Dario Fava Corsatto

SMULAS VINCULANTES:
DEBATE SOBRE O INSTITUTO E IMBRICAO DO TEMA COM O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Dario Fava Corsatto

Mestre em Direito Pblico e Polticas Pblicas pelo UniCeub, professor e autor de Direito Constitucional, Auditor Federal de Controle Externo do Tribunal de Contas da Unio e diretor administrativo e financeiro do Sindicato dos Servidores do Poder Legislativo e do TCU (Sindilegis).

DEBATE SOBRE O INSTITUTO E IMBRICAO DO TEMA COM O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

SMULAS VINCULANTES:

Braslia Centro Universitrio de Braslia 2013

CORSATTO, Dario Fava. Smulas Vinculantes: Debate sobre o Instituto e Imbricao do Tema com o Controle de Constitucionalidade. Dario Fava Corsatto. Braslia, 2013. 96 p. ISBN 978-85-61990-24-4 Dissertao de Mestrado (Programa de Mestrado em Direito e Polticas Pblicas) - Centro Universitrio de Braslia, Braslia, 2012. 1. Polticas pblicas. 2. Direito Constitucional. 3. Smulas vinculantes. 4. Controle de constitucionalidade. CDD 340

Para a minha famlia e todos aqueles que tambm so a minha famlia. Em especial, para Andressa.

SUMRIO
INTRODUO....................................................................................................................... 9 CAPTULO 1 CONSIDERAES PRELIMINARES................................................................................ 11

1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6

A Reforma do Poder Judicirio ..................................................................................... 11 Smulas Tradicionais ou Persuasivas e Smulas Vinculantes .................................. 14 O que Significa a Adoo, entre Ns, das Smulas Vinculantes? ........................... 16 Evoluo do Instituto no Brasil. ..................................................................................... 19 O Instituto e seus Similares no Direito Comparado ................................................. 21 Efeito Vinculante e Smulas Vinculantes ...................................................................23

CAPTULO 2 REGIME JURDICO DAS SMULAS VINCULANTES.................................................. 25

2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8 2.9 2.10

Natureza Jurdica..............................................................................................................25 Objetivos............................................................................................................................26 Requisitos...........................................................................................................................27 Tribunal Competente.......................................................................................................28 Legitimados....................................................................................................................... 29 Trmite Processual........................................................................................................... 30 Deciso . ............................................................................................................................ 31 Efeitos ............................................................................................................................... 31 Destinatrios .................................................................................................................... 32 Descumprimento ............................................................................................................. 33

CAPTULO 3 O DEBATE SOBRE AS SMULAS VINCULANTES....................................................... 37

3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 3.7 3.8 3.9

Tratamento Isonmico aos Jurisdicionados ................................................................37 Maior Segurana Jurdica ..............................................................................................40 Agilizao, Desafogamento e Barateamento da Justia. .............................................41 Esmaecimento do Limite entre as Funes Jurisdicional e Legiferante ...............45 Empobrecimento da Argumentao Jurdica .............................................................49 Ofensa Liberdade de Convico dos Magistrados ..................................................50 Exarcebamento do Poder Conferido ao Supremo Tribunal Federal ......................52 Problemas com a Exegese de uma Nova Smula ......................................................53 Ofensa ao Princpio do Duplo Grau de Jurisdio ....................................................57

CAPTULO 4 A EVOLUO DO COMPORTAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA APROVAO DAS SMULAS VINCULANTES............................................................... 59 CAPTULO 5 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL ...................................... 67

5.1 Regramento Bsico .........................................................................................................67 5.2 Controle Difuso ...............................................................................................................73 5.3 Controle Concentrado ....................................................................................................77

CAPTULO 6 AS SMULAS VINCULANTES E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE . 88

6.1 Colocao do Problema . ...............................................................................................88 6.2 Anlise da Questo ........................................................................................................88

CONCLUSES................................................................................................................................90
REFERNCIAS.................................................................................................................... 93

INTRODUO O Poder Judicirio sofreu importantes alteraes com a edio da Emenda Constitucional 45, de 08/12/2004 (EC 45/04), conhecida como Reforma do Poder Judicirio. Foi criado o Conselho Nacional de Justia, para fiscalizar o cumprimento dos deveres funcionais dos juzes. Procurou-se dificultar a promoo do juiz que, injustificadamente, retenha autos em seu poder, alm de se ter determinado que a distribuio de processos seja imediata. Vrios mecanismos foram criados para incentivar o aperfeioamento da Magistratura. Foi decidido o fim das frias forenses nos Tribunais de segundo grau, de modo a tornar a atividade jurisdicional ininterrupta. Criou-se a possibilidade de se instituir a justia itinerante, a fim de facilitar o acesso ao Poder Judicirio. Contudo, uma das maiores inovaes trazidas pela EC 45/2004 diz respeito s smulas vinculantes. Inspirada nos pases que adotam o common law, especialmente os Estados Unidos, no qual as decises preferidas pela Suprema Corte obrigam os demais rgos do Poder Judicirio, a sistemtica de smulas vinculantes apoia-se na teoria dos precedentes ou das decises sedimentadas, derivadas do brocardo mantenha-se a deciso e no se perturbe o que foi decidido (stare decisis et quieta non movere). A EC 45/2004 incluiu na Constituio Federal a determinao de que o Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de 2/3 dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei (art. 103-A, caput ). A grande questo que se coloca : afinal, a introduo de um instituto to estranho nossa realidade jurdica trouxe benefcios para o exerccio da jurisdio? E, em caso afirmativo, a referida inovao teria preservado os princpios constitucionais emanados do constituinte originrio, especialmente no que se refere ao princpio da separao de Poderes? Nosso objetivo esmiuar essas questes, analisando as principais vantagens e vantagens declinadas pela doutrina referentes adoo do instituto no Brasil, bem como enfrentando a questo referente pretensa inconstitucionalidade da emenda constitucional que inovou a ordem jurdica nacional. Muitas foram as vozes contrrias que vieram tona com o surgimento, entre ns, dessa espcie de smulas, crticas essas que ainda subsistem com grande fora. H aqueles que defendem que as smulas vinculantes engessaro o Poder Judicirio, impedindo que os juzes das instncias inferiores e as partes que nelas atuam oxigenem o pensamento jurdico ao impossibilitar que novas teses jurdicas se desenvolvam, atuando como uma espcie de cerceamento da capacidade criadora de todos quantos atuam nessas instncias. A essa crtica, soma-se a sensao de que se atribuiu, ao final de contas, um poder exagerado ao Supremo Tribunal Federal, o que pode resultar em um indesejvel desequilbrio de foras, at mesmo porque no haveria como controlar um eventual abuso de poder por parte desse rgo, o qual acabaria atuando como verdadeiro legislador. H, ainda, a viso de que as smulas vinculantes seriam uma resposta burocrtica e pobre ao fenmeno que ficou conhecido como crise da Justia, que vem a ser a incapacidade de o Poder Judicirio responder dentro de prazo razovel s demandas por uma boa prestao jurisdicional por parte da sociedade.

A essas crticas somam-se outras. Muitos entendem que haveria um esmaecimento ainda mais acentuado no j tnue limite entre a funo jurisdicional e a funo legiferante, que, em funo do princpio da separao dos Poderes, deveria ser exercido por rgos distintos. Outros, por sua vez, se mostram irresignados com a ofensa ao princpio do duplo grau de jurisdio que o novo regime acarretaria ao sistema jurdico. Os defensores das smulas vinculantes, entre os quais nos filiamos, rebatem cada uma dessas ideias. Nosso propsito com o presente trabalho demonstrar que tal instrumento, se aplicado dentro da previso constitucional, no compromete o bom desenvolvimento da doutrina jurdica e nem municia o Supremo Tribunal Federal com um poder desmedido, at porque, dentro do engenhoso sistema de freios e contrapesos que foi sabiamente preservado na arquitetura das smulas vinculantes, cabe a um outro Poder, o Legislativo, exercer o necessrio controle sobre elas, bastando para isso a simples edio de uma lei em sentido contrrio. No queremos com isso dizer que as smulas vinculantes sejam prova de abusos no o so, assim como no isenta de falha qualquer inveno humana; demonstraremos, contudo, que, da mesma forma que outros bons institutos, as smulas vinculantes contm eficaz antdoto contra seu mau uso. A adoo entre ns da smula vinculante no apenas preservou o delicado sistema de freios e contrapesos entre os Poderes como, tambm, trouxe grandes vantagens administrao da justia. Por um lado, o instituto tem a capacidade de desafogar o Poder Judicirio de milhares de processos que, no final das contas, teriam o mesmo fim, ainda que sigam caminhos diferentes, dependendo da opo processual escolhida, permitindo que se torne realidade a prtica de uma justia mais clere. Por outro lado, o novo instrumento tem o condo de assegurar maior isonomia do jurisdicionado frente s decises judiciais, tendo em vista a uniformizao da jurisprudncia que pode ser percebida como consequncia da nova concepo. O trabalho se escora em minudente anlise do novo instituto. O regime jurdico das smulas vinculantes , dessa forma, estudado detalhadamente, desde sua natureza jurdica, passando pelo trmite processual e seguindo at as consequncias que podem advir de seu descumprimento. Analisamos, tambm, os debates que ocorreram no STF, quando da aprovao de algumas das smulas vinculantes, de modo a captar a evoluo do comportamento daquela Corte no que se refere ao aperfeioamento da sistemtica processual. Outra questo abordada a estreita relao que entendemos existir entre as smulas vinculantes e o controle abstrato de constitucionalidade de normas adotado no Brasil. A edio de smulas vinculantes uma forma complementar de exercer o controle de constitucionalidade, robustecendo esse exerccio. No mbito do controle difuso, as smulas vinculantes aproximam os efeitos do controle difuso aos efeitos do controle concentrado, dotando aquele de importantes caractersticas deste. No mbito do controle concentrado, elas permitem que a inconstitucionalidade de diversas leis seja estendida a leis semelhantes, sem necessidade de nova provocao ao STF. Para melhor esmiuar esse ponto, traados, previamente, um breve estudo sobre o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. Em sntese, defendemos, no presente trabalho, duas hipteses: a primeira, no sentido de que a adoo das smulas vinculantes tem o potencial de trazer grandes benefcios para o sistema jurdico brasileiro, superando em larga escala os problemas que possam advir dessa inovao; e a segunda, de que as smulas vinculantes tambm se prestam a complementar o exerccio do controle de constitucionalidade de normas, alargando as possibilidades at ento previstas na Constituio Federal.
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CAPTULO 1
CONSIDERAES PRELIMINARES

1.1

A Reforma do Poder Judicirio

A EC 45/04, conhecida como Reforma do Poder Judicirio, foi concedida para tornar a atividade jurisdicional mais clere, por meio da modernizao da administrao da justia brasileira. Com esse intuito, vrios dispositivos foram modificados, o que resultou em alterao, em larga escala, da Constituio Federal de 1988. Nesta seo, a ttulo de introito ao presente trabalho, e para melhor nos situarmos quanto ao tema de nosso interesse central as smulas vinculantes , pretendemos analisar as principais mudanas promovidas por essa emenda constitucional. Foi acrescentado dispositivo Constituio Federal segundo o qual a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (art. 5, LXXVIII). claro que a razovel durao do processo decorrncia natural do princpio da razoabilidade, que, ao lado do princpio da proporcionalidade, norteia a atividade de administrar a justia. Como princpio que , no necessitaria estar positivado, mas assim preferiu o constituinte derivado, como forma de externar sua preocupao com o lento desenrolar dos processos judiciais e administrativos. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco exemplificam algumas aplicaes do novo postulado (2007, p.486): O direito razovel durao do processo, a despeito de sua complexa implementao, pode ter efeitos imediatos sobre situaes individuais, impondo o relaxamento da priso cautelar que tenha ultrapassado determinado prazo, legitimando a adoo de medidas antecipatrias ou at o reconhecimento da consolidao de uma dada situao com fundamento na segurana jurdica. A EC 45/04 trouxe, tambm, uma importante inovao no regramento dos tratados internacionais. Agora, nem todos os tratados, como era regra, passam a figurar em nosso ordenamento jurdico com status de legislao infraconstitucional. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais (art. 5, 3), passando, portanto, a ter igual hierarquia de norma constitucional so os decretos legislativos com fora de emenda constitucional1. Mas as inovaes no pararam por a. O STF passou a entender que os tratados internacionais sobre recursos humanos, independentemente do qurum qualificado previsto pela EC 45/04, teriam status supralegal, isto , deteriam hierarquia superior das leis ordinrias e complementares, mas sem fora para derrogar as normas constitucionais com as quais conflitem, pois se encontram abaixo da Constituio Federal (RE 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 03/12/2008). Passamos a ter, portanto, o que se segue: a) tratados internacionais que tratem sobre direitos humanos: tero status constitucional se forem aprovados, em cada Casa
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O primeiro promulgado com tal fora foi o Decreto Legislativo 186/2008, que aprovou o texto da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de maro de 2007.

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do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros; ou status supralegal, abaixo da Constituio, mas acima das leis, nos demais casos; e b) demais tratados internacionais: tero status de lei ordinria. Cabe observar que a Constituio de 1988 no adotou a doutrina da recepo automtica das normas de direito internacional, como o fez a Constituio portuguesa, por exemplo. Por essa doutrina, as normas decorrentes dos tratados internacionais so diretamente aplicveis pelos tribunais e outras autoridades encarregadas de aplicar o direito, no dizer de J. J. Gomes Canotilho. Assim explica o consagrado constitucionalista (1997, p. 722):
No necessitando de qualquer transformao em lei ou outro ato de direito interno para poderem ser consideradas incorporadas ao ordenamento interno, as normas de direito internacional comum entram em vigor no direito interno ao mesmo tempo que adquirem vigncia na ordem internacional.

No o caso brasileiro, frise-se. A doutrina da recepo automtica das normas de direito internacional conhecida como monista, teoria segundo a qual haveria unidade entre os ordenamentos nacional e internacional. Dessa forma, ao contrair obrigaes no plano internacional, o Estado estaria, na verdade, exercendo normalmente a sua soberania. Contrape-se a esse pensamento a teoria dualista, que entende haver uma ntida separao entre os ordenamentos nacional e internacional, com prevalncia daquele, uma vez que a vontade do Chefe do Estado (expressa em um acordo internacional) no poderia se sobrepor vontade do povo (expressa no ordenamento interno). A teoria da recepo automtica (monista) subdivide-se, ainda, em quatro correntes, quanto ao posicionamento no ordenamento jurdico dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos: a) os tratados situam-se em posio de prevalncia quanto prpria Constituio Federal; b) equiparam-se Constituio; c) encontram-se abaixo da Constituio, mas acima da legislao ordinria; e d) situam-se no mesmo nvel hierrquico da legislao ordinria. Seja como for, ntida a tendncia mundial para a internacionalizao de parte das normas constitucionais, especialmente as referentes aos direitos humanos. A emenda constitucional trouxe, tambm, regra segundo a qual o Brasil submetese jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso (art. 5, 4). Temos que o Brasil aderiu ao Tribunal Penal Internacional criado por meio do Estatuto de Roma (Decreto 4.388/02), no qual se prev que o referido Tribunal ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, sendo complementar2 s jurisdies penais nacionais. Trata-se de uma mitigao voluntria de nossa soberania em prol da universalizao dos direitos da pessoa humana. Significa que o Pas aceita se submeter ao referido Tribunal, numa excelente demonstrao, perante o Mundo, de que desejamos ver respeitados todos os direitos da pessoa humana. J na promulgao da Constituio de 1988 previa-se que o Brasil deveria propugnar pela formao de um Tribunal internacional dos direitos humanos (ADCT, art. 7). Cabe observar que a submisso do Brasil a esse Tribunal implica que suas sentenas se integraro automaticamente na jurisdio brasileira, sendo dispensvel que haja homologao.

Complementar no sentido de cobrir ausncia de persecuo penal do Estado-membro ou aplicao simulada da mesma, na forma de farsa.

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Foram vrias as alteraes no dispositivo constitucional que serve de fundamento para o Estatuto da Magistratura (o art. 93), todas no sentido de privilegiar uma melhor formao do juiz, de adotar a produtividade como parmetro para o desenvolvimento na carreira e de conferir maior celeridade ao trmite processual. Vejamos as principais: a) passou-se a exigir, para o ingresso na carreira, que o candidato tenha, no mnimo, 3 anos de atividade jurdica (inc. I), a compreendido o tempo despendido no magistrio superior e em cursos de ps-graduao, segundo alguns critrios (Resoluo CNJ 11/06); b) proibio de se promover o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder alm do prazo legal, no podendo devolv-los ao cartrio sem o devido despacho ou deciso (inc. II); c) passou a constituir etapa obrigatria do processo de vitaliciamento do juiz a participao em curso oficial ou reconhecido por Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados (inc. IV); d) ficou decidido que a atividade jurisdicional ser ininterrupta, sendo vedado frias coletivas nos juzos e Tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que no houver expediente forense normal, juzes em planto permanente3 (inc. XII); e) o nmero de juzes na unidade jurisdicional dever ser proporcional efetiva demanda judicial e respectiva populao (inc. XII); f) os servidores da justia podero receber delegao para a prtica de atos de administrao e atos de mero expediente sem carter decisrio (inc. XIV), desafogando, assim, os juzes dessas tarefas rotineiras; e g) a distribuio de processos ser imediata, em todos os graus de jurisdio (inc. XV), de modo a evitar que os processos fiquem parados e atribuindo aos juzes a responsabilidade da carga pelos mesmos. Com a Reforma do Poder Judicirio, algumas competncias foram remanejadas entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia. Passou a ser competncia do STF julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida julgar vlida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, d). At ento, tal competncia pertencia ao STJ, em sede de recurso especial. A alterao se justifica: eventual conflito de competncia entre lei federal e lei local (estadual ou municipal) , no fundo, uma questo constitucional, pois a Constituio Federal quem distribui as competncias legislativas entre os entes federados. Por outro lado, passou a ser competncia do STJ processar e julgar originariamente a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias, competncia anteriormente do STF. Uma grande inovao trazida pela Reforma do Poder Judicirio refere-se ao requisito da repercusso geral, necessrio para a admissibilidade de recurso extraordinrio frente ao STF. Agora, no recurso extraordinrio, o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de 2/3 de seus membros (art. 102, 3). Vale acrescentar que a Lei 11.418/06 introduziu no Cdigo de Processo Civil o disciplinamento referente questo da repercusso geral necessria admissibilidade do recurso extraordinrio, eis que o Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer desse recurso quando a questo constitucional nele versada no oferecer referido requisito (CPC, art. 543-A, caput ). Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa ( 1). O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existncia da repercusso geral ( 2), no havendo se falar em demonstrao implcita do requisito.
3 O STF j decidiu que esse dispositivo auto-aplicvel, no cabendo regulamentao restritiva por parte do CNJ ou de qualquer Tribunal (ADI 3.823/DF, Info STF 451, dez/2006).

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Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (CPC, art. 543-B, caput ). Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte ( 1). Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerarse-o automaticamente no admitidos ( 2). Julgado o mritodo recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se ( 3). Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada ( 4). A EC 45/04 trouxe duas novidades visando aproximar a justia dos jurisdicionados, de modo a atingir aquelas regies mais desassistidas. Em primeiro lugar, definiu que os Tribunais Regionais Federais instalaro a justia itinerante, com a realizao de audincias e demais funes da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindo-se de equipamentos pblicos e comunitrios (CF, art. 107, 2). Em segundo lugar, disps que os Tribunais Regionais Federais podero funcionar descentralizadamente, constituindo Cmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado justia em todas as fases do processo ( 3). Os Tribunais Regionais do Trabalho e os Tribunais de Justia, a exemplo dos TRFs, tambm podero instalar a justia itinerante (art. 115, 1 e art. 125, 7) e funcionar descentralizadamente (art. 115, 2 e art. 125, 6). Outra grande inovao trazida pela EC 45/04 refere-se criao do Conselho Nacional de Justia, com a competncia precpua de exercer o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes (art. 103-B, 4). O STF j firmou o entendimento de que o CNJ rgo prprio do Poder Judicirio (CF, art. 92, I-A), composto, em sua maioria, por membros desse mesmo Poder (CF, art. 103-B), nomeados sem interferncia direta dos outros Poderes, dos quais o Legislativo apenas indica, fora de seus quadros e, assim, sem vestgios de representao orgnica, 2 dos 15 membros, no podendo essa indicao se equiparar a nenhuma forma de intromisso incompatvel com a ideia poltica e o perfil constitucional da separao e independncia dos Poderes (ADIN 3.367-DF, Info STF 383, abr/2005). Trata-se de rgo interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura, ou seja, no constitui rgo externo estrutura do Poder Judicirio, em virtude da vedao constitucional a interferncias externas que possam, de alguma forma, afetar negativamente a independncia da Magistratura (ADI 1578/AL, rel. Min. Crmen Lcia, 04/03/2009). A EC 45/04 foi tambm responsvel pelo maior detalhamento das competncias cabveis Justia do Trabalho (art. 114), pela possibilidade de criao de varas especializadas em conflitos fundirios no mbito do Tribunal de Justia (art. 126) e por importantes modificaes no Ministrio Pblico (art. 127).

1.2

Smulas Tradicionais ou Persuasivas e Smulas Vinculantes

Entende-se por smula (do latim summula, sumrio, resumo) um enunciado simples e direto normalmente elaborado em uma nica frase que traduz a interpretao dominante adotada por um colegiado qualquer sobre determinado tema, em certa poca. A smula tem a funo, portanto, de traduzir, da forma mais clara possvel, o entendimento que
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predomina em um Tribunal. Tem tambm a funo de poupar os prprios membros daquele Tribunal de citar todos os precedentes que escoram suas decises, bastando que citem a smula para se fazerem bem entendidos. As smulas, assim, nasceram com o objetivo de tornar mais transparente o pensamento dos Tribunais, conferindo, por via de consequncia, maior segurana jurdica aos jurisdicionados. Pertinente citar conceito de direito sumular adotado em acrdo do STJ (AgRg no Ag 8703/ CE, DJ 02/09/1991):
O direito sumular traduz o resumo da jurisprudncia sedimentada em incontveis e uniformes decises das Cortes superiores do Pas, que visam rapidificao de causas no Judicirio.

Existe um caminho lgico que percorrido entre uma primeira deciso e a transformao de sua ratio decidendi em um entendimento sumulado. Por vezes, uma deciso torna-se to importante, to marcante que passa a funcionar como parmetro para as decises seguintes torna-se um leading case. Noutras vezes, decises convergentes vo emergindo de diversos julgados, havidas em juzos distantes ou pouco conexos uns com os outros. Em ambas as hipteses, surge, ento, o que se denomina como jurisprudncia dominante. Quando esta jurisprudncia assume o monoplio intelectual a ponto de ser entendida como pacfica, consolidada, d azo a que o juzo interessado atribua-lhe o estado especial de entendimento sumulado, ou simplesmente smula. Marcelo Lamy e Luiz Guilherme Arcaro Conci enunciam uma interessante lio sobre a evoluo dos precedentes judiciais em direo sua sumulao (2005, p.304-8):
Em nosso sistema codicista, a tese jurdica que fundamenta uma deciso judicial produz efeito diante do caso sob anlise, mas no deixa de servir de exemplo, precedente para decises subseqentes. Se esta tese jurdica perfilhada v-se reiterada de modo uniforme e constante (permanncia lgica e temporal) em casos semelhantes, identificamos o que intitulamos jurisprudncia. Quando esta tese conquista terreno significativamente majoritrio em determinado rgo judicial colegiado, soe acontecer a edio de smula ou enunciado que positive, desvele pontualmente o entendimento sedimentado.

As smulas podem ser de dois tipos. H as smulas tradicionais, tambm chamadas de persuasivas, e as smulas vinculantes. As smulas tradicionais, aquelas existentes at a promulgao da EC 45/2004, no vinculam, isto , no obrigam quem quer que seja, nem mesmo as instncias inferiores, que tm plena liberdade de afastar sua incidncia no caso concreto. Na verdade, tm efeito meramente persuasivo, da a qualificao pela qual so tambm conhecidas. A smula vinculante, diferentemente, a todos obriga, paralisando qualquer atividade em sentido contrrio, exceto a atividade legiferante, a qual funcionar como uma das possveis formas de controle do novo instituto. A no obrigatoriedade de observncia das smulas tradicionais no lhe esvazia a finalidade, assim como a no vinculao aos precedentes jurisprudenciais no afasta a importncia de uma pesquisa ou fundamentao nesse sentido. Quando se pensa em decises que se sobrepem no mesmo sentido, fcil ver que um Tribunal s muito excepcionalmente se afastar da direo que gradativamente se consolidou. por isso que se fala em perfil indiretamente obrigatrio dessa espcie de smula, como o dizem Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Augusto Gonet Branco (2007, p. 915). Pode-se inferir que os casos futuros observaro, via de regra, aquele mesmo raciocnio. Natural, portanto, que as partes e os julgadores se orientem por essa diretriz, aquelas evitando demandas sem
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chance de prosperar, e os magistrados, por outro lado, adotando a lei do menor esforo em simplesmente indicar a matria sumulada ou evitando que suas decises venham a ser reformadas. As smulas constituem, assim, verdadeiros modelos, que so seguidos espontaneamente pela comunidade jurdica. Dessa forma, ainda que no haja vinculao na observncia das smulas tradicionais ou da jurisprudncia no sumulada, tais so importantes instrumentos de norteamento para o trabalho da comunidade jurdica. dizer, apesar de lhes falecer impositividade, revestem-se, na verdade, de grande fora prtica, canalizando o pensamento jurdico em determinado sentido. Dessa forma, podem tambm ser entendidas como instrumento de autodisciplina dos Tribunais que a exteriorizam, que somente se afastam de forma fundamentada e excepcional da orientao fixada. Na verdade, mesmo uma nica deciso judicial pode cumprir esse papel, quando se converte em um leading case, tornando-se um paradigma ou um divisor de guas para as decises de um determinado Tribunal. Interessante conhecer alguns detalhes processuais referentes adoo de smulas tradicionais em nossas principais Cortes (das smulas vinculantes cuidaremos de forma detalhada depois). No mbito do Supremo Tribunal Federal, a incluso de tais smulas, bem como sua alterao ou cancelamento, sero deliberados em Plenrio, por maioria absoluta (RISTF, art. 102, 1). Qualquer dos ministros daquela Corte poder propor a reviso da jurisprudncia compendiada na forma de smula, procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessrio (art. 103). No mbito do Superior Tribunal de Justia, temos que ser objeto de smula o julgamento tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram a Corte Especial ou cada uma das Sees, em incidente de uniformizao de jurisprudncia; tambm podero ser inscritos na smula os enunciados correspondentes s decises firmadas por unanimidade dos membros componentes da Corte Especial ou da Seo, em um caso, ou por maioria absoluta em pelo menos dois julgamentos concordantes (RISTJ, art. 122, 1). A incluso da matria objeto de julgamento na smula da jurisprudncia do Tribunal ser deliberada pela Corte Especial ou pela Seo, por maioria absoluta dos seus membros ( 2). Se a Seo entender que a matria a ser sumulada comum s Sees, remeter o feito Corte Especial ( 3). Qualquer dos Ministros poder propor, em novos feitos, a reviso da jurisprudncia compendiada na smula, sobrestando-se o julgamento, se necessrio (art. 125, 1).

1.3

O que Significa a Adoo, entre Ns, das Smulas Vinculantes?

A introduo entre ns das smulas vinculantes aproximou o sistema aqui adotado (bem como nos pases de tradio romanstica), conhecido como civil law, ou romanogermnico, fortemente lastreado na legislao positiva, do sistema denominado common law, de matriz anglo-americana, em que os juzes muitas vezes decidem sem apoio de uma lei positivada, baseando-se especialmente nos precedentes que informam o caso concreto. Os dois sistemas resolvem as questes jurdicas de modo bastante diverso. No civil law, a soluo dos conflitos se d ao mtodo dedutivo, partindo sempre do geral (as normas) para o particular (o caso concreto). J no sistema americano, o mtodo o indutivo, eis que a soluo pensada apenas para o caso concreto ( pragmatismo exacerbado), a partir do qual emana o edifcio jurdico (Andr Ramos Tavares, 2008, p. 383).

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Osmar Mendes Paixo Crtes apresenta uma diferenciao entre os dois sistemas que vale a pena ser transcrita (2008, p. 119):
Em sntese, pode-se afirmar que a regra do direito na Inglaterra tem um carter diverso da do sistema romano-germnico. Neste, a regra marcada pela generalidade, elaborada em cima de princpios desenvolvidos pela doutrina, e objetiva regular as condutas na sociedade. No direito ingls, a regra deve ser apta a dar, de forma imediata, a soluo de um litgio. Os juzes tm a preocupao de resolver determinado caso concreto e, quando vrias decises j foram tomadas em um mesmo sentido, podem utiliz-las como precedentes ou at reconhecer um princpio.

O autor interpreta que a diferenciao entre os dois sistemas (o ingls e o romanogermnico) pode ser atribuda, ainda que parcialmente, existncia de um forte poder real, no caso da Inglaterra, o que levou despreocupao de se produzir leis genricas que pudessem ser utilizadas pelos julgadores (2008, p. 119). dizer, havia sempre a possibilidade da interveno real para decidir as questes que discrepassem dos casos anteriores. Allan Farnsworth apresenta uma consiste e bastante citada fundamentao para a credibilidade que o precedente assumiu no sistema anglo-americano (1963, p. 61-8):
A confiana no precedente se desenvolveu primeiramente no direito ingls e foi adotada nos Estados Unidos como parte da tradio no direito ingls. Como tradio, no foi transformada em regra escrita e no encontrada na Constituio ou nas leis (...). A justificao comumente dada a essa doutrina pode ser resumida em quatro palavras: igualdade, previsibilidade, economia e respeito. O primeiro argumento que a aplicao da mesma regra em casos anlogos sucessivos resulta em igualdade de tratamento para todos que se apresentem justia. O segundo que uma sucesso consistente de precedentes contribui para tornar previsvel a soluo de futuros litgios. O terceiro que o uso de um critrio estabelecido para soluo de novos casos poupa tempo e energia. O quarto que a adeso a decises anteriores mostra o devido respeito sabedoria e experincia das geraes passadas de juzes. a doutrina do precedente no exige uma adeso absoluta, irrestrita, ao passado. Ao contrrio, a referncia ao passado flexvel, sendo na verdade uma benesse, na medida em que permite, ao juiz mais capaz, a possibilidade de aproveitar a sabedoria e a experincia de seus antecessores, bem como atentar para os erros e desatinos do passado, rejeitando-os no caso concreto que se apresenta. Na aplicao da doutrina do precedente, o juiz no se defronta com apenas um caso concreto, mas com vrios: o atual, a decidir, e todos os anteriores, o que contribui para enriquecer sobremaneira sua deciso (1963, p. 61-8).

Uma observao muito importante que Allan Farnsworth faz o alerta de que

Inexiste no mundo prtico a aplicao pura de qualquer dos dois sistemas. O que h a predominncia de um sistema sobre o outro, com a utilizao de institutos hbridos. Alis, esse hibridismo vem se acentuando com o tempo, em uma tentativa de atenuar as imperfeies de ambos. Essa aproximao nada mais do que a tentativa de sntese entre uma tese e sua anttese, movimento que vem acompanhando a humanidade desde que ns nos destacamos dos outros seres vivos pela capacidade de raciocinar.

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O civil law apresenta como principal inconveniente a tentativa de regular todas as possibilidades do mundo dos fatos em uma norma, como se todas as variveis pudessem ser efetivamente previstas. J o common law apresenta a desvantagem de, frequentemente, inviabilizar uma viso mais ampla das instituies, por excessivo apego ao caso concreto. A adoo pura de qualquer dos sistemas traria ainda a possibilidade palpvel de perpetuao do injusto, quando, por um lado, uma lei flagrantemente injusta ou defasada no puder ser corrigida pela atividade judicial, ou, por outro lado, o apego aos precedentes jurisprudenciais seja de tal monta que leve perpetuao de erros judiciais. Mnica Sifuentes aponta que a aproximao entre os dois sistemas operou tambm a aproximao dos paradigmas de juiz existentes no mundo ocidental (2005, p. 75):
A estrutura que se v, na atualidade, corresponde a essa juno: o juiz dos pases de civil law construindo o direito, pela jurisprudncia; os juzes do common law utilizando-se da lei (statute law) para fundamentar a suas decises.

