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ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial y no acreditarse perjuicio irremediable

/ SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Y SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Competencias debe analizarlas el juez natural Este anlisis le corresponde al juez natural del asunto, quien es el que debe determinar si existe alguna diferencia de competencias entre las Superintendencias Financiera de Colombia y la de Sociedades. En razn a lo anterior, esta Sala considera que el amparo solicitado en la tutela de la referencia no es procedente, toda vez que no cumple con los requisitos establecidos jurisprudencialmente para el efecto, pues, como se expuso, no se evidencia un perjuicio irremediable para que pueda concederse el amparo constitucional transitoriamente cuando se tiene a la mano otro mecanismo judicial. As las cosas, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial idneo la accin resulta improcedente, pues en ningn caso es posible su utilizacin para suplir los medios judiciales ordinarios, mxime cuando no se demostr la existencia de un perjuicio irremediable que la hiciera procedente como mecanismo transitorio de proteccin, por lo cual se proceder a confirmar la Sentencia de primera instancia que declar improcedente el amparo constitucional, por las precisas razones antes expuestas. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogot, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012) Radicacin nmero: 25000-23-42-000-2012-00137-01(AC) Actor: VALORES URBANOS S.A.S Demandado: SUPERINTENDENCIA FINACIERA DE COLOMBIA

Decide la Sala la impugnacin presentada por la Sociedad Valores Urbanos S.A.S. contra la Sentencia de 31 de julio de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Seccin Segunda - Subseccin C, por la cual declar improcedente el amparo constitucional deprecado por ella contra la

Superintendencia Financiera de Colombia.

EL ESCRITO DE TUTELA

La Sociedad VALORES URBANOS S.A.S. 1, interpuso accin de tutela por la presunta vulneracin de su derecho fundamental al debido proceso.

Solicit como consecuencia de lo anterior que: i) se tutele el derecho fundamental invocado; y, ii) se dejen sin efectos las Resoluciones Nos. 1129 de 15 de julio 2 y 1993 de 4 de noviembre de 2011 3, por haber sido proferidas por la Superintendencia Financiera sin tener competencia para el efecto y, en consecuencia, se suspendan de inmediato las medidas cautelares ordenadas a travs de dichos actos administrativos.

Como fundamento de su accin expuso:

La Sociedad Valores Urbanos S.A.S. es una empresa comercial legalmente constituida. En desarrollo de su objeto social celebra y desarrolla contratos de fiducia mercantil inmobiliaria y de construccin.

Mediante Oficio No. 2011043809-000-000 de 16 de junio de 2011 la Superintendencia Financiera de Colombia le comunic que realizara una visita de inspeccin de carcter especial a sus instalaciones, de conformidad con lo establecido en el artculo 108 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero.

Por intermedio de su Representante Legal, el seor Rene Medina Gonzles; y, uno de sus socios, el seor Pedro Nel Pineda Rojas. 2 Por medio de la cual se adopta una medida administrativa respecto de la Sociedad Valores Urbanos S.A.S.... 3 Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposicin interpuesto o contra la primera..

A travs de la Resolucin No. 1129 de 15 de julio de 2011 la Superintendencia Financiera de Colombia, considerando que exista una captacin de dineros del publico sin autorizacin, orden como medida cautelar la suspensin inmediata de las actividades no autorizadas de captacin o recaudo de dineros del pblicola cancelacin inmediata de los depsitos, inversiones, derechos fiduciarios, pensiones voluntarias y participaciones en carteras colectivas de los cuales sea titular o beneficiaria la Sociedad Valores Urbanos S.A.S.

Contra dicha decisin interpuso recurso de reposicin, el cual fue resuelto en forma desfavorable mediante la Resolucin No. 1993 de 4 de noviembre de 2011.

