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CONTENIDO Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. El tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Lmites de la indagacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Plan de la monografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . lV. Referencias bibliogrficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . TTULO I CONSTITUCIN Y NORMAS CONSTITUCIONALES CAPTULO PRIMERO SENTIDO Y ESTRUCTURA DE LAS CONSTITUCIONES . . I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Constitucin en sentido sociolgico . . . . . . . . . . . . . III. Constitucin en sentido poltico . . . . . . . . . . . . . . . IV. Constitucin en sentido jurdico . . . . . . . . . . . . . . . V. Concepto estructural de Constitucin . . . . . . . . . . . . VI. Constitucin en sentido formal . . . . . . . . . . . . . . . VII. Constitucin rgida y normas constitucionales . . . . . . . CAPTULO SEGUNDO NATURALEZA JURDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Derecho constitucional y Constitucin . . . . . . . . . . .
VII
1 1 4 5 6
7 7 7 12 15 17 22 25
31 31 32
VIII
CONTENIDO
III. Estructura lgica y naturaleza de las normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Condiciones de aplicabilidad de las normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Vigencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Vacatio constitutionis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Legitimidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TTULO II EFICACIA JURDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES CAPTULO PRIMERO
NORMAS CONSTITUCIONALES EN CUANTO A SU EFICACIA . .
34 38 39 40 42 47
49 49 52 59 62 67
I. El problema de la eficacia de las normas constitucionales . . II. Normas constitucionales mandatorias y normas constitucionales directorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Normas constitucionales self-executing y not self-executing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Concepcin moderna sobre la eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales: el problema terminolgico . . V. La triple caracterstica de las normas constitucionales en cuanto a la eficacia y aplicabilidad . . . . . . . . . . . . . CAPTULO SEGUNDO
NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA PLENA . . . .
73 73 76 86 86
I. Normas de eficacia plena en la Constitucin . . . . . . . . II. Caractersticas bsicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Naturaleza y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Condiciones generales de aplicabilidad . . . . . . . . . . .
CONTENIDO
IX
CAPTULO TERCERO
NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA CONTENIDA . .
87 87 88 99 100 101
I. Razn de esta clasificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Caractersticas y enumeracin . . . . . . . . . . . . . . . . III. Razn de la posibilidad de limitacin de eficacia de esas normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . lV. Naturaleza y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Condiciones generales de aplicabilidad . . . . . . . . . . . CAPTULO CUARTO
NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA LIMITADA . .
SECCIN PRIMERA Normas constitucionales de principio . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problema terminolgico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Clasificacin de las normas constitucionales de principio . III. Normas constitucionales de principio, normas constitucionales de principios generales y principios generales de derecho constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . SECCIN SEGUNDA Normas constitucionales de principio institutivo . . . . . . . . . . IV. Otra vez el problema terminolgico . . . . . . . . . . . . . V. Caracterizacin y ejemplificacin . . . . . . . . . . . . . . VI. Funcin, naturaleza y concepto . . . . . . . . . . . . . . . VII. Eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Condiciones generales de aplicabilidad . . . . . . . . . . . SECCIN TERCERA Normas constitucionales de principio programtico . . . . . . . . IX. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CONTENIDO
X. Localizacin de las normas programticas . . . . . . . . . XI. Normas programticas y derechos sociales . . . . . . . . XII. Normas programticas y fines del orden econmico y social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII. Disposiciones programticas y principios constitucionales XIV. Normas programticas en el sistema constitucional brasileo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV. Naturaleza de los derechos sociales . . . . . . . . . . . . XVI. Juridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII. Funcin y relevancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVIII. Normas programticas y rgimen poltico . . . . . . . . . XIX. Normas programticas e interpretacin del derecho . . . . XX. Normas programticas y constitucionalidad de las leyes . XXI. Normas programticas y leyes anteriores incompatibles . XXII. Condiciones generales de aplicabilidad . . . . . . . . . . SECCIN CUARTA Instrumentos de la eficacia constitucional . . . . . . . . . . . . . XXIII. Cuestin de orden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIV. El artculo 5o., 1o., de la Constitucin . . . . . . . . . . XXV. Mandato de obligacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXVI. Inconstitucionalidad por omisin . . . . . . . . . . . . . XXVII. Iniciativa popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO QUINTO
EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y TUTELA DE SITUACIONES SUBJETIVAS . . . . . . . . . . .
125 126 127 129 132 138 139 142 143 143 145 148 150
CONTENIDO
XI
III. Clasificacin y concepto de situaciones subjetivas . . . . . IV. Normas constitucionales de eficacia plena y tutela de las situaciones jurdicas subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . V. Normas constitucionales de eficacia contenida y proteccin de las situaciones subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Normas constitucionales de principio institutivo y tutela de las situaciones subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Normas programticas y tutela de las situaciones subjetivas . CAPTULO SEXTO
ESTRUCTURA NORMATIVA DE LAS CONSTITUCIONES Y EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES . . . . .
I. Estructura y elementos de las Constituciones . . . . . . . . II. Eficacia de las normas constitucionales orgnicas . . . . . III. Eficacia de las normas constitucionales limitativas . . . . . IV. Eficacia de las normas constitucionales socioideolgicas . V. Eficacia de las normas de estabilizacin constitucional . . . VI. Eficacia de las normas de aplicabilidad de la Constitucin . CAPTULO SPTIMO EFICACIA JURDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y ORDEN JURDICO . . . . . . . . . . I. Ubicacin del tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Constitucin y orden jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . III. Unidad del orden jurdico y Estado federal . . . . . . . . . IV. Validez formal y material de las normas jurdicas . . . . . V. Eficacia abrogativa de las normas constitucionales . . . . . VI. Eficacia constructiva de las normas constitucionales . . . . VII. Constitucin vigente y normas constitucionales anteriores .
XII
CONTENIDO
TTULO III APLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEYES COMPLEMENTARIAS DE LA CONSTITUCIN CAPTULO PRIMERO INTEGRACIN DE LA EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aplicacin de la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sistema de integracin de las normas constitucionales . . . III. Leyes integrativas de las normas constitucionales . . . . . IV. Leyes complementarias de la Constitucin, concepto y especies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Leyes complementarias en el derecho constitucional brasileo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO SEGUNDO LEYES COMPLEMENTARIAS EN LA CONSTITUCIN FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. El trmino ley en la Constitucin federal . . . . . . . . . II. Referencia a las leyes complementarias en la Constitucin . III. Normas constitucionales dependientes de leyes complementarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Naturaleza jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Leyes complementarias y la Constitucin . . . . . . . . . . VII. Leyes complementarias y leyes constitucionales . . . . . . VIII. Leyes complementarias y leyes ordinarias . . . . . . . . . IX. Leyes complementarias y leyes delegadas . . . . . . . . . X. Leyes complementarias y medidas provisionales . . . . . . XI. Proceso legislativo de las leyes complementarias . . . . . .
223 223 225 228 231 233 235 236 236 240 241 242
CONTENIDO
XIII
XII. Formacin de las leyes complementarias y promulgacin de las leyes por transcurso del plazo . . . . . . . . . . . . . Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ndice analtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Primera edicin: 2003 DR 2003. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 970-32-0572-0
Aplicabilidad de las normas constitucionales, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 27 de junio de 2003 en los talleres de Enach. Impresin de Libros y Revistas. En esta edicin se emple papel cultural 70 x 95 de 50 kgs. para los interiores y cartulina couch de 162 kgs. para los forros; consta de 1,000 ejemplares.
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. El tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Lmites de la indagacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Plan de la monografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . lV. Referencias bibliogrficas . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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INTRODUCCIN I. EL TEMA 1. Esta monografa se propone estudiar la aplicabilidad de las normas constitucionales. Aplicabilidad significa naturaleza de lo que es aplicable. En el sentido jurdico, dcese de la norma que tiene posibilidad de ser aplicada, esto es, de la norma que tiene capacidad de producir efectos jurdicos. No se trata de saber si ella produce efectivamente esos efectos. Eso ya sera una perspectiva sociolgica, y se dice respecto a su eficacia social,1 en cuanto a que nuestro tema se sita en el campo de la ciencia jurdica, no de la sociologa jurdica. 2. El tema no haba sido tratado sistemticamente entre nosotros antes de la primera edicin de esta monografa. Fue suscitado tan slo en la clase del profesor Jos Horacio Meirelles Teixeira (que citamos en diversas partes de nuestra monografa), segn la formulacin de Crisafulli tal y como se revela con la publicacin de su Curso de derecho constitucional, Ro de Janeiro, Forense Universitaria, 1991, organizado a partir de las apostillas de sus cursos y actualizado por la profesora Mara Garca, pp. 285 y ss. Esta monografa tuvo una repercusin nacional e internacional que nos sorprendi. Ms sorprendente para nosotros fue su intensa utilizacin en los tribunales, que, a pesar de ser muy citada por la doctrina y la jurisprudencia, no provoc mejores estudios sistemticos sobre el tema,
1 Eficacia social significa la real activacin de la norma; significa que ella est efectivamente rigiendo la realidad social en ella descrita. El trmino efectividad expresa tcnicamente esa cualidad de la norma jurdica. En cuanto a la efectividad de las normas constitucionales, cfr. la excelente monografa de Barroso, Luis Roberto, O direito constitucional e a efectividade de suas normas, lmites e possibilidades da Constituio brasileira, 2a. ed., Ro de Janeiro, Renovar, 1993. Efectividad [dice l] significa, por tanto, la realizacin del Derecho, el desempeo concreto de su funcin social. Ella representa la materializacin, en el mundo de los actos, de los preceptos legales y simboliza la aproximacin, tan ntima como sea posible, entre el deber-ser normativo y el ser de la realidad social, p. 79.
como, adems, reconoce Luis Roberto Barroso,2 cuya obra trata de un tema diverso, aunque conexo. Sinceramente, esperbamos una produccin ms amplia y ms profunda de la materia, aunque algunos textos son de buena calidad, suscitados, inequvoca y confesadamente, por nuestra monografa, tales como: Russomano, Rosah, Das normas constitucionais programticas, en Bonavides, Paulo y otros, As tendencias atuais do direito pblico (Homenage al Prof. Afonso Arinos), Ro de Janeiro, Forense, 1976, pp. 267-286; Justen Filoho,3 Maral, Eficcia das normas constitucionais (Relendo Jos Afonso da Silva), Revista do IAP, 5/38-71, 1981; Ribeiro Bastos, Celso, y Ayres de Brito, Carlos, Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais, So Paulo, Saraiva, 1982, con la confesada pretensin de proponer una categorizacin ms abarcante y con diversa nomenclatura (p. 21, nota 7); Bandeira de Mello, Celso Antonio, Eficcia das normas constitucionais sobre a justia social, tesis presentada en la IX Conferencia Nacional de la Orden de los Abogados del Brasil, Florianpolis, 1982; Pinto Ferreira, Luiz, Eficacia, Enciclopedia Saraiva de Direito, v. 30, 1979; Ataliba, Geraldo, Eficacia das normas constitucionais e leis complementares, RDP 13/35, 1968; Diniz, Maria Helena, Norma constitucional e seus efeitos, So Paulo, Saraiva, 2a. ed., 1992; Piovesan, Flavia C., Constituio e transformao social: a eficcia das normas constitucionais programticas e a concretizao dos direitos e garantias fundamentais, Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, 37/63/74, 1992. Todas me honran mucho con citas y referencias elogiosas. El texto de Maral Justen Filho hace una crtica a nuestra obra; le pareci, en primer lugar, que nuestro concepto de eficacia jurdica permaneci algo oscuro e intil si no se determinasen los requisitos de existencia de la capacidad de producir efectos jurdicos; como no dedicamos atencin a esa materia y, segn el crtico, nuestro concepto de eficacia era algo dudoso, el autor propuso tambin otra clasificacin de las normas constitucionales desde el punto de vista de la eficacia y la aplicabilidad, a la que haremos referencia en otro lugar. Celso Bastos y Carlos Ayres de Brito, aun reconociendo un mrito cientfico a nuestra clasificacin de las normas constitucionales, se propusieron examinar nuevos caminos que iluminasen ms adecuada2 Cfr. op. cit., p. 1. Carmen Lucia Antunes Rocha tiene reflexiones importantes sobre el tema (Constituio e constitucionalidade, pp. 38 y ss.). 3 Entonces incluso de estudiante ya revelaba el publicista que vendra a ser, como prueban sus comentarios a la ley de licitaciones.
mente el tema de la aplicabilidad de las normas constitucionales (p. 2); especialmente se dedicaron a formular una categorizacin ms abarcante y con diversa nomenclatura. Nos quedamos siempre pensando que ese trabajo se resinti un poco de mayor investigacin y meditacin, no parecindonos que la nueva nomenclatura haya corregido la eventual falla de la nuestra. Pero ciertamente fue un texto que, como otros, propicia a los lectores una fuente ms de reflexin sobre lo hermoso del tema. Manuel Gonalves Ferreira Filho dedica casi todo su parecer en O sistema finaceiro nacional. Limitao de juros. Comentrios ao artculo 192, So Paulo, Saraiva, 1990, pp. 130-152, a exponer nuestra doctrina y a contestar la validez. Sintetiza con fidelidad nuestra clasificacin, y finalmente observa: A pesar del merecido respeto del que disfruta el Prof. Jos Afonso da Silva, su libro, a propsito de la clasificacin de las normas constitucionales en cuanto a la eficacia y a la aplicabilidad, es errnea, cientficamente hablando. No puede ser seguida. Hace otras observaciones descalificadoras de nuestra doctrina, que sern recordadas en los lugares propios en esta nueva edicin de nuestro texto. Aqu debemos decir que el ilustre profesor y amigo quera sustentar, en el referido comentario, la tesis de que el 3o. apartado del artculo 192 de la Constitucin de 1988 era de eficacia limitada y de aplicabilidad dependiente de la ley complementaria prevista en el caput del artculo. Segn la doctrina sustentada en esta monografa, esa tesis sera imposible, de suerte que el nclito profesor, para llegar a la conclusin pretendida, tena necesariamente que buscar descalificar la validez de nuestra clasificacin de las normas constitucionales en cuanto a la eficacia y aplicabilidad. Aceptarla sera un obstculo a la tesis pretendida. Otras crticas del profesor sern analizadas en el texto en el momento adecuado. Pero, si el tema no ha sido tratado sistemticamente entre nosotros, tambin no era nuevo. La jurisprudencia y la doctrina norteamericanas comprueban lo suscrito, sobre el concepto de self-executing provisions y not self-executins provisions y el mandatory provisions y directory provisions, despus de que la Constitucin de los Estados Unidos comenz a ser aplicada. Pero esa doctrina, que tuvo una enorme repercusin en Brasil a travs de Ruy Barbosa y Pontes de Miranda, hoy est superada, y el debate cientfico en la materia encontr, en la teora constitucional italiana, nueva formulacin, provocada por los decidios suscitados por la aplicacin de la Constitucin de 1948.