Nesse ponto, vale destacar a crescente influncia que o statute law (edio de normas pelo Parlamento) vem adquirindo no direito ingls, aproximando-o gradativamente do civil law. O statute law sempre foi considerado um direito meramente complementar, o qual, muito timidamente, supria o sistema ingls da normatizao nas reas em que o common law acusava alguma deficincia. Mrcia Regina Lusa Cadore enumera alguns fatos que representam uma significativa mudana nesse quadro (2007, p. 66):
No sculo XX, o parlamento editou novas regras em vrios campos do direito, em especial no direito privado: no direito de propriedade houve modificaes relevantes, no direito de famlia e no direito do trabalho. Por ltimo, destaca-se a reforma do processo civil ingls com a edio do Civil Procedure Rules em 1998. A reforma objetivou alcanar um processo mais rpido e menos custoso, mediante medidas que conferiram s Cortes um papel mais ativo.

Ainda mais recentemente, o crescimento do direito legislado no Reino Unido tem tido muito a ver com a sua insero na Comunidade Europia. O direito comunitrio, prioritariamente legislado, vem ampliando progressivamente sua participao nos pases participantes dessa comunidade de naes, de modo que as legislaes internas vm sendo progressivamente derrogadas naquilo que contrariem os interesses comuns. O crescimento desse direito legislado, no sistema ingls, no se tem dado, contudo, de forma indolor, assim como a aplicao de institutos tpicos do common law costuma causar, via de regra, alguma perplexidade entre ns. claro que a possibilidade de choque entre uma lei e um precedente aumenta medida em que o statute law vai ganhando fora, e os desafios advindos da mistura de corpos normativos com caractersticas to dspares so fceis de imaginar, podendo destacar-se a possvel perda de integridade e previsibilidade do sistema jurdico, resultando em uma certa insegurana jurdica. No Brasil, as smulas vinculantes vm em socorro contra a indesejvel adoo pura do civil law, muito marcada at ento, de forma a agregar a principal vantagem proporcionada pelo common law : a possibilidade de que o Direito se abebere com mais nfase da sabedoria do passado, conjugando racionalidade e experincia, resultando num justo que vai sendo gradual e lentamente descoberto. claro que as smulas vinculantes so um instituto estranho aos nossos costumes jurdicos, e os nossos desafios so a outra
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face da moeda que os pases europeus que adotam o common law vm enfrentando para se adaptar Comunidade Europia. O instituto dever ainda passar por inmeras adaptaes, abrasileirando-se gradativamente.

1.4

Evoluo do Instituto no Brasil

O Decreto imperial 6.142/1876 pode ser apontado como o embrio das smulas vinculantes no Brasil. Essa norma tratou dos assentos de jurisprudncia, que permitiam ao ento Supremo Tribunal de Justia manifestar-se sobre dvidas (divergncias) na aplicao da lei por parte dos juzes e tribunais inferiores. Essas manifestaes tinham fora de lei, vinculando, portanto, toda a atividade legiferante das instncias inferiores. Os assentos de jurisprudncia tiveram vida curta, j que pouco tempo depois, em 15/11/1889, viria a ser proclamada a Repblica, fato que tornou obsoleta a maior parte do sistema normativo do Imprio. A adoo das smulas tradicionais, meramente persuasivas, pode ser tambm considerado um passo em direo s smulas vinculantes. Elas foram institudas por emenda ao Regimento Interno do STF, alterao essa aprovada em 13/12/1963. As smulas tradicionais sempre se apresentaram meramente como indcios de soluo racional e socialmente adequada, como instrumentos de persuaso, no dizer de Marcelo Lamy e Luiz Guilherme Arcaro Conci (2005, p. 305). No vinculam, por outras palavras. O nascimento das smulas ditas persuasivas tm muito a ver com a necessidade de racionalizao dos trabalhos judicirios. Vivemos na era da informtica, onde uma pesquisa jurisprudencial em geral leva pouco tempo. Contudo, imagine-se os juzes tendo que decidir acerca de inmeros casos. Decerto, a pesquisa sobre as decises pretritas nas vrias instncias judicirias poderia tomar um excesso de tempo de energia. A esse respeito, vale a pena ler o interessante depoimento do ento Ministro do STF Victor Nunes Leal, tido como o grande idealizador da smula da jurisprudncia predominante daquela Corte (in Glauco Salomo Leite, 2007, p. 50):
Juiz calouro, com a agravante da falta de memria, tive que tomar, nos primeiros anos, numerosas notas, e bem assim sistematiz-las, para pronta consulta durante as sesses de julgamento. (...) Por isso, mais de uma vez, em conversas particulares, tenho mencionado que a Smula subproduto da minha falta de memria, pois fui eu afinal o relator, no s da respectiva emenda regimental, como de seus 370 enunciados.

Posteriormente, a Emenda Constitucional 7, de 13/04/1977, aposta Constituio de 1969 , passou a prever o cabimento de representao do Procurador-Geral da Repblica por inconstitucionalidade ou para interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual, a ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal (art. 119, I, l ). O que se tinha era uma representao interpretativa, a qual conferia ao Supremo o poder de impor, em processo de natureza abstrata, a interpretao a ser adotada em face de determinado texto normativo, na lio de Roger Stiefelmann Leal, que prossegue (2006, p. 136):
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A vinculao decorrente da representao interpretativa obrigava erga omnes, especialmente os demais juzes e tribunais. Suas decises assemelhavam-se, dessa forma, s leis interpretativas. Eventual divergncia
4 Formalmente denominada Emenda Constitucional 1, de 1969, mas, do ponto de vista material, uma verdadeira Constituio, tanto que foi objeto de vrias emendas, em um esquizofrnico processo de emendas a uma emenda.

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interpretativa deflagrada por outro rgo judicial aps a deciso interpretativa do Supremo Tribunal Federal incorria em violao a literal disposio de lei, para efeito de ao rescisria (art. 485, V, do CPC), e negativa de vigncia de lei, hiptese suficiente para interposio, poca, de recurso extraordinrio (art. 119, III, a, da Emenda Constitucional n 1/69).

O instituto da representao interpretativa foi mais um passo evolutivo em direo futura adoo das smulas vinculantes, na medida em que impunha uma determinada interpretao aos tribunais inferiores. O passo seguinte foi a expedio da Emenda Constitucional 3/1993, que criou a ao declaratria de constitucionalidade e atribuiu-lhe expressamente esse efeito. Em seguida, o Supremo Tribunal Federal passou a atribu-lo a alguns julgados havidos em sede de ao direta de inconstitucionalidade, de modo a garantir simetria entre a ao que garante a constitucionalidade (ao declaratria de constitucionalidade) e a que nega tal atributo (ao direta de inconstitucionalidade). Posteriormente, a Lei 9.868/1999 estendeu esse efeito expressamente ao direta de inconstitucionalidade. O passo seguinte foi a edio da Lei 9.882, de 03/12/1999, dispondo sobre o processo e julgamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental, atribuindo tambm a esse instituto o mesmo efeito. Por fim, a prpria EC 45/2004 atribuiu efeito vinculante a ambas as aes, de molde a espancar qualquer dvida que ainda restasse a esse respeito. Aps a publicao da EC 45/2004, a Lei 11.417/2006 veio disciplinar a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal. O prprio carter simplesmente persuasivo das smulas tem evoludo para caractersticas progressivamente vinculativas, pelo menos na esfera processual. Esse papel cada vez menos persuasivo e cada vez mais obrigacional das smulas tradicionais pode ser percebido em algumas modificaes recentes efetuadas na legislao. Vejamos5. Passou a ser permitido que o relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justia, decida o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negue seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabvel ou, improcedente ou ainda, que contrarie, nas questes predominantemente de direito, Smula do respectivo Tribunal (Lei 8.038/90, art. 38). Posteriormente, A Lei 9.528/97 alterou a Lei do Plano de Benefcios da Assistncia Social (Lei 8.213/91) no sentido de permitir que o Ministro da Previdncia e Assistncia Social autorize o INSS a formalizar a desistncia ou abster-se de propor aes e recursos em processos judiciais sempre que a ao versar matria sobre a qual haja declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, smula ou jurisprudncia consolidada do STF ou dos tribunais superiores (art. 131). O Cdigo de Processo Civil passou a prever permisso para que o relator do processo, se o acrdo recorrido estiver em confronto com a smula ou jurisprudncia dominante do STJ, conhea de agravo para dar provimento a recurso especial, o mesmo valendo para o recurso extraordinrio quanto ao STF (art. 544, 3, na redao dada pela Lei 9.758/98, e 4, includo pela Lei 8.950/94). Da mesma forma, o relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal
5 Evoluo legislativa apontada por Glauco Salomo Leite (2007, p. 54-6).

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Federal, ou de Tribunal Superior; por outro lado, se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso (art. 557, caput e 1-A, na redao dada pela Lei 9.756/98). Posteriormente, a Lei 10.352/2001 modificou referido cdigo para dispor que no se aplica o duplo grau de jurisdio quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio ou em smula do Supremo Tribunal Federal ou em smula do Tribunal Superior competente (art. 475, 3). A Lei 11.276/2006, por sua vez, introduziu regra segundo a qual o juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal (art. 518, 1). Em ambos os casos, temos que todas as smulas tradicionais dos tribunais relacionados se transformam automaticamente em smulas impeditivas de recurso, paralisando a lide ainda na primeira instncia. Cabe citar, tambm, alterao no mbito do processo do trabalho, segundo a qual cabe recurso de revista para turma do Tribunal Superior do Trabalho das decises proferidas em grau de recurso ordinrio, em dissdio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretao diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional, no seu Pleno ou Turma, ou a Seo de Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou a Smula de Jurisprudncia Uniforme dessa Corte (CLT, art. 896, a, alterado pela Lei 9.756/98). Por fim, a EC 45/2004 trouxe a possibilidade de atribuir efeito vinculante a essas smulas, desde que tal efeito seja confirmado por 2/3 dos integrantes do STF e aps a publicao na imprensa oficial (art. 8). Podem tambm continuar a ser editadas, embora seja improvvel que o STF o faa. Ante todo o exposto, fcil constatar que as smulas vinculantes no constituram um elemento de inovao radical ou de grande ruptura no sistema jurdico brasileiro. Afinal, no podemos deixar de olvidar que, via de regra, a jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal sempre funcionou como um importante paradigma para a ao da administrao pblica e para a resoluo judicial de casos futuros, de modo que j faz parte de nossa cultura jurdica, bem ou mal, atentar para o pensamento de nossa Corte maior.

1.5

O Instituto e seus Similares no Direito Comparado

O regime obrigacional das smulas vinculante inspira-se no sistema de common law, especialmente o adotado pelos Estados Unidos, no qual as decises preferidas pela Suprema Corte obrigam os demais rgos do Poder Judicirio (mas no a prpria Suprema Corte, tal como ocorre no Brasil). dizer que a sistemtica de smulas vinculantes apoia-se na teoria dos precedentes vinculantes (binding precedents) ou das decises sedimentadas, derivadas do brocardo mantenha-se a deciso e no se perturbe o que foi decidido (stare decisis et quieta non movere). A existncia de similitudes entre a smula vinculante brasileira e o stare decisis norte-americano no afasta o fato de existirem diferenas significativas entre esses institutos. Roger Stiefelmann Leal aponta pelo menos trs dessas diferenas: a) enquanto o efeito vinculante surgiu no mbito do controle de constitucionalidade europeu, tendo por fim garantir mxima fora normativa Constituio, o stare decisis surgiu como resposta escassa
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produo legislativa dos primrdios do common law, ou seja, como instrumento de estabilizao social substituto da ausncia de normas; b) enquanto o efeito vinculante obriga inclusive as instncias no jurisdicionais, o stare decisis vincula apenas o Poder Judicirio, constituindo, dessa forma, instrumento de coerncia interna desse poder; e c) por fim, enquanto o efeito vinculante tem uma carter impositivo inafastvel, no stare decisis so reconhecidos, excepcionalmente, certos mecanismos de insubordinada superao (overruling ), de modo que cabe aos demais rgos do Poder Judicirio, mediante tcnicas decisrias especficas tais como a superao antecipada (antecipatory overruling ) ou a superao implcita , desgarraremse dos precedentes da Suprema Corte e decidirem casos de maneira diversa (2006, p. 127). Nesse ponto, importante esclarecer alguns termos utilizados no direito anglosaxnico. De incio, vale destacar que ao lado dos binding precedents h os persuasive precedents, que, ao contrrio dos primeiros, no tm carter vinculativo. Pela tcnica do prospective overruling, a nova regra no se aplica ao caso concreto sob anlise ou seja, entende-se que h a necessidade de superao do precedente, mas a inovao do entendimento resguarda o caso em tela. Esse mtodo apresenta um custo: fcil ver que o caso concreto estar sendo julgado por um direito superado, e o litigante perdedor pode sair com a compreensvel sensao de que no lhe foi feito justia. J pela tcnica do antecipatory overruling, a superao do precedente realizada com base em novo entendimento exarado pelas instncias superiores, mas ainda no materializado em uma deciso concreta. Ou seja: a aplicao do mtodo do prospective overruling por parte das instncias mais altas autoriza desde logo a aplicao da tcnica do antecipatory overruling por parte das instncias inferiores, j no caso concreto sob anlise, em uma espcie de delegao de poder de overruling , no dizer de Mrcia Regina Lusa Cadore (2007, p. 77). Osmar Mendes Paixo Crtes ressalta a possibilidade de nem sempre os precedentes serem vinculativos (2008, p. 116):
Isso porque as decises das Cortes Superiores, como a House of Lords e a Corte de Apelao, vinculam as das inferiores, mas estas no necessariamente tero suas decises consideradas por aquelas.

A possibilidade de overruling, ou seja, de desconsiderao do precedente, muito mais aceita nos Estados Unidos que na Inglaterra. Pode-se dizer que o apego ingls aos precedentes o que por vezes acaba atraindo a pecha de vetusto e anacrnico ao direito praticado naquele pas contrasta com a flexibilidade do sistema americano, o qual permite que o precedente seja avaliado e modificado com muito mais tranquilidade6. Quando se trata de Cortes de mesma hierarquia (de nvel estadual, por exemplo), temos que o precedente chega a ter autoridade meramente persuasiva. Em ambos os pases, contudo, a referncia a precedentes continua a ser ponto de partida obrigatrio, passagem tpica do iter decisrio, e os casos de overruling so limitados, se consideramos o nmero de julgamentos Mrcia Regina Lusa Cadore (2007, p. 246). Maria Regina Lusa Cadore apresenta uma interessante justificativa para a maior inflexibilidade do sistema ingls (2007, p. 60):

O critrio do stare decisis visto nos EUA como uma concretizao do princpio geral da certeza e previsibilidade do direito e como tal deve ser harmonizado com outros princpios que direcionam o sistema para a justia e coerncia completas, leciona Mrcia Regina Lusa Cadore. E complementa a autora: Por isso, o respeito ao precedente no mais uma operao mecnica, mas o resultado de um fino balanceamento entre exigncias opostas, entre as quais o peso atribudo ao valor certeza varia conforme o ramo do Direito (2007, p. 77).

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Referida teoria [do precedente judicial] parte do pressuposto de que o common law no um direito produzido pelos juzes, vale dizer, um direito jurisprudencial, mas , ao invs disso, um conjunto de costumes jurdicos existentes na Inglaterra desde poca imemorivel. Estes costumes so regras no escritas conhecidas por cada bom ingls. A tarefa de verbalizar precisamente tais regras compete aos juzes apenas na apreciao dos casos concretos que lhes so submetidos. Nesse sentido, os juzes so o orculo do direito enquanto expressam o mesmo (to find the law), mas no correto afirmar-se que criam o direito (to make the law).

dizer, o juiz, no sistema ingls, descobre o direito, no o cria. Uma vez trazida a lume a regra de direito, uma vez verbalizada, esta deixa de existir abstratamente, tornandose palpvel. O juiz que apreciar o caso seguinte pouco mais dever fazer do que simplesmente aplicar o direito. Se ousar discordar do precedente, ou estar incorrendo em erro, podendo ser objeto de censura, ou estar corrigindo seu antecessor, descobrindo o verdadeiro direito, anunciando que a descoberta anterior era falha nesse caso, necessitar esmerar-se em apresentar uma fundamentao muito bem construda. Fato que as colnias inglesas na Amrica no importaram in totem o modelo ingls, como seria de se esperar. O que vigorou foi uma combinao de esparsos atos legislativos com costumes locais formados nos primrdios da colonizao. Houve, nos Estados Unidos, uma acentuada releitura do sistema de common law ingls. E no poderia ser diferente, at mesmo em funo do contraste existente entre as duas situaes: na Inglaterra, vicejava uma aristocracia centralizada e etnicamente homognea; nos Estados Unidos, nascia uma democracia descentralizada e multirracial. Maria Regina Lusa Cadore aponta, ainda, outras duas importantes diferenas entre as realidades inglesa e americana: a) o processo judicial americano foi construdo em bases mais racionais, em contraste com o direito ingls, que refletia a estratificao da sociedade (aristocracia) e era baseado em costumes imemoriveis (2007, p. 71-2); e b) enquanto na Inglaterra a nomeao dos juzes ocorria somente entre advogados cultos e j consagrados, nos Estados Unidos isso no ocorria, sendo possvel a ascenso de jovens advogados Magistratura, de forma que os debates jurdicos eram mais acirrados e mais influenciveis pela doutrina.

1.6

Efeito Vinculante e Smulas Vinculantes

A Constituio Federal prev que funcionar: a) junto ao Superior Tribunal de Justia, o Conselho da Justia Federal (CJF), cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a superviso administrativa e oramentria da Justia Federal de primeiro e segundo graus, como rgo central do sistema e com poderes correcionais, cujas decises tero carter vinculante (art. 105, pargrafo nico, II); e b) junto ao Tribunal Superior do Trabalho, o Conselho Superior da Justia do Trabalho (CSJT), cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a superviso administrativa, oramentria, financeira e patrimonial da Justia do Trabalho de primeiro e segundo graus, como rgo central do sistema, cujas decises tero efeito vinculante (art. 111-A, 2, II). Importante notar que esses rgos expedem meros atos administrativos, no exercendo qualquer funo jurisdicional. Vinculam as instncias de primeiro e segundo graus na medida em que supervisionam a gesto da coisa pblica. Nada tm a ver com a
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fora obrigacional de assentos de jurisprudncia, fugindo, portanto, ao escopo do presente trabalho. Efeito vinculante no se confunde com smula vinculante. Roger Stiefelmann Leal explica bem essa diferenciao (2006, p. 175):
Seria a smula vinculante resultado da reiterao de decises num mesmo sentido, emitida aps diversos pronunciamentos da Corte sumulante, sintetizados num enunciado propositivo. Por sua vez, o efeito vinculante prescinde, segundo sua formulao original, de decises reiteradas, constituindo eficcia derivada do prprio julgado, ainda que nico. Ademais, o efeito vinculante no implica qualquer sumarizao ou estratificao jurisprudencial. A vinculao decorrente do instituto alcana todos os fundamentos determinantes do julgado, sem o perigo das imperfeies que, no raro, recaem sobre a simplificao em verbetes ou enunciados condensadores da jurisprudncia dominante.

O efeito vinculante marca caracterstica das smulas vinculantes, mas no exclusividade. Ora, detm efeito vinculante tudo aquilo que tem fora obrigacional. Assim, uma lei tem efeito vinculante; uma deciso judicial, tambm, quanto s partes; e da mesma forma uma deciso de mrito em ao direta de constitucionalidade, desta feita com eficcia erga omnes. Assim, vinculante uma qualificativo que se d smula, querendo-se com isso dizer que ela obriga alguns.

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CAPTULO 2
REGIME JURDICO DAS SMULAS VINCULANTES

2.1

Natureza Jurdica

Que , afinal, a smula vinculante? Jurisprudncia com fora de lei? Norma com roupagem de jurisprudncia? H aqueles que defendem que a smula vinculante tem a mesma natureza jurdica da norma, eis que aquela, assim como esta, projeta-se no mundo jurdico com os atributos de generalidade e abstrao. Outros, contudo, entendem que o papel da smula vinculante seria meramente o de estabilizar uma das interpretaes possveis da norma, no podendo ir alm dela, de modo que no seria possvel admitir smulas contra legem ou extra legem. Nessa linha, Manoel Gonalves Ferreira Filho entende que as smulas vinculantes so verdadeiras leis de interpretao, exercendo o STF, no caso, uma funo paralegislativa (2008, p. 268). A elaborao de uma norma envolve uma opo poltica. Significa dizer que seus idealizadores tm amplo campo de discricionariedade. Diferentemente, ao elaborar uma smula, o juzo est adstrito a um quadro limitado de opes vlidas, e obrigado a fundament-las e justific-las de forma convincente. Limitam-se, claro, pela norma em que se fundam. Podem at transbord-la e mesmo contrari-la, baseando-se, por exemplo, em princpios do Direito provocando a ira dos positivistas , mas devem faz-lo fundamentadamente, como j se disse. Enquanto a norma envolve uma opo poltica norteada por alguma tcnica, a deciso judicial justamente o contrrio: trata-se de uma tcnica balanceada por algum colorido poltico note-se que os pesos se invertem. Assim, entendemos que a smula vinculante norma no . Se no norma, mera jurisprudncia a smula vinculante certamente tambm no o . Seu carter obrigacional afasta essa possibilidade: ela obriga, isto , impe uma conduta. A jurisprudncia, ao menos em nosso sistema, um mero paradigma, um possvel caminho, do qual possvel se afastar com certa tranquilidade. No universo da jurisprudncia, a administrao pblica pode deixar de aplicar o entendimento dominante, bem como qualquer juiz pode seguir inovando o mundo jurdico com suas teses. Assim, sendo menos do que norma, certamente a smula vinculante mais do que jurisprudncia. algo entre esses dois universos: uma jurisprudncia obrigatria, como quer Glauco Salomo Leite, ou uma norma-jurisprudncia a essa ltima designao adere Mrcia Regina Lusa Cadore, expressando-se de forma bastante elegante (2007, p. 248):
Em que pese se possa reconhecer que a possibilidade conferida ao Supremo Tribunal Federal de atribuir efeito vinculante smula implica atribuirlhe parcela de poder normativo, a smula no pode ser equiparada lei. Resulta, isso sim, da interpretao dessa. A smula ato jurisdicional, ao qual a Lei Maior atribuiu a capacidade de extrapolar as fronteiras da lide: mais do que a jurisprudncia e menos do que a lei. Por isso a adequao da designao cunhada por Tesheiner: norma-jurisprudncia.

De nossa parte, entendemos que as smula vinculantes se aproximam muito mais da natureza da jurisprudncia do que da norma. Assim, qualific-las como jurisprudncia obrigatria parece-nos mais adequado e mais prximo da realidade do que denomin-las de norma-jurisprudncia. A atividade interpretativa fica mais ressaltada, parece-nos, em detrimento da funo normativa, que secundria.
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2.2 Objetivos
A smula vinculante tem por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica (CF, art. 103-A, 1, e Lei 11.417/2006, art. 2, 2). Na lio de Uadi Lammgo Bulos, a smula vinculante tem como objetivo permitir ao Supremo Tribunal Federal padronizar a exegese de uma norma jurdica controvertida, evitando insegurana e disparidades de entendimento em questes idnticas (2007, p.1.085). Essa padronizao obtida por meio da construo de enunciados simples e diretos capazes de sintetizar o pensamento da Corte Constitucional. Osmar Mendes Paixo Crtes v trs funes principais para as smulas vinculantes (2008, p. 200):
A primeira, da mesma forma que as smulas em geral, tornar conhecida a jurisprudncia consolidada no mbito do STF, facilitando a sua observncia. A segunda, evitar que sejam tomadas decises discrepantes da sumulada, por economia, celeridade processual e poltica judiciria. A terceira, dar segurana jurdica ao sistema e s relaes sociais.

A anlise cuidadosa da letra da Constituio nos permite abstrair que a smula vinculante visa clarificar controvrsias no que concerne a trs aspectos: a) quanto validade da norma, vale dizer, com relao constitucionalidade ou legalidade desta; b) quanto sua interpretao, isto , no que se refere ao significado mais pertinente ao sistema jurdico vigente; e c) quanto eficcia da norma, ou seja, no que se refere sua real coercibilidade, inclusive tomando-a em sua dimenso social7. A primeira hiptese refere-se validade da norma. Nessa situao, poderemos ter uma situao curiosa. Veja-se, por exemplo, a smula vinculante 2, que prev ser inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. claro que qualquer lei futura em desconformidade com essa smula ser inconstitucional, mas essa inconstitucionalidade no ser declarada de plano, pois a lei, ao nascer, vigora normalmente, tendo plena presuno de validade, pelo menos at que seja fulminada por uma declarao de inconstitucionalidade expressa. Assim, poderemos ter a inusitada situao de uma lei estadual sobre consrcios e sorteios chegar a vigorar, apesar da disposio expressa da smula vinculante, at que seja declarada sua inconstitucionalidade. A segunda hiptese refere-se a problemas de interpretao da norma. A smula vinculante 5, por exemplo, dispe que a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. Trata-se de um caso de clareamento da interpretao. A dvida era a seguinte: a) A CF preceitua que o advogado indispensvel administrao da justia (art. 133); b) o Estatuto dos servidores pblicos (Lei 8.112/1990), ao tratar do processo administrativo disciplinar, no fazia qualquer referncia necessidade de defesa tcnica, mediante advogado regularmente constitudo; c) afinal, qual seria a melhor
7 Estamos assumindo a perspectiva majoritria daqueles que entendem que validade e eficcia so atributos distintos. Kelsen aborda bem esse ponto: Um dos extremos representado pela tese de que, entre validade como um dever-ser e eficcia como um ser, no existe conexo de espcie alguma, que a validade do Direito completamente independente da sua eficcia. O outro extremo a tese de que a validade do Direito se identifica com a sua eficcia. A par de rejeitar esses extremos, Kelsen coloca que a eficcia uma condio da validade, mas no esta mesma validade (2006, p. 235).

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interpretao para a norma infraconstitucional, face ao disposto na Constituio? Como se v, o STF decidiu interpretando pela desnecessidade do advogado nessa espcie processual. A terceira hiptese refere-se eficcia da norma, quando houver dvidas a respeito. Qual o incio de sua vigncia, afinal? Onde e a quem se aplica, exatamente? razovel sua exigibilidade, tendo em vista o contexto em que ocorreu? So todas questes que podem ser respondidas por essa dimenso. A smula vinculante 7, v.g., preceitua que a norma constitucional que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano (art. 192, 3, atualmente revogado) tinha sua aplicao condicionada a edio complementar. Tratava-se, portanto, no de uma norma de eficcia plena, mas de norma dotada de eficcia limitada, na consagrada classificao de Jos Afonso da Silva. Eis a um caso em que o STF julgou por bem intervir para esclarecer a exata eficcia de uma norma constitucional, sendo inclusive notrio que a Corte o tenha feito para tratar de dispositivo j revogado certamente para liquidar quaisquer pretenses ainda insepultas.

2.3 Requisitos
Conforme j visto, a smula vinculante tem por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica (CF, art. 103-A, 1, e Lei 11.417/2006, art. 2, 2). Portanto, temos que somente certas normas podem ser objeto de smula vinculante, precisamente aquelas que gerem as controvrsias mencionadas, mas de novo somente quanto quelas que deem origem a inseguranas jurdicas ou prolixidade processual. Note-se que a controvrsia deve ser atual. A atualidade da controvrsia indica apenas que no haveria sentido editar smula vinculante acerca de questo j pacificada, eis que o instrumento serve justamente para encerrar as discusses que estejam ainda sendo objeto de ateno pelos juzes e tribunais do pas. Tambm, a controvrsia deve envolver rgos judicirios, necessariamente apenas entre estes ou envolvendo tambm a administrao pblica. Esses rgos podem estar divergindo sobre a constitucionalidade ou no de determinada norma (validade), sobre sua melhor interpretao ou sobre sua real eficcia, eis que dirimir tais questes representa o objetivo das smulas. Temos tambm que a controvrsia deve ser significativa, ou seja, deve ser capaz de acarretar grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. Matrias de reduzida relevncia ou que se refiram a uns poucos casos no devem ser objeto de smula vinculante. Aqui, implicitamente, o constituinte derivado acrescentou o requisito da repercusso geral, previsto explicitamente para o recurso extraordinrio por obra da EC 45/2004. Por esse requisito, no recurso extraordinrio, o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de 2/3 de seus membros (CF, art. 102, 3). Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (CPC, art. 543A, 1, acrescentado pela Lei 11.418/2006).

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H ainda outro requisito. As smulas vinculantes s podem vir tona aps reiteradas decises sobre matria constitucional (CF, art. 103-A, caput ). Assim, imprescindvel a existncia de tal jurisprudncia. Note-se que a exigncia que a matria seja de mbito constitucional embora se ressalve, com muita razo, que nosso extenso texto da Lei Maior possa praticamente alcanar qualquer campo da atividade humana, como o faz Nagib Slaibi Filho (2005, p. 271) e tenha sido alvo de repetidas decises. A relao com a Constituio Federal deve ser direta e frontal, e no uma simples hiptese de ofensa reflexa ou indireta. E de grande importncia observar que h a necessidade de que haja jurisprudncia pacfica sobre o tema, no mbito do Supremo Tribunal Federal. A questo deve ter sido suficientemente debatida e discutida, no sendo cabvel a edio de smula vinculante baseada em deciso judicial isolada. que a ideia de smula traz em seu bojo a noo de tese firmada, com bem lembram Marcelo Lamy e Luiz Guilherme Arcaro Conci (2005, p.304-8):
A preexistncia de reiteradas decises, embora no haja um nmero determinado que configure a reiterao, prenuncia a necessidade de que a questo jurdica j se encontre maturada, debatida, suficientemente decantada, sedimentada na Corte. Tambm nos parece bvio que o enunciado da smula deva ser o corolrio da evoluo do entendimento exarado nas decises anteriores e no mera criao de regra nova que solucione eventual divergncia existente.

Contudo, a pacificao de uma tese, por outro lado, pode exigir um tempo que a sociedade, muitas vezes, no dispe. Nesse sentido, a observao de Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Augusto Gonet Branco (2007, p. 919):
A smula vinculante somente ser eficaz para reduzir a crise do Supremo Tribunal Federal e das instncias ordinrias se puder ser adotada em tempo social e politicamente adequado. Em outras palavras, no pode haver um espao muito largo entre o surgimento da controvrsia com ampla repercusso e a tomada de deciso com efeito vinculante. Do contrrio, a smula vinculante perder seu contedo pedaggico-institucional, no cumprindo a funo de orientao das instncias ordinrias e da Administrao Pblica em geral. Nesse caso, sua eficcia ficar restrita aos processos ainda em tramitao.

Importante acrescentar que, desde que atendidos todos os requisitos analisados, qualquer norma pode ser objeto de smula vinculante, seja ela de direito material ou processual, seja ela editada em qualquer das esferas da Federao Unio, Estados, DF e Municpios , seja ela constitucional, legal ou infralegal, mas desde que impactem diretamente a interpretao da Constituio Federal, eis que, conforme vimos, exige-se que a matria seja de mbito constitucional. Ainda, possvel que a questo envolva to-somente interpretao da Constituio e no de seu eventual contraste com a outras normas infraconstitucionais (Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Augusto Gonet Branco, 2007, p. 916).

2.4

Tribunal Competente

A competncia para editar smulas vinculantes ficou restrita ao Supremo Tribunal Federal. A proposta de emenda constitucional originalmente previa que tambm o Superior Tribunal de Justia e os tribunais superiores teriam competncia para edit-las,
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mas o Congresso Nacional, de forma cautelosa, decidiu que a implantao das smulas vinculantes no mbito do STF j seria, por si s, uma modificao de grande monta no sistema jurdico brasileiro. Os representantes dos tribunais superiores, de quando em quando, se manifestam a favor da adoo das smulas vinculantes em seus respectivos mbitos. Recentemente, o Ministro Luiz Fux, Presidente da 1 Seo do STJ, declarou, a favor da adoo das smulas vinculantes no mbito do STJ, o que se segue: Trabalhamos com 12 mil leis. Haja conhecimento enciclopdico para tanta matria-prima. Cada ministro do Tribunal julga cerca de 1.500 processos por ms e, ainda assim, h um passivo de mais de 300 mil processos repetitivos tramitando8.