El artculo 108 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero [Decreto 663 de 1993] con base en el cual la Superintendencia Financiera de Colombia profiri los actos administrativos antes mencionados, fue derogado por el Decreto 4334 de 2008, norma a travs de la cual le fue asignada, de manera privativa, a la Superintendencia de Sociedades la competencia de intervenir las operaciones o negocios de las personas naturales o jurdicas que captaciones o recaudos no autorizados. estuvieran realizando

Afirm que: La Superintendencia Financiera a sabiendas de su falta de competencia para expedir medidas cautelares en procesos por posibles captacin de dinero al pblico, sin la debida autorizacin, expidi la Resolucin No. 1129 del 15 de julio de 2011, usurpando las competencias de la Superintendencia de Sociedades al imponer medidas cautelares a Valores Urbanos S.A.S., con fundamento en el artculo 108 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero artculo que se encuentra derogado tcitamente por el Decreto Ley 4334 de 2008en lo relacionado con la intervencin por captacin de dineros al pblico, vulnerando as el derecho fundamental al debido proceso de la demandante, ocasionndole un grave perjuicio a sta y a los 179 inversionistas de los fideicomisos. El 26 de agosto de 2011, al no estar conforme con los actos administrativos proferidos por la Superintendencia Financiera de Colombia, formul a la

Superintendencia de Sociedades un plan de desmonte conforme a lo establecido en el literal c) del artculo 7 del Decreto 4334 de 2008.

El 27 de septiembre de 2011 la Superintendencia de Sociedades aprob el plan de desmonte voluntario. El 28 de mayo de 2012 ante la peticin de levantamiento de medidas cautelares, la Superintendencia de Sociedades niega la peticin considerando que para esa fecha no se ha terminado el plan, sin especificar qu requisito falta, a la fecha de hoy el plan de desmonte voluntario se encuentra totalmente ejecutado..

El 12 de junio de los corrientes instaur accin de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones Nos. 1129 de 15 de julio y 1993 de 4 de noviembre de 2011, la cual se encuentra en trmite.

Con las medidas tomadas por la Superintendencia Financiera de Colombia se ocasion un perjuicio irremediable, en consideracin a que se congelaron los fideicomisos de construccin, llevando a la Sociedad a una situacin prxima de quiebra.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

Superintendencia Financiera de Colombia.

En Oficio visible a folios 309 a 312 la doctora Constanza Claudia Caycedo Gutirrez, en su calidad de Coordinadora del Grupo Contencioso Administrativo de la Subdireccin de Representacin Judicial de la Superintendencia Financiera de Colombia, present informe sobre el asunto en litigio, argumentando lo siguiente:

La Sociedad Valores S.A.S. antes de interponer la accin de nulidad y restablecimiento del derecho solicit conciliacin extrajudicial, la cual fue llevada a

cabo el 6 de mayo de 2012, declarndose fallida la misma. Afirm que: De lo anterior de desprende con claridad que Valores Urbanos S.A.S., hoy accionante, tena hasta el da 12 de junio de 2012, porque el da 9 de junio fue no hbil, para interponer la respectiva accin de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 1129 de julio 15 de 2011 y 1993 de noviembre 4 de 2011, teniendo en cuenta que los hechos presentados en la conciliacin prejudicial y en la respectiva demanda, si lo ha hecho, deben guardar coincidencia..

Lo que se pretende mediante esta accin es reabrir el debate que ya se surti en la conciliacin extrajudicial desconociendo con ello el debido proceso y el derecho de defensa de la Superintendencia Financiera de Colombia, e igualmente haciendo caso omiso a la obligacin de guardar relacin los hechos aducidos en va gubernativa con los presentados ante el juez contencioso administrativo, pues al presentar los recursos de la va gubernativa tampoco hicieron alusin a la nulidad de los actos administrativos por falta de competencia..

Esta accin resulta improcedente, por cuanto la Sociedad accionante cuenta con la accin de nulidad y restablecimiento de derecho dentro de la cual puede solicitar la suspensin provisional de los actos administrativos demandados.

A efectos de determinar el acaecimiento de los hechos objetivos o notorios del Decreto 4334 de 2008, en concordancia con los supuestos de captacin no autorizada del pblico al tenor de lo establecido en el Decreto 1981 de 1988, el legislador ha dispuesto que corresponde tanto a la Superintendencia Financiera de Colombia como a la Superintendencia de Sociedades ejercer, como polica econmica administrativa, el control sobre dicha actividad. Ambas entidades comparten la funcin de prevencin y control del ejercicio ilegal de la actividad financiera. Agreg que: si bien es cierto no le es dado a esta Superintendencia adelantar directamente la intervencin administrativa como no lo hizo segn se desprende de la orden impartida mediante la Resolucin No. 1129 de 2011 entendida sta como la organizacin de un procedimiento que permita la pronta devolucin de los recursos obtenidos en desarrollo de la captacin ilegal - toda vez que como se dijo, tal funcin es de competencia privativa de la Superintendencia

de Sociedades, s corresponde a esta Entidad en desarrollo de las funciones de prevencin y control del ejercicio ilegal de la actividad y ante el evento de la configuracin de los hechos objetivos o notorios previstos en el Decreto 4334 de 2008, en concordancia con los supuestos de captacin de que trata el Decreto 1981 de 1988, al igual que a la Superintendencia de Sociedades, adoptar medidas tendientes a suspender de manera inmediata las operaciones o negocios a travs de los cuales se capta dineros del pblico sin autorizacin estatal.

