EL CONCEPTO DE DERECHO Y SU EVOLUCION HISTORICA

Antes de analizar algunos conceptos que se han dado en aos recientes acerca de qu es el derecho conviene realizar una breve recapitulacin acerca de la evolucin que ha tenido en el tiempo el concepto de derecho, para lo cual hay que distinguir varias etapas.

En primer lugar, podramos hablar del perodo precristiano sealando que en aquel tiempo y esto se sigue dando incluso durante toda la Edad Media- el derecho es considerado siempre como una derivacin de principios superiores de carcter religioso o moral. De hecho los griegos (en particular Sfocles, Scrates, Platn y Aristteles) ya hablan de la existencia de una justicia natural o superior, o de las leyes de los Dioses, o de un orden natural al cual deben someterse las leyes humanas y traducirlo en sus preceptos. Aristteles adems aporta la nocin de la "equidad" que es la justicia llevada al caso particular, sealando que mediante ella se logra superar las imperfecciones o vacos de la ley positiva y alcanzar la justicia en cada caso especfico en que ella se aplica. Por otra parte, tambin debe incluirse en este perodo precristiano a las normas del Antiguo Testamento, muchas de las cuales traducen preceptos de derecho natural y que fueron consideras verdaderos preceptos de conducta que eran acatados.

En seguida, en tiempos del Imperio Romano se sigue afirmando la nocin de la existencia de un orden natural que impone a los hombres ciertas normas que son necesarias para su bien (Justiniano, Cicern) y al cual deben ajustarse las normas del derecho positivo para realizar la justicia. Adems, son ellos los que formulan la clebre distincin entre el Derecho Pblico, que es el que regula las relaciones del Estado o gobernantes con los gobernados desde un plano de superioridad de los primeros en relacin con los segundos, y el Derecho Privado que es aquel que regula las relaciones de los particulares entre s, en un plano de igualdad.

En la Edad Media destaca el pensamiento de San Agustn y de Santo Toms de Aquino. Ambos afirman concretamente la existencia de un Derecho Natural cuyo origen ltimo est en Dios, que se halla impreso en la conciencia humana y conforme al cual deben dictarse

las normas del derecho positivo. Si una norma positiva se aparta gravemente del Derecho Natural en definitiva no sera una ley que obligue. En particular, Santo Toms de Aquino es quien distingue la existencia de cuatro categoras de normas, a saber, la Ley Eterna, la Ley Natural o Derecho Natural, el Derecho Divino positivo y el Derecho positivo humano.

Terminada la Edad Media se produce con la escuela llamada del Derecho Natural racionalista de Hugo Grocio un primer quiebre en el entendimiento del Derecho como una derivacin o concrecin de principios superiores, sobre todo de orden natural o divino. En efecto, Grocio sostiene que si bien existe el Derecho Natural, este es fruto de la naturaleza racional del ser humano y por lo tanto l puede descubrirlo y configurarlo mediante el uso de su raciocinio. El Derecho Natural vendra a ser lo que la recta razn le indica a los hombres como aquello ms conforme a su naturaleza de ser social y existira aunque Dios no existiera o no se preocupara de las cosas humanas. Con ello se introduce ya una supresin en cuanto al origen ltimo del Derecho Natural que segn el pensamiento cristiano est en Dios.

En la poca del renacimiento y luego con el absolutismo monrquico (S. XVI al XVIII) se entiende al Derecho cada vez ms como una realidad meramente humana desvinculada de un orden superior como es el Derecho Natural. El Derecho es slo el promulgado como tal por el gobernante, que en virtud de un contrato social (contractualismo) detenta el poder y tiene la capacidad de determinar que es lo justo o injusto.

Luego, con la Revolucin Francesa (fines del S. XVIII) y la Constitucin norteamericana (1787) aparece la nocin de soberana popular y la idea de que el Derecho debe ser elaborado por los representantes del pueblo, quien es el soberano detentador del poder. En otras palabras, el Derecho debe ser fruto de la voluntad popular expresada a travs de sus representantes que son los legisladores.

