Caderno de Processo Civil IV (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues

Caderno de Processo Civil IV Aulas do Prof.
Eduardo Mello e Souza (UFSC)

(Luiza Silva Rodrigues)
Introduo 1. Processo x Procedimento

- Tudo em processo se explica na teoria da ao. - Procedimento diferente de processo: 90% do procedimento est no CPC, mas 90% do processo no. O importante saber como funciona o sistema. - Poucas pessoas percebem, mas existe uma lgica por trs dos cdigos que no uma lgica acadmica, didtica; na realidade, as pessoas estabelecem os cdigos de acordo com determinada histrica atravs da qual aquela determinada cincia se desenvolveu ou atravs da ordem lgica do fluxo de informaes. O CPC aborda essas duas lgicas: a lgica do fluxo permeada pela lgica histrica. - Existe um livro do prof. Ovdio Batista de Teoria Geral do Processo que em seu 1 pargrafo diz que a processualstica civil moderna provm de duas famlias ento ele comea do comeo. Rene Davi dividia o direito em vrias famlias: oriental, continental europeia, etc., e essas, em subfamlias: direito romano e direito germnico, e dentro disso h uma influncia maior de um de outro. Ento a histria dos institutos processuais influencia no sob o ponto de vista apenas filosfico.
- O CPC tem 5 livros: 1. Processo de Conhecimento dentro dele, as suas nuances histricas: cognio e recursos, na ordem do fluxo procedimental. 2. Processo de Execuo 3. Processo Cautelar para garantir que uma cognio chegue a uma execuo, em situaes extraordinrias eu preciso de uma tutela de urgncia. 4. Procedimentos Especiais 5. Disposies Finais e Transitrias - O objetivo de estruturar o sistema ver o fluxo e a histria.
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- O segundo conceito no o histrico nem o sistmico: didtico. Essa a lgica que os legisladores escolheram. Mas dentro dessa lgica, voc no encontra lgica sistmica. - Onde est a base da teoria da prova no CPC? Nos poderes do juiz: princpio inquisitrio (art. 130, CPC) e a livre disposio e o livre convencimento do magistrado (art. 131, CPC). a base psicanaltica da nossa prova. Mas o nus da prova est tratado no art. 332, 333, 334 e depois, a partir do art. 350, CPC, h a forma da realizao da prova (procedimento). Ento a teoria da prova est em trs lugares distintos do CPC. - A mesma coisa quando se fala de nulidade: se trata da instrumentalidade das normas, logo depois do efeito da declarao das nulidades, e depois na fase recursal h tambm referncia. Mais uma vez, a opo pelo fluxo quebra o sistema, pelo menos a visualizao do sistema j que o sistema abstrato, porque existe como teoria e no como prtica. - Tutelas de urgncia: a tutela antecipatria est no 273, 461-A, artigos inseridos no livro do processo de conhecimento. Mas as medidas cautelares esto no livro III, do CPC. Mais uma vez a opo pelo fluxo, a opo pelo procedimento linear, prejudica a ideia de sistema. O ideal ento conseguir separar: o FLUXO procedimental; processo SISTMICO. No se pode mais confundir uma coisa com a outra porque o prprio cdigo j faz questo de diferenciar, apesar de obedecer ordem do fluxo: diz o que processo e o que no processo so apenas procedimentos.
- Existe, ainda, influenciando o nosso cdigo, uma fase procedimentalista, que to importante, to arraigada no inconsciente coletivo de um estudante de direito, que geralmente no se consegue visualizar de outra forma. Exemplo: o cara bateu no seu carro com uma Ferrari. Qual a ao que voc vai mover em face dele? Ao de danos. Exemplo: aparece um sujeito no EMAJ que recebe um salrio mnimo, trabalha na UFSC e fez um emprstimo consignado no BESC. Voc percebe que o banco est cobrando comisso de permanncia junto com correo monetria. Qual a ao? Indenizatria, de procedimento comum ordinrio. - Intuitivamente, respondemos s perguntas com base no direito civil. - O que a ADI tem em comum com a ao reivindicatria de propriedade particular e com a ao de reconhecimento de unio estvel? Sob o ponto de vista material, nada; mas sob o ponto de vista processual, todas querem declarar.
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- Na verdade existem 4, ou, no entendimento de alguns, 5 aes, dependendo da escola qual se filia. s enxergar a subsuno processual. - O procedimento bvio que ordinrio. Mas o fundamental entender por trs do direito material. - Cargas de eficcia: o que determina o nome de uma ao a carga de eficcia preponderante, e no a carga de eficcia acessria. bvio que por trs de toda a condenao h uma declarao de culpa, mas a ao condenatria, porque o elemento caracterstico preponderante. Sobre isso, a metfora dos vinhos: muitos poucos vinhos so puros de uma uva s. Acima de determinado percentual, nem precisa colocar qual a uva.
- A nfase no fluxo boa porque voc entende uma lgica rapidamente, mas essa lgica to simples que no serve para atingir passos mais profundos, e ao no permitir o acesso ao sistema, isso provoca acomodao. O processo civil tem 130 anos, enquanto o direito civil tem mais de 2000 anos ento ele muito mais intuitivo. Processo civil direito publico; direito civil direito privado. Ento eles no podem nem ser conjugados.
- Chamar uma ao de ordinria confundir dimenses, conceitos completamente diferentes. - Voc tem que parar de olhar para o direito material e comear a enxergar o direito processual; e dentro do direito processual, deve parar de olhar o procedimento e olhar o processo.
- Qual o recurso que cabe da deciso interlocutria de saneamento do processo em que o juiz saneia as provas que sero produzidas, mas exclui algum da lide, julgando extinto sem resoluo de mrito? No que toca aquele ru excludo, uma sentena; cabe agravo, mas no h artigo que diga qual o recurso cabvel nesse caso. Exemplo: medida cautelar: o juiz acabou de extinguir a ao principal. O que ele faz com a medida cautelar que est em apenso? H uma cautelar de sustao de protesto, mas na principal o juiz julga improcedente a ao. O que faz com a medida cautelar? A medida cautelar autnoma porque est assegurando outra coisa, a eficcia de direito material. O cara julgar em primeiro grau no significa nada ainda tem o segundo grau, os rgos de superposio.
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Art. 75, CC de 1916: A todo o direito corresponde uma ao, que o assegura. - O artigo retrata essa intuio. Agora, este cdigo, apesar de ser de 1916, comeou a tramitar em 1850, junto com o Cdigo Comercial. Em 15 dias o Cdigo Comercial foi promulgado e demorou 66 anos para a promulgao do Cdigo Civil 1916, que retrata uma era pr-processual. - No existia cdigo de processo; existia cdigo de procedimento. Tudo s tinha regulamentao de procedimento. No Brasil, comeou a ser ministrado o direito judicirio (na Itlia, o direito jurisprudencial).
Art. 501, CC de 1916: O possuidor, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da violncia iminente, cominando pena a quem lhe transgredir o preceito. - Poder impetrar. Essa norma de direito material? - Ento at o final do sculo XIX, havia um direito material e dentro desse direito material, regras procedimentais.
Art. 972, CC de 1916: Considera-se pagamento, e extingue a obrigao o depsito judicial da coisa devida, nos casos e forma legais. - Depsito judicial essa a ao de consignao, prevista no Cdigo Civil de 1916. - Ento natural que o nosso cdigo de processo civil hoje ainda traga um livro dessa poca: o Livro IV, de Procedimentos Especiais. Por isso eles no so processo o Livro IV no entra no sistema, porque ele reflete uma realidade pr-processual. - Ainda que procedimentalmente a ele se apliquem regras, a eles no se aplicam as regras do sistema.
- Por exemplo, art. 922, CPC: Art. 922, CPC: lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor. - Na contestao eu posso demandar alguma coisa? No processo de conhecimento no. No procedimento comum ordinrio, no se pode deduzir pedido na contestao; teria que formular a reconveno.
2. Problemas da Didtica Processual

- H, portanto, dois grandes problemas da didtica processual: a) Praxismo - Esse vcio ancestral, atvico, de olhar o procedimento, o corpo, e no constatar a existncia de uma alma; olhar o globo ocular e no olhar o brilho do olho; ver a rosa mas no sentir o perfume. No conseguimos nos recordar de onde vem esse vcio. b) Materialismo - uma decorrncia do praxismo. Como no conseguimos conhecer o processo, o conhecimento de processo fica repleto de lacunas, as quais preenchemos com o direito material. Dentro do conceito da teoria da ao, recorremos ao praxismo e ao direito material.
- Esses so os dois maiores erros de quem estuda processo civil: no compreender tais vcios. Tais defeitos acabam estabelecendo uma cognio mnima do que processo. - O primeiro erro porque o prprio cdigo estabelece esse conceito de fluxo, as leis so feitas dessa forma. No h, por exemplo, um dispositivo tratando da ao condenatria. O CPC se preocupa absurdamente na assinatura de um mandado isso procedimento e no processo. - O segundo, porque houve uma poca em que o cdigo era s de direito material (Cdigo Civil de 1916 que comeou a ser elaborado em 1850, que uma era prprocessual). Ainda havia aquela discusso se processo era uma relao jurdica autnoma ou vinculada ao direito material. Por que isso? Porque na realidade as pessoas j conseguiam enxergar no processo uma relao com regras prprias. At o final do sculo XIX, incio do sculo XX, ningum falava em direito processual, no existia uma cadeira de direito processual. A teoria que vigia na poca era IMANENTISTA. - O art. 75 do Cdigo de 1916 retratava a teoria imanentista: a todo direito corresponde uma ao que o assegure. Ao petitria, de reconhecimento, revocatria, anulatria. OBS: Nas Ordenaes Filipinas, no livro de procedimentos, pode-se encontrar uma lista de direitos materiais e a respectiva ao do lado. - S para ter uma ideia de como essa vinculao e, portanto, esse segundo defeito, materialismo, compreensvel, ele perdurou at o sculo XIX.
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Como solucionar tais problemas? - Liebman, italiano, e radicado no Brasil, principalmente em So Paulo, tinha como alunos a Ada Pellegrini, o Buzaid ou seja, deu aula a grandes processualistas brasileiros. Liebamn dizia que procedimento corpo; processo alma. Essa frase rene conciso, preciso, e uma absurda licena potica.
Procedimento corpo; processo alma.
- O fato que esse conceito muito importante porque confundir processo com procedimento como confundir altura e largura. preciso ver a evoluo do processo civil. - Processo civil uma relao jurdica muito especial; tem uma formatao, tem regras prprias, diferentes do direito material. - A cautelar protege a ameaa, que no tem nada a ver com o bem da vida que est sendo protegido. A cautelar protege justamente o bem, para que se mantenha ntegro. O fato de o juiz em primeiro grau ter dito que voc no tem direito aquele bem, no quer dizer que o bem no precise continuar a ser protegido. Alis, muito comum julgar improcedente o processo principal, mas julgar procedente a cautelar, porque entende que o bem ainda precisa ser protegido.
Exemplo: ao de indenizao por danos em virtude de acidente de trnsito. Vou pedir a condenao do ru indenizao por perdas e danos. - Em segundo grau, julgam o relator, o revisor e o vogal. Eu formulei um pedido de dano emergente (o amassado no carro); porque eu tive que ir pra oficina, fiquei um ms sem o carro e sou representante comercial (lucro cessante); meu faturamento caiu e eu passei noites em claro vendo como pagaria as contas (danos morais). - O relator viu que a sua petio inicial estava instruda por dois oramentos; deu provimento ao pedido. Mas o lucro cessante no restou suficientemente provado; e o dano moral era mero aborrecimento no deu provimento. O revisor negou provimento aos danos emergentes; deu provimento aos lucros cessantes; dano moral, negou provimento. O vogal negou provimento aos danos emergentes e improveu os lucros cessantes e o dano moral. Relator Deu provimento Negou provimento Negou provimento Revisor Negou provimento Deu provimento Negou provimento Vogal Negou provimento Negou provimento Deu provimento
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Danos Emergentes Lucros Cessantes Danos Morais
- Eu perdi trs vezes por 2x1. Eu tenho um embargo infringente com trs captulos. Ento os captulos de uma sentena dependem de quantos pedidos eu tenho na petio inicial (Capitulao pedido!)
- No se pode aplicar no processo civil a teoria imanentista (direito processual imanente ao direito material), que dizia que a cada direito corresponde uma ao. Eu tinha um direito e uma ao que s podia pedir um direito. Isso caracterstica do Livro IV do CPC, que procedimentos especiais um eco oitocentista no CPC.
- Na virada do sculo XIX para o sculo XX havia os cdigos judicirios estaduais cada estado tinha o seu. A primeira constituio republicana, de influncia americana, deu aos Estados Unidos do Brasil, os cdigos judicirios. J se falava em ao declaratria, mas era uma coisa muito fluida. Os cdigos eram 5% processuais e 95% procedimentais. - A veio a constituio em 1932 e depois em 1937; a primeira coisa que Vargas fez foi mudar o pacto federativo, centralizando na Unio todos os poderes. Os cdigos estaduais viraram o primeiro CPC, em 1939. Esse CPC de 1939 j era 40% processual e 60% procedimental; o CPC de 1973, quase que 80% processual. O CPC de 2014 ser quase que 95% processual. - medida que o processo vai evoluindo, vai absorvendo procedimentos especiais; a tendncia absorver o Livro IV.
3. Diferenas das Regras que Regem a Relao Processual e a Material

- Se o livro IV imanentista (a cada ao h um nico direito material) isso significa que eu s tenho um pedido. Exemplo: ao de reintegrao de posse. Pedido: reintegrar a posse. - Venceu Windscheid sobre Mutter, a nosso ver, porque era inevitvel que o processo fosse considerado uma relao autnoma, tendo em vista que o judicirio j no se administrava mais (devido falta de estrutura, ningum se preocupava em recorrer ao judicirio). - Como no existia uma autonomia da relao processual, a regra era o que o direito material estabelecia. A teoria imanentista estava gerando uma falncia.
- Ento a primeira grande reforma processual foi a necessidade de criar regras prprias, mas para isso era preciso criar um sistema prprio, com uma principiologia prpria. Hoje na Constituio Federal h mais princpios de direito processual que de direito material: duplo grau de jurisdio, contraditrio, ampla defesa. Tudo isso faz existir um direito processual autnomo. - Hoje j h procedimentos especiais convivendo com o direito processual. Nos procedimentos especiais, como h um nico direito, ou ele meu ou ele seu. Por isso que quando voc est contestando, j est reconvindo. Na reintegrao de posse, ao pedir a improcedncia, j est pedindo a posse. Art. 922, CPC: lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor. - lcito ao ru na contestao demandar. Essa regra de direito material, que imanentista, vale no direito processual? Eu posso na contestao formular pedido contraposto? No. Devo fazer uma reconveno. O nome disso ACTIO DUPLEX. Isso no reconveno, no pedido contraposto; actio duplex uma regra tpica da teoria imanentista ainda vinculada ao direito material. - Reconveno e pedido contraposto so institutos de direito processual e possuem requisitos diferentes. A actio duplex consequncia do direito material. A reconveno um contra-ataque mesmo eixo jurdico. E a actio o mesmo eixo ftico. - Se a teoria imanentista define apenas uma nica ao para aquele direito, ento a ela ainda se aplicam as feras do sculo XIX que so de direito material. Como eu s estou discutindo um direito, ou ele meu ou ele seu; a simples contestao j implica num pedido. Esse o carter dplice das aes possessrias. - No direito processual, no mximo eu fico como estou, se no formular qualquer pedido. - O pedido contraposto hoje s no rito sumrio (art. 278, 1, CPC). Reconveno em procedimento ordinrio.
- Existe actio duplex possvel no direito processual? No. Ou formula pedido contraposto ou reconveno, no caso de procedimento ordinrio. Por qu? Quando voc transforma algo numa relao jurdica autnoma, ele ganha em complexidade, internamente. Ento no sculo XIX havia milhares de aes simples, mas por serem vrias, atulhavam o poder judicirio.
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- Quando Bullow, em 1868, publicou a Teoria das Excees e as Defesas Processuais, deitou a primeira teoria a essa autonomia da relao processual e, quando fez isso, disse: para que eu possa acumular os procedimentos eu preciso criar um procedimento que seja comum a todas as excees art. 271, CPC. - Ento, historicamente, o primeiro artigo que se deve ler o art. 271, CPC. Art. 271, CPC: Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposio em contrrio deste Cdigo ou de lei especial. - Von Bullow visualizou: vou pegar todas as causas do meu sistema imanentista e vou criar um sistema nico para melhorar o fluxo. Ao criar o procedimento comum a todas as causas, estava criando todo um ramo cientfico.
- O que a causa de pedir? o ato ou fato jurdico que irradiou a lide. Enquanto voc est parado no sinal, no h causa de pedir. Quando o cara bate no meu carro, surge a causa de pedir. Voc tem que olhar o acontecimento, o fenmeno a ser transcrito nesse silogismo. A CAUSA DE PEDIR exatamente o fenmeno que irradia no o direito material, mas o direito processual. - Ius as facultas agendi o direito uma faculdade de agir. O direito material exatamente a faculdade de fruir, por exemplo, de um bem. - O fenmeno um portal entre o direito material e o direito processual. Agora voc passa a outra faculdade, que a base da relao processual: ius facultas exigendi. Quando voc tem o fenmeno da causa de pedir, que irradia luz ao direito processual, voc passa a ter um outro direito subjetivo, que de exigir porque ela pode desistir. Esse direito tambm material. - O prazo para a ao rescisria, de 2 anos, decadencial, porque propor uma ao um direito por isso decai e no prescreve. - Ento ius passa a ser facultas exigendi. Da relao de direito material para a relao de direito processual h a causa de pedir. Aplica-se a todas as causas de pedir o procedimento comum (art. 271. CPC).
Direito Material
Direito Processual
Causa de Pedir Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues Pgina 9
- No Cdigo Civil de 1916, a cada direito material correspondia um direito de ao. Bullow criou uma primeira dimenso processual: um procedimento comum. Na ideia do autor, voc tem o procedimento comum para as relaes processuais. Mas como esse procedimento comum no resolveu todos os problemas, continuaram a existir ainda os procedimentos especiais. Exemplo: inventrio. No tem contestao ento no h como encaixar. - H procedimentos que nunca vo ser processualizados. O mximo que se pode fazer torna-los extrajudiciais o que se est fazendo no inventrio, por exemplo: quando no h herdeiro menor e h consenso quanto partilha, pode fazer o inventrio de forma extrajudicial. O mesmo est acontecendo com o divrcio. - Essa primeira dimenso muito mais importante do que se imagina, mas ainda no o processo. - H, portanto, o procedimento comum e o especial, que continua vinculado ao direito material. como se fosse uma divisria entre o direito material e o direito processual.
- Se o procedimento um caminho, processo uma segunda dimenso, um mtodo de resoluo. Ento h o procedimento, o processo e a ao. H meio fsico, mtodo e satisfao ou objetivo. So trs coisas completamente diferentes e essa a grande beleza da teoria de Von Bullow. Criou um procedimento comum e agilizou o processamento; criou todos os procedimentos estabelecendo dois mtodos processuais: cognio e execuo. - Von Bullow estabeleceu um sistema processual: o procedimento comum (hoje em dia sumrio ou ordinrio, de acordo com o nvel de complexidade da causa). Esse o fluxo. O conhecimento e a execuo formam a terceira dimenso, que a ao.
SISTEMA
MEIO FSICO
MTODO
SATISFAO Ao
Processo Ordinrio Comum Especial Sumrio
Conhecimento Execuo
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- Tudo tem um meio fsico (PROCEDIMENTO), um mtodo (PROCESSO), rumo a uma satisfao (AO). Em uma palavra, um sistema, o sistema processual preconizado por Von Bullow.
- Ento o sculo XIX marca uma crise do judicirio na Inglaterra. O problema do judicirio poca era a teoria imanentista, onde o direito processual imanente ao direito material cada direito, uma ao, cada ao um procedimento. Logo, apesar das aes serem muito simples, porque vinculadas exclusivamente aquele direito material (no podiam ser usadas para outro), no existia processo, mas s existia procedimento, cujo eco ainda est no nosso cdigo, no Livro IV procedimentos especiais. Esse formalismo existe at hoje. Mas o processo civil no tem mais espao para esse tipo de formalismo oitocentista.
- J na metade do sculo XIX, Mutter e Windescheid ficavam discutindo se havia condio de identificar no processo uma relao autnoma diferente do direito material ou no. Windscheid (processualista) dizia que sim, Mutter dizia que no (era civilista). E a comearam a entender que o processo tinha realmente regras diferentes, onde no necessariamente o acessrio segue o principal. Windscheid venceu. OBS: O grande pulo do gato de Buzaid foi dar ao processo cautelar autonomia. O que acontece com uma tutela se advm depois uma sentena em sentido contrrio? Elas esto proferidas no mesmo eixo processual. Agora, se voc cria uma tutela num eixo prprio, o julgamento de uma no necessariamente implica no mesmo julgamento da outra. - Os procedimentos especiais so muito simples e s discutem um direito, ento basta o simples fato de voc contestar (no h necessidade de reconvir, de formular um pedido contraposto) porque a negativa do seu direito implicar na afirmao do meu direito. Os trs tipos de resposta do ru so: contestao, reconveno, exceo. - O processo civil tem suas regras, caractersticas prprias que no se coadunam com os procedimentos do sculo XIX.
Oscar Von Bullow: Autonomia do Direito Processual

- Von Bullow e Adolf Wach viram que cada direito material tinha o seu procedimento dentro da seo. Ento ele enfeixou esses procedimentos e, na medida do possvel, criou um procedimento que fosse comum a todas as causas.
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- CAUSA DE PEDIR aquele fenmeno ato ou fato jurdico que irradia do direto material ao direito processual. At que algum bata no sue carro voc tem direito material e no direito processual. - Bullow uniformizou, na medida do possvel, o procedimento. Mas h uma consequncia: para poder uniformizar, tem que sistematiz-los antes e, na realidade, o processo j sofria uma dicotomia de 2 mil anos, cognio e execuo (que existia desde o direito romano). Bullow estabeleceu o procedimento comum aos processos cognitivos e um procedimento comum dos processos de execuo e tentou enfeixar. Claro que ele no conseguiu. Para ele, s as aes de cunho pecunirio tinham procedimento comum, conhecido como execuo por quantia certa contra devedor solvente. - O que ele estabeleceu foram os primeiros passos, os primeiros rudimentos para um novo sistema no mais vinculados ao direito material e sim com um regramento, uma principiologia prpria porque o que autonomiza um sistema a existncia de princpios prprios, diferentes dos outros. - Ento o princpio segundo o qual o acessrio segue o principal pertence ao direito civil. No direito processual, como outra relao jurdica, vinculada a outro ramo do direito, h princpios prprios. - Voc no pode emprestar para o direito o conceito epistemolgico das cincias exatas. Nas cincias humanas a questo muito mais fluida. - Bullow partiu de uma premissa, Windscheid, de que o processo era relao autnoma do direito material, e criou:
Ao Processo
Procedimento
- Tentou conceber uma relao processual autnoma, que aquela que est no cdigo.
1. A Ao Declaratria - Livro I, captulo II, CPC, Da Ao, no singular. Por conta dessa primeira montagem, por tradio, o Cdigo no trata das aes, mas s da primeira, a ao declaratria
porque quase tudo declarao. Ento Bullow conseguiu enxergar a declarao como nica ao, e conseguiu acabar com todas aes, antes procedimentos especiais, que tinham finalidade declaratria: paternidade, anulatria, etc. - claro que ele no conseguiu resolver todos os problemas do processo civil no livro dele. A sua teoria demorou dcadas para poder vencer, para poder ir se implementando aos poucos. - Ningum tinha a noo do processo como ramo cientfico, que ainda no tinha florescido. Na poca, no tinham noo do que estava acontecendo. O Cdigo Civil de 1916 retratava claramente aquela era oitocentista; claro que nessa poca j existiam os primeiros procedimentos processuais. Essa uma concluso que voc s chega estudando a evoluo histrica.
2. Procedimento Comum a) Cognio (cognitio) b) Execuo (executio) - Bullow concebeu a causa petendi, a causa de pedir, que exatamente o portal que separa um ramo jurdico de outro, e, ao faz-lo, estabeleceu um procedimento comum a todas as causas. Art. 271, CPC: Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposio em contrrio deste Cdigo ou de lei especial.
SISTEMA
MEIO FSICO
MTODO
SATISFAO Ao declaratria
Processo Ordinrio Procedimento Comum Procedimentos Especiais (actio ) Sumrio
Conhecimento Execuo por quantia certa contra devedor solvente Cautelar
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- O PROCEDIMENTO COMUM pode se realizar por dois mtodos: cognio e execuo. E, para Von Bullow, havia dois tipos: a) o mtodo de soluo das aes de conhecimento era o declaratrio; e b) nas de execuo, a execuo por quantia certa contra devedor solvente. - Ele estabeleceu, portanto, um sistema; voc tem um MEIO FSICO, um MTODO e uma SATISFAO. - O que fez foi aplicar a isso um sistema que absolutamente simples. Art. 3, CPC: Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade. - Condies da ao. Liebman conclui que possibilidade jurdica do pedido uma parte do interesse de agir (por isso que consagra duas condies, enquanto o art. 267, de redao anterior, possui trs condies da ao).
Art. 4, CPC: O interesse do autor pode limitar-se declarao: I - da existncia ou da inexistncia de relao jurdica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. Pargrafo nico. admissvel a ao declaratria, ainda que tenha ocorrido a violao do direito. - O artigo trata da ao declaratria. Art. 5, CPC: Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relao jurdica de cuja existncia ou inexistncia depender o julgamento da lide, qualquer das partes poder requerer que o juiz a declare por sentena. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) - Ao declaratria incidental. Art. 6, CPC: Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. - Princpio individualista.
- E depois, no Ttulo II, Das partes e os procuradores. Por tradio do nosso direito processual, a gente s prestigia Von Bullow o cdigo no traz outras aes, que
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devem ser intudas. Se voc no intui as aes do sistema, voc no entende o processo e usa, numa petio processual, elementos de direito material. - Antigamente, havia 460 aes, uma diferente da outra. Bullow criou uma ao muito mais complexa que enfeixava todas essas aes, procedimentos e todos os mtodos que elas revelavam num procedimento. Agora as aes so em menor nmero, mas so mais complexas claro, porque tem que absorver o depsito da consignao em pagamento, a questo da paternidade, dos alimentos, em vrias tcnicas de tutela, e uma nova relao jurdica ( obvio, portanto, que intrinsecamente tornar-se- cada vez mais complexa). Ganhou tanta complexidade que o prximo cdigo vai tentar simplificar, trazendo uma srie de outros conceitos, outros subprincpios decorrentes dessa tempestividade por exemplo, o princpio da cooperao.
- No procedimento comum, bvio, especialmente no direito brasileiro, voc no pode aplicar um mesmo critrio dialtico para uma cobrana de condomnio ou para uma ao de erro mdico que condenatria. Voc tem um procedimento que, por conveno, estabeleceu-se uma via mais ampla (ordinrio) e outro, sumrio. O meio fsico (procedimento), o mtodo (processo) e a ao (satisfao) no se confundem! - O processo de conhecimento surgiu depois do processo de execuo . Para melhor visualizar, basta voltar ao direito natural. Exemplo: um irmo mais novo e um mais velho. Os pais saram de casa = direito natural. O mais novo est sentado no sof com o controle remoto da TV na mo. Qual o nome disso? Autotutela. - Ento a execuo surgiu antes. Do direito natural, at o direito pr-clssico romano, s havia execuo. Voc tinha um procedimento de admissibilidade da ao executiva, e Roma nunca conheceu a responsabilidade patrimonial; sempre a responsabilidade pessoal do devedor. Ento havia vrias formas de execuo pessoal: humilhar publicamente o devedor, das quebras (quebrava todo o estabelecimento comercial do devedor). Sugesto de Leitura: Execuo Cvel Cndido Rangel Dinamarco - Por exemplo, Mercador de Veneza, um livro do sculo XVII que reflete essa responsabilidade pessoal na execuo. Por incrvel que parea, quem trouxe a responsabilidade patrimonial foram os brbaros e dessa miscigenao que nasceu o sistema romano-germnico.
- V-se que a cognio no existia; s existia execuo. A cognio nasce da costela da execuo. Um dia, o devedor, admoestado pelo pretor romano a pagar a dvida, queria mostrar que no era o devedor havia condio da ao, era parte legtima e a outra parte no tinha interesse. Ento na admissibilidade da execuo voc poderia ter certo contraditrio quem mandou isso foi o csar, porque o devedor recorreu ao csar, que, mesmo ciente da rigidez da lei antiga, pediu que o pretor abrisse uma exceo (por isso at hoje a exceo uma matria de defesa, desde que ela seja preliminar). Ento a exceo de incompetncia, etc., so elementos que podem comprometer a higidez do processo e, portanto, devem ser analisadas de plano, antes de adentrar a execuo.
OBS: As Institutas de Gaio foram as primeiras coisas processuais que surgiram. Com a decadncia do imprio romano, viu-se o direito cannico, extremamente litrgico, influenciando o processo de conhecimento que cresceu at ficar absolutamente inadministrvel no sculo XX, de maneira que foi ganhando, ao longo dos sculos, uma estrutura dialtica cada vez mais complexa (inclusive de recursos, que fez com que ele, antes apenas uma admissibilidade da execuo, se tornasse o que hoje). - Apenas o Brasil trouxe e j vai acabar no prximo cdigo o processo cautelar.
- Processo de execuo por quantia certa contra devedor solvente: se observarmos, no h espao para defesa; h trs captulos: a) da penhora; b) da avaliao; e c) da expropriao. Defender-se- atravs de ao autnoma embargos do devedor. A execuo brasileira , em essncia, igual a que havia em Roma.
- Desde o direito romano, voc tem a constrio sem o contraditrio. Ningum nunca alegou que a execuo por quantia certa fosse inconstitucional. Mas por que ela constitucional se h uma norma constitucional impedindo que seja um devedor seja privado de seus bens sem o devido processo legal? O conceito de privao no s expropriao; por que a penhora pode ser feita antes de qualquer defesa? No se pode confundir cognitio com executio; na COGNITIO h uma pretenso resistida, as pessoas esto em igualdade de condio processual; na EXECUTIO, tratase de pretenso insatisfeita. - Execuo tem um segundo nome. O primeiro artigo do Livro II do CPC deixa claro que a execuo fora, no conhecimento. Isso um eco do direito romano. Voc j teve a cognio.
Art. 566, CPC: Podem promover a execuo forada: I - o credor a quem a lei confere ttulo executivo; II - o Ministrio Pblico, nos casos prescritos em lei. - Por que alguns ttulos so considerados ttulos extrajudiciais? Porque eles travestem uma manifestao de vontade do devedor. Se o devedor j se manifestou pela liquidez, certeza e exigibilidade do ttulo, no h porque haver a cognio. O ttulo s ser executivo extrajudicial se houver a participao do devedor.
- Onde estavam as tutelas de urgncia no sculo XIX, no sculo XVIII? Elas j existiam e estavam dentro das aes, sejam elas quais fossem. A possessria tinha a sua prpria tutela, bem como a consignao em pagamento (art. 899, 1, CPC). Art. 899, 1, CPC: Alegada a insuficincia do depsito, poder o ru levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conseqente liberao parcial do autor, prosseguindo o processo quanto parcela controvertida. - Porque se o prprio autor da ao, que devedor, reconhece que ao menos aquilo devido, isso se chama parcela incontroversa, e desde j ele pode levantar. Isso uma tutela. - Cada ao tinha sua prpria tutela de urgncia. Mas e se o juiz errar, como ele faz? Mais do que isso, se o juiz mudar de ideia por algum outro motivo antes da sentena ou at na sentena? O que acontece com a tutela de urgncia que est dentro do mesmo eixo cognitivo e a sentena derroga a liminar? Ela extinta.
- O Prof. Buzaid observou que a tutela de urgncia, quando no tem a ver com a sentena, isto , ela no antecipatria, mas apenas acautelatria da eficcia da sentena, essa tutela merecia uma autonomia que a outra no pode ter. - Por evidente, se eu movo uma ao em face da Unimed, executiva lato sensu, para instalar uma prtese que o mdico me indicou, por falta de cobertura contratual; o que o juiz defere na liminar? A prtese. bvio que isso a sentena antecipada. Essa tutela nitidamente uma parcela substancial da sentena que est sendo antecipada; diferentemente de uma tutela meramente conservativa, onde voc est discutindo, por exemplo, probidade administrativa contra um prefeito e quer ter certeza que ao final desse processo o prefeito tenha solvncia para pagar essa dvida. Ento voc simplesmente congela determinado bem dele. Esse bem no tem nada a ver com a sentena de improbidade administrativa; mas se essa tutela for interna e a sentena vier a discordar dela, ela vai junto.
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- Ento as TUTELAS CONSERVATIVAS merecem um tratamento diferenciado, elas precisam ser autnomas. No h uma obrigatoriedade ao magistrado de julgar a ao principal e, ao faz-lo, julgar no mesmo sentido a ao cautelar. Isso que Buzaid enxergou.
Art. 273, 2, CPC: No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. - A pergunta : para quem mais irreversvel: a concesso ou a no concesso? Isso uma caracterstica da Escola de so Paulo. - Como formular um pedido de implantao de marca-passo? Ao mandamental ou executiva lato sensu (pela escola de so Paulo). - Ns chegamos ao conceito mais abstrato: a AO.
Teoria da Ao
1. Ao Declaratria - Declarar s quando no h relao jurdica. Uma ao revisional constitutiva. Depois, por fora dessa desconstituio, muda a base de clculo, e eu, de devedor, posso passar a ser credor, mas ainda pode ter uma condenao da instituio financeira em danos morais. Voc combina esses pedidos para formar a parte capitular da sentena. - Tudo se manifesta atravs de verbos; as aes so verbos. Qual foi a nica ao que Von Bullow determinou? A ao DECLARATRIA, a nica que est no cdigo. Art. 4, CPC: O interesse do autor pode limitar-se declarao: I - da existncia ou da inexistncia de relao jurdica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. Pargrafo nico. admissvel a ao declaratria, ainda que tenha ocorrido a violao do direito. - A primeira ao a declaratria. Mas a declaratividade muito radical (art. 4, I, CPC). A inexistncia e a existncia se relacionam mais ou menos como o preto e o branco e, na realidade, a ao declaratria no envolve os matizes de cinza que existem entre o preto e o branco.
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2. Ao Constitutiva - H situaes em que a declaratividade existe, mas deve-se estabelecer o seu alcance. Ento h uma situao em que j existe uma relao jurdica, porm faz-se necessrio determinar quo profunda aquela relao essas aes so CONSTITUTIVAS. - O que uma ao de alimentos sem o reconhecimento de paternidade? essencialmente uma ao CONSTITUTIVA e CONDENATRIA. O pai reconheceu o filho na certido de nascimento existe uma relao jurdica; mas ele no paga alimentos ento a ao de alimentos vai estabelecer uma regra dentro dessa declaratividade.
SISTEMA MEIO FSICO SATISFAO
MTODO
Declaratria (art. 4) (In) existncia (Des) Constitutiva (Des) Regulamentao Condenatria Atuao volitiva ou patrimonial
Ao Conhecimento Processo Ordinrio Procedimento Comum Procedimentos Especiais (actio ) Sumrio Execuo por quantia certa contra devedor solvente Cautelar
Da costela da declaratria surge a ao CONSTITUTIVA ou desconstitutiva. O seu objetivo regulamentar uma relao jurdica.
- H duas aes: declaratria (expressa no art. 4, CPC) e constitutiva (intuda) que mexem na relao jurdica, estabelecem determinado direito, mas voc no consegue buscar uma atuao patrimonial, voc no constrange a parte; elas so autoenunciativas, meramente ENUNCIATIVAS.
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3. Ao Condenatria - O dualismo romano, cognitio e executio, nos faz intuir uma terceira ao, que a ao CONDENATRIA. Olhando para o cdigo, pode-se intuir essa terceira ao. At porque as relaes jurdicas no se resolvem atravs de meras enunciaes. Na ao condenatria vai haver atuao volitiva ou patrimonial. O nome dessa estrutura, at o presente momento, se chama teoria ternria das aes. As aes de danos, de cobrana, tornaram-se aes condenatrias.
- O que Von Bullow fez pra estabelecer o dualismo metodolgico? Enfeixou as metodologias que existiam para se chegar a uma jurisdio. Concebeu a ao declaratria porque essa a mais visvel. A declaratividade, seja como carga de eficcia, seja como ao, permeia tudo. - Existem mais duas aes, porque a classificao atual quinria. Para adentrar as duas aes, preciso primeiro entender as diferenas escolsticas. Alis, as tutelas de urgncia so o grande elemento de choque entre as escolas e que acaba reverberando inclusive na teoria da ao.
Divergncias Escolsticas e Suas Influncias