Superintendencia de Sociedades.

En Oficio visible a folios 386 a 392 la doctora Angela Mara Echeverri Ramrez, en su calidad de Superintendente Delegada para los Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, present informe sobre el asunto en litigio, argumentando lo siguiente:

Es de resaltar que esta entidad se encuentra adelantando un plan de desmonte con la Sociedad accionante. Una vez cumplida la ltima etapa de dicho trmite, consistente en la firma del paz y salvo por parte de los inversionistas (afectados), se proceder por parte de este Despacho al levantamiento de las medidas cautelares decretadas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Esta accin resulta improcedente en razn a que la Sociedad cuenta con un mecanismo judicial a su alcance como lo es la accin de nulidad y restablecimiento del derecho.

Agreg que: Este Despacho no comparte la apreciacin de los tutelantes toda vez que si bien se trata del mismo hecho, las actuaciones administrativas de las Superintendencias de Sociedades y Financiera, tienen una finalidad distinta, dado que la primera pretende que la sociedad devuelva a los afectados los dineros

captados con la operacin ilegal, mientras que la segunda impone las sanciones administrativas correspondientes a quienes ejercen la actividad de manera ilegal. Como consecuencia de lo anterior, no existe contradiccin alguna entre las disposiciones enunciadas, pudiendo aplicarse el procedimiento sealado en ambos casos, de manera concomitante por las entidades administrativas citadas..

LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Seccin Segunda - Subseccin C, mediante Sentencia de 31 de julio de 2012, declar improcedente el amparo constitucional invocado por la Sociedad Valores Urbanos S.A.S. contra la Superintendencia Financiera de Colombia. Bas su decisin en los siguientes argumentos (Fls. 396 a 409):

No se demostr la inminencia de un perjuicio irremediable que afecte a la Sociedad accionante y que, por tanto, permita la proteccin de los derechos deprecados en forma inmediata por parte del juez constitucional.

El hecho de que la parte actora haya acudido a la accin de tutela casi un ao despus de que fue proferido el acto administrativo con el que se encuentra inconforme, demuestra que los hechos no requeran medidas de proteccin urgentes e inmediatas ni un amparo constitucional impostergable. Al respecto, agreg: para la Sala el acto administrativo de la Superintendencia Financiera en el que decidi ordenar la suspensin inmediata de las actividades no autorizadas de captacin de dineros al pblico no constituye perjuicio irremediable, as la sociedad alegue que con ello se ha llevado a la empresa a una situacin prxima de quiebra que afecta sus derechos patrimoniales, por cuanto el alcance de las medidas cautelares adoptadas por la Superintendencia demandada estn

nicamente dirigidas a reglar y detener la captacin presuntamente ilcita de recursos masivos del pblico, lo que a juicio de la Sala no impide que Valores Urbanos S.A.S pueda continuar desarrollando su objeto social en otras actividades diferentes.

La Sociedad accionante cuenta con otro mecanismo judicial a su alcance para controvertir los actos administrativos proferidos por la Superintendencia Financiera de Colombia.

LA IMPUGNACION

Mediante escrito radicado el 2 de agosto de 2012, visible a folios 414 a 424, la Sociedad Valores Urbanos S.A.S impugn el fallo de primera instancia reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela y agregando que:

El ordenamiento jurdico no establece un trmino para incoar la accin de tutela, por lo que en el presente caso no podra hablarse de falta de inmediatez.

La Superintendencia Financiera de Colombia profiri en su contra unas medidas cautelares sin tener competencia para el efecto, medidas que desencadenaron en una serie de hechos gravsimos que no solo afectan a la Sociedad sino tambin de manera directa e indirecta sobre los terceros de buena fe. Los actos administrativos expedidos en forma ilegal generaron unos efectos no deseados ante los cuales el nico mecanismo eficiente y necesario para proteger de manera inmediata los derechos fundamentales es la accin de tutela.