Finalmente en los siglos XIX y XX comienza el desarrollo de las diferentes Escuelas del Derecho que son grupos de juristas que se renen por compartir una misma visin del Derecho y que asumen su estudio como una verdadera disciplina cientfica. As, aparece la

Escuela Histrica del Derecho de Federico Carlos Von Savigny, la Escuela Analtica Inglesa de John Austin, la Escuela Positivista de Hans Kelsen y la Escuela Sociolgica norteamericana, todas las que tiene en comn la nocin de considerar al Derecho como un producto netamente humano.

Captulo aparte lo constituye la Teora marxista-leninista, contempornea de las referidas Escuelas del Derecho, que sostiene que las formas que adopta el Estado y el Derecho estn determinadas por las fuerzas productivas de la sociedad y las relaciones econmicas imperantes en ella. El Estado y el Derecho no seran esenciales a la sociedad humana puesto que apareceran y se justificaran slo cuando los medios de produccin estn en manos de una clase minoritaria (dominante), la que se valdra del Estado y del Derecho como instrumentos para mantener sometida y reprimida a la clase explotada (dominada). Por lo tanto el Derecho siempre ser un derecho de clase, que expresa los intereses de los dominantes. En el pensamiento de Marx, cuando la clase trabajadora o proletaria, que es la dominada, asuma el poder, derroque a la burguesa capitalista y la despoje del dominio de los medios de produccin, desaparecern las clases y su conflicto y gradualmente se extinguirn el Derecho y el Estado por cuanto su existencia ya no ser necesaria. Lenin agrega a esta concepcin la idea de que el Derecho, as como es instrumento de los capitalistas, debe serlo tambin de los proletarios en la transicin hacia la sociedad comunista. Es decir, cuando se derroque a la burguesa mediante la revolucin y se instaure la "Dictadura del proletariado", sta debe usar el Estado y el Derecho como instrumentos para desmantelar la estructura capitalista de la sociedad y para construir la sociedad socialista con miras al comunismo. Es decir, el Derecho sigue siendo un derecho de clase, pero que ahora expresa los intereses de la clase explotada o proletariado que ha alcanzado el poder.

En este desarrollo de la evolucin del concepto de Derecho a travs de la historia conviene detenerse ahora en analizar con un cierto mayor detalle tres Escuelas de pensamiento jurdico cuyas proyecciones tienen una trascendencia hasta la poca presente y que ayudan a configurar de mejor manera un concepto de lo que es el Derecho. Nos referimos a la Escuela del Derecho Natural (con Santo Toms como su mayor exponente), a la Positivista

(Kelsen) y a la Histrica ( Von Savigny).

Escuela del Derecho Natural En cuanto a la Escuela del Derecho Natural o iusnaturalista cabe sealar que esta se basa en el planteamiento tomista de la existencia, en primer lugar, de una Ley Eterna.

Segn sta todo lo existente (el cosmos) responde a una ordenacin cuya autora es Dios mismo en el ejercicio de su inteligencia prctica u operativa. Es decir, todo lo creado en la naturaleza es obra de Dios quien crea ordenadamente y a ese orden se le llama ley y como su autor es Dios se le apellida Ley Eterna.

Se prueba la existencia de la Ley Eterna por sus efectos y se nos aparece por esos mismos efectos que son el orden que apreciamos en todo lo creado. La Ley Eterna se aplica a todo lo existente. Cicern define a la Ley Eterna como el espritu de Dios que todo lo manda y prohibe con su razn. San Agustn la define como la razn o voluntad divina que prescribe el orden natural de los seres y prohibe su violacin. Y Santo Toms la define como la razn de la divina sabidura en cuanto dirige todos los actos y movimientos en orden a la perfeccin. Segn este mismo autor la Ley Eterna tiene tres caractersticas que son la primaca (en el sentido que no hay ninguna norma sobre ella y porque adems es la primera en el tiempo), la universalidad (en cuanto todo lo existente en la naturaleza est regido por ella) y la cognosibilidad (en cuanto se la puede conocer a travs de sus efectos y por medio de la razn).