2.5 Legitimados
As propostas referentes s smulas vinculantes vale dizer, quanto sua edio, reviso ou cancelamento podem partir do prprio STF ou de outros rgos de ofcio ou por provocao, como especifica a CF (art. 103-A, caput ). Esses outros rgos so os mesmos que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e ainda outros que a legislao infraconstitucional especificar ou vier a faz-lo (art. 103-A, 2). A Lei 11.417/2006 definiu que so legitimados para tal propositura (art. 3, caput ): o Presidente da Repblica (inc. I); a Mesa do Senado Federal (inc. II); a Mesa da Cmara dos Deputados (inc. III); o Procurador-Geral da Repblica (inc. IV); o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (inc. V); o Defensor Pblico-Geral da Unio (inc. VI); partido poltico com representao no Congresso Nacional (inc. VII); confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional (inc. VIII); a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal (inc. IX); o Governador de Estado ou do Distrito Federal (inc. X); e os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares (inc. XI). Cotejando com aqueles que podem propor ao direta de inconstitucionalidade (art. 103, caput ), fcil ver que a lei acrescentou os seguintes legitimados: o Defensor Pblico-Geral da Unio e os tribunais. Recentemente, o Supremo aprovou a primeira smula proposta por um dos legitimados, a Smula vinculante 14. At ento, todas as smulas haviam partido do prprio STF. Assim, o Tribunal, por maioria, acolheu proposta de smula vinculante formulada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, aprovando-a nos seguintes termos: direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa. A proposta tinha a seguinte redao original: O advogado constitudo pelo investigado, ressalvadas as diligncias em andamento, tem o direito de examinar os autos de inqurito policial, ainda que estes tramitem sob sigilo (PSV 1/DF, rel. Min. Menezes Direito, 02/02/2009). De se notar, portanto, que o STF no se vincula redao apresentada pelo legitimado, podendo fazer as adaptaes que julgar necessrias. Questo importante saber se, da mesma forma que ocorre no caso das aes diretas de inconstitucionalidade, tambm alguns dos legitimados para propor smulas
8 Disponvel em http://www.boletimjuridico.com.br/noticias/materia.asp?conteudo=2276, acesso em 17/04/2009, 12:48.

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vinculantes sujeitam-se verificao de pertinncia temtica. que o Supremo Tribunal Federal exige relao de pertinncia com o objeto da ao no caso dos seguintes legitimados: a) Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa; b) Governador de Estado ou do Distrito Federal9 (ADI 2.747-DF); e c) confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional (ver ADI 1.873-MG). Uadi Lammgo Bulos (2007, p.1.087) e Jos Marcelo Menezes Vigliar (2005, p. 291) entendem que o requisito adicional da pertinncia temtica tambm se estende a tais legitimados, no que se refere propositura de smulas vinculantes. Temos ainda que o Municpio poder propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o que no autoriza a suspenso do processo (Lei 11.417/2006, art. 3, 1). A propositura de smula vinculante por parte de Municpio somente possvel no caso concreto, portanto. E no poderia ser diferente. Se fosse dado ao Municpio propor smulas de forma autnoma, teramos que o nmero de legitimados seria alargado a tal ponto que provavelmente inviabilizaria o instituto, em vista da quantidade de smulas que poderiam ser propostas. Permitindo que os Municpios se tornem legitimados apenas quanto aos processos em que atuam junto ao Supremo, criou-se um engenhoso filtro que, a par de no sobrecarregar o STF, eximiu-se de alijar os Municpios desse processo. Importante acrescentar que a proposta de edio, reviso ou cancelamento de enunciado de smula vinculante no autoriza a suspenso dos processos em que se discute a mesma questo (Lei 11.417/2006, art. 6). Ou seja, propostas referentes s smulas vinculantes no tem efeito suspensivo sobre processos que tratem da mesma temtica. Nada impede, portanto, que um determinado caso seja julgado contrariamente a entendimento do STF que esteja prestes a ser sumulado. Nesse caso, a irresignao da parte pode ser sanada por meio de recurso extraordinrio.

2.6

Trmite Processual

O trmite processual para propostas (edio, reviso ou cancelamento) de smulas vinculantes bastante simples, tendo sido publicada resoluo especfica a respeito (Resoluo 388, de 05/12/2008). Recebendo proposta de edio, reviso ou cancelamento de smula, vinculante ou no, a Secretaria Judiciria dever registr-la e autu-la, publicando edital no stio do Tribunal e no Dirio da Justia Eletrnico, para cincia e manifestao de interessados no prazo de 5 dias, encaminhando a seguir os autos Comisso de Jurisprudncia, para apreciao dos integrantes, no prazo sucessivo de 5 dias, quanto adequao formal da proposta (art. 1). Devolvidos os autos com a manifestao da Comisso de Jurisprudncia, a Secretaria Judiciria encaminhar cpias desta manifestao e da proposta de edio, reviso ou cancelamento de smula aos demais Ministros e ao Procurador-Geral da Repblica, e far os autos conclusos ao Ministro Presidente, que submeter a proposta deliberao do Tribunal Pleno, mediante incluso em pauta (art. 2). A manifestao de eventuais interessados e do Procurador-Geral da Repblica dar-se- em sesso plenria, quando for o caso (art. 3). A proposta de edio, reviso ou cancelamento de smula tramitar sob a forma eletrnica e as informaes correspondentes ficaro disponveis aos interessados no stio do STF (art. 4).
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Interessante observar que o Governador de um Estado pode impetrar ADI para impugnar lei ou ato normativo de outro Estado, desde que comprovada a devida relao de pertinncia. Esta poder existir quando o ato de um Estado afetar diretamente o outro no caso, por exemplo, de normatizao de imposto estadual que prejudique o Estado vizinho.

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Quando a proposta partir do relator de um determinado processo em tramitao no STF, o procedimento ainda mais simples. Neste caso, o relator pode, em plenrio, simplesmente propor que o assunto pertinente seja sumulado. Foi dessa forma que, na sesso plenria de 30/05/2007, por exemplo, transcorreram os debates e a aprovao das trs primeiras smulas vinculantes do STF (ata publicada no DJ de 14.06.2007), Na verdade, exige-se apenas que o Procurador-Geral da Repblica manifeste-se previamente votao (Lei 11.417/06, art. 2, 2). Poder o relator, adicionalmente, admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 3, 2) o que significa dizer que desempenharo o papel de meros amicus curiae, que no se confunde com a interveno de terceiros stricto senso. J houve caso em que o Tribunal, sentindo a necessidade de estabelecer smula vinculante sobre determinado assunto, preferiu submeter a matria Comisso de Jurisprudncia, antes de adotar a smula (RE 597154 QO/PB, rel. Min. Gilmar Mendes, 19/02/2009).

2.7

Deciso

A aprovao da smula vinculante exige o voto de 2/3 dos membros do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103-A, caput ). A reviso e o cancelamento da smula obedecem ao mesmo qurum (Lei 11.417/2006, art. 2, 3). Como so 11 os membros do STF, preciso que haja 8 votos favorveis proposta. Trata-se de uma quase unanimidade, como se v. Nada mais lgico. Se o Tribunal busca dar sociedade segurana jurdica, deve ter posio consolidada sobre o assunto, com a concordncia da maioria dos seus integrantes, pondera Osmar Mendes Paixo Crtes (2008, p. 193). A exigncia de qurum to alto est a demonstrar claramente que a smula somente nascer ou morrer por intermdio de uma convico firme do Tribunal. Importa adicionalmente ressaltar, como o faz Mrcia Regina Lusa Cadore, que a frao relativa ao qurum deve ser calculada sobre o nmero de juzes investidos, abstraindo-se eventuais vagas abertas (2007, p. 138).

2.8 Efeitos
A smula vinculante ter efeito a partir de sua publicao na imprensa oficial (CF, art. 103-A). Em funo desse dispositivo constitucional, a lei prev que, no prazo de 10 dias aps a sesso que editar, rever ou cancelar enunciado de smula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federal dever publicar, em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio, o enunciado respectivo (Lei 11.417/2006, art. 2, 4). A lei fala em publicao do enunciado respectivo, ou seja, somente se far publicar o enunciado da smula no caso, a parte dispositiva da deciso. Roger Stiefelmann Leal critica que a publicao se restrinja somente a essa parte. Entende o autor que seria necessrio dar publicidade tambm ratio decidendi que fundamenta a ao (2006, p. 171):
Pela mesma razo por que se impe a publicao da parte dispositiva dos julgados do Supremo Tribunal Federal, acompanhada ou no de suas 31

ementas, seria indispensvel veicular no Dirio Oficial a ntegra dos seus fundamentos, a exemplo do que ocorre na prtica constitucional espanhola, com a finalidade de dar pleno conhecimento aos rgos pblicos situados em todas as regies do Pas sobre as interpretaes e princpios que esto obrigados a observar.

Assim como ocorre na ao direta de inconstitucionalidade, o STF tem a prerrogativa de modular os efeitos da smula vinculante. A Lei 11.417/2006 determinou que, embora a smula com efeito vinculante tenha, via de regra, eficcia imediata, o Supremo Tribunal Federal, por deciso de 2/3 dos seus membros, poder restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir de outro momento, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico (art. 4). O que significa restringir os efeitos vinculantes? A smula pode alcanar apenas os Municpios, exemplifica Mrcia Regina Lusa Cadore (2007, p. 141). E o que seria excepcional interesse pblico? Um bom exemplo novamente apresentado por Mrcia Regina Lusa Cadore (2007, p. 141):
A aplicao de determinada smula pode estar referida ao pagamento de determinado benefcio previdencirio, por exemplo, o que demanda previso oramentria, impossvel de ser estabelecida a qualquer tempo, sendo essa uma razo para a modulao temporal da eficcia da smula.

Ocorre que a lei no trouxe definio para o que sejam razes de segurana jurdica ou fatos de excepcional interesse social. Trata-se, portanto, de conceito subjetivo, que dever ser construdo pelo Supremo Tribunal Federal, conforme as situaes que se lhe apresentem, dentro dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.

2.9 Destinatrios
O efeito vinculante da smula se d em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 103-A, caput ). Note-se que o efeito vinculativo no atinge o STF (eis que se destina apenas aos demais rgos do Poder Judicirio, na dico constitucional) e nem o Poder Legislativo. Assim, o STF pode simplesmente afastar a aplicao da smula conforme o caso concreto, sem necessidade de propugnar pelo seu cancelamento. Por outro lado, o Poder Legislativo pode editar lei em sentido totalmente contrrio ao da smula vigente, tornando-a sem efeito. Roger Stiefelmann Leal entende que o constituinte derivado andou bem em excluir alguns destinatrios do alcance obrigacional da smula vinculante (2006, p. 116):
A destinao do efeito vinculante a todos os rgos e poderes do Estado resultaria no congelamento ou na petrificao da interpretao da Constituio. A evoluo e o desenvolvimento da jurisprudncia constitucional, sobretudo no sentido de adaptar o texto constitucional s novas realidades sociais e polticas, dependem necessariamente da abertura da jurisdio constitucional a vias interpretativas diversas, ou melhor, de que seja permitido a ela se afastar motivadamente de fundamentos adotados anteriormente, de modo a formar novos convencimentos. 32

H autores que entendem que a afirmao de que inexiste uma autovinculao do STF smula deve ser entendida com reservas no dizer de Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Augusto Gonet Branco (2007, p. 918):
Talvez seja mais preciso afirmar que o Tribunal estar vinculado ao entendimento fixado na smula enquanto consider-lo expresso adequada da Constituio e das leis interpretadas. A desvinculao h de ser formal, explicitando-se que determinada orientao vinculante no mais deve subsistir. Aqui, como em toda mudana de orientao, o rgo julgador ficar duplamente onerado pelo dever de argumentar.

Cabe registrar que a no vinculao do STF Smula Vinculante encontra paralelo na no vinculao da Suprema Corte americana aos seus prprios precedentes. Esse fenmeno tambm pode ser verificado nas cortes americanas das instncias inferiores, que observam com o devido rigor os precedentes da Suprema Corte, mas se sentem vontade para descumprir seus prprios precedentes. Se h vinculao no que se refere administrao pblica, mas tal no existe quanto atividade legiferante, cabe a pergunta: ou no possvel ao Presidente da Repblica a edio de medidas provisrias que contrariem a ratio decidendi de uma smula vinculante? Entendemos que sim. A vinculao cinge-se unicamente ao exerccio da funo administrativa, funo tpica do Poder Executivo, e no funo legiferante exercida por esse poder, funo atpica. Do contrrio, o Presidente da Repblica ver-se-ia obrigado a vetar qualquer projeto de lei incompatvel com smula vinculante vigente, o que, na prtica, representaria verdadeira vinculao do Poder Legislativo.

2.10 Descumprimento
Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao (CF, art. 103-A, 3, c/c Lei 11.417/2006, art. 7, caput ). Fcil ver que a reclamao visa combater no apenas o desrespeito flagrante (contrariedade) ou velado (negativa de vigncia) smula, mas tambm sua aplicao inadequada, o que normalmente ocorre por problemas de interpretao. Nesse sentido, importante trazer baila as consideraes de Andr Ramos Tavares (2008, p. 407):
A reclamao no apenas uma forma de assegurar respeitabilidade smula vinculante, mas tambm um instrumento adequado para dirimir qualquer dvida que possa existir acerca (i) do contedo da smula e, conseqentemente, (ii) de sua correta aplicao a determinado caso concreto (operao de verificao), na exata medida em que (...) a smula, porquanto vertida em linguagem, pressupe interpretao (atividade esta a que no se nega o seu potencial criativo), a qual nem sempre coincidir com a finalidade pretendida pelo rgo criador da smula. Com efeito, a reclamao vem a assegurar que eventual arroubo interpretativo, diverso da mens constante da smula, seja corrigido.

Cabe alertar que o STF tem entendimento sumulado segundo o qual no cabe reclamao quando j houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha
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desrespeitado deciso do Supremo Tribunal Federal (Smula 734). Assim, importante que o prejudicado por deciso judicial confrontante com smula vinculante maneje o remdio da reclamao em tempo hbil, evitando o trnsito em julgado da deciso. O processamento da reclamao insere-se entre as competncias originrias do STF, estando prevista na CF, que atribuiu a ela a finalidade de preservar a competncia e garantir a autoridade das decises do STF (art. 102, I, l). prevista tambm na Lei 8.038/90, que pouco a detalha, eis que tal norma trata de diversos outros procedimentos. Vejamos os detalhamentos pertinentes: a) a reclamao pode ser impetrada pela parte interessada (qualquer um que seja atingido pela inobservncia da smula, no caso) ou pelo Ministrio Pblico, devendo ser dirigida ao Presidente do Tribunal, instruda com prova documental, sendo autuada e distribuda ao relator da causa principal, sempre que possvel (art. 13); b) ao despachar a reclamao, o relator dever requisitar informaes da autoridade a quem for imputada a prtica do ato impugnado, que ter o prazo de 10 dias para faz-lo, e poder ordenar, se necessrio, para evitar dano irreparvel, a suspenso do processo ou do ato impugnado10 (art. 14); c) qualquer interessado poder impugnar o pedido do reclamante (art. 15); e d) o Ministrio Pblico, nas reclamaes que no houver formulado, ter vista do processo, por 5 dias, aps o decurso do prazo para informaes (art. 16). Importante observar que, contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas (Lei 11.417/06, art. 7, 1). Isso no impede que outras medidas judiciais sejam intentadas, como a ao ordinria ou mesmo o mandado de segurana. A necessidade de esgotamento do contencioso administrativo restringe-se, portanto, reclamao. claro que a demora na resposta a pedido administrativo sempre poder ser interpretada como recusa da Administrao. A necessidade de esgotamento da via administrativa para que se intente a reclamao bem defendida por Andr Ramos Tavares (2008, p. 409):
Com mais de 5.500 Municpios, alm dos Estados-membros e da Unio, produzindo, diariamente, uma grande quantidade de atos administrativos na inrcia de sua burocracia, no seria um pensamento cerebrino imaginarse uma catstrofe aproximando-se rapidamente. Da a lei ter operado, neste ponto, uma conteno, que a exigncia do esgotamento das vias administrativas. Isto ser essencial para a sobrevivncia da reclamao como instituto a adquirir certa utilidade, presumindo-se que muitas das disputas sero resolvidas administrativamente (ou que muitos interessados desistiro de percorrer a via administrativa). Um manejo despropositado, amplo e irrestrito, teria custado a prpria sobrevivncia da reclamao constitucional (...).

O processo administrativo transcorrer como segue, em linhas gerais. Se o recorrente alegar que a deciso administrativa contraria enunciado de smula vinculante, caber autoridade prolatora da deciso impugnada, se no a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso autoridade superior, as razes da aplicabilidade ou inaplicabilidade da smula, conforme o caso (Lei 9.784/99, art. 56, 3). Se o recorrente alegar violao de enunciado da smula vinculante, o rgo competente para decidir o recurso explicitar as razes da aplicabilidade ou inaplicabilidade da smula, conforme o caso (art. 64-A). No primeiro caso, a norma endereada ao prprio prolator da deciso impugnada, para que
10 A suspenso do processo ou do ato impugnado podem ser entendidas como medidas exemplificativas, podendo o relator lanar mo de outras medidas que entender pertinentes para evitar dano irreparvel.

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este a torne adequada smula; no segundo caso, a autoridade destinatria a autoridade a quem se recorre. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamao fundada em violao de enunciado da smula vinculante, dar-se- cincia autoridade prolatora e ao rgo competente para o julgamento do recurso, que devero adequar as futuras decises administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilizao pessoal nas esferas cvel, administrativa e penal (art. 64-B). Julgando a reclamao procedente, o que ser feito pelo plenrio, eis que esse o rgo responsvel pela sua edio e revogao, o STF anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, determinando que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso (CF, art. 103-A, 3). Portanto, h duas situaes: 1. No caso de ato administrativo, h a simples anulao do ato, ficando a critrio do administrador editar outro ato, em conformidade com a smula, ou simplesmente desistir de editar qualquer ato. Certo que no dado ao Poder Judicirio substituir-se ao administrador na prtica de novo ato em conformidade com a smula, alerta Mrcia Regina Lusa Cadore (2007, p. 143). 2. No caso de ato jurisdicional, este ser cassado tornando sem efeito, portanto , determinando o STF que outro seja proferido: a) com a aplicao da smula, quando esta, submissvel ao caso concreto, deixou de ser adotada; ou b) sem a aplicao da smula, quando esta foi equivocadamente aplicada, quando no deveria s-lo, por no se enquadrar na hiptese nela prevista. A reclamao no faz subir o caso apreciao do Supremo Tribunal Federal, como se poderia pensar. O que ocorre a apreciao do STF meramente quanto ao descumprimento da smula vinculante, ou quanto a problemas referentes sua aplicao. Assim, o Supremo Tribunal Federal no ter elementos para substituir a autoridade impugnada, apenas para ordenar seu redirecionamento, observam Marcelo Lamy e Luiz Guilherme Arcaro Conci (2005, p. 313-4): Note-se que no h qualquer previso de punibilidade do administrador ou julgador que descumpre smula vinculante11. Uadi Lammgo Bulos defende que no deve mesmo haver qualquer sano para o descumprimento de smula vinculante (2007, p. 1.088):
Na realidade, a reforma do Judicirio acertou em no punir o Magistrado, ou at mesmo a autoridade administrativa, que deixar de aplicar smula vinculante. Desse modo, garantiu a liberdade de pensamento, o direito de opinio, assegurados pela Carta de 1988, a todo cidado. Embora haja, nos Estados Unidos, a possibilidade de se declarar o juiz culpado por desacatar as decises da Suprema Corte, isso nunca chegou a ser aplicado, porque o livre pensamento judicial corolrio das instituies estadunidenses.

Roger Stiefelmann Leal, em sentido contrrio, propugna que a inobservncia do efeito vinculante caracteriza grave violao do dever funcional das autoridades pblicas infratoras. Acrescenta o autor (2006, p. 164-8):
As conseqncias sancionatrias decorrentes da violao do efeito vinculante podem incidir (a) sobre o ato que consubstancia a repetio indevida e (b) sobre a autoridade pblica que o produziu. (...) A efetividade prtica do efeito vinculante depende (...) de ambos os tipos de sano (...).
11 Exceto no que se refere a julgamento de recurso administrativo, caso em que a autoridade competente dever observar o teor de smula vinculante (Lei 9.784/1999, art. 64-B).

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Conclui, ento, Roger Stiefelmann Leal (2006, p. 190):

A mera cassao do ato ou deciso no (...) garantia de inibio da recalcitrncia. Nada impede que a autoridade rebelde volte a praticar, por infinitas vezes, atos que desafiem a autoridade da ratio decidendi dos julgados do Supremo Tribunal Federal. , portanto, necessrio que, ao lado da cassao do ato por meio da via reclamatria, se imponha a responsabilizao da autoridade renitente. Embora seja possvel especular sobre a incidncia de algumas normas sancionatrias em mbito civil, penal, administrativo e constitucional, seria conveniente que questo fosse dispensado tratamento normativo especfico, definindo as responsabilidades e eventuais penalidades cabveis em virtude da rebeldia das autoridades pblicas.

Nesse ponto, discordamos das sempre lcidas lies do autor, um dos pioneiros no tema, entre ns. Os legisladores procuram criar solues para os problemas que vo sendo sentidos pela sociedade. Ora, embora seja ainda curta a vivncia brasileira em termos de precedentes vinculantes para traar um vaticnio mais definitivo sobre a questo, no nos parece que haja qualquer indcio por parte dos obrigados quanto ao desrespeito smulas vinculantes j editadas. Parece-nos que vai-se formando um consenso no sentido de que infringir uma smula vinculante no traz qualquer consequncia prtica a favor de quem assim age. Ao contrrio, s traz o desconforto de ter que se ver com o STF, em sede de reclamao. Dispensvel, portanto, ao menos por ora, qualquer legislao sancionadora nesse sentido.

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CAPTULO 3
O DEBATE SOBRE AS SMULAS VINCULANTES Entre as principais vantagens do instituto, apontadas pela doutrina em geral, podemos relacionar as seguintes: a) possibilidade de conferir um tratamento isonmico aos jurisdicionados, o que pode ser especialmente facilitado pela uniformizao da jurisprudncia; b) possibilidade de conferir maior previsibilidade aos julgados, conferindo maior segurana jurdica sociedade; e c) agilizao e desafogamento da atividade judicante, com o consequente barateamento da justia. Essas vantagens so exteriorizadas de forma reversa por Andr Ramos Tavares (2008, p.395), conforme segue:
Que juzes isolados ou tribunais continuem a ter o direito de divergir, no exerccio de suas funes, da deciso de ltima instncia (STF), apenas gera: (i) falncia generalizada da capacidade pacificadora do Direito; (ii) descrdito do STF enquanto Corte mxima; e (iii) aumento do volume de processos e do tempo necessrio para alcanar a deciso, mesmo sabendose estar previamente determinada pelo STF. um cenrio que beneficia especialmente aqueles que pretendem fazer da Justia um mecanismo de conteno da parte contrria no exerccio legtimo de seu direito pleiteado.

A doutrina enumera tambm diversas desvantagens ou problemas que a adoo, entre ns, das smulas vinculantes poderiam ocasionar: a) esmaecimento do j tnue limite entre a funo jurisdicional e a funo legiferante; b) empobrecimento da argumentao jurdica; c) ofensa liberdade de convico dos magistrados; d) exarcebamento do poder conferido ao Supremo Tribunal Federal; e) problemas com a exegese da nova smula; e f) ofensa ao princpio do duplo grau de jurisdio.

3.1

Tratamento Isonmico aos Jurisdicionados

No fcil para o cidado comum e at mesmo para a comunidade especializada aceitar que uma determinada lide seja objeto de julgados completamente dspares, especialmente para aqueles que se encontram no polo perdedor da relao processual. Se os casos so idnticos ou pelo menos semelhantes, espera-se que as decises se resolvam no mesmo sentido. A desigualdade da resposta judiciria, frente a lides similares, conduz, inevitavelmente, a um sentimento de injustia, ameaando a credibilidade do Direito. A divergncia jurisprudencial no malfica, na verdade. claro que perfeitamente aceitvel que os magistrados decidam os casos que se apresentam de forma diferenciada, frequentemente de forma at mesmo antagnica. muitas vezes com base nessa divergncia que a cincia jurdica evolui. Ademais, julgamentos dspares no ferem imediatamente o princpio da isonomia, ao contrrio do que supe o senso comum. que o princpio da isonomia, no mbito jurisdicional, manifesta-se como interdio ao juiz de fazer distino entre situaes iguais, ao aplicar a lei, conforme leciona Jos Afonso da Silva (2203, p. 217). Assim, o princpio da isonomia restar observado se dois juzes diferentes, embora decidindo de forma antagnica casos semelhantes, manifestarem cada qual coerncia diante dos diversos casos que se lhes apresentem. Ou seja, a coerncia deve existir em relao a cada juiz individualmente. Significa que um mesmo juiz no pode decidir dois casos idnticos de forma diferenciada, mas dois juzes diferentes podem faz-lo, sem ofensa ao princpio da isonomia.
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Contudo, entendemos que haver malferimento do princpio da isonomia se casos semelhantes se consolidarem com solues diferentes, e tanto maior ser a ofensa a esse princpio informador de toda a ordem jurdica quanto mais dspares forem as decises. Indubitvel que em alguma instncia superior deve haver a pacificao do entendimento. Portanto, um certo nvel de uniformidade dos julgados em ltima instncia uma meta que deve ser perseguida, eis que traz em seu bojo sentimentos como administrao por igual da justia e equidade. O critrio do sorteio na distribuio de recursos perante um Tribunal no se apresenta como adequado a justificar decises diversas para casos idnticos, assevera com muita razo Mrcia Regina Lusa Cadore (2007, p. 243). A loteria processual deve ser de alguma forma controlada ou compensada. Ora, claro que resultados frequentemente dspares em processos em tudo semelhantes podem trazer como consequncia uma crise de confiana do cidado comum na Justia. Embora qualquer um possa compreender que nem sempre haja uma nica resposta jurdica correta, e que algum grau de divergncia nos julgados possa ser aceito como normal, graves e constantes discrepncias podem no ser objeto do mesmo sentimento. Veja-se a interessante observao proferida por Jos Maria Rosa Tesheiner a ttulo de prefcio obra de Mrcia Regina Lusa Cadore (2007, p. 243):
Casos idnticos, sentenas diferentes. Inexplicvel para os leigos. Deveria escandalizar os profissionais do Direito, no fora uma deformao prpria de sua formao. O tratamento igual de situaes iguais constitui princpio elementar de justia. O princpio da isonomia, expresso na Constituio Federal, desmentido cada vez que, em identidade de situaes, uma sentena discrepa de outra, fenmeno corriqueiro, aceito como normalidade. A injustia transparece de modo especial no Direito Pblico: um contribuinte condenado a pagar imposto, o concorrente recebe sentena absolutria; trabalhando lado a lado, exercendo as mesmas funes, a um servidor reconhecido direito ao adicional de insalubridade; ao colega negado. Esse resultado decorre, em parte, da liberdade de convencimento atribuda aos juzes. Cada um faz justia no seu processo, e a soma dessas decises justas produz injustia.

Seria drstico associar a coerncia de julgados do Poder Judicirio com sua prpria sobrevivncia, como se chega a afirmar, em tom alarmista. Contudo, indubitvel que as smulas vinculantes so uma boa oportunidade para impedir maiores mculas imagem do Judicirio ao contrrio, tais smulas contribuem mesmo para desenvolver no cidado comum uma maior sensao de coerncia, de confiabilidade, de certeza, de segurana jurdica quanto ao sistema judicirio. No mesmo sentido, muito lcido o posicionamento de Andr Ramos Tavares (2008, p. 387):
Justamente por se tratar de um sistema pautado pela isonomia e identidade das fontes de comando (os textos normativos so os mesmos) que o direito precisa eliminar as contradies internas que eventualmente ocorram (em seus rgos oficias de execuo do Direito). O sistema jurdico no est isento, pois, de conter elementos contrrios dentro de si. Esse um dado no s possvel como admitido pela prpria Constituio (ao criar, v.g., a ao direta de inconstitucionalidade). O que se faz imperioso eliminar os j existentes e prevenir o surgimento de outros. A preocupao com eventuais incongruncias internas de alta relevncia,

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pois as incompatibilidades normativas intra-sistmicas podem custar ao ordenamento jurdico sua prpria existncia.

O prprio Superior Tribunal de Justia costuma fazer constar em seus ementrios um pequeno texto sempre que pretende infirmar que a sua jurisprudncia seja observada e respeitada, inclusive pelos seus prprios membros. Trata-se de um quase apelo para que a jurisprudncia produzida pela Casa seja respeitada em suas prprias hostes, um verdadeiro chamamento para que os membros daquela Corte deixem eventuais vaidades e convices intelectuais de lado sempre que a jurisprudncia se v ameaada:
O Superior Tribunal de Justia foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicao da lei federal e unificar-lhe a interpretao, em todo o Brasil. Se assim ocorre, necessrio que sua jurisprudncia seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relao ao Supremo Tribunal Federal, de quem o STJ sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judicirio mantm sagrado compromisso com a justia e a segurana. Se deixarmos que nossa jurisprudncia varie ao sabor das convices pessoais, estaremos prestando um desservio a nossas instituies. Se ns os integrantes da Corte no observarmos as decises que ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais rgos judicirios faam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existncia de nossa Corte. Melhor ser extingui-la (AE REsp 228.432/Corte Especial).

Sabemos que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia so guardies da Constituio da Repblica e da legislao federal, respectivamente. Mas o que significa ser guardio de um sistema normativo, seno zelar pela unidade e pela coerncia de tal sistema? Atribuir mera funo recursal a essas Cortes, como se fossem apenas uma terceira instncia, seria insuficiente para to importante misso. preciso que seus julgados se imponham de fato e de direito, eis que gerados em uma instncia especial, formada a partir de critrios polticos e tcnicos. Calmon de Passos chega a defender que todos os Tribunais Superiores sejam dotados de fora vinculante (1997, p. 632):
Falar-se em deciso de tribunal superior sem fora vinculante incidirse em contradio manifesta. Seriam eles meros tribunais de apelao, uma cansativa via crucis imposta aos litigantes para nada, salvo o interesse particular do envolvido no caso concreto, muito nobre, porm muito pouco para justificar o investimento pblico que representam os tribunais superiores.

Convm que ao menos o Supremo Tribunal Federal, nossa mxima instncia, disponha de instrumento mais firme do que a mera sedimentao de julgados para firmar entendimento inarredvel. As smulas vinculantes, embora no sejam o nico e nem mesmo o mais importante instrumento de uniformizao de jurisprudncia, tm uma importante contribuio a dar no que se refere a conferir um tratamento mais isonmico aos jurisdicionados. No mnimo, pode-se dizer que elas constituem um relevante instrumento de padronizao da interpretao jurdico-constitucional, no dizer de Glauco Salomo Leite (2007, p. 6). Por meio das smulas vinculantes, o STF firma determinado posicionamento sobre matria constitucional que dever ser observado por toda a administrao pblica, bem como por todas as instncias inferiores, conforme j vimos. Passa a existir no s a
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igualdade de todos perante a norma, mas tambm a igualdade de todos perante os julgados. O princpio da igualdade, expressamente propugnado pela Constituio Federal (art. 5, caput ), resulta enobrecido e fortalecido.