CONSIDERACIONES

De conformidad con el artculo 86 de la Constitucin Poltica la accin de tutela es un mecanismo judicial, preferente y sumario para la proteccin de los derechos fundamentales de las personas cuando quiera que estos se vean amenazados por

la accin u omisin de una autoridad pblica o, excepcionalmente, de un particular. Esta accin se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que ella ser procedente para la proteccin de derechos fundamentales siempre que (i) no exista un mecanismo de defensa judicial idneo y eficaz; o (ii) que existiendo, no resulte eficaz para su amparo; caso en el cual podr invocarse como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010. M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio, seal que:

"La accin de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar proteccin privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pblica con su accin u omisin y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la accin de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio." (Subrayas fuera del texto).

Dentro de este marco normativo es incuestionable que la accin de tutela contra actos administrativos generales (artculo 6 numeral 5 del Decreto 2591 de 1991) y contra actos administrativos particulares, es, en principio, improcedente, en la medida en que: (i) el ordenamiento constitucional y legal ha establecido mecanismos ordinarios de defensa, dotados de todas las garantas que ofrece el derecho al debido proceso con el objeto de discutir la legalidad de los mismos; y, (ii) en muchos eventos la pretensin de restarle validez a los mismos slo se consigue previo un anlisis legal especializado que no es competencia del juez constitucional. Frente al asunto aqu referido la Corte Constitucional en la Sentencia T-548 de 2010, M.P. Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, manifest:

Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido

particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdiccin contencioso administrativa gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensin provisional del acto que infringe la vulneracin a los derechos cuya proteccin se invoca..

Pese a lo anterior, el juez de tutela, por excepcin, puede suspender la aplicacin de estos actos administrativos en los siguientes eventos: i) como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando ste se alegue y se pruebe dentro del proceso por la parte accionante [artculo 8 del Decreto 2591 de 1991], o ii) como mecanismo definitivo, cuando la accin principal no sea eficaz e idnea para la defensa judicial de quien demanda. Al respecto, en la providencia T-244 de 2010, M.P. Doctor Luis Ernesto Vargas Silva, se afirm:

En este orden de ideas, la Corte ha decantado dos supuestos excepcionales en los cuales el carcter de subsidiario de la accin de tutela no impide su utilizacin, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. La primera de esas excepciones se encuentra prevista en el artculo 86 Superior, la cual se presenta cuando la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; la segunda, se configura cuando el otro medio de defensa existe, pero en la prctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya proteccin se invoca, excepcin que no emana directamente de la Constitucin, pero ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporacin..

Lo anterior se debe, se reitera, a que la accin de tutela como mecanismo de proteccin y defensa de los derechos fundamentales, cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artculo 86 de la Carta Poltica de Colombia, de orden subsidiario y residual 4, lo cual ha sido en repetidas ocasiones confirmado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional 5.

Sentencias Corte Constitucional: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. 5 Corte Constitucional, Sentencias T- 771 de 2004 y T-600 de 2002.

El perjuicio irremediable, a su turno, ha sido entendido como aquel que presente a las caractersticas de: inminente, esto es que amenaza o est por suceder; urgente, en relacin con las medidas a adoptar para evitar la consumacin del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurdico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, impostergable, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad 6. Adems, el aludido perjuicio debe ser valorado en concreto por el juez atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el accionante, a quien, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, le compete la carga de probarlo.

Del mismo modo, la existencia real de un mecanismo de defensa debe ser analizado de cara a las circunstancias del caso que se plantee, pues su sola procedencia legal no lo hace eficaz e idneo en todos los asuntos. Este aspecto, pues, tambin corresponde ser valorado por el juez constitucional de tutela y determina, se reitera, los efectos del fallo de tutela.

Anlisis del caso concreto.

De los escritos de tutela e impugnacin, es posible establecer que el problema jurdico se contrae a determinar si a la Sociedad Valores Urbanos S.A.S se le vulner el derecho fundamental al debido proceso por parte de la

Superintendencia Financiera de Colombia, al haber proferido las Resoluciones Nos. 1129 de 15 de julio y 1993 de 4 de noviembre de 2011, mediante las cuales, entre otras cosas, se orden la suspensin inmediata de las actividades no

Al respecto, ver las Sentencias T- 300 de 2010, T-1316 de 2001; T.225 de 1993, entre otras. La primera se refiri al concepto es estudio en los siguientes trminos: que (i) se est ante un perjuicio inminente o prximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del dao; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectacin de un bien susceptible de determinacin jurdica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el dao, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de proteccin deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumacin del dao irreparable..

autorizadas de captacin o recaudo de dineros del pblico, adelantadas por la Sociedad accionante.