En seguida, estara la Ley Natural o Derecho Natural que en su concepcin ms simple es la participacin de la Ley Eterna en la criatura humana, es decir, aquella parte de la Ley Eterna que se aplica a los seres humanos.

Tambin puede definirse al Derecho Natural como el conjunto de preceptos universales e inmutables, fundados en la naturaleza misma del hombre y destinados a regir la convivencia social en orden al Bien Comn y la perfeccin de los seres humanos. Esta Ley Natural estara impresa en nuestras conciencias, es decir, formara parte de la naturaleza

humana.

Santo Toms enuncia 5 pruebas de la existencia del Derecho Natural: 1) prueba por el fin, en el sentido de que todo ser tiene un fin que es su perfeccin y esa perfeccin est indicada en su naturaleza misma. Para que un ser logre su perfeccin debe realizar ciertos movimientos y el derecho natural es la naturaleza misma del ser humano que le indica los movimientos correctos que debe hacer para lograr su perfeccin. 2) prueba del conocimiento, en el sentido de que esos movimientos que requiere llevar a cabo el ser humano para lograr su perfeccin son perfectamente cognosibles o detectables por el ser humano mediante el uso de su razn. 3) prueba antropolgica, en cuanto el ser humano es sujeto de derechos y libertades con prescindencia de lo que seale o no el derecho positivo (el promulgado por el Estado) e incluso antes de que ste exista y esos derechos innatos que tiene el ser humano son precisamente el derecho natural. 4) prueba axiolgica, en cuanto el ser humano tiene un ideal de justicia o de lo que es recto con prescindencia de lo que establece el derecho positivo y conforme al cual muchas veces evala al derecho positivo vigente. Ese ideal de justicia estara impreso en nosotros como derecho natural. 5) Prueba por el origen del derecho positivo, en el sentido de que hay muchas normas del derecho positivo que antes de ser tales eran derecho natural puro y simple y que despus los hombres han plasmado bajo la forma de norma jurdica obligatoria.

Las caractersticas del Derecho Natural son las siguientes: La universalidad (en cuanto se aplica a todos los seres humanos cualquiera sea el lugar o la poca de que se trate), la primaca (en cuanto debe primar por sobre la ley positiva), la inmutabilidad (en cuanto sus preceptos no cambian, no importando los lugares o las pocas), la cognosibilidad (en cuanto puede conocerse, sobre todo en sus aspectos ms relevantes por el mero uso de la razn), y su carcter de necesario (para que el ser humano logre su perfeccin). Tambin se seala por otros autores que la Ley Natural tiene una caracterstica bsica que es la unidad, la que se manifiesta en varios aspectos: unidad en cuanto a su autor (Dios), unidad en cuanto a quienes se aplica (el ser humano), unidad en cuanto a que siempre es la misma (independiente del tiempo, lugar o circunstancias), unidad en cuanto a su fin (la perfeccin del ser humano), y unidad en cuanto a sus preceptos (porque todos se inspiran en el

precepto bsico de hacer el bien y evitar el mal).

Finalmente est la Ley humana positiva que es la promulgada por el Estado. Santo Toms la define como "la prescripcin de la razn en orden al Bien Comn dictada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad".

Aparece aqu el tema de las relaciones del Derecho Natural con el Derecho positivo. El principio bsico que sostiene la escuela iusnaturalista es que el derecho positivo ser vlido y por ende obligatorio siempre y cuando lo que establezca no est en contraposicin con un principio fundamental del Derecho Natural. Luego, una ley positiva opuesta al derecho natural no sera en definitiva ley segn Santo Toms y, dependiendo de la situacin, incluso autorizara para no obedecerla, porque si se opone a la ley natural estara apartando al ser humano del logro de su perfeccin.