Esa reelaboracin doctrinal, con todo y ello, no haba alcanzado todava una solucin satisfactoria, ni siquiera esta obra hubiera tenido, entonces, la veleidad de conseguirla, pero procurar contribuir, con algunas ideas originales, para esos estudios, sirviendo como instrumento de anlisis, la Constitucin de Brasil de 1967, despus, en la 2a. edicin, a su Enmienda Constitucional nmero 1, de 17 de octubre de 1969, y ahora se actualiza de cara a la Constitucin de la Repblica Federal de Brasil de 1988, de aqu en adelante llamada Constitucin Federal. II. LMITES DE LA INDAGACIN 3. Nuestra investigacin tendr, pues, como punto de apoyo, la Constitucin, considerada como fuente formal del derecho constitucional. Pero no podemos aislar las normas constitucionales del orden social en el que estn insertas, ni de los precedentes histricos que la informan, ni del sistema de valores que tenemos en vista realizar. Procuraremos tener siempre en mente la lectura segn la cual la regla de derecho debe tener vigencia para actualizar efectivamente ste o aquel valor.4 4. Tampoco olvidaremos que no hay experiencia jurdica en donde la fuerza normativa de los hechos desempeen tan relevante papel como en la actuacin del derecho constitucional,5 muchas veces, a despecho incluso de las normas escritas. Es una paradoja que las normas supremas del orden jurdico, el derecho dotado de supremaca y de supralegalidad, sean las de eficacia menos efectiva y ms sujetas a la falta de respeto y a la inaplicabilidad Cuntas normas constitucionales quedan como letra muerta? Y cuntos preceptos de la Constitucin disponen un sentido, y la prctica constitucional resuelve en otro!6 Tal es la fuerza de la costumbre, convenciones y usos constitucionales, incluso en los pases de Constitucin escrita.7 Afonso Arinos resalta bien ese aspecto, cuando afirma que en los pases de Constitucin escrita como Brasil, el campo del deCfr. Reale, Miguel, Filosofa do direito, p. 525. Cfr. Garca Pelayo, Derecho constitucional comparado, p. 31, destacando, con razn, que quiz tambin en ninguna esfera jurdica sea tan grande el abismo como es posible que lo sea en Derecho constitucional, entre la validez y la vigencia del Derecho, pues en ninguno desempea tan amplio papel el poder normativo de lo fctico y de las decisiones extralegales (aunque no necesariamente antilegales). Sobre la costumbre en el derecho constitucional, cfr. Carbone, Carmelo, La consuetudine nel diritto costituzionale, Pdua, 1948. 6 Basta citar, como ejemplo, el desarrollo de las delegaciones legislativas contra norma expresa, como sera en Francia y hasta en los Estados Unidos de Amrica del Norte. 7 Cfr. Garca-Pelayo, op. cit., p. 63.
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recho constitucional es mucho ms extenso que el del derecho consignado en la Constitucin. As como no hay Constitucin verdaderamente consuetudinaria, tampoco las hay verdaderamente escritas.8 5. La sociologa jurdica realza, con vigor, la falta de coincidencia entre la Constitucin formal y la Constitucin efectiva o material, pues una cosa es la Constitucin vigente, solemnemente promulgada; otra es la Constitucin eficaz, es decir, desde luego aplicable, exigible, con fuerza obligatoria; otra, al final, la Constitucin aplicada, efectivamente cumplida, aplicada y eficaz.9 6. Sin desconocer y, mucho menos, sin despreciar esas implicaciones sociopolticas, no situaremos nuestro estudio en el campo de la sociologa jurdica. Pretendemos circunscribirnos en los lmites de la ciencia del derecho, examinando la aplicabilidad de las normas constitucionales en el sentido indicado en el inicio de esta introduccin. III. PLAN DE LA MONOGRAFA 7. La problemtica del tema exige que sean colocados y definidos, como presupuestos previos, ciertos conceptos fundamentales de la ciencia del derecho constitucional, como los de Constitucin, normas constitucionales y cuestiones conexas, lo que he hecho en el ttulo l. 8. Como la aplicabilidad es la cualidad de lo que es aplicable, y la norma constitucional slo es aplicable en la medida en la que es capaz de producir efectos jurdicos, en los lmites de esa capacidad, en el ttulo II se analizar esta cuestin de la eficacia jurdica de las normas constitucionales, procurando dilucidar el tema, segn las disposiciones de la Constitucin federal, bsicamente. 9. Descubrir, en el ttulo II, que existen normas constitucionales de eficacia limitada, cuya aplicabilidad postula una normativa integrativa ulterior. Por eso, el ttulo III trata de los medios integrativos de la eficacia de las normas constitucionales, terminando con el estudio de las leyes complementarias de la Constitucin. 10. As, la obra se desarrolla de conformidad con el plan presentado en el sumario que antecede estas pginas.
Curso de direito constitucional brasileiro, vol. l, p. 27. Cfr. Meirelles Teixeira, op. cit., pp. 308 y 309. Oliveira Viana, O idealismo da Constituo, p. 93, hablando sobre el fracaso de la Constitucin de 91, concluye que la causa fue el desacuerdo entre el idealismo de la Constitucin y la realidad nacional.
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IV. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS 11. Es importante, finalmente, decir dos palabras sobre la utilizacin de la bibliografa. Intentamos basarnos en trabajos jurdicos de reconocido valor. En ocasiones, recurrimos a manuales, especialmente de los autores extranjeros, los cuales son, no obstante, de innegable autoridad. Citamos, tambin, trabajos menores, como artculos y comentarios de sentencias, pero slo aquellos estrictamente vinculados con el tema de la monografa. 12. Las citas del texto, en cuanto a los autores extranjeros, fueron hechas en versin portuguesa, casi siempre de nuestra autora, cuando una obra citada no tenga traduccin en el vernculo. En las notas de pie de pgina utilizamos ms frecuentemente el original. 13. Las obras estn indicadas en las notas de pie de pgina, precedidas del nombre del autor, cuando ste ya no haya sido mencionado en el texto. Se citan, adems del autor, el ttulo de la obra, seguida de la pgina. Los dems elementos: edicin, casa editora y fecha, se encuentran en la bibliografa general al final del volumen. Usamos abreviaturas tradicionales (op. cit., id.) siempre que eso no perturbe la inmediata identificacin de la obra.
TTULO I CONSTITUCIN Y NORMAS CONSTITUCIONALES CAPTULO PRIMERO SENTIDO Y ESTRUCTURA DE LAS CONSTITUCIONES . . I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Constitucin en sentido sociolgico . . . . . . . . . . . . . III. Constitucin en sentido poltico . . . . . . . . . . . . . . . IV. Constitucin en sentido jurdico . . . . . . . . . . . . . . . V. Concepto estructural de Constitucin . . . . . . . . . . . . VI. Constitucin en sentido formal . . . . . . . . . . . . . . . VII. Constitucin rgida y normas constitucionales . . . . . . . 7 7 7 12 15 17 22 25
TTULO I
CONSTITUCIN Y NORMAS CONSTITUCIONALES
CAPTULO PRIMERO
SENTIDO Y ESTRUCTURA DE LAS CONSTITUCIONES
I. INTRODUCCIN 1. La Constitucin, como sistema de normas jurdicas, y que constituir el objeto nuclear de nuestra preocupacin, no como norma pura, desvinculada de la realidad social y vaca de contenido axiolgico, sino como una estructura, considerada como una conexin de sentido, lo que envuelve un conjunto de valores. Pues, como seala Herman Heller, si se prescinde de la normalidad social positivamente valorada, la Constitucin, como mera formacin normativa de sentido, dice siempre muy poco.10 2. Pero aqu incluso ya se vislumbra un campo de profundas divergencias doctrinales: en qu sentido se debe tomar la Constitucin: en el sociolgico, en el poltico o en el jurdico?11 Para fijar bien los lmites de nuestra investigacin y evitar una perspectiva unilateral, es importante definir nuestra posicin en torno a esa indagacin, pues, aunque pretendamos examinar la aplicabilidad de las normas de una Constitucin concreta ----la Constitucin de la Repblica Federal de Brasil---- es importante saber, para la comprensin del anlisis, qu sentido le damos, y eso slo se conseguir mediante una investigacin terica y general del problema. II. CONSTITUCIN EN SENTIDO SOCIOLGICO 3. El derecho constitucional se manifiesta rico de influencia de la realidad social y poltica. La sociologa jurdica exacerba esa influencia fctica, concibiendo a la Constitucin como facto, antes que como norma.
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Teora del Estado, p. 276. Una sntesis de la materia se puede ver en Meirelles Teixeira, op. cit., pp. 44 y ss. 7
El concepto sociolgico de Constitucin ----advierte Garca Pelayo---es la proyeccin de la sociologa en el campo constitucional.12 4. La sociologa, en sus variadas tendencias, expresa una posicin jurdica que concibe el derecho como hecho social, presentndolo como simple componente de los fenmenos sociales y susceptibles de ser estudiado segn los nexos de causalidad no diversos de los que ordenan los hechos del mundo fsico.13 Para ella, la fuente, el origen del orden constitucional positivo debe procurarse en la propia realidad social, en sus estratos ms profundos. Las Constituciones, as, no son meros productos de la razn, como diran los racionalistas; algo inventado o creado por el hombre, o por el deducido lgicamente de ciertos principios, como pretenden los formalistas en general. Al contrario, son resultado de algo que se encuentra en relacin concreta y viva con las fuerzas sociales, en determinado lugar y en determinada coyuntura histrica..., si tanto, slo reunir y sistematizar esos datos concretos en un documento formal, que slo tendra sentido en la medida en que correspondiese a aquellas relaciones materiales que representan la verdadera y efectiva Constitucin.14 Salvadas las posiciones particulares, la sociologa constitucional se fundamenta en las siguientes afirmaciones: a) la Constitucin es primordialmente una forma de ser, y no de deber ser; b) la Constitucin es inmanente de las situaciones y estructuras sociales del presente, que, para una gran parte del pensamiento del siglo XIX ----y no solamente para Marx---se identifican con situaciones a relaciones econmicas; c) la Constitucin no se sustenta en una norma trascendente, pues la sociedad tiene su propia legalidad, que es rebelde a la pura normatividad y no se deja dominar por ella; tiene su propia estructura, de la cual emerge o a la cual debe adaptarse el deber ser; d) indefinitiva, si, en lo que respeta el derecho, la concepcin racionalista gira sobre el momento de validez; la concepcin sociolgica lo hace sobre la vigencia,15 considerada sta como prctica y efectividad de las normas, en una realidad como eficacia social de la regla jurdica.
Op. cit., p. 46. Reale, Miguel, op. cit., p 381. Cfr. Meirelles Teixeira, J. H., Curso de direito constitucional, p. 49. Vase, desde luego, que nos servimos de la leccin de Garca-Pelayo, op. cit., pp. 46 y 47. Sin embargo, l concibe una sociologa racional e histrica; tuvimos que atenernos, en parte, a su enseanza, expurgando la consideracin racional, aplicada al concepto sociolgico, que no se compadecera de nuestro texto. Nunca ms fuimos fiel al pensamiento del autor.
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5. Lassalle es eximio representante de la sociologa constitucional. Indagando en la verdadera esencia del concepto de Constitucin, afirma que el concepto jurdico, normativo, slo dice cmo se forman las Constituciones, lo que hacen, pero no dice lo que una Constitucin es; no da criterios para reconocer la exterior y jurdicamente; no nos dice ni siquiera dnde est el concepto de toda Constitucin, la esencia constitucional.16 Para l, Constitucin de un pas es, en esencia, la suma de los factores reales del poder que rigen en ese pas,17 y esos factores reales del poder constituyen la fuerza activa y eficaz que informan todas las leyes e instituciones jurdicas de la sociedad en cuestin haciendo como que no pueden ser, en sustancia, sino que son como son.18 Los factores reales del poder se convierten en factores jurdicos, cuando, observados ciertos procedimientos, son transportados para una hoja de papel, reciben expresin escrita; entonces, desde ese momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales del poder, sino se convierten en derecho, instituciones jurdicas, y quien atente contra ellas atentar contra la ley, y ser castigado.19 De ese modo, segn Lassalle, se relacionan las dos Constituciones de un pas: la real y efectiva, formada por la suma de los factores reales y efectivos que rigen en una sociedad, y la escrita, la que, para distinguirse de aqulla, l la denomina hoja de papel. sta ----la Constitucin escrita---- slo es buena y duradera cuando corresponde a la Constitucin real, aquella que tiene sus races en los factores de poder que rigen en el pas. Donde la Constitucin escrita no corresponde a la real, estalla inevitablemente un conflicto que no hay manera de eludir y, tarde o temprano, la Constitucin escrita, la hoja de papel, tiene necesariamente que sucumbir ante el empuje de la Constitucin real, de las verdaderas fuerzas vigentes en el pas.20 Ese conflicto irreductible importar siempre en la falta de respeto y no cumplimiento de la Constitucin escrita, y solamente se resolver si sta fuera modificada para ajustarse a la Constitucin real, o, entonces, mediante la transformacin de los factores reales del poder.21
16 Lassalle, Fernando, Qu es una Constitucin?, pp. 47 y 48, obra que rene la famosa conferencia pronunciada en Berln, en abril de 1862, y la proferida en el mismo ao, en noviembre, publicada con el ttulo Y ahora, en la versin espaola, y otros trabajos polmicos. Las citas sern realizadas con remisisin siempre a aquella obra. 17 Ibidem, p. 61. 18 Ibidem, p. 53. 19 Ibidem, p. 62. 20 Ibidem, p. 80. 21 Ibidem, pp. 86 y 90.