- Para Jos Roberto dos Santos Bedaque, de So Paulo, acabou a ao condenatria, porque a ordem de eficcia para pagar muito mais relevante que a condenao. Pontes de Miranda, por sua vez, adota a teoria quinria das aes. Exemplo: a ao pauliana. A, detentor do direito, observa B que disps desse direito com relao a C com o objetivo de blindar patrimonialmente. A move uma ao predominante constitutiva negativa para desconstituir uma relao jurdica preexistente. O problema que essa desconstituio vai ser to radical que vai desconstituir a relao jurdica entre B e C, de forma que D, E, F possam se aproveitar disso. A simples existncia de uma inteno de uma ao pauliana implica no reconhecimento de uma relao jurdica. A aparncia externa de uma declaratividade, mas na verdade houve uma desconstitutividade radical.
- Antes, nos casos de obrigao de fazer, de dar coisa certa ou incerta, pagar quantia certa, a ao era condenatria; tudo passava por uma condenao. S depois do
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trnsito em julgado, constitudo o ttulo executivo extrajudicial, poder-se-ia propor outra ao, agora de execuo, para a sim atingir o fim pretendido. - Na verdade, a escada tridimensional:
SISTEMA
MEIO FSICO
MTODO
SATISFAO Declaratria Constitutiva Condenatria Por quantia certa (devedor solvente/ insolvente) Obrigao de dar coisa certa ou incerta Obrigao de fazer ou no fazer Alimentos Nominada
Conhecimento Execuo Cautelar
Inominada
Comum Comum Comum
- Porm, precisvamos achar aes que trouxessem para dentro do processo de conhecimento essas caractersticas executivas.
Art. 644, CPC: A sentena relativa a obrigao de fazer ou no fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Captulo. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) - Assim como a primeira ao de Von Bullow, nica expressamente prevista no cdigo, o resultado do enfeixamento de vrias outras aes imanentistas. De qualquer maneira o raciocnio ficou. Atravs disso, conseguiu-se, pouco a pouco, criar novas aes. A mesma coisa aconteceu com as tutelas de urgncia.
- No sculo X, quando Carnelutti comeou a sistematizar as tutelar de urgncia, quais tutelas existiam? Porque no perodo imanentista, determinadas aes tinham suas prprias tutelas de urgncia. Exemplo: O que a medida de arresto, por exemplo? A origem rest, prender, indisponibilizar. - So medidas de urgncia que eram deferidas muito ordinariamente. Desde sempre h conflitos possessrios e desde que comearam os primeiros rudimentos comerciais, quando o comerciante entregava ao capito do navio toda a sua economia para vender em outros portos sem nenhuma garantia que lhe devolveria o dinheiro. Ento em abas as situaes havia tutelas de urgncia no so uma inveno da humanidade. - Mas Carnelluti observou que num tipo de tutela no importa a situao ftica voc adianta a quem possivelmente tem razo o prprio bem da vida. E na outra voc no adiantava; voc garantia. Ento havia uma diferenciao muito grande, muito clara de voc mexer no mrito da ao ou se voc apenas viabilizar algum mrito na ao. Exemplo: numa situao de ao possessria, quando eu dou uma liminar e tiro os invasores do terreno, o nome da ao reintegrao de posse. Ora, se eu te dou a posse liminarmente, estou mexendo no mrito dessa ao. Outra coisa completamente diferente o capito do navio recebe todas as minhas mercadorias e eu peo uma garantia de que, se um dia ele vender tudo aquilo, ele me d o dinheiro de volta. Estou apenas garantindo que haver mrito na ao.
- Ento, apesar de existirem muitas tutelas, ou elas mexem no direito material ou garantem que haver um direito material a ser tutelado. - Sequestro de bens, arresto de bens, as medidas, por exemplo, para a improbidade administrativa. Exemplo: um prefeito que est sendo acusado de lesar. Qual a primeira coisa que o MP, na ao civil pblica, vai pedir, liminarmente, em relao aos bens pessoais dele? A indisponibilidade. Voc mexeu no mrito da ao? No. E essa liminar quer dizer que voc vai ganhar a ao? No, no mexe no mrito, apenas assegura que, quando vier a sentena de mrito, ela ser executvel.
Art. 899, CPC: Quando na contestao o ru alegar que o depsito no integral, lcito ao autor complet-lo, dentro em 10 (dez) dias, salvo se
corresponder a prestao, cujo inadimplemento acarrete a resciso do contrato. 1o Alegada a insuficincia do depsito, poder o ru levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conseqente liberao parcial do autor, prosseguindo o processo quanto parcela controvertida. (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994) 2o A sentena que concluir pela insuficincia do depsito determinar, sempre que possvel, o montante devido, e, neste caso, valer como ttulo executivo, facultado ao credor promover-lhe a execuo nos mesmos autos. (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994) - O que uma ao de consignao? uma ao do devedor contra o credor quando o credor se recusa a dar quitao. O devedor deposita o valor que acha devido; o credor contesta a ao e diz que o devedor deve mais do que o valor consignado. No h sentido para o credor no levantar a parcela incontroversa. 1: quem alega a insuficincia do depsito o credor, ru da ao. Isso uma antecipao de tutela. Mas as pessoas nem entendiam isso como uma tutela de urgncia.
1910
- O grande mrito de Carnelutti foi visualizar os dois tipos de tutelas de urgncia. Ento, por volta de 1910, 1911, Carnelutti publicou uma de suas primeiras obras onde sistematizou as tutelas de urgncia e batizou-as empiricamente de medidas cautelares ou acautelatrias, que poderiam ser satisfativas ou acautelatrias. - No sistema brasileiro, o Cdigo de Processo Civil de 1939, baseado no CPC Portugus, incorporou o sistema de tutelas de urgncia. O CPC de 39 tinha dez livros, mas, basicamente, dentro desses livros, havia o Livro I, com a parte geral, um livro de processo de conhecimento e um outro para o processo de execuo; depois tinha os processos acessrios e os processos especiais (Livro I: Disposies gerias; Livro II: Do processo em geral; Livro III: Do processo ordinrio; Livro IV: Dos processos especiais; Livro V: Dos processos acessrios; Livro VI: Dos processos de competncia originria dos tribunais; Livro VII: Dos recursos; Livro VIII: Da execuo; Livro IX: Do juzo arbitral; Livro X: Disposies finais e transitrias). - Ora, quando se fala em tutelas assegurando o resultado do mrito ou adiantando o mrito, de qualquer maneira, faz-se referncia ao mrito que ser apreciado no processo de conhecimento. - Ento dentro do processo de conhecimento, bolou-se uma norma, que mais ou menos a norma que est inserida no art. 798 do CPC, datada de 1939, mantida no CPC de 73 e que ser mantida no novo cdigo: chama-se de PODER GERAL DE CAUTELAS, que permite ao magistrado editar medidas provisrias que julgar adequadas toda vez
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que uma parte puder gerar outra, antes do julgamento da lide, um dano de difcil reparao. Art. 798, CPC: Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. - Ento h o periculum in mora e a discricionariedade do magistrado diante das provas que lhe forem deferidas. Em situaes em que estiver presente a nota de urgncia, pode deferir as medidas que julgar adequadas, sejam elas satisfativas, sejam elas acautelatrias a situao do caso concreto que vai definir se uma ou outra. Exemplo: o cliente est com patologia cardaca, mas pode esperar um pouco. Ento o juiz manda reservar um marcapasso e manda adiantar uma percia mdica no ordena implantar liminarmente um marcapasso, que seria uma medida satisfativa (defere uma medida que meramente acautelatria, em virtude das circunstncias do caso).
1939
- Em 1939, esse sistema, denominado PODER GERAL DE CAUTELA, foi inserido no livro I, no processo de conhecimento. - Isso ficou muito evidente quando em 1951 foi editada a nova Lei do Mandado de Segurana (Lei n 1.533/51), que consubstanciou tal sistema. No art. 7, est disposto que, ao despachar a inicial, o juiz ordenar (item II) que se suspenda o ato coator. Isso deu um problema hermenutico, ali pelos idos de 1952, justamente em relao a esse sistema. Art. 7, da Lei 1.533/51: Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: [...] II - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja deferida. Exemplo: em 1952, no existiam montadoras no Brasil, ento todos os carros eram importados e houve uma grande importao para o RJ de Cadillac americanos. O fiscal da aduana, por um problema qualquer de desembarao aduaneiro, no desembaraou os carros. A a nata da sociedade carioca consultou um grande advogado da poca e impetrou mandado de segurana. O juiz olhou a lei que dizia que ao despachar a inicial o juiz ordenar que se suspenda o ato coator. Ora, suspender um ato denegatrio, no
1951
est na lei, e se a lei no permite, ento quem sou eu para deferir o que a lei no permitiu. Ento se apegou de uma forma literal, praxstica. - Com agravos e recursos inerentes ao CPC de 1939, chegou-se ao STF, que ficava tambm no Rio de Janeiro, Distrito Federal da poca. O STF decidiu que o poder geral de cautela a discricionariedade do magistrado entre deferir medidas satisfativas ou acautelatrias. Ora, quando o legislador fala que se suspenda, deve-se entender que significa ou satisfazer ou acautelar. Ento o STF disse que o juiz pode no apenas suspender como pode se substituir autoridade coatora e determinar que se faa alguma coisa. Eis a fora do sistema implantado por Paulo Batista em 1939.
1965
- H outro caso bastante famoso, ocorrido em 1965, com a Lei da Ao Popular (Lei 4.717/1965). Art. 5, 4 da Lei 4.717/1965: Conforme a origem do ato impugnado, competente para conhecer da ao, process-la e julg-la o juiz que, de acordo com a organizao judiciria de cada Estado, o for para as causas que interessem Unio, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Municpio. [...] 4 Na defesa do patrimnio pblico caber a suspenso liminar do ato lesivo impugnado. (Includo pela Lei n 6.513, de 1977) - suspenso liminar do ato lesivo: se pensar como o juiz no caso dos Cadillac, s pode suspender medidas positivas. Exemplo: vamos imaginar que est sendo omisso na demolio de um patrimnio histrico, numa situao de poluio ambiental. A vai dizer que no pode suspender o ato porque no h o ato para ser suspenso. Isso seria bobagem; onde se l suspenda se, deve-se entender PODER GERAL DE CAUTELA, que a discricionariedade do magistrado em deferir uma medida que pode ser satisfativa ou meramente acautelatria.
1910 1939 1951 1952 1965 1973
Medidas cautelares (urgncia) - Satisfativas - Acautelatrias
CPC Livro I Poder Geral de Cautela
Mandado de Segurana Dec. Art. 7
Lei da Ao Popular Art. 5, 4
CPC Livro III Autonomia
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1973
- Em 1973, ditadura no Brasil, e o Cdigo de Processo Civil. Qual a diferena do CPC de 1973 para o CPC de 1939? Buzaid inovou: ele verificou que as tutelas, fossem elas satisfativas fossem acautelatrias, se elas estivessem no livro do processo de conhecimento, tinham um problema, que era a falta de autonomia. - O que acontecia com uma tutela de urgncia deferida dentro de um processo de conhecimento quando sobrevm uma sentena em sentido contrrio? - Buzaid constatou que isso era prejudicial tutela de urgncia. Todas as tutelas de urgncia estavam inseridas dentro de um conceito maior chamado PODER GERAL DE CAUTELA, dentro do livro relativo ao processo de conhecimento. Caso sobreviesse sentena em sentido contrrio, no subsistiria a tutela; caso a sentena fosse reformada, muitas vezes no havia mais direito a ser acautelado (o direito j havia perecido). - Buzaid pensou em criar algo que mantivesse viva a tutela de urgncia ao longo do processo de conhecimento. Buzaid abarcava a teoria ternria. Ento qualquer atuao patrimonial que eu pretendesse, teria que mover uma ao condenatria; depois que transitasse em julgado e retornasse origem, a ento faria uma execuo. Ento como Buzaid prestigiava esse sistema, para essas situaes ele criou um processo autnomo. - So duas as situaes: a) evitar que a oscilao jurisprudencial comprometesse uma tutela interinal; b) evitar que a demora no processo prejudicasse o direito nele pretendido. - Ento, por esses dois motivos, Buzaid concebeu um processo autnomo: o juiz no est obrigado a julgar a ao cautelar no mesmo sentido da ao principal. O objetivo de Buzaid era gerar AUTONOMIA.
- Buzaid diferenciava PODER GERAL DE CAUTELA do DIREITO ACAUTELADO (que ser discutido no livro I, no processo de conhecimento). No se pode confundir segurana da execuo com execuo da segurana. Buzaid criou, ento, um sistema onde no havia mais apenas o dualismo clssico romano; mas havia um mecanismo processual para dar autonomia a todas as tutelas.
Art. 796, CPC: O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente. - A relao de dependncia : eu s posso ajuizar a cautelar se existir um direito a ser tutelado. A dependncia agora outra, e se chama REFERIBILIDADE. A relao de
dependncia muito mais em termos de interesse de agir cautelar do que aquela questo de acessrio seguir o principal. O Cdigo de Processo Civil de 2014 vai denomin-las tutela de evidncia, e no mais tutelas de urgncia.
- Pontes de Miranda, no tratado das aes, lana a classificao quinria e, na verdade, faz uma crtica absolutamente pertinente ao livro III.
- A sentena terminativa agora a que julga a execuo no mais a que julga o mrito da ao, como era antes. - Buzaid constatou a falta de autonomia das tutelas quando deferidas interinamente e criou essa soluo processual que s existe no Brasil. Mas isso gera consequncias. Teve-se que criar um procedimento. Primeira pergunta: essa sentena tem mrito? E mesmo ao criar esse procedimento, esbarrou em outros problemas. sumrio, no est investigando o mrito, mas apenas a plausibilidade da coisa; mas qual a eficcia dessa sentena? - O objetivo de Buzaid era retirar as tutelas de dentro do processo de conhecimento, trazendo-as para um processo prprio para que houvesse a proteo ao bem da vida, a fim de que permanecesse ntegro durante a ao de conhecimento. Quando a tutela era interinal, havia uma submisso. - Com essa situao de transferir tudo para um processo e procedimento prprio, (sumrio, mas prprio), Buzaid correu alguns riscos de concepo, de design. Ele diagnosticou um equivoco anti-autonomia na situao do CPC de 1939; para curar esse equvoco, retirou todas as tutelas e as trouxe para um livro prprio. Na realidade, no meio que estava a virtude: nem tanto as tutelas deveriam ficar interinais, e nem tanto deveriam ser elevadas a um status num processo prprio.
1974
- Quem comeou a identificar esses equvocos de design no CPC foi justamente Pontes de Miranda. Em 1974 ele comeou a editar o 1, 2 e 3 volumes do Tratado das Aes, onde Pontes concebeu as outras duas aes, que so a ao mandamental e a executiva lato senso. - Todas as aes que tinham cunho ou mandamental ou executivo ficavam segregadas no cdigo. - Pontes, em 1974, especialmente quando editou o 1 volume comeou a perceber que o desenho de Buzaid, a despeito de ter sido uma boa ideia, era um sistema imperfeito.
- Pontes, quando desenvolveu a nova teoria da ao, quando sistematizou e foi o primeiro a sistematizar a teoria da ao olhou para o livro III do CPC: Art. 807, CPC: As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Pargrafo nico. Salvo deciso judicial em contrrio, a medida cautelar conservar a eficcia durante o perodo de suspenso do processo. - Essa a base da autonomia. Art. 810, CPC: O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor. - Porque na realidade so duas coisas completamente diferentes: o poder geral de cautela completamente diferente do direito acautelado. Quando eu movo uma cautelar, no estou perguntando a opinio do juiz sobre o meu direito que ele vai dar na ao principal; estou perguntando: independentemente da sua opinio pessoal, eu tenho plausibilidade nesse direito? - Entender a cautelar como algo autnomo , acima de tudo, um exerccio de humildade do magistrado. Por que o julgamento da cautelar no interfere no julgamento da ao principal? Porque so duas coisas diferentes: direito material a uma cautela diferente do direito material acautelado. - Buzaid partia do princpio de que existiam dois direitos materiais. O direito processual, naquilo que no procedimental, tambm material. Exemplo: qual a natureza jurdica do prazo de 2 anos para ajuizar uma ao rescisria? um prazo decadencial. O fato de se chamar direito processual no significa que seja exclusivamente processual tambm material.
- Buzaid bolou, para o Livro I, o DIREITO ACAUTELADO, e para o livro II, o PODER GERAL DE CAUTELA. Basta ver o dispositivo constitucional que o prprio Buzaid inseriu na carta de 1967: eu tenho direito constitucional higidez da minha pretenso processual. Art. 5, XXXV, CF: XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
- Sugesto de Leitura: Comentrios ao CPC, Joaquim Calmon de Passos Editora Forense.
- Feita essa diviso, fica mais fcil compreender Pontes. Pontes olhou para o Livro III e pensou: tudo bem, tenho autonomia manifestada fisicamente por meio de um procedimento prprio, mas h problemas com os efeitos dessas sentenas. Art. 888, VIII, CPC: O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da ao principal ou antes de sua propositura: [...] Vlll - a interdio ou a demolio de prdio para resguardar a sade, a segurana ou outro interesse pblico. - na pendncia da ao principal em qualquer momento. - Interdio cautelar; demolio, do ponto de vista do Pontes, no podia ser. Como eu, antes da propositura da ao principal, poderia ordenar, em cognio liminar muito mais que sumria uma demolio? O cara ganha a liminar 30 dias antes de mover a ao principal, e j pode demolir (de repente nem ajuza a ao). - uma situao em que o estado e no s o particular pode fazer isso com voc. Art. 888, IV, CPC: O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da ao principal ou antes de sua propositura: [...] IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais; - bvio que essa norma hoje no tem mais sentido. Essa a tutela mais satisfativa que existe. Eram medidas provisrias, mas algumas delas traziam efeitos definitivos. A que entra Pontes de Miranda.
- Pontes comeou a se debruar sobre o DNA das aes para tentar entender que, numa viso mais bsica, na primeira lente do microscpio, voc consegue nitidamente tirar da sentena, em maior ou menor grau, dois elementos bsicos: toda sentena de mrito (portanto toda ao de mrito) possui dois elementos principais: a) um provimento efetivo; b) acertamento da ao.
Sentena de Mrito
Provimento Efetivo
Acertamento da Ao
- Viu que toda a ao que busque algum mrito e que obtenha esse mrito tem um efeito concreto (PROVIMENTO EFETIVO), algo que se realiza no mundo concreto, em
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maior ou menos grau. E toda ao tem tambm um efeito normativo, um efeito abstrato (ACERTAMENTO DA AO) que edita uma norma comportamental. Comportamento e eficcia no mundo concreto; efeito normativo e efeito executivo; efeito abstrato e efeito concreto respectivamente, ACERTAMENTO DA AO e PROVIMENTO EFETIVO. - O que acontece que quando declaratria, tem um acertamento da ao gigantesco e um provimento efetivo bem pequeno. Mas em maior ou menor grau isso est presente em todas as sentenas de mrito. As cargas de eficcia decorrem desse raciocnio. - Buzaid teve que fazer escolhas doutrinrias. Por exemplo, at pouco tempo atrs, a redao do art. 267, CPC, era: extingue-se o processo sem julgamento de mrito; agora sem resoluo. Mas se eu julgo um mdico, no despacho saneador, parte ilegtima para compor aquela lide em que se busca a reparao de danos causados por erro mdico, deixando s o hospital, ele no est declarando a inocncia dele? Isso no mrito? Extinguiu em face do mdico com base no art. 267, CPC; teoricamente, o medico poderia responder de novo, mas, na prtica, no responde mais. - Se um objeto impossvel, nada vai torn-lo possvel. Ento quando voc extingue uma ao por carncia de ao, claro que mrito. - Da mesma forma, o art. 269 no consagra s possibilidades em que h resoluo de mrito. Na realidade, mrito mesmo s no inciso I. Os outros quatro incisos foram eventos fora da alada do magistrado, que se limita a declarar a situao de fato. - Ento voc tem que fazer escolhas quando est fazendo uma lei processual. E nem todas so as mais certas/ defensveis. So situaes que esto na raiz e que preciso transcender um pouquinho mais para alcanar a capacidade crtica. - Qual a repercusso disso? O que isso tem a ver com as duas medidas cautelares do art. 888, CPC? Trata-se, nos dois exemplos, de provimento efetivo. - H outros exemplos: a criana move uma ao de reconhecimento de paternidade c/c alimentos. O juiz no vai deixar a criana sem alimentos at o DNA.
- Pontes observou o conjunto e encontrou cautelares, mas tambm outras medidas que Carnelutti tinha colocado como espcies do gnero de cautelar. At ento qual era o critrio de classificao de Carnelutti para colocar as duas tutelas uma ao lado da outra? Na realidade, o nvel probatrio:
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a) Se eu tenho pouca prova, CAUTELAR; b) Se eu tenho muita prova, eu antecipo (tutela ANTECIPADA). - O NVEL COGNITIVO o elo que liga as duas tutelas na doutrina italiana. Se eu tenho a prova inequvoca, que me d certeza, eu defiro uma tutela mais prxima do que eu estou buscando na ao principal, que o provimento efetivo e o acertamento da ao. - Pontes entendeu que h equvoco na escola italiana, que coloca como tutela de urgncia (gnero) as tutelas satisfativas urgentes e as tutelas acautelatrias (espcies). O critrio que liga uma outra o nvel cognitivo. Quanto maior a cognio, mais satisfativo; quanto menor, mais acautelatrio.
Tutelas de Urgncia
Tutelas Satisfativas Urgentes
Tutelas Acautelatrias
Nvel Cognitivo
Exemplo: um sujeito, classificado num concurso pblico, discute por que chamaram o classificado a ele imediatamente subsequente, ao invs de cham-lo. Se o juiz reserva a vaga a medida acautelatria. Ou ento d a posse e barra o 5 colocado: essa tutela satisfativa. Esse o raciocnio italiano. - como se eu tivesse o no direito e o direito:
DIREITO Satisfativa Acautelatria NO DIREITO
- Pontes concluiu que a TUTELA SATISFATIVA est diretamente relacionada ao Provimento Efetivo, enquanto a TUTELA ACAUTELATRIA sobrepaira a Sentena de Mrito, que a soma do provimento efetivo e o acertamento da ao.
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Sentena de Mrito
Provimento Efetivo
Acertamento da Ao
Tutela Acautelatria
Tutela Satisfativa
- Pontes no fez uma crtica destrutiva a Buzaid. Apenas reconhece que uma boa inteno a autonomia, mas com resultados duvidosos. Por conta deste critrio de relacionamento entre as tutelas, o Cdigo de Processo Civil de 1939 havia cometido um erro ao radicalizar e colocar todas as tutelas no Livro I e Buzaid cometeu o mesmo exagero levando todas as tcnicas de tutela para o Livro III. - O processo cautelar que Buzaid criou tem uma cognio sumria, tem uma coisa julgada meramente formal; mas mesmo ele tendo essa cognio muito sumria, algumas daquelas tutelas chegam a situaes incontornveis, definitivas. H, na realidade, um processo cuja arquitetura no suporta o peso da definitividade. O processo cautelar leve, gil; e para ser como tal, no pode ter uma dialtica gigantesca, no pode ter o peso de uma executabilidade.
IMPORTANTE! - O que Pontes concluiu que: se a tutela antecipatria uma parcela da sentena de mrito, e a cautelar no tem sentena de mrito, no tem sentido uma cautelar satisfativa. uma contradio em termos, porque se cautelar, no tem sentena de mrito, portanto no tem cognio exauriente, no tem arquitetura. - Para Pontes, a cautelar tinha uma arquitetura muito leve; cognio sumria e sentena, que faz coisa julgada formal. Tais caractersticas no so condizentes com satisfao satisfao eu s posso ter no Livro I, que onde h cognio exauriente e sentena de mrito (processo de conhecimento).
- Ento qual a tutela cuja lgica ser preservada na pendncia do processo principal? a CAUTELAR. Agora, se a questo instalar um marcapasso, no tem sentido decidir em cautelar tem que decidir no livro I onde vai haver uma sentena que vai confirmar essa medida.
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- Na realidade, Paulo Batista tinha cometido o pecado de colocar a cautelar no Livro I, mas acertou ao colocar l a tutela antecipatria. Buzaid trouxe as duas para o Livro III e criou tambm cautelares satisfativas, o que incongruente.
- Portanto, Pontes de Miranda, em 1973/74, ao publicar o Tratado das Aes, intuiu esse equvoco. Fez algumas crticas ao CPC 1973, dentre elas exatamente a incapacidade dos paulistas de no enxergar o bvio: existem procedimentos especiais executivos, e existem procedimentos especiais mandamentais. Por que deix-los nos procedimentos especiais? - Todas essas execues podem ser feitas sem a necessidade de uma execuo; basta que se traga a execuo para dentro do processo de conhecimento. Quando fez essa crtica, criticou indiretamente o sistema de tutelas de urgncia do cdigo. Na realidade, Buzaid cometeu o pecado do exagero: essas tutelas sequer so aparentadas entre si. At ento, a cognio, a prova, o nvel de conhecimento, eram o linik entre elas. Para os italianos, elas eram parentes entre si; mas, para poder criticar Buzaid, Pontes foi no DNA das tutelas. - Pontes, ao olhar a sentena com um microscpio, entendeu que a sentena obedecia a uma equao:
Sentena de Mrito
Provimento Efetivo
Acertamento da Ao
- Qual a parcela desse binmio que tem repercusso prtica no bem da vida? O Provimento Efetivo. E aquele que se limita apenas a normatizar a situao o Acertamento da Ao. H sempre os dois efeitos, em maior ou menor grau. - Pontes de Miranda desmistificou a premissa de Carnelutti; entendeu que essa premissa como elemento de classificao, vlida. Porm, o elemento classificatrio no induz a uma verdade cientfica. Eis a concluso de Pontes. - Pontes foi na natureza, na raiz, e viu que h tutelas que so o Provimento Efetivo (e, portanto, esto dentro da sentena de mrito e delas no tem como se separar); e h outras tutelas que apenas protegem a eficcia da sentena, mas no antecipam nada. Na verdade, as tutelas de urgncia nunca se viram enquanto a doutrina italiana as entendia como parentes entre si. - Na classificao de Carnelluti, quais as tutelas que, segundo Pontes, estariam dentro da Sentena de Mrito? As SATISFATIVAS; as ACAUTELATRIAS simplesmente protegem. A convico no entra nesse critrio de natureza; apenas uma
caracterstica, mas no as diferencia em termos de essncia das demais. Os italianos pegaram essa caracterstica como um elemento gentico quando na verdade no o ; um dogma. - Ento Pontes estabeleceu esse conceito: a sentena de mrito traz dentro de si a tutela antecipatria e, protegendo-as, h as acautelatrias.
Sentena de Mrito
Provimento Efetivo
Acertamento da Ao
Tutela Acautelatria
Tutela Satisfativa (Antecipatria)
- A ele esbarrou no grande dogma que sustentava a escola italiana: nulla executio sine titulo (nula a execuo sem ttulo). Ttulo, para Buzaid, era a sentena de mrito transitada em julgado porque, caso contrrio, no seria lquida, nem certa, e muito menos exigvel antes do trnsito em julgado. - Era necessrio quebrar esse dogma: para poder conceber o Provimento Efetivo antes do Acertamento da Ao ter transitado em julgado, era preciso conceber novos tipos de aes. Naquela poca, no era possvel o efeito da condenao o antes de a condenatria ter transitado em julgado.
Art. 928, CPC: Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou de reintegrao; no caso contrrio, determinar que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for designada. Pargrafo nico. Contra as pessoas jurdicas de direito pblico no ser deferida a manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia audincia dos respectivos representantes judiciais. - Essa justificao uma CAUTELAR. Essa a base do raciocnio italiano; o que aproxima uma da outra o nvel de convico do magistrado.
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Exemplo: vamos supor que algum resolve invadir a reitoria. A reitoria, atravs da UFSC, ajuza ao de reintegrao de posse. O juiz defere a liminar. O que acontece, na prtica? Todos devem sair dali. OBS: O Prof. Eduardo Lamy entende que seja um critrio classificatrio ou de DNA; essa diferenciao importante para definir o sistema, mas enquanto o sistema no se define, voc usa o que tem, joga de acordo com as regras do sistema. a ideia da fungibilidade.
Teoria Quinria das Aes
- Quando Pontes estabeleceu esse paralelo, ele concebeu, em contraposio s aes meramente enunciativas declaratria e constitutiva que havia outras que no que no tenham execuo, mas elas dispensam a execuo. E a ele definiu a classificao quinria: a) Aes mandamentais; b) Aes executivas lato sensu que englobam as aes executivas sentido estrito: i. Execuo por quantia certa contra devedor solvente; ii. Execuo por quantia certa contra devedor insolvente (insolvncia civil); iii. Execuo de obrigao de fazer ou no fazer; iv. Execuo de obrigao entregar coisa certa ou incerta; v. Execuo de alimentos. - Ento surgiu a classificao quinria. O que faz um procedimento ser especial? A incapacidade que ele tem de se adaptar s regras do processo, seja por conta de regras processuais propriamente ditas, seja por conta de uma incompatibilidade procedimental. - Se voc tem um procedimento especial que em forma de estrela, ele no se adapta a um processo que um crculo.
Exemplo: um inventrio uma administrao de uma coletividade de bens deixados pelo de cujus. No , necessariamente, uma dialtica rumo a uma sentena. No mais das vezes, sua sentena de cunho homologatrio. Ento o inventrio no se adapta, procedimentalmente, a uma dialtica e, portanto, o inventrio no vai sair nunca do
Livro IV (procedimentos especiais) para o Livro I (processo de conhecimento). O que pode acontecer sair do cdigo e ir para a legislao extravagante, mediante o procedimento extrajudicial, quando no h menores envolvidos. Ento a tendncia para esses procedimentos que decididamente no vo se adaptar, retir-los do cdigo. - Mas existem outras aes que podem perfeitamente ser processualizadas, podem evoluir. A ao de imisso de posse virou condenatria, por exemplo antes estava nos procedimentos especiais.
- Pelo Cdigo de 1973, uma tutela antecipatria s poderia ser deferida no processo cautelar ou simplesmente no tinha tutela de urgncia. - Pontes disse que essas aes adaptveis no podem ficar no Livro IV; negar uma realidade dizer que elas simplesmente no so processo. A partir disso, criou as aes MANDAMENTAIS e as aes EXECUTIVAS LATO SENSU. - Com base nessa observao, pontes concebeu que, se quebrasse o mito da nulla executio sine titulo, poder-se-ia tranquilamente ter um PE (Provimento Efetivo) antes de um AA (Acertamento da Ao) se a minha prova assim permitisse. - O fato de uma coisa ser repetida desde o direito romano no o transformava em cincia. Para Buzaid, as decises iam se aperfeioando de acordo com a instncia. Mas isso, depois de um, tempo no fazia o menor sentido. Qual o prximo passo? Diferenciar as duas aes. - O procedimento de uma medida cautelar sumrio e no exauriente. Faz coisa julgada meramente formal. Ento eu no posso pegar um elemento que est dentro de uma sentena de mrito e passar para uma sentena sem mrito, que a sentena da ao cautelar. - Von Bullow, em 1868, olhou para o sistema e viu que a declaratividade pairava sobre tudo, porque at no processo penal todas as aes so, em maior ou menor grau, declaratrias. Por isso at hoje a nica prevista no CPC, explicitamente, no art. 4.
- Qual a diferena entre as aes mandamentais e as executivas lato sensu? A tnica da execuo o art. 566, CPC: execuo forada. Art. 566, CPC: Podem promover a execuo forada: I - o credor a quem a lei confere ttulo executivo; II - o Ministrio Pblico, nos casos prescritos em lei.
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- A penhora recai sobre o devedor; a astreinte, tambm. Igualmente, os alimentos, a obrigao de dar coisa certa ou incerta. Ento a execuo forada sobre o devedor. - Outra coisa completamente diferente : o devedor deve, mas no d para cumprir. Ento voc, juiz, com a sua autoridade, implementa o bem da vida. EXECUTIVA a ao cuja fora recai sobre o devedor. A ao que, tirando o devedor da linha, o prprio magistrado, utilizando seus poderes, satisfaz o direito, MANDAMENTAL. - A DECLARATRIA existe para declarar existncia ou inexistncia de direito a mais radical das aes. Quando eu sei que a relao existe, mas quero apenas modific-la, implementando ou retirando direitos, tenho uma ao CONSTITUTIVA. Depois, a CONDENATRIA. Quando quero atuar desde logo no prprio corpo da sentena sobre o devedor, EXECUTIVA LATO SENSU. E quando o juiz tira o devedor da linha de tiro e implementa a obrigao com o poder que a lei lhe confere, a ao ser MANDAMENTAL. O problema que a Escola de So Paulo continuou recusando a existncia.
1977
- Em 1977, Jos Carlos Barbosa Moreira escreveu um artigo dizendo que a ao popular no bastava mais para a defesa dos interesses coletivos; ns precisvamos elaborar uma lei nova, com base nas aes coletivas francesas, para ampliar. Na verdade, ele quase foi preso pelos militares, porque voc tinha que passar a coletivizar. Estavam nascendo, nesse artigo que ele escreveu, as bases da nova ao civil pblica.
1985
- Em 1985, a Lei da ao civil pblica (Lei n 7.347/85) foi promulgada.
1910
1939
1951
1952
1965
1973
1977
1985
Medidas cautelares (urgncia)
Artigo Jos Carlos Barbosa Moreira
Lei da Ao Civil Pblica Arts. 4, 11 e 12
- Satisfativas - Acautelatrias
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- um procedimento especial. Art. 4, da Lei 7347/85: Poder ser ajuizada ao cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (VETADO). (Redao dada pela Lei n 10.257, de 10.7.2001) Art. 11, da Lei 7347/85: Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor. Art. 12, da Lei 7347/85: Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. - Isso a quebra de um mito. Os arts. 11 e 12 identificam que o juiz pode dar a obrigao de fazer ou no fazer que at ento eram aes executiva stricto sensu como liminar em ao cognitiva. Aqui, Pontes est vencendo a queda de brao.
- A tese de Pontes foi vencendo a formalidade. Por isso um erro estudar o processo civil sob a tica dogmtica. No pode ser assim porque se deve compreender ainda mais um ramo cientfico to ligado a uma realidade face realidade. - De acordo com o entendimento de Buzaid, para fazer a Petrobrs parar de poluir o rio Iguau num vazamento, preciso mover uma ao condenatria, esperar que ela tramite em todas as instncias, e, depois que baixar origem, dever-se-ia mover uma ao executiva stricto sensu onde somente a que o juiz aplicaria uma multa. Se isso no faz sentido a nvel individual, imagina a nvel coletivo. - A ao civil publica diferenciou pela primeira vez os dois institutos: Quando para mover ao cautelar, o art. 4. Quando para pedir uma tutela mandamental ou executiva lato sensu, voc tem que mover uma ao de cunho mandamental ou executiva lato sensu.
- A redao prev isso: o juiz determinar; e, logo em seguida, sob pena de execuo especfica. V-se nas entrelinhas que h duas aes a: em uma, o juiz implementa, e, noutra, obriga a cumprir.
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- Sabe-se que uma ao EXECUTIVA quando a fora executiva incide sobre o devedor. Exemplo: a ao possessria, quando o juiz defere a liminar e manda a polcia federal desocupar a reitoria; essa ao executiva. Voc tem uma ao executiva quando a fora da jurisdio se exerce sobre o devedor (seja stricto seja lato sensu).
- A ao MANDAMENTAL ocorre quando o juiz retira o devedor da linha de tiro e realiza, ele mesmo, a ao. Exemplo: Lara compra um apartamento prestao. Esse apartamento est financiado num sistema hipotecrio qualquer. Todo ms, paga construtora e vai amortizando a hipoteca. Quando termina de pagar, quer escriturar o imvel que o nico mtodo de transmisso de propriedade imobiliria e depois quer que ela seja averbada numa matrcula limpa do imvel, sem a hipoteca, que grava o bem de indisponibilidade. Mas descobre que chegou ao final e a construtora pegou o dinheiro para quitar suas dvidas. A construtora diz que vai demorar 6 meses para escriturar. O consumidor at aceita. Ou ento, move uma ao executiva ou mandamental. Tudo uma questo de estratgia. Na executiva, vai exercer a fora sobre a Construtora Despencol. E na mandamental, vai usar a fora do juiz para viabilizar.
- No sculo XIX, era ao cominatria ou ao de adjudicao compulsria.
- Baixar uma hipoteca obrigao de fazer. Como se realiza a execuo? Atravs de astreintes. Nas perdas e danos, depois h execuo por quantia certa (no tem astreintes). Agora, se a empresa no solvente, melhor fazer o 466-A, CPC. Art. 466-A, CPC: Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena, uma vez transitada em julgado, produzir todos os efeitos da declarao no emitida. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) - Isso mandamentalidade. O que vale como escritura? A sentena; igualmente, a averbao no registro imobilirio. Mando baixar a hipoteca na marra e a sentena passa a ser o ttulo aquisitivo da propriedade. Exemplo: marcapasso no velhinho. Qual a ao? Executiva, porque a fora recai sobre o devedor. Exemplo: mandado de segurana para dar posse a voc num concurso pblico. Qual a natureza jurdica? Executiva.
OBS: A ASTREINTE nada mais que uma constrio psquica, para atuar sobre a vontade, e no no bolso mas o estado reconhece no bolso a forma mais persuasiva para fazer alguma coisa.
- Uma das grandes achados do Pontes foi descobrir que as aes no so 100% aquilo que voc destina. As aes so, em maior ou menor grau, uma determinada natureza que voc atribui a ela. E Pontes dizia mais: no existem aes 100% puras. Por isso ele criou um conceito que o conceito de CARGA DE EFICCIA. A carga de eficcia nada mais do que, dentro daquela equao, (Sentena de Mrito = Provimento Efetivo + Acertamento da Ao), a existncia, em menor ou maior grau, de um ou de outro. - As condenatrias so as nicas que redundam num segundo tempo, que a execuo. As aes auto-executivas so a mandamental e a executiva lato sensu. - No caso das aes declaratrias, o AA (Acertamento da Ao) maior e o PE (Provimento Efetivo) menor. - S a descoberta desse fenmeno, fez com que Pontes se aprofundasse nesse estudo e constatasse, na histologia da sentena ou da ao, que havia elementos de repercusso diferente dentro de uma mesma sentena. Foi por isso que Pontes, para poder ver o que tutela e o que ao, estabeleceu o chamado somatrio 15. Ele criou uma tabela onde ele colocou, de um lado, a eficcia e do outro, a nomenclatura, a natureza.
Declaratria Constitutiva Condenatria Mandamental Executiva
Declaratria Constitutiva Condenatria Mandamental Executiva - O somatrio sempre tem que ser 15 nas diferentes aes e esse quadro se modifica de acordo com o caso concreto que apresentado. - A ao contra a Habitasul tem natureza executiva. Contra a despencol, mandamental. Ento na petio: ordenar ao cartrio de registro imobilirio que averbe, sendo que a presente sentena valer como ttulo aquisitivo da propriedade. Claro que ela predominantemente mandamental. natureza mandamental, nvel 8,
por exemplo. Mas algum duvida que nessa sentena exista uma declarao de uma relao implcita? Declaratria, nvel 4. E tambm h um nvel constitutivo da ao, nvel 3. condenatrio? Em menor carga, mas visvel que num primeiro momento eu tenho uma condenatria.
Art. 273, CPC: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: (Redao dada pela Lei n 8.952, de 1994) I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou (Includo pela Lei n 8.952, de 1994) II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. (Includo pela Lei n 8.952, de 1994) - O artigo fala em efeitos. Para eu saber qual a tutela que eu posso pedir antes do provimento, tenho que ver qual a carga de eficcia. Exemplo: eu devo a um banco que est me cobrando taxas de juros absurdas. Qual a ao que se deve mover? Quero revisar o contrato: a ao constitutiva vai alterar o modo de ser da relao que j existe. Mas o banco, por conta do inadimplemento, j colocou o meu nome no SERASA. Mandar tirar o nome do SERASA, que o pedido de antecipao de tutela, um efeito mandamental da sentena. Ento eu j sei que, por consequncia lgica do meu pedido, se eu no devo, o meu nome no tem por que estar no SERASA. - O juiz, ao invs de ordenar diretamente ao SERASA, poderia determinar que o banco tirasse o meu nome mediante aplicao de multa diria, que a astreintes. As CARGAS DE EFICCIA representam o somatrio de efeitos concretos de uma ao, qualquer ao. Acontece que estas cargas no aparecem com pesos iguais pelo que, da ponderao delas, que ser determinada a natureza (o pedido) e eventuais tutelas. Carga de eficcia maior: NATUREZA Carga de eficcia menor: TUTELA
- Por que pedir tutela antecipada e no cautelar? Porque tem cunho SATISFATIVO. Exemplo: multa do condomnio por ouvir msica alta. Quero suspender sua eficcia = ao cautelar. As medidas suspensivas so meramente ACAUTELATRIAS.
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- At ento, PE (Provimento Efetivo) e AA (Acertamento da Ao) eram um binmio que no se quebrava, pela classificao ternria do CPC. Todas as execues estavam l, desde que eu movesse antes uma ao condenatria.
- Os regimes auto-executivos do regime puramente cautelar foram tratados pela lei de ao civil pblica. Art. 4 da Lei 7.347/85: Poder ser ajuizada ao cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (VETADO). (Redao dada pela Lei n 10.257, de 10.7.2001) Exemplo: ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico para a questo de improbidade administrativa. Qual a primeira coisa que eu preciso ter certeza quando eu vi que algum roubou os cofres pblicos? Assegurar os bens.
- Agora, coisa completamente diferente o art. 11. Art. 11 da Lei 7.347/85: Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor. - Pontes fez questo de separar bem os sistemas dentro de uma mesma lei. - Na ao que tenha por objeto isso uma ao mandamental ou executiva. Essa determinao, com as astreintes.
Art. 12 da Lei 7.347/85: Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. 1 A requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, poder o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execuo da liminar, em deciso fundamentada, da qual caber agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicao do ato. 2 A multa cominada liminarmente s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da deciso favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.
- Isso a tutela executiva lato sensu. Isso a antecipao de tutela. A Escola Paulista no reconhece a existncia de aes executivas; at reconhecem a existncia de tutelas executivas, mas no as aes executivas s como procedimento especial (ex: possessria, mandado de segurana). - Em 1985, Srgio Bermudes entrou na comisso do novo CPC como presidente. Comeou nessa reforma o prottipo de uma reforma do CPC que s aconteceria quando a escola de So Paulo permitisse, porque Buzaid ainda estava vivo. - Buzaid defendia que todas as tutelas estariam contidas no Livro III, processo cautelar. O processo cautelar precisa, para ser deferido, da verificao de dois requisitos: a) fumus boni iuris (verossimilhana); b) periculum in mora.
- Essa TUTELA CAUTELAR provisria (no definitiva); externa ao processo e, portanto, autnoma. - Mas, segundo Pontes, a TUTELA ANTECIPATRIA s pode ser deferida quando voc tiver um juzo de verossimilhana? No, se ela est dentro da sentena, voc tem que ter um juzo de certeza. Essa tutela tem que ser definitiva e interinal.
Antecipada Certeza Definitiva Interinal
Cautelar Verossimilhana Provisrio Autnoma
- So Paulo, no art. 273, CPC, induziu o raciocnio em nome da proteo a um sujeito morto Buzaid. Art. 273, CPC: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: (Redao dada pela Lei n 8.952, de 1994) I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou (Includo pela Lei n 8.952, de 1994) II -
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fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. (Includo pela Lei n 8.952, de 1994) - se convena da verossimilhana da alegao: uma caracterstica da tutela cautelar. 2: risco da irreversibilidade. A reversibilidade uma caracterstica da cautelar, no da antecipao de tutela. - Os paulistas aceitaram a tutela antecipatria interinal desde que tivessem as mesmas caractersticas da cautelar, de forma que poderia deferir uma o nome disso DUPLO SENTIDO VETORIAL, tambm conhecido como ningum de ningum. - A filosofia processual que predomina at hoje a de so Paulo, que defende a estrutura do CPC de 1973.
- A redao do art. 273, CPC, emblemtica, o exemplo mais acabado dessa confuso conveniente. At ento, s havia tutela de urgncia no Livro III do cdigo. Todas as tutelas de urgncia eram, ento, cautelares. Exemplo: para implantar um marcapasso medida cautelar.
Caso: Transmisso do Carnaval Carioca de 1987 - Em 1987, a Rede Manchete assinou um contrato com a associao dos sambistas do Rio de Janeiro, de direito de imagem e achou que com ele ela poderia transmitir o carnaval carioca com exclusividade. A Globo assinou com os bicheiros, com a associao das escolas de samba. O fato que havia dois contratos: as duas emissoras fechavam contratos de propaganda com empresas antagnicas, como Brahma e Antrtica e ambas tinham contratos de exclusividade. - Na quarta-feira antes do carnaval, o advogado da Manchete ajuizou uma Medida Cautelar Inominada, que caiu na 9 Vara Cvel, e Luiz Fux, o ento juiz, deu a liminar. - Quarta feira noite, a Globo entrou com Agravo de Instrumento na origem ( poca era na origem) e impetrou Mandado de Segurana contra ato judicial para dar efeito suspensivo. Caiu na 5 cmara cvel, do prof. Jos Carlos Barbosa Moreira, e o relator deu a liminar para a Globo, na quinta de manh, cassando a liminar do Fux. - A TV manchete ajuizou um Agravo Regimental e impetrou Mandado de Segurana junto presidncia do tribunal para conferir-lhe efeito suspensivo. O agravo foi
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distribudo ao presidente do TJRJ, e repristinou a liminar do Fux, concedendo a exclusividade TV Manchete na sexta feira. - Sbado de carnaval, j tinha sido interposto o RExt e o Ministro, numa medida cautelar incidental num RExt, deu a liminar para a Globo s 14h, mandou que se passasse um Telex para a Embratel que era a estatal de transmisso via satlite para que tirasse a Manchete do ar caso tentasse transmitir o carnaval. - Quarta feira de cinzas, quando reabriu o frum, h algo a fazer? A medida cautelar, tal como criada pelo Buzaid, criava situaes irreversveis, e esse tipo de incompatibilidade sistemtica incomodava os crticos o carnaval j havia sido transmitido, a Globo j tinha embolsado os valores de patrocnio e tudo o que podia haver agora era uma ao condenatria, de indenizao. A Manchete teria que ajuizar uma ao natimorta porque j havia perdido o direito transmisso como ao declaratria para dar declaratividade aquilo que ele tinha requerido na cautelar. exatamente essa situao de vcuo, de incongruncia, sem uma tutela definitiva, que gerava uma situao to perplexa nos crticos.
- Quais as caractersticas de uma tutela cautelar? Verossimilhana (nvel de convencimento de que o magistrado precisa), provisoriedade e referibilidade. - E da tutela antecipatria? Juzo de certeza, definitividade e interinidade.
- O sistema executivo pressupe fora em cima do devedor; o mandamental, tira o devedor da linha de tiro e a autoridade do magistrado que faz valer o resultado prtico equivalente ao que o devedor faria. - So Paulo no admite a existncia de ao executiva; ento o que eles fazem? Aproximam os conceitos de tal forma que voc no consegue distinguir o sistema de cargas de eficcia que era preconizado por Pontes de Miranda.
Art. 798, CPC: Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. - As medidas provisrias. O 2 do art. 273 fala que no pode ser reversvel ento deve ser provisrio. Isso um estilo de legislao processual moda italiana. O nome
que Cndido Rangel Dinamarco deu a isso o duplo sentido vetorial esse duplo sentido implica na fungibilidade plena entre as duas tutelas (para eles, no h o menor problema em deferir uma tutela cautelar satisfativa, como se pode deferir no corpo do processo de conhecimento uma medida cautelar qualquer).