En todo caso existen ciertas situaciones en que slo existe un conflicto aparente entre el derecho natural y el positivo: a) cuando la ley positiva establece la tolerancia de actos que a la luz del derecho natural deberan ser sancionados (ejemplo, la prostitucin); b) cuando la ley positiva niega proteccin a ciertos derechos naturales por estimar ms conveniente dejar el cumplimiento de la obligacin correlativa a la conciencia del obligado (ejemplo, el cumplimiento del contrato de esponsales mediante el cual dos personas se comprometen a casarse queda entregado a la conciencia de los contrayentes, no obstante que desde el punto de vista del derecho natural habra nacido una especie de derecho de uno para casarse con el otro); c) cuando para el reconocimiento de ciertos derechos, el derecho positivo exige que se cumplan ciertas solemnidades (ejemplo, la compraventa de bienes races requiere escritura pblica, de lo contrario no es vlida, an cuando desde un punto de vista moral o de derecho natural bastara que una parte haya entregado el bien y la otra pagado el precio); d) cuando el derecho positivo limita o suspende el ejercicio de ciertos derechos individuales que por la misma ley natural deben subordinarse al Bien Comn (ejemplo, en caso de guerra se hace necesario suspender o restringir la libertad de expresin).

En caso de que el conflicto entre derecho natural y positivo sea real y no aparente, habra

que analizar si la ley positiva que establece algo contrario al derecho natural es imperativa, prohibitiva o permisiva. Si es imperativa, o sea, manda hacer algo contrario al derecho natural, la actitud debe ser de no acatarla, a menos que ello traiga aparejado un mal mayor para la persona que cumplirla. Si es prohibitiva, la actitud debe ser realizar la conducta que se prohibe si ella es necesaria para lograr una mayor perfeccin en el individuo, salvo tambin si el mal que ello pudiera traer aparejado fuere mayor que la abstencin que manda la ley. Si es permisiva, o sea faculta para hacer algo prohibido por el derecho natural, la actitud a seguir es la de no ejercer la facultad que entrega la ley positiva.

Escuela Positivista Para su principal exponente el derecho es un sistema cerrado que es autosuficiente en cuanto a su generacin y validez, no pudiendo "contaminarse" ni evaluarse con criterios polticos, ticos o morales, religiosos, sociolgicos, econmicos, etc. De ah que su obra ms importante se llame "La teora pura del derecho".

Segn Kelsen el derecho es una ciencia normativa y pertenece al plano del "deber ser" y no al plano del "ser" como ocurre con las ciencias naturales. La finalidad del derecho es provocar conductas socialmente deseables y para ello se vale de una tcnica especial como es la de castigar con la coaccin los actos humanos que contravengan las conductas socialmente deseables definidas por las normas jurdicas. Luego el derecho es una tcnica social para obtener una conducta socialmente deseable, un medio, y por lo tanto no le incumbe entrar a evaluar si es tico o justo o conveniente la finalidad que se busca con la conducta socialmente deseable.

Kelsen sostiene que el derecho no es un conjunto de normas aisladas. Por el contrario existe un ordenamiento jurdico que integra todas las normas existentes en un mismo sistema unitario. Ahora qu es lo que hace que una determinada norma integre ese ordenamiento unitario y por tanto sea jurdica?. La respuesta a esta pregunta segn Kelsen es que un conjunto de normas constituyen un orden cuando la validez de todas ellas deriva de la misma norma fundamental. Es elemento tpico del derecho el regular su propia creacin, o sea, toda norma se dicta siguiendo los preceptos de otra norma anterior, establecindose as