3.2

Maior Segurana Jurdica

Dizer segurana jurdica dizer previsibilidade: das regras que informam o jogo legislativo, da margem de ao que se atribui administrao e, tambm, da atividade jurisdicional que emana dos julgados. Previsibilidade no significa certeza, mas margem de certeza. Assim, temos segurana jurdica quando podemos dizer, com boa margem de acerto, que determinada conduta no ser recriminada se questionada judicialmente. No por outro motivo, se no o de conferir segurana jurdica populao, que a Constituio Federal prev que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II). Ora, se determina conduta no for proibida por lei, ento o particular pode presumir com tranquilidade que aquela conduta lhe facultada. A previsibilidade fundamental para que as relaes sociais fluam com tranquilidade. Os cidados no podem ser surpreendidos por violaes de direitos, ou por atos normativos esprios, ou por julgados arbitrrios. Da mesma forma, os cidados devem saber de antemo de que forma seus atos repercutiro no ordenamento jurdico sero aceitos como normais? Ou sero objeto de sano? Se no houver tal previsibilidade, no h como haver segurana jurdica. As smulas vinculantes cumprem mais esta funo: aumentar o grau de previsibilidade e, consequentemente, de segurana jurdica da sociedade. Roger Stiefelmann Leal manifesta-se de forma bastante feliz a respeito (2006, p. 115):
finalidade prpria do estado moderno tornar previsvel ou presumvel, com antecipao, a atuao do Poder Pblico. Nessa linha, observa o princpio da segurana jurdica a instituio de mecanismos, como o efeito vinculante, que obstem a perpetuao de controvrsias interpretativas sobre a Constituio, induzindo unificao da prtica e da interpretao constitucional. A realizao de atos baseada em exegese constitucional divergente da firmada pelo intrprete mximo do texto constitucional apenas contribui para a instabilidade e insegurana da ordem polticoconstitucional. No fundo, importa fazer valer a ideia esboada por Montesquieu de que no se pode viver em sociedade sem saber precisamente os compromissos ali assumidos.

Em qualquer Estado Democrtico de Direito, a segurana jurdica emana da satisfao de trs vetores fundamentais a) existncia de limites atuao estatal, que no pode invadir o espao das liberdades individuais; b) procedimento legislativo hgido, livre de autoritarismo, baseado em normas que no emanem de uma nica autoridade, e sim de representantes escolhidos pelo povo; e c) julgamentos imparciais e livres de presses e interesses esprios. Concentrando-nos na esfera da atividade judicante, tema de nosso trabalho, dizer: a segurana jurdica emana da previsibilidade dos julgados, eis que julgamentos viciados costumam surpreender, ao passo que o processo judicial limpo no costuma trazer maiores surpresas.

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No sistema de common law, a previsibilidade judicial extrada das regras e princpios embutidos nos casos concretos, ou seja, nos precedentes. Esse o ensinamento de Konrad Zweigert e Hein Ktz (1998, p. 269)12:
Estas regras e princpios gerais, que os juzes do common law extraem da massa de casos concretos por um processo indutivo e um mtodo comparativo, d ao sistema um considervel grau de ordem interna e, portanto, de previsibilidade.

No nosso sistema do civil law, a previsibilidade encontra-se ameaada toda vez que um julgador afasta-se da jurisprudncia dominante, e isso ocorre especialmente quando a fundamentao desenvolvida no muito consistente. Torna-se, por vezes, at mesmo difcil aferir a higidez da conduta do juiz. Em ltima anlise, o jurisdicionado corre o risco de perder o parmetro necessrio para direcionar suas condutas futuras. Nesse sentido, as smulas vinculantes so um instrumento bastante apropriado para conferir maior segurana jurdica ao cidado. Afinal, uma vez expedidas, fica-se sabendo que toda a administrao pblica, bem como todos os juzes ficam atrelados s suas razes de decidir, sem possibilidade de surpresas, com grau mximo de previsibilidade, sob pena de correo pela via da reclamao diretamente ao Supremo. H, com isso, indubitavelmente, um expressivo fortalecimento do princpio da segurana jurdica. De se notar que o princpio da segurana jurdica se d em funo de firmar um entendimento para a norma, estabilizando sua interpretao, assim como suas partes literais ou seja, aquelas que praticamente no demandam interpretao j apresentam de plano essa estabilidade. Ou seja, se todos esperam que a norma pacifique as relaes jurdicas, no aceitvel que partes da norma, por divergncias interpretativas, tragam incerteza jurdica. Assim, as smulas vinculantes tm o potencial de cumprir esse papel de estabilizador da norma, aumentando a segurana jurdica da sociedade, e mesmo, reflexamente, assegurando isonomia aos jurisdicionados com tal estabilizao.

3.3

Agilizao, Desafogamento e Barateamento da Justia

A Constituio Federal dispe que a todos, no mbito judicial ou administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade processual (art. 5, LXXVIII). Uma prestao jurisdicional gil, que transcorra em tempo aceitvel ao senso comum, passou a constituir expressa garantia ao exerccio dos direitos fundamentais, a partir da EC 45/2004. No dizer de Andr Ramos Tavares, impossvel e insuportvel optar pela eternizao das discusses judiciais, ou seja, as demandas tm que encontrar um fim, e que esse fim seja o quo breve quanto possvel (2008, p. 387). No difcil imaginar que a agilizao da justia esteja diretamente associada com o desafogamento do Poder Judicirio. Muito se fala que o Poder Judicirio brasileiro esteja sobrecarregado de processos, e que seria preciso fazer algo para resolver essa situao. A anlise de alguns dados comprova esse quadro, como veremos em seguida.

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Traduo nossa do original: These general rules and principles, which common law judges have drawn out of the mass of case material by an inductive and comparative method, give the case-law a considerable degree of inner systematic order and hence of community and predictability.

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Comecemos pela quantidade de aes ajuizadas por juiz, tomando por base relatrio publicado pelo Banco Mundial em 2006. No Brasil, h, anualmente, 1.367 aes por juiz, considerando apenas a justia estadual, federal e trabalhista (excluiu-se da anlise a justia eleitoral e a militar, bem como a de pequenas causas). Esse nmero bem superior do que aquele verificado em muitos pases: Mxico13 (650), Argentina (875), Inglaterra e Pas de Gales (891), Frana (477), Itlia (700) e Alemanha14 (678). Nas instncias superiores os nmeros so ainda mais impressionantes. O Supremo Tribunal Federal recebeu 127.537 processos em 2006, e julgou 110.284 deles. Ou seja, cada Ministro julgou, em mdia, mais de 10 mil processos ao longo do ano! No Superior Tribunal de Justia o quadro foi semelhante. Foram recebidos 251.020 processos, tendo sido julgados 262.343 processos (houve reduo de estoque, portanto). Para cada Ministro coube o julgamento de quase 8 mil processos, tomando-se pela mdia. Na sesso de abertura do ano judicirio de 2009, o Presidente do STF, Min. Gilmar Mendes, proferiu discurso no qual saudava que pela primeira vez o Supremo experimentou significativa diminuio, cerca de 41% no total de processos distribudos, obtida principalmente com a aplicao do instituto da Repercusso Geral. De fato, o grfico abaixo acusa a reduo do quantitativo de processos distribudos de 2007 para 2008, se bem que no foi a primeira vez que isso ocorreu. J havia ocorrido em 2004, conforme pode-se constatar facilmente pelo grfico.

Apesar da fala do Presidente do STF, dando destaque unicamente ao instituto da repercusso geral para a queda na distribuio de processos no mbito do STF, acreditamos que as smulas vinculantes tambm contriburam para esse cenrio. que o modus operandi do requisito da repercusso geral permite verificar com maior clareza o quantitativo de recursos que deixaram de ser analisados pelo Supremo em virtude dessa inovao. Vejamos. Interposto um recurso extraordinrio, o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das
13 14 Considerando apenas o Distrito Federal. Exceto por Mxico e Argentina, nos noutros pases a pesquisa levou em considerao o nmero de sentenas por juiz, ao invs de nmero de aes ajuizadas.

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questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de 2/3 de seus membros15 (CF, art. 102, 3). Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 543-B, caput ). Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte ( 1). Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o automaticamente no admitidos ( 2). Ora, fcil ver que, com essa sistemtica, a estatstica de quantos processos tenham deixado de subir ao STF por fora da repercusso geral de aferio simples, bastando que os tribunais inferiores informem esses dados a uma central, como j feito. J com relao s smulas vinculantes, a apurao de processos que deixaram de ser movimentados precisa ser bem mais sofisticada. Sabemos que grande parte do congestionamento processual se deve ao obrigatrio duplo grau de jurisdio que, via de regra, a Administrao Pblica precisa observar. Quando perde uma lide, o administrador tem o dever funcional de recorrer da deciso. Havendo smula vinculante em desfavor dos interesses da Administrao, nem mesmo uma lide chega a se formar, pois o administrador no vai tomar um caminho que vai resultar em reclamao no STF. A renncia da procura ao Judicirio de difcil apurao pelos mtodos quantitativos, por motivos bvios. Mesmo assim, cabe destacar que, na ocasio da aprovao da Smula vinculante 4, ocorrida em 30.04.2008, assim se pronunciou o Presidente do STF:
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Senhores Ministros, registro que esta deciso repercute sobre quinhentos e oitenta processos no Supremo Tribunal Federal e, no mbito do TST, pelas informaes provisrias, algo em torno de dois mil, quatrocentos e cinco processos. Vejam, portanto, o alcance dessa deciso e desse novo procedimento que estamos a declarar.

Uma justia morosa , necessariamente, uma justia cara, eis que maior a infraestrutura necessria para suportar um trmite lento, especialmente no que se refere a recursos humanos. Uma justia onerosa especialmente inaceitvel no caso brasileiro, um pas repleto de necessidades sociais a serem atendidas. No novidade para ningum que o Brasil um pas com dramticos problemas sociais, e, cabe ressaltar, em todas as reas relacionadas s necessidades mais bsicas do ser humano: habitao, emprego, segurana, sade, educao etc. Assim, baratear a Justia brasileira quase que um dever moral que temos para com os menos assistidos dessa nossa to desigual sociedade. Cabe registrar, contudo, que apesar de entendermos que a adoo das smulas vinculantes pode ser decisiva para desestimular demandas judiciais inteis, desafogando e barateando o Judicirio, h autores que alertam para um possvel efeito contrrio. Roger Stiefelmann Leal, a ttulo de contribuir para que esse efeito seja evitado, ressalta que foi justamente isso o que ocorreu na Alemanha e na Espanha (2006, p. 180):
A adoo do efeito vinculante na Alemanha, apesar do menor ndice populacional e extenso territorial, no impediu que o nmero de processos submetidos ao juzo do Tribunal Constitucional Federal praticamente
15 Para efeito de repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (CPC, art. 543-A, 1).

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dobrasse entre os anos de 1990 e 1995. (...) Por seu turno, o Tribunal Constitucional da Espanha, cujas decises tambm produzem efeito vinculante, teve aumentada em aproximadamente 700% a quantidade de processos distribudos entre os anos de 1985 e 2003.

Aps apontar que o nico dado que se pode atribuir diretamente ao efeito vinculante at 2004 tenha sido o referente ao nmero de reclamaes propostas perante o STF, o autor ressalva que o possvel efeito indesejado no aumento do movimento processual naquela Corte no invalida nem diminui a importncia do instituto, eis que sua principal finalidade reside em coibir a recalcitrncia dos demais agentes estatais em se render s decises do Supremo Tribunal Federal. O perigo relacionado a um possvel aumento de processos no STF por conta das smulas vinculantes teria maior razo de ser quando nos deparamos com o indito regime de vinculao que a administrao pblica passa a sofrer diante das decises jurisprudenciais com fora obrigacional. Imagine-se milhares, talvez milhes de demandantes insatisfeitos com as decises da administrao pblica, por enxergarem infrao a smula vinculante, e que decidam impetrar reclamao junto ao Supremo. Essa a preocupao externada por Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Augusto Gonet Branco, os quais alertam para o que se segue (2007, p. 919):
A adoo da smula vinculante para a Administrao Pblica vai exigir a promulgao de normas de organizao e procedimentos que permitam assegurar a observncia por parte desta dos ditames contidos na smula sem que se verifique uma nova e adicional sobrecarga de processos agora de reclamaes para o Supremo Tribunal Federal.

Contudo, bem cuidou a lei em atenuar ou ao menos adiar o problema, ao dispor que, contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser admitido aps o esgotamento das vias administrativas (Lei 11.417/06, art. 7, 1). Assim, deve-se, primeiramente, tentar resolver a questo no mbito administrativo, o que dever esmaecer sobremaneira o nimo de impetrar reclamao junto ao STF. De qualquer forma, estamos com os eminentes autores, no sentido de que normas especficas ainda devero ser gestadas, pois nada impede que um caso com grande massa de demandantes, aps tramitar no mbito administrativo, siga irresignada em direo ao Supremo, em sede de reclamao. Cabe finalizar esse tpico com a interessante observao de Marcelo Lamy e Luiz Guilherme Arcaro Conci (2005, p.306-16):
Os grandes perdedores, com a smula, so os litigantes que buscam, no Poder Judicirio, a postergao do cumprimento de obrigaes suas que, muitas das vezes, sabendo devidas e, com a existncia de um Judicirio abarrotado, vem neste um locus de reduo dos danos para o cumprimento da obrigao, uma vez que a realidade brasileira atual a de um pas que paga muito bem ao capital financeiro investido. Dentre estes que lucram com as mazelas do Judicirio encontram-se os grandes clientes do Poder Judicirio, grandes grupos privados e o prprio Estado, nossos maiores litigantes.

De fato, todo aquele que sabe no ser detentor do bom direito e tenta se valer de brechas processuais para fugir de suas obrigaes sejam elas cveis ou criminais estes sempre sero os nicos prejudicados por um processo judicial mais simples e gil.
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3.4 Esmaecimento do Limite entre as Funes Jurisdicional e Legiferante

bastante antigo o debate doutrinrio acerca da fixao dos limites entre a funo legiferante e a funo jurisdicional, no sentido de que esta ltima, muitas vezes, invade o espao de competncia da primeira quando o juiz se arvora na posio de poder criar o direito, extrapolando sua pretensa funo original de apenas aplicar a lei. A discusso de fundo refere-se princpio da separao dos poderes. A CF preceitua que so poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio (art. 2). Aristteles j identificara, ainda que precariamente, uma especializao dos poderes. Mas diz-se frequentemente que devemos a Montesquieu a diviso dos Poderes entre Executivo, Legislativo e Judicirio, tal como a conhecemos hoje. Isso porque Montesquieu, a certa altura, afirma o que se segue16 (1995, p. 168):
H, em cada Estado, trs espcies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que dependem do direito civil. Pelo primeiro, o prncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que esto feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurana, previne as invases. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivduos. Chamaremos este ltimo o poder de julgar e, o outro, simplesmente o poder executivo do Estado.

Seja como for, na verdade, no h que se falar em diviso de poderes, pois o poder uno e indivisvel, embora multifacetado em sua manifestao. Assim, uma deciso judicial, por exemplo, nada mais que a manifestao do poder do Estado em decidir uma lide entre seus jurisdicionados; e na promulgao de uma lei temos, novamente, a manifestao do poder estatal de editar normas cogentes, que a todos obrigam. sempre o mesmo poder que fundamenta esses atos, apenas temos que este poder se manifesta de vrias formas diferentes. O que realmente existe uma repartio de funes estatais entre rgos especializados. Podemos fazer uma analogia com o poder do proprietrio de uma grande empresa, que se manifesta pelos atos de seus diretores. Ora, a empresa dividida em diversos departamentos especializados, que agem com independncia, mas que, no fundo, manifestam a vontade de um nico centro de poder, de onde emana toda a autoridade. Assim, so trs as funes estatais bsicas tradicionais a funo legislativa, a funo judiciria e a funo administrativa s quais vem-se acrescendo, hodiernamente, uma quarta funo, a fiscalizatria todas manifestaes do poder estatal. Por tudo quanto vimos, podemos dizer que o poder organicamente exercido por trs divises (Executivo, Legislativo e Judicirio), mas se manifesta funcionalmente de quatro formas diferentes (executiva, legislativa, judiciria e fiscalizatria). por isso que se diz que o princpio da separao de poderes no absoluto, o que significa dizer
16 Contudo, apesar dessa passagem, os estudiosos da obra montesquiana afirmam que, na realidade, esse pensador no considerava o Judicirio como um autntico poder, pois tal seria neutro. A passagem seguinte da obra de Montesquieu comprovaria esse entendimento: Eis, assim, a constituio fundamental do governo que falamos. O corpo legislativo, sendo composto de duas partes, uma paralisar a outra por sua mtua faculdade de impedir. Todas as duas sero paralisadas pelo poder executivo que o ser, por sua vez, pelo poder legislativo. Esses trs poderes deveriam formar uma pausa ou uma inao. Mas como, pelo movimento necessrio das coisas, eles sero obrigados a caminhar, sero forados a caminhar de acordo (1995, p. 198). Seriam, portanto, os seguintes os trs poderes preconizados por Montesquieu: o Poder Executivo e cada uma das Cmaras do Poder Legislativo.

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que h a possibilidade, desde que expressamente previsto no texto constitucional, de que uma das divises orgnicas do poder venha a exercer funes prprias de outra diviso. que cada poder exerce uma funo precpua, predominante, mas tambm arvora-se em funes dos outros poderes para viabilizar certas atividades. Ou seja, cada poder exerce funes tpicas, especializadas, e atpicas, prprias dos outros poderes. O Poder Executivo, por exemplo, tem a funo tpica de administrar o Estado17, e as funes atpicas de legislar (editando medidas provisrias), julgar (administrativamente) e fiscalizar (por meio do controle interno e de suas corregedorias). O Poder Legislativo, por sua vez, tem as funes tpicas de elaborar leis e de fiscalizar a coisa pblica, exercendo, portanto, dupla funo, e as funes atpicas de administrar (poder de autogoverno) e julgar (possibilidade de julgar o Presidente da Repblica por crime de responsabilidade). O Poder Judicirio, por fim, exerce a funo tpica de aplicar o Direito, e as funes atpicas de administrar (poder de autogoverno), legislar (possibilidade de editar seus prprios regimentos) e fiscalizar (por meio do controle interno e de suas corregedorias). Assim, o conflito entre o exerccio das atividades legiferante e judicante pode ser, na verdade, um conflito referente separao dos poderes, se entendermos que um Poder estaria invadindo o espao de outro. Mas, por outro lado, pode no s-lo, se entendermos que as formas de exerccio do poder na verdade se distribuem naturalmente entre os Poderes organicamente dispostos. No caso das smulas vinculantes, contudo, esse conflito sempre existir, dadas as peculiaridades do instituto. Embora alguns autores neguem a possibilidade de conflito entre a atividade judicante e a atividade legiferante para estes, a smula enquadra-se obrigatoriamente em comando normativo preexistente, no sendo possvel a extrapolao desse comando18 entendemos que o conflito de fato existe, eis que os enunciados de smula guardam grande semelhana com as disposies normativas. Em ambos os casos temos enunciados simples, diretos, lacnicos, e, o que mais importante, com praticamente a mesma fora obrigacional (apenas os destinatrios das smulas vinculantes so em menor nmero que o das leis). Assim, se o problema j existia quando o juiz decidia apenas o caso concreto, de se imaginar o quanto pode restar ampliado em funo da adoo das smulas vinculantes. No por outro motivo que Hans Kelsen prefere um sistema menos flexvel, mas fundamentado em maior segurana jurdica, a outro em que os juzes tenham maior liberdade para criar (2006, p. 279):
Como o processo legislativo, especialmente nas democracias parlamentares, tem de vencer numerosas resistncias para funcionar, o direito s dificilmente se pode adaptar, num tal sistema, s circunstncias
17 Entendemos no ser exatamente correto dizer, como s vezes se v, que o Poder Executivo executa as leis. que o Poder Judicirio tambm executa a lei, tanto que, outrora, esses poderes eram entendidos como integrantes de um nico bloco. A diferena est em que, enquanto o Poder Executivo executa a lei em abstrato, aplicando-a em todas as situaes que a ela se moldem, agindo de ofcio, o Poder Judicirio a executa em concreto, aplicando-a a um caso a este levado, ou seja, agindo mediante provocao. Nesse sentido, Marcelo Lamy e Luiz Guilherme Arcaro Conci (2005, p.314-5) e Osmar Mendes Paixo Crtes (2008, p. 197). Kelsen tem uma perspectiva interessante sobre a questo: A teoria, nascida no terreno da common law anglo-americana, segundo a qual somente os tribunais criam Direito, to unilateral como a teoria, nascida no terreno do Direito legislado da Europa continental, segundo a qual os tribunais no criam de forma alguma Direito mas apenas aplicam Direito j criado. Essa teoria implica a ideia de que s h normas jurdicas gerais, aquela implica a ideia de que s h normas jurdicas individuais. A verdade est no meio. Os tribunais criam Direito, a saber em regra Direito individual; mas, dentro de uma ordem jurdica que institui um rgo legislativo ou reconhece o costume como fato produtor de Direito, fazem-no aplicando o Direito geral j de antemo criado pela lei ou pelo costume. A deciso judicial a continuao, no o comeo, do processo de criao jurdica (2006, p. 283).

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da vida em constante mutao. Este sistema tem a desvantagem da falta de flexibilidade. Tem, em contrapartida, a vantagem da segurana jurdica, que consiste no fato de a deciso dos tribunais ser at certo ponto previsvel e calculvel, em os indivduos submetidos ao direito se poderem orientar na conduta pelas previsveis decises dos tribunais. O princpio que se traduz em vincular a deciso dos casos concretos a normas gerais, que ho de ser criadas de antemo por um rgo legislativo central, tambm pode ser estendido, por modo conseqente, funo dos rgos administrativos. Ele traduz, neste seu aspecto geral, o princpio do Estado de Direito que, no essencial, o princpio da segurana jurdica.

Ultimamente, tem ganhado fora na Magistratura, e em certos setores da sociedade, um movimento no sentido de que o juiz deve amoldar suas decises realidade socioeconmica em que est inserido o litgio, de forma a humanizar suas decises, ainda que isso implique em afast-las do Direito posto. Cndido Rangel Dinamarco tem um posicionamento bastante crtico a respeito (2003, v. 1, p. 135):
Nos ltimos tempos, vem ganhando fora a convico do poder que o juiz tem de adaptar seus julgamentos s realidades sociais, polticas e econmicas que circundam os litgios postos em juzo e cresce com isso a impresso de que a sentena criasse o direito do direito concreto ao inovar em relao aos julgados anteriores e aos prprios textos legais. Mera iluso. Se isso fosse verdade, aberto estaria o caminho para o arbtrio, numa verdadeira ditadura judiciria em que cada juiz teria a liberdade de instituir normas segundo suas preferncias pessoais. Tal seria de absoluta incompatibilidade com as premissas do due process of law e do estado de direito, em que a legalidade racional e bem compreendida vale como penhor das liberdades e da segurana das pessoas.

notrio que toda lei tem que ser interpretada, eis que qualquer aplicao de uma regra nascida do engenho humano a um caso concreto subsuno de uma tese a uma situao ftica demanda por si s, ainda que em diminuta escala, um ato interpretativo. Chega-se a dizer que a regra , em ltima anlise, a sua interpretao, como o faz Miguel Reale (2002, p. 168). Mas a concretizao da Constituio Federal demanda uma atividade interpretativa bem maior do que aquela que normalmente ocorre quando da aplicao da legislao infraconstitucional. que os dispositivos constitucionais apresentam uma maior elasticidade semntica no dizer de Glauco Salomo Leite (2007, p. 42) pois prprio das Constituies exteriorizarem princpios e diretrizes gerais, vagos e imprecisos por natureza. O Direito Constitucional, mais do que qualquer outro ramo do direito, s consegue materializar-se plenamente nos julgados, sendo um direito jurisprudencial por excelncia. O juiz constitucional forado a ser livre19, no sentido de que precisa buscar a soluo para o caso concreto fora do texto constitucional, em funo de este ser, em regra, insuficiente para dar a melhor resposta. por isso que se diz que constitucional tudo aquilo que o Supremo Tribunal Federal diz que o , querendo esse brocardo significar que a completude do Direito Constitucional s ser encontrada na jurisprudncia construda pelos magistrados daquela Corte. Sendo inevitvel a atividade interpretativa, a cincia jurdica cuidou de criar alguns mtodos para tal (literal, lgico, sistemtico, histrico), os quais tm a funo de
19 A expresso de Mauro Cappelletti (in Glauco Salomo Leite, 2007, p. 42).

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diminuir a margem de arbtrio do julgador. Contudo, ainda assim, temos que, inevitavelmente, toda interpretao judiciria criativa, assim como toda atividade interpretativa o : na literatura, na msica, no teatro ou na pintura, ainda que sem a conscincia do intrprete, como bem lembra Mnica Sifuentes (2005, p. 123). Ou, no dizer de Andr Ramos Tavares, toda aplicao de lei pressupe um ato interpretativo, e a interpretao constitui um ato de criao do agente (2008, p. 385). Inescapavelmente, portanto, interpretar , tambm, criar. Se toda atividade interpretativa criativa e isso s no verdade para certa corrente doutrinria, com a qual no nos filiamos20 , ento a edio de smulas vinculantes tambm o ser, necessariamente. E at que ponto legtimo que os julgadores criem o direito em um nvel obrigacional to extenso? Afinal, eles no detm um mandato obtido nas urnas, embora se possa ressalvar que os Ministros do STF submetem-se a um rito poltico de nomeao so nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pelo Senado Federal (CF, art. 84, XIV). Seja como for, se antes o problema da criatividade dos juzes se limitava ao caso concreto, agora o problema que se embute nessa criatividade pode ocorrer em largussima escala. A questo da abrangncia que assume uma interpretao do STF bem abordada por Glauco Salomo Leite, para quem, embora se veja com certa naturalidade o fato de os juzes criarem direito ao interpretar as leis, na concretizao destas, muitas vezes no se aceita com a mesma tranquilidade esse nvel de criatividade no mbito constitucional, quando produzida por uma Corte constitucional com poder de dar definitividade a esta ou aquela interpretao constitucional. O autor assim complementa seu raciocnio (2007, p. 44):
que, nesse caso, estar-se-ia gerando direito do mais elevado patamar hierquico-normativo por uma instncia judicial hierarquicamente superior, criando-se um dilema: de um lado, considerar-se que todos os poderes esto vinculados Constituio e, de outro, que compete ao tribunal constitucional estabelecer a ltima palavra sobre mesma Constituio, incluindo a interpretao de suas prprias competncias.

Mas o problema no pra na maior abrangncia do Direito Constitucional. Agora, as questes que se seguem passam a ter um alcance muito maior: a) possvel decidir um caso contra legem, buscando fundamentao nos princpios de direito? Se sim, ento podemos ter uma smula vinculante que contradiga frontalmente a Constituio Federal; b) Pode o julgador construir uma soluo jurdica para o caso concreto, quando a Constituio for lacunosa? Se sim, ento a smula vinculante pode ela prpria, na prtica, criar uma norma com status constitucional, capaz de colocar por terra a legislao infraconstitucional. Fcil perceber, portanto, que o regime das smulas vinculantes pode funcionar como uma caixa de ressonncia para essas delicadas questes, que, com as devidas adaptaes, j eram enfrentadas na relao entre decises judiciais versus sistema normativo. No temos resposta para questionamentos to complexos, at porque refogem ao mbito do presente trabalho. Nosso objetivo aqui apenas deixar registrado que as smulas vinculantes agravam toda essa problemtica, que, se no encontravam uma soluo fcil no regime at ento vigente, certamente demandaro muito maior reflexo da comunidade jurdica para serem solucionadas.
20 Estamos com os realistas, que admitem que a vontade do juiz influenciada por fatores externos, extralegais, vale dizer. Em contraposio a essa corrente, situam-se os dogmticos, que no admitem qualquer possibilidade de ao criativa por parte dos juzes, os quais devem tirar da lei a soluo de todos os litgios, ignorando quaisquer influncias extraordinrias.

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3.5

Empobrecimento da Argumentao Jurdica

Possivelmente a maior crtica que se faz em relao adoo das smulas vinculantes reside no alegado empobrecimento da argumentao jurdica, impedindo que os juzes das instncias inferiores e as partes que nelas atuam oxigenem o pensamento jurdico ao impossibilitar que novas teses se desenvolvam, atuando como uma espcie de cerceamento da capacidade criadora de todos quantos atuam nessas instncias. Alguns crticos falam at mesmo em engessamento da cincia jurdica ou seja, haveria mais do que um simples empobrecimento argumentativo. Essa viso mais radical no tem como se sustentar nem mesmo sob uma anlise perfunctria, da porque pretendemos descart-la de plano, com dois rpidos argumentos. Em primeiro lugar, temos que a EC 45/2004 prev a possibilidade de reviso e cancelamento da smula, e so vrios os legitimados para apresentar tais propostas. Note-se que superar um entendimento por meio da revogao de um smula muito mais rpido, simples e eficaz do que super-lo por meio do sistema tradicional de recursos em massa. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Augusto Gonet Branco citam interessante observao nesse sentido do Min. Seplveda Pertence, do STF, em pronunciamento ocorrido na Cmara dos Deputados (2007, p. 915):
muito mais fcil prestar ateno a um argumento novo, num mecanismo de reviso de smula, do que num dos 5 ou 6 mil processos a respeito que subam num determinado ano ao Supremo Tribunal Federal, at porque a sentena que contm o argumento novo tem de ser sorteada.

claro que argumentar contra uma smula vinculante exigir um esforo muito maior de tantos quanto postulem nesse sentido o que demandar, certamente, uma slida pesquisa em busca de aspectos ainda inexplorados ou maior esforo para demonstrar as alteraes ocorridas na realidade econmica e social , o que muito altamente desejvel, vale dizer. De qualquer forma, inegvel que o procedimento como um todo se torna mais racional. Em segundo lugar, embora o STF seja o nico a julgar tais propostas, a composio da Corte varia ao longo do tempo, de forma que seu pensamento se renova de tempos em tempos, ainda que essa renovao se d em maior ou menor velocidade, a depender da idade dos Ministros. Como se sabe, os Ministros exercem cargo vitalcio at os 70 anos, quando so aposentados compulsoriamente. Portanto, a prpria renovao da Corte pode provocar uma reformulao no entendimento sumulado. Cabe acrescentar tambm a importante observao de Mrcia Regina Lusa Cadore, vazada nos seguintes termos (2007, p. 106):
Sem dvida uma das mais importantes virtudes da jurisprudncia sempre foi a capacidade de adaptar-se s mudanas socioeconmicas do pas e esta constatao, decorrncia mesmo das caractersticas da funo jurisdicional, no parece ficar afastada pela atribuio de carter vinculante s smulas.

Descartada a hiptese mais drstica de engessamento do saber jurdico, agora podemos verificar se h o empobrecimento da cincia do direito. Ocorre que, ainda que no mbito do Poder Judicirio a questo no mais seja formalmente discutida, existem muitos outros canais de exteriorizao para uma nova argumentao, quais sejam as discusses doutrinrias que podem ocorrer em livros, revistas jurdicas, seminrios, congressos, debates,
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aulas etc. Esse debate envolve tambm os juzes, os quais, ainda que se vejam obrigados a se curvar s smulas vinculantes aprovadas pelo STF, podem manifestar irresignao em todos os veculos citados. Toda essa argumentao pode, ainda que de forma reflexa, acabar reverberando junto ao STF, at mesmo porque a doutrina importante fonte de fundamentao das decises dos magistrados, como se pode constatar facilmente em qualquer pesquisa jurisprudencial. O que queremos demonstrar que a necessria evoluo do pensamento jurdico no pode ser utilizada como argumento para que se instale um quadro de permanente litigiosidade na sociedade, especialmente quando a nossa maior Corte toma um posicionamento qualificado e inconteste. Bastante lcido o posicionamento de Roger Stiefelmann Leal, nesse sentido (2006, p. 111-2):
A instituio de canais de dilogo entre a jurisdio constitucional e os demais rgos e poderes estatais, de modo a permitir a necessria oxigenao da jurisprudncia constitucional, no justificativa plausvel para que se d lugar a um estado de controvrsia poltica permanente, mitigando o prestgio da jurisdio constitucional e da Constituio, bem como a segurana e a estabilidade indispensveis s relaes interpessoais e, principalmente, interpoderes.

O debate jurdico no deve se dar s custas da morosidade judicial ou da segurana jurdica da sociedade, ou em sacrifcio do princpio da isonomia. Processos judiciais no so os meios mais adequados para suportar grandes embates jurdicos o ideal, na verdade, que o Judicirio se preocupe com as questes de fato, no com questes de direito, que devem estar o mais clarificadas possvel para as partes envolvidas.

3.6

Ofensa Liberdade de Convico dos Magistrados

O princpio do livre convencimento dos magistrados norteia o nosso sistema jurdico. Dispe o Cdigo de Processo Civil que o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento (art. 131). Temos, dessa forma, que o juiz tem ampla liberdade para decidir o litgio, dando a ele a soluo que lhe parea mais apropriada, segundo seu prprio convencimento, desde que dentro dos parmetros legais e desde que o faa de forma fundamentada. Contudo, como soe acontecer com todo princpio, a liberdade de convico dos juzes no deve ser considerada de forma absoluta, devendo, ao contrrio, ceder a outros princpios igualmente importantes, adotados pelo nosso ordenamento jurdico. A independncia funcional que se atribui ao magistrado no deve ser compreendida como um fim em si mesma, mas como um instrumental para preservar a imparcialidade do julgador, um terceiro imparcial, tertius super partes. Luiz Flvio Gomes esclarece (1997, p. 42):
Concebemos a independncia judicial desse modo, no como um fim em si mesmo, seno como um meio, um conceito instrumental em relao imparcialidade, a servio da ideia de que o juiz deve sempre atuar como terceiro na composio dos interesses em conflito, com a lei como ponto de referncia indiscutvel.

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Deve-se pesar se a possibilidade de conferir um tratamento mais isonmico aos jurisdicionados, aliada maior previsibilidade dos julgados (maior segurana jurdica) e agilizao da atividade judicante, com o consequente barateamento da justia, so valores que valem mais ou menos que a mitigao do princpio do livre convencimento dos magistrados. Pensamos que os primeiros valores, somados, tm muito maior peso que a mitigao do ltimo, at porque se trata justamente de uma mera mitigao (bastante aceitvel, por sinal, eis que se trata de uma capitulao frente a uma Corte Suprema, em assuntos especficos), no de uma supresso. Vejamos o interessante posicionamento de Marcelo Lamy e Luiz Guilherme Arcaro Conci (2005, p.316):
A figura das smulas vinculantes no retira, de nenhuma forma, a liberdade de julgar dos magistrados de instncias inferiores. Estes continuaro a participar da interpretao da Constituio at o momento em que, em processo no qual a quaestio juris seja a mesma, crie o Supremo Tribunal Federal smula sobre o assunto.

No se pretende reduzir o magistrado a um mero autmato, simples aplicador do que diz a lei. O juiz um agente poltico do Estado, no um mero burocrata. Mas as smulas vinculantes dizem respeito a um pequeno universo de matrias, necessariamente de ndole constitucional. natural que se atribua a um rgo de cpula o poder de dizer definitivamente a jurisdio constitucional. Nas demais questes, que alis so maioria, os juzes seguem com o seu poder de livre convencimento intacto. Portanto, embora de fato os juzes tenham sofrido alguma restrio nesse poder, tal limitao compatvel com princpios maiores, de interesse de toda a sociedade, atinentes s vantagens trazidas pelas smulas vinculantes, j relacionadas. Vale finalizar esse tpico com a interessantssima e algo filosfica lio de Calmon de Passos21:
Talvez s porque, infelizmente, no Brasil ps 88 se adquiriu a urticria do autonomismo, e todo mundo comandante e ningum soldado, todo mundo malho e ningum bigorna, talvez por isso se tenha tornando passional o problema da smula vinculante. E isso eu percebi muito cedo quando, falando para juzes federais sobre a irrecusabilidade da fora vinculante de algumas decises de tribunais superiores, um deles, jovem, inteligente, vibrante, me interpelou: Prof. Calmon, onde fica minha liberdade de conscincia e meu senso de justia? Respondi-lhe, na oportunidade, o que aqui consigno. Esta mesma pergunta no seria formulvel, validamente, pelos que, vencidos, sofrem os efeitos da deciso que lhes repugna o senso moral e lhes retira a liberdade? Por que os juzes poderiam nos torturar e estariam livres de serem torturados por um sistema jurdico capaz de oferecer alguma segurana jurdica aos jurisdicionados?

O princpio da segurana jurdica um eficaz remdio contra o autoritarismo, e deve ser ministrado a todos: no apenas aos do povo, mas especialmente aos que governam o povo, e os magistrados devem ser os aplicadores imparciais desse remdio.

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In Mrcia Regina Lusa Cadore (207, p. 104).

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3.7

Exarcebamento do Poder Conferido ao Supremo Tribunal Federal

So muitas as vozes que se levantam contra um possvel exarcebamento do poder conferido ao Supremo Tribunal Federal que se abre com a possibilidade de este rgo aprovar smulas que vinculam todas as instncias inferiores e toda a administrao pblica, de todas as esferas. Marcelo Lamy e Luiz Guilherme Arcaro Conci veem com naturalidade esse fenmeno, na medida em que tal exarcebamento constitui, na verdade, uma resposta hipertrofia do Poder Executivo (2005, p.317):
Havendo um poder hipertrofiado, de duas uma: ou se diminui a gama de competncias deste Poder, o que no se viu em toda a histria republicana brasileira no que toca ao Poder Executivo, ou se aumenta a participao de outro Poder no sentido de lhe caber, efetivamente, cooperar, por um lado, mas tambm controlar os mpetos inconstitucionais de qualquer ente estatal.

De qualquer forma, indubitvel que o STF saiu com uma musculatura bastante fortalecida da EC 45/2004, a ponto de ser possvel a este rgo expedir smulas vinculantes que se mostrem inconstitucionais. Curiosa essa possibilidade: em funo de o STF ser o ltimo a dizer sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do sistema normativo, claro que, afinal de contas, se torna impraticvel contestar uma smula aprovada por ele, ainda que a comunidade jurdica tenha a convico de se tratar de uma afronta Constituio. O dilema se manifesta tambm quando o Supremo julga uma ao direta de constitucionalidade: ora, pode ser que a deciso do STF da mesma forma no agrade maior parte da doutrina, de modo que se entenda que tenha havido violao ao esprito da Constituio mesmo no controle de constitucionalidade. O problema no encontra soluo dentro do sistema judicirio, pois sempre ser necessrio que um rgo se pronuncie em ltima instncia sobre a questo da constitucionalidade, sem possibilidade de recurso, ainda que haja consenso na comunidade de que a deciso tenha causado ofensa Lei Maior. A questo s pode ser resolvida com a participao do Poder Legislativo. O descontentamento causado com uma eventual inconstitucionalidade acerca de certa deciso do Supremo Tribunal Federal, que obrigatoriamente se baseia em uma opo poltica prvia manifestada em um diploma normativo, pode ser resolvido simplesmente pela supresso ou modificao desse diploma por parte do Poder Legislativo. Ora, sabe-se que esse poder abriga, simultaneamente, tanto o corpo de legislativos ordinrios quanto o poder constituinte derivado, de modo que possvel aos legisladores alterar tanto o parmetro de aferio da constitucionalidade a Constituio quanto o objeto do controle de constitucionalidade a legislao infraconstitucional. Assim, os males ocasionados por um controle de constitucionalidade deficiente, que reverbere negativamente na comunidade jurdica, podem facilmente ser corrigidos pela atuao parlamentar. O mesmo raciocnio se aplica s smulas vinculantes. Ora, entendendo a comunidade jurdica ser uma smula aprovada pelo STF inconstitucional, e no encontrando nessa Corte eco para uma slida argumentao nesse sentido, dado aos parlamentares alterar a legislao (inclusive em nvel constitucional) em que se funda a smula, de modo a torn-la insubsistente. A Lei 11.417/2006, que regulamenta o instituto, dispe que revogada ou modificada a lei em que se fundou a edio de enunciado de smula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofcio ou por provocao, proceder sua reviso ou cancelamento, conforme o caso (art. 5). Resta saber se o Poder Legislativo se dispor a faz-lo, mas esse
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j outro problema estamos nos atendo aqui possibilidade de limitao do poder ora conferido ao Supremo Tribunal Federal, possvel da forma exposta. Ento, temos o que se segue: o Supremo Tribunal Federal experimentou, de fato, um exarcebamento em seu poder, com a criao do instituto das smulas vinculantes. Eventuais abusos no exerccio desse poder podem, contudo, ser podados pela atuao do Poder Legislativo, na medida em que compete a este poder alterar o sistema normativo que d sustentao s smulas vinculantes.

3.8

Problemas com a Exegese de uma Nova Smula

J vimos que da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao (CF, art. 103-A, 3, c/c Lei 11.417/2006, art. 7, caput ). Ou seja, a reclamao ser cabvel para combater no apenas o desrespeito flagrante (contrariedade) ou velado (negativa de vigncia) smula, mas tambm sua aplicao inadequada, hiptese que normalmente ocorrer por problemas de interpretao. dizer, a contrariedade perante a smula vinculante, de ato administrativo ou deciso judicial, poder ser patente ou simplesmente um erro de interpretao da mesma, lecionam Marcelo Lamy e Luiz Guilherme Arcaro Conci (2005, p. 312). Contrariedades flagrantes e a negativa pura e simples de vigncia so questes que se resolvem pela interposio de uma reclamao junto ao STF. Mas saber se o caso concreto se amolda smula vinculante problema que provavelmente ser fonte de inmeras controvrsias. Uadi Lammgo Bulos informa que, nos Estados Unidos, vigora o distinguishing, instrumento que permite ao magistrado distinguir o caso concreto do precedente judicial, avaliando a pertinncia de se aplicar, ou no, a exegese conferida pela Suprema Corte ao problema deduzido em juzo (2007, p. 1.088). Essa prtica dever ser adotada no caso brasileiro, tambm. Para que se d a desvinculao, ao menos um elemento ftico relevante deve distinguir o caso concreto dos analisados no precedente. claro que no necessrio que os fatos se repitam de forma idntica para que haja a vinculao ao precedente, assim como certas diferenciaes no essenciais devem ser relevadas. Ren David explana bem a crucial importncia que a tcnica do distinguishing tem para o direito ingls (1997, p. 14):
A tcnica das distines , no direito ingls, direito jurisprudencial, a tcnica fundamental. por ela que o direito ingls evolui, apesar da regra do precedente que, tal como formulada hoje em dia, parece lhe conferir uma extrema rigidez. Para apreciar com realismo a situao, no esqueamos que, logo aps a codificao francesa, certos autores viram nessa codificao o perigo de um estancamento imposto evoluo de nosso direito. Doutrina e jurisprudncia souberam evitar esse perigo, recorrendo a frmulas variadas, flexveis, de interpretao dos textos. Graas tcnica das distines que lhes prpria, os juristas ingleses podem conviver coma regra do precedente rgida em tese.

A interpretao da smula parece esconder os mesmos desafios que estamos habituados a enfrentar com a interpretao da norma. A atividade de interpretar a lei tem
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causado profunda reflexo e perplexidade nos pensadores modernos. No , por bvio, nossa pretenso nos alongar nessa intrincada questo no presente trabalho. Contudo, pedimos licena para citar uma passagem de Dworkin pela qual temos especial predileo, por demonstrar o quo polmica pode ser a atividade interpretativa (2003, p. 94):
At aqui, minha exposio da interpretao foi subjetiva em um dos sentidos dessa palavra problemtica. Descrevi como os intrpretes vem a interpretao criativa, o que algum deve pensar para aderir a uma interpretao e no a outra. Mas a atitude interpretativa que descrevi, a atitude que, em minha opinio, os intrpretes adotam, parece ser mais objetiva. Eles acham que as interpretaes que adotam so melhores e no apenas diferentes daquelas que rejeitam. Essa atitude faz sentido? Quando duas pessoas divergem sobre a correta interpretao de alguma coisa um poema, uma pea, uma prtica social como a cortesia ou a justia , razovel pensar que uma delas est certa e outra errada? Precisamos ser cautelosos ao distinguir essa questo de uma outra, diferente, que diz respeito complexidade da interpretao. Parece dogmtico, e em geral um erro, supor que uma obra de arte complexa Hamlet, por exemplo sobre uma certa coisa e mais nada, de tal modo que uma produo dessa pea seria a nica correta, e qualquer outra produo que enfatizasse outro aspecto ou dimenso seria errada. Pretendo colocar uma questo sobre o desafio, no sobre a complexidade. Pode um ponto de vista interpretativo ser objetivamente melhor que outro quando so no apenas diferentes, pondo em relevo aspectos diferentes e complementares de uma obra complexa, mas contraditrios; quando o contedo de um inclui a afirmao de que o outro errado?22

Voltando questo nuclear referente interpretao da smula, entendemos que a principal tarefa descobrir os critrios interpretativos que possam nortear essa misso. Marcelo Lamy e Luiz Guilherme Arcaro Conci entendem que nos debates que informam a edio de uma smula que encontraremos os parmetros para essa atividade interpretativa (2005, p. 308):
A smula, como consolidao de uma jurisprudncia dominante, no se desatrela dos debates que a originaram. Aqui nos deparamos com aspecto diverso dos dispositivos legais ou constitucionais, em que a evoluo hermenutica diferencia a inteno da lei da inteno do legislador. A inteno da smula e a inteno dos julgadores necessariamente se referenciam, so experincias reversveis, uma reverte na outra.

Dizer vinculao aos debates que originaram a smula no quer dizer vinculao com os precedentes judiciais que levaram smula. A maioria dos autores entende que a vinculao deve se dar com os precedentes judiciais, no com os debates que deram origem ao entendimento sumulado. Mas antes de dar voz a esses autores, vale a pena citar a opinio isolada de Andr Ramos Tavares, para quem as smulas podem ser interpretadas em desconformidade com seus precedentes judiciais, uma vez que a vinculao se restringiria unicamente ao enunciado da smula (2008, p. 389):
22 Mais adiante, Dworkin apresenta toda uma argumentao, a despeito dos cticos, sobre aquilo que torna uma interpretao de uma prtica social melhor que outra, e sobre a exposio do direito que oferece a interpretao mais satisfatria dessa prtica complexa e crucial (2003, p. 107).

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O modelo introduzido no Brasil difere como no poderia deixar de ser do clssico stare decisis, pois a smula no incorpora os casos concretos que formaram a base para sua edio, e sendo a vinculao apenas ao enunciado desta, os magistrados tero de proceder a uma operao mental de verificao do cabimento da smula ao caso concreto que tenham perante si, bem como as normas aplicveis a ele.

No modelo brasileiro, a smula vinculante procura transpor o mundo ftico, o universo da experimentao concreta, para o mundo do dever-ser, para o abstrato. Assim, as particularidades que marcam os diversos casos concretos no tm outro caminho que no o sacrifcio em prol da generalizao. Isso tem um risco. que os precedentes permanecem, para eventuais consultas, mas o paradoxal que se verifica, frequentemente, que a aplicao das smulas e falamos aqui das persuasivas muitas vezes se d em casos concretos que gradativamente se vo afastando dos precedentes que a deflagraram. Roger Stiefelmann Leal entende que a soluo para o paradoxo apontado que os fundamentos determinantes das smulas sejam, necessariamente, os fundamentos determinantes dos precedentes que lhe deram origem (2006, p. 176):
Prefere-se, assim, via interpretativa que privilegie a unidade conceitual do instituto. Nesse sentido, a atribuio de efeito vinculante s smulas, a exemplo do que sucede em relao s decises do Supremo Tribunal Federal em controle abstrato de normas, tem como resultado prtico a imposio de seus fundamentos determinantes aos rgos e poderes especificados na norma constitucional. A ratio decidendi do verbete sumular objeto da vinculao alcana, na hiptese, os princpios e interpretaes asseverados na motivao dos reiterados julgados que embasaram a sua edio. Em outras palavras: os fundamentos determinantes das smulas so os fundamentos determinantes dos precedentes que lhe deram origem. Tal soluo, alm de preservar ntegros os elementos conceituais do instituto, minimiza o perigo das imperfeies que, no raro, recaem sobre a simplificao de complexas questes jurdicas em verbetes condensadores da jurisprudncia dominante. Desse modo, cumprir aos destinatrios do efeito vinculante observar no s o enunciado da smula, mas tambm as condies e circunstncias em que tem aplicao.

Qualquer deciso judicial pode ser dividida em duas partes: a) a ratio decidendi, ou razo de decidir, que so os fundamentos determinantes e indispensveis para a deciso proferida tambm chamada de holding nos Estados Unidos; e b) a obter dicta, a parte da deciso considerada acessria, os argumentos utilizados para fortalecer a linha principal de argumentao, no sendo imprescindveis para o comando da deciso. Roger Stiefelmann Leal explica bem essa distino (2006, p. 168):
Em tese, os fundamentos determinantes limitam-se s razes que so relevantes para a deciso proferida, isto , aos motivos sem os quais o decisum constante da parte dispositiva no teria sentido ou consistncia. Os demais comentrios e afirmaes que integrem a motivao da deciso, mas no se enquadrem na definio de ratio decidendi, designam-se por obiter dictum. 55

Descobrir quais consideraes contidas na motivao da deciso proferida se enquadram na categoria de ratio decidendi e quais so obiter dictum constitui uma das principais dificuldades enfrentadas na aplicao prtica do efeito vinculante, especialmente no Brasil. O processo decisrio do Supremo Tribunal Federal possibilita que cada Ministro, em seu voto, levante questes particulares sobre a questo, ilumine aspectos sequer abordados, comente decises similares enfim, opine sem propriamente divergir. Nos Estados Unidos, diferentemente, h, em regra, uma nica manifestao da Suprema Corte. Roger Stiefelmann Leal ilustra o que estamos tentando demonstrar (2006, p. 190):
Imagine-se, a ttulo hipottico, que determinado diploma legal foi julgado inconstitucional por seis ministros da Corte, sendo que trs deles se manifestaram pela inconstitucionalidade formal do instrumento, enquanto outros trs rejeitaram o argumento da inconstitucionalidade formal e limitaram-se a julg-lo inconstitucional em face da incompetncia legislativa do respectivo ente federativo. A definio sobre qual fundamentao magistrados e autoridades administrativas deveriam observar seria tarefa por demais intrincada.

Descobrir a ratio decidendi de uma deciso judicial pode portanto, por vezes, tornar-se uma tarefa complexa. Em maior ou menor escala, como j dito acima, o problema pode ser percebido em qualquer sistema jurdico que faa uso da doutrina dos binding precedents, conforme aponta Maria Regina Lusa Cadore (2007, p. 61):
A ratio decidendi constitui a essncia da tese jurdica suficiente para decidir o caso concreto. essa regra de direito que vincula os julgamentos futuros. Mas nem sempre fcil identific-la, sendo controverso o melhor mtodo a tanto. Um dado, contudo, incontroverso: a ratio decidendi deve consistir num elemento determinante para a deciso, a matriz de sua fundamentao. No se trata de confundi-la com as razes de decidir, fundadas, de regra, em elementos de fato e de direito. A ratio identificada pelos ingleses no se constitui apenas no elemento de direito ou no elemento de fato. Tratase de resultado de um e de outro, em uma complexa interao entre os princpios de direito e aspectos da controvrsia que os juzes qualificam como essencial. Contudo, nem o parlamento e nem as cortes superiores inglesas definiram seus elementos essenciais. A ratio decidendi no uma regra verbal fixa, pelo que os juzes no esto obrigados a utilizar os mesmos vocbulos utilizados no precedente. A ratio pode ser identificada na regra jurdica posta ao final da sentena, na justificao expressa na deciso, no princpio jurdico presente no processo de justificao que cabe ao juiz ou no conceito normativo no qual se sustenta a sentena.

De qualquer forma, fcil ver que a problemtica da melhor exegese aplicvel a determinada smula pode acabar simplesmente deslocando o foco de um problema que, em princpio, a smula teria a finalidade de solucionar. No dizer de Luiz Eduardo de Lacerda Abreu (2006, p. 159):
No campo jurdico, a divergncia incentivada e acalentada. Percebese um grande consenso a respeito das suas categorias doutrinrias mais centrais; e um dissenso generalizado sobre a aplicao delas em questes mais especficas. A hierarquia institucionalizada dos nossos tribunais rev e, portanto, controla a aplicao da lei nos casos particulares e, no limite, 56

decide a divergncia ou, utilizando a expresso do prprio meio jurdico, pacifica a questo. Mas isso acontece em casos muitos particulares e, mesmo nestes, muitas vezes a divergncia apenas muda de lugar, como, por exemplo, se a Smula Vinculante se aplica ou no naquele caso especfico.

Inegvel, portanto, que o novo instituto pode trazer problemas interpretativos. Os juzes e tribunais devero tomar o mximo cuidado na aplicao das smulas vinculantes ao caso concreto, para no acabar inundando o STF de reclamaes advindas de todo o Pas. De qualquer forma, entendemos que eventuais problemas interpretativos podem ser compensados em larga escala pelos benefcios trazidos pelas smulas vinculantes e j discutidos nos tpicos anteriores, em uma excelente relao custo-benefcio.

3.9

Ofensa ao Princpio do Duplo Grau de Jurisdio

Uma das crticas que se faz s smulas vinculantes refere-se possvel ofensa ao duplo grau de jurisdio, o qual, embora no seja uma garantia absoluta, como j pacfico na doutrina, deve ser observado na maior parte das vezes. Embora seja cedio que o duplo grau de constitucional no seja uma garantia absoluta, indubitvel que a maioria dos processos submetidos ao Poder Judicirio submetese a um duplo grau de jurisdio necessrio, inafastvel. Basta consultar a Constituio Federal e constatar as inmeras competncias recursais previstas para os diversos tribunais. Impedir que um processo seja reapreciado pela instncia superior, quando h expressa previso constitucional nesse sentido, , por bvio, flagrantemente inconstitucional. O que dizer, ento, das smulas vinculantes e das smulas impeditivas de recurso? Vamos a estas, primeiramente. A Lei 10.352/2001 modificou o Cdigo de Processo Civil para dispor que no se aplica o duplo grau de jurisdio quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio ou em smula do Supremo Tribunal Federal ou em smula do Tribunal Superior competente (art. 475, 3). A Lei 11.276/2006, por sua vez, introduziu regra segundo a qual o juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal (art. 518, 1). Em ambos os casos, temos que as smulas do STJ e do STF so tidas como impeditivas de recurso, paralisando o processo na primeira instncia, sem possibilidade de que se recorra instncia superior. Seriam tais dispositivos inconstitucionais? Acreditamos que sim, pois no poderia a legislao infraconstitucional paralisar uma possibilidade recursal prevista expressamente na Constituio Federal. Por exemplo, temos que compete aos Tribunais Regionais Federais julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juzes federais e estaduais no exerccio da competncia federal da rea de sua jurisdio (CF, art. 108, II). Ora, sabemos que as smulas tradicionais no vinculam quem quer que seja, podendo as instncias inferiores julgar de forma diversa. Assim, pode ser interessante para a parte inconformada recorrer instncia superior, mesmo sabendo que perder caso a lide seja, posteriormente, objeto de recurso especial ou extraordinrio. Esse interesse pode residir em diversos fatores: a) possibilidade de desencorajamento da parte adversa em seguir na disputa, podendo mesmo esta no vir a interpor os recursos excepcionais citados; b) possibilidade de a parte adversa incorrer em desdia, sendo vtima de precluso do direito de recorrer; c) possibilidade de ganhar tempo; d) possibilidade de que as instncias especiais venham a mudar o entendimento. Assim, brecar uma possibilidade

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recursal constitucionalmente assegurada com base em uma lei infraconstitucional parecenos inconstitucional. Tudo muda quando se fala em smulas vinculantes. Entendemos que, nesse caso, no se pode vislumbrar qualquer inconstitucionalidade. Primeiro, porque estamos falando de um instrumento com expressa previso constitucional, que se harmoniza perfeio com o sistema recursal previsto pelo constituinte originrio. Este pensou o sistema judicirio como um todo harmnico, colocando no pice o Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio Federal. Assim, nada mais natural que, posteriormente, por meio de aperfeioamentos a esse sistema, viesse a se inserir o regime das smulas vinculantes, de forma a conferir maior coerncia ao todo. Dessa forma, embora qualquer emenda constitucional possa estar eivada de inconstitucionalidade material ou formal, no este, em absoluto, o caso das smulas vinculantes. incorreta a viso de que a parte no teve direito ao duplo grau de jurisdio ao contrrio, a questo foi submetida instncia mxima do Poder Judicirio, tendo inclusive merecido luzes especiais por parte de nossa Corte maior. E, diferentemente do que acontece com as smulas impeditivas de recurso, recebeu uma chancela especial de carter vinculativo, em um ambiente com inquestionvel guarida constitucional. No h, portanto, na verdade, malferimento do duplo grau de jurisdio no caso das smulas vinculantes.

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CAPTULO 4
A EVOLUO DO COMPORTAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA APROVAO DAS SMULAS VINCULANTES Pretendemos, neste captulo, analisar os debates que ocorreram no STF quando da aprovao de algumas das smulas vinculantes. A ideia estudar a aprovao de smulas salteadas, de modo a perceber a evoluo do comportamento do Supremo no curto espao de tempo em que o instituto comeou a vigorar no Pas. Assim, definimos como critrio analisar a primeira smula de cada grupo de entendimentos aprovados. que as smulas foram analisadas aos blocos pelo STF: smulas 1 a 3, depois 4 a 6, em seguida 7 a 10, depois 11 a 13 e, finalmente, j observando uma nova sistemtica, a smula 14. Pretendemos, portanto, verificar como se deram os debates das seguintes smulas: 1, 4, 7, 11 e 14. A primeira smula vinculante foi discutida e aprovada na sesso plenria de 30 de maio de 2007. A Min. Ellen Gracie assim iniciou os trabalhos:
DEBATES E APROVAO DE ENUNCIADOS DE SMULAS VINCULANTES PROFERIDOS NA SESSO PLENRIA DE 30 DE MAIO DE 2007, QUE INTEGRAM A ATA DE JULGAMENTOS DA 15 (DCIMA QUINTA) SESSO ORDINRIA PUBLICADA NO DIRIO DA JUSTIA DE 14 DE JUNHO DE 2007. A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE (PRESIDENTE E RELATORA) Senhores Ministros, na seqncia da nossa sesso, vamos colocar em deliberao plenria as propostas, que temos sobre a mesa, de edio de smulas vinculantes. Estas matrias, como bem recordam, tiveram uma tramitao bastante alongada na Casa, uma consulta informal em que todos os Colegas se manifestaram. Eu trago, portanto, apreciao, cabendo-me fazer o relatrio muito simplificado da matria, que j do conhecimento de todos.

Em seguida, passou-se discusso e aprovao da Smula 1. A Ministra relatora, Ellen Gracie, esclareceu, inicialmente, que o procedimento tivera origem em recurso extraordinrio julgado em 30/03/2005 e, que, naquela ocasio, j havia propugnado por edio de orientao vinculante sobre o tema, em funo do efeito multiplicador da matria (correo das contas vinculadas do FGTS). A questo foi autuada e submetida Comisso de Jurisprudncia, tendo sido submetida anlise de outros Ministros. Foram ento citados outros recursos extraordinrios de igual teor. Nos debates, pode-se verificar que os Ministros apenas sugeriram pequenas alteraes para alterar a redao da smula (o inteiro teor dos debates desta e das demais smulas comentadas neste trabalho pode ser acessado no site do prprio Supremo). Mas no se pode perder de vista a fala inicial da Min. Ellen Gracie: Estas matrias, como bem recordam, tiveram uma tramitao bastante alongada na Casa, uma consulta informal em que todos os Colegas se manifestaram. Pode-se abstrair da que trata-se de uma deciso longamente debatida e amadurecida pelos Ministros. O procedimento adotado na sesso seguinte, realizada quase 1 ano depois, o qual aprovou mais 3 smulas (as de n 4 a 6), foi muito semelhante. Analisando os debates da Smula vinculante 4, cabe destacar o pronunciamento do procurador-geral da Repblica, no sentido de que o texto em debate conteria exatamente o que j decidira o STF, na precisa abrangncia dos casos submetidos quele Tribunal, colocando-se, portanto, o Ministrio
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Pblico de pleno acordo com a proposta. Isso demonstra que a matria que estava sendo sumulada era oriunda de reiteradas decises, conforme exige o texto constitucional. O Min. Marco Aurlio chega a brincar com o grau de consenso atingido pelos Ministros, chamando-o de consenso unnime, cunhando de forma proposital um pleonasmo. Registre-se que o texto aprovado foi exatamente aquele com o qual se iniciaram os debates. Cabe tambm registro a fala do Min. Gilmar Mendes no sentido de que a smula vinculante repercutiria sobre 580 processos no mbito do STF e sobre 2.405 processos no mbito do TST, segundo dados preliminares. Abaixo, alguns breves excertos dos debates referentes a essa smula:
DEBATES PARA A APROVAO DA SMULA VINCULANTE N 4, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE INTEGRAM A ATA DA 10 (DCIMA) SESSO ORDINRIA, DO PLENRIO, REALIZADA EM 30 DE ABRIL DE 2008. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Senhores Ministros, creio que o Ministro Cezar Peluso chegou a um texto quanto formula da smula referente questo do salrio mnimo usado como indexador. Lerei o texto e gostaria de ouvir a manifestao do Senhor Procurador-Geral da Repblica: Salvos os casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado nem ser substitudo por deciso judicial. Essa a redao bsica proposta. (...) O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Ouo o eminente Procurador-Geral da Repblica. O DR. ANTNIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA (PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA) - Senhor Presidente, Senhores Ministros, o texto proposto que acaba de ser lido pelo Presidente contm exatamente o que decidiu esta Corte e na precisa abrangncia dos casos que tm sido submetidos a este Tribunal, da por que o Ministrio Pblico est de pleno acordo com a proposta da smula vinculante. (...) O SR. MINISTRO MARCO AURLIO Uma observao, Senhor Presidente: tivemos discusses sobre as matrias trazidas pelos dois Relatores, a Ministra Crmen Lcia e o Ministro Ricardo Lewandowski, e chegamos a um consenso que, talvez, na viso do nosso saudoso Nelson Rodrigues, poderia parecer no muito perfeito, um consenso unnime sobre os temas versados. E friso que esse o real papel do Supremo Tribunal Federal, ou seja, de definir o alcance do direito posto, considerados os ditames constitucionais. Da apostar muito no instituto da repercusso geral. No meu gabinete, darei preferncia absoluta aos processos que conduzam matria de repercusso. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Senhores Ministros, registro que esta deciso repercute sobre quinhentos e oitenta processos no Supremo Tribunal Federal e, no mbito do TST, pelas informaes provisrias, algo em torno de dois mil, quatrocentos e

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cinco processos. Vejam, portanto, o alcance dessa deciso e desse novo procedimento que estamos a declarar. O SR. MINISTRO MARCO AURLIO E levar o Tribunal Superior do Trabalho, meu ex-Tribunal, reviso de um verbete de smula que admite o clculo a partir do salrio mnimo. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Creio que tivemos, realmente, hoje, um dia histrico e, na prxima sesso, poderemos nos debruar, ento, sobre o verbete. O Ministro Ricardo Lewandowski j fica incumbido de propor uma redao.

Os debates sobre a Smula vinculante 7, realizados pouco mais de 1 ms depois, trouxeram o primeiro caso de converso de uma smula tradicional (Smula 648) em smula com efeito vinculante. A proposta encontrou a resistncia do Min. Marco Aurlio, em virtude de a referida smula tratar de matria j residual no cenrio jurdico a superada inaplicabilidade da taxa de juros de 12% ao ano prevista pelo constituinte originrio (CF, art. 192, em sua redao original). O Ministro entendeu que utilizar o instrumento da smula vinculante em questo de to pouca relevncia seria baratear o verbete vinculante. De fato, fica difcil entender o que teria levado o STF a dar efeito vinculante a questo j to remansosa. Provavelmente alguma atividade em sentido contrrio da magistratura de primeira instncia. Outra questo que chama a ateno o novo posicionamento do Min. Marco Aurlio, que seria adotado reiteradamente por ele da por diante: o Ministro passou a entender que, em vista de encarar a responsabilidade de engessar cada tema com maior segurana, deveria haver a submisso prvia dos futuros verbetes a estudos mais aprofundados por parte da Comisso de Jurisprudncia do STF23. O Min. Ricardo Lewandowski contudo, conseguiu demover os demais integrantes do Plenrio dessa ideia, sob o argumento de que os integrantes da Comisso de Jurisprudncia, composta, por bvio, pelos prprios Ministros do STF, estavam todos no Plenrio, e que constituiria medida de economia processual avaliar a questo desde logo. No considerou, contudo, que as comisses poderiam oportunizar debates mais aprofundados e refletidos, ao invs do assunto ser abordado por apenas um relator. Vejamos os principais momentos dos debates que levaram nova smula:
DEBATES QUE INTEGRAM A ATA DA 15 (DCIMA QUINTA) SESSO ORDINRIA, DO PLENRIO, REALIZADA EM 11 DE JUNHO DE 2008. DEBATES PARA A APROVAO DA SMULA VINCULANTE N 7. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Senhores Ministros, talvez em relao a esses dois casos, a Smula n 648, e em relao tambm reserva de Plenrio, ns pudssemos elaborar uma Smula, ouvido o Procurador-Geral, e depois poderamos chegar a um texto, porque parece que so matrias pacficas. Em relao Smula n 648, claro, j se trata de entendimento sumulado. (...)