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Los problemas constitucionales ----afirma Lassalle---- no son, en principio, problemas de derecho, sino de poder; la verdadera Constitucin es la real y efectiva; las Constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas, sino en la medida en que dan expresin fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social.22 Admite l, con todo, que la proporcin de fuerzas efectivas, que comienza siendo un mero hecho, acaba por convertirse en normas,23 pero no acepta la acusacin que se le hace, de que profesaba la teora de que el poder debera anteponerse al derecho, de que el poder prevalece sobre el derecho, pues, para l, el derecho prima sobre el poder, pero la teora que estaba sustentando no se desenvolva en el plano del deber ser, sino en el plano de lo que real y verdaderamente es.24 6. La teora de Lassalle resalta, innegablemente, verdades que la experiencia constitucional, de la poca y de ahora, confirma. Charles A. Beard, en una investigacin sobre los intereses que hay detrs de la Constitucin, public una obra en 1913, que caus un enorme impacto en la literatura constitucional norteamericana.25 Procede l a una interpretacin econmica de la Constitucin de los Estados Unidos, para demostrar los intereses econmicos subyacentes a toda forma constitucional, y para demostrar que es completamente falso el concepto de que la Constitucin es una pieza de la legislacin abstracta, donde no se refleja ningn inters del grupo y no se reconoce ningn antagonismo econmico. Al contrario, fue un documento de esta ndole, hecho con extraordinaria destreza por hombres que tenan, en la balanza, sus derechos de propiedad, y que, en razn de lo mismo, invocaron, directa y certeramente, los intereses anlogos del pas en general.26 En las conclusiones de su libro, Beard destaca que est documentalmente comprobado que la mayor parte de los miembros de la Convencin de Filadelfia reconoca que la propiedad tena derecho especial en la Constitucin, as como sta no fue creada por todo el pueblo, como afirman los juristas, ni tampoco por los Estados, como sustentaron, por mucho tiempo los que, en el Sur, deseaban
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Ibidem, p. 91. Ibidem, p. 102. Derecho y poder, en apndice a la edicin espaola de Qu es una Constitucin?, pp. 152
y ss.
25 Una interpretacin econmica de la Constitucin de los Estados Unidos, Buenos Aires, 1953, con respecto de la cual dice un ex presidente de los Estados Unidos: El profesor parece haber cogido los hechos ciertos, pero por qu diablos ese idiota de una... haba de publicarlos (Cf. Wilfred E. Brinkley, Partidos polticos americanos, p. 14, prefacio, Ro de Janeiro, 1961). 26 Op. cit., p. 183.
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anularla. Fue obra de un grupo compacto, cuyos intereses no reconocan fronteras estatales y que eran realmente de mbito nacional.27 7. Laski en cierto modo participa de esa opinin, cuando sustenta que la Constitucin britnica, bajo la forma que conocemos, es una simple expresin, en trminos polticos, de un paralelogramo particular de fuerzas econmicas.28 Ms all, en otro trabajo, expresa l la misma concepcin en trminos generales y ms profundos, al admitir que cada rgimen econmico crea, a su vez, un orden poltico que representa los intereses de aquellos que dominan el rgimen, que poseen los instrumentos esenciales del poder econmico.29 Entre nosotros, Pinto Ferreira observa que es evidente la actuacin de la realidad social (econmica y cultural) sobre los textos constitucionales, y que el ideal de Constitucin est condicionado histricamente, mediante la presin de factores socioculturales y espirituales, como tambin de la infraestructura econmica de las sociedades,30 y cree que los textos legislativos constitucionales son una fotografa en miniatura del paisaje social... riguroso de las contradicciones dialcticas de la sociedad que se consustancia en una frmula de compromiso de armona de la sociedad, que es la Constitucin.31 El propio Ruy Barbosa ya deca que las Constituciones son consecuencia de la irresistible evolucin econmica del mundo.32 8. Sociolgica es tambin la concepcin marxista de la Constitucin. Para los marxistas, el Estado y el derecho son partes esenciales de la superestructura que se erige sobre las relaciones de produccin de la sociedad dividida en clases. Son producto de la divisin de la sociedad en clases antagnicas, y constituyen un instrumento en las manos de la clase dominante dentro del tipo dado de relaciones de produccin. Cualquier Estado es, ante todo, la organizacin poltica de la clase dominante, que garantiza sus intereses de clase mientras que todo derecho representa la voluntad de esta clase, constituida en ley, y determinada por las condiciones de existencia material.33 Guindose por las tesis del materialismo histrico, que es la aplicacin del materialismo dialctico al estudio de la
Ibidem, pp. 320 y 321, conclusiones 7 y 8. Le gouvernement parlemantaire en Angleterre, p. 12. La crisis de la democracia, p. 42. Cfr. Da constituo, pp. 20 y 33. Princpios gerais do direito constitucional moderno, t. l, p. 65. Cfr. Comentrios Constituo Federal brasileira, v. l, p. 35. Cfr. N. G., Alexandrov y otros, Teora del Estado y del derecho, p. 4; Lenin, El Estado y la revolucin, p. 11.
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sociedad, la teora marxista-leninista del Estado y del derecho considera los fenmenos estatales y jurdicos, sobre todo, en su interconexin con el rgimen econmico de la sociedad dividida en clases. Estudia el Estado y el derecho en su desarrollo, siendo el origen de ste en las contradicciones entre las relaciones de produccin y el desarrollo de las fuerzas productivas, en las contradicciones entre las clases, en la lucha entre lo nuevo y lo viejo, entre los elementos de la vida social que nacen y se extinguen. La teora marxista del Estado y del derecho considera el cambio revolucionario de un tipo histrico de Estado y de derecho, por otro lado, como un fenmeno sujeto a leyes, como un cambio cualitativo (salto) preparada por los cambios cuantitativos anteriores, que se sucedieron gradualmente.34 De ah se puede concluir que en la concepcin marxista, la Constitucin es un producto de las relaciones de produccin y vistas a asegurar los intereses de la clase dominante, representando la norma suprema de la organizacin estatal, determinada por las condiciones de existencia material. III. CONSTITUCIN EN SENTIDO POLTICO 9. En el fondo, la concepcin poltica de la Constitucin revela cierta faceta de la sociologa, segn la formulacin de Carl Schmitt, que la considera como decisin poltica fundamental. Para decantar ese concepto de Constitucin, Schmitt investig, en la literatura poltico-jurdica, todos los sentidos del vocablo Constitucin, clasificndolos en cuatro grupos: a) sentido absoluto; b) sentido relativo; c) sentido positivo; d) sentido ideal. 10. En sentido absoluto, la Constitucin es considerada como un todo unitario, significando: el propio Estado, el Estado es la Constitucin, quien es la concreta situacin de conjunto de la unidad poltica y ordenamiento social de un cierto Estado;35 la forma de gobierno, modo concreto de supra y subordinacin, forma especial de dominio;36 principio que viene a ser dinmico de la unidad poltica, como formacin renovada y ereccin de esa unidad, a partir de una fuerza y energa subyacente u operante
Alexandrov, op. cit., p. 5. Teora de la Constitucin, pp. 3-4. Madrid, s.d. En ese sentido, advierte Schmitt, la palabra Constitucin fue empleada por los filosofos griegos: Aristteles, Iscrates; tambin por Georg Jellinek (Allgemeine Staatslehre, p. 491): una ordenacin, segn la cual se forma la voluntad del Estado. 36 Op. cit., p. 5.
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en la base;37 finalmente, deber ser, regulacin legal fundamental, es decir, un sistema de normas supremas; normas de normas, normatividad total de la vida del Estado, ley de las leyes.38 11. En sentido relativo, la Constitucin aparece como una pluralidad de leyes particulares; el concepto de Constitucin se fija, aqu, segn caractersticas externas y accesorias, formales, correspondiendo al concepto de ley constitucional concreto. En ese caso, se tiene la Constitucin en sentido formal, Constitucin escrita, igual a una serie de leyes constitucionales, identificada con el concepto de Constitucin rgida.39 12. En sentido ideal, la Constitucin se identifica con cierto contenido poltico y social, tenido como ideal; en ese caso, slo existir Constitucin cuando un documento escrito se corresponde con acierto ideal de organizacin poltica, adoptando determinadas ideologas y soluciones, consideradas como las nicas legtimas. Para el constitucionalismo del siglo pasado, ese ideal era el de la Constitucin liberal-democrtica: escrita, rgida, que asegurase un sistema de garanta de la libertad burguesa y la separacin de los poderes, conforme declaraba el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789: Toda sociedad donde no est asegurada la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, no tiene Constitucin.40 13. En sentido positivo, la Constitucin es considerada como decisin poltica fundamental, decisin concreta de conjunto sobre el modo y forma de existencia de la unidad poltica, slo siendo posible un concepto de Constitucin cuando se distinguen Constitucin y ley constitucional. Slo entran en el concepto de Constitucin aquellos dispositivos constitucionales de gran relevancia poltica, que dicen respeto a la propia existencia poltica concreta de la nacin: estructura y rganos del Estado, derechos de los ciudadanos, vida democrtica, etctera; los otros, que no contienen esa importancia, aunque figuran en el texto constitucional, son simples leyes constitucionales.41
Ibidem, pp. 6 y 7. Ibidem, pp. 8 a 10. Es el concepto de Kelsen. Ibidem, pp. 13 y ss. Op. cit., pp. 41 a 47. Karl Loewenstein incluso sustenta ese concepto de Constitucin, cuando afirma que la Constitucin de Etiopa no es autntica, ya que prescinde de institucionalizar la distribucin y la limitacin del ejercicio del poder (Teora de la Constitucin, p. 151). 41 Schmitt, Carl, op. cit., pp. 20 y ss. El autor ejemplifica con la Constitucin de Weimar (pp. 27-30).
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Eso, para Schmitt, es el nico y verdadero concepto de Constitucin, y ah se revela inequvocamente un aspecto de la sociologa jurdica-constitucional. Por otro lado, tendremos oportunidad de ver que ese es un concepto de Constitucin en sentido material. 14. La Constitucin en sentido positivo surge a travs de un acto del poder constituyente; en ese sentido, la Constitucin slo contiene la determinacin consciente de la concreta forma de conjunto por la cual se pronuncia o decide la unidad poltica. La Constitucin no se da a s misma, pero es dada por una unidad poltica concreta, anteriormente existente, y ella vale en virtud de esa voluntad poltica existencial de aquel (poder constituyente) que la da.42 En eso se caracterizan el decisionismo y el voluntarismo de Carl Schmitt: Constitucin como decisin poltica fundamental, vlida solamente en razn de la voluntad del poder que la establece.43 Todas las dems normas son relativas y secundarias ante aquellas decisiones fundamentales. Excepto estas, todas las dems disposiciones constitucionales son simples leyes constitucionales, cuya validez presupone una Constitucin, pues toda ley, como regulacin normativa, incluye si ve una ley constitucional, necesita, para su validez, en ltima instancia, de una decisin poltica previa, adoptada por un poder o autoridad polticamente existente. 15. De acuerdo con esos conceptos de Carl Schmitt, en la carta magna de Brasil, Constitucin seran slo aquellas disposiciones que contienen lo que l llama una decisin poltica fundamental, o sea, el artculo 1o., donde se declara que Brasil es una Repblica federal, formada por la unin indisoluble de los estados y municipios y del Distrito Federal; el prrafo nico del artculo 1o., donde se estatuye que todo poder emana del pueblo, que lo ejerce por medio de representantes electos o directamente, fundamento de la democracia representativa y participativa; el artculo 2o., que consagra el principio de la divisin, armona e independencia de los poderes (divisin funcional u horizontal de los poderes), base de la organizacin del sistema presidencialista, bien como los artculos 5o., 12 y 14, que contienen la declaracin de los derechos democrticos y fundamentales del hombre; las disposiciones bsicas referentes al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo o al Poder Judicial (artculos 44 al 125); los artculos 18 a 43 y 145 a 162 sobre la organizacin federal y reparticin
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Estamos resumiendo el pensamiento de Schmitt, op. cit., pp. 24 y 25. Op. cit., pp. 10-12.
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de competencias entre las rbitas de gobierno de la Federacin (divisin territorial o vertical de los poderes). Asimismo, entre muchas de las disposiciones mencionadas, hay reglas que, en el concepto schmittiano, no podrn ser consideradas como de Constitucin. sos y los dems preceptos de nuestra ley mayor seran simples leyes constitucionales, y fueron inscritas en ellas para quedar al abrigo de modificaciones por las leyes ordinarias. 16. En resumen, para Schmitt, la esencia de la Constitucin no se encuentra en una ley, o norma, sino en el fondo o por detrs de toda normatividad est una decisin poltica del titular del poder constituyente, es decir, del pueblo, en una democracia, y del monarca en una monarqua autntica.44 IV. CONSTITUCIN EN SENTIDO JURDICO 17. En la concepcin jurdica, que interesa al jurista como tal, la Constitucin se presenta esencialmente como norma jurdica, norma fundamental, o ley fundamental de organizacin del Estado y de la vida jurdica de un pas. La Constitucin ser, entonces, un complejo normativo establecido de una sola vez, en el cual, de una manera total, exhaustiva y sistemtica, se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellas. La Constitucin es, pues, un sistema de normas.45 18. Esa concepcin naci con el constitucionalismo moderno, y est vinculada a la idea del Estado liberal y al racionalismo, para los cuales la actividad jurdica es, en mayor o menor grado, mero producto de la razn, algo deducido de ciertos principios ms o menos inmutables, capaces de moldear, disciplinar, modificar la realidad social, y la Constitucin es la garanta de esos principios. En consecuencia, todo lo que asegura ese principio es constitucional y, por consecuencia, tambin, nada tiene de constitucional aquello que no lo asegura.46 Slo sera, pues, Constitucin, aquello que realizase el ideal del Estado liberal, traducido en un documento escrito, que contuviese la organizacin del poder poltico, estructurado segn la teora de la
Op. cit., p. 27. Garca-Pelayo, Derecho constitucional comparado, p. 34. Constant, Benjamn, Cours de politique constitutionnelle, p. 55, citado por Garca-Pelayo, op. cit., p. 39.
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separacin de los poderes, y una declaracin formal de los derechos fundamentales del hombre. No se trata, tan slo, de una concepcin formal, sino de un concepto ideal de Constitucin.47 19. La concepcin jurdica de la Constitucin se coloca en posicin antagnica a la concepcin sociolgica. Kelsen lo llev a las ltimas consecuencias. La Constitucin es, entonces, considerada como norma, y norma pura, en coherencia con su normativismo metodolgico, que concibe el derecho slo como derecho positivo, como puro deber ser, sin ninguna pretensin de fundamentacin sociolgica, poltica o filosfica,48 lo que claramente se opone a los conceptos sociolgico, poltico e ideal de Constitucin. Kelsen, sin embargo, no desconoce que en la base de todo derecho existen indicios sociales, es decir, una realidad social compleja, que lo explica y a la cual l se destina, y tambin que el derecho est inspirado por teoras y principios filosficos, relacionados con la norma positiva; pero estos son problemas metajurdicos, segn dice, y su estudio no le compete al jurista como tal, pero s al socilogo y al filsofo. Su teora pura del derecho viene a expurgar a la ciencia jurdica de toda clase de juicio de valor moral o poltico, social o filosfico.49 20. La palabra Constitucin es tomada por Kelsen en dos sentidos: en el lgico-jurdico y en el jurdico-positivo.50 De acuerdo con el primero, Constitucin significa la norma fundamental hipottica, cuya funcin es servir de fundamento lgico trascendental de la validez de la Constitucin jurdico-positiva.51 Para mantenerse fiel a su normativismo puro, Kelsen no puede admitir, como fundamento de la Constitucin positiva, algo de real, cualquier indicio, dato o elemento sociolgico, poltico o filosfico, como la voluntad popular, o derecho natural o el bien comn. Fue obligado a buscar un fundamento tambin normativo para la Constitucin, y, como sta ya es, por definicin, norma positiva suprema, tuvo que conocer de una norma fundamental, norma hipottica, meramente pensada, que existe slo como un presupuesto lgico de la validez de las normas constitucionales positivas, que consistira en un mandato ms o
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En ese sentido, cf. Schmitt, Carl, op. cit., pp. 41 y ss. Cfr. Teora pura do direito, v. l, pp. 1 y 2, 7 y ss. Cfr. Teora general del derecho y del Estado, p. 5 y ss. Cfr. Teora pura do direito, v. ll, p. 12. Ibidem, pp. 19 y ss., nota 1, p. 22.
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menos de este tipo: condzcase en la forma ordenada por el autor de la primera Constitucin.52 21. La Constitucin jurdico-positiva, en la concepcin kelseniana, equivale a una norma positiva suprema, conjunto de normas que regulan la creacin de otras normas, ley nacional en su ms alto grado; o cierto documento solemne, conjunto de normas jurdicas que solamente pueden ser alteradas, observndose ciertas prescripciones especiales.53 Concepto que bien revela la preocupacin normativista de la teora pura del derecho. 22. La teora de Kelsen tuvo el mrito de revelar la naturaleza del deber ser de la norma jurdica, pero cay en una exageracin del normativismo que reduce el objeto de la ciencia jurdica a poco ms que una lgica jurdica. Su formalismo no se compadece con la experiencia jurdica, especialmente en el campo del derecho constitucional, donde se verifica tanta influencia de la realidad social, poltica e ideolgica, a su vez exacerbada por la sociologa, segn ya expusimos. V. CONCEPTO ESTRUCTURAL DE CONSTITUCIN 23. Pecan por la unilateralidad las concepciones sociolgicas, poltica y normativa pura. Se han realizado varios intentos para superar esa parcialidad al configurar ese concepto de Constitucin. 24. Garca-Pelayo, desde luego, destaca que el derecho constitucional vigente, como todo derecho, no es pura norma, pero en la sntesis de tensin entre normas y realidad con que se enfrenta,54 y concibe la Constitucin como parte integrante del orden jurdico, del orden estatal y de la estructura poltica. Adems, toda Constitucin [aade] representa, de manera racional, o trasnacional, absoluta o de compromiso, una concrecin de valores polticos, y, cualquiera que sea la expresin de sus normas, legal o consuetudinario, sistemtica o asistemtico, cabe descubrir en su base unos principios polticos sustentadores.55 Advierte, ensegui52 Cfr. Teora general del derecho y del Estado, p. 135: Se prescribe que debe uno conducirse en la forma en que lo ordenaron el individuo o los individuos que establecieron la primera Constitucin. Teoria pura do direito, p. 21, vol. II: Debemos obedecer a las rdenes del autor de la Constitucin. Es patente la influencia de Kant, que, ms all, tambin habla en Direito puro al que no se ha mezclado ningn precepto tico (Introduccin a la teora del derecho, p. 84). 53 Cfr. Teoria pura do direito, pp. 65 y ss., 2a. ed., vol. ll, y Teora general del derecho y del Estado, p. 147. 54 Cfr. Derecho constitucional comparado, p. 20. 55 Ibidem, pp. 100 y 101.
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da, que no quiere decir eso que se trate de tres objetos independientes entre s; se trata de tres momentos de una misma realidad, que, como tales, no slo se suponen, sino se condicionan mutuamente.56 Responde a la validez de la teora de Carl Schmitt, que limita la Constitucin a decisiones polticas fundamentales, ya que tales decisiones no seran nada si no se insertasen en un sistema de normas y entidades concretas, y, si es cierto que tales normas y entidades carecen de sentido, si no se vinculan en relacin teleolgica con dichas decisiones, no es menos cierto que sta slo tiene sentido en su vinculacin con aqullas.57 25. Heller tambin persigue un concepto unitario de Constitucin. Contesta al normativismo kelseniano, que priva a las normas de su sentido ser-deber ser, y entiende que no cabe mantener la usual rigidez entre las leyes del ser y las del deber ser, tanto que Kelsen no puede desarrollar su teora enteramente, vindose inmediatamente obligado a poner de relieve la importancia que tiene el momento de la observancia ordinaria para el positivismo, o sea, para la validez y existencia de las normas jurdicas.58 Procura mostrar tambin el error opuesto de Carl Schmitt, que subestima completamente la normatividad, exaltando, al contrario, la existencialidad, de tal modo que viene a concebir la Constitucin, no como norma, sino slo como decisin. Aade Heller que no existe Constitucin que, cabalmente, como status real, no sea, al mismo tiempo, un ser formado por normas; es decir, una forma de actividad normada, ms all de una forma de actividad meramente normal.59 26. Para Heller, la Constitucin estatal forma un todo, en la cual aparece, complementndose recprocamente, la normalidad y la normatividad, as como la normatividad jurdica y la extrajurdica.60 Buscando superar aquellas concepciones parciales, dice que es necesario distinguir, en toda Constitucin estatal, y, como contenidos parciales de la Constitucin poltica total, la Constitucin no normada y la normada; y, dentro de sta, la normada extrajurdicamente y la que lo es jurdicamente.61
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Ibidem, p. 101. Ibidem, p. 111. Teora del Estado, p. 271. Ibidem, p. 272. Ibidem, p. 273. Ibidem, p. 269.
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No se puede separar [dice l] la normalidad y la normatividad, el ser y el deber ser, en el concepto de Constitucin.62 La no normada y la normada son contenidos de la Constitucin total. En sta se integran el ser y el deber ser constitucional. La Constitucin no normada, a su vez, se constituye de una normalidad puramente emprica originada de modo constante y regular de las motivaciones naturales como la tierra, la sangre, el contagio psquico colectivo, la imitacin, ms all de la comunidad histrica y cultural;63 sobre esa infraestructura de la Constitucin no normada se erige la Constitucin normada, que constituye una normalidad de conducta normada jurdica o extrajurdicamente (costumbre, moral, religin, urbanidad, moda, etctera).64 Vase, pues, que la Constitucin normada se integra de normas constitucionales jurdicas y normas constitucionales no jurdicas. Heller no es bastante claro al establecer esa distincin. Pero se puede definir la Constitucin normada jurdicamente como la conscientemente establecida y organizada,65 manifestndose en forma consuetudinaria o legislada,66 siendo tambin expresin de las relaciones de poder, tanto fsicas como psquicas.67 Condena, sin embargo, la teora dogmtica, que considera la Constitucin jurdica como una formacin normativa de sentido, mero deber ser, separada y emancipada de la realidad social.68 En ese contexto, inserta l la Constitucin escrita de los Estados modernos, la cual no se caracteriza propiamente por su forma escrita, sino por el hecho de pretender regular la estructura total del Estado en un documento escrito nico. Intento frustrado, porque en tal documento no pueden figurar todos los preceptos jurdicos de la organizacin estatal, sino slo algunos, fundamentales y supremos, sobre la estructura bsica del Estado, al respecto de los cuales todas las dems normas jurdicas deben tener, tan slo, una importancia subordinada y jurdicamente derivada.69 27. Ntese que Heller procura salvar el concepto unitario de Constitucin, pero considera la autonoma de las partes integrantes en una especie de unin hiposttica, en que la Constitucin real, como relaciones reales
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Ibidem, p. 269. Ibidem, p. 270. Concepto que se confunde con la idea de nacin. Ibidem, p. 271. Ibidem, p. 269. Cfr. Garca-Pelayo, op. cit., p. 88. Heller, op. cit., p. 279. Ibidem, p. 279. Ibidem, p. 290.
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de poder, forma la infraestructura de la Constitucin normativa jurdica,70 en una vinculacin sin interpenetracin identificadora propiamente, entendiendo que la normatividad del derecho constitucional slo se puede concebir, en ltima instancia, partiendo de la compleja conexin que existe entre el derecho como norma objetiva, y la realidad total.71 Si se prescinde de la normalidad social positivamente valorada [advierte] la Constitucin, como mera formacin normativa de sentido, dice siempre muy poco.72 En suma, para Heller, hay una compleja conexin entre la Constitucin y la realidad social total, siendo ella expresin de las relaciones de poder, tanto fsicas como psquicas, pero desempeando tambin una funcin directora y una funcin preceptiva, que tiene carcter autnomo y que, con frecuencia, deciden contra lo tradicional.73 As, la Constitucin no normada (realidad sociocultural)74 y la Constitucin normada (normativa, jurdica y extrajurdicamente)75 son contenidos parciales de la Constitucin poltica total,76 configurando elementos estticos y dinmicos, normalidad y normatividad, ser y deber ser. Se expresa, ah, sin duda, un concepto estructural de Constitucin. La verdad, no obstante, es que nuestro autor no consigui la unidad conceptual requerida, pareciendo nada ms que tener hecho la hipostasia de los diversos conceptos parciales de Constitucin, quedando siempre una idea de camadas ms o menos unidas, tanto que se pueden notar, con claridad, en su concepcin, tres conceptos distintos de Constitucin: Constitucin poltica como realidad social, Constitucin jurdica destacada y Constitucin escrita. 28. Entre nosotros, cabe especialmente a Pinto Ferreira intentar la formulacin de un concepto de Constitucin total, mediante el cual se procesa la integracin dialctica de los distintos contenidos de la vida colectiva, en la unidad de un ordenamiento fundamental y suprema.77
70 Ibidem, p. 270, donde revela una ntida influencia de Lasalle, al decir: En ltima instancia, siempre veremos confirmarse la tesis de que la Constitucin real consiste en las relaciones reales del poder. 71 Op. cit., p. 280. 72 Ibidem, p. 276. 73 Ibidem, p. 271. 74 Ibidem, p. 270. 75 Ibidem, p. 271. 76 Ibidem, p. 269. 77 Principios gerais do direito constitucional moderno, p. 68, t. I.
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Sera, pues, oportuno [destaca] conceder una visin comprensiva y sinttica de la Constitucin total, intrnseca en sus aspectos econmico, sociolgico, jurdico y filosfico, con el fin de abarcar su concepto en una perspectiva unitaria.78 A partir de ah, el maestro pernambucano concibe:
La Constitucin total sera, as, como un edificio de cuatro pisos: abajo la infraestructura de las relaciones econmicas, la tcnica de produccin y de trabajo, como smbolos de una economa individualista y colectivista; luego enseguida las representaciones colectivas de la sociedad, los sentimientos e instituciones dominantes de la comunidad humana, como reflejos de la conciencia comunal; despus, el sistema de normas jurdicas que, inspiradas en los antecedentes econmicos e histrico-sociales, translucen esa conciencia social, corporizndola en una carta poltica; y, arriba del todo, los principios de la justicia, derecho natural y seguridad colectiva, como el ideal del rgimen constitucional perfecto.79
Ese concepto, hermoso en su expresin verbal y esencial, no nos da todava una visin unitaria de la Constitucin, sino slo presenta extractos o camadas de naturaleza constitucional superpuestas, lo que caracteriza bien la idea de pisos de un edificio, smil del que se sirve el nclito constitucionalista. 29. La Constitucin ha de ser considerada en su aspecto normativo, no como norma pura, sino como norma en su conexin con la realidad social, que le da el contenido fctico y el sentido axiolgico. Se trata de un complejo, no de partes que se adicionan o se suman, sino de elementos y miembros que se enlazan en un todo unitario. El sentido jurdico de Constitucin no se obtendr si la consideramos desgarrada de la totalidad de la vida individual, sin conexin con el conjunto de la comunidad como interferencia de las conductas entre sujetos e instituciones sociales80 y polticas. Pues bien, ciertos modos de actuar en sociedad se transforman en conductas humanas valoradas histricamente y se constituyen en el fundamento de existir de la comunidad, formando los elementos constitucionales del grupo social que el constituyente intuye y revela como preceptos normativos fundamentales.81
Ibidem, p. 69. Ibidem, p. 69; tambin, Da Constituio, p. 24. Sobre esas ideas, cfr. Aftalin, Olano y Vilanova, Introduccin al derecho, pp. 27 y ss. (Sentido y estructura). 81 Nuestro Recurso extraordinrio no direito processual brasileiro, pp. 12 y 13.
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Pero la Constitucin no se confunde con el rgimen poltico, como cierta corriente doctrinal pretende. Ella es siempre normativa. Comprende los elementos jurdicos estructurales de la sociedad estatal. Puede ocurrir un desajuste entre las reglas escritas de un documento constitucional y una proyeccin ideal de Constitucin. Pero en aquel instante rigen las normas escritas como norma de interpretacin de los elementos estructurales, cuando menos, imponiendo y asegurando determinado valor que el poder entiende como ms adecuado, aunque no el ms justo. La Constitucin sera, pues, algo que tiene, como forma, un complejo de normas (escritas o consuetudinarias); como contenido, la conducta motivada por las relaciones sociales (econmicas, polticas, religiosas, etctera); como fin, la realizacin de los valores que apuntan al existir de la comunidad; y, finalmente, como causa creadora y recreadora, el poder. No puede ser comprendido e interpretado, si no se tuviera en mente esa estructura, considerada como conexin de sentido, como es todo aquello que integra un conjunto de valores.82 Eso no impide que el estudioso d preferencia a dicha perspectiva. Puede estudiarla bajo el ngulo predominantemente formal, o del lado del contenido, o de los valores asegurados o de la interferencia del poder. 30. El tema de esta monografa considerar la Constitucin segn la perspectiva formal, buscando responder a la cuestin jurdica de la actuacin de sus normas, de su aplicabilidad. Problema, como se puede ver, que envuelve vigencia y eficacia jurdica de las normas constitucionales, su valor jurdico, su significado en el orden jurdico presente; que no desprecia la influencia de los factores reales del poder, pero da prevalencia a su sentido formal como reglas de conducta en su interferencia intersubjetiva, frente a los valores polticos y jurdicos que ellas apuntan para el vivir y convivir social. Vl. CONSTITUCIN EN SENTIDO FORMAL 31. La perspectiva arriba apuntada circunscribe nuestro campo de indagacin a la Constitucin formal, no en un sentido puramente conceptual y abstracto, sino concreto ---- la Constitucin de la Repblica Federal de Brasil----, cuyas normas sern el objeto de nuestro estudio.
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Percatmonos, no obstante, de una posible objecin. Si arriba manifestamos una concepcin unitaria de Constitucin, parece impropio hablar, ahora, de una Constitucin en sentido formal, que envuelve el concepto opuesto de Constitucin en sentido material. Vase, no obstante, en el transcurso de estas consideraciones, que no existe tal incoherencia. 32. Vista, as, la objecin, reconocemos que la teora constitucional distingue los conceptos formal y material de Constitucin. La Constitucin en sentido material es concebida, en la doctrina, en una acepcin amplia y en otra restringida. En sentido amplio, se identifica con la organizacin del Estado, como rgimen poltico; significa la situacin total de la unidad y ordenacin poltica, o la concreta situacin de conjunto de la unidad poltica y ordenacin social de determinado Estado, para usar la expresin de Carl Schmitt,83 que, en ese caso, presenta uno de los conceptos absolutos de la Constitucin. En ese sentido real, se dice que todo Estado tiene una Constitucin, simbolizada en las tradiciones, usos y costumbres polticos, que regulan la transmisin del poder, la creacin y funcionamiento de sus rganos.84 As es como Heller habla de Constitucin no normada,85 lo que equivale a decir Constitucin material, o Constitucin real y efectiva en la terminologa de Lassalle.86 En suma, si todo Estado existe de cierto modo, bajo cierta forma, ese modo de existir, cualquiera que sea, es su Constitucin.87 Si el Estado se manifiesta como unidad de poder, ste debe ser ejercido por alguien, segn ciertas reglas, mtodos y lmites, apuntando a determinados fines. Ese modo de existir del Estado es lo que se llama Constitucin en sentido material, en la acepcin amplia. 33. Ms restringidamente, la Constitucin material designa las normas constitucionales escritas que regulan la estructura del Estado, la organizacin de sus rganos y los derechos fundamentales del hombre, como bien
83 Teora de la Constitucin, pp. 3 y 4. Entonces la palabra [dice Schmitt] no designa un sistema o una serie de preceptos jurdicos y normas con relacin a los cuales se rige la formacin de la voluntad estatal y el ejercicio de la actividad del Estado, y en consecuencia de los cuales establezca el ordenamiento, pero principalmente el Estado particular: Alemania, Francia, Inglaterra en su concreta existencia. ... el Estado es la Constitucin..., un status de unidad y ordenamiento. Cfr. Heller, Hermann, Teora del Estado, p. 294. 84 Pinto Ferreira, Da Constituio, pp. 24 y 25. 85 Op. cit., pp. 270 y 271, incluso de un concepto material de Constitucin en sentido lato, que difiere de su concepto de Constitucin no normada (op. cit., p. 294). 86 Qu es una Constitucin?, p. 69. 87 Peregrino Rossi ya consignaba tal concepto de Constitucin; vase en Arinos, Afonso, Curso de direito constitucional brasileiro, p. 59, t. l, donde tambin est la del autor.
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lo ilustra el artculo 178 de la Constitucin del Imperio: Es slo constitucional lo que dice respecto a los lmites y atribuciones respectivas de los poderes polticos, y los derechos polticos e individuales de los ciudadanos; todo lo que no es constitucional puede ser alterado, sin las formalidades referidas, por las legislaturas ordinarias. 34. La distincin de Carl Schmitt entre Constitucin y leyes constitucionales, aparentemente original, nada ms habla de Constitucin en sentido material, y Constitucin en sentido formal, en la forma admitida por la doctrina en general. Cuando l concibe la Constitucin como decisin poltica fundamental, en realidad se est refiriendo a aquello que la doctrina llama, en sentido estricto, Constitucin material. Cuando se refiere a leyes constitucionales, est concibiendo la nocin de Constitucin en sentido formal. Para l, la Constitucin en sentido positivo, nico verdadero, surge de un acto del poder constituyente, que contiene la totalidad de la unidad poltica considerada en su particular forma de existencia; en ese caso, la Constitucin slo consustancia la determinacin consciente de la concreta forma de conjunto por la cual se pronuncia o decide la unidad poltica.88 Por consiguiente, solamente las prescripciones constitucionales que consagran esas decisiones polticas fundamentales entran, para l, en el concepto de Constitucin. Eso, como sealamos, equivale al concepto de Constitucin en sentido material restringido, y ya as lo dijo nuestra Constitucin imperial en su artculo 178. Para l, incluso, las dems normas de las Constituciones escritas son simples leyes constitucionales. En todos los pases con Constituciones escritas (concluye) se tiene hoy, en realidad, slo una pluralidad de leyes constitucionales escritas.89 As, la Constitucin en sentido formal no es otra cosa sino una serie de leyes constitucionales escritas, porque contiene numerosas prescripciones particulares que slo fueron escritas en ellas, para quedar al abrigo de las cambiantes mayoras parlamentarias, y porque los partidos que determinan el contenido de la Constitucin aprovechan la ocasin para ceder el carcter de leyes constitucionales a sus postulados.90
Op., cit., p. 24. Ibidem, p. 17. Es notable que Sampaio Dria emplea el trmino de leyes constitucionales en sentido exactamente contrario al de Schmitt. Son leyes constitucionales todas las que se refieren a la estructura y al funcionamiento del Estado, y nada ms (Direito constitucional, p. 251, t. 1). Son, en suma, leyes constitucionales: 1o.) las que ataen a la estructura del Estado; 2o.) las que determinan las competencias de los poderes; 3o.) las que definen los derechos fundamentales del hombre, e instituyen garantas a estos derechos (op. cit., p. 253). 90 Op. cit., pp. 17 y 18.
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Schmitt, sin embargo, condena ese concepto formal de Constitucin, considerado relativo, pluralidad de leyes particulares, leyes constitucionales. 35. No obstante eso, el concepto formal de Constitucin es de suma importancia para la fijacin de la eficacia jurdica de las normas constitucionales. El concepto formal, aqu considerado, se opone al concepto de Constitucin en sentido material, lato sensu. Constitucin formal ser, por tanto, la peculiar forma de existir del Estado, reducida, bajo forma escrita, a uno o ms documentos solemnemente establecidos por el poder constituyente y solamente modificables por procesos y formalidades especiales previstos en el texto constitucional. Todas las normas insertas en este documento-acto del poder constituyente son constitucionales, importando poco su contenido. Jurdicamente, no hay distincin entre prescripciones constitucionales escritas, con el fin de considerarse unas como de Constitucin y otras, no. Es verdad que muchas disposiciones, que figuran en las Constituciones modernas, no tienen naturaleza estricta de reglas constitucionales. Pero por el hecho de constar de ellas, reciben el concepto de normas constitucionales en razn del documento al que se adhieren.91 Por consiguiente, en nuestras consideraciones, en esta obra, todas las disposiciones de la Constitucin federal, sin distincin en cuanto al contenido especifico, sern concebidas como constitucionales. Vale, pues, decir que el concepto, aqu adoptado, de Constitucin formal, corresponde al concepto de Constitucin escrita y rgida, Constitucin como norma objetiva, legislada. VII. CONSTITUCIN RGIDA Y NORMAS
CONSTITUCIONALES
36. El concepto de rigidez, consustanciado en la inmutabilidad relativa de la Constitucin, es de fundamental importancia en la teora del derecho constitucional contemporneo. Funciona como presupuesto: a) del propio concepto de Constitucin en sentido formal; b) de la distincin entre normas constitucionales y normas complementarias y ordinarias; c) de la supremaca formal de las normas constitucionales. Constituye, tambin, soporte de la propia eficacia jurdica de las normas constitucionales.
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Si stas pudieran ser modificadas por la legislacin ordinaria, su eficacia quedara irremediablemente comprometida. 37. Ya verificamos que la Constitucin en sentido formal es un conjunto de normas y principios contenidos en un documento solemne establecido por el poder constituyente y solamente modificable por procesos especiales previstos en su propio texto.92 Concepto se, como desde luego se ve, equivalente a Constitucin legislada, escrita y rgida. Eso no excluye el reconocimiento de normas constitucionales materiales, dentro, como fuera, del documento supremo. 38. Reprase, por otro lado, que no se est, aqu, confundiendo Constitucin escrita con Constitucin rgida, ni, a la inversa, Constitucin no escrita con Constitucin flexible. Se afirma, solamente, que una Constitucin, en el concepto formal, tiene que ser escrita y rgida, y lo mximo que se puede extraer de ah es que las Constituciones jurdicamente rgidas son necesariamente escritas. Pero no toda Constitucin escrita es rgida. Rigidez constitucional significa inmutabilidad de la Constitucin por procesos ordinarios de elaboracin legislativa. Bajo ese aspecto, se trata de un problema de naturaleza puramente formal, jurdica: slo las Constituciones escritas entran en ese concepto. Pero hay Constituciones escritas flexibles. Se tiene flexibilidad constitucional, cuando ninguna forma especial est prevista para su revisin, sin que se considere su carcter escrito o consuetudinario.93 Hay ejemplos de Constituciones escritas flexibles, como fueron las Constituciones francesas de 1814 y 1830 y la imperial italiana (Estatuto Albertino) de 1848.
92 No hay mejor divergencia doctrinal en cuanto al concepto de Constitucin en sentido formal. Para Hermann Heller significa la totalidad de los preceptos jurdicos fijados por escrito en el texto constitucional (Teora del Estado, p. 295); concepto se que no deja de ser un poco tautolgico. Para Pinto Ferreira: Es la totalidad de preceptos jurdicos fundamentales delimitados por escrito por el poder constituyente (Da Constituio, p. 31); asintese que es el concepto de Heller sin tautologa, sino, como aqul, no vinculado a la rigidez. Nlson de Souza Sampaio hace esa vinculacin al indicar la superioridad jerrquica de cara a las dems normas legales como una de las notas conceptuales de la Constitucin formal, pero, en seguida, afirma no ser ese un trazo esencial, por ser posible hablar de Constitucin en sentido formal, incluso de cara de una Constitucin flexible (O Poder de reforma constitucional, p. 22). Cfr. Arinos, Afonso, Curso de direito constitucional brasileiro, vol. 1, p. 60; Hans Kelsen, para quien la Constitucin, en sentido formal, es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurdicas que slo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificacin de tales normas (Teora general del derecho y del Estado, p. 147); como se hace ver, fue ese, en esencia, el concepto que adoptamos en el texto. 93 Cfr. Burdeau, Georges, Droit constitutionnel et institutions politiques, p. 75.
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La Constitucin del Imperio brasileo era en parte rgida y en parte flexible, conforme estatua su artculo 78 ya citado. 39. Georges Burdeau sustenta que la Constitucin es la ley suprema del Estado, ya sea escrita, ya sea consuetudinaria.94 Desde el punto de vista sociolgico, la afirmacin es procedente, y puede ser admitida una supremaca material de la Constitucin, como el autor destaca, resultante del hecho de que el ordenamiento jurdico reposa sobre ella, en ella se origina y slo en ella obtiene validez; del hecho de ser la Constitucin la que organiza las competencias resulta su superioridad material; creando competencias, ella es innecesariamente superior a las autoridades en ella investidas, por lo que esas autoridades no podran ir en contra de la Constitucin, sin despojarse, en consecuencia, de su ttulo jurdico.95 Esa doctrina de Burdeau es plenamente vlida en el plano sociolgico. Pero, desde el punto de vista formal, la supremaca de la Constitucin est ntimamente ligada al concepto de su rigidez jurdica. 40. Herman Finer llega incluso a decir que la esencia de una Constitucin es su rigidez en comparacin con las leyes ordinarias. Podemos definir una Constitucin como el proceso de su enmienda, porque enmendar es desconstituir o reconstituir.96 Considera la clusula de enmiendas tan fundamental, que casi se dira que es la propia Constitucin.97 Exager, sin duda, pero con mucha verdad, formalmente hablando, y destaca bien la importancia del asunto, especialmente porque hace sobresalir la eficacia superior de las normas constitucionales. El propio Burdeau, ms all, realza que es solamente en el caso de rigidez constitucional cuando se puede hablar de supremaca formal de la Constitucin,98 aadiendo que la previsin de un modo especial de revisin constitucional da nacimiento a la distincin de dos categoras de leyes: las leyes ordinarias y las leyes constitucionales.99 41. Es, pues, del consenso general de la doctrina que las reglas constitucionales estn dotadas de una superioridad evidente con respecto a las dems normas jurdicas de la colectividad estatal.100 Superioridad que es corolario de la rigidez de la Constitucin, conceptuada como inmutabili94 95 96 97 98 99 100
Op. cit., p. 73. Ibidem, pp. 73 y 74. Teora y prctica del gobierno moderno, p. 164. Ibidem, p. 199. Op. cit., p. 76. Ibidem, p. 76. Ahora, tambin, las complementarias. Pinto Ferreira, Da Constituio, p. 171.
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dad relativa o estabilidad de las reglas constitucionales. De eso fluye la distincin entre normas constitucionales, normas complementarias y normas ordinarias, pero tal cuestin no implica declarar que todas las normas constitucionales se hallen inscritas en un documento solemne y rgido. Muchas existen fuera de ella. Basta la observacin, hoy admitida por la doctrina unnime de los autores, de la especial relevancia de las costumbres y usos constitucionales, de eficacia ms acentuada de lo que las normas escritas, y muchas veces, la falta de respeto de las normas escritas. Pero la Constitucin rgida, por su carcter fundamentalmente sinttico, no puede descender a pormenores, asuntos tenidos como de menor importancia, o que deben constituir slo desdoblamientos de normas y principios constitucionales. No puede, ni debe, regular todos los asuntos, todas las instituciones polticas, por eso deja muchos de ellos a las leyes ordinarias, o complementarias. Es lo que ocurre, por ejemplo, con normas fundamentales que regulan los derechos electorales y partidos polticos. Constituyen contenido de leyes ordinarias: el Cdigo Electoral y el Estatuto de los Partidos. De ellas, la Constitucin apenas consigna los principios bsicos. Por otro lado, muchas materias no constitucionales por naturaleza, sino simplemente materias de derecho civil, administrativo, procesal, etctera, son incluidas en una Constitucin formal, como las que figuran en prrafos del artculo 226 de la Constitucin Federal sobre el matrimonio, y la mayora de las constantes de los artculos 37 a 42, sobre la administracin y la funcin pblica. Pero stas, inscritas en la Constitucin, adquieren la naturaleza de normas constitucionales en virtud del instrumento a la que se adhieren. Segn Georges Burdeau, es un error considerar esas normas como extraas al contenido lgico de la Constitucin, porque sta, en nuestros das, no se destina slo a definir el estatuto orgnico del Estado, sino, tambin, a expresar la idea de derecho como directiva de la actividad estatal,101 y Pontes de Miranda, destacando el carcter social y la rigidez de las Constituciones contemporneas, donde las normas de carcter programtico aparecen frecuentemente, refiere el fracaso del liberalismo econmico que se agot de fines precisos al Estado, para concluir: la direccin nueva se reflej en la propia tcnica constitucional, y las Constituciones contemporneas recibieron la sugerencia de la necesidad, por todo senti101
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da, de insertar en los textos constitucionales alguna cosa que dijera para dnde y cmo se va,102 lo que, en ultima ratio, significa lo mismo que aquella idea del derecho como directiva de la actividad estatal, afirmada por Burdeau. Pero Pontes de Miranda no se olvida de aadir: Estn lejos, con todo, tales diplomas fundamentales de los Estados de hoy de la adopcin de fines precisos, lo que exigira ms imperatividad en la caracterizacin de los fines del Estado que la simple programaticidad de algunas reglas, a veces oscuras y vagas, de las variantes Constituciones.103 42. La cuestin se refiere, de lleno, al tema que pretendemos desarrollar en esta monografa. Slo queremos dejar claro, en este instante, que por normas constitucionales entendemos, en sentido formal, todas las que se hallan inscritas en una Constitucin rgida. As consideraremos todas las disposiciones de la Constitucin Federal, que sern objeto particular de nuestro estudio.
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CAPTULO SEGUNDO NATURALEZA JURDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Derecho constitucional y Constitucin . . . . . . . . . . . III. Estructura lgica y naturaleza de las normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Condiciones de aplicabilidad de las normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Vigencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Vacatio constitutionis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Legitimidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CAPTULO SEGUNDO
NATURALEZA JURDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
I. NORMAS CONSTITUCIONALES 1. Normas constitucionales son todas las reglas que integran una Constitucin rgida.104 Eso no excluye el reconocimiento de disposiciones de contenido constitucional fuera de ese documento solemne establecido por el poder constituyente, que es la Constitucin dogmtica formal; pero stas son constitucionales slo en sentido material, como las que se contienen, por ejemplo, en los cdigos electorales, los cuales, sin embargo, pierden mucho de su sentido constitucional, precisamente porque no se distinguen por su jerarqua de las dems prescripciones del ordenamiento jurdico. Importa, pues, slo el concepto de normas constitucionales formales, as consideradas, como vimos, todas las que integran una Constitucin rgida, no interesando su contenido efectivo, porque slo ellas constituyen fundamento de validez del ordenamiento jurdico. Pero es necesario destacar que las normas constitucionales, por naturaleza (normas constitucionales materiales), que se anexan a tal documento tambin son constitucionales, evidentemente, hasta porque se convierten en formales en la medida en que ellas fueron inscritas, coincidiendo aqu lo material y lo formal.
104 No vamos a realizar todava en esta edicin una distincin importante que toma la regla como gnero y normas como simples especies de aqullas. En ese sentido, la palabra regla sera una proposicin lingstica destinada a dirigir, directa o indirectamente, la accin humana. En esa perspectiva, las reglas son de tres tipos: reglas nticas, que dicen respecto de la existencia de un campo prctico de actuacin, as las que definen la existencia del Estado, su forma, su poder; reglas tcnicas o de procedimiento, que son las que sealan medios necesarios para conseguir los fines propuestos, como las reglas de competencia y atribuciones; reglas denticas o normas, que son las que establecen pautas de comportamiento, un precepto de deber ser, y slo stas seran normas porque slo ellas expresan deber ser (cfr. Robles, Gregorio, Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, pp. 17 y 93 y ss.).
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2. Eso, que parece tan claro, y, todava, motivo de larga controversia doctrinal, en este captulo merecer nuestro examen en aquello que interesa al tema de este trabajo, comenzando nuestra discusin por las relaciones entre derecho constitucional y Constitucin. II. DERECHO CONSTITUCIONAL Y CONSTITUCIN 3. En los pases de Constitucin rgida, sta constituye la fuente primordial del derecho constitucional, pero no se confunde105 con ste, pues existen normas constitucionales fuera de la Constitucin, como se explic arriba. 4. Cierta doctrina sustenta que existen, en la Constitucin, reglas que no tienen naturaleza de derecho constitucional. Hay hasta quien niega naturaleza jurdica de algunas disposiciones de las Constituciones contemporneas, como seran ejemplos aquellas de los artculos 215 de la Constitucin Federal y sus prrafos, tales como: a) el Estado garantizar a todos el pleno ejercicio de los derechos culturales y el acceso a las fuentes de la cultura nacional, y apoyar e incentivar la valoracin y la difusin de las manifestaciones culturales; b) el Estado proteger las manifestaciones de las culturas populares, indgenas y afro-brasileas, y las de otros grupos participantes del proceso civilizatorio nacional. Se dice que disposiciones como sas no son ni siquiera normas jurdicas, sino slo un programa de normas jurdicas futuras, slo tienen valor poltico o tico.106 Esa opinin se asienta en una posicin muy radical entre derecho constitucional material y derecho constitucional formal, y una interpretacin errnea del imperativo de las normas jurdicas. 5. Para esa concepcin, son normas de derecho constitucional material aquellas que versan sobre la estructura del Estado, funcionamiento de sus rganos, derechos y deberes de los ciudadanos; y son normas de derecho constitucional formal todas las prescripciones que el poder constituyente insert en una Constitucin rgida, importando poco su naturaleza material.
Cfr. Arinos, Afonso, Curso de direito constitucional brasilerio, vol. l, pp. 25 y ss. Es la opinin de Gaetano Azzariti, Problemi attualili di diritto costituzionale, pp. 98 a 103; de Villari, Salvatore, Sulla natura guiridica della Costituzione, Archivio Penale, mayo-junio de 1948, segunda parte, p. 217; de Bernieri, Giovanni, Rapporto della Costituzione con le leggi anteriori, Archivio Penale, noviembre-diciembre de 1950, parte primera, p. 409. Tambin Galizia, Mario, Scienza guiridica e diritto costituzionale, pp. 95 y 96, menos claramente.
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De cierto modo, ya examinamos ese problema al cuidarnos de los varios conceptos de Constitucin. No obstante, en la doctrina se pueden distinguir normas constitucionales por naturaleza, y, en sentido consustancial, no ser lcito rechazar juridicidad constitucional a aquellas que no tienen sustancialmente ese carcter, constantes en el texto de una Constitucin rgida. Una de las consecuencias de la rigidez es exactamente transformar en constitucionales todas las disposiciones que integran la Constitucin. Las normas materialmente constitucionales se transforman en normas de derecho constitucional formal, iguales a las dems, una vez inscritas en una Constitucin rgida. De donde nos parece que no tiene cabida la distincin doctrinal, segn la cual hay, en las cartas polticas, normas no constitucionales; y menos razn les cabe aquellas que niegan juridicidad a ciertas prescripciones de tal documento. 6. Esa cuestin fue ampliamente debatida en la doctrina italiana, habiendo Saverio de Simone sustentado la naturaleza de normas jurdicas de todas las que figuren en la Constitucin, concluyendo
...que, si se puede hablar de un variado destino de nuestras disposiciones, y en ese sentido, pero solamente en ese sentido, de su diversidad de posicin normativa; porque algunas disposiciones se refieran, en particular al legislador; otras a los ciudadanos; otras a ciudadanos y rganos del Estado; otras todava a todos aquellos que se encuentran residiendo en el Estado, tengan o no la calidad de ciudadanos; y as en adelante no se puede hablar, por ello, de diferente fuerza de conocimiento de las disposiciones; ya todas son, de modo unvoco, constitucionalmente conocidas por sus destinatarios; y la posibilidad de una aplicacin directa o mediata de la relacin social no puede llegar a pensar en la existencia de disposiciones que no sean normativas, o que sean, ms o menos, diversamente normativas. Todas son normativas, incluso aquellas que, en un sucinto, no parezcan tales.107
7. Ahora bien, nuestra Constitucin todava es de naturaleza rgida, desde que, en los trminos de su artculo 60, slo puede ser modificada por proceso legislativo diverso del previsto para la formacin de las otras leyes (artculos 61 a 69). Significa esto que todas las disposiciones que la integran son formalmente constitucionales, slo por el hecho de estar en ella.
107 Lineamienti per una teorica su materia e norma costituzionale nellordinamento guiridico italiano, pp. 40 y 41.
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8. No slo debe quedar afirmada la naturaleza jurdica de todas las normas de las Constituciones rgidas, como su naturaleza de derecho constitucional. Nuestra Constitucin, como la mayora de las cartas polticas contemporneas, contiene reglas de diversos tipos, funcin y naturaleza, por postular finalidades diferentes, mas coordenadas e interrelacionadas entre s, formando un sistema de normas que se condicionan recprocamente. Algunas de ellas son plenamente eficaces y de aplicabilidad inmediata; otras son de eficacia reducida, dependen de una legislacin que las integre en sentido y acten en su incidencia; no son de aplicabilidad inmediata, sino son aplicables hasta donde puedan. Ninguna Constitucin es perfecta [dice bien Meuccio Ruini] y cualquiera de ellas da lugar a speras contiendas; incluso, cuando es aprobada, se vuelve Constitucin y, si se puede pleitear la revisin, necesaria, sin embargo, la respeta y la incluye.108 Toda Constitucin nace para ser aplicada, pero slo es aplicable en la medida en que corresponde a las aspiraciones socioculturales de la comunidad a la que se destina. Ninguna, por ello, puede salir completa de la autoridad constituyente, de una vez y toda armada.109 Muchas de sus normas necesitan ser reglamentadas por una legislacin integrativa ulterior que les d ejecucin y aplicabilidad plena. Pero eso no significa que haya, en su texto, reglas no jurdicas, como la ya mencionada corriente doctrinal sustenta, especialmente con relacin a las programticas, en las cuales da simple indicacin al legislador futuro, que puede seguirlas o no, o puede hasta disponer de modo divergente, negndoles, as, la mnima eficacia jurdica. 9. Nuestra tesis se sita precisamente en ese terreno arduo de la ciencia del derecho en general y de la ciencia del derecho constitucional en particular. Queremos demostrar la improcedencia de aquella posicin negativista, no slo reafirmando la eficacia jurdica, mayor o menor, de todas las disposiciones constitucionales y, especialmente, destacando el importante papel que las llamadas normas programticas ejercen en el orden jurdico y en el rgimen poltico del pas.
Il Parlamento e la sua riforma. La Costituzione nella sua applicazione, p. 4. Cfr. Ruini, op. cit., p. 120: Una Costituzione non pu come Minerva uscire dal capo di Giove, completa, tutta dun pezzo e tutta armala.
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10. Azzariti, distinguiendo las normas constitucionales en directivas y preceptivas, afirm que aqullas se limitan a indicar una direccin al legislador futuro, las cuales no son verdaderamente normas jurdicas y podran ser desobedecidas por el legislador, sin violar la Constitucin.110 Aade, enseguida, que normas de ese gnero existen en todas las Constituciones, parecindole infundada la opinin de que el carcter rgido de la Constitucin excluya semejantes normas.111 Expresa el punto de vista de Pierandrei, que observa que los principios constitucionales de carcter directivo, incluso en un ordenamiento rgido, permanecen directos y las leyes de ellas divergentes no se vuelven, solamente por eso, invlidas; as, decir que un ordenamiento es rgido no significa decir que sus disposiciones son, desde la primera a la ltima, absolutamente inderogables.112 Esa doctrina guarda cierta semejanza con la tesis de Duguit, que estableci la distincin entre reglas normativas y reglas constructivas o tcnicas. Las normativas, reglas jurdicas propiamente dichas, son las que imponen al hombre determinada accin o abstencin; contienen un precepto jurdico, siendo, por excelencia, imperativas, constituyendo el estatuto social, condicin misma de la manutencin de la vida social.113 Las reglas constructivas o tcnicas son establecidas para asegurar, en la medida de lo posible, la aplicacin y el respeto de las reglas normativas; organizan medidas; fijan competencias; se constituyen en reglas orgnicas; son imperativas slo en la medida en que ligan una regla jurdica; no seran propiamente jurdicas.114 Pocas seran, para ella, las normas jurdicas. Casi todas las normas del orden jurdico son de naturaleza tcnica. De ah su doctrina de que el derecho es un conjunto de reglas tcnicas de carcter meramente hipottico e indicativo; no obliga a nada, pero se limita a indiProblemi attuali di diritto costituzionale, p. 98. Ibidem, p. 99. Ibidem, p. 99. Trait de droit constitutionnel, vol. l, pp. 37 y 38. Sobre la doctrina de Duguit, cfr. Reale, Miguel, Filosofia do direito, pp. 289 a 291 y 381 a 398; Telles Jnior, Goffredo, A criao do direito, vol. II, pp. 339 a 404; Oliveira Filho, Benjamin de, Introduo cincia do direito, p. 245. Esas llamadas reglas normativas son las reglas denticas de las que hablamos en la nota 1 supra, que son las tpicas normas jurdicas, porque regulan directamente la accin humana. 114 Op. cit., pp. 38 y 39. En las consideraciones de la nota 1 supra, son las reglas nticas y las reglas tcnicas. Duguit percibi bien la distincin, hoy ms desarrollada entre tipos de reglas, inclusive en cuanto a la funcin de las reglas tcnicas. Falt considerar las reglas nticas. Ambos tipos, de facto, organizan medios para la eficacia de las normas. Err, por ello, al negar a las normas tcnicas naturaleza jurdica.
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car ciertas consecuencias, toda vez que se verifiquen determinadas hiptesis.115 As tambin las normas constitucionales directivas no seran normas jurdicas, sino simples reglas indicativas de legislacin futura; no siendo normas imperativas ----en el entendido de la doctrina que estamos exponiendo----, los legisladores no estaran obligados a seguirles la orientacin, pues no imponen accin ni omisin, y podran no respetarlas sin consecuencia. 11. La doctrina de Duigit fue seriamente debatida,116 y hoy no tiene ms validez.117 Del mismo modo, aquella distincin de las normas en directivas y preceptivas viene sufriendo el embate de los constitucionalistas.118 Sera incluso extrao que hubiese normas no jurdicas ----meramente indicativas---- en un ordenamiento constitucional. Si una Constitucin es un documento jurdico, un sistema normativo, y fundamentalmente jurdico, no tiene sentido admitir que, en ese conjunto normativo, existan disposiciones no jurdicas, meramente directivas e indicativas, como se sustenta para las normas programticas.119 12. El problema est ligado a la controvertida cuestin de la estructura lgica de las normas jurdicas. Para la concepcin tradicional, la regla jurdica traduce un imperativo, la obligatoriedad de un comportamiento, una exigencia de accin de omisin.120 Es frecuente leerse que Kelsen concibe a las normas jurdicas como juicios hipotticos, y no como comandos o imperativos.121 Puede haber sido as el Kelsen de los primeros escritos, pero, en las reediciones de sus trabajos fundamentales, su posicin es otra, y, hoy, l dice, sin tapujos, que las normas jurdicas no son
Cfr. Reale, Miguel, op. cit., p. 131, exponiendo Duguit. Idem. Cfr. nota 11 supra. Vale decir, la doctrina ha contestado y perdi prestigio a lo que atae a negar juridicidad a las reglas tcnicas. Como distincin entre reglas y normas, vuelve a merecer consideracin, tal y como se expuso en la nota 1 supra. 118 Cfr. Crisafulli, Vezio, La Costituizone e le sue disposizioni di principio, Miln, 1952; Natoli, Ugo, Limiti costituzionali dellautonomia privata nel rapporto di lavoro, pp. 25 y ss.; Saverio de Simone, Lineamenti per una teorica su materia e norma costituzionale nellordinamento guiridico italiano, especialmente, numerales 3o. y 4o. 119 En el mismo sentido, Saverio de Simone, op. cit., p. 40; Pallieri, Balladore, Diritto costitucionale, p. 322, implcitamente; Crisafulli, Vezio, op. cit., toda dedicada a demostrar el valor de las normas programticas y otras dependientes de legislacin: Natoli, Ugo, op. cit., especialmente, pp. 17 y ss. 120 Cfr. Reale, Miguel, op. cit., p. 287. 121 Aftalin, Olano y Vilanova, Introduccin al derecho, p. 105; Reale, Miguel, op. cit., p. 401, pero reconoce la evolucin de Kelsen para el imperativismo (p. 413); Telles Junior, Goffredo, op. cit., vol. 1, p. 213.
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juicios, es decir, enunciados sobre un objeto dado al conocimiento; son, antes, de acuerdo con su sentido, mandatos y, como tales, comandos, imperativos.122 Incluso aade que no son slo comandos, pues tambin son permisos y atribuciones de poder y competencia,123 lo que nos parece irrelevante, porque las normas permisivas y atributivas de poder o competencia tambin contienen comandos e imperativos en el sentido de un deber ser que impone (dados ciertos presupuestos) una conducta prevista. En la doctrina kelseniana, las proposiciones jurdicas son juicios hipotticos,124 no son imperativos, sino juicios; es decir, afirmaciones sobre un objeto dado de conocimiento.125 Lo que l rechaza es la tesis de Austin, para quien las reglas jurdicas son mandatos u rdenes en el sentido psicolgico de un acto de voluntad, que tienen como objeto la conducta de otra persona, y la expresin del mismo acto por medio de palabras, gestos u otros signos.126 Carlos Cossio, concibiendo la norma jurdica como juicio disyuntivo,127 rechaza una vigorosa crtica al imperativismo.128 Se siente, con todo y ello, que l est interpretando la imperatividad como orden o mandato. Ahora bien, la concepcin de la norma como imperativo no encierra el concepto de orden ni de mandato, sino de una regla que impone determinado comportamiento, bajo la consecuencia de, no siendo espontneamente observado, incidir eventualmente en una sancin. 13. Todas las disposiciones constitucionales tienen la estructura lgica y el sentido de las normas jurdicas. Son imperativos que enlazan dos o ms sujetos de una relacin, atribuyendo derechos y obligaciones recprocos, cuando menos, atribuyendo situaciones de ventaja y de vnculo o desventaja, como demostraremos con ms detenimiento. Es errneo pretender que ciertas disposiciones constitucionales, slo porque no tienen una eficacia positiva directa e inmediata, no sean norCfr. Teoria pura do direito, vol. l, p. 138. Ibidem, p. 138. Idem, Teora general del derecho y del Estado, p. 53: La regla de derecho, usado el trmino en sentido descriptivo, es un juicio hipottico que enlaza ciertas consecuencias a determinadas condiciones. Reglas de derecho y proposiciones jurdicas son expresiones sinnimas en la doctrina de Kelsen. 125 Teoria pura do direito, vol. l, p. 157. En nota, esclarece Kelsen su pensamiento, que dice haber sido mal traducido en la primera edicin de su famoso libro. Sobre eso, cfr. Reale, Miguel, op. cit., p. 287. 126 Cfr. Teora general del derecho y del Estado, pp. 36 y ss. 127 Cfr. Teora de la verdad jurdica, p. 1: La norma completa resulta, por lo tanto, un juicio lgicamente disyuntivo. 128 Op. cit., pp. 144 y ss.
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mas jurdicas, y normas jurdicas constitucionales, desde que la propia Constitucin no haya establecido distinciones expresas, como haca la de 1824, en su artculo 178. IV. CONDICIONES DE APLICABILIDAD DE LAS NORMAS
CONSTITUCIONALES
14. Afirmada, as, la tesis de que todas las disposiciones de la Constitucin rgida tienen estructura y naturaleza jurdico-constitucionales, cabe, ahora, indagar en las condiciones de su aplicabilidad. Las normas jurdicas, inclusive las constitucionales, son creadas para regir relaciones sociales, conductas humanas; en fin, para ser aplicadas. Aplicabilidad expresa una posibilidad de aplicacin. sta consiste en la actuacin concreta de la norma, no encuadrar un caso concreto en la norma jurdica adecuada. Somete las prescripciones de la ley a una relacin de la vida real; procura e indica la disposicin adaptable a un hecho determinado. En otras palabras: tiene por objeto describir el modo y los medios de amparar jurdicamente un inters humano.129 Aplicacin de una norma, con todo [advierte Kelsen] es incluso el juicio a travs del cual explicamos que un individuo se conduzca, o no se conduzca, tal como una norma lo prescribe o positivamente consciente; o que l acte, o no acte, de acuerdo con el poder o competencia que una norma le atribuye.130 15. Se aplica la ley, interpretando, dice Cossio.131 Pero una norma slo es aplicable plenamente si estuviera aparejada para incidir, o que suscite varias cuestiones, ms all de la interpretacin, como: estar en vigor?, ser vlida o legtima?, ser apta para producir los efectos pretendidos?, o necesitar de otras normas que le desarrollen el sentido?; en otras palabras, tiene, o no tiene, eficacia? 16. Sociolgicamente, se puede decir que las normas constitucionales, como otras, son eficaces y aplicables, en la medida en que son efectivamente observadas y cumplidas. Jurdicamente, sin embargo, la aplicabilidad de las normas constitucionales (tambin otras) depende especialmente de saber si estn vigentes, si son legtimas, si tienen eficacia. La concurrencia de esos datos constituye la condicin general para la aplica129 130 131
Maximiliano, Carlos, Hermeneutica e aplicao do direito, p. 19. Teora pura do direito, p. 29, vol. l. Apud Recasns Siches, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, p. 119.
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bilidad de las normas constitucionales. Eso, en sntesis, es lo que veremos en los prrafos que siguen. V. VIGENCIA 17. La vigencia, aqu, es tomada en el sentido tcnico-formal de norma que fue regularmente promulgada y publicada, con la condicin de entrar en vigor en una fecha determinada. 18. Vigencia (del verbo viger, del latn vigere) es, en el sentido indicado, la cualidad de la norma que la hace existir jurdicamente y la vuelve de observancia obligatoria; es decir, que la hace exigible, bajo ciertas condiciones. Vigencia, pues, es el modo especfico de la existencia de la norma jurdica.132 Vigencia no se confunde con la eficacia, como veremos ms abajo, sino, para que la eficacia se verifique es necesario que la norma comience a estar en vigor. La vigencia es condicin de efectivacin de la eficacia, aunque la plenitud de sta, tratndose de norma constitucional, no en vano, dependa de otras normas integrativas, como justamente se pretende mostrar en esta monografa. La Constitucin, y as las leyes en general, contiene una clusula de vigencia; clusula que determina el momento en que ella comenzar a entrar en vigor y con eso volverse apta para producir los efectos propios de su contenido. 19. La Constitucin de Brasil de 1967, por ejemplo, fue promulgada el 24 de enero de 1967, pero determin, en su artculo 189, que entrara en vigor el 15 de marzo del mismo ao. La Constitucin de 1969, promulgada como enmienda constitucional nm. 1, aqulla, el 17 de octubre de 1969, entr en vigor el 30 del mismo mes y ao. Esa enmienda tena dos
132 Cfr. Kelsen, Teoria pura do direito, vol. 1, p. 18. Cfr. tambin nuestro Princpios do processo de formao das leis no direito constitucional, p. 230. Es preciso esclarecer aqu que Kelsen no habla, en ese sentido, de vigencia, sino de validez, Joo Batista Machado, en la traduccin de la Teora pura para el portugus, consider como sinnimo de vigencia, en cuanto a la traduccin francesa de Charles Eisenmann mantuvo validit, pero siempre empleando la expresin entre comillas, lo que denota un sentido especial de la palabra francesa. La palabra alemana es Gultung, indicativa de valor, de algo que vale. Por eso, en la doctrina de Kelsen la vigencia es ms que la simple existencia de la norma. Es existencia con validez. Y la palabra que mejor traduce esa idea es validez, algo que existe con valor, en cuanto la palabra validez se reserva para una relacin de fundamento para lo fundamentado, en el sentido de que la norma vale en cuanto se conforma con un fundamento de validez, sea una norma superior, sea un fundamento metajurdico. En la doctrina de Kelsen, pues, no hay norma vigente sin validacin. No basta que ya exista, para ser vigente. Incluso as, la definicin dada de vigencia en el texto puede ser mantenida, como modo especfico de existencia de la norma jurdica.
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artculos. El artculo 1o. dio nueva redaccin a la totalidad de la Constitucin de 1967; en verdad, elabor una nueva Constitucin y la otorg al pueblo brasileo autoritariamente. El artculo 2o. contena la clusula de vigencia, que puso en vigor (la presente Enmienda entrar en vigor el da 30 de octubre de 1969), en realidad, determin la entrada en vigor de la nueva carta poltica que en ella se contena, la cual, adems, sufri despus 26 enmiendas ms. La actual Constitucin de 1988 no tiene clusula de vigencia y de promulgacin. Pero varias de sus disposiciones, especialmente las transitorias, establecen plazos de realizacin de situaciones a partir de su promulgacin, de tal suerte que con sta es con la que entr en vigor, salvo casos expresamente mencionados en las disposiciones transitorias. Vale la pena decir, por ltimo, que todas las disposiciones entraron en el mundo jurdico con pretensin de regir los actos en ellas previstos, y pasaron a constituir fundamento de validez o de invalidez, desde su entrada en vigor con su promulgacin el 5 de octubre de 1988. VI. VACATIO CONSTITUTIONIS 20. La teora jurdica conoce la vacatio legis, que es el periodo que va desde la publicacin del acto promulgatorio hasta la efectiva entrada en vigor de la ley, y por dos razones se justifica: porque hace la ley ms y mejor conocida y porque proporciona, a las autoridades encargadas de hacerla ejecutar y las personas por ella afectadas, la oportunidad de prepararse para su aplicacin133. Durante la vacatio legis continan en vigor las normas anteriores, reguladoras de la misma materia e intereses, siendo, por tanto, vlidos los actos practicados en su conformidad.134 21. La Constitucin de Brasil de 1967 fue promulgada y publicada el 24 de enero de 1967, con entrada en vigor el 15 de marzo de 1967. La Constitucin Federal de 1969 fue promulgada el 17 de octubre de 1969 y entr en vigor el 30 del mismo mes. Hubo, pues, en ambos casos, un periodo de vacatio. En el caso, vacatio legis constitutionalis, o simplemente vacatio constitutionis. En el primer caso, fue extrao el procedimiento, que quebr una tradicin del constitucionalismo brasileo, el de que la Constitucin entra en
133 Ro, Vicente, O direito e a vida dos direitos, t. 1, p. 371. Sobre el tema, nos permitimos indicar tambin nuestro trabajo, Princpios do processo de formao das leis no direito constitucional, p. 231. 134 Cfr. Ro, Vicente, op. cit., p. 372; nuestra op. cit., p. 231.
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vigor en la fecha de su publicacin. No se haba verificado vacatio constitutionis en el constitucionalismo universal. No son de gran valor los casos de Italia o de Mnaco. El inciso XVIII de las disposiciones finales y provisionales de la Constitucin italiana estatuy: La presente Constitucin ser promulgada por el jefe provisional del Estado en los cinco das siguientes a su aprobacin por la asamblea constituyente, y entrar en vigor el da 1o. de enero de 1948. El 27 de diciembre de 1947, el jefe de Estado, Enrico de Nicola, la promulg, de tal suerte que hubo una vacatio constitutionis de cuatro das, aunque estaba determinado que entrara en vigor el 1o. de enero de 1948. La Constitucin monegasca, en una disposicin transitoria, estableci: La presente Constitucin entrar en vigor despus de las elecciones del Consejo Nacional y del Consejo Comunal. Esas elecciones se realizaran, a ms tardar, en abril de 1911. Como la Constitucin fue dada en Pars el 5 de enero de 1911, se verific un periodo de vacatio, que no pudimos determinar, ya que no conseguimos averiguar cundo se dieron las elecciones mencionadas en el texto. No es, pues, comn la vacatio constitutionis, pero su naturaleza no difiere de la vacatio legis en general. En ese periodo la Constitucin no regula nada; aunque ya exista, no existe jurdicamente en su totalidad, porque, prcticamente, slo acta el dispositivo que marc el momento de su entrada en vigor. 22. En ese periodo, por tanto, contina rigiendo en los destinos del Estado la ley mayor que ya exista. Toda ley ordinaria que haya sido creada en el periodo de vacatio constitutionis ser invlida si contrara las normas constitucionales existentes, incluso se est de acuerdo con la Constitucin ya promulgada, pero no en vigor. Todava, si no hubiera sido suspendida su ejecutoriedad en la forma prevista, despus de su declaracin de inconstitucionalidad, se vuelve vlida y ejecutable, desde el da en que la Constitucin entra en vigor. Por otro lado, las leyes, que por ventura hayan sido promulgadas en el periodo de vacatio constitutionis, de conformidad con las reglas constitucionales vigentes, valen en cuanto a la duracin la vacatio, pero quedan revocadas, por inconstitucionales, con la entrada en vigor del nuevo texto constitucional, desde que no se conformen con los dictmenes de ste. Varias normas, complementarias u ordinarias, promulgadas desde el 24 de enero de 1967 hasta el 15 de marzo del mismo ao, fueron ciertamente creadas segn las actos institucionales en vigor, pero, por infringir reglas
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de la nueva Constitucin de Brasil, fueron revocadas. Despus, entr en vigor la Constitucin de 1969 y sus varias enmiendas, con nuevas implicaciones, que no cabe discutir en este momento. VII. LEGITIMIDAD 23. Las normas ordinarias, e incluso las complementarias, son legtimas, cuando se conforman, formal y sustancialmente, con los dictmenes de la Constitucin. Es importante decir: la legitimidad de esas normas transcurre de una situacin jerrquica en que las inferiores reciben su validez de la superior. Son legtimas en la medida en que sean constitucionales, segn un principio de compatibilidad vertical. 24. Una Constitucin, no obstante, ya es el sistema normativo de grado ms elevado en el ordenamiento jurdico del pas. Se sita en el vrtice de las fuentes formales del derecho. Regula la produccin de las dems normas del orden jurdico.135 Informa y confiere validez a todo el ordenamiento normativo nacional, cuya unidad, cohesin y conexin de sentido encuentran en ella su fundamento. Las dems normas jurdicas que de ella se alejan o se desven son ilegtimas, invlidas, inconstitucionales, y deben ser ineficaces jurdicamente, en principio.136 Pero si las normas constitucionales gozan de esa supremaca y, por eso mismo, no pueden encontrar su legitimidad en otras del ordenamiento jurdico positivo, dnde buscan ellas el fundamento de su validez? Si las normas constitucionales regulan la creacin de las normas de jerarqua inferior o les dan condicin de legitimidad, qu elemento es capaz de crearlas legtimamente? 25. La cuestin es controvertida, y est ntimamente ligada al concepto de Constitucin. Lassalle es extremista al afirmar que los canhes son importantes fundamentos de una Constitucin.137 Pero su doctrina puede ser entendida ms modernamente, admitindose, como fundamento de la validez de la Constitucin, los factores reales del poder; busca, pues, un fundamento de validez en los actos, en las relaciones sociales.
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136 En principio, decimos, porque, para que las normas inconstitucionales dejen de actuar, es necesario que sean aplicadas las reglas de la Constitucin, destinadas a la verificacin de inconstitucionalidad de las leyes. 137 Cfr. Qu es una Constitucin?, p. 67.
p. 147.
Cfr. Kelsen, Teora pura do direito, vol. ll, p. 66, y Teora general del derecho y del Estado,
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El normativismo puro de Kelsen sustenta que la Constitucin encuentra el fundamento de su validez en la norma fundamental, presupuesta e hipottica.138 Y Carl Schmitt dice que la Constitucin vale en virtud de la voluntad poltica existencial de aquel que la da, pues toda la normatividad jurdica, tambin la normatividad constitucional, presupone tal voluntad como existente.139 26. Esas posiciones prescinden bien del poder, bien del derecho, en la justificacin de la legitimidad de las normas constitucionales. Heller, criticando especialmente a Kelsen y a Schmitt, demuestra que toda teora que prescinda de la alternativa derecho o poder, norma o voluntad, objetividad o subjetividad, desconoce la construccin dialctica de la realidad estatal, y es, por eso, de salida falsa ya, y aade que el carcter de creador del poder que tiene el derecho no nos permite concebir la Constitucin como decisin de un poder sin norma (posicin de Lassalle y Schmitt), pero, por otra parte, debido al carcter creador del derecho que el poder tiene, hay que rechazar la concepcin de que la Constitucin recibe su validez jurdica de una norma con validez meramente lgica y desprovista de poder (posicin de Kelsen).140 Eficacia y validez, ser y deber ser de la Constitucin [concluye] han de mantenerse lgicamente separados, sin duda, pero aparecen relacionados, en la misma realidad constitucional, en la cual uno aparece siempre junto con el otro.141 Si la crtica de Heller es procedente, su tesis no nos parece merecer una aceptacin, especialmente porque subordina la existencia del poder constituyente a una idea de normatividad.142 Por otro lado, la creacin de una Constitucin es obra del poder. Es a travs del poder constituyente como se manifiesta, en principio, aquella insercin del poder en el proceso mismo de normatividad jurdica, de que, genricamente, nos habla Miguel Reale.143 La tesis de Kelsen es inaceptable exactamente porque repele la interferencia del poder en la fundamentacin de la legitimidad de las normas constitucionales. Es verdad que ella no niega la competencia de una autoridad constituyente en la formacin constitucional, pero esta autoridad ya
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Teoria pura do direito, p. 65, vol. ll. Teora de la Constitucin, p. 25. Op. cit., p. 296. Ibidem, p. 297. Ibidem, p. 298. Filosofia do direito, p. 475.
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es, en su sistema, una autoridad normada, incluso hipotticamente, por la norma fundamental presupuesta. Es curioso hacer notar que Heller, contestando la validez de la teora kelseniana, acaba por, en ltima instancia, sustentar lo mismo, cuando dice que la cuestin de la legitimidad de una Constitucin no puede, naturalmente, ser respondida, refirindose a su nacimiento segn cualquier precepto jurdico positivo, vlido con anterioridad. Pero, al contrario (prosigue l), una Constitucin necesita, para ser Constitucin (es decir, algo ms que una relacin fctica e inestable de dominacin, para valer como ordenacin conforme con el derecho), de una justificacin segn principios ticos de derecho.144 Eso no es muy diferente de una Grndnorm; incluso, como ya vimos, Heller no admite la concepcin de Constitucin como decisin sin norma, en lo que se encuentra implcita una idea de norma, no cualquier precepto jurdico positivo, vlido con anterioridad, sino como principios ticos de derecho. 27. La equivocacin est en concebir el poder como mera situacin fctica, confundido con la fuerza. Miguel Reale ya destac el error en el que incide el decisionismo (de que Carl Schmitt es representante conspicuo en el plano constitucional), porque toma la decisin como un acto aislado del conjunto de las circunstancias sociales y de los motivos axiolgicos acerca de quin debe decidir.145 Sino tambin condena aquella tendencia abstracta, que viene a crear un reino ideal del derecho, sin los peligros y riesgos que seran representados por el poder, confundido fcilmente con la fuerza y el arbitrio.146 28. Ahora bien, el poder interfiere continuamente en la formulacin de las normas jurdicas. De ella parte la decisin definidora de una de las vas normativas posibles connaturales del contexto social. Pero las normas constitucionales, por ser informadoras y condicionantes del orden jurdico total, surgen de la decisin de un poder especial dimanado de la propia soberana del pueblo, y es el poder constituyente, en cuanto a las dems normas inferiores, condicionadas, la decisin de los poderes constituidos y derivados. Estas ltimas tienen su validez fundada en los dictmenes de las reglas constitucionales, y stas son legtimas en la medida en que la decisin deriva de un titular legtimo del poder constituyente.
Op. cit., p. 298. Filosofia do direito, p. 491. Ibidem, p. 492, y Teoria do direito e do Estado, pp. 77 y ss.
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Cuando se trata de establecer una Constitucin nueva, la decisin proviene de un poder constituyente originario, no limitado jurdicamente; si no en tanto se cuida de modificar una Constitucin existente, la decisin, por tanto, puede ser atribuida a la propia legislatura ordinaria, revestida, entonces, del poder de reformarla o enmendarla. En los Estados democrticos, el poder constituyente pertenece al pueblo. Mas all siempre pertenece al pueblo, y si una Constitucin viene de otra fuente, ocurre usurpacin. Slo el pueblo est legitimado para determinar, por s o por sus representantes, el establecimiento de una Constitucin, o para reformarla en los lmites por ella misma estatuidos. Si se habla de decisin, no se est concibiendo un nuevo decisionismo. Decisin aqu es interferencia del poder como fenmeno sociocultural, en la determinacin de una va normativa posible, de las que ya constituyen un modo de ser social. Las normas as creadas no valen slo porque dimanan de una decisin, sino porque corresponden a un querer social predominante en el momento. 29. Paulo Sarasate, a la vista de las crticas e impugnaciones a la legitimidad de la Constitucin de Brasil de 1967, irgui la teora del poder constituyente delegado, es decir, un poder constituyente cuyo titular lo delega a otro rgano, con el fin de votar una Constitucin. Segn afirma, aquella Constitucin era legtima, porque provena del ejercicio del poder constituyente delegado al Congreso Nacional por el titular del poder revolucionario.147 Esa creacin artificial era enteramente dispensable, incluso porque contena, en s, una contradiccin implcita. Realmente, si el Congreso Nacional estaba en funcionamiento, era l y es el representante del pueblo, nico titular del poder constituyente. Aquel Congreso fue electo por el pueblo, y slo eso le daba legitimidad. No es cierto que el acto institucional nm.1 lo haba mantenido. Lo que se quiere decir es que no lo aniquil. No lo hizo, porque no puede, no tuvo fuerza para tanto. No que las fuerzas armadas no lo pudiesen hacer, sino porque el golpe, tal vez por temor a crear situaciones no sustentables, no haya podido destruirlo. En esas situaciones, las fuerzas psicolgicas tambin cuentan, y mucho, y parece que ellas prevalecieron en favor del Congreso Nacional, como institucin y representacin popular, la cual se mantuvo con los mismos fun147
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damentos que la garantizaban antes del movimiento, aunque mutilado por la expurgacin. Ahora bien, no podra haber, al mismo tiempo, dos representantes de la soberana popular: el Congreso y el grupo revolucionario. Si el Congreso exista y de hecho perdur, slo l encarnaba la voluntad popular, y slo l, en los lmites de la Constitucin de 1946, podra legtimamente reformarla. Otra Constitucin solamente podra ser establecida legtimamente por una asamblea constituyente originaria, para ello convocada. La verdad, sin embargo, es que la cuestin de la ilegitimidad de la Constitucin establecida se vuelve materia acadmica, valiendo, a propsito, la afirmacin de Barile: El nuevo orden, que nace del ejercicio ilegtimo de la funcin de revisin, no podra ser considerado ilegtimo, sino por el orden que la ces, y que, por ser cesado, es incapaz de formular tal valoracin;148 no obstante, se debe decir tambin que hay algunos principios universalmente aceptados, heredados de los sistemas normativos existentes y predominantes, que orientan la cuestin de la legitimidad de las Constituciones, independientemente del orden que la ces. Con base en ellas es posible concluir por la ilegitimidad de una Constitucin, aunque ella est siendo obedecida, cumplida y aplicada. Pues, por ello puede ser que la fuerza arbitraria es la que la sustente. Aquella Constitucin de 1967 no resisti el embate de las fuerzas del arbitrio, que acabaron ponindola abajo, primero quebrndola por el no grato acto institucional nmero 5, del 13 de diciembre de 1968, sin duda, constituy el instrumento ms brutal que el orden jurdico del pas conoci, desde su independencia; despus, por la enmienda constitucional nmero 1/69, otorgada por la Junta Militar que tomara dictatorialmente el poder, confiriendo a la ciudadana una carta todava ms ilegtima, causa y base de los conflictos polticos que dominaron el pas por tanto tiempo, que, por ello mismo, clam por una asamblea Constituyente que reconstitucionalizase el Estado, legitimando el ejercicio del poder con la adopcin de una nueva idea del derecho, que se tradujo, finalmente, en la Constitucional Federal de 1988.
148 Il Soggetto privato nella Costituzione italiana, p. 167. Sobre la problemtica del poder constituyente, cfr. Snchez Viamonte, Carlos, El poder constituyente, Buenos Aires, 1957; Vanossi, Jorge R., Teora de la Constitucin, Buenos Aires, Depalma, 1975, t. l; Gonalves Ferreira Filho, Manoel, Direito constitucional comparado. El Poder constituinte, So Paulo, Bushatsky, 1974; Amaral Santos, Aric Moacyr, O poder constituinte, So Paulo, Sugestes Literrias, 1980.
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VIII. EFICACIA 30. Una norma slo es aplicable en la medida en que es eficaz. Por consiguiente, eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales constituyen fenmenos conexos, aspectos tal vez del mismo fenmeno, encarados por prismas diferentes: aqulla como potencialidad; sta como realizacin, como prctica. 31. Si la norma no dispone de todos los requisitos para su aplicacin a los casos concretos, le falta eficacia, no dispone de aplicabilidad. sta se revela, as, como posibilidad de aplicacin. Para que haya esa posibilidad, la norma tiene que ser capaz de producir efectos jurdicos. No insistiremos en el tema aqu, porque la eficacia de las normas constitucionales ser el objeto de estudio en el ttulo siguiente.