Para el efecto se encuentran probados los siguientes supuestos:

- La Superintendencia Financiera de Colombia profiri la Resolucin No. 1129 de 15 de julio de 2011 Por medio de la cual se adopta una medida administrativa respecto de la sociedad Valores Urbanos S.A.S en la que orden:

Artculo Primero. Ordenar a la Sociedad Valores Urbanos S.A.S.bajo apremio de multas sucesivas hasta por $85.880.000, cada una, la suspensin inmediata de las actividades no autorizadas de captacin o recaudo de dineros del pblico que llev a cabo en la forma indicada en el presente acto administrativopor las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolucin. Lo anterior, de acuerdo con lo previsto por el artculo 108 del EOSF, en armona con los artculos 65 y 265 del Cdigo Contencioso Administrativo y el Decreto 2269 de 1987. Pargrafo primero. El alcance de la medida administrativa que se adopta contra la sociedad Valores Urbanos S.A.S es nicamente respecto de los recursos del pblico captados o recaudados masivamente en forma no autorizada, pero no afecta su actividad lcita. Pargrafo Segundo. La presente orden supone para la destinataria de la misma, la imposibilidad de realizar en adelante operaciones de captacin o recaudo no autorizado de dineros del pblico, en forma masiva, usando cualquier modalidad contractual ya sea directamente o por medio de otras personas naturales o jurdicas Artculo tercero. Ordenar la remisin de esta actuacin administrativa a la Superintendencia de Sociedades para que, dentro del mbito de la competencia que le confiere el decreto 4334 de 2008, adopte adems de las medidas ordenadas en esta Resolucin, cualquiera de las sealadas en el artculo 7 de ese mismo decreto.

- Contra dicho acto la Sociedad accionante interpuso recurso de reposicin, manifestando: expone tres argumentos centrales a partir de los cuales considera que las medidas administrativas contenidas en la Resolucin No. 1129 de julio 15 de 2011, carecen de fundamento probatorio, estn soportadas en conceptos jurdicos errticos y en consecuencia, obligan a que se revoque tal acto administrativo para corregir el error que, a su juicio, cometi esta Superintendencia y que redunda en la quiebra econmica de su cliente. As, el doctor Guillermo Forero Alvarez argumenta que por parte de la sociedad Valores Urbanos S.A.S. no existe captacin ilegal de recursos al pblico, no se presentaron los

hechos objetivos y notorios de captacin no autorizada de recursos y en la resolucin recurrida, se presenta una bifurcacin del tipo de captacin en dos personas jurdicas diferentes.

- La Sociedad Valores Urbanos S.A.S present ante la Superintendencia de Sociedades un plan de desmonte. Mediante Auto de 27 de septiembre de 2011 dicha Superintendencia aprob el plan de desmonte voluntario, de conformidad con lo establecido en los Decretos 4334 de 2008 y 1910 de 2009.

- A travs de la Resolucin No. 1993 de 4 de noviembre de 2011 la Superintendencia Financiera de Colombia resolvi el recurso de reposicin interpuesto contra la Resolucin No. 1129 de 15 de julio de 2011, confirmando la decisin inicial.

- La Sociedad accionante present solicitud de conciliacin extrajudicial contra la Superintendencia Financiera de Colombia. El 6 de mayo de 2012 la Procuradura 131 Judicial II Administrativa declar fallida dicha conciliacin.

- Mediante Oficio de 28 de mayo de 2012 la Superintendencia de Sociedades le inform al Representante Legal de la Sociedad Valores Urbanos S.A.S. que: En relacin con la solicitud del levantamiento de las medidas cautelares ordenadas por la Superintendencia Financiera de Colombia me permito informarle que este Despacho no puede acceder a su solicitud habida cuenta que a la fecha no se ha terminado el plan de desmonte y solo hasta cuando esto suceda el despacho har un pronunciamiento al respecto..