23

Posteriormente, a Resoluo 388, de 05/12/2008, passou a prever que, recebendo a Secretaria Judiciria proposta de edio, reviso ou cancelamento de smula, vinculante ou no, dever aquela registr-la e autu-la, publicando edital no stio do Tribunal e no Dirio da Justia Eletrnico, para cincia e manifestao de interessados no prazo de 5 dias, encaminhando a seguir os autos Comisso de Jurisprudncia, para apreciao dos integrantes, no prazo sucessivo de 5 dias, quanto adequao formal da proposta (art. 1).

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O SR. MINISTRO MENEZES DIREITO Com relao 648 s dar efeito vinculante. O SR. MINISTRO MARCO AURLIO Senhor Presidente, temos na Corte comisses. E h a Comisso de Jurisprudncia. Devemos marchar, porque estaremos praticamente perdoem-me o vocbulo engessando o tema , com segurana. O que proponho que se submeta Comisso a edio, em si, de verbetes, que passaro a integrar a smula da jurisprudncia do Tribunal. E tenho certeza que a Comisso trar o teor do verbete, elaborado com o devido cuidado, em um espao de tempo razovel. O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Senhor Presidente, eu me permitiria observar o seguinte: as ltimas smulas vinculantes que ditamos foram propostas e ditadas aqui, em Plenrio, e aprovadas de viva voz pelo eminente Procurador da Repblica. A meu ver, data venia, seria uma medida at de economia processual, no sentido amplo da palavra, que ns j procedssemos imediatamente a essa aprovao. At porque os integrantes da Comisso de Jurisprudncia e hoje tive a honra de ser cientificado por Vossa Excelncia que eu integro essa Comisso esto todos aqui e que, se tiverem alguma objeo, j se manifestaro desde logo. Portanto, eu encaminharia, com todo o respeito, uma proposta no sentido de que ns j, desde logo, dentro da medida do possvel, propusssemos a redao desta smula. A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE Senhor Presidente, creio que oportuna a proposta do Ministro Ricardo Lewandowski com relao smula que j temos, e que apenas transformaramos, se assim o Procurador-Geral desde logo se manifestar, numa vinculante. (...) O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Senhores Ministros, vamos ouvir o Procurador-Geral. O DR. ANTNIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA (PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA) Estou de pleno acordo. O tema j objeto de smula e nada impede que se d efeito vinculante a essa smula. E tem a concordncia de todos os Ministros. (...) O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Portanto, esta a 648 com a mesma redao a no ser que haja proposta em outro sentido. Passaria a ser a smula de n 7. (...) O SR. MINISTRO MARCO AURLIO Senhor Presidente, considerada a razo de ser do verbete vinculante, peo vnia aos colegas para no transformar o hoje verbete 648 da Smula em verbete vinculante. Por que peo vnia? Porque diz respeito interpretao de um artigo que no figura mais no cenrio jurdico. Ou seja, o artigo 192 da Constituio Federal no que impunha a taxa de 12% quanto aos juros reais foi alvo de uma emenda constitucional, a Emenda n 40, que suprimiu essa disposio. Indaga62

(...)

se: qual seria o objetivo de transformar-se esse verbete em vinculante, se apenas temos se que temos casos residuais? Peo vnia para no baratear o verbete vinculante e, portanto, votar contra a transformao. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Ouo os demais colegas. Portanto, encaminho todos os votos na linha da converso da Smula 648 em smula vinculante. Desse modo, ela assumir o n 7. Est aprovada a Smula Vinculante n 7, com o teor da antiga Smula 648, que no era vinculante, mas uma smula da jurisprudncia.

Os debates que culminaram com a Smula vinculante 11 foram bastante extensos. Como pode-se verificar pela leitura do incio e do fim do debate, a redao proposta pelo Min. Marco Aurlio foi completamente modificada, em prol de uma redao a qual o Min. Gilmar Mendes se referiu como verdadeiramente colegiada. Os debates no se concentraram apenas em questes de estilo, mas detiveram-se especialmente em se achar o termo mais apropriado para retratar com fidelidade as diversas figuras jurdicas abordadas na smula. De se notar que, a partir desta smula, em funo de proposta do Min. Menezes Direito, o STF passou a reconhecer que as smulas vinculantes seriam dotadas tambm dos efeitos caractersticos das smulas impeditivas de recurso. Isso significa que inclusive os agravos contra os despachos denegatrios de recursos, quando tais denegaes se basearem em entendimento vinculante, deixaro de ser apreciados. Cabe registrar que a proposta do Min. Menezes Direito no recebeu qualquer comentrio por parte dos demais Ministros, exceto quanto ao Min. Gilmar Mendes, que a ela se referiu como uma importante ressalva:
DEBATES QUE INTEGRAM A ATA DA 20 (VIGSIMA) SESSO ORDINRIA, DO PLENRIO, REALIZADA EM 13 DE AGOSTO DE 2008. DEBATES E APROVAO DA SMULA VINCULANTE N 11. O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Ministro Marco Aurlio, ficamos, a partir da sesso passada, de discutir o tema do novo verbete vinculante sobre o uso de algemas. O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Senhor Presidente, os Colegas esto lembrados que julgamos, na ltima assentada, o Habeas Corpus n 91.952, e o Plenrio, sem divergncia, teve a oportunidade de assentar, naquele julgamento, na anlise da matria, que a utilizao de algemas sempre excepcional, sendo o ltimo recurso diante da possibilidade real de fuga e da periculosidade do agente. No habeas a que me referi, o pronunciamento do Tribunal foi adiante, alcanando o afastamento do cenrio jurdico de um decreto condenatrio, de uma deciso do Tribunal do Jri que implicara a condenao do acusado. Encaminhei a Vossa Excelncia um simples esboo de verbete vinculante para constar da smula da jurisprudncia predominante do Supremo. Evidentemente, esse esboo h de contar com a colaborao dos Colegas no sentido de aperfeio-lo, de tornar realmente extremo de dvidas que a utilizao de algemas exceo. (...) E, ento, esbocei a seguinte proposta de verbete: Preso. Uso de algemas. A utilizao de algemas, sempre excepcional, pressupe o real risco de fuga ou a periculosidade do conduzido, cabendo evit-la ante a dignidade do cidado. o esboo que est em Mesa para apreciao pelo 63

Colegiado. Apenas consigno que busquei ser, ao mximo, fiel dico, doutrina da prpria Corte. O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Senhor Presidente, Vossa Excelncia e o Ministro-Relator me permitem? Tambm concordo plenamente com todas as ponderaes, o raciocnio e os argumentos do eminente Relator, mas est parecendo-me que, talvez, a Corte devesse ser um pouco mais explcita. Proponho outra redao: S lcito o uso de algemas Ministro Eros Grau, no estou pondo na negativa, s estou comeando com a expresso lcito. No estou dizendo que ilcito, mas que S lcito ... em caso de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia por parte do custodiado. Parece-me que, assim, cobriramos todas as hipteses possveis de necessidade, como diz o eminente Ministro-Relator, do uso excepcional das algemas. (...) O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO - Ministro Celso, Vossa Excelncia me permite? Tenho a sensao de que o Ministro Marco Aurlio ps a questo com absoluta correo, como de hbito, mostrando a importncia da deciso do Supremo. Pouca gente se lembra, nessas horas, de decises similares em pases que tm estratificada a sua Corte Suprema, como foi o Case Miranda, nos Estados Unidos, que anulou todo um processo exclusivamente porque faltou a identificao explcita dos direitos do ru quanto sua defesa. Penso que a nossa Corte Suprema, concretamente, deu um passo extremamente avantajado quando reconheceu essa excepcionalidade, como disse o Ministro Marco Aurlio, do uso de algemas. Mas ns precisamos talvez aqui deixar o subterfgio. O que estarrece que realmente, diante de uma deciso tomada unanimidade da Corte Suprema do pas, um delegado da Polcia Federal, pura e simplesmente, desqualifique essa deciso do Supremo, entendendo que normal o uso de algemas, que depende do uso de algemas em uma situao de fato. (...) O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Entendo tambm que a proposta do Ministro Cezar Peluso tem o mrito de obrigar que juiz, que determine o uso das algemas em qualquer dos presos, fundamente a sua deciso, fora do flagrante, portanto, para assegurar a ordem de uma audincia, ainda que processada perante o Tribunal do Jri. E, para concluir, Ministro Cezar Peluso, eu sugiro, apenas, que devamos substituir custodiado por preso, porque a Constituio menciona preso em diversas passagens, no usa custodiado, preso, s isso. (...) O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO na mo deles que est o cumprimento de uma smula que resguarda normas de carter constitucional. De modo que, Senhor Presidente, tambm estou de acordo com os adendos e fao, finalmente, a seguinte proposta de nova redao, em que incluo a sugesto da Ministra Ellen 64

Gracie, para deixar peremptria a hiptese de resistncia... (...) S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia por parte do preso, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente e da autoridade, bem como de nulidade da priso ou do ato processual. (...) O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Senhor Presidente, o teor, em si, extrado do ordenamento jurdico. Apenas estava conversando com o Ministro Peluso sobre o afastamento de um possvel pretexto da autoridade policial para pr as algemas preservar a integridade fsica o que excepcionalssimo do prprio custodiado, do prprio preso, porque, nesse campo, o subjetivismo que vai grassar, e continuaremos tendo a generalizao do uso das algemas. No sei se deixaramos, porque Vossa Excelncia, Ministro Cezar Peluso, se refere integridade... (...) O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Vamos ouvir o Procurador-Geral, ento? O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Primeiro, vamos ter o texto digitado e, depois, vamos ouvi-lo. Primeiramente vamos chegar ao texto bsico. Portanto, essa a deliberao prvia, e prosseguiremos em seguida. (...) O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Agora, Senhores Ministros, eu proporia que ns retomssemos, ento, a discusso a partir dessa nova proposta, a questo das algemas, a partir dessa nova proposta submetida pelo Ministro Peluso. Diz o texto: S lcito o uso de algemas em caso devidamente justificado por escrito de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente da autoridade, bem como de nulidade da priso ou do ato processual. Esta a proposta. (...) O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Ministro Celso de Mello, aproveitando a oportunidade, no sei se oportuno ou no, o Ministro Presidente me corrigir certamente, Vossa Excelncia fez referncia ao efeito vinculante. Creio oportuno, at, compreendermos que as smulas vinculantes, de uma maneira geral, abrangem tambm o efeito impeditivo de recurso, porque ela o mais abrangendo o menos. Isso alcanaria at os recursos de agravo para evitar que subisse quando houvesse a smula vinculante. importante deixar claro porque as pessoas podem dar essa interpretao equvoca e, assim, paramos l embaixo os recursos. No h sentido termos uma smula de efeito vinculante e deixarmos os recursos continuarem a subir, inclusive os 65

agravos contra os despachos denegatrios de recursos. Fica bem assentada essa formulao. O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) importante essa ressalva. (...) O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Ento este o texto: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. isto? Portanto, posso considerar aprovada com este teor, Senhores Ministros. Ser a Smula Vinculante 11, do Supremo Tribunal Federal. Farei constar da ata as observaes do Ministro Carlos Alberto Direito, ressaltando que passamos a reconhecer que as smulas vinculantes agora passam a ser dotadas tambm, ou passamos a reconhecer, das caractersticas das smulas impeditivas de recurso.

A partir da Smula 14, a forma de aprovao das smulas vinculantes mudou significativamente, assumindo o mesmo formato referente aos demais processos submetidos ao Supremo: ementa, acrdo, relatrio e voto de cada Ministro. que a partir de 05/12/2008 passou a vigorar a Resoluo 388 do STF, regulamentando a tramitao das propostas de smulas vinculantes PSV. A Smula vinculante 14 originou-se, portanto, da primeira dessas PSVs, que tratava de um pedido da Ordem dos Advogados do Brasil quanto possibilidade de exame, por parte do representante legal do investigado, dos autos do inqurito policial sigiloso (PSV 1, portanto). Com a nova sistemtica, os votos e intervenes dos Ministros passam a ser mais consistentes, obedecendo a uma ritualstica maior, com cada Ministro se manifestando a seu tempo, de acordo com uma ordem pr-estabelecida. A impresso que se tem que o debate ganhou em profundidade, sendo o tema discutido exausto s para se ter uma ideia, o acrdo em que se consignou o processo de aprovao da smula se espalha por 82 pginas. S o voto do Min. Celso de Mello tomou 19 pginas. Nosso objetivo nesta seo foi o de retratar, ainda que de forma um tanto quanto perfunctria, como evoluiu a sistemtica dos debates que envolvem a aprovao de uma smula vinculante. A impresso que fica que o Supremo Tribunal Federal, depois de ter passado uma certa ideia de pressa e precipitao no que se refere a tais debates, impresso essa captada e discutida no meio jurdico, se deu conta do risco de desmoralizar o instituto das smulas vinculantes e aperfeioou a sistemtica para a aprovao de tais smulas. Notase essa tendncia j a partir da edio da Smula vinculante 11, quando ainda inexiste o rito especfico para o procedimento. Ora, se comum que certos processos que afetam apenas o caso concreto se alonguem em intensos debates, no mbito do STF, nada mais lgico que a smulas vinculantes, pela grande repercusso que produzem na sociedade, se submetam a um ritual mais elaborado, ou no mnimo de mesma dignidade.

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CAPTULO 5
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

5.1

Regramento Bsico

A Constituio Federal figura no pice de nosso ordenamento jurdico, configurando a mais alta expresso jurdica da soberania, no dizer de Paulo Bonavides (2003, p. 296), subordinando todas as demais disposies normativas, produzidas ou a produzir. A Constituio, como coloca Pinto Ferreira, uma superlei com uma fora valorativa acima das leis ordinrias (1993, p. 487). Mas no basta o simples reconhecimento terico da supremacia constitucional, coloca Raul Machado Horta. tambm preciso reconhecer as consequncias que defluem dessa supremacia, sendo a principal delas a repulsa a toda lei contrria Constituio, completa o autor (2003, p.126). Assim, visando garantir a supremacia da Constituio Federal, toda norma que com esta se chocar dever ser declarada inconstitucional, devendo ser retirada do ordenamento jurdico. O controle de constitucionalidade compreende a aferio, por rgos prprios, da adequao de uma lei ou ato normativo infraconstitucional face Constituio, visando garantir a supremacia desta no ordenamento jurdico. Veja-se a elegante lio de Raul Machado Horta (2003, p. 132):
[O controle de constitucionalidade ] o corolrio lgico da supremacia constitucional, seu instrumento necessrio, o requisito para que a superioridade constitucional no se transforme em preceito moralmente platnico e a Constituio em simples programa poltico, moralmente obrigatrio, um repositrio de bons conselhos, para uso espordico ou intermitente do legislador, que lhe pode vibrar, impunemente, golpes que a retalham e desfiguram.

Completa o autor (2003, p. 130):

A ideia difusa e inorgnica de defesa de uma lei ou de instituies do Estado tem suas razes nos mais distantes perodos histricos24. Mas, a ideia de defesa da Constituio, tal como a entendemos, vai surgir acanhada e imprecisa, no constitucionalismo do sculo XVIII, para corporificarse e expandir-se, mais tarde, em virtude dos elementos nele hauridos. A partir dessa quadra, procura-se confiar a defesa a uma tcnica adequada, cuja revelao, nos fundamentos doutrinrios e processos dinamizadores, criao original do perodo constitucional. Nele nasceu o controle de constitucionalidade das leis, tcnica moderna de defesa da Constituio, exprimindo, na prpria abrangncia das palavras, sua enrgica amplitude e notvel dimenso.

Portanto, toda lei ou ato normativo infraconstitucional que se chocar com a Constituio Federal com suas normas expressas ou seus princpios implcitos25 havero
24 O autor faz um interessante registro, ao esposar que a defesa da Constituio francesa de 1791 foi confiada pelo constituinte da poca fidelidade do corpo legislativo, do Soberano e dos Juzes, vigilncia dos pais de famlia, esposas e mes, estima dos jovens cidados, coragem de todos os franceses (art. 8, Ttulo VII) (2003, p.131). bem de ver que a violao Constituio tanto pode ser ao seu esprito como sua letra (Pinto Ferreira, 1993, p.489). Uma Constituio no apenas a sua letra, o seu texto literal, mas tambm os princpios que a informaram e

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de ser declarados como inconstitucionais, sendo retirados do ordenamento jurdico. Ou, conforme coloca Jos Afonso da Silva (2003, p. 47):
Do princpio da supremacia da constituio resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenao jurdica de um pas, no sentido de que as normas de grau inferior valero somente se forem compatveis com as normas de grau superior, que a constituio.

Pinto Ferreira pondera que somente deve ser declarada a inconstitucionalidade quando esta se revela acima de qualquer dvida (beyond a reasnoable doubt ), segundo ensinam os melhores doutrinadores norte-americanos (1993, p. 489). Vale observar que, at que seja declarada sua inconstitucionalidade pelo rgo competente para tanto, toda lei presume-se como constitucional, a todos obrigando, ainda que alguns possam entender que esteja eivada de flagrante inconstitucionalidade. Vale observar que o controle de constitucionalidade tambm visa, em ltima anlise, evitar o arbtrio do ente estatal, forando a atividade legiferante a que se submeta supremacia dos direitos individuais e coletivos, que jamais podero ser suprimidos da Constituio vigente. Garantir direitos individuais foi sempre a nota suprema ou a razo maior do controle de constitucionalidade, pondera Paulo Bonavides, e complementa (2003, p. 322):
A alada judicial, ao conhecer dos atos legislativos que importam ofensa Constituio em matria de direitos individuais, traa limites eficazes onipotncia do Estado, desarmando-o, nos sistemas constitucionais, daquele poder soberano de impor aos governados uma vontade sem freios. O direito que nos tribunais limita a ao poltica do legislador em verdade tolhe os poderes absolutos do Estado.

Admite-se que o controle de constitucionalidade seja incompatvel com Constituies flexveis. Recordemos que tais so as Constituies alterveis por procedimento legislativo ordinrio, sem qualquer previso de procedimento especial. Contrapem-se ideia de Constituies rgidas, aquelas s alterveis mediante processo legislativo especial, mais dificultoso que o procedimento ordinrio, podendo inclusive conter partes imutveis, como as clusulas ptreas (caso brasileiro). que incompatvel preocupar-se com controle de constitucionalidade se a Constituio flexvel, pois se a edio de uma lei e uma alterao constitucional exigem o mesmo grau de consenso parlamentar, de se presumir que o grupo que aprova uma lei que seria inconstitucional tem a mesma fora para torn-la constitucional, pela via da reforma constitucional. por esse motivo que Raul Machado Horta observa que a supremacia, que noo inerente ideia de Constituio, adquiriu impulso sistemtico e ordenado na tcnica da rigidez (2003, p. 126). O controle de constitucionalidade, em sua modalidade difusa, foi implementado pela primeira vez na Constituio de 1891, segunda de nossa histria, eis que a Constituio de 1824 nada trouxe a respeito. A Constituio de 1934, por sua vez, trouxe duas grandes inovaes, vigentes at hoje: a) clusula da reserva de plenrio, prevendo que s por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus juzes poderiam os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico; b) e a competncia do Senado Federal para suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou
que, sob certa forma, permanecem no seu corpo. inconstitucional a lei violadora da Constituio, quer ela disponha contrariamente letra, quer ela fira o esprito constitucional, presente nos princpios deduzveis da expresso de seus dispositivos (Ronaldo Poletti, 2001, p.181).

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regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio. A Constituio de 1937, por sua vez, introduziu uma regra que no foi reproduzida nos textos constitucionais posteriores, ao prever que, quando fosse declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, fosse necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderia o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento; se este a confirmasse por 2/3 de votos em cada uma das Casas, ficaria sem efeito a deciso do Tribunal. A Constituio de 1946 foi a primeira a prever a ao direta de inconstitucionalidade, com legitimidade restrita ao Procurador-Geral da Repblica, alm de ter previsto a possibilidade de controle concentrado nos Estados-membros. As Constituies seguintes (1967 e 1969) nada inovaram a respeito. A aferio da adequao constitucional pode se dar quanto ao aspecto formal, mediante o exame da observncia do devido processo legislativo, ou material, na anlise da adequao do contedo das leis e atos normativos com a Constituio Federal. Ou, conforme coloca Canotilho (2003, p. 890):
Os actos normativos s estaro conformes com a constituio quando no violem o sistema formal, constitucionalmente estabelecido, da produo desses actos, e quando no contrariem, positiva ou negativamente, os parmetros materiais plasmados nas regras ou princpios constitucionais.

Dessa forma, vcios de iniciativa na propositura de leis, por exemplo, estaro eivados de inconstitucionalidade formal. Por outro lado, toda vez que o contedo de uma norma for incompatvel com o texto constitucional, teremos uma inconstitucionalidade material. Temos, na viso de Clmerson Merlin Clve (1995, p. 30), o que se segue:
A inconstitucionalidade (situao decorrente de um ou de vrios vcios) pode ser conceituada como a desconformidade do ato normativo (inconstitucionalidade material) ou do seu processo de elaborao (inconstitucionalidade formal) com algum preceito ou princpio constitucional.

Voltando a Canotilho, o mestre portugus leciona (2003, p. 240):

A vinculao do legislador constituio sugere a indispensabilidade de as leis serem feitas pelo rgo, terem a forma e seguirem o procedimento constitucionalmente fixado para se considerarem, sob o ponto de vista orgnico formal e procedimental, conformes com o princpio da constitucionalidade. A constituio , alm disso, um parmetro material intrnseco dos actos legislativos, motivo pelo qual s sero vlidas as leis materialmente conformes com a constituio.

O controle de constitucionalidade das leis pode ser exercido, fundamentalmente, em dois momentos distintos: antes ou depois da promulgao da lei preventiva ou repressivamente, portanto. No sistema brasileiro, o controle preventivo pode ser exercido em vrios momentos. Pode ser posto em ao, por exemplo, por meio do poder de veto do Presidente da Repblica a projeto de lei que considere inconstitucional. Se o Chefe do Poder Executivo considerar o projeto de lei, no todo ou em parte, inconstitucional (ou contrrio ao interesse pblico, hiptese que no nos interessa), poder vet-lo total ou parcialmente (art. 66, 1). Pode ser exercido, tambm, pelo Poder Legislativo, nas comisses tcnicas encarregadas de analisar a constitucionalidade das espcies normativas submetidas ao processo legislativo. Se pensarmos bem, o controle preventivo se manifesta em todos as
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etapas do processo legislativo, desde a propositura da lei, quando o proponente toma as devidas cautelas com sua assessoria jurdica para no propor nenhuma inconstitucionalidade, passando pela discusso do projeto, quando um parlamentar pode alertar seus pares sobre eventuais inconstitucionais, chegando ao poder de veto do Presidente da Repblica. Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior observam que a fase preventiva do controle de constitucionalidade , em princpio, no jurisdicional, para alertar, logo em seguida que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o controle preventivo pode ocorrer pela via jurisdicional quando existe vedao na prpria Constituio ao trmite da espcie legislativa (1998, p.25). Nesse caso, cabvel mandado de segurana26. Ocorre que o parlamentar dispe de legitimao ativa para suscitar o controle incidental de constitucionalidade pertinente observncia, pelas Casas do Congresso Nacional, dos requisitos (formais e/ou materiais) que condicionam a vlida elaborao das proposies normativas, enquanto estas se acharem em curso na Casa legislativa a que pertence o congressista interessado27. O controle repressivo de constitucionalidade, tambm chamado de sucessivo, pode tambm ser exercido em vrios momentos. O Poder Legislativo poder exercit-lo por meio da suspenso da execuo de lei declarada inconstitucional em deciso definitiva do STF tomada no caso concreto veremos de forma minudente essa hiptese. Tambm, h aqueles que entendem que o Chefe do Poder Executivo pode determinar a seus rgos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou os atos normativos que considerem inconstitucionais, at que o Poder Judicirio venha a se pronunciar sobre o assunto essa seria uma prerrogativa exclusiva do Presidente da Repblica, dos governadores e dos prefeitos, no sendo extensvel aos demais agentes polticos ou aos servidores pblicos28. A esse respeito, Ronaldo Poletti ressalva que, recusando cumprimento lei havida como inconstitucional, o Chefe do Poder Executivo se coloca na posio do particular que se recusa, a seu risco, a obedecer lei, aguardando as aes e medidas de quem tiver interesse no cumprimento dela (2001, p.135). O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, poder apreciar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Pblico (STF, Smula 347). E o Poder Judicirio exercer o controle de constitucionalidade quando for demandado para se pronunciar acerca da adequao constitucional de leis e normas. O controle de constitucionalidade pode ser poltico, jurisdicional ou misto, conforme o rgo a que a Constituio Federal atribua a competncia para aferir a constitucionalidade das leis. Somente os rgos expressamente determinados pela Constituio Federal podem exercer esse controle. Ele poltico quando realizado pelo Poder Legislativo ou por outro rgo de cpula criado precipuamente para esse fim, a exemplo do Conselho Constitucional francs. No dizer de Paulo Bonavides (2003, p. 299):
Determinados sistemas constitucionais, reconhecendo que o controle de constitucionalidade das leis tem efeitos polticos e confere ao rgo
26 27 28 Ver MS 20.257, DJ 08.10.97. MS 26712 ED-MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, set/2007) Essa no uma posio que se encontra pacificada na doutrina ou na jurisprudncia, contudo. Antes da Constituio de 1988, o STF havia adotado essa soluo, mas cabe lembrar que, poca, o controle de constitucionalidade era exercido unicamente pelo Procurador-Geral da Repblica. Hodiernamente, com a possibilidade de o prprio Presidente propor uma ao direta, inclusive com efeitos cautelares, questiona-se se vigora esse entendimento. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco ressalvam que h consenso no sentido de que, em determinados casos limites, o agente pode deixar de cumprir a lei, por entend-la inconstitucional em especial quando o direito fundamental agredido o for francamente e puser em imediato risco a vida ou a integridade pessoal de algum, resultando da aplicao da lei invlida o cometimento de fato definido como crime (2007, p.239).

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exercitante uma posio de preeminncia do Estado, cuidam mais adequado e aconselhvel comet-lo a um corpo poltico, normalmente distinto do Legislativo, do Executivo e do Judicirio.

O controle jurisdicional (americano ou austraco, conforme29) conhecido como judicial review, no direito americano quando realizado exclusivamente por rgos do Poder Judicirio. J o sistema misto, conforme ensina Jos Afonso da Silva, aquele em que a Constituio submete certas categorias de leis ao controle poltico e outras ao controle jurisdicional, como ocorre na Sua, onde as leis federais ficam sob controle poltico da Assemblia Nacional, e as leis locais sob o controle jurisdicional (2003, p. 49). A doutrina constitucional tem entendido que o Brasil adota o sistema jurisdicional de controle da constitucionalidade, o que significa que somente ao Poder Judicirio dado declarar a inconstitucionalidade das leis e normas. Mas como isso possvel, se j vimos que o controle de constitucionalidade tambm pode ser exercido por rgos alheios ao Poder Judicirio? Esse um ponto que acarreta muita confuso, e no apenas ao nefito, vale dizer. Ocorre que podemos nos referir ao controle de constitucionalidade tanto em sentido amplo quanto em sentido estrito. Em sentido amplo, todos os rgos citados exercem controle de constitucionalidade. Em sentido estrito, entende-se como controle de constitucionalidade o poder de declarar a inconstitucionalidade de uma determinada norma jurdica, e no apenas o poder de deixar de aplic-la. No Brasil, s quem detm essa competncia o Poder Judicirio. Por isso que se diz que o nosso sistema jurisdicional, mas isso s ser vlido se tivermos em mente o conceito estrito de controle de constitucionalidade. Ainda sobre o sistema jurisdicional, Canotilho professa que tal pode adotar dois modelos distintos: a) modelo unitrio, em que todos os rgos do Poder Judicirio podem exercer o controle de constitucionalidade, eis que a jurisdio constitucional no se distingue substancialmente das outras formas de jurisdio o caso brasileiro; e b) modelo de separao, em que a justia constitucional confiada a um Tribunal especificamente competente para as questes constitucionais e institucionalmente separado dos outros Tribunais (2003, p. 896). O controle repressivo de constitucionalidade, entendido este de forma estrita, exercitado, como vimos, pelo Poder Judicirio, que avalia a constitucionalidade da lei em um nico momento: a partir da vigncia da lei. No existe a possibilidade de uma lei vir a ser declarada inconstitucional por ter-se tornado incompatvel com uma nova Constituio ou com uma emenda constitucional. O sistema brasileiro no adota, portanto, a tese da inconstitucionalidade superveniente, pela qual uma lei pode ser tida como constitucional at uma certa data, deixando de s-lo em funo de uma Constituio novel ou em virtude de uma alterao na Constituio vigente. A soluo para a incompatibilidade entre uma lei e uma nova Constituio reside no instituto da no recepo daquela. J a soluo para a incompatibilidade entre uma lei e uma emenda constitucional reside no instituto da revogao a lei incompatvel fica revogada pela emenda constitucional. Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo (art. 125, 2). Isso significa que os Estados-membros podero adotar sistemtica prpria de controle de constitucionalidade das leis estaduais ou municipais, desde que compatvel com o modelo emanado da Constituio
29 O controle jurisdicional, como veremos, pode ser dar de dois modos: difuso (sistema americano) ou concentrado (sistema austraco).

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Federal. A vedao referente atribuio da legitimao para agir quer dizer que no possvel que a Constituio estadual a conceda a um nico rgo ou autoridade deve haver multiplicidade de legitimados. Note-se que a Constituio Federal submete tambm as leis ou atos normativos municipais ao controle de constitucionalidade de mbito estadual. A Constituio estadual (no que se inclui a Lei Orgnica do Distrito Federal, conforme j decidiu o STF), portanto, ser o nico parmetro para a aferio do controle de constitucionalidade no que se refere aos entes subnacionais. Assim, no h se falar em anlise de constitucionalidade entre lei municipal e Lei Orgnica municipal, mas apenas entre aquela e a Constituio estadual. Contudo, um eventual conflito entre uma lei estadual ou municipal com a Constituio estadual nem sempre se resolve pela via do controle de constitucionalidade de mbito estadual. Ocorre que se a lei subnacional estiver em conformidade com a Constituio Federal e a Constituio estadual, esta sim, estiver incompatvel com a Constituio Federal, logicamente teremos a inconstitucionalidade desta e a perfeita adequao constitucional daquela. Tambm, se a Constituio Federal silenciar a respeito de determinado assunto, por no se tratar de tema constitucional, e houver conflito entre uma lei municipal e a Constituio estadual, poderemos, ainda assim, ter inconstitucionalidade desta e no daquela, como no caso de Constituio estadual que venha a regular assunto de interesse local ora, se a Constituio Federal preceitua que compete aos Municpios legislar sobre assunto de interesse local (art. 30, I), a Constituio estadual estar incorrendo em inconstitucionalidade se pretender faz-lo. Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior alertam para a problemtica da norma repetida, isto , da norma constante da Constituio estadual que apenas reproduz dispositivo da Constituio Federal (1998, p. 45):
Durante muito tempo entendeu-se que haveria usurpao competncia do Supremo Tribunal Federal caso se admitisse o julgamento pelo Tribunal de Justia de uma norma reproduzida da Constituio Federal, pois, em ltima anlise, esta, cuja guarda foi outorgada ao Supremo Tribunal Federal, que estaria sendo violada. Tal entendimento, todavia, veio por terra ante o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Reclamao 383-3/SP, que assentou a pertinncia do controle estadual, com base em norma repetida, ressalvando, porm, a possibilidade de interposio de recurso extraordinrio.

Os autores ressalvam que o recurso extraordinrio s cabvel em caso de norma repetida; nas demais hipteses a deciso irrecorrvel (1998, p. 45). A interposio de recurso extraordinrio nessa hiptese d origem ao que a doutrina denomina de controle abstrato na via difusa, assunto sobre o qual nos debruaremos mais adiante. Como vimos, o controle de constitucionalidade, estrito senso, atribuio exclusiva do Poder Judicirio. Este pode exerc-lo de duas formas: pelo modo difuso (sistema americano), tambm conhecido como controle concreto ou por via de exceo, em que a inconstitucionalidade acidentalmente levantada em um processo judicial qualquer; ou pelo modo concentrado (sistema austraco30), tambm chamado de controle abstrato ou por via de ao direta, em que a questo da inconstitucionalidade levada ao Poder Judicirio de forma
30 ideia de um controlo concentrado est ligado o nome de Hans Kelsen, que o concebeu para ser consagrado na constituio austraca de 1920, observa Canotilho (2003, p.898).

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autnoma. Enquanto o controle difuso compete a todos os juzes e Tribunais brasileiros, o controle concentrado atribuio exclusiva do STF. Outra importante distino que o controle difuso apresenta efeito declarativo, enquanto o controle concentrado tem efeito constitutivo. Fala-se em efeito declarativo quando a entidade controlante se limita a declarar a nulidade pr-existente do acto normativo, ensina Canotilho. J pelo efeito constitutivo, o rgo que decide sobre a inconstitucionalidade anula um acto normativo que at ao momento da deciso considerado vlido e eficaz, complementa o mestre (2003, p.204).

5.2

Controle Difuso

O controle difuso, tambm conhecido como controle incidental, por via de exceo ou por via de defesa31, assim chamado porque a constitucionalidade analisada no caso concreto, em questo prvia, alheia discusso da constitucionalidade, caracteriza-se pela possibilidade de qualquer juiz ou Tribunal analisar a adequao de lei ou ato normativo frente a Constituio Federal. Nesse sistema, temos que qualquer rgo do Poder Judicirio poder deixar de aplicar a norma jurdica que entender inconstitucional. A constitucionalidade da lei ou norma discutida no constitui o objeto principal da lide, mas discusso acessria, embora indispensvel para sua soluo. Com efeito, a argio manifestar-se-, sempre, no curso de um processo, da porque no h ataque direto lei inquinada de vcio. Ataca-se, sim, o ato, o fato ou a conduta que se pretende praticar com base na lei, ensina Clmerson Merlin Clve (1995, p.73). O controle difuso de constitucionalidade ganhou notoriedade a partir da histrica e amplamente citada pela doutrina deciso do juiz Marshall32 , da Suprema Corte americana, no caso Marbury vs. Madison (1803). O citado magistrado foi um dos primeiros a perceber que compete ao juiz, no caso concreto, defender a supremacia da Constituio Federal sobre as demais espcies normativas33, arguindo que todo ato normativo contrrio Constituio deveria ser considerado nulo, invlido e ineficaz (null and void and of no effect ). Sempre vale a pena citar a principal parte dessa importante deciso (in Ronaldo Poletti, 2001, p.33-4):
Ou havemos de admitir que a Constituio anula qualquer medida legislativa, que a contrarie, ou anuir em que a legislatura possa alterar por medidas ordinrias a Constituio. No h contestar o dilema. Entre as duas alternativas no se descobre meio-termo. Ou a Constituio uma
31 Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior bem observam que o interessado que pede a prestao jurisdicional no precisa estar no plo passivo da lide, podendo ser o autor da ao. Por tal razo, a expresso via de defesa significa que o interessado est defendendo-se de uma norma inconstitucional e no, obrigatoriamente, ocupando o plo passivo da ao (1998, p.26). H vrios e importantes precedentes ao caso Marshall, da porque preferimos utilizar a expresso ganhou notoriedade expresso, utilizada por alguns, originou-se. Pinto Ferreira lembra que j o jurista ingls Coke admitia, em 1628, que tanto os atos do Parlamento como os do rei deveriam estar de acordo com o Common Law. De outro lado, durante cerca de um sculo, de 1680 a 1775, o Conselho Privado do rei da Inglaterra anulou atos das colnias que eram contrrios s respectivas cartas das ditas colnias. Depois da independncia norte-americana, vrios tribunais dos States tambm declararam a inconstitucionalidade das leis diante das Constituies Estaduais (1993, p. 488). Ronaldo Poletti registra que a grande criao americana (...) no proveio do texto expresso da Constituio, sim da jurisprudncia. (...) No Brasil, a judicial review (...) est, com todas as letras, descrita no texto constitucional. Nos Estados Unidos da Amrica, todavia, os elaboradores da Constituio discutiram o assunto, sem, contudo, formaliz-lo no texto pactuado que faria nascer o novo Estado (2001, p. 24).

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lei superior, soberana, irreformvel por meios comuns; ou se nivela com os atos da legislao usual, e, como estes, reformvel ao sabor da legislatura. Se a primeira proposio verdadeira, ento o ato legislativo, contrrio Constituio, no ser lei; se verdadeira a segunda, ento as constituies escritas so absurdos esforos do povo, por limitar um poder de sua natureza ilimitvel. Ora, com certeza todos os que tm formulado constituies escritas, sempre o fizeram com o intuito de assentar a lei fundamental e suprema da nao; e, conseguintemente, a teoria de tais governos deve ser que qualquer ato da legislatura, ofensivo da Constituio, nulo. Esta doutrina est essencialmente ligada s constituies escritas, e portanto, deve-se observar como um dos princpios fundamentais de nossa sociedade.

Note-se que a questo da inconstitucionalidade poder ser suscitada em todo e qualquer processo, em todos os nveis judicirios, pela partes ou pelo Ministrio Pblico. Tambm, o prprio juiz pode, de ofcio, sem provocao das partes, afastar a aplicao da norma jurdica que considerar eivada de inconstitucionalidade. A lgica desse sistema reside no dilema do juiz que tem que resolver um caso em que tanto a Constituio como a lei so aplicveis, mas h conflito entre ambas. Ora, se a Constituio reside no pice do ordenamento jurdico, claro que esta dever ser aplicada, em detrimento da lei que lhe desconforme. Ao juiz s no dado receber recurso de apelao referente a sentena conforme com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal (CPC, art. 508, 1) este dispositivo uma novidade introduzida pela Lei 11.27606, com vistas a dar maior celeridade prestao jurisdicional. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, ou dos membros do respectivo rgo especial, podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico (art. 97). Nos Tribunais com nmero superior a 25 julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de 11 e o mximo de 25 membros, para o exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do Tribunal pleno (art. 93, XI). Ou seja, ao invs de a questo ser submetida a todos os integrantes do Tribunal, esta submetida somente a seu rgo especial, que, assim, por uma questo de praticidade, substitui o Pleno em Tribunais com muitos membros. Portanto, temos que, se um juiz pode, por si mesmo, deixar de aplicar uma determinada norma jurdica ao caso concreto por consider-la inconstitucional, a declarao de inconstitucionalidade, no 2 grau, depende que o Tribunal assim se posicione pelo voto da maioria de seus membros (ou dos membros do rgo especial). Arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder pblico, o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo turma ou cmara, a que tocar o conhecimento do processo (CPC, art. 480). Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao Tribunal pleno (art. 481, caput ). a chamada clusula de reserva de plenrio, pela qual descabe aos rgos fracionrios (cmaras ou turmas) declarar a inconstitucionalidade das leis. Importante acrescentar que viola a clusula de reserva de plenrio a deciso de rgo fracionrio de Tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia no todo ou em parte (STF, Smula vinculante 10). H, contudo, uma hiptese em que os rgos fracionrios, em homenagem aos princpios da racionalidade, da celeridade e da economia processual, podem declarar a inconstitucionalidade das leis. Assim, os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade, quando j houver
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pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo (CPC, art. 481, pargrafo nico). Interessante tomar conhecimento de como se processa o incidente de inconstitucionalidade no pleno (ou no rgo especial). Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do Tribunal designar a sesso de julgamento (CPC, art. 482, caput ). O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no regimento interno do Tribunal ( 1). Os titulares do direito de propositura das aes abstratas de constitucionalidade podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo pleno do Tribunal, no prazo fixado em regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos ( 2). O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades ( 3). A declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, no caso concreto, tem eficcia apenas inter partes (para as partes), ou seja, a declarao de inconstitucionalidade no alcana a terceiros, que continuam obrigados ao cumprimento da lei ou ato normativo impugnado incidentalmente. A sentena que liquida a controvrsia constitucional no conduz anulao da lei, mas to-somente sua no-aplicao ao caso particular, objeto da demanda, leciona Paulo Bonavides (2003, p.302). E conforme explica Jos Afonso da Silva, a argio da inconstitucionalidade questo prejudicial e gera um procedimento incidenter tantum, que busca a simples verificao da existncia ou no do vcio alegado, sendo que a sentena declaratria faz coisa julgada apenas entre as partes, mas no no que se refere lei tida como inconstitucional (2003, p.53-4). Tem tambm efeitos ex tunc (retroativos) para as partes, isto , fulmina a relao jurdica a partir do nascimento da lei. Antes de finalizar esse ponto, h uma questo que merece ser debatida com mais vagar. Dissemos que a questo da inconstitucionalidade pode ser suscitada incidentalmente em todo e qualquer processo. Isso mesmo verdade, mas no caso da ao civil pblica h que se tomar um cuidado adicional. que essa espcie de ao visa proteger o patrimnio pblico e social, o meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, III). Por envolver tal espcie de interesses, comum que as decises nesses processos tenham eficcia erga omnes, e no apenas inter partes. Quando isso ocorrer, no ser admitido controle difuso de constitucionalidade em sede de ao civil pblica, pois, nesse caso, tais aes estariam funcionando como verdadeiro sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade, que tem, como veremos, referida eficcia. Desse modo, haveria usurpao, por parte da justia comum e dos demais tribunais, de atribuio exclusiva do STF, qual seja, declarar, com eficcia erga omnes, a inconstitucionalidade de leis. Apenas se admite o controle difuso de constitucionalidade em sede de ao civil pblica quando esta envolver partes contratantes que visam a persecuo de bens jurdicos concretos, definidos e, o mais importante, perfeitamente individualizveis. Temos que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (CF, art. 102, III, b). Assim, declarada a inconstitucionalidade da norma jurdica, em nica ou ltima instncia, a parte inconformada poder recorrer ao STF para discutir a questo. O STF poder atribuir efeito ex tunc ou ex nunc a essa deciso, mas tal necessariamente permanecer inter partes. Conforme ensinamento magistral de Paulo Bonavides (2003, p. 311):
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As vias recursais se exaurem no aresto final da Suprema Corte. Exerce ela funo unificadora da jurisprudncia, pondo termo assim s vacilaes interpretativas do mesmo passo que remove o estado de incerteza e apreenso acerca da validade da lei, oriunda de decises contraditrias dos rgos de jurisdio inferior.

Se o STF confirmar a inconstitucionalidade, surge para o Senado Federal a possibilidade de retirar a eficcia da lei contestada, passando a declarao de inconstitucionalidade a ter, enfim, eficcia erga omnes. que a Constituio Federal prev que compete privativamente ao Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X), em controle difuso de constitucionalidade. Assim, se o STF declarar, em sede de caso concreto, a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo, tal deciso ter apenas eficcia inter partes, conforme j vimos, ou seja, valer apenas para as partes diretamente interessadas, nada afetando quanto a terceiros. Entretanto, o Senado Federal pode entender que aquela lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, vale ressaltar , que j teve sua constitucionalidade arguida, deve passar a ter eficcia erga omnes, para todos. Dado esse entendimento, caber ao Senado Federal, se assim o desejar, editar uma resoluo suspendendo a lei tida por inconstitucional pelo STF. Conforme alerta Jos Afonso da Silva, a manifestao do Senado Federal no revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficcia (2003, p.54). O papel do Senado Federal consiste em estender erga omnes os efeitos de uma deciso judicial proferida em um caso especfico. Vamos ilustrar com um caso concreto para facilitar o entendimento. Imaginemos que determinado contribuinte impetra mandado de segurana para no pagamento de imposto por consider-lo inconstitucional. A causa ser, na primeira instncia, julgada por juiz federal, eis que a Unio figura no plo passivo. Em qualquer caso, caber recurso da parte vencida para o TRF. Em seguida, a parte vencida nesse juzo poder oferecer recurso extraordinrio ao STF, para que essa Corte se pronuncie a respeito da constitucionalidade ou no da cobrana em questo. Caso o contribuinte vena, a deciso operar efeito apenas inter partes, ou seja, o autor ser o nico contribuinte que estar desobrigado de pagar o imposto. Entretanto, os demais contribuintes, sabedores dessa deciso do STF, impetraro a mesma ao em todo o Brasil. Mas pode ser que o Senado Federal, por uma questo de praticidade, julgue por bem suspender, por resoluo, a eficcia dessa lei, dessa vez com eficcia erga omnes. Os contribuintes de modo geral ficariam, assim, desobrigados de pagar o tributo dali por diante. A atribuio de idntica eficcia para as decises resultantes do controle abstrato para aquelas decorrentes do controle concreto, sem necessidade de que se fique na dependncia de uma resoluo do Senado Federal para que uma deciso incidentalmente proferida pelo STF tenha eficcia erga omnes algo propugnado por parte da doutrina. Nesse sentido, Andr Ramos Tavares (2001, p. 285):
Esse vestuto mecanismo [necessidade de resoluo do Senado Federal] fez sentido na poca em que surgiu, com a Constituio de 1934, momento no qual seria de todo indesejvel que o prprio Supremo Tribunal pudesse contar com efeitos erga omnes em suas decises, j que a evoluo doutrinria da poca considerava isso uma verdadeira interferncia de um dos poderes em outro. (...) No h qualquer diferena ontolgica, de fundo, 76

entre a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal que reconhece a inconstitucionalidade pela via incidental daquela outra, que a reconhece no seio de um processo no qual ela emerge como questo principal.

Fato que a mais moderna doutrina constitucional comea a apontar para uma nova interpretao do dispositivo constitucional em tela (art. 52, X). A tendncia que vem se firmando a de que a declarao de inconstitucionalidade em sede de controle difuso pode transcender, em algumas situaes, o caso concreto, e adquirir eficcia erga omnes, sem necessidade da prvia manifestao senatorial, a qual passaria a ter simples efeito de publicidade34. Ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei pela via incidental, o STF deve comunicar o fato ao Senado Federal, para que este decida se retira ou no a eficcia dessa lei note-se que o Senado Federal tem a faculdade de faz-lo, no estando, portanto, obrigado a suspender a eficcia da norma declarada inconstitucional. A esse respeito, vale citar Paulo Napoleo Nogueira da Silva, que pondera ser essa posio consentnea com a doutrina constitucional da tripartio do poder, na medida em que reafirma a exclusividade da competncia do Judicirio para exercitar a jurisdio, mas sem exorbitar, ao ponto de deixar de considerar a competncia constitucional atribuda a um outro Poder para apreciar a oportunidade e convenincia de suspender a execuo da lei (2000, p. 102) 35. A suspenso da execuo deve alcanar exatamente as partes da lei declaradas inconstitucionais pelo STF, no podendo o Senado Federal pretender restringir a suspenso a apenas parte da lei que tenha sido toda ela declarada inconstitucional, ou elastecer essa suspenso a partes no atingidas pela declarao de inconstitucionalidade. Esse esclarecimento se faz necessrio em virtude da redao dbia da Constituio Federal, que faz referncia suspenso da execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional. A locuo em destaque quer dizer que a suspenso dever se dar nos exatos termos do decidido pelo STF. Ao analisarmos a questo do controle de constitucionalidade dos entes subnacionais, vimos a problemtica da norma constante da Constituio estadual que apenas reproduz dispositivo da Constituio Federal. Cabvel, nesse caso, o controle estadual, sem perigo de usurpao da competncia do STF, sendo aceito, contudo, recurso extraordinrio ao Supremo. Excepcionalmente, o recurso extraordinrio havido nessas circunstncias ter efeito erga omnes, no havendo, portanto, necessidade de qualquer comunicao ao Senado Federal.

5.3

Controle Concentrado

O controle concentrado, tambm conhecido como controle por via de ao direta ou controle abstrato de constitucionalidade, assim chamado porque a constitucionalidade analisada em tese, diretamente, abstratamente, em ao prpria, desvinculada de qualquer caso em concreto, sempre julgado pelo STF (CF, art. 102, I, a e 1) e tem por finalidade: a) apreciar a adequao constitucional de lei ou ato normativo, por meio de ao direta de inconstitucionalidade ou ao declaratria de constitucionalidade; b) conceder eficcia s normas constitucionais que dependam de complementao infraconstitucional, por meio

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Ver voto nesse sentido do Min. Gilmar Mendes, Recl. 4.335/AC, 01/02/2007. Cabe observar que h importantes vozes que entendem no ser esta uma faculdade do Senado Federal, mas uma atribuio vinculada. Entre elas, destacamos Alfredo Buzaid, Celso Bastos, Manoel Gonalves Ferreira Filho e Michel Temer. O STF e o Senado Federal, contudo, entendem ser esta uma faculdade deste.

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de ao direta de inconstitucionalidade por omisso; e c) evitar ou reparar leso a preceito fundamental, por meio de arguio de descumprimento de preceito fundamental36. A ao direta (genrica, interventiva ou por omisso), o pedido de arguio de descumprimento de preceito fundamental e a ao declaratria so processos especiais de natureza objetiva, vez que no h legitimado passivo37. A ao direta de inconstitucionalidade pode ser interposta contra lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital com contedo de estadual (art. 102, I, a). A ao declaratria de constitucionalidade, por sua vez, somente pode ser interposta contra lei ou ato normativo federal (art. 102, I, a), que esteja sendo sistematicamente questionado nos Tribunais. Deve haver, como pressuposto para conhecimento da ao, divergncia jurisprudencial relevante sobre a constitucionalidade da norma objeto da ao (Lei 9.868/99, art. 14, III), na forma de decises contraditrias dos Tribunais. Por fim, a arguio de descumprimento de preceito fundamental pode ser interposta contra lei ou ato normativo federal, estadual, distrital ou municipal, includos os anteriores Constituio (Lei 9.882/99, art. 1), que no seja possvel questionar mediante ao direta de inconstitucionalidade. Cabe acrescentar que no ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (Lei 9.882/99, art. 4, 1). Assim, no podem ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade: a) atos no normativos do poder pblico, isto , aqueles no dotados de generalidade, que se limitem a disciplinar situaes concretas; b) leis ou atos normativos municipais ou distritais com contedo de municipal38, exceto no caso de arguio de descumprimento de preceito fundamental fora dessa hiptese, s possvel questionar a compatibilidade de lei ou ato normativo municipal frente Constituio Federal em sede de controle difuso, no caso concreto; c) leis ou atos normativos estaduais em sede de ao declaratria de constitucionalidade; d) lei ou ato normativo editados anteriormente Constituio Federal, exceto no caso de arguio de descumprimento de preceito fundamental fora dessa hiptese, a compatibilidade de lei ou ato normativo pretrito Constituio resolvida pelo fenmeno da recepo; e) lei ou ato normativo j revogado ou cuja eficcia j tenha se exaurido; se a lei revogada ainda no curso de processamento de ao de controle constitucional no STF, ocorre a perda de objeto da ao, sendo esta arquivada39. A ao direta de inconstitucionalidade por omisso, uma novidade introduzida pela Constituio Federal de 1988, pode ser ajuizada quando o legislador ou o administrador pblico se omitem em editar lei ou ato que teria o condo de tornar plenamente eficaz uma norma constitucional que dependa justamente dessa ulterior ao normativa. que h normas constitucionais que s desenvolvem aplicabilidade depois que uma norma infraconstitucional lhes desenvolva tal atributo so as chamadas normas constitucionais de eficcia limitada, na consagrada classificao de Jos Afonso da Silva. Assim, contra a inrcia
36 Nascendo a Constituio pela vontade dos representantes do povo, o descumprimento de qualquer preceito constitucional constitui atividade contrria vontade popular, infrao que necessita de correo imediata, pela gravidade de que se reveste, observa Jos Cretella Jnior (1992, p.3.105). Jos Afonso da Silva diverge desse posicionamento quanto a ao declaratria. Segundo o constitucionalista, a ao declaratria de constitucionalidade ter como pressuposto ftico a existncia de decises de constitucionalidade, em processos concretos, contrrias posio governamental. Assim, a rigor no se trata de processo sem partes e s aparentemente processo objetivo, porque, no fundo, no substrato da realidade jurdica em causa, esto as relaes materiais controvertidas que servem de pressupostos de fato da ao (2003, p.56-7). A propsito, o STF j decidiu que no cabe ao direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competncia legislativa municipal (Smula 642). Ver, por exemplo, ADI 3.339/PE.

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do Poder Pblico em atribuir plena eficcia s normas constitucionais de eficcia limitada, utiliza-se o remdio da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Paulo Bonavides comenta que essa ao dirige-se aos comportamentos omissivos do legislador como uma garantia destinada a resolver o problema da eficcia das normas constitucionais programticas, principalmente em matria de direitos sociais. E complementa o autor (2003, p.333):
O silncio legislativo ulterior em muitos preceitos que demandam ao complementar ou regulamentadora do dispositivo constitucional tolheu ou invalidou alguns avanos bsicos do Estado social brasileiro.

Como bem coloca Lus Roberto Barroso, vulnera-se a imperatividade de uma norma de direito quer quando se faz aquilo que ela probe, quer quando se deixa de fazer o que ela determina (2000, p.157). Clmerson Merlin Clve anota que um longo caminho foi percorrido pela teoria constitucional para possibilitar a construo dessa categoria operacional: a inconstitucionalidade por omisso, anota. Complementa o autor (1995, p.21011):
A problemtica emerge ao cabo de um processo histrico determinante da mudana nas relaes entre o Estado e a sociedade e, portanto, da concepo que preside a construo da ordem estatal. Muda o papel do Estado, muda o modo de organizar o Estado e mudam os critrios de distribuio das funes entre os Poderes estatais, com reflexo na liberdade de conformao do legislador. A Constituio, nesse contexto, tambm renasce. A heterovinculao da Constituio alcana todos os poderes pblicos40. Mais do que isso, cuida-se (i) de estudar e potencializar as suas (da Constituio) virtualidades dirigentes, aceitando que a totalidade das normas constitucionais so atuais, produzindo, pelo menos, uma eficcia mnima; e (ii) de buscar mecanismos eficazes para o provimento de integrao e da plena realizao das normas no exeqveis por si mesmas.

A ao de inconstitucionalidade por omisso no pode ser confundida com o mandado de injuno, instituto com o qual guarda grande semelhana41. O que distingue os dois institutos a legitimidade e o alcance destes enquanto o mandado de injuno pode ser impetrado por qualquer pessoa, e s pode se referir ausncia de normas que tornem inviveis o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, a ao de inconstitucionalidade por omisso somente pode ser impetrado por uns poucos legitimados (art. 103, I a IX) e pode se referir ausncia de medidas que tornem inviveis o exerccio de qualquer norma constitucional. Contudo, conforme enumera Ronaldo Poletti (2001, p. 221):
Inobstante as diferenas, h pontos em comum evidentes entre o mandado de injuno e a inconstitucionalidade por omisso: a ausncia de norma
40 41 O autor se refere vinculao de todas as coletividades polticas Unio, Estados, DF e Municpios quanto ao dever de zelar pela Constituio (a teor do art. 23, I, da Constituio Federal). As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm, via de regra, aplicao imediata (art. 5, 1), mas h aquelas que dependem de regulamentao ulterior para terem plena efetividade. Assim, conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania (CF, art. 5, LXXI). Novidade introduzida pela Constituio Federal de 1988, consiste em uma ao constitucional de rito especial, que, sendo julgada procedente, tem o alcance de dar conhecimento da omisso ao rgo competente, a fim de que este estabelea norma que resolva o caso concreto.

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regulamentadora na Lei Maior; a preocupao em tornar efetiva a Carta Constitucional; o esforo em fazer dela uma Carta viva de direitos, com plena eficcia, e no mera letra retrica e incapaz de tornar realidade algumas de suas determinaes.

H que se comentar, ainda, a respeito da ao direta de inconstitucionalidade interventiva. Caso algum Estado da Federao deixe de observar certos princpios relacionados na Constituio Federal forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta; e aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade (art. 34, VII) ou recusar-se a executar lei federal, o procurador-geral da Repblica poder propor ao direta interventiva junto ao STF (art. 36, III). Sendo provida referida ao, o Presidente da Repblica fica obrigado a decretar a interveno. O decreto limitar-se- a suspender a execuo do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade (art. 36, 3). Sobre essa ao, Marcelo Lamy e Luiz Guilherme Arcaro Conci ressalvam que se trata de controle concentrado de caso concreto, ou se quisermos, concentrado-concreto (2005, p. 297). Quanto ao objeto da arguio de descumprimento de preceito fundamental, cabe tecer alguns esclarecimentos adicionais. Ela ser cabvel para evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico, e tambm quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo de todas as esferas, includos, como j ressaltamos, os anteriores Constituio (Lei 9.882/99, art. 1). Uma vez que a lei no especificou que dispositivos constitucionais podem ser tidos como preceitos fundamentais, caber ao STF construir, medida em que for demandado, a definio do que sejam tais preceitos. Tem-se como certo, apenas, que as regras referentes aos direitos e garantias fundamentais e as clusulas ptreas integram essa definio42. Outra questo que a arguio de descumprimento de preceito fundamental pode ter carter preventivo, pois, como pode-se ver, cabvel tambm para evitar a leso, o que novidade no universo das aes de controle abstrato, sendo tal caracterstica uma exclusividade dessa ao. No que respeita ao objeto, cabe tratar de uma ltima questo: a hiptese excepcional do controle concentrado na via difusa. Quando analisamos o controle de constitucionalidade nos entes subnacionais, nos deparamos com uma situao em que possvel interpor uma ao direta de inconstitucionalidade junto ao Tribunal de Justia contra norma constante da Constituio estadual que apenas reproduz dispositivo da Constituio Federal. Nesse caso, possvel o controle estadual, sendo ressalvada, porm, a possibilidade de interposio de recurso extraordinrio para o STF. Se a questo efetivamente subir ao Supremo, teremos um controle concentrado eis que a propositura se deu em processo objetivo, em sede de ao direta de inconstitucionalidade realizado, excepcionalmente, pela via difusa, qual seja, pelo caminho recursal. Podem propor ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade (CF, art. 103) e arguio de descumprimento de preceito fundamental
42 Andr Ramos Tavares prope que sempre se identificar um conjunto de regras que se apresentam como essenciais para o Direito e que, ultimamente, ganharam assento em quase todas as constituies. Trata-se da declarao ou reconhecimento positivo de alguns direitos concretos que se reputam fundamentais. Ao seu lado, pode-se considerar ainda outra categoria de regras tambm essenciais: aquelas que procedem repartio de funes estatais, como a repartio de certas competncias, elencando, ainda, as tarefas do Estado. Conclui o autor: assim, tem-se que as regras referentes aos direitos fundamentais e as regras de estruturao do poder poltico fazem parte desse ncleo essencial da Cartilha Constitucional (2001, p. 147-50).

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(Lei 9.882/99, art. 2, I): a) o Presidente da Repblica; b) a Mesa do Senado Federal; c) a Mesa da Cmara dos Deputados; d) a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; e) o Governador de Estado ou do Distrito Federal; f) o Procuradorgeral da Repblica; g) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; h) partido poltico com representao no Congresso Nacional; e i) confederao sindical43 ou entidade de classe de mbito nacional44, 45. O universo de legitimados a propor ao declaratria de constitucionalidade foi substancialmente alargado pela EC 45/04, passando a igualar-se ao universo de legitimados a propor as demais aes abstratas. A limitao a um poucos legitimados a propor ao por via direta, embora ampliada pela nossa atual Constituio46, encontra um forte crtica em Paulo Bonavides (2003, p. 308):
O controle por via de ao toma nesse caso um sentido de controle formal de constitucionalidade, voltado sobretudo para resolver conflitos entre os poderes pblicos. Desde ento relega-se a segundo plano a defesa do contedo da ordem constitucional, dos direitos e garantias dos cidados, que a sobredita tcnica nem sempre resguarda em toda a amplitude, talvez pelo preconceito antidemocrtico de no consentir ao cidado a possibilidade de desfazer por sua iniciativa mesma aquilo que foi obra do legislador.

E fulmina o autor: bvio que sistemas mais democrticos de controle de constitucionalidade podem perfeitamente abrir o controle por via de ao a todos os cidados (2003, p. 308). Ronaldo Poletti tem, curiosamente, opinio diametralmente oposta. Para esse autor, a enumerao exagerada (2001, p.93):
To ampla e difusa faculdade implicar, certamente, uma discusso permanente a propsito da discusso em abstrato da constitucionalidade das leis. Com tantos caminhos, dificilmente um cidado deixar de suscitar a sua representao de inconstitucionalidade, quase como se fosse uma ao de natureza individual. Ao lado disso, a titularidade assim difundida, o congestionamento do Supremo Tribunal Federal ser inevitvel, considerando-se a febril atividade legislativa do Estado brasileiro e a
43 No plano da organizao sindical brasileira, somente as confederaes sindicais dispem de legitimidade ativa ad causam para o ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade, falecendo s centrais sindicais, em conseqncia, o poder para fazer instaurar, perante o Supremo Tribunal Federal, o concernente processo de fiscalizao normativa abstrata (ADI 1.442-DF, in Info STF 385, abr/2005). O STF firmou o entendimento de que o conceito de entidade de classe dado pelo objetivo institucional classista, pouco importando que a eles diretamente se filiem os membros da respectiva categoria social ou agremiaes que os congreguem, com a mesma finalidade, em mbito territorial mais restrito. Assim, entidade de classe de mbito nacional aquela na qual se congregam associaes regionais correspondentes a cada unidade da Federao, a fim de perseguirem, em todo o Pas, o mesmo objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe. Nesse sentido, alterou o Supremo Tribunal sua jurisprudncia, de modo a admitir a legitimao das associaes de associaes de classe, de mbito nacional, para a ao direta de inconstitucionalidade (AG. REG. ADI 3.153-DF, Info STF 400, set/05). No se qualificam como entidades de classe, para fins de ajuizamento de ao direta de inconstitucionalidade, aquelas que so constitudas por mera frao de determinada categoria funcional (Ag.Reg. ADI 1.875-DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 12.12.2008).

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Conforme observa Pinto Ferreira, no direito constitucional anterior a legitimao ativa para agir era deferida somente ao procurador-geral da Repblica no mbito federal e ao procurador-geral da Justia no mbito estadual (1993, p.493). Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior lembram, ainda, que o Procurador-Geral da Repblica era, a essa poca, demissvel ad nutum portanto, o controle direto era enfraquecido (1998, p.31).

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constante discusso sobre a sua constitucionalidade, quanto mais, agora, que a Constituio continuou a sua expanso analtica, absorvendo um sem nmero de matrias, reservadas, noutros tempos, legislao ordinria.

Conforme j assinalamos, as aes do controle concentrado constituem processos objetivos, isto , no se fundam no sujeito da ao, desvinculando-se do mesmo, mas no objeto da mesma. Como diz Andr Ramos Tavares (2001, p. 318):
Classicamente, comum afirmar que o autor ser admitido quando for o titular do interesse que se apresenta na pretenso. No caso do processo objetivo a legitimidade vem atribuda expressamente pela Constituio ou pela lei, e o interesse que se prope em ao de controle concentrado sempre de carter pblico, da prpria sociedade.