una gradacin o jerarqua entre las normas dentro de la cual la validez de la norma inferior emana de la norma superior que regul su creacin. En un Estado determinado la validez de las leyes emana de la Constitucin Poltica que es la norma de mayor valor dentro de ste. En seguida, la validez de las normas reglamentarias (reglamentos, decretos, resoluciones) se basa por su lado en las leyes. La validez de las sentencias judiciales o de los contratos se funda a su vez en el hecho de haberse dictado o celebrado, respectivamente, de acuerdo a las dems normas mencionadas precedentemente, formando as una especie de pirmide donde su cspide es la Constitucin Poltica y su base son las normas de alcance particular como las sentencias (que obligan slo a las dos partes del juicio) y los contratos (que obligan slo a los contratantes). Ahora la validez de la Constitucin proviene de la Constitucin anterior y as hasta llegar a la primera Constitucin, la cual, segn Kelsen, debe su validez al hecho de haberse dictado conforme a lo que l llama la norma hipottica fundamental, que no es establecida por el legislador sino que es una suposicin o hiptesis que sirve para fundamentar la unidad del ordenamiento jurdico positivo. No cabe preguntarse sobre la validez de esta norma hipottica porque se trata, como se dijo, de un supuesto, una mera hiptesis y esto es precisamente la crtica que se hace a Kelsen ya que en este punto no es capaz de fundamentar al derecho con el mismo derecho y tiene que pasarse a un plano meramente ideal, hipottico.

Escuela Histrica Segn Savigny todo pueblo tiene un alma o espritu propio que se refleja en mltiples manifestaciones como el arte, la moral, el lenguaje, el folklore y el derecho, todos los cuales son expresiones espontneas del espritu popular. El derecho no es entonces una creacin del legislador, sino una elaboracin instintiva del pueblo que se manifiesta en una serie de costumbres que se cumplen por la generalidad de los miembros del cuerpo social con la conviccin de estar cumpliendo un verdadero deber jurdico. Los juristas son los que recogen estas costumbres y les dan un mayor grado de elaboracin para que luego intervenga el legislador, no inventando nada nuevo, sino plasmando esas costumbres en textos articulados y promulgndolas formalmente como leyes. Luego el derecho es en definitiva el "derecho vivo del pueblo" recogido en leyes, las cuales sern vlidas si se adecuan a ese derecho vivo o costumbres del pueblo.

En definitiva las tres escuelas vistas (natural, positiva e histrica) han servido a algunos autores (como el brasileo Miguel Reale) para sealar que el derecho en realidad tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores (que correspondera al iusnaturalismo), como norma o sea como precepto dictado de acuerdo a los requisitos que impone la Constitucin (que correspondera al positivismo) y como hecho social, es decir, como encarnador de las costumbres sociales ms relevantes (que correspondera a la escuela histrica).

Pasando ahora a los conceptos de derecho, cabe sealar que hay tantos como autores existen y esto mismo ha llevado a algunos a sostener que en realidad es imposible dar un concepto unitario de derecho porque este vara dependiendo de las pocas, los lugares, los autores y las tendencias.

Sin embargo daremos algunas definiciones. El alemn Gustavo Radbruch da una definicin muy simple y prctica en la cual todos pueden estar de acuerdo an cuando sea considerada por muchos como insuficiente: "derecho es el conjunto de las ordenaciones generales para la vida humana en comn".

El argentino Ricardo Zorraqun Bec dice que "derecho es un ordenamiento social impuesto para realizar la justicia", con lo cual introduce el concepto de finalidad o valor a que debe tender el derecho.

El italiano Giorgio Del Vecchio dice que derecho "es la coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos segn un principio tico que las determina excluyendo todo impedimento". Con ello pone de relieve que el derecho regula de una manera objetiva e imparcial las acciones que los individuos pueden ejercer mediante su libertad, basndose para ello en los principios ticos e imponiendo sus soluciones de manera inexorable, es decir, llevndose a cabo por medio de la fuerza si es necesario.

Finalmente el espaol Luis Legaz y Lacambra da a nuestro juicio una definicin ms completa de derecho al sealar que es "una forma de vida social en la cual se realiza un

punto de vista sobre la justicia que delimita las respectivas esferas de licitud y de deber mediante un sistema de legalidad dotado de valor autrquico". Con ella recogera la realidad del derecho como hecho (forma de vida social), como valor (realiza un punto de vista sobre la justicia), y como norma (mediante un sistema de legalidad dotado de valor autrquico).