- El 30 de mayo de 2012 la Unidad de Orden Econmico y Social de Derechos de Autor y otros de la Fiscala 63 Seccional de Bogot le inform al Representante Legal de la Sociedad Valores Urbanos S.A.S. que se est adelantando en su contra una investigacin por la captacin masiva y habitual de dineros, estafa agravada en masa y negativa de reintegro. - El 17 de junio de los corrientes la Sociedad Valores Urbanos S.A.S. instaur accin de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Superintendencia Financiera de Colombia.

(I) Caso Concreto.

En sntesis, la pretensin de la Sociedad accionante radica en que se levanten las medidas provisionales tomadas por la Superintendencia Financiera de Colombia a travs de las Resoluciones Nos. 1129 de 15 de julio y 1993 de 4 de noviembre de 2011, tendientes a suspender inmediatamente las actividades no autorizadas de captacin o recaudo de dineros al pblico.

(I. i) Por lo anterior, se observa que la inconformidad de la parte actora est contenida en actos administrativos de carcter particular, cuya legalidad, en principio, puede cuestionarse ante la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 7, consagrado en el artculo 138 del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que el juez competente decida si hay lugar o no a su anulacin 8.

As, la decisin de la suspensin inmediata de las actividades no autorizadas de captacin o recaudo de dineros al pblico por parte de la Sociedad, se encuentra amparada por la presuncin de legalidad por lo que la tutelante dentro de la misma accin cuenta con mecanismos idneos para la defensa de los derechos presuntamente vulnerado, que incluyen la posibilidad de pedir la suspensin provisional de los actos, la cual si se encuentra fundada es una herramienta eficaz para frenar los efectos de un acto administrativo y, presuntamente, lesivo de derechos subjetivos.

Por lo tanto, la presente accin se tornara, en principio, improcedente, pues, de conformidad con el numeral 1 del artculo 6 del Decreto N 2591 de 1991, existe otro recurso o medio de defensa judicial para la proteccin efectiva de los derechos fundamentales invocados.

7 8

O de simple nulidad si se dan los presupuestos para ello. Artculo 137 del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. NulidadProceder cuando hayan sido expedidos con infraccin de las normas en que deban fundarse, o sin competencia, en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivacin o con desviacin de las atribuciones propias de quien los profiri.. (Negrilla fuera de texto)

- En efecto, de acuerdo con lo sealado en el escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, encuentra la Sala que la Sociedad Valores Urbanos S.A.S, en vigencia del Cdigo Contencioso Administrativo, instaur accin de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual, de conformidad con la informacin obrante en la pgina Web de la Rama Judicial, fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante Auto de 12 de julio de 2012, por lo que se est a la espera de que sea resuelta por la autoridad judicial competente.

De acuerdo con lo anterior, al encontrar que en el escrito de tutela se hace referencia a los posibles vicios en que se incurri en la expedicin de las Resoluciones antes mencionadas y que contra las mismas la Sociedad tutelante interpuso accin de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se encuentra en trmite, las pretensiones de la presente accin resultan a todas luces improcedentes, pues el Juez natural del proceso es el encargado de resolver la solicitud expuesta dentro de la accin ordinaria antes mencionada referente a la expedicin de las resoluciones aqu acusadas.

- Aunado a lo anterior, la falta de competencia que aqu se alega respecto de la Superintendencia Financiera de Colombia no fue puesta en consideracin ni en el recurso de reposicin instaurado contra la Resolucin No. 1129 de 2011, de lo que se observa dentro del expediente, ni en la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, no siendo dable al juez constitucional pronunciarse al respecto por cuanto la Sociedad accionante cont con las instancias procesales para el efecto.

- Adicionalmente, encuentra la Sala que las medidas cautelares tomadas por la Superintendencia Financiera de Colombia pueden ser dejadas sin efecto por la Superintendencia de Sociedades cuando el plan de desmonte voluntario finalice 9, segn lo manifest esta ltima entidad, en los siguientes trminos:

Decreto 4334 de 2008 Por el cual se expide un procedimiento de intervencin en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008. ARTCULO 7o. MEDIDAS DE INTERVENCIN. En desarrollo de la intervencin administrativa, la Superintendencia de Sociedades podr adoptar las siguientes medidas: () d) En caso de que a juicio de la Superintendencia se presente una actividad con la cual se incurra en alguno de los supuestos descritos en el presente decreto, por parte de una persona natural o jurdica y sta manifieste su intencin de devolver voluntariamente los recursos recibidos de terceros, esta Entidad podr autorizar el correspondiente plan de desmonte. En el evento que dicho

Es de sealar que una vez cumplida la etapa del mismo, consistente en la firma de paz y salvo por parte de los inversionistas (afectados), se proceder por parte de este Despacho al levantamiento de las medidas cautelares decretadas por la Superintendencia Financiera de Colombia..