Interessante observar que apenas o partido poltico e a confederao sindical ou entidade de classe necessitam de capacidade postulatria (isto , de advogado devidamente constitudo) para ingressar com as aes para as quais so legitimados. Os demais podem propor a ao sem a representao por advogado. Outra questo que o Supremo Tribunal Federal exige relao de pertinncia com o objeto da ao no caso dos seguintes legitimados: a) Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa; b) Governador de Estado ou do Distrito Federal47 (ver ADI 2.747-DF); e c) confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional (ver ADI 1.873-MG). Propostas essas aes, delas no se admitir desistncia (Lei 9.868/99, arts. 5 e 16), pois tais, em nome do interesse pblico, so como flechas que, uma vez disparadas, no podem mais ser detidas. que a preocupao do julgador, no controle concentrado, com a subsuno do sistema normativo Constituio Federal, que ele vai perseguir ainda que o primeiro a levantar a questo desista de faz-lo. Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar previamente, o Advogado-Geral da Unio, que fica obrigado a defender o ato ou texto impugnado (CF, art. 103, 3). No obrigatria, contudo, tal defesa quando a posio do STF, em sede de controle difuso, j se houver afigurado firmemente pela inconstitucionalidade da norma. Tambm, o Advogado-Geral da Unio no ser demandado no caso de ao direta de inconstitucionalidade por omisso, pois a no h norma impugnada, sendo dispensvel tambm sua participao no caso da ao declaratria de constitucionalidade. J o Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido em todas as aes concretas de controle de constitucionalidade, como, de resto, em qualquer processo de competncia do STF (art. 103, 1). No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade (Lei 9.868/99, art. 7, caput ). Contudo, o relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir a manifestao de outros rgos ou entidades ( 2), inclusive entidades da sociedade civil, como sindicatos e associaes. Assim, na prtica, admite-se que terceiros, desde que investidos de representatividade adequada, possam ingressar na relao processual.
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Interessante observar que o Governador de um Estado pode impetrar ADI para impugnar lei ou ato normativo de outro Estado, desde que comprovada a devida relao de pertinncia. Esta poder existir quando o ato de um Estado afetar diretamente o outro no caso, por exemplo, de normatizao de imposto estadual que prejudique o Estado vizinho.

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O STF entende que a admisso de terceiro, na condio de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, alm de qualificar-se como fator de legitimao social das decises da Suprema Corte, permite o enriquecimento do debate constitucional, eis que tais entidades podero apresentar informaes, documentos e outros elementos importantes para o julgamento da ao (ADI 2.130-MC). No so, contudo, cabveis recursos interpostos por terceiros estranhos relao processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, nesses includos os que ingressam no feito na qualidade de amicus curiae (ADI 3.615 ED/ PB, rel. Min. Crmen Lcia, 17.3.2008). Todas essas aes admitem medida cautelar, exceto a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, eis que incompatvel com o instituto. A concesso da cautelar, contudo, exige deciso da maioria absoluta dos membros do STF, tendo eficcia contra todos e efeito ex nunc. H, contudo, uma particularidade no caso da ao direta de inconstitucionalidade, eis que, excepcionalmente, o Tribunal pode entender que deva conceder medida eficcia retroativa (Lei 9.868/99, art. 11, 1). Ainda quanto a essa ao, a concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio (Lei 9.868/99, art. 11, 2) a repristinao reflexa que se verifica, vez que, retirado do ordenamento jurdico a lei havida por inconstitucional, volta a vigorar lei que tenha sido revogada por esta. No que se refere ao declaratria de constitucionalidade, convm esclarecer que a concesso da liminar consiste na determinao de que os juzes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo (Lei 9.868/99, art. 21, caput ). Michel Temer ressalva, no que se refere s representaes por inconstitucionalidade, que a concesso da liminar exceo ao princpio segundo o qual os atos normativos so presumidamente constitucionais, e sendo a regra a no-invalidao apriorstica do texto normativo, a cautelar somente ser deferida se, no perodo que medeia entre a propositura da ao e a eventual declarao de inconstitucionalidade, puder verificar-se a ocorrncia de atos que impeam, aps a declarao, a recomposio dos direitos vulnerados (2000, p. 50). As decises de mrito nas aes abstratas de controle de constitucionalidade somente sero tomadas se presentes na sesso pelo menos 2/3 dos Ministros (Lei 9.868/99, art. 22, e Lei 9.882/99, art. 8), e pelo voto da maioria absoluta dos membros do STF (Lei 9.868/99, art. 23, caput ). Essas decises so irrecorrveis, ressalvada a interposio de embargos declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao rescisria (Lei 9.868/99, art. 26, e Lei 9.882/99, art. 12). que o Supremo Tribunal Federal fica condicionado ao pedido (anlise da inconstitucionalidade), porm no causa de pedir, tendo cognio plena sobre a matria a inconstitucionalidade pode ser declarada em dispositivo constitucional diferente daquele apontado como fundamento na inicial, por exemplo. Esgotada a matria, no h se falar, evidentemente, em reexame da mesma. As decises de mrito nas aes autnomas de controle de constitucionalidade repelem a desconstituio por ao rescisria do contrrio, poderia haver restabelecimento da lei antes eliminada, por simples variao na composio do STF, sem mudana relevante do contexto histrico e das concepes jurdicas subjacentes ao julgado rescindido, gerando, portanto, grave insegurana jurdica (ADI 2154 e 2258/DF, Info STF 456, fev/2007). Tanto o STF no fica condicionado causa de pedir que admite a extenso da declarao de inconstitucionalidade a dispositivos no impugnados expressamente na inicial. o que o direito portugus originalmente denominou de inconstitucionalidade por arrastamento (ou por atrao, ou consequencial), em que a declarao da inconstitucionalidade
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de um dispositivo legal estendida a outro dispositivo, justificada pela existncia de uma correlao, conexo ou dependncia entre eles. Nesses casos, no imprescindvel que tenha havido impugnao prvia por parte do autor, j que o eventual reconhecimento do vcio relativamente a certos dispositivos conduzir, por arrastamento, impossibilidade do aproveitamento de outros que lhe sejam correlatos, conexos ou dependentes. A ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade tm carter dplice, o que significa dizer que a improcedncia da primeira implica em declarao de constitucionalidade e, inversamente, a improcedncia da segunda importa em declarao de inconstitucionalidade. Ou, por outras palavras, conforme consta na lei que rege a espcie, proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria (Lei 9.868/99, art. 24). O julgamento pode declarar o dispositivo integralmente inconstitucional, ou apenas parte dele, podendo ainda ser declarada inconstitucional uma nica expresso. Assim, o controle abstrato de constitucionalidade submete-se ao princpio da parcelaridade ou da divisibilidade do texto impugnado, no obedecendo, portanto, aos mesmos parmetros do Presidente da Repblica quanto ao oferecimento de veto a projeto de lei, situao na qual o veto dever abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea. As decises definitivas de mrito, proferidas pelo STF nessas aes, produziro eficcia contra todos e tero efeitos retroativos, desde a data de publicao, no Dirio Oficial, da ata da sesso de julgamento. A principal consequncia das decises de mrito o chamado efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 102, 2, e Lei 9.882/99, art. 10, 3). O efeito vinculante significa que os tribunais e os rgos do Poder Executivo ficam obrigados a guardar plena obedincia a essas decises. O desrespeito eficcia vinculante por parte desses rgos pode ser sanada por uma ao denominada reclamao, dirigida ao prprio STF. A reclamao instrumento que tem natureza correcional, com funo corregedora, e que visa garantir a autoridade das decises do Tribunal, cabendo ressalvar que no cabe reclamao quando j houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado deciso do Supremo Tribunal Federal (STF, Smula 734). Note-se, contudo, que o efeito vinculante no se aplica sobre o Poder Legislativo assim, a declarao de inconstitucionalidade no impede que o legislador venha a promulgar lei de contedo idntico quele declarado inconstitucional. Conforme jurisprudncia pacfica do STF, a declarao de inconstitucionalidade in abstracto, considerado o efeito repristinatrio que lhe inerente, importa em restaurao das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. Vale dizer, a deciso do Supremo Tribunal Federal que declara, em sede de fiscalizao abstrata, a inconstitucionalidade de determinado diploma normativo, tem o condo de provocar a repristinao dos atos estatais anteriores que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional (ADI 2.215-MC/PE, rel. Min. Celso de Mello). Contudo, se as leis a serem repristinadas tambm contiverem os mesmos vcios da lei revogadora, a qual est sendo objeto de declarao de inconstitucionalidade, h a possibilidade de impugnao de todo o complexo normativo (ADI 3.148/TO, out/2007). Os efeitos da ao direta de inconstitucionalidade por omisso merecem um tratamento parte. Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em 30 dias
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(art. 103, 2). O texto constitucional, bem interpretado, aponta, pois, para dois caminhos: a) no caso de omisso da prtica de atos legislativos, o STF limitar-se- a dar cincia ao Poder competente para que este adote as providncias necessrias, sem fixao de prazo jamais caber ao STF suprir a omisso do legislador; e b) no caso de omisso da prtica de atos meramente administrativos, o STF dar cincia ao rgo responsvel, para que este o pratique no prazo mximo de 30 dias. A maior parte dos doutrinadores entende que os constituintes deveriam ter ousado mais, no que se refere aos efeitos da deciso em ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Para Jos Afonso da Silva, por exemplo (2003, p. 48-9):
Nos termos estabelecidos, o princpio da discricionariedade do legislador continua intacto, e est bem que assim seja. Mas isso no impediria que a sentena que reconhecesse a omisso inconstitucional j pudesse dispor normativamente sobre a matria at que a omisso legislativa fosse suprida. Com isso, conciliar-se-iam o princpio poltico da autonomia do legislador e a exigncia do efetivo cumprimento das normas constitucionais.

J comentamos acerca da histrica deciso do juiz Marshall, da Suprema Corte americana, no caso Marbury vs. Madison (1803), em que o citado magistrado arguiu que todo ato normativo contrrio Constituio deveria ser considerado nulo, invlido e ineficaz (null and void and of no effect ). Muito evoluiu a doutrina atinente ao controle de constitucionalidade, desde ento. A verdade que nem toda lei inconstitucional nula e desprovida de efeitos, por paradoxal que isso possa parecer. Jos Afonso da Silva observa que a doutrina privatstica da invalidade dos atos jurdicos no pode ser transposta para o campo da inconstitucionalidade, pelo menos no sistema brasileiro (2003, p.53). No direito privado, atos nulos no geram efeitos; j os atos anulveis geram efeitos, e sempre podero ser sanados. Os atos inconstitucionais podem ser considerados anulveis e gerar efeitos, mas no podem ser sanados. Para Oswaldo Luiz Palu, o ato inconstitucional que subsistisse tendo validade no seria nem inexistente, nem nulo e nem anulvel, mas irregular, o que seria uma inovao classificatria (2001, p.85). O fato que, a fim de assegurar certos direitos subjetivos, a jurisprudncia constitucional caminhou no sentido de considerar certas leis incompatveis com a Constituio, mas no propriamente nulas e desprovidas de efeito. Nada obstante seus efeitos usuais, no que se refere ao direta de inconstitucionalidade e arguio de descumprimento de preceito fundamental, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o STF, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos de sua deciso (atribuindo-lhe efeito ex nunc, ao invs de ex tunc) ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (Lei 9.868/99, art. 27, e Lei 9.882/99, art. 11), podendo tal ocorrer, inclusive em momento pro futuro. Paulo Bonavides explica (2003, p.200):
A jurisprudncia constitucional tende assim a criar um espao de tempo, intermedirio, que assegure a sobrevivncia provisria da lei considerada incompatvel com a Constituio. Desse modo, essa jurisprudncia se arreda, por inteiro, das declaraes puras e simples de nulidade, que fazem tabula rasa da obra do legislador.

Ou, conforme coloca Regina Maria Macedo Nery Ferrari (2004, p.290):
A admisso da retroatividade ex tunc da sentena deve ser feita com reservas, pois no podemos esquecer que uma lei inconstitucional foi eficaz at 85

considerao nesse sentido, e que ela pode ter tido conseqncias que no seria prudente ignorar, e isto principalmente em nosso sistema jurdico, que no determina um prazo para a argio de tal invalidade, podendo a mesma ocorrer dez, vinte ou trinta anos aps sua entrada em vigor.

Vale acrescentar, ainda, que o STF j decidiu que atos praticados com base na lei inconstitucional, que no mais se afigurem passveis de reviso, no so atingidos pela declarao de inconstitucionalidade48. A modulao temporal dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade surgiram como uma construo jurisprudencial, em que a posio radical de se considerar a lei inconstitucional nula desde o seu nascedouro foi gradativamente cedendo espao para uma posio mais branda, mais realista, em favor da fixao de uma data em que a anulao por inconstitucionalidade se desse da em diante. Regina Maria Macedo Nery Ferrari cuidou de forma minudente do tema, e por esse motivo recorreremos novamente a ela. A autora alerta o que se segue (2004, p. 316):
Deve-se reconhecer que o afastamento da eficcia retroativa s deve ter cabimento quando se demonstre, com base em uma ponderao concreta, que sua adoo acarretaria um sacrifcio excessivo para a segurana jurdica ou para o excepcional interesse social, ou seja, que no seria proporcional sua carga coativa.

Fato que a lei no trouxe definio para o que seja excepcional interesse social. Trata-se, portanto, de conceito subjetivo, que dever ser construdo pelo Supremo Tribunal Federal, conforme as situaes que se lhe apresentem. Vejamos uma aplicao prtica da excepcionalizao dos efeitos de ao direta de inconstitucionalidade com fulcro na Lei 9.868/99. O STF, unanimidade, julgou procedente pedido formulado em ao direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores para declarar a inconstitucionalidade de lei do Estado da Bahia que criou o Municpio de Lus Eduardo Magalhes, decorrente do desmembramento de rea do Municpio de Barreiras e, por maioria, sem pronunciar a nulidade do ato impugnado, manteve sua vigncia pelo prazo de 24 meses at que o legislador estadual estabelea novo regramento. Considerou-se que, no obstante a inexistncia da lei complementar federal necessria (art. 18, 4), o aludido Municpio fora efetivamente criado a partir de uma deciso poltica, assumindo existncia de fato como ente federativo dotado de autonomia h mais de 6 anos, o que produzira uma srie de efeitos jurdicos, no sendo possvel ignorar essa realidade ftica, em respeito ao princpio da segurana jurdica. (ADI 2.240-BA, Info STF 466, mai/2007). Antes de se partir para a declarao de inconstitucionalidade de uma lei, h que se arguir se h interpretaes tais que a tornem compatvel com a Constituio Federal. Para tanto, o STF lana mo primeiramente da tcnica de interpretao conforme a Constituio. Trata-se de uma tcnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilizao no raio das possibilidades hermenuticas de extrair do texto uma significao normativa harmnica com a Constituio. Assim, no caso de normas com mais de uma significao possvel, dever ser buscada a significao que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando a declarao de inconstitucionalidade. Ou seja, uma vez arguida a inconstitucionalidade, os rgos judiciais devem evitar a medida radical da retirada da lei do ordenamento jurdico, dando preferncia, quando possvel, tcnica da interpretao
48 RE 466.546/RJ, Info STF 416, fev/2006; e RE 217.141-AgR/SP, Info STF 431, jun/2006.

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conforme a Constituio. Vale anotar que a interpretao conforme a Constituio pode se dar com ou sem reduo de texto. Vamos a um exemplo, para tornar a explanao mais clara. A Lei 9.099/95, que instituiu os juizados especiais, determina que suas disposies no so aplicveis aos processos penais nos quais a fase de instruo j tenha sido iniciada (art. 90). O dispositivo em comento se coaduna perfeitamente s normas de natureza processual, eis que a lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior (CPP, art. 2). Contudo, as normas de direito penal que tenham contedo mais benfico aos rus devem retroagir para benefici-los, luz do que determina a CF (art. 5, XL). Solucionando o caso, o STF decidiu atribuir interpretao conforme ao dispositivo impugnado (Lei 9.099/95, art. 90) para excluir de sua abrangncia as normas de direito penal mais favorveis ao rus contidas nessa lei (ADI 1.719/DF, ago/2007). Importa observar que, tal como se d com a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei, a interpretao conforme a Constituio tem eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e administrao pblica federal, estadual e municipal (Lei 9.868/99, art. 28, pargrafo nico).

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CAPTULO 6
AS SMULAS VINCULANTES E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

6.1

Colocao do Problema

Conforme j vimos reiteradamente no presente trabalho, as smulas vinculantes podem ser criadas de ofcio pelo Supremo Tribunal Federal, aps reiteradas decises sobre matria constitucional. Essas smulas tm efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 103). Vimos tambm que o controle de constitucionalidade tem o condo de retirar do ordenamento jurdico aquelas leis que se mostrem conflituosas com a Constituio Federal. Confrontando os dois institutos, parece transparecer a ideia de que, enquanto as smulas vinculantes se destinariam apenas a que julgadores e administradores no decidam ou ajam pela constitucionalidade de uma lei considerada inconstitucional pelo Supremo, mas sem fulmin-la diretamente, somente o controle de constitucionalidade liquidaria diretamente a lei eivada de inconstitucionalidade. Mas no assim: tanto em um caso como em outro pode haver a retirada do ordenamento jurdico da lei considerada inconstitucional. Veja-se, por exemplo, o teor da Smula vinculante 2: inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. A fundamentao desta smula reside no dispositivo constitucional segundo o qual compete privativamente Unio legislar sobre sistemas de consrcios e sorteios (art. 20, XX). Fato que a referida smula fulminou, indubitavelmente, todas as leis estaduais ou distritais que tratam de consrcios e sorteios, tenham essas leis sido levadas ou no apreciao do Supremo. Fica ento a questo: afinal, so as smulas vinculantes tambm uma forma de exercer o controle de constitucionalidade? Se sim, estariam tornando o controle de constitucionalidade passvel de ser exercido sem necessidade de provocao por um legitimado, j que podem ser editadas de ofcio pelo Supremo? Teriam as smulas vinculantes mais fora do que o prprio controle de constitucionalidade, j que podem retirar do ordenamento jurdico at mesmo aquelas leis que nem sequer foram apreciadas diretamente pelo Supremo? Uma anlise mais sofisticada da questo pode deslindar a exata relao existente as smulas vinculantes e o controle de constitucionalidade.

6.2

Anlise da Questo

Entendemos que as smulas vinculantes atuam como uma interessante forma de complementar o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, robustecendo esse controle. No mbito do controle difuso, o que elas fazem aproximar os efeitos do controle difuso aos efeitos do controle concentrado, dotando aquele das mesmas caractersticas deste: eficcia erga omnes e possibilidade de modulao dos efeitos. Podem tambm confirmar a constitucionalidade de dispositivo legal que, em diversos casos concretos, venha sendo
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objeto de seguidas impugnaes judiciais, tal como se d em sede de ao declaratria de constitucionalidade. No mbito do controle concentrado, as smulas vinculantes permitem que a inconstitucionalidade de diversas leis seja estendida a leis semelhantes, sem necessidade de nova provocao ao Supremo. Vamos por partes. Conforme j visto, o controle difuso de constitucionalidade tem eficcia apenas inter partes, a menos que deciso senatorial suspenda a lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X). De qualquer forma, o efeito de uma deciso havida em sede de controle abstrato ser sempre ex tunc, desconstituindo todas as relaes jurdicas desde o incio da vigncia da lei inconstitucional. O instituto das smulas vinculantes, contudo, veio dotar o Supremo Tribunal Federal da possibilidade de atribuir efeito erga omnes s decises de inconstitucionalidade ocorridas em sede de recurso extraordinrio, independentemente da resoluo senatorial, eis que tais devem ser observadas direta ou indiretamente por toda a sociedade, em regra. Para que isso ocorra, basta que uma coletnea de recursos extraordinrios sobre uma determina matria sejam enfeixadas sob a forma de uma smula vinculante. O STF tem a prerrogativa de modular os efeitos da smula vinculante, como cedio. A Lei 11.417/2006 determinou que, embora a smula com efeito vinculante tenha, via de regra, eficcia imediata, o Supremo Tribunal Federal, por deciso de 2/3 dos seus membros, poder restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir de outro momento, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico (art. 4). Assim, a edio de uma smula vinculante baseada em uma srie de recursos extraordinrios que comunguem pela inconstitucionalidade de determinada norma poder, claro, modular os efeitos dessa inconstitucionalidade, o que no possvel no controle incidental convencional. Outra possibilidade que as smulas vinculantes podem confirmar a constitucionalidade de norma que venha sendo objeto de seguidas impugnaes judiciais, tal como se d em sede de ao declaratria de constitucionalidade. Veja-se, a ttulo de exemplo, o que diz a Smula vinculante 6: No viola a Constituio o estabelecimento de remunerao inferior ao salrio mnimo para as praas prestadoras de servio militar inicial. Essa smula tem como precedentes diversas decises tomadas em sede de recurso extraordinrio, todas no sentido de que a Constituio no estendeu aos militares a garantia de remunerao no inferior ao salrio mnimo, como o fez para outras garantias de trabalhadores. Essas decises discutiam a constitucionalidade ou no de dispositivo legal que possibilita o pagamento de soldo inferior a um salrio mnimo a praa que presta servio militar inicial obrigatrio. Com a smula, restou definitivamente consagrada a constitucionalidade do dispositivo guerreado, o que somente seria possvel, antes da EC 45/2004, em sede de ao declaratria de constitucionalidade. No mbito do controle concentrado, as smulas vinculantes permitem que a declarao de inconstitucionalidade de um grupo de leis seja elastecida a leis de igual teor, sem necessidade de nova provocao ao Supremo. o que ocorreu no caso da Smula vinculante 2, j enunciada49. Seus precedentes so todos aes diretas de inconstitucionalidade referentes a leis dos entes subnacionais tidas como inconstitucionais. Com a edio da smula vinculante, qualquer lei estadual ou distrital desconforme com seu enunciado dever ser desde logo considerada inconstitucional, ainda que a lei no tenha sido levada anlise do
49 inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.

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Supremo, e ainda mesmo que a lei no tenha sequer nascido quando for gerada e comear a vigorar, j nascer com a inconstitucionalidade. Esse impressionante efeito no pode ser alcanado com o sistema tradicional de controle abstrato de constitucionalidade. Restou ainda uma questo a ser respondida: estariam as smulas vinculantes tornando possvel o exerccio de controle de constitucionalidade sem necessidade de provocao por um legitimado, j que podem ser editadas de ofcio pelo Supremo? Entendemos que no, pois um dos requisitos do instituto a necessidade de reiteradas decises em matria constitucional. Vale dizer, necessrio que existam precedentes a informar a nova smula. Isso significa que a provocao ocorreu em momento pretrito, em processos mltiplos, e no necessariamente de forma contempornea com a edio da smula. O importante que a matria j foi manejada por iniciativa de algum, distinto da figura do STF. Podemos concluir esse ponto reforando que as smulas vinculantes atuam alargando as possibilidades at ento previstas na Constituio Federal para o exerccio do controle de constitucionalidade. Uma smula vinculante tem o condo de atribuir efeitos prprios do controle abstrato a decises tomadas difusamente, ao passo que capaz de alastrar a declarao de inconstitucionalidade de uma lei havida em sede de ao direta em direo a inmeros outros normativos, sem necessidade de submet-los individualmente ao crivo da constitucionalidade.

CONCLUSES Cabe, agora, retomar as hipteses que nos esforamos para defender ao longo do presente trabalho: a) a adoo das smulas vinculantes tem o potencial de trazer importantes benefcios para o sistema jurdico brasileiro, superando em larga escala, os problemas advindos dessa inovao; e b) as smulas vinculantes complementam o exerccio do controle de constitucionalidade de normas, alargando as possibilidades previstas na Constituio Federal para esse exerccio. Vamos s concluses referentes primeira hiptese. Tentamos demonstrar que as smulas vinculantes podem proporcionar importantes vantagens diretas aos jurisdicionados, que ganhariam um tratamento mais isonmico no que se refere administrao da justia e maior previsibilidade nos julgados (maior segurana jurdica). Por meio das smulas vinculantes, o STF tem condies de firmar um posicionamento sobre determinada matria de ndole constitucional que dever ser observado por todos os juzes e administradores pblicos, resultando em uma igualdade de todos no apenas perante a norma, mas tambm perante os julgados. Esse posicionamento acaba acarretando, por outro lado, a estabilizao da interpretao da norma, de forma que o jurisdicionado passa a poder contar com um slido referencial para se direcionar no mundo jurdico. As smulas vinculantes proporcionam, da mesma forma, que os jurisdicionados passem a contar com uma justia mais gil, barata e racional, na medida em que casos repetidos e decididos em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal sejam impedidos de progredir para a instncia seguinte. Somente a quantidade de processos que a Administrao Pblica se ver livre de impulsionar, em virtude da observncia do duplo grau de jurisdio que, via de regra, precisa ser observado pelos entes pblicos, j ser muito significativa, de modo que teremos uma enormidade de contendas inteis evitadas.

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 claro que a inovao das smulas vinculantes traz algumas desvantagens e problemas, e tratamos de discutir os que so mais citadas pela doutrina em geral. A concluso que chegamos a de que as vantagens advindas com a adoo das smulas vinculantes superam com ampla folga as deficincias provocadas pelo instituto. Por certo, haver o esmaecimento da j tnue linha que separa a funo jurisdicional da funo legiferante, de forma que teremos, cada vez mais, Tribunais dizendo o direito, ao invs de apenas aplic-lo. Admitindo que isso seja um mal em si, o que no de forma alguma pacfico, temos que o direito eventualmente criado pelo Supremo Tribunal Federal, quando da edio de smulas vinculantes, pode ser facilmente desconstitudo pelo legislador, que no se vincula ao novo entendimento. Esse contra-argumento derruba tambm a alegao de que o Supremo Tribunal Federal teria em suas mos um poder exacerbado, a raiar no mbito do ilimitado. O Poder Legislativo poder, via de regra, derrubar ou reformatar as leis em que se fundamentam as smulas vinculantes, tornando-as insubsistentes. Outra alegada desvantagem que se atribui s smulas vinculantes o possvel empobrecimento da argumentao jurdica. Ora, esse argumento traz em si o vcio de se imaginar que os debates jurdicos s se do no mbito processual, quando, na verdade, h inmeros outros vetores para tanto. Se h, de fato, esse empobrecimento no mbito do processo, o debate pode subsistir ricamente em outras searas, mais apropriadas, at. O argumento da mesma famlia dos que veem as smulas vinculantes como uma ofensa liberdade de convico dos magistrados. Ora, os magistrados podem continuar com suas convices, e manifest-las vontade por inmeros canais, mas ao menos em matria constitucional aceitvel que haja um rgo de cpula a dizer definitivamente o direito. Eventuais problemas com a interpretao de uma nova smula contrariedade flagrante, negativa de vigncia e adequao ou no da smula a um determinado caso concreto podem ser resolvidos por meio de reclamao ao Supremo Tribunal Federal, de modo que essa questo j tem seu prprio escape constitucionalmente previsto. Enfrentamos tambm a problemtica de um pretenso desrespeito ao duplo grau de jurisdio por parte do novo instituto. As smulas vinculantes se harmonizam perfeitamente com o sistema processual de mbito constitucional, eis que foi previsto pelo constituinte originrio que o Supremo Tribunal Federal figuraria como o guardio de nossa Constituio. Assim, nada mais natural que este rgo se pronuncie em definitivo sobre reiteradas decises em matria de ndole constitucional, de modo que a impossibilidade de apreciao de um novo caso pelo magistrado de primeiro grau embute, na verdade, todo um trmite pretrito havido em lides de igual teor dizer, o duplo grau de jurisdio ter sido observado reiteradamente, nos diversos casos que serviram de precedente para a smula vinculante. Entendemos tambm termos logrado xito em demonstrar a segunda hiptese de nosso trabalho, segundo a qual as smulas vinculantes alargam as possibilidades de exerccio do controle de constitucionalidade de normas. No mbito do controle difuso, as smulas vinculantes tm a capacidade de dotar o controle incidental de caractersticas prprias do controle concentrado, aproximando sobremaneira os efeitos observados nos dois sistemas. Basta imaginar que diversos recursos extraordinrios que combatam a constitucionalidade de determinada norma sejam traduzidos em uma smula com fora vinculante. Ora, esses recursos extraordinrios, que constituem em seu conjunto uma manifestao do Supremo em carter definitivo sobre a inconstitucionalidade da norma impugnada, passam, ento, a ter eficcia erga omnes, eis que a
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lei retirada em definitivo do ordenamento jurdico, cabendo acrescentar que essa retirada pode se dar no momento em que o STF julgar mais apropriado, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico. Tudo como se d no controle abstrato de constitucionalidade das normas. Cabe acrescentar que, se, por outro lado, imaginarmos que diversos recursos extraordinrios tenham sido providos no sentido da constitucionalidade de certa norma, ento teremos a interessante possibilidade de, ao reunir esses recursos em uma smula vinculante, dotar o controle difuso dos mesmos efeitos observados quanto ao declaratria de constitucionalidade. No mbito do controle concentrado, as smulas vinculantes permitem que a inconstitucionalidade de diversas leis seja estendida a leis semelhantes, sem necessidade de nova provocao ao Supremo. Basta que seja editada uma smula vinculante que tenha como precedentes diversas aes diretas de inconstitucionalidade consideradas procedentes no sentido de liquidar com normas semelhantes entre si para que todas as demais normas, daquele universo de similitude, sejam tambm retiradas do ordenamento jurdico. Apesar de todas as crticas direcionadas s smulas vinculantes, e embora tenha sido o instituto importado do common law e adaptado de forma ainda incipiente realidade brasileira, temos motivos de sobra para acreditar que sua adoo foi uma excelente medida, que veio em muito boa hora. Resta torcer para que outras medidas simplificadoras da justia sejam tomadas por nossos legisladores. No mais possvel que a sociedade brasileira continue sofrendo com um sistema judicirio to caro e, paradoxalmente, to lento e ineficiente. A nota otimista que o quadro j foi muito pior, e a impresso que se tem a de que estamos mesmo caminhando no sentido de reconstruir nosso sistema judicirio.

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REFERNCIAS ARAUJO, Luiz Aberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998. BARROSO, Lus Roberto. Constituio da Repblica Federativa do Brasil Anotada. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo: Malheiros, 2003. BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra (Portugal): Almedina, 2003. CADORE, Mrcia Regina Lusa. Smula Vinculante e Uniformizao de Jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2007. CLVE, Clmerson Merlin. A Fiscalizao Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. CRTES, Osmar Mendes Paixo. Smula Vinculante e Segurana Jurdica. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. Vol. V, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1992. DAVID, Ren. O Direito Ingls. Traduo de Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 1997. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do Processo. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003. FARNSWORTH, Allan. Introduo ao Sistema Jurdico dos Estados Unidos. Traduo de Antnio Carlos Diniz de Andrada. Rio de Janeiro: Forense, 1963. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 34 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 1993.

93

GOMES, Luiz Flvio. A Dimenso da Magistratura no Estado Constitucional e Democrtico de Direito. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997. HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7 ed. So Paulo, Martins Fontes, 2006. LAMY, Marcelo; CONCI, Luiz Guilherme Arcaro. Reflexes sobre as Smulas Vinculantes. In Reforma do Poder Judicirio: Analisada e Comentada. So Paulo: Mtodo, 2005. LEAL, Roger Stiefelmann. O Efeito Vinculante na Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006. LEITE, Glauco Salomo. Smula Vinculante e Jurisdio Constitucional Brasileira. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. MONTESQUIEU. O Esprito das Leis. Traduo de Fernando Henrique Cardoso e Lencio Martins Rodrigues. Braslia: UnB, 1995. PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade: Conceitos, Sistemas e Efeitos. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. PASSOS, J. J. Calmon. Smula Vinculante. In Revista de Direito Processual Civil, v. 6. Curitiba: Gnesis, 1997. POLETTI, Ronaldo. Controle da Constitucionalidade das Leis. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 2002. SIFUENTES, Mnica. Smula Vinculante: um Estudo sobre o Poder Normativo dos Tribunais. So Paulo: Saraiva, 2005. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2003. SILVA, Paulo Napoleo Nogueira da. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. SLAIBI FILHO, Nagib. Reforma da Justia. Niteroi: Impetus, 2005. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.

94

______. Tratado da Argio de Preceito Fundamental. So Paulo: Saraiva, 2001. ______. Tribunal e Jurisdio Constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 1998. TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. A Reforma do Judicirio e as Smulas de Efeitos Vinculantes. In Reforma do Poder Judicirio: Analisada e Comentada. So Paulo: Mtodo, 2005. ZWEIGERT, Konrad; KTZ , Hein. An Introduction to Comparative Law. 3ed. Oxford: Claredon Press, 1998.

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