O juiz pode deferir uma medida cautelar numa antecipao de tutela
DUPLO SENTIDO VETORIAL
O juiz pode deferir uma antecipao de tutela numa cautelar
- A questo ficou ainda mais grave no art. 461, CPC. At a modificao deste artigo, devia-se mover uma ao condenatria, e depois ia para o art. 644, CPC, redao antiga: Art. 644, CPC: Na execuo em que o credor pedir o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, determinada em ttulo judicial, o juiz, se omissa a sentena, fixar multa por dia de atraso e a data a partir da qual ela ser devida. (Redao dada pela Lei n 8.953, de 13.12.1994) Pargrafo nico. O valor da multa poder ser modificado pelo juiz da execuo, verificado que se tornou insuficiente ou excessivo. (Includo pela Lei n 8.953, de 13.12.1994) - Redao nova: Art. 644, CPC: A sentena relativa a obrigao de fazer ou no faz er cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Captulo. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) - Isso sempre foi execuo mas cndido diz que mandamental.
Art. 461, CPC: Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. - Note-se que o art. 461 fala em AO se ns estamos no Livro I, ao no sentido cognitivo. - tutela especfica da obrigao OU se procedente o pedido. A deciso que concede ou indefere a tutela, interlocutria. E a deciso que julga procedente o pedido, a sentena. Logo, para a escola paulista, s existe tutela, no existe ao
executiva; e a sentena mandamental, porque usa o verbo determinar. Isso porque a escola paulista confunde os efeitos esto fazendo a mesma coisa que fizeram com o art. 273, CPC. Por isso que, a partir de determinado momento das reformas, ningum entendia mais nada.
AO
Livro I Cognitio Deciso Interlocutria
Fazer ou no fazer
TUTELA
especfica da obrigao
OU Se procedente o pedido DETERMINAR
Sentena
- As aes meramente enunciativas so a declaratria e a constitutiva. Qual a equao do pontes? Sentena de Mrito = Provimento Efetivo + Acertamento da Ao. - Nas aes meramente enunciativas, o que grande? O Acertamento da Ao o Provimento Efetivo bem pequeno.
Satisfatividade Referibilidade
Declaratrias
Constitutivas CAUTELAR ANTECIPADA
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- Do lado CAUTELAR, eu tenho indisponibilidade de bens, que tem uma caracterstica nitidamente cautelar (claro que toda cautelar tem carga de eficcia satisfativa no sentido de afastar para proteger e a meramente acautelatria). Ento ela tem baixa satisfatividade e altssima referibilidade. medida que as medidas cautelares se aproximam do meio, aumenta a satisfatividade e a referibilidade vai baixando, at a zona nebulosa, onde a satisfatividade igual referibilidade. - Mais prximo do lado da tutela ANTECIPADA, maior a referibilidade e menor a satisfatividade. Quando estou falando de aes MERAMENTE ENUNCIATIVAS, onde no tenho nenhum tipo de repercusso patrimonial e, onde, portanto, o AA (Acertamento da Ao) muito maior que o PE (Provimento Efetivo), todas as tutelas de urgncia esto nessa situao do centro, em que a SATISFATIVIDADE igual REFERIBILIDADE.
- Cndido, para comprovar que cientificamente est certo, exemplifica tutelas de urgncia em duas aes meramente enunciativas: suspenso dos efeitos de uma assembleia e sustao de protesto. Exemplo: sustao de protesto (a ao original ou constitutiva negativa ou meramente declaratria) porque vou declarar que no era devedor no tinha nem relao jurdica com ele. Exemplo: suspenso da Assembleia GE vem uma constitutiva negativa para anular. as cautelar que suspense os efeitos da assembleia antecipao da tutela negativa ou a garantia que vai chegar a um fim ltil? a resposta tanto faz. No que sejam a mesma coisa. - Em momento nenhum Cndido usa o exemplo da implantao do marcapasso, ou da cautelar de indisponibilidade de bens. Ele usa situaes limtrofes e trata uma exceo como se fosse regra, s para demonstrar que tem razo.
- As aes meramente enunciativas tem pouco ou nenhum PE (Provimento Efetivo); logo, no h antecipao de tutela. Art. 273, CPC: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou (Includo pela Lei n 8.952, de
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13.12.1994) II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) O que voc antecipa EFEITO, e no a tutela; e se a declaratividade no tem PE (Provimento Efetivo), ela no tem efeito, ela s tem tutela; ento ou voc declara a propriedade, ou voc no a declara porque no tem como voc antecipar, porque o PE dela pouco ou nenhum.
- Agora, numa ao mandamental ou executiva lato sensu, que no so meramente enunciativas, mas auto-executivas, o elemento dominante na equao do Pontes o PE (Provimento Efetivo). Exemplo: impetrei mandado de segurana para tomar posse em cargo pblico. possvel visualizar-se perfeitamente qual o efeito: a posse. No caso do marcapasso, a implantao do marcapasso. - Ento h uma tranquilidade para, vendo a evoluo das aes, conseguir massa crtica suficiente para definir o posicionamento a seguir. - O art. 273, CPC, traz a tutela antecipatria em gnero, e algumas espcies. O art. 461, traz outra espcie ( 3).
- REFERIBILIDADE a relao de utilidade. Voc s pode ter cautelar se voc tiver a ao principal; e isso no a transforma num acessrio no sentido de seguir o principal, mas num acessrio que tem vida prpria. Referibilidade a transitividade entre o direito material acautelado e o direito material de cautela. Exemplo: o feto, de certa forma, no um acessrio da me? Sim, mas no a mesma coisa que a me; ele tem vida prpria, tem direitos, diferentes dos da me. - Ento nunca se pode pensar no acessrio no sentido do direito material, mas do direito processual. - O PE (Provimento Efetivo) o efeito concreto; e o AA (Acertamento da Ao) a regulamentao jurdica, a enunciao do direito aplicvel espcie, o elemento normativo terico, o dizer o direito. A tutela antecipatria, para Pontes, mora no Provimento Efetivo. - Em 1973, o momento processual para pedir tutela de astreintes numa obrigao de fazer era a execuo. Ento o cara demorava 15 anos at o transito em julgado da ao, deixou baixar origem, e, se a sentena fosse omissa, o juiz poderia arbitrar
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naquela hora. Isso no faz sentido. No podia, porque s havia trs aes: declaratria, constitutiva e condenatria. - O grande desafio de Pontes de Miranda era quebrar o mito da nulla executio sine titulo. - Voc no pode dar satisfao onde voc no tem mrito. S pode haver satisfao onde h sentena de mrito. Cautelar at tem sentena que resolve o mrito cautelar, mas ela faz coisa julgada formal. Ento uma questo muito mais que procedimental. No h congruncia sistmica em voc deferir medidas satisfativas em tutelas antecipatrias. No h lgica em ter uma deciso definitiva 30 antes de comear a discutir o mrito da questo. No faz sentido passar mais 15 anos discutindo o mrito de algo que j foi satisfeito.
Exemplo: uma briga entre o Banco BV, que est sob a interveno do banco central e uma construtora. A construtora ajuizou uma ao para conseguir a disponibilidade dos bens para poder negociar (ela quer muito mais do que os efeitos da tutela; ela quer a tutela mais antecipada possvel). O juiz deferiu a tutela. A financeira interps agravo de instrumento, ressaltando que o banco BV est sob a interveno do banco central. Interveno exatamente uma medida de suspenso dos atos passados. No h sentido o Banco central intervir para investigar o futuro. O relator entendeu que no havia nenhum AA (Acertamento da Ao) no agravo e indeferiu a tutela (PE).
Art. 273, 6, CPC: A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) - No h necessidade de urgncia, periculum in mora para deferir uma tutela antecipada. Se o cara tem direito, d logo o direito do cara. - A medida cautelar pressupe a verossimilhana.
Art. 84, CDC: Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
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- Em relao ao art. 461, s h uma distino: se procedente o pedido ( tempero paulista). Por que isso faz tanta diferena? O que ganha uma sentena de mrito, procedncia, uma ao. - Ento o CDC tem quase a mesma redao que o art. 461, CPC. - Em 1990, ano do CDC, a tutela executiva e a tutela mandamental tem igual tratamento. No CPC, art. 461, h uma ressalva: se procedente. Ento isso quer dizer que a primeira apenas uma tutela de urgncia, e a segunda sentena de mrito. E para os paulistas, essa sentena de mrito mandamental. - O juiz d a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, ele d o resultado prtico equivalente. Essa ao, para So Paulo mandamental. Para ns, a primeira executiva e a segunda mandamental.
Art. 461, 3, CPC: Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) - Essa tutela antecipatria, cujo gnero est previsto no art. 273, CPC. - Como essa tutela se manifesta? 4, do art. 461, CPC. Art. 461, 4, CPC: O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) - impor multa diria ao ru: em 1973, isso era execuo de obrigao de fazer mas os paulistas chamam de mandamental.
Art. 461, 5, CPC: Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) - O tais como exemplificativo. No direito norte-americano, nesse tais como existe at a priso civil. Marinoni entende que em aes civis pblicas esse tais como
permite a priso civil. O fundamento dele o conceito de alimentos; ar puro no alimento? gua potvel? Ento ele entendeu que isso implica em priso tambm. - o mesmo conceito da priso do devedor por alimentos. O objetivo no a priso; o objetivo estabelecer uma obrigao de fazer, um comportamento . - O determinar depende do que vem depois: obrigao de fazer, ou o resultado prtico equivalente. Em ambas, na executiva e na mandamental, o verbo o mesmo determinar ou ordenar. - A escola paulista s no aceita que a sentena em que o juiz atua sobre o devedor executiva. Eles aceitam a tutela executiva, mas a ao no. Porque se o cara no cumpriu a multa diria at a sentena, porque ele no vai cumprir; transforma a multa em condenao, e transforma a sentena no resultado prtico equivalente.
1910
1939
1951
1952
1965
1973
1977
1985
1990
1994
Medidas cautelares (urgncia)
Artigo Lei da Jos Carlos Ao Barbosa Civil Moreira Pblica Arts. 4, 11 e 12
CDC Art. 84
CPC Art. 273 e 461
- Satisfativas - Acautelatrias
OBS: Astreinte no multa contratual; uma presso sobre o devedor feita pelo poder judicirio. uma constrio psquica com que visa o estado compelir a vontade abstrata de algum. Durante algum tempo, entendeu-se que astreinte tinha que se proporcional e pedaggica. Depois, entendeu-se que era muito subjetivo, e que tinha que ser o valor da obrigao, numa aplicao simtrica do art. 474, CC. Depois, viram que tambm no estava dando certo, e a Luiz Fux disse que a autoridade do judicirio no tem preo.
- Em 1973, o prprio Buzaid usava a astreinte para fazer uma execuo ele no admite quando ela vem para o processo de conhecimento. - Na mandamental, a fora do juiz est orientada a produzir o resultado prtico equivalente.
- A antecipao dos efeitos da tutela; por isso que a astreinte possvel no incio, no meio e no fim. Mas a mandamentalidade total s possvel na sentena, porque no mais o efeito da tutela, e sim a tutela propriamente dita. O limite objetivo da coisa julgada quem determina o autor na petio inicial.
- Tirar o nome do Serasa na primeira turma do STJ, s podia ser por tutela antecipada; na segunda, por medida cautelar; na terceira, por medida cautelar antecipatria. Ningum estava se entendendo.
- Segundo Cndido, eu posso tanto pedir medida cautelar interinalmente, como uma tutela antecipada. Exemplo: o sujeito moveu uma medida cautelar de exibio contra o Banco Santander tem que ser provisria, verossmil e autnoma, refervel. O juiz, em primeiro grau cometeu um erro: em medida cautelar, deferiu tutela executiva e imps uma multa diria. Sentena cautelar ttulo executivo para alguma coisa? No, porque s faz coisa julgada formal. Pela multa diria, veio a sentena, o advogado ajuizou a execuo e o banco embargou. O juiz disse que a tutela cautelar, por ser provisria, no ttulo executivo, a sentena no de mrito, e extinguiu. Chegou ao TJSC, o juiz manteve a sentena. - Eu posso deferir cautelares interinais; no recolho custas, mas a grande vantagem da cautelar autonomia. Pede exibio na inicial.
Art. 273, 2, CPC: No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) - Ento voc nunca pode deferir uma tutela antecipatria; na realidade, duas intepretaes so possveis: a) Voc tem que ver qual ponta do eixo mais irreversvel, porque o no deferimento da tutela pode gerar uma situao ainda mais irreversvel. b) Ou ento, pode-se interpretar como uma reiterao daquela palavra efeitos: eu no posso deferir a prpria tutela, mas apenas efeitos dela. Exemplo: hospital quer despejar uma clnica. Alegou descumprimento contratual e quer despejar uma clnica agora. No pode deferir uma tutela antecipada em que esse o resultado prtico final. Ou ento usa o 475-O, CPC, d uma cauo e despeja c clnica agora.
Exemplo: eu quero a escritura; o efeito? Obrigao de fazer aplica uma multa, vai dosando, at a sentena, em que voc manda escriturar.
- Semeou-se uma grande confuso: porque os paulistas diziam que podia tudo, mas, na prtica, surgiam os problemas, at que veio a reforma da reforma. Na realidade, Cndido est se referindo reforma da reforma do art. 273, CPC, que foi em 2002. Art. 273, 7, CPC. Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. - o tal duplo sentido vetorial. Isso quer dizer que pode deferir tutela antecipatria l na medida cautelar, como Cndido diz? No. - Ento essa reforma do 7 do art. 273 serviu s para confundir.
SISTEMA MEIO FSICO MTODO Declaratria Constitutiva Condenatria Mandamental Executiva Lato Sensu Por quantia certa Obrigao de dar coisa certa ou incerta Obrigao de fazer ou no fazer Alimentos Nominada Conhecimento Execuo Cautelar Inominada SATISFAO
Comum Comum Comum
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Tutelas de Urgncia
- A natureza das aes define a natureza da sentena de mrito, como j visto. - As tutelas de urgncia podem ser de natureza antecipatria ou cautelar. A tutela ANTECIPADA especfica ns chamamos de: a) executiva lato sensu. Mas a tutela antecipada pode ser tambm: b) mandamental; ou c) efeitos da condenao. As CAUTELARES, por sua vez, dividem-se em: a) satisfativas urgentes; b) cautelares propriamente ditas; e c) tutelas cautelares autnomas.
- O fato que todas elas so classificadas como tutelas de urgncia, ento qualquer delas deve atender aos requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora.
Executiva lato sensu ANTECIPADA Mandamental Efeitos da condenao TUTELAS DE URGNCIA Fumus boni iuris Periculum in mora CAUTELAR Satisfativas urgentes Cautelares propriamente ditas Cautelares autnomas
Exceo: TUTELAS DE EVIDNCIA Periculum in mora Abuso do direito de defesa (art. 273, II, CPC) Parcela incontroversa (art. 273, 6, CPC)
- O 6 do art. 273 faz uma exceo regra, trazendo as chamadas TUTELAS DE EVIDNCIA, que so exceo regra clssica porque no tm periculum in mora. So: a) o abuso do direito de defesa (art. 273, II, CPC); ou b) a parcela incontroversa (art. 273, 6, CPC). Ambos provm da reforma de 2002.
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Exemplo: ao revisional de contrato constitutiva negativa. Nessa ao, voc diz para tirar o nome do Serasa, depositam um valor devido (consignao). O banco pode levantar isso, porque parcela incontroversa o que voc reconhece que devido.
Novo Cdigo de Processo Civil
- No novo cdigo, h as chamadas medidas antecedentes e criou-se uma adaptao da adaptao da adaptao do Livro III dentro de uma nova situao de tcnicas de tutela interinais; ento todas as tutelas de urgncia voltaram para o processo de conhecimento. Ento em 1939, as tutelas estavam no processo de conhecimento; em 1973, no processo cautelar. Com a reforma, em 1994, ningum de ningum. E agora, com o novo CPC, voltaram ao Livro I. - O novo CPC se estruturou melhor. O atual CPC estruturado em cinco livros: 1processo de conhecimento; 2- execuo; 3- cautelar; 4- procedimentos especiais; 5disposies transitrias. - Diddier concebeu uma parte geral e uma parte especial. Na parte geral: Livro 1- Princpios gerais; Livro 2- Ao e jurisdio; Livro 3Partes e procuradores; Livro 4- Dos atos e nulidades processuais; Livro 5- Das tutelas de urgncia. Na parte especial: Livro 1- Processo de conhecimento; Livro 2- Execuo; Livro 3- Recursos; Livro 4- Disposies finais e transitrias.
- Entretanto, o novo cdigo vai cometer os mesmos equvocos programticos que o atual. NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
PARTE GERAL
PARTE ESPECIAL
- Princpios gerais - Teoria da ao e da jurisdio - Partes e procuradores - Teoria dos atos processuais - Tutelas de urgncia e evidncia Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues
- Processo de conhecimento - Processo de execuo - Recurso - Disposies Transitrias
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- O texto dos dispositivos mais ou menos vai se manter. - Se Luiz Fux tentou manter boa parte dos dispositivos do CPC de 1973 com outro entendimento, porque o CPC de 1973 j havia repetido as disposies do CPC de 1939. No CPC de 1939, todas as tutelas de urgncia estavam no processo de conhecimento, Livro II. Buzaid pegou os poucos dispositivos e trouxe para o CPC. - Buzaid dividiu o Livro III em duas grandes partes: Captulo 1- Disposies gerais; e o Captulo 2- as cautelares nominadas, os procedimentos cautelares especficos.
- Tanto no capitulo 1 quanto no 2 ele no estabeleceu ordem lgica.
- Quanto ao estilo de redao de Buzaid, verifica-se, no Cdigo de Processo Civil, vrios dispositivos que consistem em explicaes de dispositivos anteriores. Art. 469, III, CPC: No fazem coisa julgada: [...] III - a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo. - A contestao alega coisas to importantes que mereciam ser declaradas. Art. 470, CPC: Faz, todavia, coisa julgada a resoluo da questo prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5o e 325), o juiz for competente em razo da matria e constituir pressuposto necessrio para o julgamento da lide. - Buzaid poderia ter colocado esse artigo 470 como um pargrafo, mas esse um estilo de redao.
Art. 47, CPC: H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficcia da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo. Pargrafo nico. O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos os litisconsortes necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo. - O artigo define o litisconsrcio unitrio. A definio de litisconsrcio necessrio est no art. 46, inciso I. Dependendo do nvel de comunho ele poder ser facultativo ou necessrio. - A explicao do art. 47 est no art. 509 do CPC.
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Art. 509, CPC: O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses. Pargrafo nico. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitar aos outros, quando as defesas opostas ao credor Ihes forem comuns.
TTULO NICO DAS MEDIDAS CAUTELARES Captulo I Das Disposies Gerais Binmios Processuais
1. Primeiro Binmio: AUTONOMIA - O art. 796 e o 797, CPC, tm uma relao muito prxima explicando a questo da autonomia, exemplificando uma relao de autonomia. Art. 796, CPC: O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente. - Essa norma era a mesma que no Cdigo de 1939 e l fazia sentido a relao de dependncia, num conceito de direito material, porque todas as tutelas eram internas ao processo de conhecimento. Logo, a sentena fulminava a tutela de urgncia. - O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso da ao principal. Buzaid traz essa primeira classificao. - e dele sempre dependente: uma dependncia chamada referibilidade. No existe a cautelar pela cautelar; por isso ainda existe uma relao de dependncia, mas no que toca ao interesse de agir (uma dependncia sob o ponto de vista processual). - REFERIBILIDADE a relao de transitividade entre a medida cautelar e o direito acautelado na ao principal (que o interesse de agir da medida cautelar). o cordo umbilical que liga uma pretenso cautelar a uma pretenso de direito material. - Existe uma segunda perna que corrobora e exemplifica isso.
Art. 797, CPC: S em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinar o juiz medidas cautelares sem a audincia das partes.
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- INAUDITA ALTERA PARTE: sem a oitiva da parte contrria. Isso constitucional? Sim, porque estamos no outro plano do direito. - H uma diferena entre cognitio e executio no sentido de igualdade entre as partes. Na cognitio, as partes so iguais porque na executio eu j no estou mais falando de pretenso resistida, mas de pretenso forada. - constitucional eu penhorar antes de dar o contraditrio ao devedor? Sim, porque j uma execuo forada, uma situao de superioridade. O sistema se coaduna com essa fora, que necessria. - Agora h um terceiro plano; neste plano, ns vamos encontrar respaldo numa outra norma constitucional que fala que a lei no excluir da apreciao do poder judicirio leso ou ameaa a direito. - A ameaa tambm a um bem jurdico. Por isso que o prof. Ovdio fala em direito material a uma cautela eu tenho o direito material tambm de que esse lpis continue ntegro at o final da minha discusso para saber quem o dono. Eu tenho o direito a discutir e tenho direito integridade do bem da vida que est sendo discutido. - Qual a natureza jurdica do prazo para a rescisria? Decadencial, porque o direito material para propor uma ao. - Aqui estamos num outro plano, o do direito material a uma cautela. E o direito a uma cautela, como no implica em dizer quem proprietrio ou no, no estou derrogando o direito de ningum. Mas isso cabe ao processo de conhecimento. - Ento apenas uma situao diferente onde a Constituio diz: voc tem o direito a discutir e o direito de que a discusso chegue a um fim til. E mais do que isso: ainda tem o direito de que isso acontea de forma tempestiva. O objetivo que o tempo processual no interfira na integridade do bem.
Dar uma liminar implica num efeito concreto de uma ao que nada tem a ver com a ao principal. A concesso de uma liminar a reafirmao da autonomia, o exemplo da autonomia, o exemplo de referibilidade a liminar quer liga o direito material de cautela ao direito material acautelado. - No sistema de 1973 eu posso deferir uma tutela no livro I? No. As reformas vieram a partir de 1994.
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2. Segundo Binmio: PODER GERAL DE CAUTELA - Carnelutti desde sempre vincula a nfase da tutela ao nvel de conhecimento do magistrado. Enquanto Pontes de Miranda, mais germnico, entende que as tutelas nem se conhecem, os italianos entendem que elas so primas irms. - O PODER GERAL DE CAUTELA, dentro da doutrina italiana, o nvel de convico do magistrado para determinar o nvel de intensidade da tutela.
Princpio do Livre Convencimento Motivado
Sistema do nus Probatrio
Intermediao Entre a Prova e o Magistrado
CONVICO
- Na teoria da prova, o magistrado tem ampla liberdade para chegar a uma convico; dentro do princpio inquisitivo do art. 130, esse sistema se comunica com o sistema do nus probatrio (que cabe a quem alega, esttico; no novo cdigo vai ser cabe a quem pode provar, e vai ser, portanto, dinmico) e h uma intermediao entre a prova e o magistrado. A soma desses trs elementos gera a convico do magistrado. Essa a base do entendimento do que o poder geral de cautela; voc demonstra a plausibilidade, a verossimilhana, estabelece uma prova do perigo da demora. - Prova a demonstrao cabal de um fato pretrito. Se voc tem a demonstrao tridimensional da prova, voc tem a prova propriamente dita. Antes disso voc tem os indcios de prova, que so preliminares prova. Art. 401, CPC: A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram celebrados. Art. 402, CPC: Qualquer que seja o valor do contrato, admissvel a prova testemunhal, quando: I - houver comeo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova; II - o credor no pode ou no podia, moral ou materialmente,
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obter a prova escrita da obrigao, em casos como o de parentesco, depsito necessrio ou hospedagem em hotel. - comeo de prova por escrito: indcio + indcio = prova. PODER GERAL DE CAUTELA a discricionariedade do magistrado, a liberdade, poder que o magistrado tem para determinar medidas adequadas preservao do bem.
Art. 798, CPC: Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. - determinar as medidas provisrias que julgar adequadas: a palavra JULGAR resume o poder geral de cautela. - No novo CPC, basta ter o fumus boni iuris e no os dois requisitos do CPC de 1973.
- Ovdio no gosta da expresso medidas provisrias porque, assim como acontece no processo legislativo, medida provisria norma e estabelece efeitos definitivos. Ento Ovdio gostaria que no fosse tal expresso, porque para ele, algo que provisrio, por exemplo, no processo legislativo, uma medida que ser substituda por uma lei, mas que j antecipa os efeitos da lei que vir e, mesmo que no vire lei, os efeitos concretos que ela gerou, permanecero. - Ento medidas provisrias no descreve o que a cautelaridade, mas a antecipao de tutela. Por ele, ele trocaria o conceito de medida provisria com o de medida temporria, e ele usa uma metfora do Lopes da Costa, que a dos andaimes: se voc mora num rancho no cantinho do terreno, essa casa provisria, e ser substituda por outra mais bonita (medida provisria antecipatria). Agora, os andaimes dessa casa so temporrios. Essa a diferena entre medida antecipatria e medida cautelar. - A casinha a antecipao da casona. O andaime no nada, apenas temporrio. - O estilo Fux de redigir to diplomtico que ele no entra em encrenca: ele simplesmente tirou o adjetivo provisrio e no tomou partido escolstico.
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A medida provisria antecipatria; a medida temporria cautelar.
Art. 799, CPC: No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo. - Aqui h as famosas medidas cautelares INOMINADAS. - Primeiro, preciso salientar que essa lista meramente exemplificativa. Portanto, o magistrado pode, por exemplo, autorizar que a globo transmita o carnaval carioca com exclusividade (porque o que prevalece a regra do artigo anterior: poder geral de cautela). - E a entra-se numa outra dimenso do poder geral de cautela, que CAUTELA DA CAUTELA: quais so as cautelas que o magistrado deve ter para deferir uma cautela. - O art. 798, CPC, descreve o poder geral de cautela e o art. 799 o exemplifica.
3. Terceiro Binmio: CAUTELA E CONTRACAUTELA - um desdobramento do poder geral de cautela; so os tipos de prudncia que o juiz pode deferir concomitantemente com uma cautela. Art. 804, CPC: lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) - Ento ele pode, para se convencer, marcar audincia de justificao (aqui est falando de convencimento); ou no precisa se convencer, mas exige que haja garantia da solvncia caso esteja errado (cauo). So medidas de prudncia. - Audincia de justificao uma oportunidade concedida ao requerente para produzir as provas justificando o seu pedido.
Art. 805, CPC: A medida cautelar poder ser substituda, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestao de cauo ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-la integralmente. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
- O art. 804 a CAUTELA; o art. 805 a CONTRACAUTELA. - substituda: ela continua eficaz. Isso uma norma tica do Cdigo de Processo Civil. Se na execuo, que forada, deve-se escolher o meio menos gravoso ao devedor (art. 620, CPC), mais ainda deve-se observar tal aspecto em se tratando de cautela. Exemplo: o Bradesco pediu uma liminar de busca e apreenso de todos os caminhes que esto em leasing no ptio da tua transportadora. O que fazer antes de agravar? Pega a escritura do terreno e oferece em cauo, porque, se tirar os caminhes, a empresa quebra o menos gravoso.
4. Quarto Binmio: COISA JULGADA FORMAL - uma espcie de microcosmos do processo cautelar porque resume todos os binmios anteriores. Art. 807, CPC: As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Pargrafo nico. Salvo deciso judicial em contrrio, a medida cautelar conservar a eficcia durante o perodo de suspenso do processo. - Isso o efeito meramente formal das decises cautelares. No existe precluso. - podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas: nem h necessida de de haver um fato novo, nica exclusivamente porque ela no faz coisa julgada (nem a sentena cautelar imutvel). - Acima de tudo, o que o artigo estabelece o plano provisrio ou temporrio da medida cautelar, seja qual for a escola qual se vincule. - e na pendncia do processo principal: isso uma reafirmao da autonomia da medida cautelar.
Art. 810, CPC: O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor. - nem influi no julgamento desta: porque direito material de cautela no se confunde com direito material acautelado.
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- Buzaid estabeleceu a uma exceo regra. Existem alguns momentos em que a cautelar faz coisa julgada material: salvo se acolher a alegao de decad ncia ou de prescrio do direito do autor. Na verdade existem trs excees regra.
- Existe uma ltima norma avulsa que lida com processo, mas no est vinculada a binmio nenhum. Art. 811, CPC: Sem prejuzo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuzo que Ihe causar a execuo da medida: I - se a sentena no processo principal Ihe for desfavorvel; II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Cdigo, no promover a citao do requerido dentro em 5 (cinco) dias; III - se ocorrer a cessao da eficcia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Cdigo; IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor (art. 810). Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos autos do procedimento cautelar. - Se a sentena [transitada em julgado] no processo principal. - Qual a medida que causa prejuzo? A antecipatria. nico: nesse caso, a sentena cautelar ter sido condenatria, de mrito. E aqui h uma segunda exceo. - Esse dispositivo a prova da inconsistncia do sistema, porque gerou-se uma medida satisfativa num processo que no tinha estrutura para tal. E a preciso criar uma exceo, e a cautelar vira condenatria. - exatamente naquele ponto em que o processo cautelar desafina: quando a medida cautelar se presta a uma finalidade que ela no suporta. A medida cautelar no suporta o peso da satisfatividade. - E a, para poderem emendar o soneto, tem que transformar a cautelar numa condenatria; tem que proferir uma segunda sentena em cima da primeira que fez coisa julgada meramente formal, para atingir uma recuperao daquilo que o juiz errou ao deferir. Quando voc transcende a cautelaridade e entra na satisfatividade, a execuo da medida gera prejuzo e a voc tem que apurar perdas e danos a cautelar se transmuta em liquidao por artigos.
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- Essa emenda traduz a fragilidade do processo cautelar, especialmente quando ele traz medidas satisfativas. Exemplo: O cara foi l, buscou e apreendeu todos os veculos da sua transportadora. A depois viu que no devia ter feito isso. Na prpria cautelar o juiz profere a sentena, condena, e qualquer prova que voc quiser fazer voc vai fazer na liquidao.
Dispositivos Procedimentais
- Nessas disposies gerais, h sete dispositivos procedimentais. Art. 800, CPC: As medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal. Pargrafo nico. Interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal. - um conceito bsico. Qual o juiz competente da ao cautelar? O da ao principal, seja ela incidental, seja ela preparatria. Qual a definio da competncia cautelar? a competncia da ao principal. nico: voc tem a a definio completa da competncia cautelar. - Esse nico tambm traduz uma situao estranha. Isso quer dizer que, julgada a ao principal em primeiro grau, eu j tenho que ajuizar a medida cautelar diretamente no segundo grau. - E o princpio constitucional do duplo grau de jurisdio, nesse caso estar sendo ferido? No, se ela no tem mrito, no nela que o duplo grau de jurisdio se manifesta o direito material que deve seguir todos os graus de jurisdio . O direito de cautela uma situao muito mais de fato do que de direito. Se o perigo s comeou a existir a partir do momento no segundo grau, eu devo ajuizar a cautelar neste momento, apenas para acautelar esse perigo de risco. - Quando voc julga em segundo grau, o RESp e o RE no tem efeito suspensivo (542, 2, CPC conferir); logo, a parte j pode comear a execuo, e se for a execuo de uma tutela, mais complicado ainda. Apenas esse tipo de situao exceo a essa regra, isto , eu at posso ter interposto o REsp, mas ele tem uma caracterstica. Art. 542, 2, CPC: Recebida a petio pela secretaria do tribunal, ser intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para apresentar contrarrazes. (Redao dada pela Lei n 10.352, de 2001) [...] 2. Os recursos extraordinrio e especial sero recebidos no efeito devolutivo. (Includo pela Lei n 8.950, de 1994)
Recursos
- Os recursos podem ser ORDINRIOS (visam o duplo grau de jurisdio) ou EXTRAORDINRIOS. Art. 496, CPC: So cabveis os seguintes recursos: (Redao dada pela Lei n 8.038, de 1990) I - apelao; II - agravo; (Redao dada pela Lei n 8.950, de 1994) III - embargos infringentes; IV - embargos de declarao; V - recurso ordinrio; Vl - recurso especial; (Includo pela Lei n 8.038, de 1990) Vll - recurso extraordinrio; (Includo pela Lei n 8.038, de 1990) VIII - embargos de divergncia em recurso especial e em recurso extraordinrio. (Includo pela Lei n 8.950, de 1994) - Os Embargos de Declarao, em regra, no so recurso. Os arts. 464 e 465, CPC, tratavam dos embargos de declarao no eram tratados no captulo de recursos; eram apenas um incidente de integrao da deciso por isso nada melhor que interpor para o prprio juiz. Ento ele perde a primeira caracterstica recursal, que a hierarquia. - Recursos extraordinrios: visa transcender o duplo grau de jurisdio. Porque STJ, TST, STM, TSE e STF no so graus de jurisdio. Eles so rgos de superposio. O seu no fazer justia, mas tornar isonmica a aplicao das leis no territrio nacional. Se for constitucional, fica a cargo do STF; se for infraconstitucional, fica a cargos dos tribunais superiores. Os exemplos: REsp, RE e Recurso de Revista. - Os recursos extraordinrios, em gnero, tem uma diferena em relao aos recursos ordinrios. Como eles se dirigem a rgos de superposio e no mais a duplo grau de jurisdio, eles tm uma dificuldade a mais uma vez que no se mais prestam para analisar a justia do caso a justia est presa nica e exclusivamente matria de direito dentro do conceito de aplicao isonmica seja vertical (aplicar jurisprudncia do tribunal superior) ou horizontalmente (existe outro tribunal dentro da federao que tem um entendimento diverso usa o acrdo paradigma, faz o cotejo analtico para que possa ascender aos tribunais superiores). Ento h diferenas entre as alneas a e c. - Por conta dessa questo da isonomia e no mais da justia a nfase est muito mais na aplicao isonmica do que propriamente na questo de fazer justia eles so recursos chamados tambm de bifsicos, isto , tem um exame de admissibilidade dividido em duas fases: no tribunal de origem e no de destino. - Essa situao, para fins do nico do art. 800, muito importante, porque mesmo interposto o Recurso Especial, se ainda no foi submetido a uma admissibilidade e enquanto no for submetido primeira fase da admissibilidade faz com que a cautelar seja proposta no tribunal a quo.
Art. 800, nico, CPC: Interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal. - Ser requerida no tribunal a quo, exceto se no for feita a anlise da admissibilidade. - Em recursos extraordinrios, a competncia se divide antes ou depois do exame de admissibilidade. Se houver Embargos de Declarao prequestionadores, a cautelar vai no tribunal a quo. E depois do agravo, em RE ou REsp? No importa; se j tem agravo porque j foi feita a admissibilidade. - Isso induz a pensar que a primeira coisa que se deve imaginar a competncia; e na realidade no , porque topologicamente a primeira coisa que se faz o endereamento da pea. A primeira coisa a ser pensada no a competncia, e sim o pedido. - H a regra no caput, a exceo no pargrafo nico e, no escrita, a exceo da exceo, que para recursos extraordinrios.
Art. 801, CPC: O requerente pleitear a medida cautelar em petio escrita, que indicar: I - a autoridade judiciria, a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do requerido; III - a lide e seu fundamento; IV - a exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso; V - as provas que sero produzidas. Pargrafo nico. No se exigir o requisito do no III seno quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatrio. - Pelo cdigo de 1939, o juiz poderia determinar medidas urgentes com base em fato notrio. Ento, isso justamente para evitar a derrogao de um dos paradigmas do direito processual mais conservador, (art. 2, CPC princpio da inrcia jurisdicional, um dos dois dogmas que marcavam a presena do direito italiano na nossa processualstica civil): petio escrita. Inciso I: endereamento (procedimentalmente falando), que, processualmente, indica a competncia. Inciso II: qualificao das partes. Inciso III e nico: na realidade, no a causa de pedir, mas a REFERIBILIDADE. O inciso II manda vocs declinarem, na cautelar, a referibilidade, ou seja, qual ser a ao principal que voc ir mover. Se ela j est posta, no preciso explicar os motivos do requerimento da cautelar. Inciso IV: fumus boni iuris e periculum in mora.
- A primeira questo fundamental : despolua a sua petio. Art. 39, I, CPC: Compete ao advogado, ou parte quando postular em causa prpria: I - declarar, na petio inicial ou na contestao, o endereo em que receber intimao;
Sugesto de Estrutura da Ao Cautelar 1. No primeiro captulo da petio, coloca perigo da demora; 2. No segundo captulo, trata do fumus boni iuris. 3. Se ela for preparatria, tem que declinar um captulo a mais: referibilidade. - esta ao refervel a uma ao declaratria em que buscar-se- A, B, C, etc.. 4. Depois, o quarto captulo: a concesso liminar do pedido. - Liminar advrbio de tempo, no substantivo. A explica o que necessita em termos de tutela de urgncia. 5. Por fim, o pedido. - Julgar procedente a ao no sentido de determinar/ordenar (a cautelar uma ao mandamental, mas no tem coisa julgada material).
Art. 798, CPC: Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. - Deve-se especificar as provas (na inicial e na contestao). IMPORTANTE: Pedir a produo de todas as provas admitidas em direito tornar a petio inepta. Todas as provas em direito admitidas so s trs: a) juntada de novos documentos hbeis para contrapor argumentos novos; b) produo de prova oral, com o depoimento pessoal da parte contrria e oitiva das testemunhas; c) prova pericial. - Deve-se determinar a prova, explicar para que ela serve, e ento far uma petio apta, e no inepta. OBS: h um quarto tipo de prova, a cargo do juiz, que a inspeo judicial.
- ltimo aspecto: precisa ter valor da causa? O art. 801 no fala sobre isso, mas precisa. O valor da causa na cautelar NO o valor da causa da ao principal. - O valor da causa cautelar inestimvel, porque voc no consegue estimar o valor da segurana jurdica. Direito material acautelador no se confunde com direito material de cautela. Ento fixa num valor mnimo. OBS: mandar ajustar o valor da ao cautelar ao valor da ao principal loucura. confundir o objeto de lides completamente diferentes.
Art. 809, CPC: Os autos do procedimento cautelar sero apensados aos do processo principal. - Lidar com esse art. 809 pode dar a impresso de que o processo cautelar realmente um acessrio do principal. - O nico do art. 800 trata sobre competncia para mover a medida cautelar quando for interposto o recurso. Como aplicar o 809 se o recurso est tramitando aqui em cima e eu vou ajuizar a medida l no juzo a quo? Ento o art. 809 no cogente; voc anexa um ao outro se for o caso. - O prazo para ajuizar a ao principal de 30 dias. Mas se ns observarmos o fluxo de prazos, o prazo para contestar de 5 dias. Se o ru foi citado e revel na contestao, o juiz pode julgar a cautelar antes de ajuizar a principal. E se o ru recorrer? - Ento bvio que o art. 809, por ser uma norma meramente procedimental, deve ser interpretado de acordo com as demais normais procedimentais e, acima de tudo, de acordo com as normas processuais. - O art. 809 no determina a dependncia de uma causa em relao outra.
Art. 802, CPC: O requerido ser citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir. Pargrafo nico. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado: I - de citao devidamente cumprido; II - da execuo da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou aps justificao prvia. - No novo processo cautelar haver instruo. Eu preciso provar na cautelar verossimilhana; no preciso provar prova inequvoca. Por isso o art. 804 to importante. O juiz pode deferir liminarmente duas cautelas: uma financeira, cauo e outra instrutria, que a audincia de justificao.
- Vai aqui uma recomendao: sempre formular naquele captulo de concesso liminar da medida, trs pedidos sucessivos/ subsidirios: a) estabelecer primeiro a liminar inaudita altera parte; b) caso Vossa Excelncia assim no entenda, que permita que eu justifique em 48 horas; c) em ltimo caso, que preste cauo (demonstrao de solvabilidade). - Essa cauo serve para o problema do art. 812, que a segunda exceo regra de que a cautelar no faz coisa julgada material. A primeira exceo a prescrio e decadncia; a segunda, prejuzo ao ru (torna-se uma sentena condenatria isso est previsto no art. 811, CPC). - A funo da cautela e da contracautela, primeiro, amenizar a incidncia; segundo, demonstrar solvncia para que se uma parte tiver que indenizar a outra, j h um bem garantido. - Para que pleitear numa petio menor se eu posso fazer a petio maior e j pedir a tutela da tutela? Na viso do prof., no h mais sentido a medida antecedente.
- Em 1998 a Ada Pelegrini props o conceito de ESTABILIZAO DA MEDIDA isso poder ser a soluo para o Novo cdigo. - Ada preconizava o seguinte: todo mundo pede tutela com base no art. 273, cautelar ou antecipatria. Ento vamos positivar o 273-A at o F e vamos estabelecer o seguinte: quem ajuza o pedido s formula o pedido de tutela de urgncia no formula mais nada, no precisa deduzir o pedido final, no precisa dar o valor da causa original, s um pedido de tutela pela tutela. Ganhou a medida? timo; cumpra-a e voc no precisa fazer mais nada. A outra parte, se quiser, que, no mesmo eixo da medida que voc props, formular o pedido para que, aps uma longa instruo, tenha uma sentena que casse essa deciso quase que o sistema romano germnico original. - Voc pega a tutela e se voc ganhar a outra parte move uma mini ao rescisria dessa tutela. Mas o nus de quem no tem a prova inequvoca e quem tem a prova inequvoca se beneficia. Existem alguns problemas estruturais nessa tese. Exemplo: vamos supor que a outra parte no ajuze o pedido. Tem um dispositivo, o art. 273-B, que diz que essa tutela conservar a eficcia indefinidamente. Pode isso? No. - Sm = Pe + Aa a tutela, nessa equao, o PE, mas o que lhe d definitividade o AA, o contedo declaratrio.
- Como que eu vou dar ao PE, sem o AA, a definitividade? Qual a natureza disso? Ningum sabe; voc no consegue explicar com o conhecimento cientfico atual. No h como visualizar, por enquanto, definitividade aqui. Pelo sistema processual atual, voc precisa ajuizar a ao principal em 30 dias para conceder medida cautelar, satisfatividade. - Gera situaes provisrias, provisoriamente definitivas; no complicado sob o ponto de vista ftico, mas sob o ponto de vista do sistema processual. - Diddier aproximou o sistema da Ada ao sistema cautelar. Ento, no projeto do novo CPC, Diddier tem um estilo diferente do Fux: prefere manter ideias parecidas apesar de os textos serem bem diferentes.
- O tempo para contestar de 5 dias. E se no contestar? Art. 803, CPC: No sendo contestado o pedido, presumir-se-o aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidir dentro em 5 (cinco) dias. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) Pargrafo nico. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designar audincia de instruo e julgamento, havendo prova a ser nela produzida. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) - 5 dias para contestar, 5 dias para julgar, 15 dias para apelar. Ou seja: o processo pode subir e voc nem ajuizou ainda o principal; vai aplicar o 809? No. nico: porque se no tiver, julga de plano. Mesmo que o cara no recorra da medida cautelar, ele pode ganhar no processo principal.
Art. 806, CPC: Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio. - Que data essa? O prazo para propor a ao passa a correr da data da efetivao; intimar a parte ou juntar o mandado no quer dizer que a medida j foi surtir efeitos. Se foi indeferido, nem comea a contar o prazo para propor ao principal. - O que o deferimento da medida? A intimao? A data que se deu por ciente o incio do prazo de 30 dias? Ou a data do mandado de intimao devidamente cumprido? Ou da data em que a medida se efetivou (se tornou real)?
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- Na realidade, a ltima opo estaria certa de acordo com a inteligncia de Buzaid, mas no isso que a jurisprudncia diz: da juntada do mandado devidamente cumprido nos autos, que a regra geral do Livro I do CPC.
Contestao 800 801 Art. 802 Citado para contestar (prazo 5 dias) Revelia Art. 804/ 805 Medida cautelar inaudita altera parte
Audincia de Instruo e Julgamento Art. 806 30 dias para propositura da Ao
Art. 803 5 dias para o juiz decidir
Art. 808, CPC: Cessa a eficcia da medida cautelar: I - se a parte no intentar a ao no prazo estabelecido no art. 806; II - se no for executada dentro de 30 (trinta) dias; III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mrito. Pargrafo nico. Se por qualquer motivo cessar a medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento. Inciso I: a h uma questo processual. Vocs ajuzam uma medida cautelar inominada o prazo de 30 dias a contar da juntada do mandado de intimao devidamente cumprido aos autos. O problema que existem medidas cautelares nominadas que no so preparatrias, mas apenas preventivas. Toda medida cautelar preparatria, portanto vale o prazo de 30 dias. Mas existem medidas cautelares que so apenas PREVENTIVAS, isto , elas previnem a situao, mas no se implementou ainda o direito material para que voc ajuze a ao principal.
Exemplo: para a concesso do arresto eu preciso ter um ttulo liquido e certo. Mas vamos supor que ele s seja exigvel no ano que vem. Mas a fraude j est sendo perpetrada agora. Eu ajuzo a medida cautelar agora, mas quando vou ajuizar a ao principal? Ano que vem; se no, o que acontece com a ao principal, se estou ajuizando a ao antes do implemento do prazo contratual? Eu no tenho interesse de agir. - Ento h uma diferena. Esse inciso I, apesar de ser na essncia procedimental, traz um pequeno universo processual que exatamente essa diferenciao: quando estou
preparando o caminho, isto , a medida cautelar antes da ao principal, mas ela no preventiva, ela preparatria, a incide o prazo de 30 dias do art. 806. Se ela for meramente preventiva, depende da situao do direito material. Quando PREPARATRIA, corre o prazo; quando PREVENTIVA, depende da situao do direito material. Inciso II: por exemplo, a separao de corpos. Mas o advogado experiente ganha a liminar, e a guarda no bolso; por qu? Porque pode haver um acordo. A medida cautelar de bolso muito til por um simples motivo: voc s negocia em posio de superioridade. Mas tem prazo; se no vai cessar a medida porque ela perde a sua eficcia. Inciso III: se transitar em julgado a deciso que o juiz prolatou extinguindo o processo principal com relao de mrito.
- Existe um artigo andino, que o art. 812, CPC. Art. 812. Aos procedimentos cautelares especficos, regulados no Captulo seguinte, aplicam-se as disposies gerais deste Captulo. - Os artigos 800, 801, 802, 803, 806, 808, 809 e 812 so todos procedimentais. Os artigos 796, 797, 798, 799, 805, 805, 807, 810, so processuais. O art. 808, inciso I, traz uma nuance processual, que diferenciao entre preventiva e preparatria.
Captulo II Procedimentos Cautelares Especficos

- Como visto, Buzaid montou o Cdigo de Processo Civil de 1973 com uma srie de procedimentos do Cdigo de Processo Civil de 1939, que pertenciam ao Livro de Processos Acessrios. - Ento a origem topolgica, redacional dos Procedimentos Cautelares Especficos est ou na legislao extravagante ou na legislao do Cdigo de Processo Civil de 1939, em um livro muito especfico poca denominado Processos Acessrios. - O Livro V, do CPC de 1939, Processos Acessrios, abrangia, basicamente, esses procedimentos que no fazem coisa julgada material nunca fizeram, e so meramente acessrios. Lopes da Costa, quando fez o CPC de 1939 tinha essa noo.
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Cdigo de Processo Civil de 1939
LIVRO I: Disposies Gerais LIVRO II: Do Processo em Geral LIVRO III: Do Processo Ordinrio LIVRO IV: Dos Processos Especiais LIVRO V: Dos Processos Acessrios LIVRO VI: Dos Processos de Competncia Originria dos Tribunais LIVRO VII: Dos Recursos LIVRO VIII: Da Execuo LIVRO IX: Do Juzo Arbitral LIVRO X: Disposies Finais e Transitrias Procedimentos Cautelares Especficos
- Buzaid, quando da elaborao do CPC de 1973, adotou alguns desses Processos Acessrios porque so medidas que asseguram o fim til da ao principal; ele conseguiu enxergar, nesses procedimentos acessrios, a nota da referibilidade, caracterstica das cautelares. - O Cdigo de 1973 contempla um rol de medidas cautelares nominadas. So elas: a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) l) m) Arresto (arts. 813 a 821, CPC) Sequestro (arts. 822 a 825, CPC) Cauo (arts. 826 a 838, CPC) Busca e Apreenso (arts. 839 a 843, CPC) Exibio (arts. 844 a 845, CPC) Produo Antecipada de Provas (arts. 846 a 851, CPC) Alimentos Provisionais (arts. 852 a 854, CPC) Arrolamento de Bens (arts. 855 a 860, CPC) Justificao (arts. 861 a 866, CPC) Protestos, Notificaes e Interpelaes (arts. 867 a 873, CPC) Homologao do Penhor Legal (arts. 874 a 876, CPC) Posse em Nome de Nascituro (arts. 877 a 878, CPC) Atentado (arts. 879 a 881, CPC)
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n) Protesto e Apreenso de Ttulos (arts. 882 a 887, CPC)
- Observando-se as medidas acima elencadas, infere-se que uma no tem nada a ver uma com a outra. Ento Buzaid, mais uma vez, embaralhou as normas, e seguiu uma ordem que estava nos procedimentos acessrios do Cdigo de Processo Civil de 1939, acrescentando algumas coisas da Legislao Comercial. No se pode, a princpio, extrair uma lgica. - Entretanto, em uma anlise mais apurada, verifica-se trs grandes grupos de cautelares nominadas: as cautelares em direito de famlia, em provas e em crdito. - Por exemplo, o arresto, a exibio e os alimentos provisionais. Essas trs medidas so referveis a que direitos materiais? Nos alimentos provisionais, a medida se reporta ao pai, a direito de famlia; na exibio, h uma medida cautelar cuja nica funo exibir um documento, um bem; e, por fim, no arresto, o intuito resguardar patrimnio. Art. 844, CPC: Tem lugar, como procedimento preparatrio, a EXIBIO JUDICIAL: I - de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer; II - de documento prprio ou comum, em poder de co-interessado, scio, condmino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios; III - da escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei. - como procedimento preparatrio: uma assegurao de uma prova. Voc nem sabe se o cara tem ou no o documento.
OBS! Cauo se refere a crdito. Busca e apreenso uma assegurao de prova (mas que tambm pode ser direito de famlia buscar e apreender uma criana).
- importante ter isso em mente para poder entender que 60% das cautelares nominadas so assecuratrias de crdito. E a que se comea a entender um nicho secreto do Cdigo de Processo Civil: pode-se enxergar uma inteno poltica. Se eu tinha um poder geral de cautela que previa indisponibilidade de bens, cauo, por que repetir de novo essas cautelares nominadas? Se a cauo uma medida cautelar dentro do poder geral de cautela do magistrado, que pode at ser deferida de ofcio, por que eu preciso de uma medida cautelar de cauo? Se nos arts. 352 e seguintes, do CPC, est a exibio de documentos, para que a medida cautelar? Para entender isso, preciso voltar um pouco no tempo.
Razes Histricas das Cautelares Nominadas - Durante a ditadura militar, o Brasil vivia dentro da dicotomia Leste-Oeste que o mundo vivia naquela poca: tudo era ou pr Unio Sovitica, ou Pr Estados Unidos, dentro das suas zonas de influncia. - Nos idos de 1961, 62, o Brasil j estava amadurecendo uma opo poltica, seja ela de esquerda ou de direita, que j estava sendo gestada desde 10 anos antes, na poca do Governo Vargas. - A eleio para presidente, na poca, no era a mesma que para o vice; ento era possvel eleger um presidente e um vice-presidente de partidos diferentes. Foi o que aconteceu, por exemplo, com Jnio Quadros, presidente, de direita, e Joo Goulart, vice-presidente, de esquerda. Havia aquele sonho de que o socialismo daria certo, um incentivo ao golpe de esquerda. Aliado a isso, houve a crise em virtude da construo de Braslia. - Quando sobreveio o golpe, efetivamente tinha respaldo de boa maioria da populao; comeou a perder apoio quando as desculpas que foram dadas, que em 1965 haveria eleies diretas, no estavam sendo cumpridas. Ento o golpe foi justificado como apenas uma forma de restaurar um mnimo de continuidade administrativa, de retomar os rumos do brasil. - O Brasil no tinha o Banco Central, uma rede financeira que lhe desse respaldo. Em 1964, s um tero da populao brasileira era empregada, o pas era eminentemente agrrio, o ndice de analfabetismo era gigante. Havia uma necessidade de reformar e modernizar o Brasil. A inteno econmica era organizar a economia do Brasil de alguma forma que no fosse atravs do socialismo. Em 1965, quando viu-se que no haveria eleies, as coisas comearam a recrudescer. As cassaes comearam. - O Brasil, com esse perfil poltico, com essa situao econmica e com esse perfil social, era um pas em que no havia, por exemplo, uma garantia de emprego, no havia absolutamente nada que estimulasse produo econmica. Ento eles geraram condies que, na cabea deles, seria a melhor forma de fazer isso e surgiu a poca denominada o milagre econmico (a partir de 68, 69, o Brasil comeou a crescer). - Entretanto, com a crise do petrleo, houve instabilidade econmica e em 1974 o Brasil quebrou e recorreu, pela primeira vez, ao FMI. - Por conta desses trs perfis, poltico, social e econmico, os economistas da dcada de 60 concluram que um dos primeiros problemas a ser resolvidos no Brasil era o CRDITO. Por isso que Buzaid deu vazo a isso. Se havia um Poder Geral de Cautela to eficiente, por que precisava das medidas cautelares nominadas?
O Brasil no podia permitir e isso uma viso do governo militar que o sistema processual brasileiro concedesse liberdade para o magistrado decidir (especialmente o magistrado de primeiro grau, que por estar muito perto do povo, s vezes se confundiam com o prprio povo). E os magistrados no tinham noo de que deveriam priorizar um bem maior, que era a economia nascente do Brasil.
- Por exemplo, no Brasil da dcada de 60, tudo tinha que terminar em priso, de uma forma ou de outra: havia as prises por desobedincia e as prises do depositrio infiel. poca, isso era um elemento de persuaso. Ento, o crdito, qualquer que fosse ele, tinha que ser recuperado mediante a tutela do magistrado. O magistrado no tinha sada: presentes determinados requisitos previstos pelo banco ou pelo fisco, a dvida tinha que ser paga para incutir no brasileiro a cultura de pagar as dvidas. Exemplo: Decreto-Lei 911/69, que trata da alienao fiduciria. O prtico do decretolei assim dispe: OS MINISTROS DA MARINHA DE GUERRA, DO EXRCITO E DA AERONUTICA MILITAR, usando das atribuies que lhes confere o artigo 1 do Ato Institucional n 12, de 31 de agsto de 1969, combinado com o 1 do arti go 2 do Ato Institucional n 5, de 13 de dezembro de 1968, DECRETAM: - Havia um triunvirato porque Costa e Silva sofreu tanto ao baixar o AI 5, de 1968, que no final de dezembro de 1968 teve um aneurisma cerebral. O vice, que fi mais uma tentativa ps Castello Branco de acalmar a direita era um civil, chamado Pedro Aleixo que, por ser um civil, no poderia assumir. Ento, fecharam o congresso nacional, baixaram uma nova Carta Constitucional, e recrudesceram o regime. Foi um golpe dentro do golpe; e a surgiu toda a indstria da tortura no Brasil. - O decreto 911 foi baixado por um triunvirato, sem nenhuma previso constitucional, num perodo em que o Congresso Nacional estava fechado, no foi legalizado num momento de normalidade constitucional e, ainda assim, considerado vlido. - O decreto comea, no artigo 3, com busca e apreenso. No artigo 4, ele vira ao de depsito, nos mesmos autos. Por que? Qual a estratgia? uma alienao fiduciria; o comprador o fiel depositrio daquele bem. Inadimpliu? Manda buscar e aprender. Caso no encontrasse, o credor podia transformar, nos mesmos autos, uma medida cautelar em procedimento especial de jurisdio contenciosa, ao de depsito, para sair um mandado de priso e mandar prender o cara. Isso s um exemplo do clima que o Brasil vivia nessa poca. - Hoje em dia no vale mais a converso em depsito, porque o STJ j decidiu que no cabe mais a priso civil do depositrio infiel.
Sistema de Recuperao de Crdito

- Quem mandou revisar o Cdigo de Processo Civil foi o Jnio, em 1962, e tambm ele nomeou Buzaid como presidente da comisso. possvel entender como se manipula, politicamente, uma norma. - H trs tipos de medidas cautelares nominadas: assecuratrias de crdito; assecuratrias de provas; assecuratrias em direito de famlia. - Quando algum queria positivar uma norma na poca, era comum eles darem um revestimento, um brilho, um lustro de autenticidade, de legalidade.
Seo I Arresto
Art. 813, CPC: O arresto tem lugar: I - quando o devedor sem domiclio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigao no prazo estipulado; II - quando o devedor, que tem domiclio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dvidas extraordinrias; pe ou tenta pr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifcio fraudulento, a fim de frustrar a execuo ou lesar credores; III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta alien-los, hipotec-los ou d-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes s dvidas; IV - nos demais casos expressos em lei. - Se lugar elemento objetivo; lugar se refere a fato, portanto, a situao ftica o periculum in mora. Quais so as condies fticas que ensejam um arresto? Inciso I: tem que ser devedor, e, nesse caso, tem que ser sem domiclio; ausenta-se; aliena bens; ou no paga. - Ento voc pode apreender bens do devedor se ele, na condio de devedor, ainda que no vencida a dvida, ausenta-se, aliena bens ou no paga no vencimento.
Inciso II: O que quer dizer furtivamente? No muda a condio objetiva de se ausentar, porque nenhum devedor que deve muito se ausenta anunciando sua ausncia. Toda forma de ausncia furtiva no existe isso. Toda pessoa com ou sem domicilio que fecha o comrcio, est intentando uma situao de fraude. Ento ele aliena ou comete outro qualquer artifcio fraudulento.
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- Qual a palavra chave desses dois incisos? O ou. a mania de Buzaid exemplificar; ao invs de primeiro estabelecer a regra geral, ele exemplifica e depois estabelece a regra geral. Mas, na realidade, esse o estilo Buzaid. - Quando cabe arresto? Em qualquer circunstncia. H um disfarce por trs da boa inteno de legalidade.
LUGAR
Periculum in mora
- Ausenta-se - Devedor sem domiclio - Aliena bens - No paga no prazo estipulado
- Ausenta-se - Aliena bens - Devedor com domiclio - Contrai dvidas extraordinrias - Artifcio fraudulento
- Eis o primeiro sintoma de uma espcie de influencia ideolgica, mas existem outros. - Buzaid usou tcnicas para disfarar a real inteno do legislador. No arresto, por exemplo, o periculum in mora dele nada mais que que um disfarce para duas situaes muito claras: ou voc no paga, ou voc comete uma fraude qualquer. - Buzaid utilizou uma induo subliminar para dizer o seguinte: se voc usar a lei com os seus rigores, cabe o arresto em quase todas as situaes. O que resta saber para quem cabe em todas as situaes? Esse o periculum in mora.
Art. 814, CPC: Para a concesso do arresto essencial: I - prova literal da dvida lquida e certa; II - prova documental ou justificao de algum dos casos mencionados no artigo antecedente. Pargrafo nico. Equipara-se prova literal da dvida lquida e certa, para efeito de concesso de arresto, a sentena, lquida ou ilquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestao que em dinheiro possa converter-se. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)
- da essncia, a questo jurdica, o fumus boni iuris. Ento, para a concesso do arresto essencial a prova literal da dvida lquida e certa, mas no exigvel (no precisa estar vencido). - Isso tem influncia; se o ttulo no venceu ainda, a cautelar no pode ser preparatria; s pode ser preventiva no est preparando nada, s est se prevenindo para que, no dia do vencimento, possa ajuizar a ao executiva, penhorar um bem, converter o arresto, e segue a execuo normal. nico: Se o periculum in mora sempre, o fumus boni iuris tambm o ; basta que voc seja devedor. - Quando sentena, no precisa ser nem lquida e certa; muito menos exigvel. Exemplo: ao contra a Habitasul empresa que administra Jurer Internacional. A Habitasul pediu dinheiro emprestado num banco e, para poder garantir esse valor, hipotecou alguns terrenos em favor do banco. Ao invs de pagar o emprstimo, a Habitasul pedia uma permuta de garantias ao banco para lanar outro loteamento, e assim por diante. Chegou uma hora que esse banco, por conta desse tipo de operao, quebrou. A Caixa Econmica herdou todo o passivo desse banco, que foi estatizado. Assim, quando requerida nova substituio da garantia para o lanamento de novo loteamento, a Caixa condicionou tal autorizao ao pagamento do emprstimo. Mas a essa altura, vrios terrenos j haviam sido vendidos. Os adquirentes dos terrenos, pagaram pelos bens, passou o prazo para a escriturao e a Habitasul negou-se a retirar a hipoteca dos terrenos. A h a diferena entre ao executiva lato sensu e ao mandamental. O advogado dos adquirentes moveu aes executivas lato sensu: se a Habitasul tem dinheiro, move-se ao de obrigao de fazer, com multa diria se no baixasse a hipoteca e no escriturasse os terrenos. Os juzes, como no havia ainda o art. 466-A, CPC, julgavam procedente a ao cominatria, mas no mandavam o oficial averbar que a sentena valesse como ttulo. Simplesmente condenavam a cumprir a obrigao e fixavam multa diria. - Prolatada a sentena, o advogado pegou anncios de venda de terrenos de outros loteamentos e alegou que a Habitasul estava vendendo o pouco patrimnio que lhe restava, apesar dos seus dbitos. O arresto saiu imediatamente. Como ainda no havia mandamentalidade ainda, os juzes no determinavam ao cartrio que procedesse averbao (e se o fizessem, a sentena seria extra petita). - Prolatou-se uma sentena com parcela condenatria, referente s astreintes que j tinham vencido, e uma parcela condenatria em potencial ilquida referente s ainda no vencidas. Ento para cada terreno hipotecado, conseguiu-se arrestar outros quatro terrenos.
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- Ento j havia sentena, uma parcela dela j era lquida, era pendente de julgamento, mas havia prova de que eles estavam alienando bens (inciso II). o devedor com domiclio que aliena bens, coloca bens em nome de terceiro.
Art. 815, CPC: A justificao prvia, quando ao juiz parecer indispensvel, far se- em segredo e de plano, reduzindo-se a termo o depoimento das testemunhas. - E tem que ser indispensvel para fazer uma justificao. - Far-se- sem a oitiva da parte contrria e em segredo.
Art. 816, CPC: O juiz conceder o arresto independentemente de justificao prvia: I - quando for requerido pela Unio, Estado ou Municpio, nos casos previstos em lei; II - se o credor prestar cauo (art. 804). - Portanto, nem precisa dessa justificao secreta e de plano (que, por si s, j absurda) se for requerido pela Unio, Estado ou Municpio, ou seja, quando se tratar de tributo. - Qual o nico credor do mundo para o qual prestar cauo apenas uma operao contbil? Banco. - Logo, aquela justificao secreta e de plano dispensvel quando se tratar de tributos ou bancos.
Art. 817, CPC: Ressalvado o disposto no art. 810, a sentena proferida no arresto no faz coisa julgada na ao principal. - O artigo 810, CPC, traz uma exceo regra. Ento ele est reiterando a exceo e a regra. Art. 810, CPC: O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor. Art. 818, CPC: Julgada procedente a ao principal, o arresto se resolve em penhora. - Julgada procedente ou ajuizada a ao executiva, o que se converte? At ento uma pr-penhora. Por isso que toda cautelar tem um qu antecipatrio; como
indisponibiliza o bem, como pode virar penhora e at pode virar seu, mediante adjudicao, tem eficcia antecipacitria, em certa medida, mas predominantemente cautelar.
Art. 819, CPC: Ficar suspensa a execuo do arresto se o devedor: I - tanto que intimado, pagar ou depositar em juzo a importncia da dvida, mais os honorrios de advogado que o juiz arbitrar, e custas; II - der fiador idneo, ou prestar cauo para garantir a dvida, honorrios do advogado do requerente e custas. Inciso I: a contracautela, portanto, no suspende (a contracautela a cauo). Inciso II: a contracautela.
Art. 820, CPC: Cessa o arresto: I - pelo pagamento; II - pela novao; III - pela transao. Art. 269, CPC: Haver resoluo de mrito: I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II - quando o ru reconhecer a procedncia do pedido; III - quando as partes transigirem; IV - quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio; V quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao.
Art. 821, CPC: Aplicam-se ao arresto as disposies referentes penhora, no alteradas na presente Seo. - Como exposto, Buzaid, trouxe esse Captulo II dos Processos Acessrios do CPC de 39, que no tinham coisa julgada material, que eram meramente assistentes do processo, instrumentos do instrumento processual. J que h essa situao de adaptao de uma legislao antiga a uma situao moderna, Buzaid arrematava, encerrava o assunto rapidamente. Ento dispunha tudo que precisava dispor, e fazia uma questo remissiva isso est muito claro, por exemplo, no art. 888, CPC. Art. 888, CPC: O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da ao principal ou antes de sua propositura: I - obras de conservao em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida; II - a entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos; III - a posse provisria dos filhos, nos casos de separao judicial ou anulao de casamento; IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais; V o depsito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos prtica de atos contrrios lei ou moral; VI - o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal; VII - a guarda e a
educao dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criana ou do adolescente, pode, a critrio do juiz, ser extensivo a cada um dos avs; (Redao dada pela Lei n 12.398, de 2011) VIII - a interdio ou a demolio de prdio para resguardar a sade, a segurana ou outro interesse pblico. - Buzaid deixou vrias situaes em aberto, porque as que ele queria tutelar, ele tutelou. As questes de poltica econmica e social do governo, ele j tinha colocado. - O arresto se resolve em penhora; ento, aplica-se ao arresto, no que couber, a penhora. No haveria necessidade sequer de haver o arresto num contexto democrtico. - Quanto ordem dos bens a serem arretados, aplica-se o artigo 668, CPC. Ademais, a prpria contracautela possui previso na parte da execuo, na possibilidade da substituio da penhora.
Seo II Sequestro
Art. 823, CPC: Aplica-se ao seqestro, no que couber, o que este Cdigo estatui acerca do arresto. - Toda a parte de justificao, de cabimento do arresto, aplica-se tambm ao sequestro. Ento qual a diferena? Para entend-la, precisa-se entender o sistema de recuperao de crdito do Cdigo de Processo Civil.
SISTEMA DE RECUPERAO DE CRDITO

Espinha Dorsal Arresto Sequestro Busca e Apreenso Situaes Societrias Arrolamento de Bens Medidas meramente acessrias
Protesto e Apreenso de Ttulos Notificaes e interpelaes Cauo Homologao de Penhor Legal
- A espinha dorsal do Sistema de Recuperao de Crdito o arresto, o sequestro e a busca e apreenso. - Depois, h o arrolamento de bens (s para situaes societrias, que no to invasivo), e depois, h uma situao de fora intermediria e que cabe apenas em
algumas circunstncias especficas; depois, h as chamadas medidas meramente acessrias, quais sejam: a) o protesto e a apreenso de ttulos ( fundamental como pr-condies); b) notificaes e interpelaes; c) cauo; d) homologao de penhor legal (sem utilidade prtica hoje em dia). - Ento h oito procedimentos cautelares especficos dentro desse sistema de recuperao de crdito.
- Outro sistema o de assegurao de prova. H trs provas e, portanto, trs cautelares: a) justificao (prova oral); b) exibio (prova documental); c) produo antecipada de prova (prova testemunhal).
SISTEMA DE ASSEGURAO DE PROVA

Justificao (prova oral) Exibio (prova documental) Produo Antecipada de Prova (prova testemunhal)
- Por fim, h o sistema de assegurao em direito de famlia, das medidas provisionais. todo o rol do artigo 888, CPC, que encerra o Captulo II. Art. 888, CPC: O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da ao principal ou antes de sua propositura: I - obras de conservao em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida; II - a entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos; III - a posse provisria dos filhos, nos casos de separao judicial ou anulao de casamento; IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais; V - o depsito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos prtica de atos contrrios lei ou moral; VI - o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal; VII - a guarda e a educao dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criana ou do adolescente, pode, a critrio do juiz, ser extensivo a cada um dos avs; VIII - a interdio ou a demolio de prdio para resguardar a sade, a segurana ou outro interesse pblico.
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- Aplica-se ao sequestro o que se aplica ao arresto. Aplicam-se todas as questes fticas e jurdicas j comentadas a respeito. Ento por que positivar duas cautelares, remissivas uma outra, com nomes diferentes? porque naquela poca, como estavam querendo tutelar os magistrados, tinham que tutelar com muito cuidado as situaes da referibilidade. - O arresto, a ao principal dele, ou , no caso da sentena, uma ao de cunho condenatrio, ou, se no tiver vencido ainda, uma execuo por quantia certa contra devedor solvente. Arresta-se patrimnio para garantir a dvida pecuniria.
Art. 822, CPC: O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqestro: I de bens mveis, semoventes ou imveis, quando Ihes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificaes; II dos frutos e rendimentos do imvel reivindicando, se o ru, depois de condenado por sentena ainda sujeita a recurso, os dissipar; III - dos bens do casal, nas aes de separao judicial e de anulao de casamento, se o cnjuge os estiver dilapidando; IV - nos demais casos expressos em lei. Inciso I: a ao principal no sequestro no mais uma ao condenatria, ou execuo por quantia certa contra devedor solvente. No se quer mais dinheiro. O que se est disputando o seguinte: eu sou o proprietrio daquela casa, e no voc; eu sou o possuidor dessa casa, e no voc, e essa casa est sendo vilipendiada. Ento a integridade daquele bem cuja posse ou propriedade est sendo disputada, est em perigo. OBS! A grande diferena entre o arresto e o sequestro vai acabar. Ambos vo desaparecer do sistema. Como o ARRESTO se reporta a uma quantia em dinheiro, ele recai sobre qualquer bem, porque o objetivo garantir o pagamento em dinheiro; o SEQUESTRO recai sobre um nico bem cuja propriedade ou posse est sendo discutida. s observar as aes s quais so referveis. O sequestro especfico; o arresto geral. - Como o arresto se refere s aes condenatrias ou execues por quantia certa, dinheiro, ento recaem sobre qualquer bem (por isso que se aplica o conceito de penhora). Agora, no caso do sequestro, no necessariamente, porque se est buscando primordialmente um bem. Exemplo: briga entre herdeiros por causa das joias da me que foram parar nas mos da irm mais nova. caso de sequestro.
- Arresto: quantia certa; sequestro: coisa certa aes de cunho reivindicatrio (propriedade), possessrio e os frutos e rendimentos. H sequestro de dinheiro tambm, mas quando especfico, oriundo dos frutos e rendimentos de determinados imveis, por exemplo (que, na realidade, um pedido acessrio). - S a busca e apreenso que distoa disso.
Seo IV Busca e Apreenso

Art. 842, CPC: O mandado ser cumprido por dois oficiais de justia, um dos quais o ler ao morador, intimando-o a abrir as portas. 1 No atendidos, os oficiais de justia arrombaro as portas externas, bem como as internas e quaisquer mveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada. 2 Os oficiais de justia far-se-o acompanhar de duas testemunhas. 3 Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intrprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifuso, o juiz designar, para acompanharem os oficiais de justia, dois peritos aos quais incumbir confirmar a ocorrncia da violao antes de ser efetivada a apreenso. - Quanto BUSCA E APREENSO, curiosamente, no houve a menor inteno do Buzaid em dizer quando cabe, em que circunstncia, qual o ttulo, qual a situao objetiva, o fumus boni iuris ou o periculum in mora. uma seo do Captulo II totalmente procedimental onde ele identifica, passo a passo, como se faz a busca (procura) e a retirada com fora, se necessrio, do bem da vida das mos do devedor (apreenso). - Na realidade, a busca e apreenso, alm de ser uma medida cautelar, tambm um modus operandi do arresto e do sequestro porque no arresto e no sequestro no h nenhuma preocupao procedimental. Ento Buzaid, mais uma vez, mistura procedimento com processo (na busca e apreenso, s h procedimento). - A busca e apreenso uma moeda de duas faces: a) medida cautelar propriamente dita para situaes previstas em lei, como por exemplo, a alienao fiduciria (decretolei 911); e b) procedimento da busca e apreenso uma cautelar de realizao de outras medidas cautelares (voc s tem direito a uma busca e apreenso de criana se voc ajuza uma ao com prova cabal suficiente para poder viabilizar uma criana que est sendo mal tratada).
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SISTEMA DE RECUPERAO DE CRDITO
Arresto
Condenatria Execuo por quantia certa contra devedor solvente
Reivindicatria (propriedade)
Sequestro
Possessria (manuteno, reintegrao de posse) Frutos e Rendimentos
Busca e Apreenso
NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

- Em 1939, o Cdigo de Processo Civil tinha, aproximadamente, 1.300 artigos, e era dividido em dez livros: LIVRO I: Disposies Gerais LIVRO II: Do Processo em Geral LIVRO III: Do Processo Ordinrio LIVRO IV: Dos Processos Especiais LIVRO V: Dos Processos Acessrios LIVRO VI: Dos Processos de Competncia Originria dos Tribunais LIVRO VII: Dos Recursos LIVRO VIII: Da Execuo LIVRO IX: Do Juzo Arbitral LIVRO X: Disposies Finais e Transitrias
- O atual Cdigo de Processo Civil, de 1973, tem, aproximadamente, 1.200 artigos, divididos em cinco livros:
LIVRO I: Processo de Conhecimento; LIVRO II: Processo de Execuo; LIVRO III: Processo Cautelar; LIVRO IV: Procedimentos Especiais; LIVRO V: Disposies Finais e Transitrias.
- Especificamente no que toca ao processo cautelar, o CPC de 1973 apresenta a seguinte configurao:
LIVRO IV PROCESSO CAUTELAR
Ttulo nico Das Medidas Cautelares
Captulo I Disposies Gerais - 9 artigos processuais (poder geral de cautela) - 7, 8, artigos procedimentais (procedimento cautelar)
Captulo II Procedimentos Cautelares Especficos - Assegurao de crdito - Assegurao de prova - Assegurao em direito de famlia
- O Captulo I, Disposies Gerais, possui 9 artigos processuais, que definem o poder geral de cautela, e 7,8 artigos procedimentais, que tratam do procedimento cautelar. E, exatamente como existem procedimentos especiais que no se adquam ao processo de conhecimento, h tambm procedimentos especiais cautelares, denominados Procedimentos Cautelares Especficos. - Assim, h o Captulo II, Procedimentos Cautelares Especficos. Tais procedimentos, como visto, dividem em procedimentos de: a) Assegurao de Crdito a espinha dorsal constitui-se pelo arresto, sequestro, busca e apreenso; h um procedimento intermedirio, que o arrolamento de bens; e os procedimentos acessrios, como o protesto, que servem para viabilizar o crdito.
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- Determinados ttulos, por exemplo, precisam do protesto para servirem como ttulos executivos extrajudiciais. b) Assegurao de Prova exibio, para prova documental; justificao, para prova oral; e produo antecipada de prova, para prova testemunhal. c) Assegurao em Direito de Famlia separao de corpos, alimentos, posse e guarda de menores, regulamentao de visitas, e todas as situaes do artigo 888, do CPC.
Livro I Processo de Conhecimento 1973 1200 artigos
Livro II Processo de Execuo
Livro III Processo Cautelar
Livro IV Procedim. Especiais
Livro V Disposies Finais
Captulo I
8, 9 artigos processuais (Poder Geral de Cautela) 7, 8 artigos procedimentais (Procedimento Cautelar)
Arresto Sequestro Busca e Apreenso Arrolamento de Bens
Captulo II
Procedimentos cautelares especficos Assegurao de Bens Protestos, Notificaes e Interpelaes Assegurao de Prova Assegurao em Direito de Famlia Exibio Justificao Produo Antecipada
- Mas de onde veio isso? Em 1939, havia 8 ou 9 artigos, dentro do processo de conhecimento, que tratavam do Poder Geral de Cautela. Isso formou a metade do captulo I do Cdigo de 1973; o captulo II foi formado por procedimentos acessrios e por legislao comercial extravagante. - Agora, existem alguns procedimentos cautelares, principalmente os acessrios, que vieram do antigo Livro V do CPC de 39. O arresto e o sequestro eram tipicamente comerciais. A exibio e a produo antecipada de provas eram procedimentos acessrios, e assim por diante.
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Livro I Disp. Gerais 1939
Livro II Processo em Geral
Livro III Processo Ordinrio
Livro IV Processos Especiais
Livro V Processos Acessrios
Livro VI Proc. de Comp. Orgin. Tribunais
Poder Geral de Cautela 1300 artigos Cap. I Disp. Gerais Livro I Processo de Conhecimento 1973 1200 artigos Cap. II Proced. Caut. Esp.
Legislao Comercial Extravagante
- Ento v-se que as normas jurdicas se repetem com frequncia, mas o fato de elas terem o mesmo texto no significa que elas digam a mesma coisa. A norma no existe sozinha e no se pode interpretar a norma pela norma; deve ser interpretada dentro de sua histria e dentro de sua tipologia, isto , onde ela se coloca, fisicamente. O cdigo tem que ter uma lgica sistmica, que inclui lgica poltica. - Todo o CPC atual, de 1973, nada mais que o redimensionamento e a reestruturao do cdigo de 1939, tirando aquilo que no era importante, modernizando aquilo que era fundamental, para viabilizar uma situao tempestiva. - Nesse aspecto, interessante a leitura da exposio de motivos do cdigo de 1973, um dos poucos escritos de autoria do Buzaid. O cdigo tem que ter uma lgica sistmica, que inclui a lgica poltica. Buzaid, ao pretender esse tipo de espinha dorsal, tinha uma orientao poltica e econmica muito clara. Em nenhum outro lugar se manifestou mais ideologia que na processualstica civil em que voc manda prender, por exemplo, para reverter uma situao cultural brasileira.
O Novo Cdigo de Processo Civil - O Novo Cdigo, de 2014, resolveu enfrentar uma srie de crises que o Cdigo de 1973 no estava preparado. Existem hoje, basicamente, trs crises que permeiam o cdigo:
1. Crise Processual crise intrnseca do processo. 2. Crise de Jurisdio aplicao da justia mediante o processo. 3. Crise de Ensino Processual. - E no se sabe qual advm de qual, porque todas as trs contribuem, de certa forma, ao agravamento de todas. - Ningum ensina teoria da ao, por exemplo, porque ningum entende a diferena entre processo e procedimento. - H uma crise de ensino, porque, alm do que o CPC dividido pela ordem do cdigo, seguem o Cdigo como se fosse um plano de ensino (no ). As grandes teorias do processo civil esto separadas dentro do cdigo. A teoria da ao, praticamente, no est no cdigo. So opes polticas. - O Cdigo de 2014 vai tentar enfrentar essas trs crises. A crise do ensino jurdico, atravs de situaes que se manifestem de forma mais clara, e a primeira delas na partio do Cdigo. O cdigo tem, aproximadamente, 1100 artigos. Mas, no entanto, voltou a ter uma partio que seja razovel para viabilizar o ensino, a compreenso do sistema (claro que com suas restries).
PARTE GERAL Livro I Normas Processuais Civis 2014 1200 artigos PARTE ESPECIAL Livro I Processo de Conhecimento e Cumprimento de Sentena Livro II Processo de Execuo Livro III Processo nos Tribunais e Meios de Impugnao das Decises Judiciais Livro Complementar Disposies Finais e Transitrias Livro II Funo Jurisdicional Livro III Sujeitos do Processo Livro IV Atos Processuais Livro V Tutela Antecipada Livro VI Formao, Suspenso e Extino do Processo
- No Cdigo de 1973, das 5 grandes teorias do processo civil, 4 estavam no Livro I processo de conhecimento, algumas intudas, outras, positivadas (teoria da prova, teoria da ao, teoria dos atos processuais, teoria da capacidade postulatria, etc.).
- O Livro I do Novo Cdigo se referiu, basicamente, principiologia (que est tambm presente no livro I, do CPC de 73, mas est espalhada). - O Livro II do novo CPC trata da jurisdio e ao, que basicamente a primeira teoria.
Art. 19, do Novo CPC: O interesse do autor pode se limitar declarao: I - da existncia, da inexistncia ou do modo de ser de uma relao jurdica; II - da autenticidade ou da falsidade de documento. - Equivale ao artigo 4 do CPC de 1973. Mas agora, est explcita a ao constitutiva: modo de ser. Uma coisa declarar a existncia, outra, a inexistncia, e outra, o modo de ser. Art. 4, CPC 1973: O interesse do autor pode limitar-se declarao: I - da existncia ou da inexistncia de relao jurdica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. Pargrafo nico. admissvel a ao declaratria, ainda que tenha ocorrido a violao do direito.
Art. 8, Novo CPC: Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha a soluo do processo com efetividade e em tempo razovel.
Art. 9, Novo CPC: No se proferir deciso contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida. Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica tutela antecipada de urgncia e s hipteses de tutela antecipada da evidncia previstas nos incisos III e IV do art. 306. - o princpio do contraditrio impositivo, isto, o juiz no pode mais surpreender as partes sobre um determinado aspecto que ele percebeu e ningum at ento havia percebido no processo. Antes de tomar qualquer deciso, tem que provocar as partes: digam as partes se esse direito est prescrito e porque. - Isso para evitar que o juiz pronuncie uma prescrio e a parte diga, por exemplo, que houve um ato interruptivo o que protelaria o processo. - Esses so princpios novos. Os outros princpios esto todos na Constituio.
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NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL LIVRO V DA TUTELA ANTECIPADA

- O Livro V, do Novo Cdigo, vai tratar de todo o universo de medidas de urgncia, e no apenas de uma tutela antecipatria. Todas as tutelas ficam unificadas, num primeiro momento, como antecipatrias. Mesmo as tutelas cautelares, passaro a ser unificadas; foram rebaixadas condio de subespcie das tutelas antecipadas. - Observe-se que o Didier no as denomina tutelas de urgncia, porque vai tratar tambm das tutelas que no tm urgncia, chamadas tutelas de evidncia. - Ento tutela antecipada virou gnero de vrias espcies, onde a urgncia no mais o elemento diferenciador.
Ttulo I Disposies Gerais, Tutela de Urgncia e Tutela de Evidncia

- No h mais aquela histria de misturar processo com procedimento. No h mais os binmios de Buzaid no meio de diversos dispositivos meramente procedimentais o que melhora sobremaneira a compreenso.
Captulo I Disposies Gerais

Art. 295, do Novo CPC: A tutela antecipada, de natureza satisfativa ou cautelar, pode fundamentar-se em urgncia ou evidncia e ser concedida em carter antecedente ou incidental. - Todas as tutelas sero antecipatrias porque Ovdio j dizia que toda tutela, mesmo sendo puramente cautelar, j antecipa, ainda que em menor monta. Mas sempre h um nvel de satisfatividade em cautelar, ainda que seja apenas e to somente para afastar, como diz Ovdio, uma situao objetiva de perigo. - Quando eu indisponibilizo bens, tutela cautelar mas, ao indisponibilizar, eu j estou na metade do caminho para expropriar. Essa carga, Didier entende que antecipatria. Toda tutela de urgncia, no importa qual, tem carga de satisfatividade. O que muda se tem maior ou menor eficcia com relao ao direito.
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Art. 296, Novo CPC: A tutela antecipada requerida em carter incidental independe do pagamento de custas. - Antigamente, as medidas cautelares eram ou preparatrias (preventivas) ou incidentais. Agora, elas so, quanto ao procedimento, antecedentes ou incidentais. - Ento, quanto natureza jurdica, podem ser satisfativas (de urgncia ou de evidncia) ou cautelares.
Tutelas Antecipatrias Satisfativa Quanto Natureza Cautelar
Urgncia Evidncia
Antecedentes Quanto ao Procedimento Incidentais
- Independe de custas porque, o fato de ela ser antecedente, no significa que ela vai correr em paralelo, como acontece hoje. O fato de ser antecedente simplesmente porque ela antecede ao pedido principal que vai correr o mesmo eixo cognitivo e no mais em um eixo em paralelo. Perdeu-se o conceito de ao incidental. Logo, no uma ao distribuda por dependncia a uma ao principal ela no existe mais. - A medida antecedente apenas antecede, mas est no mesmo eixo cognitivo, a mesma ao (s vai ter que formular o pedido principal) e segue com rito comum (no h mais ordinrio e sumrio; apenas comum). - E a medida incidental j foi movida a petio inicial; ento ela vai acontecer dentro do processo. - Ento h mais, seja antecedente, seja incidental, aquela autonomia; voltou a ser uma tutela interna ao processo de conhecimento, exatamente como o era em 1939. - Esse dispositivo elimina dvidas geradas pelo CPC atual.
Art. 297, do Novo CPC: A tutela antecipada conserva sua eficcia na pendncia do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada, em deciso fundamentada. Pargrafo nico. Salvo deciso judicial em contrrio, a tutela antecipada conservar a eficcia durante o perodo de suspenso do processo.
- Binmio coisa julgada formal, previsto no artigo 807, do CPC de 1973. Art. 807, CPC de 1973: As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Pargrafo nico. Salvo deciso judicial em contrrio, a medida cautelar conservar a eficcia durante o perodo de suspenso do processo. - Isso redao do Fux, porque ele est mantendo uma redao familiar; mas, o fato de terem redaes parecidas, no significa que so a mesma coisa. - J claro que, concedida tutela antecipatria, a apelao da sentena que confirmar tal tutela, no ter efeito suspensivo Conserva sua eficcia na pendncia do processo. - mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada: a mesma situao da tutela cautelar; a tutela de urgncia, de evidncia, vai conservando sua eficcia na medida em que confirmada ao longo do processo e pode, a qualquer momento, antes do trnsito em julgado, ou ser implementada, ou revogada, em deciso fundamentada. nico: suspende o processo quantas vezes quiser, mas o bem continua na mo de Fulano.
Art. 298, do Novo CPC: O juiz poder determinar as medidas que considerar adequadas para efetivao da tutela antecipada. Pargrafo nico. A efetivao da tutela antecipada observar as normas referentes ao cumprimento provisrio da sentena, no que couber. - o poder geral de cautela. Aqui, Fux foi bastante diplomtico, porque no disse se a medida provisria ou temporria. Art. 798, CPC 1973: Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.
nico: a tutela de evidncia, ou seja, to claramente a favor de algum que, para deferi-la, no h necessidade de haver o periculum in mora a chamada parcela incontroversa. Artigo 475-O, CPC: A execuo provisria da sentena far-se-, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: I corre por iniciativa,
conta e responsabilidade do exeqente, que se obriga, se a sentena for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II fica sem efeito, sobrevindo acrdo que modifique ou anule a sentena objeto da execuo, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuzos nos mesmos autos, por arbitramento; III o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de cauo suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos prprios autos. - Se a parcela incontroversa, no existe lide sobre ela, ento a execuo tem que ser definitiva. Mas no existe execuo definitiva de algo que no seja sentena transitada em julgado. Ento, ao invs de fazerem uma sentena agravvel da parcela incontroversa, de forma que j se possa executar, eles simplesmente dizem aqui que, no que couber, aplica-se o procedimento do art. 475-O mas isso execuo provisria! - Mas a execuo provisria, tem esse problema: ela provisria. E eu, para conseguir executar um bem, preciso depositar o mesmo valor do bem e isso no faz sentido. - Eis uma crtica ao novo CPC: mudou-se para que tudo ficasse como era antes (il gatto pardo).
Art. 299, do Novo CPC: Na deciso que conceder, negar ou revogar a tutela antecipada o juiz justificar as razes do seu convencimento de modo claro e preciso. Pargrafo nico. A deciso impugnvel por agravo de instrumento. nico: porque l na teoria dos recursos, est previsto que cabe agravo quando, por forma de instrumento, e diz precisamente de quais decises que cabem. Ento apenas para fazer referncia a tal dispositivo (ver qual) ele deixa expresso.
Artigo 300, do Novo CPC: A tutela antecipada ser requerida ao juiz da causa e, quando antecedente, ao juzo competente para conhecer do pedido principal. Pargrafo nico. Ressalvada norma especial, na ao de competncia originria de tribunal e nos recursos, a tutela antecipada ser requerida perante o rgo jurisdicional competente para apreciar o mrito. - Correspondente ao artigo 800, do CPC. nico: uma adaptao do nico do artigo 800, CPC. Art. 800, CPC 1937: As medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal. Pargrafo
nico. Interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) - As excees referem-se aos recursos especiais e extraordinrios. Antes da admissibilidade a competncia do tribunal a quo. Depois do exame de admissibilidade (no importa qual), a competncia do juzo ad quem.
Captulo II Da Tutela de Urgncia

- As tutelas de urgncia so chamadas de tutelas com periculum in mora que o que determina a urgncia. exatamente esse o conceito diferenciador em relao s tutelas que esto no Livro I. Art. 301, do Novo CPC: A tutela antecipada de urgncia ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo na demora da prestao da tutela jurisdicional. 1 Para concesso da tutela de urgncia, o juiz poder, conforme o caso, exigir cauo real ou fidejussria idnea para ressarcir os danos que o ru possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente. 2 A tutela antecipada de urgncia pode ser concedida liminarmente. 3 A tutela antecipada de urgncia no ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da deciso. - o caput do artigo 273 do Cdigo de 1973. Fux, diplomata, no gosta de entrar em embates; ento ele mudou algumas palavras chaves do artigo 273. Art. 273, CPC 1973: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 1o Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. 2o No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3o A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A. 4o A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5o Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. 6o A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. 7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer
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providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. - O artigo 273, do CPC de 1973, tentava conciliar conceitos inconciliveis. Muitos processualistas passaram anos brigando por causa da presena da palavra verossimilhana dentro do conceito de prova inequvoca; ou voc tem certeza, ou voc tem uma semelhana. Inequvoco aquilo que no gera erros portanto, um juzo de certeza. - Fux adaptou o artigo 273 dessa forma, como aparece no artigo 301 do Novo CPC. - elementos que determinem a probabilidade: e a tem-se um conceito mais voltado para um meio-termo. Ele tirou o conceito de certeza, de verossimilhana e inseriu um nico conceito, no que toca ao fumus boni iuris. - Ento h um elemento de negociao entre os dois institutos. Por que, qual o nome do ttulo V? Da tutela antecipada virou o gnero, porque partiram da premissa de que toda cautelaridade tambm tem seu nvel de satisfatividade ao afastar uma situao objetiva de perigo. Exemplo: se eu indisponibilizo um bem, essa tutela no antecipatria, mas tem um qu de satisfatividade, qual seja, o sujeito j no pode se satisfazer do bem. A tutela antecipatria um copo cheio; a tutela cautelar, um copo pela metade: uma antecipa mais e outra menos, com base num juzo de probabilidade.
1: Para concesso da tutela de urgncia, o juiz poder, conforme o caso, exigir cauo real ou fidejussria idnea para ressarcir os danos que o ru possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente. - o binmio cautela e contracautela. Da mesma sorte, o ru, que sofreu os efeitos da tutela de urgncia, pode tambm caucionar para substituir os efeitos da medida. 2: ser concedida liminarmente: nota-se o uso de liminar como advrbio e no como adjetivo. - Essa previso est no artigo 797, do CPC de 1973: o primeiro binmio. 3: essa irreversibilidade tambm j est no artigo 273, 2, do atual cdigo. A questo saber para quem irreversvel. - O silncio do magistrado postergando a anlise, j uma deciso por si s agravvel.
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- Deve-se observar o sopesamento entre os direitos em jogo no caso de concesso ou no concesso da medida; interpretar literalmente o mesmo que negar vigncia a toda tutela antecipada (que, por natureza, irreversvel).
Art. 302, do Novo CPC: O juiz poder conceder tutela antecipada cautelar de ofcio, incidentalmente, em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei. Art. 2, CPC 1973: Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais. - o princpio da inrcia jurisdicional. Tudo bem que j nas reformas da dcada de 90, houve um aumento dos poderes do magistrado. Art. 461, 5, CPC 1973: Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. - Esse o problema de mexer demais em um cdigo; acaba gerando incongruncias. Existem determinadas medidas que podem ser deferidas de ofcio diante, por exemplo, de um fato notrio. - A tutela que pode ser deferida de ofcio s a cautelar, porque no tem a vocao da irreversibilidade. Para a antecipatria, tem que haver provocao. Esse dispositivo muito feliz porque explica a questo do pargrafo do artigo anterior.
Art. 303, do Novo CPC: Independentemente da reparao por dano processual, o autor responde ao ru pelo prejuzo que lhe causar a efetivao da tutela antecipada cautelar, se: I a sentena lhe for desfavorvel; II obtida liminarmente a tutela em carter antecedente, no fornecer os meios necessrios para a citao do requerido no prazo de cinco dias; III ocorrer a cessao da eficcia da medida em qualquer hiptese legal; IV o juiz acolher a alegao de decadncia ou prescrio da pretenso do autor. 1 A indenizao ser liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possvel. 2 A responsabilizao civil do requerente da tutela antecipada satisfativa observar o procedimento do cumprimento provisrio de sentena. - dano processual: litigncia de m f.
Art. 811, do CPC 1973: Sem prejuzo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuzo que Ihe causar a execuo da medida: I - se a sentena no processo principal Ihe for desfavorvel; II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Cdigo, no promover a citao do requerido dentro em 5 (cinco) dias; III - se ocorrer a cessao da eficcia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Cdigo; IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor (art. 810). Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos autos do procedimento cautelar. Inciso I do artigo 303: artigo 297, do Novo CPC. - Depois do trnsito em julgado no h mais cautelaridade; h apenas execuo!
Importante!
2 do artigo 303: no caput, trata-se de tutela cautelar; no 2, satisfativa. H uma mudana de regime no 2 em relao ao resto do dispositivo. Est-se referindo ao 3 do artigo 301: a tutela antecipada de urgncia no ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade. - Esse 2 a prova de tudo aquilo j comentado: o 2 do art. 301 traz a necessidade de o juiz sopesar o nvel de reversibilidade bilateral, para poder, depois, concluir se deve ou no conceder a medida. A prova disso que se a tutela concedida for irreversvel e depois essa ao for julgada improcedente, o ru ganha um direito a uma indenizao, a ser apurada na prpria sentena. - Ento, primeiro, h um buraco de verme ligando o 2 do artigo 203, com o 3 do art. 301, porque h um regime jurdico indenizatrio para as tutelas irreversveis que depois foram revogadas pela sentena. Exemplo: o juiz deu um marcapasso ao sujeito, depois julgou improcedente a ao. O juiz, na prpria sentena, tem que condenar o autor em favor do ru a pagar o marcapasso.
Estabilizao da Tutela Artigo 304, do Novo CPC: Nos casos em que a urgncia contempornea propositura da ao, a petio inicial poder limitar-se ao requerimento da tutela antecipada satisfativa e indicao do pedido de tutela final, com a exposio sumria da lide, do direito que se busca realizar e do perigo da demora da prestao da tutela jurisdicional. 1 Concedida a tutela antecipada
a que se refere o caput deste artigo: I - o autor dever aditar a petio inicial, com a complementao da sua argumentao, juntada de novos documentos e a confirmao do pedido de tutela final, em quinze dias, ou em outro prazo maior que o rgo jurisdicional fixar; II o ru ser citado imediatamente, mas o prazo de resposta somente comear a correr aps a intimao do aditamento a que se refere o inciso I deste 1. 2 No realizado o aditamento a que se refere o inciso I do 1 deste artigo, o processo ser extinto sem resoluo do mrito. 3 O aditamento a que se refere o inciso I do 1 deste artigo dar-se- nos mesmos autos, sem incidncia de novas custas processuais. 4 Na petio inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor ter de indicar o valor da causa, que deve levar em considerao o pedido de tutela final. 5 O autor ter, ainda, de indicar, na petio inicial, que pretende valer-se do benefcio previsto no caput deste artigo. 6 Caso entenda que no h elementos para a concesso da tutela antecipada, o rgo jurisdicional determinar a emenda da petio inicial, em at cinco dias. No sendo emendada neste prazo, a petio inicial ser indeferida e o processo, extinto sem resoluo de mrito. - O procedimento vai obedecer ao seguinte esquema: as medidas sero antecedentes. Quando ela for contempornea ao ajuizamento da ao, no h mais aquele artigo 801, do CPC de 1973. Quando a medida for incidental, no preciso formular nada alm da tutela no precisa declinar referibilidade: faz o pedido de tutela, depois o pedido de procedncia da tutela. - Agora, como a medida antecedente, e ela vai seguir o mesmo eixo cognitivo a nica coisa que vai acontecer que dentro de um prazo, ter que ajuizar um pedido, que vai ser a ao principal, dentro do mesmo eixo. - Todo juiz julga a cautelar junto com a principal; ento ajuza a medida cautelar que agora vai se chamar medida antecedente e depois do prazo previsto na lei processual, ao invs de formular uma petio inicial, formula apenas o pedido, e comea a instruir ambas no mesmo eixo cognitivo. como se fosse um aditamento; ento no h necessidade de todos os requisitos do artigo 801, do CPC de 1973. Basta fazer um requerimento sumrio de tutela.
Pedido
Petio Inicial
Poder limitar-se ao requerimento da tutela antecipada satisfativa e indicao do pedido de tutela final
Artigo 304, 1, do Novo CPC: 1 Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo: I - o autor dever aditar a petio inicial, com a complementao da sua argumentao, juntada de novos documentos e a confirmao do pedido de tutela final, em quinze dias, ou em outro prazo maior que o rgo jurisdicional fixar; II o ru ser citado imediatamente, mas o prazo de resposta somente comear a correr aps a intimao do aditamento a que se refere o inciso I deste 1. Inciso I: condies da ao que viraram pressupostos processuais. Por isso no h mais um prazo de 30 dias para umas; o prazo que o juiz determinar. Inciso II: no teria sentido ele contestar a cautelar e depois contestar o pedido. Espera aditar, e depois contesta tudo, porque os argumentos que tiver que gastar, ter que faz-lo em Agravo de Instrumento. - Ento citado e intimado, recorre, mas o prazo a contar do aditamento. exatamente a mesma coisa da cautelar, mas tudo correndo junto e misturado (por isso esto adaptando o procedimento). - Conceito de estabilizao da medida.
Art. 304, 2, do Novo CPC: 2. No realizado o aditamento a que se refere o inciso I do 1 deste artigo, o processo ser extinto sem resoluo do mrito. - Se o cara no aditou o pedido, ele no confirmou, porque a cautelar precisa de uma sentena de mrito que lhe d definitividade. Art. 808, CPC 1973: Cessa a eficcia da medida cautelar: I - se a parte no intentar a ao no prazo estabelecido no art. 806; II - se no for executada dentro de 30 (trinta) dias; III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mrito. Pargrafo nico. Se por qualquer motivo cessar a medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.
Art. 304, do Novo CPC: 3 O aditamento a que se refere o inciso I do 1 deste artigo dar-se- nos mesmos autos, sem incidncia de novas custas processuais. 4 Na petio inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor ter de indicar o valor da causa, que deve levar em considerao o pedido de tutela final. - Aqui no h bis in idem por se tratar do mesmo eixo cognitivo.
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- Desde que se alterem alguns conceitos, possvel compreender algo que nega os conceitos anteriores. S se pode estabelecer um determinado juzo com eficcia definitiva se houver uma cognio exauriente. H a cognio sumria (coisa julgada meramente formal) e a cognio exauriente (coisa julgada material). - Esse um dogma que comeou a ser parcialmente quebrado com o advento das tutelas antecipatrias. O primeiro dogma quebrado foi aquele da nulla executio sine titulo, em 1994; ento possvel haver execuo antes de haver o ttulo executivo, desde que essa execuo seja dos efeitos da tutela e no da tutela propriamente dita esta reservada para a cognio exauriente. - Mas esses efeitos antecipados tinham que ter um processo que se seguia e que viesse uma sentena que a confirmasse. At hoje, mesmo com a antecipao da tutela, a cognio exauriente deveria ser seguida, at o trnsito em julgado. Hoje, a toda tutela se segue um processo; se no, ela perde a eficcia (art. 808, CPC de 1973). At se concebe a executio sine titulo; mas no que a executio se torne definitiva sem que haja uma longa cognio. - No Novo CPC, pode-se ter uma eficcia definitiva, sem que haja, necessariamente, uma cognio exauriente. Houve, simplesmente, uma ab-rogao da cognio exauriente. Ento pode haver tutela definitiva, com efeitos definitivos, em cognio sumria. Exemplo: quantos atos processuais h no mandado de segurana? Trs. - H situaes em que o direito to lquido e certo que voc compreende que haja uma coisa julgada mais estvel da o nome, estabilizao da medida, e no da ao para poder justificar essa situao. E a quem estivesse prejudicado por ela teria que mover uma ao de cunho constitutivo negativo para desconstituir, e a sim fazer a cognio exauriente. Ento, ao contrrio do sistema de hoje, em que quem pleiteia a tutela o mesmo que quem pleiteia a cognio exauriente, quem tem que pedir cognio exauriente a parte prejudicada. - Mas isso traz uma srie de problemas filosficos. Por exemplo, nos casos em que a urgncia contempornea propositura da ao, ou seja, voc j tem o interesse de agir; presentes as condies da ao principal, h pedido de tutela contemporneo ao principal (mas no preciso formul-lo; basta a tutela). - A estabilizao da medida s se presta para situaes contemporneas e ela existe por si s basta observar o 3 do artigo 305.
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Art. 305, do Novo CPC: A tutela antecipada satisfativa, concedida nos termos do art. 304, torna-se estvel se da deciso que a conceder no for interposto o respectivo recurso. 1 No caso previsto no caput, o processo ser extinto. 2. Qualquer das partes poder demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada satisfativa estabilizada nos termos do caput. 3 A tutela antecipada satisfativa conservar seus efeitos, enquanto no revista, reformada ou invalidada por deciso de mrito proferida na ao de que trata o 2. 4. Qualquer das partes poder requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petio inicial da ao a que se refere o 2, prevento o juzo em que a tutela satisfativa foi concedida. 5. O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no 2 deste artigo, extingue-se aps dois anos, contados da cincia da deciso que extinguiu o processo, nos termos do 1. - Ajuza o pedido da tutela pela tutela. Ganha a liminar; o sujeito agrava o agravo no tem efeito suspensivo. O agravo julgado, e no interpe nenhum outro recurso. A medida fica estvel. A vem o problema. 2: esse o ajuizamento do pedido principal. 3: primeira pergunta: e se o cara no ajuizar o pedido principal, o que acontece com a tutela? Hoje, possvel uma tutela conservar a sua eficcia ad eternum? possvel haver efeito de coisa julgada material sem ser coisa julgada material? - A sentena de mrito igual ao provimento efetivo mais o acertamento da ao. A primeira quebra de paradigma foi permitir que o Provimento Efetivo exista sem Acertamento da Ao e o Acertamento da Ao venha depois lhe confirmando. O que est se falando agora completamente diferente: o Provimento Efetivo pelo Provimento Efetivo, sem Acertamento da Ao. - A tutela pela tutela sem manter eficaz at que alguma deciso de mrito se anteponha a ela. Pode ser movida pela parte beneficiada com a concesso da tutela (que o que provavelmente vai acontecer) ou pela parte prejudicada. At porque quem vai correr o risco de mover a tutela pela tutela e se satisfazer com a estabilidade dela em primeiro grau ou em segundo grau? No faz sentido e essa a crtica a esse novo instituto, aparentemente dissociado da prtica. - Ento, em 1994, foi quebrado o mito da nulla executio sine titulo. Agora, h uma tutela que existe por sis s e que prevalecer at que algum eleja alguma forma de contrari-la. - As circunstncias que cercam essa nova medida, traduzem uma situao muito mais de hiptese acadmica, do que de hiptese concreta e real.
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Captulo III Da Tutela de Evidncia

- A tutela de evidncia no Cdigo de 1973 est prevista no art. 273, II, e 6: nos casos de parcela incontroversa e de abuso de direito. Art. 273, CPC 1973: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) [...] II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) [...] 6 A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) - Apenas houve uma nova sistematizao. No artigo 295, do anteprojeto, todas as tutelas foram unificadas e uniformizou-se a forma de visualizao dessas tutelas. - Ento no h novidade, propriamente. H um rearranjo e uma nova roupagem legislativa. - As cautelares nominadas, poucas delas foram relocadas para pontos especficos do Novo Cdigo. Mas aquelas asseguraes de crdito foram expurgadas do cdigo. Aquela tutela poltica da tutela jurisdicional, verificvel no Cdigo de 1973, no mais importante; o ciclo visivelmente se encerrou, voltando a ser Poder Geral de Cautela.
- Normalmente, os juzes dizem que no h o periculum in mora e indeferem a tutela de urgncia. Agora, se o sujeito tem direito e a outra parte est abusando do direito de defesa, no h no conceder-se logo a tutela. - No CPC atual, com esses dois novos elementos, como executar? Se a parcela incontroversa, no h nem sentena teria que ser uma espcie de transao, algo assim. Esse o problema de emendar um cavalo e gerar um camelo: no h estrutura para suportar. - Ento h uma pea muito moderna que, teoricamente, traria hoje a soluo da lide, seja por abuso de defesa, ou por parcela incontroversa; mas a dvida : o que fazer? A nica soluo trazida que o juiz teria que sentenciar para poder fazer uma execuo que seria, a teor do artigo 475-O, provisria. Mas no faz sentido ser provisria se incontroversa. - No titulo nem judicial nem extrajudicial. O que ? No se sabe. o problema de se fazer emendas sem pensar sistemicamente.
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- A execuo provisria, por si s, no tem sentido. Basta observar a redao do artigo 475-O, do CPC de 1973: Art. 475-O, CPC: A execuo provisria da sentena far-se-, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) I corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqente, que se obriga, se a sentena for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) II fica sem efeito, sobrevindo acrdo que modifique ou anule a sentena objeto da execuo, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuzos nos mesmos autos, por arbitramento; (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) III o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de cauo suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos prprios autos. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) - Prevalece a poltica da capacidade financeira. S executam os que possuem maiores condies econmicas o que no faz sentido.
Art. 306, do Novo CPC: A tutela da evidncia ser concedida, independentemente da demonstrao de perigo da demora da prestao da tutela jurisdicional, quando: I ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru; II a petio inicial for instruda com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha outra prova capaz de gerar dvida razovel; III as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante; IV - se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de depsito, caso em que ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa. Pargrafo nico. A deciso baseada nos incisos III e IV deste artigo pode ser proferida liminarmente. - Prova a demonstrao cabal de um fato pretrito. Inciso II: o prprio conceito de dvida razovel j indeterminado. Parece ser mais Poder Geral de Cautela que tutelas de evidncia. Onde h discricionariedade, no h aritmtica; e tutela de evidncia aritmtica, e no discricionria. Tutela de evidncia baseada em discricionariedade uma contradio em termos. O abuso de direito de defesa afervel por critrios objetivos, bem como a parcela incontroversa.
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Inciso III: o abuso do direito de defesa. Inciso IV: artigo 461-A obrigao de entrega de coisa certa. a parcela incontroversa.
Ttulo II Procedimento Da Tutela Cautelar Requerida Em Carter Antecedente

Art. 307, do Novo CPC: A petio inicial da ao que visa prestao de tutela cautelar em carter antecedente indicar a lide, seu fundamento e a exposio sumria do direito que se visa assegurar e o perigo na demora da prestao da tutela jurisdicional. Pargrafo nico. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza satisfativa, o rgo jurisdicional observar o disposto no art. 304. - ao, porque se pode deduzir o pedido principal j que estaro no mesmo eixo cognitivo. Deduz-se a medida antecedente e, depois, no mesmo eixo cognitivo, deduzse o pedido principal portanto, pode-se aqui usar o nome de ao. - indicar a lide: referibilidade. Art. 801, CPC 1973: O requerente pleitear a medida cautelar em petio escrita, que indicar: I - a autoridade judiciria, a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do requerido; III - a lide e seu fundamento; IV a exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso; V - as provas que sero produzidas. Pargrafo nico. No se exigir o requisito do no III seno quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatrio. - Quando a cautelar era autnoma, o bem da vida perseguido emprestava o valor da causa. No caso da cautelar, busca-se uma mera assegurao, que inestimvel, diferente da causa em que eu estou buscando objeto da lide. Se s se quer a tutela estabilizao da tutela pode-se arbitrar um valor inestimvel. Agora, se faz um pedido de tutela, mas j formula o pedido principal, o valor da causa o valor do pedido principal. nico do art. 307, Novo CPC: transforma o pedido de medida antecedente em estabilizao da medida.
Art. 308, Novo CPC: O ru ser citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir.
Art. 309, Novo CPC: No sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-o aceitos pelo ru como ocorridos, caso em que o juiz decidir dentro de cinco dias. Pargrafo nico. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se- o procedimento comum.
Art. 310, Novo CPC: Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal ter de ser formulado pelo autor no prazo de trinta dias. Neste caso, ser apresentado nos mesmos autos em que veiculado o pedido de tutela cautelar, no dependendo do adiantamento de novas custas processuais. 1 O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar. 2. A causa de pedir poder ser aditada no momento da formulao do pedido principal. 3. Apresentado o pedido principal, as partes sero intimadas para a audincia de conciliao na forma do art. 335, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citao do ru. 4 No havendo conciliao, o prazo para a contestao ser contado na forma do art. 336. - Se a medida no foi efetivada, a parte no precisa, se no quiser, discutir o direito principal.
Art. 311, do Novo CPC: Cessa a eficcia da tutela concedida em carter antecedente, se: I o autor no deduziu o pedido principal no prazo legal; II no for efetivada dentro de trinta dias; III o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resoluo de mrito. Pargrafo nico. Se por qualquer motivo cessar a eficcia da tutela cautelar, vedado parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento. nico: porque o indeferimento da medida no obsta a propositura da ao principal. No h coisa julgada material. Art. 312, do Novo CPC: O indeferimento da tutela cautelar no obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadncia ou de prescrio.
- Portanto, h trs aspectos importantes no que concerne ao Novo CPC: 1. O procedimento no mudou muita coisa apenas que feito no mesmo eixo cognitivo. 2. Existe estabilizao da medida.
3. A forma de classificao das tutelas com periculum in mora ou sem periculum in mora (tutela da evidncia).
- Verifica-se, portanto, quatro quebras de paradigmas:

1 Quebra de Paradigma Nulla executio sine titulo
2 Quebra de Paradigma 3 Quebra de Paradigma
Gerou a tutela de urgncia e a tutela de evidncia Gerou a possibilidade da estabilizao da tutela, com cognio sumria Agora, o interessado na efetividade que ajuza a medida principal
4 Quebra de Paradigma
- A terceira quebra de paradigma, gerou a possibilidade da estabilizao da tutela, mediante cognio sumria, mas que pode ter efeitos definitivos. A situao se colocou como o prazo prescricional do direito material, como elemento de estabilizao; isto , se as partes se quedarem inertes aps o deferimento da tutela, aquela deciso ser definitiva. - Ento a parte geral das tutelas de urgncia e de evidencia (antecipadas, como coloca o livro V da parte geral) esgotou tudo o que havamos visto at agora.
Captulo II Procedimentos Cautelares Especficos

- Como ficaram as cautelares nominadas? - Buzaid implantou uma tutela da tutela; o magistrado, presentes determinados pressupostos, no tinha mais aquela discricionariedade tpica da parte geral. Em determinadas situaes, especificamente o arresto e o sequestro, o juiz, presentes determinados pressupostos, tinha que ordenar porque tratava-se de uma quebra daquele histrico de inadimplementos da populao brasileira poca. - A recuperao de crdito deixou de ser a preocupao no Novo CPC. - O Captulo II do Livro III, do CPC de 1973, que trata das cautelares inominadas, veio de dois livros do CPC de 1939; alguns, processos especiais, alguns, procedimentos acessrios e algumas, legislaes extravagantes.
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Livro I Disp. Gerais 1939
Livro II Processo em Geral
Livro III Processo Ordinrio
Livro IV Processos Especiais
Livro V Processos Acessrios
Livro VI Proc. de Comp. Orgin. Tribunais
Legislao Extravagante 1300 artigos Cap. I Disp. Gerais Livro I Processo de Conhecimento 1973 1200 artigos Cap. II Proced. Caut. Esp.
PARTE GERAL Livro I Normas Processuais Civis 2014 1200 artigos PARTE ESPECIAL Livro I Processo de Conhecimento e Cumprimento de Sentena Livro II Processo de Execuo Livro III Processo nos Tribunais e Meios de Impugnao das Decises Judiciais Livro Complementar Disposies Finais e Transitrias Livro II Funo Jurisdicional Livro III Sujeitos do Processo Livro IV Atos Processuais Livro V Tutela Antecipada Livro VI Formao, Suspenso e Extino do Processo
- No CPC em 2014 h um caminho inverso. Ento acabou-se com o capitulo de cautelares nominadas com tutela de urgncia. Sobreviveram aqueles que no lidam necessariamente com urgncia, quais sejam, alguns procedimentos acessrios, alguns processos especiais e alguns, legislaes extravagantes.
- No Novo CPC, o arresto, o sequestro, e a busca e apreenso, simplesmente desapareceram. No h mais necessidade de ficar diferenciando. O elemento diferenciador era a referibilidade, a ao principal. No arresto, joga-se a tarrafa; o que pegar, est arrestado ( dvida pecuniria). No sequestro, pesca-se com vara (busca-se um bem especifico que objeto de uma ao de cunho reivindicatrio em que se est discutindo a propriedade).
- Essa diferena absolutamente sutil no precisa mais subsistir. O procedimento o mesmo. Pra que mudar o nome da rosa se o perfume exatamente o mesmo? Ento, no havia sentido. Assim, Didier acabou com as medidas cautelares nominadas; tudo , precipuamente, poder geral de cautela. - Quando o Ministrio Pblico ajuza uma ao civil pblica e pede a indisponibilidade de bens, arresto? No, porque no tem ttulo poder geral de cautela. Esto presentes os requisitos para, no mnimo, acautelar.
- Ento, essa segunda parte fez um caminho de retorno: houve alguns procedimentos que vieram em 2014 para o procedimento comum, alguns que vieram como meros incidentes, em outro captulo. Ento uns vieram para voltar a ser o que eram antes (procedimento especial) e outros vieram e se tornaram aquilo que sempre foram: procedimentos acessrios.
Seo V Exibio
Art. 844, CPC: Tem lugar, como procedimento preparatrio, a exibio judicial: I - de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer; II - de documento prprio ou comum, em poder de cointeressado, scio, condmino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios; III - da escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei. - H uma medida cautelar para cada tipo de prova. Mas a exibio bem clara: somente como procedimento preparatrio, porque, quando incidental, utilizam-se os artigos do processo de conhecimento.
Art. 845, CPC 1973: Observar-se-, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e 382.
- Se h um incidente no processo de conhecimento, a cautelar s pode ser preparatria. Mas hoje no h mais sentido lgico em mover cautelares por si s; deve-se mov-las dentro do processo (at porque, no prximo cdigo, cautelar e processo principal estaro no mesmo eixo cognitivo). - Ento no h sentido que as cautelares mantenham algum tipo de autonomia. - Diddier entendeu que j havia incidentes no processo de conhecimento para cuidar de provas. Quando se depara com uma questo de incompetncia relativa, apresentase uma exceo. Quando h, claramente, um ttulo executivo, absolutamente sem sentido, pode-se mover uma exceo de pr-executividade. - Ora, se sempre foram utilizados expedientes que suspendiam o processo, pra que transform-los em medidas cautelares? Pode-se transform-los no que eles sempre foram: procedimentos especiais.
OBS! Todas as excees so questes prvias. A questo prvia suspende o andamento daquele procedimento, mas no compromete o andamento do processo. As excees so exemplos disso (art. 304, 305, CPC 1973). Ela tem que ser analisada antes de o processo seguir, sob pena de eiv-lo de nulidade. - Nesse sentido, no so s as excees dos artigos 302 e seguintes. Qualquer questo prvia se encaixa nisso. Quando eu arguo a falsidade de um documento, uma questo prvia, ainda que no seja denominada de exceo. - A exceo de pr-executividade uma construo doutrinria. A mesma coisa acontece com a exibio. Hoje, uma medida cautelar, mas que no tem mais sentido. Voc est diante de uma prova negativa, e o outro deve apresentar o documento. No Novo CPC, o nus da prova cabe a quem o juiz determinar. De esttico, o sistema vai passar a ser dinmico. Ao sanear o processo o juiz vai determinar o nus probatrio. Existe a situao da prova diablica onde s uma parte tem a prova e evidente que ele deve exibir.
Seo IX Justificao
Art. 861, CPC 1973: Quem pretender justificar a existncia de algum fato ou relao jurdica, seja para simples documento e sem carter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, expor, em petio circunstanciada, a sua inteno.
- Justificao: prova oral. Faz-se a justificao como um elemento incidental ao processo, assim como a produo antecipada de provas, sempre que o normal andamento da carruagem procedimental coloque em risco a higidez daquela prova. Exemplo: a minha testemunha est morrendo no hospital. No h sentido em esperar dois anos para a audincia de instruo e julgamento. Ouvi-la uma providncia acautelatria do juiz dentro do processo. - A mesma coisa a prova pericial. Se houve um estrago na frente da sua casa, voc no vai esperar o juiz designar percia para analisar o local. - Esses procedimentos nunca foram cautelares; eram procedimentos acessrios, questes prvias ao processo. Ento os procedimentos cautelares nominados assecuratrios de prova continuam existindo, mas como questes prvias dentro do processo de conhecimento.
- Que outros procedimentos continuaram existindo? Na realidade, um procedimento cautelar continua existindo. - O Livro IV, de Procedimentos especiais, tambm vai deixar de existir, porque no Novo CPC haver o Procedimento e no mais o Procedimento Comum. E a ele vai se dividir em Comum e Especial, e os poucos procedimentos que sobreviverem estaro dentro do Livro I da Parte Especial. - O procedimento sumrio foi transportado, trasladado para os juizados especiais, que, com seu procedimento especfico, vai tratar das causas de menor complexidade. As de maior complexidade ou sero tratadas no procedimento comum ou no especial. - Ento no Livro I vai ficar o que sobreviveu de medida cautelar.
Seo XI Homologao do Penhor Legal

- A medida cautelar da homologao do penhor legal volta a ser o que era no CPC de 1939: procedimento especial. Art. 874, CPC: Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requerer o credor, ato contnuo, a homologao. Na petio inicial, instruda com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preos e a relao dos objetos retidos, pedir a citao do devedor para, em 24 (vinte e quatro) horas, pagar
ou alegar defesa. Pargrafo nico. Estando suficientemente provado o pedido nos termos deste artigo, o juiz poder homologar de plano o penhor legal. - A homologao de penhor legal, assim como a nunciao de obra nova, comea com uma fase extrajudicial. - Quais as hipteses de penhor legal? Aquelas em que voc tem direito real sobre bem de outrem em virtude de lei e no de deciso judicial ou de contrato. o direito do hoteleiro sobre as tuas bagagens se voc no pagar a conta do hotel; o direito do dono de restaurante, sobre o teu carro que est ali estacionado, se voc no pagar a conta do restaurante.
Seo XV Outras Medidas Provisionais

- A espinha dorsal das medidas assecuratrias de crdito desapareceu voltaram a ser como em 1939. - E onde esto previstas as principais medidas cautelares assecuratrias do direito de famlia? Quase todas no art. 888, CPC. Art. 888, CPC: O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da ao principal ou antes de sua propositura: I - obras de conservao em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida; II - a entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos; III - a posse provisria dos filhos, nos casos de separao judicial ou anulao de casamento; IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais; V - o depsito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos prtica de atos contrrios lei ou moral; VI - o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal; VII - a guarda e a educao dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criana ou do adolescente, pode, a critrio do juiz, ser extensivo a cada um dos avs; (Redao dada pela Lei n 12.398, de 2011) VIII - a interdio ou a demolio de prdio para resguardar a sade, a segurana ou outro interesse pblico. - Todas as medidas cautelares giram ao redor de um nico procedimento. Num primeiro momento, desquite; num segundo momento, a separao judicial; e hoje, no divrcio. Ento, unificou-se tambm a nomenclatura para tratar da dissoluo da sociedade conjugal e do lao matrimonial.
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Separao de Corpos
Alimentos
Posse dos bens para uso pessoal DIVRCIO
Guarda e visita Arrolamento de Bens
- A separao de corpos , nada mais nada menos, do que a antecipao principal dos efeitos da tutela constitutiva negativa da ao de divrcio vai ter que estar na sentena tambm, porque ser preciso confirmar essa tutela. - Ento todas elas so satisfativas. Na realidade, no so medidas cautelares propriamente ditas; so antecipaes de tutela. - S fica uma dvida: se acabaram essas medidas cautelares, como resolver o divrcio, as situaes preliminares a todo divrcio? Tudo vai se resolver no Livro V da Parte Geral: Da Tutela Antecipada, e, tambm, no Poder Geral de Cautela do magistrado vai deferir o que ele entender por bem. - exatamente o que acontece hoje com quem no tem papel passado nenhum. Primeiro, preciso declarar que so casados; mas sucessivamente, preciso desconstituir ao de reconhecimento e dissoluo de unio estvel. Para tal, necessrio pedir vrias tutelas antecipadas: a) separao de corpos com medida restritiva; b) alimentos; c) regulamentao de guarda. A diferena, que agora tudo virou poder geral de cautela. - Ento para onde foram as asseguraes em direito de famlia? Todas viraram tutelas antecipatrias. S existe uma tutela cautelar que continua sendo tutela cautelar: arrolamento de bens. - O divrcio nada mais que uma desconstituio com uma srie de tutelas antecipadas a elas inerentes, j que so aes com um relacionamento diferido no tempo.
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Art. 471, I, CPC 1973: Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao no estado de fato ou de direito; caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena; - O juiz do divrcio no vai decidir o divrcio de novo. Inciso I: Essa a verdadeira ao revisional, que na verdade uma ao reconstitutiva. Penso alimentcia relao diferida no tempo. Assim como o aluguel. Se houver alterao na situao ftica ou jurdica, pode rev-la.
LIVRO IV DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

- Na acepo atual, no Novo CPC, as tutelas de urgncia esto no Livro V, Da Tutela Antecipada (onde est toda a parte geral atual que vai definir o Poder Geral de Cautela). Algumas cautelares, que no se enquadrarem no poder geral de cautela, sero mantidas. - O que sobrou do Livro IV do CPC de 1973, veio para um captulo dentro do Livro I da Parte Especial do Novo Cdigo. Ento, materialmente, os procedimentos especiais continuam sofrendo dos mesmos males: incompatibilidade com o processo de conhecimento. - Como visto, o procedimento, no Novo CPC, se divide em: a) o procedimento que d corpo ao processo; b) o procedimento que d corpo aos procedimentos especiais. - Logo, h apenas o procedimento comum e os procedimentos especiais. E a Didier simplesmente ab-rogou o Livro IV, enxugou as aes, os procedimentos especiais, e os que sobreviveram, 6 ou 7, permaneceram ali no livro de processo de conhecimento.
Formas de Cumulao de Pedidos - Os pedidos podem ser: 1. Cumulados a) Cumulados Simples (A + B) b) Cumulados Sucessivos (A tem que sobreviver, para que se aprecie B) 2. Alternativos (A ou B) 3. Sucessivos (A se inviabiliza; ento, B)
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- Ento o grande problema dos procedimentos especiais era justamente a sua incompatibilidade processual, procedimentos, falta de previsibilidade da tutela. medida que o processo foi sendo criado, permitiu-se que ele fosse cumulado com o procedimento especial. - Poucos sabem da possibilidade de se combinar uma consignao em pagamento, uma possessria, com o processo de conhecimento. o que diz o artigo 292, 2, CPC. Art. 292, 2, do CPC: permitida a cumulao, num nico processo, contra o mesmo ru, de vrios pedidos, ainda que entre eles no haja conexo. 1o So requisitos de admissibilidade da cumulao: I - que os pedidos sejam compatveis entre si; II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juzo; III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento. 2o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se- a cumulao, se o autor empregar o procedimento ordinrio. - Sem perder as suas caractersticas de procedimento especial.
Ordinalizao dos Procedimentos Especiais

- H alguns procedimentos especiais que no so passveis de ordinalizao, como, por exemplo, o inventrio, que to somente uma administrao da universalidade de bens (como a massa falida, por exemplo). - Ento o inventrio no compatvel o art. 292, CPC. Mas quase todos os outros o so, principalmente os 6 ou 7 procedimentos especiais que vo permanecer como tal no Novo Cdigo de Processo Civil. Eles eram procedimentos que j esto previstos no CPC de 73 ou ento vieram de legislao extravagante (por exemplo, a avaliao de avaria grossa uma das aes mais antigas do Cdigo Comercial de 1850). - Por que continua existindo o procedimento especial? Procedimento especial nada mais que um eco oitocentista; so aes que sempre existiram. Por que no se processualizaram? - Existem trs regras bsicas para responder a essa pergunta. - De 1939 para 1973, vrios procedimentos foram extintos. De 1973 para 2014, vrios outros procedimentos sero extintos. A grande dvida se a monitria fica ou sai (que foi uma contramo na histria, o nico procedimento especial criado de 1990 pra c). H a nitidamente um saudosismo. - Os artigos 1.076 e seguintes, do CPC, at o art. 1.102, foram todos revogados. Havia nitidamente um movimento processual.
- No sculo XIX, havia Cdigos Judicirios 100% procedimentais; na virada do sculo, os Cdigos Estaduais ou das Provncias eram 20% processuais e 80% procedimentais. O CPC de 1939, era 60% processual e 30% procedimental. O CPC de 73, 25% procedimental. Ento a tendncia no novo CPC que esses procedimentos virem um captulo dentro do processo de conhecimento, em contraposio ao procedimento comum (10% procedimental e 90% processual). Ento, pela simples observao do decurso do tempo, depreende-se que o processo, medida que incorpora novas cincias, vai absorvendo os astros que esto ao redor dessa estrela. Vai absorvendo as matrias que lhe so compatveis; e aquelas que so incompatveis, so extracodificadas.
Exemplo: mandado de segurana no tem a menor congruncia com o CPC. Nem a coisa julgada a ele se aplica. Ento ele no pra estar no cdigo. Exemplo: inventrio sem herdeiros menores resolve-se extrajudicialmente. - Ento h uma tendncia no s do processo avanar sobre os procedimentos exceto a monitria como tambm de extrajudicializar aquilo que no pode ser processualizado (como acontece com determinadas formas de divrcio, de inventrio). Isso para deixar o cdigo adstrito aquilo a que ele se destina.
- Por que, ento, que no se compatibilizam se essa uma tendncia? Por que incluir a avaliao de avaria grossa? Por trs motivos:
Tradio Incompatibilidades Procedimentais Actio Duplex aspecto processual/ material
1. A Tradio - Existem as aes possessrias reintegrao, manuteno de posse ou interdito proibitrio (se esbulho, turbao ou ameaa). Ento h um procedimento para cada situao objetiva. Mas esta ao, antes de 1973, e j desde a virada do sculo, tinha uma tutela liminar de reintegrao que era praticamente a sentena de mrito (tutela antecipada). - O processo se desenvolveu e aquela tcnica de tutela que era absolutamente estranha ao sistema Carneluttiano, ainda mais em se tratando de uma sentena
executiva, sequer conseguia se espelhar no CPC de 1973. Ento em 73, ela ficou no Livro IV, Procedimentos Especiais. Hoje, tranquilamente poder-se-ia resolver todas as aes possessrias com tutela antecipatria. Art. 927, CPC 1973: Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; II - a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; III - a data da turbao ou do esbulho; IV - a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao. - Em 1930, isso podia parecer altamente aliengena. Mas hoje, sabe-se que uma tutela antecipatria de cunho altamente satisfativo.
Art. 930, CPC 1973: Concedido ou no o mandado liminar de manuteno ou de reintegrao, o autor promover, nos 5 (cinco) dias subseqentes, a citao do ru para contestar a ao. Pargrafo nico. Quando for ordenada a justificao prvia (art. 928), o prazo para contestar contar-se- da intimao do despacho que deferir ou no a medida liminar. - O que h, a, ento, apenas e to somente uma aresta que no se compatibilizava com o sistema de 1973. Mas o nome dessa aresta hoje tutela satisfativa. Hoje j h a previso doutrinria desse tipo de ao (auto-executiva), j h a previso da tutela, e aplica-se, quanto ao mais, o procedimento ordinrio. - Ento havia dois elementos diferenciadores que impediam tais procedimentos de se compatibilizar com o procedimento comum, cujas especificaes atuais permitem englobar as aes possessrias. - Mas, mesmo assim, por uma questo de tradio, o Fux resolveu que as trs aes continuariam com procedimento especial. Mas o STJ j decidiu que mesmo as aes de fora velha resolvem-se com tutela antecipatria.
2. Subsistem Incompatibilidades Procedimentais - A tutela antecipatria da ao possessria at 1994 era um obstculo. At hoje existem outros tipos de obstculo que no se consegue definir processualmente (a cincia processual no se desenvolveu o suficiente para abranger tais procedimentos especiais). - Por exemplo, a ao monitria: a ao com base em prova escrita, no classificvel como ttulo executivo extrajudicial, emanada do prprio devedor, portanto, que viabilizar um procedimento sumrio cognitivo.
- Nos casos em que a prova escrita to clara em que h uma fase de integrao dessa prova em ttulo executivo. O judicirio monitora a relao jurdica base para chancelar aquele documento como ttulo executivo. - Por ora, a ao monitria estruturalmente incompatvel com o procedimento comum.
3. Actio Duplex Aspecto Processual/ Material - O que acontece, processualmente, com os procedimentos especiais que ainda os torna incompatveis, processualmente, com o procedimento comum? Que os impede, para alm do art. 292, 2, de se integrarem ao livro I, ao processo de conhecimento, como aconteceu com a reivindicatria, com a imisso de posse? - Os procedimentos especiais, por sua estrutura, tm um aspecto que ainda os incompatibiliza, que exatamente a actio duplex. A actio duplex uma caracterstica processual inerente teoria imanentista. A teoria imanentista reza que a todo direito material corresponde uma ao que o assegure o direito processual imanente ao direito material. - Ento h um direito material e apenas um e um procedimento especial para esse direito. Neste caso, no h necessidade de se estabelecer um contraditrio nos termos do procedimento comum; completamente diferente da relao processual em que o polo ativo quer modificar o status quo e o polo passivo quer deixar tudo como est. - Na actio duplex, por ser direcionada a um nico direito material, ou ele pertence ao polo ativo ou ao passivo. Ento a contestao, na realidade, tambm uma pretenso essa uma caracterstica que o processo civil no conseguiu absorver. - No processo civil, se o ru quiser reivindicar algo, precisa fazer reconveno (ao dentro da ao, invertidos os polos). E isso naturalmente nsito ao procedimento especial.
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O direito processual uma cincia epistemologicamente prpria que trata de uma relao jurdica peculiar, que, por estar muito prxima ao direito material, ainda no consegue se compatibilizar. - Fica bem claro, portanto, que essa caracterstica denominada actio duplex ou judicia duplicia, tpica da teoria imanentista, impede a ordinalizao de determinados procedimentos especiais.
- Na realidade, o prprio Fux plantou a soluo para esse problema. A reconveno vai acabar enquanto ao autnoma; ela vai virar um capitulo da contestao. Ora, o que a actio duplex sob o ponto de vista procedimental? Como ela se manifesta no mundo fsico? Art. 922, CPC 1973: lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor. - lcito ao ru DEMANDAR na contestao.
Art. 278, 1, CPC: No obtida a conciliao, oferecer o ru, na prpria audincia, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requerer percia, formular seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente tcnico. (Redao dada pela Lei n 9.245, de 26.12.1995) 1 lcito ao ru, na contestao, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. (Redao dada pela Lei n 9.245, de 26.12.1995) - formular pedido a seu favor. Isso j onda reformista do procedimento sumrio; o pedido contraposto. - O processo civil foi se expandindo e absorvendo os procedimentos especiais; novas tcnicas de tutela e de aes foram surgindo. - Fica bem claro que o conceito de reconveno est sendo mutacionado para um novo tipo de contraposio de pedidos que permite a absoro do fenmeno da actio duplex. Qual seria ento a diferena entre o pedido contraposto e a actio duplex? Esta uma conexo pelo direito material, enquanto aquele (pedido contraposto) se conecta ao pela relao de fato.
- O art. 278, 1, do CPC 1973, assim ressalva: desde que fundado nos mesmos fatos. Exemplo: eu bati no carro de B, mas B foi culpado; fao um pedido contraposto mesmo eixo ftico. uma limitao, mas uma evoluo que permitiu ao Didier pegar o pedido contraposto, o nome reconveno e absorver boa parte das actio duplex. - Fica claro que a cincia processual cria os seus instrumentos. Isso seria inadmissvel h uns anos atrs. - Voc no consegue compatibilizar o pedido contraposto apesar de essa oportunidade ter sido aberta com a actio duplex. Enquanto a actio duplex de direito material, a conexo do pedido contraposto o mesmo eixo ftico.
A actio duplex uma caracterstica material intrnseca dos procedimentos especiais
(base da teoria para unificar os procedimentos especiais).
- No se confunde com a reconveno que uma ao autnoma incidental ao processo, do ru contra o autor (contra-ataque). Sugesto de Leitura: Dos procedimentos especiais. Antnio Carlos Marcato. ltimo captulo antes dos procedimentos especiais em espcie.
- O Livro IV do atual Cdigo de Processo Civil, de 1973, dividido em dois captulos: procedimentos especiais de jurisdio contenciosa; e procedimentos especiais de jurisdio voluntria. Consegue-se identificar um procedimento especial pela simples leitura do dispositivo.
Ttulo I Procedimentos Especiais de Jurisdio Contenciosa

- Na jurisdio contenciosa, onde h lide, h tambm, tal qual as cautelares nominadas, uma diviso por matrias. Buzaid, nos procedimentos especiais, colocou em relativa ordem, classificando os procedimentos especiais de jurisdio contenciosa em trs grupos: 1. Vinculados ao Direito de Crdito consignao em pagamento; ao de depsito; ttulos ao portador; prestao de contas; 2. Sistema de Proteo de Propriedade e Posse aes possessrias (direitos reais), usucapio, diviso e demarcao de terras particulares, inventrio e partilha.
3. Aes de Cunho Processual que visam repor um determinado processo no seu eixo adequado (por exemplo, os embargos de terceiro).
IMPORTANTE! Transposio procedimental no reforma processual. A palavra reforma processual implicaria num remdio novo, remdio diferente. Exemplo: cumprimento de sentena. Qual a diferena em relao antiga execuo de ttulo judicial? Antes voc pegava a sentena, como ttulo executivo, e dava incio a uma execuo provisria ou definitiva atravs de uma petio inicial. - Os arts. 475-O e seguintes, mandam aplicar ao cumprimento de sentena as mesmas regras cabveis execuo de ttulo judicial. Inclusive, h jurisprudncia pacfica no sentido de que cabem honorrios no cumprimento de sentena quando, na verdade, a inteno era no torn-la mais uma ao apartada (e, sim, cumprir nos prprios autos). - A multa do 475-J s agrava ainda mais uma situao de poltica neoliberal. S torna o sujeito mais insensvel ao dispndio de dinheiro.
Captulo I: Ao de Consignao em Pagamento

Art. 899, 1, CPC: Quando na contestao o ru alegar que o depsito no integral, lcito ao autor complet-lo, dentro em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestao, cujo inadimplemento acarrete a resciso do contrato. 1 Alegada a insuficincia do depsito, poder o ru levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conseqente liberao parcial do autor, prosseguindo o processo quanto parcela controvertida. (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994); 2 A sentena que concluir pela insuficincia do depsito determinar, sempre que possvel, o montante devido, e, neste caso, valer como ttulo executivo, facultado ao credor promover-lhe a execuo nos mesmos autos. (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994) 1: parcela incontroversa. 2: o ru no consegue ttulo executivo no Livro I. No Livro I, hoje, o ru s consegue ttulo executivo com a reconveno. - Von Bllow concebeu um procedimento comum, standard. Quando se encontra um procedimento distinto, no possvel encaix-lo no procedimento comum (possui arestas que impedem essa adequao). Ento, vira procedimento especial.
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- No artigo acima, j se verifica um desenvolvimento cientfico do processo suficiente de maneira que j se consegue aparar suas arestas, incorporando-o ao procedimento comum. - A ao de consignao em pagamento nada mais que uma ao do devedor em face do credor. Antes do advento da nova onda reformista em 1994, a consignao em pagamento j no funcionava, mas, de qualquer forma, o esprito dela permanece. O devedor tem um direito que o de ter quitao; e, muitas vezes, esse nico direito lhe sonegado. Ento tem direito ao depsito judicial dessa importncia, e, ao faz-lo, tem direito de requerer ao juiz que supra o que se denomina mora accipiendi (a mora daquele que tem o crdito, mas se recusa a dar a quitao). - O devedor tinha que na inicial comprovar essa mora accipiendi; e como comprovar a mora do credor? Isso era muito difcil. - As coisas no eram resolvidas por cauo, por tutela antecipatria, de uma forma unilateral e rpida. Ento, por tradio, manteve-se a consignao em pagamento.
- Para resolver a morosidade, previram a consignao em pagamento extrajudicial. Art. 890, CPC: Nos casos previstos em lei, poder o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignao da quantia ou da coisa devida. 1 Tratando-se de obrigao em dinheiro, poder o devedor ou terceiro optar pelo depsito da quantia devida, em estabelecimento bancrio, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correo monetria, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepo, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestao de recusa. (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994) 2 Decorrido o prazo referido no pargrafo anterior, sem a manifestao de recusa, reputar-se- o devedor liberado da obrigao, ficando disposio do credor a quantia depositada. (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994) 3 Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancrio, o devedor ou terceiro poder propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ao de consignao, instruindo a inicial com a prova do depsito e da recusa. (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994) 4 No proposta a ao no prazo do pargrafo anterior, ficar sem efeito o depsito, podendo levant-lo o depositante. (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994) - terceiro que seja coobrigado, e, portanto, interessado processualmente. 2: presuno iuris tantum. Eu movo uma notificao, notifico o devedor; se este silenciar, presume-se que eu estou liberado. Se o devedor resolver entrar com ao de
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cobrana, vai ter que demonstrar documentalmente que eu devo a ele; ento, de que adianta a presuno, se isso j seria um nus dele na ao de cobrana? 3: preciso ter a recusa para mover a ao de consignao? No, porque eu posso querer a liberao e essa presuno no adianta de nada. - Ento, seja por tradio, seja por incompatibilidade procedimental, essa fase extrajudicial inviabiliza a ordinalizao do processo.
Art. 899, CPC: Quando na contestao o ru alegar que o depsito no integral, lcito ao autor complet-lo, dentro em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestao, cujo inadimplemento acarrete a resciso do contrato. 1o Alegada a insuficincia do depsito, poder o ru levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conseqente liberao parcial do autor, prosseguindo o processo quanto parcela controvertida. (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994) 2o A sentena que concluir pela insuficincia do depsito determinar, sempre que possvel, o montante devido, e, neste caso, valer como ttulo executivo, facultado ao credor promover-lhe a execuo nos mesmos autos. (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994) - A ao de consignao em pagamento, na ida, declaratria onde o juiz declara quitada a dvida. E, na volta, ela condenatria em dinheiro ou declarao da quitao (ento, actio duplex).
Declaratria (quitao)
Ao de Consignao em Pagamento
Condenatria - Em todo procedimento especial, h tradio, actio duplex (pretenso de ida diferente da pretenso de volta) e incompatibilidade procedimental (alguma aresta que no se adequa ao procedimento comum).
Art. 895, CPC: Se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor requerer o depsito e a citao dos que o disputam para provarem o seu direito.
Exemplo: A queria comprar de B um apartamento, mas B estava respondendo por muitas execues. Supondo, por exemplo, que as dvidas de B atingem 40% do valor do imvel. A, ento, depositou tal valor sob a condio de que quando B trouxesse as sentenas de mrito extinguindo as execues contra ele movidas, A liberaria o saldo a B. Fizeram escritura pblica, porque aquele dinheiro depositado era a comprovao da solvncia de B; ento o imvel poderia ser escriturado em nome de A, sem clusula de retrovenda. Passados 6, 7 anos, B apresentou as sentenas. Mas o fundo em que foi depositado o dinheiro deixou de existir e o banco, compulsoriamente, o tinha transferido para outro fundo, cuja rentabilidade era menor. Ento o valor que estava no fundo no coincidia com os clculos feitos por B, com base na rentabilidade do fundo anterior. B, na realidade, queria o imvel de volta; mas no podia, porque j estava escriturado. Ento A levantou o dinheiro que estava no fundo, colocou numa conta vinculada a uma vara cvel, que rende muito menos, e moveu a consignao em pagamento. - Como o STJ entende que prescrio em execuo j movida no cabe (fica pendente para sempre, ainda que no se encontrem bens penhorveis), A considerou que uma das execues no tinha sido extinta. Ento, moveu ao de consignao em pagamento contra B e contra o credor da execuo, depositando o valor em juzo. A fez isso para que no se aplicasse o 1, do artigo 899, CPC.
Art. 899, CPC: Quando na contestao o ru alegar que o depsito no integral, lcito ao autor complet-lo, dentro em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestao, cujo inadimplemento acarrete a resciso do contrato. 1 Alegada a insuficincia do depsito, poder o ru levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conseqente liberao parcial do autor, prosseguindo o processo quanto parcela controvertida. (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994) 2 A sentena que concluir pela insuficincia do depsito determinar, sempre que possvel, o montante devido, e, neste caso, valer como ttulo executivo, facultado ao credor promover-lhe a execuo nos mesmos autos. (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994) 1: se h dvida sobre quem o ru, no pode levantar. - Essa incompatibilidade procedimental possvel resolver no processo de conhecimento por litisconsrcio passivo.
Art. 898, CPC: Quando a consignao se fundar em dvida sobre quem deva legitimamente receber, no comparecendo nenhum pretendente, converter-se o depsito em arrecadao de bens de ausentes; comparecendo apenas um, o
juiz decidir de plano; comparecendo mais de um, o juiz DECLARAR efetuado o depsito e extinta a obrigao, continuando o processo a correr unicamente entre os credores; caso em que se observar o procedimento ordinrio. - Este artigo, em sua parte final, torna a ao de consignao em pagamento incompatvel com o processo de conhecimento.
OBS: A sentena que julga improcedente a ao de consignao em pagamento declaratria? NO. condenatria.
Captulo III: Ao De Anulao E Substituio De Ttulos Ao Portador

- Existem alguns procedimentos que nem tem muita razo de ser. A ao de anulao e substituio de ttulos ao portador um exemplo, que nem mesmo o Novo CPC conseguiu manter. Desde 15 de maro de 91, acabaram os ttulos ao portador. - Todos os ttulos tm que ser nominativos. No h sentido lgico em procurar o prego da bolsa de valores (resto do exemplo). - Essa ao perdeu o sentido.
Captulo IV: Ao de Prestao de Contas

- uma ao mais til, mas no h porque continuar sendo procedimento especial, a no ser por conta da tradio porque ela nada mais que que uma ao de procedimento comum. - uma ao que decorre em virtude de alguma relao subjacente (que no precisa ser declarada, portanto por exemplo, ao contra sndico, ao contra o scio). Esse tipo de relao societria lato sensu, essa relao associativa, permite que haja a chamada legitimao para uma ao de prestao de contas. - H um segundo aspecto, que em 1973 dava um ar de procedimento especial, mas isso no muda nada nos dias de hoje: a prestao de contas tanto pode ser exigida quanto prestada. Exemplo: barraco na reunio de condomnio no que concerne s contas. O sndico pode propor a ao. H interesse de agir ento h tranquilamente uma legitimao. - Pelo fato de ela ser uma ao bilateral, que pode ser tanto prestada, quanto exigida, possvel enxergar a actio duplex. Mas a prestao de contas tpica situao clara de
pedido contraposto. Estou prestando as contas e a outra pessoa faz um pedido contraposto dizendo que a conta X est errada, ou que faltam tais documentos. - Ento a prestao de contas uma ao tpica para quem tem uma relao jurdica subjacente, em primeiro lugar; tem legitimao bilateral (tanto pode ser prestada quanto exigida) e a que surge a actio duplex. Ao ser prestada, a pretenso declaratria; ao ser exigida, declaratria.
Declaratria
Ao de Prestao de Contas
Condenatria - O CPC traz um monte de confuses. Art. 915, CPC: Aquele que pretender exigir a prestao de contas requerer a citao do ru para, no prazo de 5 (cinco) dias, as apresentar ou contestar a ao. 1 Prestadas as contas, ter o autor 5 (cinco) dias para dizer sobre elas; havendo necessidade de produzir provas, o juiz designar audincia de instruo e julgamento; em caso contrrio, proferir desde logo a sentena. 2 Se o ru no contestar a ao ou no negar a obrigao de prestar contas, observar-se- o disposto no art. 330; a sentena, que julgar procedente a ao, condenar o ru a prestar as contas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de no Ihe ser lcito impugnar as que o autor apresentar. 3 Se o ru apresentar as contas dentro do prazo estabelecido no pargrafo anterior, seguir-se- o procedimento do 1o deste artigo; em caso contrrio, apresentlas- o autor dentro em 10 (dez) dias, sendo as contas julgadas segundo o prudente arbtrio do juiz, que poder determinar, se necessrio, a realizao do exame pericial contbil. - Os procedimentos especiais traduzem, no mnimo, uma ingenuidade tpica das dcadas de 40, 50, 60, e que hoje j no tm mais sentido. bvio que isso hoje se resolve com ao de obrigao de fazer e astreintes. A obrigao do administrador manter as contas em dia. - Numa anlise crtica dos procedimentos especiais, possvel encontrar nas prprias aes possessrias, consignao em pagamento, etc, um elemento que poderia tranquilamente implicar na absoro pelo processo de conhecimento e s no o so em virtude da tradio.
Captulo V: Aes Possessrias

Sistema Possessrio/ Reivindicatrio - Diferencia posse de propriedade. A posse apenas uma aparncia da propriedade e com ela no se confunde. A posse uma demonstrao de uma situao de fato, enquanto a propriedade a demonstrao de uma relao jurdica em relao ao bem da vida. Quem possuidor, parece ser proprietrio de acordo com o Cdigo Civil, inclusive, a posse uma aparncia de propriedade. Ento previsvel que haja aes diferentes dentro do sistema processual. - Em 1939, havia as aes possessrias e as reivindicatrias, dependendo da situao que aparecesse no caso concreto. E na situao do meio termo, quando tinha a propriedade originria, havia uma terceira ao: imisso na posse (vou tomar posse pela primeira vez eu nunca estive l, mas sou o proprietrio). Exemplo: arrematei o imvel no leilo. A ao cabvel posse originria estou me imitindo na posse. - Em 1973, sumiram do sistema a imisso de posse que passou a ser orientalizada e a ao reivindicatria. poca, como as aes referentes propriedade se ordinalizaram para ter a mais ampla cognio/ dialtica, restaram dentro da propriedade, os procedimentos absolutamente incompatveis com o Livro I (a divisria, a demarcatria, o usucapio e uma forma administrativa de tutela da propriedade que o inventrio e a partilha).
Sistema Possessrio/ Reivindicatrio
POSSE
PROPRIEDADE
Situao de Fato 1973
Situao Jurdica
Possessrias Ameaa Turbao Esbulho
Divisria Demarcatria Usucapio Inventrio e Partilha

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- As possessrias, as mais antigas aes dos ordenamentos jurdicos ocidentais, permaneceram, cada uma, voltada para uma situao ftica diferente: para a ameaa, para a turbao e para o esbulho. - Ento, h trs aes possessrias, e restaram, na base reivindicatria do sistema, a divisria, a demarcatria e a usucapio.
- AO DEMARCATRIA: Na demarcao, h dois ttulos de propriedade cuja interpretao no permite que se visualize as marcas divisrias da propriedade. Ento, tem que passar por uma percia que vai analisar as escrituras, a situao ftica dos terrenos e vai aviventar marcas que nunca foram colocadas porque se o tivessem sido, haveria uma ao possessria (porque a posse depende da prova da posse). Exemplo: imagine cercar fazendas no cerrado brasileiro. - Tanto a demarcatria quanto a AO DIVISRIA so aes de cunho petitrio. Porque, como dependem de percia para dividir o condomnio ou demarcar as terras, para ambas as situaes, necessrio o agrimensor. E a, nessa situao, o papel do juiz meramente homologatrio de um laudo porque o juiz no tem condies de refutar o laudo de um agrimensor. As duas aes tm mais ou menos o mesmo final.
Art. 966, CPC: Assinado o auto pelo juiz, arbitradores e agrimensor, ser proferida a sentena homologatria da demarcao. - O papel do magistrado em ambos os casos no de composio da lide; meramente homologatrio de um laudo do agrimensor. - Tanto a divisria quanto a demarcatria, possuem, tambm, um carter possessrio. Mas o sistema demarcatrio e divisrio para situaes em que no haja nenhum sinal de posse. Uma rvore posse. Plantio uma demonstrao de posse, uma marca. Se h arvores que delimitam os terrenos, no cabe demarcatria, porque as rvores so sinal de posse. - Eu s posso dividir o que meu. Para todas as outras situaes, h a possessria. Por isso, por mais que se consiga resolver as demarcatrias pelo rito ordinrio, ela nunca vai se compatibilizar, porque a sentena do juiz possui cunho homologatrio (no obedece ao art. 269, CPC).
- Quanto s POSSESSRIAS, h trs aes para trs situaes fticas mas elas so absolutamente irrelevantes.
Art. 920, CPC: A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos requisitos estejam provados. - No h o princpio da adstrio ao pedido. Pode ser que, quando voc ajuizou a ao, os caras estavam s ameaando; no curso da ao, invadiram. - Como a dinmica possessria muito rpida, j h de plano uma primeira incompatibilidade procedimental. - A posse depende fundamentalmente de prova fotogrfica, documental, e, principalmente, testemunhal. - Para a ameaa, h o interdito proibitrio; para a turbao, ao de manuteno de posse; e para o esbulho, h a reintegrao de posse. Essa dinmica, s se ela for muito lenta, que vale a pena distinguir.
Art. 932, CPC: O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito. - Art. 461, CPC. que se comine = astreinte. Constrio psquico-financeira. - A manuteno e a reintegrao de posse no so aes de tutela mandamental, mas mais executiva mesmo. A reintegrao o ainda de forma mais clara, porque reintegrao uma medida de fora sobre os invasores.
Art. 922, CPC: lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor. - a actio duplex.
Art. 928, CPC: Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou de reintegrao; no caso contrrio, determinar que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for designada. Pargrafo nico. Contra as pessoas jurdicas de direito pblico no
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ser deferida a manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia audincia dos respectivos representantes judiciais. - Como a prova documental no foi suficiente, tem que arrolar testemunhas para proceder a uma justificao prvia. E a s depois disso que comea o prazo para contestar.
OBS! Nas aes possessrias, tem que haver descontinuidade da posse. Porque se eu nunca tive posse, a ao cabvel imisso na posse. Se eu nunca tive a posse, mas tenho ttulo de propriedade no ao reivindicatria; ao declaratria de propriedade. Exemplo: um fazendeiro de uma cultura de gado tem uma tcnica especial de criao e gado. Um segundo pretendente pretende comprar sua fazenda, mas quer fazer um test drive quer conhecer a fazenda. O fazendeiro autoriza que essa pessoa entre na fazenda e conviva com o pessoal, com as tcnicas. Depois de um tempo, eis que esse pretenso comprador chama os amigos e toma a fazenda pra ele. Ele tem em mos vrios e-mails nos quais estava negociando com o proprietrio e tem um incio de prova escrita demonstrando que estava comprando a fazenda. At havia entregado dinheiro, mas no se sabe ao certo quanto. um esbulho ento a ao cabvel reintegrao de posse. CUIDADO: Imisso na posse = ao declaratria com tutela executiva.
- Existe apenas uma exceo, prevista na smula 487, STF: quando duas pessoas brigam pela posse, ambas com base na propriedade. Ambas tem escrituras, ambas tem comprovaes de posse de lado a lado, mas, no fundo, ambas demandam a posse com base na propriedade. Smula 487, STF: Ser deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domnio, se com base neste for ela disputada.
Captulo XV: Ao Monitria

Art. 1102-A, CPC: A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel. (Includo pela Lei n 9.079, de 1995)
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- Que documento esse? o documento emanado do devedor. No um documento unilateral do credor. O CPC, na teoria da prova, j define isso. O documento firmado pela parte s faz prova contra si.
Art. 1.102-B, CPC: Estando a petio inicial devidamente instruda, o Juiz deferir de plano a expedio do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias. (Includo pela Lei n 9.079, de 1995) - uma tutela. Entrega de coisa art. 461-A, do CPC ou pagamento, onde teria uma prova inequvoca. J existia a tutela antecipatria. Art. 1.102-C, CPC: No prazo previsto no art. 1.102-B, poder o ru oferecer embargos, que suspendero a eficcia do mandado inicial. Se os embargos no forem opostos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, desta Lei. (Redao dada pela Lei n 11.232, de 2005) 1 Cumprindo o ru o mandado, ficar isento de custas e honorrios advocatcios. (Includo pela Lei n 9.079, de 14.7.1995) 2 Os embargos independem de prvia segurana do juzo e sero processados nos prprios autos, pelo procedimento ordinrio. (Includo pela Lei n 9.079, de 14.7.1995) 3 Rejeitados os embargos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, desta Lei.(Redao dada pela Lei n 11.232, de 2005) - ttulo executivo judicial. Na ao monitria, no a prova documental que se transforma em titulo executivo; a execuo por titulo judicial. 2: nos prprios autos e procedimento ordinrio.
Apelao Juiz Rito Ordinrio Monitria Inicial com prova escrita (prova emanada do devedor) Mandado Sentena
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- O juiz defere e manda expedir o mandado de citao. A partir do mandado, segue-se o rito ordinrio, sobrevm sentena da qual cabe apelao com efeito suspensivo. Ou seja, o esquema a mesma coisa que o procedimento comum. No h sentido, portanto, em denomin-lo monitrio especial, diferenciando-o da ao de cobrana. - Ento, a monitria, do jeito como foi concebida, no tem razo de ser. - A monitria seria, nesse primeiro bloco de aes, por tudo e em tudo uma iniciativa infeliz. Se os embargos cabveis no tivessem efeito suspensivo nenhum, at poderia ser eficaz. Quer embargar? Cauciona. A haveria um ganho de tempo; ento 80% das aes monitrias redundariam em um fim til. - Uma das grandes reformas processuais que o Brasil poderia ter era de mudar esse estado de coisa. - A monitria, o cumprimento de sentena, no so reformas processuais so transposies procedimentais.
Ttulo II Procedimentos Especiais de Jurisdio Voluntria Captulo I: Disposies Gerais

Art. 1111, CPC: A sentena poder ser modificada, sem prejuzo dos efeitos j produzidos, se ocorrerem circunstncias supervenientes. - a sentena pode ser modificada desde que haja uma alterao na situao ftico jurdica. Isso um elemento inerente aos procedimentos especiais de jurisdio voluntria. Exemplo: alienao judicial de bem litigioso. Voc acabou de arrestar um caminho de morangos. Os morangos no vo durar muito tempo; ento voc tem que vender imediatamente no CEASA e arrecadar o dinheiro uma medida que interessa a ambas as partes. - H situaes puramente de administrao publica. A jurisdio voluntria vai acabar no Novo CPC, porque tudo vai se resolver por ordem do juiz.
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Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues

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SISTEMA MEIO FSICO SATISFAO

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Divergncias Escolsticas e Suas Influncias

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Conhecimento Execuo Cautelar

Comum Comum Comum

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Medidas cautelares (urgncia) - Satisfativas - Acautelatrias

CPC Livro I Poder Geral de Cautela

Mandado de Segurana Dec. Art. 7

Lei da Ao Popular Art. 5, 4

CPC Livro III Autonomia

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- Sugesto de Leitura: Comentrios ao CPC, Joaquim Calmon de Passos Editora Forense.

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Tutelas Satisfativas Urgentes

DIREITO Satisfativa Acautelatria NO DIREITO

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Tutela Satisfativa (Antecipatria)

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Teoria Quinria das Aes

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- Em 1985, a Lei da ao civil pblica (Lei n 7.347/85) foi promulgada.

Medidas cautelares (urgncia)

CPC Livro I Poder Geral de Cautela

Mandado de Segurana Dec. Art. 7

Lei da Ao Popular Art. 5, 4

CPC Livro III Autonomia

Artigo Jos Carlos Barbosa Moreira

Lei da Ao Civil Pblica Arts. 4, 11 e 12

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- No sculo XIX, era ao cominatria ou ao de adjudicao compulsria.

Declaratria Constitutiva Condenatria Mandamental Executiva

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Cautelar Verossimilhana Provisrio Autnoma

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O juiz pode deferir uma medida cautelar numa antecipao de tutela

DUPLO SENTIDO VETORIAL