(I. ii) Por otro lado, la sola existencia formal de otro medio judicial y an la simple verificacin de que el mismo se encuentra en trmite no es por s misma razn suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a analizar si el otro mecanismo judicial es idneo o eficaz para restablecer o proteger el derecho violado, pues, de no ser as, proceder el amparo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable 10.

En el caso objeto de estudio la Sociedad accionante seala la inminencia de un perjuicio irremediable por cuanto con la suspensin de sus actividades se est poniendo en riesgo su funcionamiento ya que tiene a su cargo varias obligaciones por cancelar.

Considera la Sala que con las Resoluciones demandadas si bien se suspendieron algunas actividades de la Sociedad, tambin lo es que esta medida no afect la actividad lcita llevada a cabo por la misma, por lo que en este sentido no podra considerarse la inminencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el

plan se incumpla se dispondr la adopcin de cualquiera de las medidas previstas en este decreto, sin perjuicio de las actuaciones administrativas y penales a que hubiere lugar; ().
10

Al respecto, ver las Sentencias T- 300 de 2010, T-1316 de 2001; T.225 de 1993, entre otras. La primera se refiri al concepto es estudio en los siguientes trminos: que (i) se est ante un perjuicio inminente o prximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del dao; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectacin de un bien susceptible de determinacin jurdica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el dao, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de proteccin deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumacin del dao irreparable..

mecanismo constitucional de manera transitoria, de cara a que Valores Urbanos S.A.S. puede seguir desarrollando su objeto social, se repite, en lo que sea lcito.

(I. iii) No obstante lo anterior, si en gracia de discusin se llegara a admitir la presente accin como mecanismo transitorio para la defensa de su derecho al debido proceso, es pertinente sealar:

La tutelante expone, en sntesis, que la Superintendencia Financiera de Colombia careca de competencia para expedir las Resoluciones Nos. 1129 de 15 de julio y 1993 de 4 de noviembre de 2011, en razn a que la norma en que fund su decisin [artculo 108 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero - Decreto 663 de 1993] fue derogada por el Decreto 4334 de 2008, que erigi a la Superintendencia de Sociedad como la nica entidad competente para decretar medidas provisionales.

- Dichas normas hacen referencia a lo siguiente:

El artculo 108 del Decreto 663 de 1993

"Por medio del cual se actualiza el

Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y se modifica su titulacin y numeracin", seala:

PRINCIPIOS GENERALES. 1. Medidas cautelares. Corresponde a la Superintendencia Bancaria imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurdicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorizacin: a. La suspensin inmediata de tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas hasta por un milln de pesos ($1'000.000.) cada una; b. La disolucin de la persona jurdica, y c. La liquidacin rpida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente, para lo cual se seguirn en lo pertinente los procedimientos administrativos que seala el presente Estatuto para los casos de toma de posesin de los bienes, haberes y negocios de las instituciones financieras. ().

El Decreto 4334 de 2008 Por el cual se expide un procedimiento de intervencin en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008 11establece:

ARTICULO 1o. INTERVENCION ESTATAL. Declarar la intervencin del Gobierno Nacional, por conducto de la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera, en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurdicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorizacin estatal, conforme a la ley, para lo cual se le otorgan a dicha Superintendencia amplias facultades para ordenar la toma de posesin de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el inters pblico amenazado. ARTICULO 2o. OBJETO. La intervencin es el conjunto de medidas administrativas tendientes, entre otras, a suspender de manera inmediata las operaciones o negocios de personas naturales o jurdicas que a travs de captaciones o recaudos no autorizados, tales como pirmides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones masivas, generan abuso del derecho y fraude a la ley al ejercer la actividad financiera irregular y, como consecuencia, disponer la organizacin de un procedimiento cautelar que permita la pronta devolucin de recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades. () ARTICULO 4o. COMPETENCIA. La Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera ser la autoridad administrativa competente, de manera privativa, para adelantar la intervencin administrativa a que alude este decreto. ().

En este sentido la Superintendencia de Sociedades en el informe rendido en la presente accin, seal:

Este Despacho no comparte la apreciacin de los tutelantes toda vez que si bien se trata del mismo hecho, las actuaciones administrativas de las Superintendencias de Sociedad y Financiera, tiene una finalidad distinta, dado que la primera pretende que la Sociedad devuelva a los afectados los dineros captados con la operacin ilegal, mientras que la segunda impone las sanciones administrativas correspondientes a quienes ejercen la actividad de manera ilegal.
11

Por el cual se declara el Estado de emergencia Social..

Como consecuencia de lo anterior, no existe contradiccin alguna entre las disposiciones enunciadas, pudiendo aplicarse el procedimiento sealado en ambos casos, de manera concomitante por las entidades administrativas citadas..

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencias C-135 y 149 de 2009 en donde hizo el examen de constitucionalidad del Decreto 4334 de 2009, seal:

As mismo, resulta plausible la afirmacin hecha por la Superintendencia Financiera, de que las medidas contenidas en el Decreto 4334 de 2008, son indispensables para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia social, dada la insuficiencia de los instrumentos ordinarios legales existentes, toda vez que para determinar la existencia de captacin ilegal o recaudo de recursos, realiza visitas de inspeccin a fin de recoger pruebas sobre la ocurrencia de la mencionada conducta, mecanismo que es inocuo cuando se trata de actividades ilegales adelantadas de manera informal, como las que pretende combatir el decreto legislativo (captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas tales como pirmides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones), pues segn el ente de control en estos casos no existen libros, estados financieros ni papeles del comerciante que permitan obtener evidencia sobre las transacciones, las cuales se efectan en efectivo sin dejar rastros documentales para su seguimiento Asiste razn a la Superintendencia Financiera en la intervencin efectuada a su nombre, en que con la asignacin hecha a la Superintendencia de Sociedades aumentan las posibilidades de intervencin estatal, en lo que al ejercicio de la funcin de polica administrativa concierne, ya que la legislacin ordinaria no ofrece herramientas aptas para enfrentar las nuevas modalidades de captacin y recaudo no autorizadas de dinero del pblico; as mismo, se ampla el espectro para supervisar tambin sociedades comerciales en todo el pas, que al amparo de esa condicin, irregularmente se dedican a dichas actividades, lo cual redunda a favor de los fines perseguidos con la declaratoria del Estado de Emergencia Social y con el Decreto Legislativo que se revisa

En este sentido, de acuerdo con lo sealado por la Superintendencia de Sociedades, la Corte Constitucional y las normas aplicables [artculo 108 del Decreto 663 de 1993 y Decreto 4334 de 2008], no se evidencia que exista, en principio, una competencia exclusiva de una u otra entidad para este tipo de actividades - imposicin de medidas preventivas -, lo que hace improcedente esta accin como mecanismo transitorio. En todo caso, este anlisis le corresponde al juez natural del asunto, quien es el que debe determinar si existe alguna diferencia de competencias entre las

Superintendencias Financiera de Colombia y la de Sociedades.

En razn a lo anterior, esta Sala considera que el amparo solicitado en la tutela de la referencia no es procedente, toda vez que no cumple con los requisitos establecidos jurisprudencialmente para el efecto, pues, como se expuso, no se evidencia un perjuicio irremediable para que pueda concederse el amparo constitucional transitoriamente cuando se tiene a la mano otro mecanismo judicial.

As las cosas, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial idneo la accin resulta improcedente, pues en ningn caso es posible su utilizacin para suplir los medios judiciales ordinarios, mxime cuando no se demostr la existencia de un perjuicio irremediable que la hiciera procedente como mecanismo transitorio de proteccin, por lo cual se proceder a confirmar la Sentencia de primera instancia que declar improcedente el amparo constitucional, por las precisas razones antes expuestas.

DECISION

En mrito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, administrando justicia y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMASE la Sentencia de 31 de julio de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Seccin Segunda - Subseccin C que declar improcedente el amparo solicitado por la Sociedad Valores Urbanos S.A.S. contra la

Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cpiese, notifquese, cmplase, remtase copia al Tribunal de origen y envese a la Corte Constitucional para su eventual revisin.

La presente providencia fue discutida en Sala de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA