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RSIDAD MAR E V IS NI

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SER PARA SERVIR

ESTUDIOS CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL OTORGADO POR LA S.E.P.

LA TUTELA CAUTELAR
T E S I S
QUE PARA OBTENER EL TTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO

PRESENTA: MARIO EDUARDO SOLIS POLETTI

ASESOR DE TESIS: MTRA. HILDA SILVIA MEYER GMEZ

MXICO D.F.

2011

G R A C I A S! A Dios por brindarme la oportunidad de estudiar y exponer el presente trabajo. A mi padre quien desde el cielo me ilumina en mis momentos de oscuridad. A mi abuela Alfonsina por dedicar tiempo de su vida en mi cuidado y formacin. A mi madre por su profundo amor y apoyo incondicional en todo momento. A mi hermana, por todos los momentos vividos. A mi familia, a quienes amo profundamente. A la licenciada Elizabeth Arriaga, por su comprensin, paciencia y apoyo en mis proyectos. A la Universidad Marista y profesores por ensearme el amor al Derecho y formarme bajo la vocacin de ser para servir.

NDICE PG. INTRODUCCIN. CAPITULO I. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA PERSONA Y DE LA TUTELA EN EL DERECHO ROMANO. 1. La Persona en el Derecho Romano. 1.1. Requisitos de la Personalidad. 1.1.1. Status Libertatis. 1.1.2. Status Civitatis. 1.1.3. Status Familiae. 1.2. Prdida de la Personalidad. 2. La figura de la Tutela en el Derecho Romano. 2.1. Designacin de tutor. 2.2. De la Tutela de los Infantes e Impberes. 2.3. Impedimentos y excusas de los tutores. 2.4. Facultades y Funciones del Tutor. 2.5. Responsabilidad del Tutor. 2.6. Extincin de la Tutela. 2.7. Tutela de las mujeres. 3. Curatela. 3.1. Tipos de Curatela. 3.1.1. Cura minorum. 2 2 3 4 8 10 10 11 12 12 13 15 17 18 19 20 21 21 1

3.1.2. Cura Prodigi. 3.1.3. Cura Furiosi. CAPITULO II. LA PERSONA, SUS ATRIBUTOS Y LA TUTELA EN EL DERECHO POSITIVO MEXICANO. 1. La Personalidad Jurdica. 2. Concepto de Persona. 2.1. Principio y Fin de la Persona. 3. Atributos de la Personalidad. 3.1. La Capacidad. 3.1.1. Especies de Capacidad. 3.1.1.A. La Capacidad de Goce. 3.1.1.A.a). Diversos grados de capacidad de goce. 3.1.1.B. La Capacidad de Ejercicio. 3.1.1.B.a).Capacidad de Ejercicio Substancial y Capacidad de Ejercicio Procesal. 3.1.1.B.b). Grados de Incapacidad de Ejercicio. 3.1. C. Incapacidad Natural e Incapacidad Legal. 3.2. El Nombre. 3.2.1. Caractersticas del Nombre. 3.3. Domicilio. 3.4. Nacionalidad. 3.5. El Patrimonio.

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. 3.5.1. Teoras que explican el Patrimonio. 3.5.1.A. Patrimonio de Personalidad. 3.5.1.B. Patrimonio de Afectacin. 3.6. El Estado Civil. 4. La tutela. 4.1. Caractersticas de la tutela. 4.2. Clases de tutela. 4.2.1. Tutela testamentaria. 4.2.2. Tutela legtima. 4.2.3. Tutela dativa. 4.2.3. Tutela cautelar. 4.3. El curador Capitulo III. La tutela cautelar a la luz del cdigo civil para el distrito federal. 1.Antecedentes. 2. La autonoma de la voluntad como principio rector en la designacin de tutor cuatelar. 3. Reforma legal. 4. La interdiccin. 4.1Efectos jurdicos que ocasiona la interdiccin. 4.2 Consecuencias del estado de interdiccin. 71 72 74 75 75. 70 70 58 58 60 60 61 64 65 65 66 67 68 68

5. Concepto de tutela cautelar. 6. Principios que rigen la tutela cautelar. 7. La tutela cautelar en el cdigo civil para el distrito federal. 8. Cuadro comparativo de las distintas clases de tutela. 9. La tutela cautelar a la luz de otras legislaciones. 10. Efectos extraterritoriales de la tutela. 11. La disposicin para la propia incapacidad en otros pases. Capitulo IV. Propuestas de reforma al cdigo civil para el distrito federal. 1.La necesidad de la designacin de tutela cautelar . 2. La tutela cautelar decisin de previsin o salud? . 3. Propuestas de reformas. CONCLUSIONES

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BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCIN. La presente tesis pretende constatar la conveniencia de utilizar la figura del tutor cautelar, para el caso de que el otorgante caiga en estado de interdiccin. La funcin tutelar se acerca a la patria potestad pues al tutor le corresponde lo mismo que el ascendiente con potestad, o sea administrar y representar, especificando que la tutela no suple nunca patria potestad alguna. La tutela es un cargo de inters pblico cuya finalidad es administrar la persona y bienes de los incapaces no sujetos a patria potestad, as como representarlos en juicio. Las reformas al Cdigo Civil pretenden que la tutela cautelar sea una herramienta para el declarante, a efecto de que se cumpla su voluntad en caso de que caiga en una incapacidad. El derecho ha reconocido que toda persona capaz, en caso de resultar incapacitado, pueda nombrar un tutor a efecto de que se dedique a la guarda y administracin de sus bienes, siempre respetando la autonoma de la voluntad, a efecto de no quedar sujeto en contra de su voluntad a que le impongan un tutor legal tutela legtima. El Cdigo Civil para el Distrito Federal en reforma publicada en la gaceta Oficial el da 15 de mayo del 2007, adicion los artculos 469 bis al 469 quintus que regulan la llamada tutela cautelar, por la que una persona puede nombrar al tutor que deber encargarse de su persona y de su patrimonio en previsin del caso de incapacidad. La importancia de la tesis radica en ver cual es la operatividad de la figura, sus ventajas y las propuestas que se abordarn.

CAPITULO I. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA PERSONA Y DE LA TUTELA EN EL DERECHO ROMANO. 1. La Persona en el Derecho Romano. Las personas estaban divididas en el Derecho Romano, para lo cual tenemos que estudiar como se clasificaban, las personas libres se subdividen en ciudadanos romanos y no ciudadanos. En esta subdivisin se toma como base la posesin o don mas preciado en la antigedad. Las personas libres se subdividen an en ingenuos y libertinos. Son libertinos los que han sido manumitidos de justa esclavitud. Ingenuas son las personas que han nacido libres y que no han sido esclavas segn el derecho. Tambin mencionaremos que existan personas independientes, las cuales no dependan de ninguna otra persona y las sometidas, las cuales estn sujetas a la potestad de otra persona. Las personas independientes pueden estar en tutela o ser completamente capaces. Las personas sometidas se subdividen en esclavos, hijos de familia, personas libres in mancipio y mujeres in manu. Las personas se consideran como tales desde el momento de su nacimiento hasta el da de su muerte. Pero empezaremos por definir el vocablo de persona, este proviene del latn personae, que significaba mascara (ya que los actores griegos que participaban en representaciones portaban mscaras que correspondan a su persona). Agustn Bravo Gonzlez, en su libro define el significado de persona: En cuanto a la etimologa de la palabra persona, sta viene del etrusco phersu, que da en latn persona, mscara, personaje de teatro, de donde result en nuestra lengua persona. Otros autores derivan persona de personare, o sea, resonar.1

BRAVO,Agustn.DerechoRomano,decimonovenaedicin.EditorialPorra.Mxico,2002.p106.

El vocablo de persona solo era aplicado para los sui iuris (sujetos de derecho), ya que era el nico que puede ejercer los derechos y obligaciones que le correspondan; esto solo era reconocido para el paterfamilias, quien reuna los tres requisitos indispensables es decir, status libertatis, civitatis y familiae. 1.1. Requisitos de la Personalidad. Francisco Jos Huber Olea, en su libro nos menciona como se reconoca la personalidad en el derecho Romano, la personalidad reconocida por el derecho romano era otorgada slo a un grupo sumamente reducido de seres humanos que deban tener los tres requisitos aludidos, a) Status libertatis, lo que significa ser libre, en contraposicin a los esclavos. b) Status civitatis, que quiere decir ser ciudadano romano, en oposicin al extranjero. c) Status familiae, que significa estar exento de la patria potestad, en otras palabras ser sui iuris, en antagonismo con el alieni iuris.2 La personalidad o capacidad jurdica del hombre slo fue reconocida en la poca avanzada del Derecho Romano, en los primeros tiempos, la cualidad del hombre no es bastante por s sola para otorgar capacidad. Sujeto de derecho nicamente es el paterfamilias, y dado que ste ha de ser libre, ciudadano y sui iuris, la plenitud de la capacidad jurdica implica el concurso de tres condiciones: libertad, ciudadana y no sometimiento a una autoridad familiar. A efecto de que el hombre sea considerado existente tena que ser totalmente separado del seno materno, adems de nacer vivo, proviniendo de un pacto perfecto es decir no ser un aborto, el cual consideraban que se configuraba cuando el producto naca antes de cumplir seis meses.

HUBER,Francisco.DerechoRomanoI.EditorialIure.Mxico,2005.p103.

Con el nacimiento, se da comienzo a la personalidad, para lo cual la ley romana estableca: a) Nacimiento efectivo, es decir total desprendimiento del seno materno, de conformidad con el principio partus antequam edatur mulieris partio est vel viscerum; partus nondum editus homo non recte fuisse dicitur (el que todava no ha nacido se considera porcin de la mujer o de sus visceras). b) Nacer con vida (los proculeyanos consideraban que era necesaria la emisin de gritos, mientras que los sabinianos les bastaba cualquier signo). c) Nacimiento perfecto, lo cual nos estableca que el producto fuera viable, consecuentemente que tuviese ms de seis meses de gestacin. d) Tener forma humana. 1.1.1. Status Libertatis. Los romanos hacan divisin en seres humanos, por lo que se les poda denominar personas y esclavos. El esclavo es el hombre que ha sido privado de la libertad y que est sujeto a servir a su amo, quien ejerce el dominio sobre l. Esclavo es el hombre que la norma positiva lo priva de libertad. Su destino por imperio legal, no es otro que el de servir al hombre libre. En un fragmento de Marciano en el Digesto, se dice que la condicin de los esclavos es nica et servorum quidem una est condicio-, significando que no hay distintas clases de ellos, sino una sola: todos son esclavos, y contrapone a esto la condicin de los hombres libres, de los cuales unos son ingenuos libres de nacimiento- y otros son manumitidos o libertos. 3

BRAVO,Obcit.Pag115.

Por lo que a los esclavos se les consideraban cosas. Algunos autores no consideraban eso, por ejemplo Ulpiano, consideraba que en el ius civile los esclavos no reciban el tratamiento de personas, pero en el derecho natural, si ya que todas las personas son consideradas como iguales. Los esclavos tenan las siguientes limitaciones: a) b) c) El esclavo carece de capacidad jurdica, ya sea personal, patrimonial. No tenan derechos polticos. No se podan casar civilmente. La unin que tienen los siervos entre s se denomina contubernium y solamente genera un parentesco natural con los descendientes de dicha liga. d) Segn el ius civile, el esclavo no puede hacer ninguna adquisicin, pero en los actos jurdicos puede figurar, tomando la personalidad de su dueo. e) No se obliga civilmente por los contratos que celebra, pero si naturalmente. f) g) Al contratar, no se admite que el esclavo pueda hacer deudor a su amo. El esclavo no puede obrar en justicia ni para si, ni para ningn otro.

Causas de la esclavitud: a) Nacimiento.- Nace esclavo el hijo de la madre esclava, aunque sea concebido por obra de hombre libre. b) Cautividad de guerra.- Se hacen esclavos los extranjeros apresados por los romanos. c) Condena penal.- Caan en esclavitud los condenados a ciertas penas graves.

d) Disposicin especial de la ley.- En el derecho clsico, incurran en esclavitud: el hombre libre y mayor de veintin aos que se haca vender como esclavo, para dividir el precio con el fingido vendedor, luego de recobrar la libertad; la mujer libre, romana o latina, que manteniendo relaciones concubinarias con esclavo, no atendiese la triple intimacin del dueo de ste para que cesaran las mismas. Extincin de la esclavitud: Guillermo Floris Margadant, en su libro nos menciona que: Como fenmeno sociolgico, la esclavitud antigua se extingua, casi imperceptiblemente, por transicin al colonato que desemboca en el feudalismo medieval. Desde el comienzo del principado, el nmero de esclavos disponibles en los mercados comenz a disminuir: de un lado, por las frecuentes manumisiones, es decir, liberaciones; de otro, por la menor frecuencia de brillantes xitos militares, antes tan ricas fuentes de esclavos.4 Dentro de las formas de extinguir la esclavitud, encontramos la manumisin, la cual es un acto de disposicin por virtud del cual el esclavo se hace libre y ciudadano. La declaracin de voluntad del dominus se endereza, por modo caracterstico a otorgar la libertad. Modos de manumisin: a) Manumissio vindicta.- Consiste en un proceso fingido, por medio del cual se acta ante el magistrado por comparecencia del dominus y de un tercero. El tercero previamente convenido con el dominus interviene en el lugar y tocndolo con una varita, firma su libertad.

FLORIS,Guillermo.DerechoRomano.TerceraEdicin.EditorialEsfinge.Mxico,1968.p121.

b) Manumissio censu.- Consiste en la inscripcin del esclavo, con el consentimiento de su dueo en las listas del censo de ciudadanos. Esta forma desapareci en los ltimos tiempos de la Repblica. c) Manumissio testamento.- Es una declaracin de libertad hecha por el dominus en testamento. Esta se puede hacer de manera directa, cuando con palabras imperativas se ordena, y consecuentemente se le otorga la libertad tan pronto como la herencia es aceptada por cualquier heredero, por lo que el esclavo manumitido se convierte en liberto del difunto y no de su heredero. La indirecta, o tambin denominada fideicomissaria libertas, implica un simple ruego del testador a cualquier beneficiado por la herencia de conceder la libertad a un esclavo determinado. Tambin podemos mencionar que se poda adquirir la libertad sin acto de manumisin, por concesin del Estado, fueron declarados libres, ya en tiempo de la Repblica, los esclavos que hubieren observado una conducta benemrita, es decir que hayan descubierto conspiraciones o denunciando la comisin de delitos. Situaciones afines a la esclavitud. a) El filiusfamiliae in mancipium. Si un miembro de la familia era vendido por su paterfamilias a otro pater o se lo entregaba para reparar un delito que ste hubiese cometido, el hijo estaba casi en calidad de esclavo en la domus adquirente, aunque dicha situacin fuera temporal. El poder de su pater quedaba en suspenso hasta que el adquirente lo haca salir de su potestad. b) Colonos. Eran los individuos que an cuando tenan plena personalidad jurdica se hallaban adscritos permanentemente a la tierra de otro, a quien tenan que pagar un canon que poda ser en dinero o especie. Del pago de dicha renta responda incluso con sus bienes. El colono no
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poda separarse ni ser separado de su fundo; el que trataba de huir poda ser encadenado y reducido a la esclavitud. El colonato surga por la voluntaria sumisin a dicha situacin, mediante su inscripcin en un contrato; por nacer de padre o madre colonos; por vivir durante 30 aos como colono; los brbaros a los que el emperador les asignaba tierras tambin adquiran tal condicin, y la mendicidad, que converta a quien la ejercitaba en colono de quien la denunciaba. Dicho estado se extingua por adquirir el colono la totalidad o parte del fundo al que estaba adscrito; tambin se terminaba cuando el amo ofreca al colono al ejrcito, al decurionato o al sacerdocio. El que alcanzaba la dignidad de ser nombrado arzobispo se libraba del colonato sin consentimiento del patrn. c) Auctoratus. Se denomina de esta forma al hombre libre que arrendaba sus servicios a un empresario como gladiador, obligndose bajo juramento a dejarse quemar, sujetar y morir con las armas en la arena. Era libre y ciudadano, pero quedaba sujeto a explotacin. d) Homo liber bona fide serviens. Era el hombre que a pesar de ser libre, serva de buena fe como esclavo. e) Redemptus ad hostibus. Dicho sujeto era el ciudadano rescatado por un tercero de su cautividad mediante el pago de un rescate. 1.1.2. Status Civitatis. El status civitatis se refera a la ciudadana, por lo que es importante sealar que el vocablo ciudadano se refiere al habitante de la civitas (es decir de la ciudad). Juan iglesias en su libro nos menciona: La ciudadana es un estado status civitatis- que interesa por igual al ius publicum y al ius privatum La capacidad jurdica civil implica, en el orden poltico, la tenencia de los siguientes atributos: ius suffragii-derecho de voto en las asambleas-; ius honorum 8

derecho de acceso a los cargos magistratuales-, y derecho a servir en las legiones. En el orden privado, estos otros: ius commercii o commercium- derecho de adquirir y de transmitir la propiedad civil, as como ser sujeto activo o pasivo en las relaciones contractuales-; ius conubii o conubium- derecho a contraer matrimonio romano y constituir una familia, con los poderes inherentes a la misma: patria potestas, manus, tutela, etc.-; testamentifactio-capacidad en orden a la sucesin hereditaria, sea como disponente, sea como beneficiario o como testigo-; ius actionis-derecho de actuar en juicio civil.5 Privilegios de la ciudadana romana A) Ius connubium.- Era la aptitud del individuo para contraer matrimonio. B) Ius commercium.- Era la aptitud que tena el ciudadano para realizar actos jurdicos. C) Ius sufragii.- Facultad del ciudadano para emitir su voto en los comicios y en la consilia plebis para hacer una ley o elegir magistrados. D) Ius honorum.- Era la posibilidad de ocupar una magistratura u obtener el nombramiento de sacerdote. E) Ius actionis.- Facultad que tenan los ciudadanos, a efecto de dirimir sus controversias con otros ciudadanos. F) Tambin tenan derecho a participar en las legiones por lo que poda ser miembro del ejrcito. Perdida de la ciudadana a) Por caer en la esclavitud. b) Por ser deportado. c) Por emigrar a otra parte y adquirir nueva ciudadana.

IGLESIAS,Juan.DerechoRomano.SptimaEdicin.EditorialAriel.Barcelona,1982.p145.

Agustn Bravo, respecto de la perdida de la ciudadana, nos menciona lo siguiente:Del mismo modo que un hecho posterior al nacimiento puede dar la ciudadana, tambin puede quitarla. En esta materia hay tres principios: 1) Nadie puede tener dos nacionalidades simultneamente. 2) Nadie pierde a pesar suyo su derecho de ciudadana, a menos que devenga esclavo, sea condenado a la interdiccin de agua y fuego- a la deportacin bajo Tiberio-o a trabajos forzados. 3) A ninguno se obliga a que conserve su ciudadana, puede adoptar otra yendo a otro pas, obteniendo los derechos de ciudad en su nuevo domicilio6 1.1.3. Status Familiae. Para poder tener calidad de persona era necesario contar con la ciudadana romana adems de ser libre; por lo que las nicas personas en Roma eran los paterfamilias. Los jefes de las domus, al ser exclusivamente las personas romanas, tambin se denominaban sui iuris, mientras que los dems, sometidos a su poder, eran conocidos como alieni iuris. Los primeros ejercan la patria potestas, el dominio sobre los esclavos, la manus sobre las mujeres y el mancipium sobre aquellos miembros de otra familia que les eran vendidos temporalmente. El ser sui iuris implicaba la facultad de tener un patrimonio y de participar en la vida jurdica de Roma. 1.2. Prdida de la Personalidad. a) La primera causa por la cual se pierde la personalidad es la muerte. b) Por caer en la esclavitud. c) Si se deja de ser ciudadano romano, ya que al dejar de tener el status civitatis, el sujeto es privado de su personalidad y sufre lo que se denomina capitis deminutio media.

BRAVO.Obcit.Pag.134.

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d) Si se deja de ser paterfamilias. 2. La figura de la Tutela en el Derecho Romano. En caso de que una persona sea incapaz y no sea apta para ejercer sus derechos, es necesario que se le designe a alguien que se ocupe de sus asuntos. En el digesto 26.1.1. encontramos una cita de Servio Sulpicio que define la tutela de la siguiente manera: Tutela est vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum qui propter aetatem, vel sexum, sua sponte se defender nequit, iure civili data ac permissa (la tutela es fuerza y potestad sobre persona libre, otorgadas por el derecho civil para proteger a quien, en razn de su edad o sexo, no puede defenderse por s mismo). Agustn Bravo Gonzlez, en su obra nos menciona lo siguiente: la tutela es, como la defini Servio, una autoridad y un poder que el derecho civil da y confiere sobre un individuo libre con el fin de protegerlo en la impotencia en que se encuentra de hacerlo l mismo a causa de su edad.7 Por su parte Juan Iglesias establece que: Tutela y curatela son dos poderes sobre las personas que, aun siendo sui iuris, no tienen la capacidad de entender y de querer que es necesaria para administrar convenientemente el propio patrimonio. La falta de tal capacidad puede ser total o parcial, y fundada en razones de edad, de sexo, de enfermedad mental o de tendencia de dilapidacin. El impber y la mujer quedan sujetos a tutela al morir el paterfamilias bajo cuya potestas se encuentran 8 Las causas que provocan que una persona sui iuris est sujeta a tutor son las siguientes: a) Razn de la edad, se daba tutor a los infantes e impberes.

BRAVO.Obcit.Pag.171. IGLESIAS.ObcitPag.596

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b) Razn de sexo, sujetaba a tutela las mujeres. c) Los enfermos mentales y prdigos estaban sujetos a curatela. d) Los pberes mayores de edad estaban sujetos a curatela. 2.1. Designacin de tutor. Las XII tablas conceden al paterfamilias el derecho a designar por testamento al tutor de su hijo. En caso de no haber testamento o de que en ste no hubiere la designacin del tutor, se designa como representante del incapaz a los miembros de la familia civil, es decir se nombraba tutor al agnado ms prximo y a falta de stos a los gentiles. En el gobierno de Justiniano se buscaba al cognado ms cercano con el fin de darle esta tarea. En virtud de que dicho nombramiento se haca segn los principios de la sucesin legtima. Cuando cay en desuso la gentilidad, se pens que la sociedad deba intervenir en la proteccin del incapaz, por lo que si la familia y el testamento no eran suficientes para encontrar a un tutor, el Estado deba designarle uno, el cual era conocido como tutor dativo. Marco Aurelio cre un pretor especial encargado de las cuestiones tutelares. Justiniano hizo la distincin entre pupilos ricos y pobres, y cre un magistrado ms importante para la designacin del tutor de los ms pudientes. 2.2. De la Tutela de los Infantes e Impberes. Los infantes e impberes sui iuris requieren un guardin que les cuide y atienda sus intereses, persona que ser el tutor. El trmino pupillus (que en latn significa pequea mueca) se utiliza en ocasiones para designar al infante o impber que requiere la asistencia de un tutor.

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Las personas de los cero a los siete aos son infantes (infans significa el que no habla con correccin, mientras que los impberes son las personas jvenes que no han alcanzado la pubertad, que en Roma era alcanzada por las mujeres a los 12 aos y por los hombres a los 14. En los varones, la pubertad era objeto de reconocimiento por la familia, el cual se celebraba con una fiesta en la que al pber se le vesta con la toga virilis y se le inscriba en registro pblico. 2.3. Impedimentos y excusas de los tutores. Existan personas que carecan de capacidad para desempear el cargo de tutor, como los filiusfamiliae y las mujeres, en virtud de que se adquira en principio la patria potestad sobre el pupilo; pero una vez de que la tutela perdi dicho carcter y se consider simplemente una institucin en beneficio del pupilo, se admiti que los filiusfamiliae ejercieran el cargo de tutor. En la poca posclsica, la madre y la abuela tenan la posibilidad de ejercer la tutela sobre sus descendientes, siempre que juraran de modo solemne que no contraeran nuevo matrimonio, lo cual se explicaba en razn de que se trataba de evitar un perjuicio al pupilo, que podra sobrevenir si se llegaran a casar dichas personas. Tambin son considerados incapaces para ejercer la tutela: Los sordos. Los mudos. Los ciegos. Los locos. Los enfermos graves y crnicos. Los enemigos del padre del pupilo.
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Con Justiniano tambin se declararon incapaces para el ejercicio de la tutela: Los menores de 25 aos. Los monjes y obispos. Los acreedores y deudores del pupilo. El tutor testamentario tena la posibilidad de renunciar a la tutela mediante la declaracin solemne hecha ante testigos de que no quera ejercerla, lo cual se denomina abdicatio tutelae, que surgi cuando la tutela no era una obligacin, sino un derecho establecido en favor de los parientes del pupilo. Al hacerse esta renuncia se acuda al tutor legtimo. El tutor legtimo tiene la posibilidad de transferir a un tercero la tutela por medio de una in iure cessio, aunque se le reintegra dicha tutela de forma ipso iure cuando el tutor-cesionario muere o sufre una capitis deminutio. Pero si el tutor-cedente muere o sufre de capitis deminutio, el nuevo tutor ser el agnado que le siga en grado. El tutor dativo solamente puede librarse de la tutela aduciendo razones graves que le impidan ejercerla, indicando a otra persona ms idnea para cumplirla. Esta ltima posibilidad desapareci con Justiniano. El rgimen de las excusas se extendi en la poca clsica a la tutela testamentaria y en el siglo IV D.C. a la legtima. Entre los abundantes excusas encontramos el ejercicio de cargos pblicos o de oficios de utilidad pblica (como ser magistrado, profesor, sacerdote o consejero), razones personales (tener 60 aos, estar gravemente enfermo, ser ignorante, pobreza extrema), razones de privilegio (ser veterano del ejrcito o atleta) y cargas familiares (tener tres hijos o ejercer tutelas).

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2.4. Facultades y Funciones del Tutor. Cuando el tutor entraba en funciones deba realizar los actos necesarios para la administracin de los bienes del pupilo. Esto puede realizarlo por s mismo, o el incapaz acta en presencia del representante, quien da su consentimiento y dicho acto produce efectos en el patrimonio del incapaz. Esta autorizacin que da el tutor, aunada a la celebracin del negocio por el pupillus, recibe el nombre de auctoritatis interposito. La auctoritatis interposito no puede darse por carta o mensajero, ni otorgarse despus de celebrado el negocio, por lo que el administrador debe estar presente en el momento de la celebracin. En consecuencia, no tiene trmino ni condicin, ya que el tutor completa o no la presencia del pupilo con su presencia o inasistencia. La auctoritatis interposito es voluntaria, y no puede obligarse de ninguna manera al representante a otorgarla, pero si en virtud de su negativa se causa perjuicio al incapaz, debe indemnizarlo al rendir cuentas. En algunos casos estaba vedado al tutor otorgar la auctoritatis interposito como cuando estuviese directamente interesado en el acto (por ejemplo como tener proceso contra el pupilo), en cuyo caso el praetor nombraba al incapaz un representante especial. Los actos por los cuales el protector da su auctoritatis interposito son siempre ejecutados por el carente de capacidad y sobre este ltimo recaen, las consecuencias jurdicas, de manera que el representante queda exento de los resultados de la operacin. Cabe hacer mencin que la auctoritatis interposito slo es vlida cuando el incapaz es un impber, por lo que es inaplicable en caso de las mujeres. Es posible nombrar varios tutores para un solo pupilo y designar un tutor para un negocio concreto o para determinadas operaciones. Si se trata de varios tutores testamentarios, es suficiente con que uno solo otorgue su acutoritas, a diferencia
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de la legtima o dativa, en la cual se requerir la de todos para que el negocio sea vlido. Cabe sealar que el pupillus puede celebrar negocios sin la auctoritatis interposito de su tutor, con la limitante de que stos solamente sern vlidos si mejoran la posicin del incapaz; pero en los negocios bilaterales en que se otorgaban derechos y deberes al impber, ste poda reclamar sus crditos, aunque sus obligaciones eran naturales, por lo que no podan ser reclamadas procesalmente y dichos negocios se calificaban de claudicantes. Tambin el tutor puede cumplir con su encargo mediante la negotorium gestio si el pupilo se encuentra ausente o es un infante; incluso si acta a nombre del incapaz. La gestin de negocios presupone la administracin de los negocios del impber como si fuesen propios, por lo cual cambia diametralmente la relacin con el incapaz, ya que no se colabora con l en los actos jurdicos, sino que los celebra sin su presencia; por ello, sus efectos recaen en el tutor, de modo que los beneficios que obtenga entrarn primeramente en su patrimonio, segn los principios de la representacin indirecta. El tutor esta obligado a rendir cuentas al pupilo de la negotorium gestio que realice en su beneficio; a su vez, ste tiene el deber de indemnizar todos los gastos realizados por el tutor; pero si en las cuentas resulta que se le debe al incapaz, su representante deber cubrir el monto del adeudo. Para el primer caso se tiene la actio tutelae contraria y para exigir el pago del tutor, el pupilo dispone de la actio tutelae directa. El tutor no puede llevar cabo por medio de la negotiorum gestio los actos que requieren forzosamente la actuacin del incapaz, como la aceptacin de una herencia, que debe realizarse por el pupilo en persona asistido por el tutor, a fin de que ste le otorgue su auctoritatis interposito. El tutor debe suministrar al pupilo educacin y manutencin, lo cual cumple con el simple hecho de asignar las cantidades para que se d cumplimiento a dicha situacin. Asimismo, el tutor puede realizar toda clase de negocios de dominio
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sobre el patrimonio del pupilo, por lo que puede vender, dar en prenda, hacer y recibir pagos, etc, aunque la gestin pupilar esta sujeta a determinadas formalidades, pues el tutor debe realizar un inventario de los bienes del incapaz, y de no hacerlo se hace responsable de los eventuales daos que hubiese sufrido el impber. El tutor debe invertir el capital del pupilo en fincas o realizar prstamos con inters, as como pagar las deudas, adems de vender las cosas que parecen con el tiempo, para que los bienes del incapaz se vean acrecentados con la gestin de dicho representante. Tambin se impuso entre otras limitaciones para el tutor, que las donaciones que ste hiciera no deban ser perjudiciales para el pupilo; en la poca de Claudio se obligaba a los tutores a prometer mediante stipulatio que conservaran intacto el patrimonio del pupilo, adems de presentar fiadores solventes que adquiran el mismo compromiso. Esta promesa se denomina satisdatio y se hace al pupilo; en el 195 D.C. se prohibi la enajenacin de los inmuebles del incapaz, a menos que hubiese autorizacin del padre de ste en su testamento o del magistrado. Constantino extendi esta prohibicin a toda clase de bienes, con excepcin de los de poca vala que puedan deteriorarse. Este rgimen fue mantenido por Justiniano, quien sujet a la vigilancia del magistrado los actos menores de gestin y declar nula cualquier enajenacin verificada por el tutor. El pupilo tiene una hipoteca legal y general sobre los bienes del tutor, con el fin de garantizar sus crditos. 2.5. Responsabilidad del Tutor. Las XII tablas dan dos remedios para la actuacin defectuosa del tutor; la accusatio suspecti tutoris y la actio rationibus distrahendi. La primera es una accin popular que puede ser ejercida por cualquiera, menos por el pupilo; trae aparejada la infamia, y se ejercita en contra del tutor testamentario que obra dolosamente. En la poca imperial se llegaba a la remocin del cargo mediante el nombramiento de un nuevo tutor por el magistrado. En la ltima era se permita la
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destitucin sin accusatio, siempre que el tutor fuese incompetente o hubiera abandonado la gestin de los negocios del impber. La actio rationibus distrahendi es de carcter penal y se cre para proteger al pupilo contra las sustracciones hechas por el tutor de su patrimonio en forma ilcita. La pena se fija en el doble del valor del objeto que se hubiese sustrado. A fines de la poca republicana se instaur una accin general: la actio tutelae, que procede al rendirse cuentas del desempeo de la tutela, pues el pupilo tiene el deber de indemnizar todos los gastos realizados por el tutor; pero si en las cuentas resulta que se le debe al incapaz, su representante debe cubrir el monto del adeudo. Para el primer caso se tiene la actio tutelae contraria y para exigir el pago del tutor, el pupilo dispone de la actio tutelae directa. 2.6. Extincin de la Tutela. Por llegar el pupilo a la pubertad. Por muerte o capitis deminutio del pupilo. Por muerte o capitis deminutio del tutor. Por cumplimiento del trmino o condicin resolutorias fijadas por el testador, en caso de tutela testamentaria. Por que el tutor se excuse, en los casos que se le permite. Por destitucin del tutor dudoso en su actuar. Floris Margadant, en su libro establece: Al terminar la tutela, el tutor renda cuentas y se ajustaba la relacin financiera entre tutor y pupilo, mediante un traspaso del saldo que el uno deba al otro. Si el tutor estaba en deuda con el pupilo, ste dispona de la actio tutelae (directa), pero si el saldo era favorable al tutor, ste poda ejercer la actio tutelae contraria.9

MARGADANT.Obcit.Pag218.

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2.7. Tutela de las mujeres. Desde la poca arcaica, las mujeres estaban sometidas a la tutela mulierum perpetua, debido a la naturaleza de la familia romana, situacin que no vari ni siquiera en la poca clsica. Al romperse la antigua comunidad familiar, la tutela mulierum ya no tena justificacin, como incluso lo confiesa Gayo, ya que las mujeres en plena edad desempeaban sus negocios por s mismas y la interposicin del tutor era simplemente formulismo. En sus inicios, la tutela de las mujeres poda ser testamentaria o legtima, mientras que la dativa, que se instaur posteriormente, slo se otorgaba si la mujer lo solicitaba al magistrado. En la tutela de mujeres, el tutor jams acta como gestor de los negocios, pues la mujer administra sus bienes, por lo que la funcin del tutor se reduce a prestar su auctoritatis interposito en los siguientes negocios celebrados por la pupila: Venta de res mancipi. Celebracin de in iure cessio. Remisin de una deuda por acceptilatio. Aceptacin de una herencia. Confeccin de testamento. Liberacin de esclavos. Constitucin de dote. Asuncin de deudas. Ejercicio de acciones. Celebracin de conventio in manum por coemptio.
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La tutela mulierum se consideraba carente de sentido, y por ende, causaba malestar entre las ciudadanas romanas, lo que motiv la creacin de varios medios para liberar de esta carga a las mujeres. En la poca republicana se admiti que el marido bajo cuya manus se encontraba la mujer otorgase a sta la facultad de elegir su tutor cuando ste hubiese fallecido. La Lex Iulia y la Papia Poppaea (que forman la legislacin caducara) declararon libres de tutela a las mujeres ingenuas (las que nacan libres) que tuviesen tres hijos y a las libertas con cuatro, dichas leyes expedidas por Augusto tenan como fin el aumento de la poblacin en Roma. Finalmente la Lex Claudia aboli la tutela de los agnados. An cuando todava se menciona a la tutela mulierum en una Constitucin de Diocleciano, lo ms probable es que desapareciese de inmediato, en virtud de que el Cdigo teodosiano ya no la menciona. 3. Curatela. En Roma, como lo habamos comentado con anterioridad, slo los paterfamilias eran considerados personas, por lo que normalmente pueden cumplir y ejercer derechos por s mismos; pero en casos de excepcin no pueden hacerlo, cuyas dichas circunstancias anmalas son la infancia e impubertad, el sexo (ser mujer), la afectacin de las facultades mentales, la prodigalidad y la inexperiencia de los pberes menores de 25 aos. Para los dos primeros casos se institua un tutor y para los dems un curador, quien representa a estos incapaces en la vida jurdica en que tenan que tomar parte aunque no fuese por s mismos. Las XII tablas fueron las primeras que establecieron en ciertos casos se deba nombrar un curador a ciertas personas incapaces de realizar actos por s solas, que eran los furiosi (locos furiosos) y los prdigos, a quienes era necesario nombrarles un representante. Poco a poco se pens que era preciso proteger a ms personas, por lo que la curatela se extendi a los mente capti (idiotas), sordos, mudos, enfermos graves y por ltimo a aquellos que debido a su
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inexperiencia podan ser objeto de abusos, as que los pberes menores de 25 aos tambin fueron sujetos a un curador. Segn las XII tablas, los prdigos y locos estaban sujetos a curatela legtima, es decir, se designaba como su representante al pariente ms cercano; pero, de no tener, el praetor era el encargado de elegirlo; a diferencia de la tutela, en la curatela no era posible nombrar en el testamento a quien debe desempear el cargo, aunque si el paterfamilias sealaba a alguien, lo ms comn era que el magistrado respetase tal decisin. Las funciones del curador son exclusivamente de administracin y no da auctoritatis interposito al incapaz para que est realice actos jurdicos, aunque existe una excepcin en esta regla, la cual se encontraba en la representacin del menor de 25 aos, a pesar de que la autorizacin otorgada no requera formalidades y era posible prestarla aun despus de la celebracin del negocio. 3.1. Tipos de Curatela. 3.1.1. Cura minorum. En la poca del derecho arcaico, cuando el hombre llegaba a la edad de 14 aos, la tutela a la que estaba sujeto terminaba y se converta en un sui iuris de forma muy prematura. As se considero oportuno proteger a los menores de 25 aos, por lo que a mediados del diglo III A.C. se vot una Lex Plaetoria, con la que se otorgaba la proteccin de la curatela al menor, adems de concederle una accin especial que poda ejercer contra cualquier persona que hubiese aprovechado dolosamente de su inexperiencia; dicha actio estaba abierta para todos, en inters privado del incapaz, adems de que conllevaba la infamia en contra del culpable. Esta actio legis plaetoriae fue la nica proteccin que la ley otorg al menor, pero el praetor, estableci las siguientes soluciones: a) Otorg una exceptio en oposicin a la accin que una persona ejerciera contra el menor en virtud de un negocio en que se hubiese aprovechado de
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su inexperiencia, estando consciente de ella, figura conocida como exceptio legis plaetoriae. b) Tambin el praetor otorgaba un integrum restitutio en los casos que consideraba pertinente y no slo en el fraude. En la poca de Marco Aurelio se estableci la facultad para que el menor acudiese ante el praetor o su gobernador con el fin de que se le asignase un curador, para que as los terceros tuviesen ms confianza con el menor, a quien consideraban aconsejado por su representante. Diferencias de la curatela de menores con la tutela: a) A diferencia de la tutela, la curatela fue optativa para el menor y nunca obligatoria, y slo en caso de que el menor lo solicitara le era designado un representante. b) En la curatela el menor gozaba de toda su capacidad de ejercicio; adems, la funcin del curador era simplemente otorgar consejo sobre la celebracin de algn negocio y dar su consentimiento sobre l. c) Las mujeres que se encontraban bajo tutela podan solicitar un curador, ya que el nombramiento de tutor era simplemente formalidad y necesitaban en su vida diaria el consejo de quien tuviese la experiencia esencial. d) No era facultad del curador la administracin del patrimonio del incapaz, aunque ste poda otorgrsela ya sea en la totalidad o de una parte; si el representante se negaba, el menor poda pedir al praetor que lo obligara a cumplir con la gestin que se le haba encomendado. e) La responsabilidad del curador era exigida si administraba los bienes del pupilo, por medio de la actio mandati o de la actio negotiorum gestorum.

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Despus de la poca clsica, la cura minorum se convirti en obligatoria con la finalidad de proteger al pupilo, aun contra su voluntad, como la prescribi Justiniano. 3.1.2. Cura Prodigi. Un prdigo es aquella persona que dilapida sus bienes sin freno alguno, lo que resultaba para los romanos como estar loco, y podemos mencionar a aquellas personas que disipaban sus bienes procedentes de la sucesin intestamentaria de su padre o de su abuelo, ya que los romanos pensaban que era una especie de depsito que deba permanecer en la familia civil del de cujus; por ende, con objeto de impedir su dilapidacin, los decemviri decidieron que el prdigo fuese declarado en estado de interdiccin y bajo la curatela legtima de sus agnados, o a falta de estos, de la gens. Esta medida la cumpli Antonino el Piadoso al estimar indispensable proteger al prdigo de sus impulsos sin importar cual fuese el origen de su fortuna. Debido a esto, el praetor designaba curadores en los siguientes casos: a) Aquellas personas que carecan de agnados o gentiles (miembros de la gens) que pudiesen hacerse cargo de dichas personas. b) A los ingenuos que despilfarraban los bienes paternos que hubiesen obtenido por testamento. c) A los libertos que no tuviesen bienes paternos y que tuvieran familia. d) A todo aquel que derrochara sus bienes, sin importar la procedencia de stos. La prodigalidad era indispensable que la decretara el magistrado quien determinaba la incapacidad legal y extensin, la cual se determinaba de acuerdo a lo siguiente: a) Le est vedado realizar todos los actos que puedan disminuir su patrimonio, arrastrndolo a la ruina, por lo que es equiparado al demente
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y se le incapacita del todo; por ello, no puede hacer ninguna enajenacin, ni testamento, ni contraer obligaciones b) Puede hacer cualquier acto que tienda a mejorar su condicin, por lo que puede comprar y aceptar herencias. El curador del prdigo tiene el deber de administrar todo el patrimonio del incapaz, efectuando los actos tendientes a su conservacin. 3.1.3. Cura Furiosi. Las XII Tablas establecan que la persona y el patrimonio de un furiosi se encontraban bajo la potestad de su pariente ms prximo o de la gens, designando a este familiar como curator furiosi. El procedimiento para declarar a una persona furiosi y, por tanto incapaz no exista, pero ste caa bajo el poder de su pariente cuando tuviese sntomas de locura a criterio del magistrado lo incapacitaba, y quedaba liberado cuando recuperaba la razn. A los alienados sometidos a potestad paterna o a tutela no se les nombraba curador, ya que se encontraban representados, de lo cual resulta que este tipo de cura era solamente para los sui iuris. Si no haba quien ejerciera la curatela legtima, el praetor o el gobernador provincial nombraban a quien representara al incapaz, actuando

discrecionalmente, pues no existi una ley que regulara los procedimientos para estos casos. Juan Iglesias, en su libro nos menciona: El curador cuida de la persona del furiosus, a la vez que administra su patrimonio. Su funcin a este respecto es la de un gestor, y no ya la de interponer aquella auctoritas10

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IGLESIAS.Obcit.Pag.609.

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El curador legtimo deba cuidar la persona y los bienes del loco, pero poda disponer de los mismos, mientras que el curador decretalis aunque tena la facultad de enajenar, solo poda hacerlo conforme al ius honorarium. Los furiosi no tenan capacidad jurdica, por lo que todo acto celebrado por ellos era nulo; no obstante si cometan algn delito, deban resarcir a la vctima o a su familia por los daos que causaban. El presente capitulado tiene por objeto justificar la importancia que desde la antigedad tiene la persona, sus atributos y la figura de la tutela, ya que al recordar que nuestro sistema es de corte romanista, nos damos cuenta de lo antiguo de esta institucin.

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CAPITULO II. LA PERSONA, SUS ATRIBUTOS Y LA TUTELA EN EL DERECHO POSITIVO MEXICANO. 1. La Personalidad Jurdica. El Derecho reconoce a la persona como una realidad que esta impuesta en el ordenamiento jurdico; la persona es el centro de imputacin de derecho objetivo y de derecho subjetivo. La personalidad es una proyeccin del ser en el mundo objetivo; implica que el sujeto puede actuar en el mundo del derecho. La personalidad jurdica, es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones; es la idoneidad de ser persona para el derecho. Domnguez Martnez establece:la personalidad jurdica es una cualidad cuyo origen est en el ordenamiento legal, pues este es el medio por el que el Estado reconoce aqulla tanto a las personas fsicas como a las morales, 11 De igual manera el citado autor cita a Castn Tobeas indicando lo siguiente: si persona es todo ser capaz de derechos y obligaciones, por personalidad ha de entenderse la aptitud para ser sujeto, activo o pasivo, de relaciones jurdicas. ...12 Pero a quien le corresponde atribuir la personalidad? Solo al Estado le pertenece esta facultad, en virtud de que por esta atribucin oficial, se determina el inicio o fin de la misma. Cabe hacer mencin que el concepto de personalidad se puede identificar con el de capacidad; por lo que tenemos que establecer que la capacidad solo alude a situaciones jurdicas concretas; por lo que podemos sealar que una persona puede carecer de capacidad, pero nunca de personalidad.

11

DOMNGUEZ,Jorge.DerechoCivil.OctavaEdicin.EditorialPorra.Mxico,2000.129. Ibidem.

12

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La personalidad es nica, indivisa y abstracta. La capacidad de goce es mltiple, diversificada y concreta. 2. Concepto de Persona. La palabra persona, tiene su origen en el sustantivo latino persona, ae, se deriv del verbo persono (de per y sono, as are), que significaba sonar mucho, resonar. Se designaba con dicho sustantivo la mscara o careta que usaban los actores. La persona es una realidad biolgica y social, no es una construccin del derecho. Al Derecho le interesa la conducta del hombre, por lo que la conducta se tomar en cuenta para aplicar consecuencias jurdicas, con lo que podemos establecer que la persona es sujeto de derechos y obligaciones. Galindo Garfias nos seala lo siguiente: es persona, el sujeto de derechos y , obligaciones. Esta definicin, aceptable desde el punto de vista formal, requiere de una explicacin que permita precisar y aclarar lo que con ella quiere decirse, porque el sujeto de la relacin de derecho, es un concepto creado puramente por la tcnica jurdica, que desde el punto de vista formal, podra ser aplicado al hombre, a un animal o a una cosa inanimada. Y porque jurdicamente existe la posibilidad de que adems de las personas fsicas o seres humanos, pueden ser sujetos de derechos y obligaciones las llamadas personas morales, a saber, el Estado, las sociedades y asociaciones, las instituciones de asistencia pblica y privada, los sindicatos, etc., que no tienen vida propia ciertamente, pero que por disposicin del derecho, adquieren personalidad para realizar ciertos fines distintos a los fines particulares de cada uno de los miembros que las componen 13 Diversos sentidos de la palabra persona: a) Sentido filosfico: Con anterioridad, Boecio haba definido a la persona como una sustancia individual de naturaleza racional.

13

GALINDO,Ignacio.DerechoCivil,DecimoquintaEdicin,EditorialPorra.Mxico,1997.p303.

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b) Sentido vulgar: El trmino persona es significado de hombre. c) Sentido tico: Sujeto dotado de voluntad y razn. d) Sentido Jurdico: Se llama persona a todo ser capaz de derechos y obligaciones. 2.1. Principio y Fin de la Persona. El concepto de persona, no es creacin del Derecho, si no un significado con el que la norma atribuye consecuencias a quienes encuadran en dicha descripcin, para lo cual empezaremos por dejar claras las bases cuando principia y finaliza la persona para el Derecho. Las personas fsicas, salen a la luz jurdica con el nacimiento y terminan con la muerte. El artculo 22 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, establece que: La capacidad jurdica de las personas fsicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la proteccin de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Cdigo Cabe destacar que desde que la persona es concebida, se le tiene por nacido para los efectos declarados en el Cdigo Civil; el Derecho conserva en favor del nasciturus los derechos que adquirir a su nacimiento, en virtud de que solo a partir de este, gozar de capacidad jurdica. Procederemos a establecer en que momento el concebido ha nacido para el Derecho. En el derecho romano, existan 2 posiciones. Por un lado los proculeyanos

establecan que debera tomarse como cierto el llanto del recin nacido, y adems que tuviera figura humana para adquirir personalidad; por el otro lado los sabinianos establecieron que el parto tena que ser perfecto, es decir que el nacimiento tuviera lugar en manera que por el trmino del embarazo de la madre y dado el tiempo transcurrido entre la concepcin y el parto, el hijo haya adquirido en la vida uterina la formacin orgnica necesaria para vivir con vida propia, para
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lo cual se tena que cortar el cordn umbilical, y el fruto tena que seguir viviendo por s mismo separado enteramente del seno de la madre. Por su parte los germanos tomaban en cuenta la publicidad que del nacimiento hacan los padres. El Cdigo Civil Francs de 1804 exiga en el ser adems de vida propia independiente de la madre, la figura humana y su condicin de viable. Ahora estableceremos que la personalidad se extingue con la muerte, y nuestro Derecho Positivo no reconoce ninguna otra causa que la extinga. Por lo que respecta a la ausencia, la declaracin judicial de presuncin de muerte puede tener lugar tratndose de una persona cuyo paradero se ignora, es decir se presume muerta; por lo que la resolucin judicial que se haga sobre esta, implica la suspensin de la capacidad mientras el ausente que ha sido declarado presuntivamente muerto, no regresa. La muerte implica la extincin de la personalidad y la comprobacin de que cesa toda la vida orgnica de un individuo; esta solo se manifiesta con el certificado de defuncin extendido por un mdico y que sirve de base para que el Juez del registro Civil extienda el acta de defuncin. Consecuencias derivadas de la muerte de una persona: a) Cesacin de la personalidad. b) Extincin de derechos y obligaciones que dependan de la vida de la persona. c) Apertura de sucesin hereditaria. La Ley General de Salud en el artculo 317 establece: Para la certificacin de la prdida de la vida, deber comprobarse previamente la existencia de los siguientes signos de muerte: I. La ausencia completa y permanente de conciencia;
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II. III. IV.

La ausencia permanente de respiracin espontnea; La falta de percepcin y respuesta a los estmulos externos; La ausencia de los reflejos de los pares craneales y de los reflejos medulares;

V. VI. VII. VIII.

La atona de todos los msculos; El trmino de la regulacin fisiolgica de la temperatura corporal; El paro cardiaco irreversible, y Las dems que establezca el reflamento correspondiente.

3. Atributos de la Personalidad. Cualidades inherentes a la persona por el simple hecho de serlo, por su misma naturaleza. El Diccionario define como Del latn personalitas-atis, conjunto de cualidades que constituyen a la persona. En derecho, la palabra personalidad tiene varias acepciones; se utiliza para indicar la cualidad de la persona en virtud de la cual se le considera como centro de imputacin de normas jurdicas o sujeto de derechos y obligaciones. 14 3.1. La Capacidad. Al hablar de los atributos de la personalidad, empezaremos por la capacidad, ya que la capacidad da por supuesta la personalidad jurdica. El licenciado Garca Villegas nos comenta: la capacidad jurdica se entiende como la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y obligaciones, o como la facultad o posibilidad de que esta persona pueda ejercitar sus derechos y cumplir sus obligaciones por s misma.

14

VARIOSAUTORES.DiccionarioJuridicoMexicano,NovenaEdicin,EditorialPorra.Mxico,1996.p2400.

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 sostiene Ramos Chaparro, que haya de postularse la distincin entre personalidad y capacidad como categoras conexas pero no sinnimas. 15 En sentido amplio, por capacidad en general, entendemos la aptitud del sujeto para ser titular de derechos y obligaciones, de ejercitar los primeros y contraer y cumplir las segundas en forma personal y comparecer en juicio por derecho propio. La capacidad comprende dos aspectos a considerar: a) La capacidad de goce que es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. b) La capacidad de ejercicio que es la aptitud para hacer valer aquellos y cumplir stas, por s mismo. 3.1.1. Especies de Capacidad. Las especies de capacidad son dos, las cuales son la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. 3.1.1.A. La Capacidad de Goce. La capacidad de goce es la aptitud del sujeto para ser titular de derechos y obligaciones. Domnguez Martnez considera que estn estrecha la relacin entre personalidad jurdica y capacidad, que hay quienes las consideran como una misma institucin. De igual manera cita a Castn Tobeas donde indica que la Capacidad: es sinnimo de personalidad, pues implica aptitud para derechos y obligaciones, o lo que es igual, para ser sujeto, activo o pasivo, de relaciones jurdicas.16

GARCA,Eduardo.Latuteladelapropiaincapacidad,ColegiodeNotariosdelDistritoFedera,Distrito Federal,2006.p10.
16 15

DOMNGUEZ,Ob.Cit.pag169.

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Por su parte Trabucci sugiere tener en cuenta: la personalidad como sinnimo de subjetividad, es la abstracta idoneidad para devenir en titular de relaciones jurdicas: es la titularidad potencial de una serie indeterminada de relaciones. La capacidad jurdica en cambio, es la medida de tal idoneidad que delimita los contornos de la personalidad. Galindo Garfias, seala que: los conceptos de personalidad y capacidad de goce, no significan lo mismo, aunque se relacionan entre s. La personalidad significa que el sujeto puede actuar en el campo del derecho. Diramos que es la proyeccin del ser humano en el mbito de lo jurdico. La capacidad alude a situaciones jurdicas concretas.17 La personalidad es nica indivisa y abstracta. La capacidad de goce es mltiple, diversificada y concreta. La capacidad de goce puede existir aun y cuando no se tenga la capacidad de ejercicio. 3.1.1.A.a). Diversos grados de capacidad de goce. La capacidad de goce admite ser objeto de graduacin. A) El concebido. Podemos empezar diciendo que el concebido, tiene el mnimo grado de capacidad de goce existente, el ser concebido pero no nacido, esta sujeto a la imposicin de que nazca vivo y sea presentado al registro Civil o viva 24 horas, de conformidad con el artculo 337 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, que establece lo siguiente:

17

GALINDO,ob.cit.pag307.

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ARTICULO 337. Para los efectos legales, slo se tendr por nacido al que, desprendido enteramente del seno materno, vive veinticuatro horas o es presentado vivo ante el Juez del Registro Civil. Esta forma mnima de capacidad de goce, permite al embrin humano tener derechos subjetivos patrimoniales, es decir el derecho a heredar, de recibir legados o donaciones; tambin es la base para determinar su condicin jurdica de hijo legtimo o natural. El nasciturus puede ser heredero, legatario y donatario. Esto implica la adquisicin de una serie de derechos reales y de crdito que en su caso estarn tambin en el patrimonio del titular, todo sujeto a la condicin resolutoria negativa consistente en que no nazca viable. As por herencia, legado o donacin, el nasciturus podr ser propietario, usufructuario, usuario y habituario; podr ser titular de una servidumbre al ser propietario, por los ttulos sealados, de un predio dominante; podr como ltimo heredar o adquirir por legado, ser titular de un derecho de crdito garantizado con hipoteca o prenda; su capacidad de goce abarcar los derechos subjetivos necesarios para acudir a tribunales en defensa y preservacin de sus intereses. B) El menor de edad. Los menores de edad tienen una graduacin distinta en cuanto a su capacidad de goce, ya que para efectos del Derecho, ya no tienen la limitacin del concebido, en virtud de que ya es persona capaz, pero queda sujeto a la minora de edad. El Cdigo Civil para el Distrito Federal, establece esta limitacin en los siguientes artculos: ARTICULO 148. Para contraer matrimonio es necesario que ambos contrayentes sean mayores de edad. ARTICULO 503. No pueden ser tutores, aunque estn anuentes en recibir el cargo:
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I.

Los menores de edad;

ARTICULO 390. El mayor de veinticinco aos, libre de matrimonio, en pleno ejercicio de sus derechos, puede adoptar uno o ms menores o a un incapacitado, La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en los artculos 34 y 35 nos establece lo siguiente: Artculo 34.- Son ciudadanos de la Repblica los varones y mujeres que, teniendo la calidad de mexicanos, renan, adems, los siguientes requisitos: I. Haber cumplido 18 aos, y II. Tener un modo honesto de vivir.

Artculo 35.- Son prerrogativas del ciudadano: I. Votar en las elecciones populares; II. Poder ser votado para todos los cargos de eleccin popular, y nombrado para cualquier otro empleo o comisin, teniendo las calidades que establezca la ley; III. Asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacfica en los asuntos polticos del pas; IV. Tomar las armas en el Ejrcito o Guardia Nacional, para la defensa de la Repblica y de sus instituciones, en los trminos que prescriben las leyes; y V. Ejercer en toda clase de negocios el derecho de peticin.

C) El mayor de edad privado de sus facultades mentales. Una limitacin a la capacidad de goce de los mayores de edad es la privacin de sus facultades mentales; esa incapacidad no se manifiesta en los derechos de carcter patrimonial, pues el enajenado mental puede ser propietario, etc. La restriccin la tiene en el mbito familiar, de conformidad con los siguientes artculos del Cdigo Civil para el Distrito Federal:

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ARTICULO 267. El cnyuge que unilateralmente desee promover el juicio de divorcio deber acompaar a su solicitud la propuesta de convenio para regular las consecuencias inherentes a la disolucin del vnculo matrimonial, debiendo contener los siguientes requisitos: I. La designacin de la persona que tendr la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces; II.- Las modalidades bajo las cuales el progenitor, que no tenga la guarda y custodia, ejercer el derecho de visitas, respetando los horarios de comidas, descanso y estudio de los hijos; III.- El modo de atender las necesidades de los hijos y, en su caso, del cnyuge a quien deba darse alimentos, especificando la forma, lugar y fecha de pago de la obligacin alimentaria, as como la garanta para asegurar su debido cumplimiento; IV.- Designacin del cnyuge al que corresponder el uso del domicilio conyugal, en su caso, y del menaje; V.- La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento y hasta que se liquide, as como la forma de liquidarla, exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el inventario, avalo y el proyecto de particin; VI.- En el caso de que los cnyuges hayan celebrado el matrimonio bajo el rgimen de separacin de bienes deber sealarse la compensacin, que no podr ser superior al 50% del valor de los bienes que hubieren adquirido, a que tendr derecho el cnyuge que, durante el matrimonio, se haya dedicado al desempeo del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos o que no haya adquirido bienes propios o habindolos adquirido, sean notoriamente menores a los de la contraparte. El Juez de lo Familiar resolver atendiendo las circunstancias especiales de cada caso. ARTICULO 447. La patria potestad se suspende: I. Por incapacidad declarada judicialmente;
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D) El extranjero. Empezaremos por definir, al extranjero; y de conformidad con el artculo 2 fraccin IV de la Ley de Nacionalidad: El extranjero es aquel que no tiene la nacionalidad mexicana. Para lo cual, es una persona en toda plenitud y atributos, pero queda limitado de conformidad con los artculos 27 y 33 Constitucionales, los cuales son del tenor literal siguiente: Artculo 27.-

La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la Nacin, se regir por las siguientes prescripciones: I. Slo los mexicanos por nacimiento o por naturalizacin y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotacin de minas o aguas. El Estado podr conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretara de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar, por lo mismo, la proteccin de sus gobiernos por lo que se refiere a aqullos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nacin, los bienes que hubieren adquirido en virtud de lo mismo. En una faja de cien kilmetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningn motivo podrn los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas. El Estado, de acuerdo con los intereses pblicos internos y los principios de reciprocidad, podr, a juicio de la Secretara de Relaciones, conceder autorizacin a los Estados extranjeros para que adquieran, en el lugar permanente de la residencia de los Poderes Federales, la propiedad privada de bienes inmuebles necesarios para el servicio directo de sus embajadas o legaciones,

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Artculo 33.- Son extranjeros, los que no posean las calidades determinadas en el artculo 30. Tienen derecho a las garantas que otorga el Captulo I, Ttulo Primero, de la presente Constitucin; pero el Ejecutivo de la Unin tendr la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente. Los extranjeros no podrn de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos polticos del pas. E) La Capacidad para heredar. En la capacidad para heredar, encontramos otra limitacin a la capacidad de goce, de conformidad con los siguientes artculos del Cdigo Civil vigente para el Distrito Federal: ARTICULO1313. Todos los habitantes del Distrito Federal de cualquier edad que sean, tienen capacidad para heredar, y no pueden ser privados de ella de un modo absoluto; pero con relacin a ciertas personas y a determinados bienes, pueden perderla por alguna de las causas siguientes: I. II. III. Falta de personalidad; Delito; Presuncin de influencia contraria a la libertad del testador, o a la verdad o integridad del testamento; IV. V. VI. Falta de reciprocidad internacional; Utilidad pblica; Renuncia o remocin de algn cargo conferido en el testamento. ARTICULO 1314. Son incapaces de adquirir por testamento o por intestado, a causa de falta de personalidad, los que no estn concebidos al tiempo de la muerte del autor de la herencia, o los concebidos cuando no sean viables, conforme a lo dispuesto en el artculo 337. ARTICULO 1316. Son incapaces de heredar por testamento o por intestado:
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I. El que haya sido condenado por haber dado, mandado o intentado dar muerte a la persona de cuya sucesin se trate, o a los padres, hijos, cnyuge o hermanos de ella; II. El que haya hecho contra el autor de la sucesin, sus ascendientes, descendientes, hermanos o cnyuge, acusacin de delito que merezca pena capital o de prisin, aun cuando aqulla sea fundada, si fuere su descendiente, su ascendiente, su cnyuge o su hermano, a no ser que ese acto haya sido preciso para que el acusador salvara su vida, su honra, o la de sus descendientes, ascendientes, hermanos o cnyuges; III. El cnyuge que mediante juicio ha sido declarado adltero, si se trata de suceder al cnyuge inocente; IV. El coautor del cnyuge adltero, ya sea que se trate de la sucesin de ste o de la del cnyuge inocente; V. El que haya sido condenado por un delito que merezca pena de prisin, cometido contra l autor de la herencia, de sus hijos, de su cnyuge, de sus ascendientes o de sus hermanos; VI. El padre y la madre respecto del hijo expuesto por ellos; VII. Los ascendientes que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus descendientes, respecto de los ofendidos; VIII. Los dems parientes del autor de la herencia que, teniendo obligacin de darle alimentos, no la hubieren cumplido; IX. Los parientes del autor de la herencia que, hallndose ste imposibilitado para trabajar y sin recursos, no se cuidaren de recogerlo, o de hacerlo recoger en establecimientos de beneficencia; X. El que usare de violencia, dolo o fraude con una persona para que haga, deje de hacer o revoque su testamento; XI. El que, conforme al Cdigo Penal, fuere culpable de supresin, substitucin o suposicin de infante, siempre que se trate de la herencia que debi de corresponder a ste o a las personas a quienes se haya perjudicado o intentado perjudicar con esos actos.

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XII.- El que haya sido condenado por delito cometido en contra del autor de la herencia. 3.1.1.B. La Capacidad de Ejercicio. La capacidad de ejercicio como parte que engloba el concepto de capacidad, podemos indicar que es la aptitud que el sujeto (persona fsica o moral) tiene para ejercitar derechos y contraer y cumplir obligaciones personalmente y comparecer en juicio por derecho propio. Rojina Villegas, la define como: aptitud de participar, directamente en la vida jurdica, es decir de hacerlo personalmente.18 Cuando no existe capacidad de ejercicio se alude a que una persona es incapaz; por lo que podemos establecer que la incapacidad es la carencia de aptitud para que la persona, que tiene capacidad de goce, pueda hacer valer sus derechos por s misma. La plena capacidad de ejercicio es consecuencia de haber llegado a la mayora de edad que son los 18 aos de conformidad con el artculo 646 del Cdigo Civil vigente para el Distrito Federal, mismo que es del tenor literal siguiente: Artculo 646. La mayor edad comienza a los dieciocho aos cumplidos. 3.1.1.B.a). Capacidad de Ejercicio Substancial y Capacidad de Ejercicio Procesal. Rojina Villegas, establece que: la capacidad de ejercicio supone la posibilidad jurdica en el sujeto de hacer valer directamente sus derechos, de celebrar en nombre propio actos jurdicos, de contraer y cumplir sus obligaciones y de ejercitar las acciones conducentes ante los tribunales.19 Domnguez Martnez en su libro, seala lo apuntado por TRABUCCHI

18

ROJINA,Rafael.DerechoCivilMexicano,SegundaEdicin,EditorialPorra.Mxico,1975.p445. Ibdem.

19

39

la capacidad de ejercicio substancial y la capacidad de ejercicio procesal o formal; la primera se refiere a la aptitud para obligarse, para celebrar actos y negocios jurdicos, para contraer y cumplir personalmente obligaciones, para administrar y disponer libremente de los bienes, en tanto que la segunda se refiere a la posibilidad de comparecer en juicio sin necesidad de hacerlo mediante representante legal, sea ascendiente por el ejercicio de la patria potestad o sea tutor. La capacidad sustancial que significa capacidad de obligarse, administrar y disponer de los propios bienes, de la capacidad procesal o formal, que consiste en la aptitud para defender en el juicio los derechos que correspondan. Para responder de los efectos y consecuencias de los actos ilcitos no se precisa una capacidad legal especial, sino que es suficiente y necesaria la mera capacidad para entender y querer, que normalmente, se adquiere con anterioridad a la mayora de edad20 3.1.1.B.b). Grados de Incapacidad de Ejercicio. 1) Plena incapacidad del concebido. El nasciturus no tiene ninguna posibilidad de intervenir en la vida jurdica; tiene una incapacidad de ejercicio total. 2) El menor de edad no emancipado. En la ley se establecen supuestos en los cuales, se indica el procedimiento a seguir a efecto de que surtan efectos en la esfera del menor. Por lo que hay que establecer lo siguiente:

20

DOMNGUEZ,Ob.Cit.pag.177.

40

Artculo 229.- Los menores podrn hacer las donaciones que sealan la fraccin I del artculo 219, pero requerirn del consentimiento de las personas a que se refiere el artculo 148.

Artculo 362. El menor de edad no puede reconocer a un hijo sin el consentimiento del que o de los que ejerzan sobre l la patria potestad, o de la persona bajo cuya tutela se encuentre, o a falta de sta, sin la autorizacin judicial.

Artculo 428. Los bienes del hijo, mientras est en la patria potestad, se dividen en dos clases: I. Bienes que adquiera por su trabajo; II. Bienes que adquiera por cualquiera otro ttulo.

Artculo 429. Los bienes de la primera clase pertenecen en propiedad, administracin y usufructo al hijo.

Artculo 430. En los bienes de la segunda clase, la propiedad y la mitad del usufructo pertenecen al hijo; la administracin y la otra mitad del usufructo corresponde a las personas que ejerzan la patria potestad. Sin embargo, si los hijos adquieren bienes por herencia, legado o donacin y el testador o donante ha dispuesto que el usufructo pertenezca al hijo o que se destine a un fin determinado, se estar a lo dispuesto.

Artculo 537. El tutor est obligado: I. A alimentar y educar al incapacitado; II. A destinar, de preferencia los recursos del incapacitado a la curacin de sus enfermedades y a su rehabilitacin derivadas de stas o del consumo no teraputico de substancias ilcitas a que hace referencia la Ley General de Salud y las lcitas no destinadas a ese fin, que produzcan efectos psicotrpicos;

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III. A formar inventario solemne y circunstanciado de cuanto constituya el patrimonio del incapacitado, dentro del trmino que el juez designe, con intervencin del curador y del mismo incapacitado si goza de discernimiento y ha cumplido diecisis aos de edad; El trmino para formar el inventario no podr ser mayor de seis meses; IV. A administrar el caudal de los incapacitados. El pupilo ser consultado para los actos importantes de la administracin cuando es capaz de discernimiento y mayor de diecisis aos; La administracin de los bienes que el pupilo ha adquirido con su trabajo le corresponde a l y no al tutor; V. A representar al incapacitado en juicio y fuera de l en todos los actos civiles, con excepcin del matrimonio, del reconocimiento de hijos, del testamento y de otros estrictamente personales; VI. A solicitar oportunamente la autorizacin judicial para todo lo que legalmente no pueda hacer sin ella.

Artculo 561.Los bienes inmuebles, los derechos anexos a ellos y los muebles preciosos, no pueden ser enajenados ni gravados por el tutor, sino por causa de absoluta necesidad o evidente utilidad del menor, o del mayor con alguna de las incapacidades a las que se refiere el artculo 450 fraccin II debidamente justificada y previa a la confirmacin del curador y la autorizacin judicial.

Artculo 639. Los menores de edad no pueden alegar la nulidad de que hablan los artculos 635 y 636, en las obligaciones que hubieren contrado sobre materias propias de la profesin o arte en que sean peritos.

Artculo 640. Tampoco pueden alegarla los menores, si han presentado certificados falsos del Registro Civil, para hacerse pasar como mayores o han manifestado dolosamente que lo eran.

Artculo 1306. Estn incapacitados para testar:

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I. Los menores que no han cumplido diecisis aos de edad, ya sean hombres o mujeres; II. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio. Artculo 2392. No se declararn nulas las deudas contradas por el menor para proporcionarse los alimentos que necesite, cuando su representante legtimo se encuentre ausente. 3) La capacidad de ejercicio alcanzada por la emancipacin. La emancipacin viene regulada en el Cdigo Civil para el Distrito Federal, en el artculo 641. Artculo 641. El matrimonio del menor de dieciocho aos produce de derecho la emancipacin. Aunque el matrimonio se disuelva, el cnyuge emancipado, que sea menor, no recaer en la patria potestad.

Artculo 643. El emancipado tiene la libre administracin de sus bienes, pero siempre necesita durante su menor edad: I. De la autorizacin judicial para la enajenacin, gravamen o hipoteca de bienes races. II. De un tutor para negocios judiciales. Artculo 647. El mayor de edad dispone libremente de su persona y de sus bienes. 4) Los mayores de edad incapacitados. El Cdigo Civil para el distrito Federal, regula esta situacin en los siguientes artculos: Artculo 451. Los menores de edad emancipados por razn del matrimonio, tienen incapacidad legal para los actos que se mencionen en el artculo relativo al captulo I del ttulo dcimo de este libro.

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Artculo 1305. Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no prohibe expresamente el ejercicio de ese derecho.

Artculo 1307. Es vlido el testamento hecho por un demente en un intervalo de lucidez, con tal de que al efecto se observen las prescripciones siguientes.

Artculo 1312. Para juzgar de la capacidad del testador se atender especialmente al estado en que se halle al hacer el testamento.

3.1. C. Incapacidad Natural e Incapacidad Legal. A efecto de hablar de estos tipos de incapacidades, tenemos que sealar que se considera como incapaz a todos aquellos sujetos sin condiciones mentales para otorgar actos jurdicos. Por consiguiente al hablar de incapacidad tenemos que entender como esta, a la ausencia de capacidad. La incapacidad natural de una persona deriva de que el sujeto est sometida a esta, independientemente de su edad en virtud de una causa permanente o transitoria, como enfermedad mental, vicio o factor parecido que le impide querer y entender lo que hace; su voluntad esta limitada. Por su parte la incapacidad legal, implica como su nombre lo indica, de que la ley establece que un sujeto no est en condiciones de querer y entender lo que hace. Barbero por su parte seala que: Se tiene la incapacidad natural de obrar cuando el sujeto, cualquiera que sea su edad, o por insuficiente desarrollo o por enfermedad mental o a causa de una perturbacin psquica, permanente o transitoria, se encuentra en la efectiva condicin de no poder entender y querer lo que hace: de manera que sus actos no son actos humanos, sino actos fsicos. Esta es la condicin del enajenado mental, del ebrio o hipnotizado, etc.

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Tal situacin de hecho induce al derecho a considerar incapaz de obrar, al sujeto que es vctima de l y mientras contina sindolo. Incapacidad: a) natural, por ser derivada de una situacin de hecho, de la naturaleza en que se encuentra el sujeto; b) total, en su extensin, porque se refleja en todos los actos; y c) permanente o transitoria segn perdure o pase el estado mental de donde nace. Cesada esa situacin el sujeto recupera la capacidad normal; la consecuencia de esta incapacidad sobre los actos llevados a cabo por el incapaz, es en general la anulabilidad de ellos; Es claro que el incapaz legalmente puede ser tambin naturalmente capaz: precocidad del menor, intervalo lcido del declarado en interdiccin.21 La importancia de la distincin est en lo siguiente: que, para hacer valer la incapacidad legal, no es necesario dar su prueba caso por caso y con referencia al momento en que un determinado acto se realiz por el incapaz, correspondiendo esa incapacidad a una situacin del sujeto objetivamente comprobable, o previamente comprobada, de manera que la misma pueda invocarse por quien tenga inters en ello, sin recurrir a una prueba especfica: la incapacidad legal (comprobable o comprobada) opera de iure, mientras que en los casos de incapacidad natural, se necesita la prueba antes indicada y entra en juego la hiptesis del denominado intervalo lcido. Se llama incapacidad natural (de obrar), aquella que tiene su raz en un estado psquico (permanente o transitorio) de enfermedad mental, determinado por cualquier evento (embriaguez grave, sonambulismo, demencia; en sentido ms amplio se habla tambin de incapacidad de entender (inconsciencia) o de querer, por lo que al verse disminuida la aptitud del sujeto para entender el valor del acto que realiza, o bien, que quede disminuida su facultad volitiva de determinarse a realizar un acto.

21

Cfr.JorgeAlfredoDomnguezMartnez,DerechoCivil,pag188.

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Un carcter que distingue la denominada incapacidad natural de la incapacidad legal, es la posible transitoriedad del estado psquico anormal del sujeto; el cual, en cambio, es duradero en el caso de la incapacidad legal, ya que depende de la menor edad del sujeto ( y por consiguiente, dura hasta que alcanza la mayora de edad), o de estado psquico, el cual, si no es previsiblemente duradero, no puede conducir a una sentencia de interdiccin o de inhabilitacin, o bien porque la incapacidad parcial (caso de la emancipacin) dura hasta la obtencin de la mayora de edad. La incapacidad de ejercicio proviene de dos causas: a) La incapacidad natural que es la que afecta a las personas que no comprenden lo que hacen; tienen una incapacidad de ejercicio general de derechos. b) La incapacidad legal que regula la norma. El artculo 450 y 451 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, establece lo siguiente:

Artculo 450. Tienen incapacidad natural y legal: I. Los menores de edad; II. Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carcter fsico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por s mismos o por algn medio que la supla.

Artculo 451. Los menores de edad emancipados por razn del matrimonio, tienen incapacidad legal para los actos que se mencionen en el artculo relativo al captulo I del ttulo dcimo de este libro.

Por lo que podemos establecer:

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a) No se define el concepto de incapacidad natural. b) La incapacidad para gobernarse por s mismo que da origen a la tutela, debe ser una incapacidad natural y legal o solamente legal, ms no slo natural, de tal manera que la incapacidad natural, aisladamente considerada, no trae consigo la imposibilidad de gobierno personal de quien la padece y en consecuencia, no habra en su caso, lugar a la tutela. c) La incapacidad solo se puede declarar por una autoridad judicial competente. d) La ley del Notariado del Distrito Federal, de 1945, 1980 y 2000, han sido claras en establecer que el notario podr hacer constar bajo su fe que los otorgantes de un instrumento ante l, tienen capacidad, si desconoce que estuvieren sujetos a incapacidad civil (interdiccin y tutela) y no observa en ellos manifestaciones de incapacidad natural (embriaguez, influjo de droga, etc). La ley es el nico medio para determinar la capacidad y la incapacidad, por lo que podemos establecer que la capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepcin. La posibilidad de que una persona fsica tenga o no la facultad para celebrar un acto jurdico, depende nica y exclusivamente de la ley. A continuacin transcribo artculos del Cdigo Civil para el Distrito Federal que refuerzan esta idea: Artculo 24. El mayor de edad tiene la facultad de disponer libremente de su persona y de sus bienes, salvo las limitaciones que establece la ley.

Artculo 647. El mayor de edad dispone libremente de su persona y de sus bienes. Artculo 830. El propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las limitaciones y modalidades que fijen las leyes.

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La incapacidad de ejercicio implica la imposibilidad de quien la sufra pueda intervenir directamente en la vida jurdica, de tal modo que ste no puede celebrar actos jurdicos porque su incapacidad se lo impide. La incapacidad de alguien y por ende su impedimento para la celebracin de actos jurdicos, trae como consecuencia que otra persona, s capaz, lo celebre en nombre y por cuenta de aqul. Celebrarlo en nombre del incapacitado, implica lo que hace como su representante; ello se traduce en que es conocido por todos el nombre del sujeto por quien el acto se celebra. La representacion la define el Maestro Borja Soriano como: cuando una persona celebra a nombre y por cuenta de otra un contrato (o en general un acto jurdico), de manera que sus efectos se producen directa e inmediatamente en la persona y en el patrimonio del representado, como si l mismo hubiera celebrado el contrato (o ejecutado del acto) 22 3.2. El Nombre. Por lo que especificaremos que este atributo de la personalidad, individualiza a la persona de que se trata, a efecto de atribuirle consecuencias jurdicas; en consecuencia podemos establecer que toda persona fsica tiene un nombre. El nombre esta compuesto de nombre propio o nombre de pila y el apellido o nombre patronmico; la unin de estos implica dicho concepto. Como concepto restringido podemos establecer que el nombre individualiza a un sujeto de su familia, y al hablar de este atributo en sentido amplio, hacemos referencia a todo el complejo compuesto por nombre o nombre de pila y apellidos, el cual trae consigo la individualizacin no slo en familia, sino en general.

BORJA,Manuel.TeoraGeneraldelasObligaciones.DecimonovenaEdicin.EditorialPorrua.Mxico2004. 244.
22

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Algunos artculos que hacen referencia a este atributo en el Cdigo Civil para el Distrito Federal:

Artculo 67. En las actas que se levanten en estos casos, se expresarn con especificacin todas las circunstancias que designa el artculo 65, la edad aparente del nio, su sexo, el nombre y apellido que se le pongan, y el nombre de la persona o casa de expsitos que se encarguen de l.

Artculo 119.- El acta de fallecimiento contendr: I. El nombre, apellido, edad, ocupacin y domicilio que tuvo el difunto; Artculo 58.- El acta de nacimiento contendr el da, la hora y el lugar del nacimiento, el sexo del presentado, el nombre o nombres propios y los apellidos paterno y materno que le correspondan; asimismo, en su caso, la razn de si el registrado se ha presentado vivo o muerto y la impresin digital del mismo. Si se desconoce el nombre de los padres, el Juez del Registro Civil le pondr el nombre y apellidos, haciendo constar esta circunstancia en el acta. El juez del registro civil, exhortar a quien presente al menor que el nombre propio con el que se pretende registrar no sea peyorativo, discriminatorio, infamante, denigrante, carente de significado, o que constituya un signo, smbolo o siglas, o bien que exponga al registrado a ser objeto de burla. Si el nacimiento ocurriere en un establecimiento de reclusin del Distrito Federal, el Juez del Registro Civil deber asentar como domicilio del nacido, el que sealen sus padres, o en su caso, quien realice la presentacin.

.Artculo 86.- En los casos de adopcin, se levantar un acta como si fuera de nacimiento, en los mismos trminos que la que se expide para los hijos consanguneos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo siguiente.

Artculo 97.- Las personas que pretendan contraer matrimonio, debern presentar un escrito ante el Juez del Registro Civil de su eleccin, que deber contener:
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I. Los nombres, apellidos, edad, ocupacin, domicilio y nacionalidad de los pretendientes, nombre, apellidos y nacionalidad de sus padres; II. Que no tienen impedimento legal para casarse, y III. Que es su voluntad unirse en matrimonio.

Este escrito deber ser firmado por los solicitantes, y asimismo contener su huella digital.

Para el caso de matrimonios fuera de las oficinas del Registro Civil deber observarse lo establecido en el Reglamento del Registro Civil.

Artculo 3060. Los asientos y notas de presentacin expresarn: I. La fecha y nmero de entrada; II. La naturaleza del documento y el funcionario que lo haya autorizado; III. La naturaleza del acto o negocio de que se trate; IV. Los bienes o derechos objeto del ttulo presentado, expresando su cuanta, si constare; y V.Los nombres y apellidos de los interesados. Artculo 3063. Los asientos de cancelacin de una inscripcin o anotacin preventiva, expresarn: I. La clase de documento en virtud del cual se practique la cancelacin, su fecha y nmero si lo tuviere y el funcionario que lo autorice. II. La causa por la que se hace la cancelacin; III. El nombre y apellidos de la persona a cuya instancia o con cuyo consentimiento se verifique la cancelacin; IV. La expresin de quedar cancelado total o parcialmente el asiento de que se trate; y V. Cuando se trate de cancelacin parcial, la parte que se segregue o que haya desaparecido del inmueble, o la que reduzca el derecho y la que subsista.

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Por su parte la ley del Notariado para el Distrito Federal, en el articulo 102 establece: Artculo 102.- El Notario redactar las escrituras en espaol, sin perjuicio de que pueda asentar palabras en otro idioma, que sean generalmente usadas como trminos de ciencia o arte determinados, y observar las reglas siguientes: I. Expresar en el proemio el nmero de escritura y de libro a que pertenece,

as como el lugar y fecha en que se asienta, su nombre y apellidos, el nmero de la notara de que es titular, el acto o actos contenidos y el nombre del o de los otorgantes y el de sus representados y dems comparecientes, en su caso. XIX. Expresar el nombre y apellidos paterno y materno, nacionalidad,

fecha y lugar de nacimiento, estado civil, ocupacin y domicilio de los otorgantes, y de sus representados, en su caso. Slo que la mujer casada lo pida, se agregar a su nombre y apellidos, el apellido o apellidos paternos del marido. En el caso de extranjeros pondr sus nombres y apellidos tal como aparecen en la forma migratoria correspondiente. El domicilio se anotar con mencin de la poblacin, el nmero exterior e interior, en su caso, del inmueble, el nombre de la calle o de cualquier otro dato que precise la direccin hasta donde sea posible. Respecto de cualquier otro compareciente, el Notario har mencin tambin de las mismas generales, y Funciones del nombre: a) Signo de identidad: A efecto de distinguir a una persona de todas las dems. b) ndice de su estado de familia: En virtud de que el apellido implica filiacin con una persona, esto nos indica el parentesco que tengamos con determinado grupo familiar. Algunos autores consideran que el nombre es una institucin de derecho pblico, en virtud de que a la sociedad le interesa identificar a las personas.

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De igual manera, diversos autores consideran al nombre como un derecho de la personalidad, y que consecuentemente es inherente al sujeto, e inseparable de la persona, por consiguiente el derecho que ejerce el titular tiene caracteres especiales derivados de la funcin de identidad. 3.2.1. Caractersticas del Nombre. El nombre, como atributo de la personalidad tiene las siguientes caractersticas: a) La utilizacin es exclusiva de su titular. b) Derecho absoluto en el sentido de que es oponible frente a todas las dems personas. c) No es susceptible de tener un valor econmico. d) Es imprescriptible. e) Es intransmisible. El nombre de una persona puede cambiarse de conformidad con las siguientes posibilidades: a) Cambio de nombre por va de consecuencia: Podemos establecer en esta posibilidad, al reconocimiento de un hijo o la adopcin. b) Cambio de nombre por va directa: Este supuesto se actualiza cuando una persona acude a los medios ofrecidos por la ley para llevar a cabo el cambio pretendido. En algunos medios las personas se ostentan con un nombre distinto al legalmente correspondiente; este nombre como medio de identificacin es el seudnimo. Cabe mencionar que existen determinadas cualidades de una persona que son tomadas en cuenta para identificarla, por lo que a esta designacin se le llama apodo, mote o sobrenombre. Estas designaciones, no son hechas por la propia persona, sino por los dems. La importancia del apodo en algunos casos, radica para efectos policiacos, en virtud de que puede ser un medio que permita identificar a determinada persona.
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3.3. Domicilio. Para efectos amplios entendemos que es el lugar de habitacin de una persona, donde tiene su casa, o bien donde el sistema legal lo tiene situado. Domnguez Martnez seala que: es la sede jurdica del sujeto, es el lugar en el que el sistema legal lo tiene situado23 Von Tuhr seala que es el lugar en que una persona constituye el centro de su vida. Albaladejo establece que es el lugar que la ley considera como centro o sede jurdico de la persona. Pacheco Escobedo para dejar sentada la necesidad del domicilio el Cdigo parece atribuir necesariamente un domicilio a todas las personas, aun cuando falte el elemento subjetivo o sea el propsito de establecerse en l, ya que si no existe ningn lugar que rena ambos elementos, o sea la residencia habitual y el propsito de establecerse ah. Por lo que se refiere al mundo jurdico, podemos establecer que el domicilio de la persona fsica es el lugar donde reside habitualmente; a falta de esta residencia donde estuviere el principal asiento de sus negocios; y en ausencia de estos elementos el lugar donde simplemente resida. El Cdigo Civil para el Distrito Federal, lo seala en el artculo 29. Artculo 29. El domicilio de las personas fsicas es el lugar donde residen habitualmente, y a falta de ste, el lugar del centro principal de sus negocios; en ausencia de stos, el lugar donde simplemente residan y, en su defecto, el lugar donde se encontraren. Se presume que una persona reside habitualmente en un lugar, cuando permanezca en l por ms de seis meses.

23

DOMNGUEZ,Ob.Cit.233.

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La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en el artculo 16 seala: Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Por otro lado, la Convencin Interamericana sobre el Domicilio de las Personas Fsicas, en su artculo segundo establece: La residencia o permanencia de una persona fsica en un lugar determinado no es suficiente para constituir el domicilio en sentido jurdico; ya que adems lo tiene que hacer de una manera habitual. Nuestro cdigo al establecer la palabra radicar, trata de establecer que la residencia habitual denota la idea de permanencia; para lo cual ante la imposibilidad de ubicar a una persona como residente, se remite al centro de los negocios de una persona. Podemos establecer como consecuencias del domicilio, las siguientes: a) Poder determinar un lugar a efecto de que se practiquen notificaciones o emplazamientos. b) Lugar donde una persona debe de cumplir sus obligaciones. c) Fijar la competencia de un juez. d) Establecer el lugar donde se han de practicar ciertos actos del estado civil. Se pueden establecer distintas clases de domicilio, las cuales enumeramos a continuacin: a) Real: Lugar donde la persona reside habitualmente.

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b) Legal: Aquel que la ley seala a una persona para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, aunque en la realidad no resida ni se encuentre en el mismo. c) Convencional: Aquel que una persona seala para el cumplimiento de determinadas obligaciones. d) De Orgen: Donde una persona ha nacido. Por consiguiente, podemos establecer que el domicilio no se limita a un inmueble, si no tambin a fijar la competencia de un juez. 3.4. Nacionalidad. La nacionalidad la encontramos entre los derechos, prerrogativas, deberes y obligaciones de los nacionales frente a la nacin que integran en conjunto. La nacionalidad y en general el estado poltico (ciudadana) esta constituida por un conjunto de deberes y obligaciones que se atribuyen a cada persona frente al Estado al que pertenecen. El licenciado Contreras Vaca, en su libro nos establece que: La nacionalidad (estado poltico) es un atributo de la personalidad y, por exclusin, las cosas no deben poseerlo. No obstante, muchos pases han distinguido con l a dos bienes muebles: a los buques y a las aeronaves, atendiendo a su importancia econmica la nacionalidad de las personas fsicas es una institucin jurdica en virtud de la cual se relaciona al individuo con un Estado, debido a su adecuacin con los criterios legales imperantes, ya sea desde el momento del nacimiento o con posterioridad al mismo. 24 El artculo 30 de nuestra Constitucion Politica, establece lo siguiente:

24

CONTRERAS,Francisco.DerechoInternacionalPrivado.CuartaEdicin.EditorialOxford.Mxico2004.233

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Artculo 30.- La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por naturalizacin. A. Son mexicanos por nacimiento: I. Los que nazcan en el territorio de la Repblica, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres. II. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o de madre mexicana nacida en territorio nacional; III. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por naturalizacin, de padre mexicano por naturalizacin, o de madre mexicana por naturalizacin, y IV. Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes. B. Son mexicanos por naturalizacin: I. Los extranjeros que obtengan de la Secretara de Relaciones carta de naturalizacin. II. La mujer o el varn extranjeros que contraigan matrimonio con varn o con mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional y cumplan con los dems requisitos que al efecto seale la ley.

3.5. EL Patrimonio. Planiol y Ripert, en su Tratado Elemental de Derecho Civil, definen al patrimonio como el conjunto de derechos y obligaciones de una persona apreciables en dinero considerados como una universalidad de derecho. Esta ltima caracterstica de ser considerados como una universalidad de derecho tiene por objeto establecer que los elementos que conforman el conjunto se consideran como un todo distinto a las partes que lo componen con la finalidad de servir como prenda general y tcita de los acreedores del titular. No obstante lo anterior, existe la posibilidad de que dentro del patrimonio existan diversos elementos que se encuentren organizados por su titular para cumplir con una finalidad econmica y por lo mismo es posible que esa organizacin por su
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importancia sea reconocida por el derecho para considerar a esos elementos individuales como un todo distinto de los mismos que lo componen y en este caso otorgarle ciertas caractersticas a esa masa de bienes que de otra forma no podran tener sino como elementos individuales. Esto es lo que se conoce como universalidad de hecho. Bonnecasse, en su Tratado Elemental de Derecho Civil, nos obsequia una definicin de Universalidad de Hecho que satisface todos los requisitos, estableciendo que La universalidad de hecho, a su vez, es una modalidad de la propiedad que se reduce a un conjunto de bienes individualizados, que se consideran, en atencin a un elemento cientfico y tcnico, como constituyendo un todo, y, mejor dicho, como un bien determinado para constituir una universalidad de hecho, no es necesario que los elementos as agrupados tengan la misma naturaleza especfica y material, como sucede con las cabezas de un rebao o con los libros de una biblioteca . Se compone de derechos de crdito o de derechos personales y por los derechos reales; as como por derechos subjetivos que no son valorables, los cuales se conocen como derechos de la personalidad. Patrimonio deriva del latn patrimonium, bienes que el hijo tiene, heredados de su padre y abuelos. El patrimonio de una persona se integra por dos elementos; el primero es su activo; el cual es todo aquello de contenido econmico que favorece a su titular; el otro elemento es el pasivo el cual integra todo el contenido econmico que es a cargo del mismo titular, u obligaciones cuyo conjunto componen un aspecto negativo. Domnguez Martnez define el patrimonio como: el conjunto de bienes, derechos y obligaciones correspondientes a una persona, con contenido econmico y que constituyen una universalidad jurdica25

25

DOMNGUEZ,Ob.Cit.215.

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Contenido activo del patrimonio. El activo se compone de los derechos reales y los de crdito. Podemos definir al derecho real como el poder jurdico que una persona ejerce de forma directa e inmediata sobre una cosa, que le permite su aprovechamiento total o parcial en sentido jurdico y es adems oponible a terceros. Por su parte, el derecho de crdito es la relacin jurdica por la que una persona, el acreedor esta facultado para exigir de otra, el deudor, una prestacin de dar o de hacer o una abstencin, en todo caso de carcter patrimonial. El pasivo esta integrado por las obligaciones del sujeto. 3.5.1. Teoras que explican el patrimonio. Respecto del patrimonio se han establecido distintas teoras, las cuales sern objeto de estudio a continuacin. 3.5.1.A. Patrimonio de personalidad. Aubry y Rau, la sustentan y es conocida tambin como la teora clsica. De esto podemos desprender que el patrimonio esta integrado por una serie de bienes, derechos y obligaciones y cargas que en su conjunto lo constituyen como una entidad abstracta, una universalidad jurdica mantenida invariablemente como un atributo de la persona de Derecho. Domnguez Martnez en su libro hace referencia a lo siguiente: Existe-ilustra Planiol- un lazo estrecho entre la persona y el patrimonio. La naturaleza de esta relacin aparece de las cuatro observaciones siguientes: 1 Slo las personas pueden tener un patrimonio. Por definicin, se llaman personas los entes capaces de ser sujetos activos o pasivos de derechos; por tanto, slo las personas tienen aptitud para poseer bienes, o para tener obligaciones o crditos..

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2 Toda persona tiene necesariamente un patrimonio. Una persona puede poseer muy pocas cosas, no tener ni derechos ni bienes de ninguna especie y hasta, como ciertos aventureros, tener nicamente deudas; sin embargo, tiene ella un patrimonio. Patrimonio no significa riqueza; un patrimonio no encierra

necesariamente un valor positivo; puede ser como una bolsa vaca y no contener nada. 3 Cada persona slo tiene un patrimonio. El patrimonio es uno, como la persona; todos los bienes y todas las obligaciones forman una masa nica. Este principio de la unidad del patrimonio sufre, sin embargo, algunas restricciones; hay instituciones excepcionales que operan en el patrimonio una especie de divisin y que hacen de l dos masas distintas. El derecho civil ofrece como ejemplos el beneficio de inventario concedido al heredero; y el beneficio de separacin de patrimonios que se da a los acreedores de una persona difunta. Ambos beneficios tienen por resultado separar ficticiamente en las manos del heredero dos masas de bienes: sus bienes personales y los bienes que recibi del difunto, de modo que parece el heredero tiene dos patrimonios. 4 El patrimonio es inseparable de la persona. En tanto que la persona vive, no puede transmitir su patrimonio a otra persona; nicamente puede enajenar los elementos patrimoniales, uno despus de otro: su patrimonio considerado como universalidad es consecuencia de su propia personalidad y siempre permanece necesariamente unido a ella. Por esto todas las transmisiones que se hacen entre vivos son a ttulo particular. La transmisin de la universalidad del patrimonio no puede hacerse sino despus de la muerte de la persona; en el derecho francs, todas las transmisiones universales se hacen mortis causa. En el momento de la defuncin el patrimonio del difunto es atribuido a sus herederos, nicos que pueden ser causahabientes a ttulo universal.26

26

DOMNGUEZ,Ob.Cit.228.

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3.5.1.B. Patrimonio de afectacin. Tambin conocido como teora moderna, postula que la nocin del patrimonio depende del destino dado a uno o ms bienes para la realizacin en especial de un fin jurdico, de tal manera que una persona tendr tantos patrimonios como destinos les de a sus diferentes bienes para la realizacin en especial de un fin jurdico. 3.6. EL Estado Civil. El estado civil es la situacin jurdica de una persona en relacin con los miembros de su familia. En el estado civil, se contienen y a su vez se derivan otras situaciones como el estado de hijo, el matrimonial, etc. De nueva cuenta citamos el multicitado libro del Doctor Domnguez, donde cita a los hermanos Mazeaud con relacin al estado civil El estado civil de una persona es su situacin jurdica. El estado civil est, pues, unido a la persona, como la sombra al cuerpo. Ms estrechamente todava. Es la imagen jurdica de la persona. No est nuestra imagen ms cerca de nosotros que nuestra sombra? Esa relacin ntima es la que explica los tres caracteres partiuclarsimos del estado civil: indivisibilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad27 Domnguez Martnez en su libro establece que: los distintos medios de creacin de la familia nace precisamente el estado civil y su terminacin da lugar a una modificacin en el mismo, destaca la regulacin de la organizacin de la familia, que corresponde al tratamiento legal y jurdico de todas las instituciones y figuras que contienen el catlogo de derechos y obligaciones y de situaciones jurdicas rectoras de la conducta de las personas, para con los miembros de su familia y precisamente todas esas situaciones son las que componen el estado civil de la persona.28

27

DOMNGUEZ,Ob.Cit.209. DOMINGUEZ,Jorge.DerechoCivil.Familia.PrimeraEdicin.EditorialPorrua.Mxico2008.27.

28

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Las situaciones comprendidas en el estado civil, generan las obligaciones y derechos materia del Derecho Familiar. El Derecho de la Familia tiene por objeto, insistiremos en ello, la regulacin de la creacin, organizacin y disolucin de la familia; es el estado civil, por su parte, esa situacin jurdica del individuo en relacin con los miembros de su familia. El estado civil reconoce como sus fuentes generadoras al parentesco (especialmente al consanguneo), al matrimonio, al divorcio e inclusive al concubinato, porque todos ellos provocan consecuencias jurdicas atribuibles a las personas inmiscuidas en su caso. Generalmente se considera en la doctrina afirma ROJINA VILLEGAS- que el estado (civil o poltico) de una persona consiste en la situacin jurdica concreta que guarda en relacin con la familia y con el Estado o la nacin. En el primer caso, el estado de la persona lleva el nombre de estado civil o de familia y se descompone en las distintas calidades de hijo, padre, esposo y pariente por consanguinidad, por afinidad o por adopcin. En el segundo caso, el estado se denomina poltico y determina la situacin del individuo o de la persona moral respecto a la nacin o al Estado a que pertenezca, para determinar las calidades de nacional o extranjero. Asimismo, el nacional puede llegar a ser ciudadano, cumpliendo ciertos requisitos que en nuestro derecho29 4. La tutela. La tutela proviene del verbo latno tueor que significa proteger. Es un cargo que la ley impone a las personas jurdicamente capaces para la proteccin y defensa de los menores de edad o incapacitados; es un cargo de inters pblico y de ejercicio obligatorio. El objeto de la tutela lo define el artculo 449 del multicitado Cdigo Civil para el Distrito Federal, del que copio lo siguiente:

29

Ibidem.

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Artculo 449. El objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a patria potestad tienen incapacidad natural y legal, o solamente la segunda, para gobernarse por s mismos. La tutela puede tambin tener por objeto la representacin interina del incapaz en los casos especiales que seale la ley.

En la tutela se cuidar preferentemente de la persona de los incapacitados. Su ejercicio queda sujeto en cuanto a la guarda y educacin de los menores a las modalidades de que habla la parte final del artculo 413.

El fin de la tutela, es la proteccin del incapaz; es una institucin subsidiaria de la patria potestad. Galindo Garfias en su libro seala lo apuntado por Clemente de Diego, en el que establece que la patria potestad deriva del vnculo natural del afecto de los padres haca sus hijos, en tanto que la tutela ha sido creada y se organiza, exclusivamente sobre la base del derecho positivo. La doctrina en materia de tutela, maneja diversos calificativos con gran variedad: Ruggiero y Clemente de Diego la definen como un poder conferido a una persona para cuidar a otra. Planiol por su parte, afirma que es una funcin jurdica conferida a una persona capaz para cuidar a un incapaz y administrar sus bienes. Bonnecase expresa que es el organismo de representacin de los incapaces que interviene tanto en materia de minoridad como en materia de interdiccin. Laurent la define como la carga pblica impuesta a una persona capaz de cuidar a otra incapaz y representarla en los actos de la vida social. Baqueiro y Buenrostro establecen que la tutela es una institucin jurdica cuya funcin est confiada a una persona capaz para el cuidado, proteccin y
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representacin de los menores de edad no sometidos a la patria potestad ni emancipados, y de los mayores de edad incapaces de administrarse por s mismos. 30 Enneccerus la denomina como el cuidado llevado bajo la inspeccin del Estado por una persona de confianza (el tutor) sobre la persona y el patrimonio de quien no est en situacin de cuidar de sus asuntos por s mismo que por lo menos se le trata jurdicamente como si no estuviera en esa situacin. Carlos Efrn Rendn Ugalde la define como: la tutela de los menores de edad debe definirse como la institucin jurdica, de inters pblico desempeada por una persona coadyuvante de la administracin de justicia, la cual tiene a su cargo personalsimo: la formacin, representacin, proteccin de la persona y patrimonio del incapacitado, no sujeto a patria potestad.31 Domnguez Martnez en su libro establece que la tutela: Es una institucin auxiliar para el caso de la incapacidad aunada a la falta de patria potestad. Toda persona incapaz sobre quien no se ejerce la patria potestad reclama la designacin de un tutor que atienda lo que al efecto le corresponde. El tutor es la nica persona que permitir a aqul tener participacin en la vida jurdica. Mateos Alarcn la considera como el cargo pblico que tiene por objeto la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a la patria potestad tienen incapacidad natural y legal o slo la primera. Con lo anterior, podemos establecer que:

30

BAQUEIRO,EdgardyBUENROSTRORosala.DerechodeFamiliaySucesiones,EditorialHarla.Mxico 1990.237. RENDON,Carlos.LaTutela.EditorialPorrua.Mxico2001.27.

31

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a) La institucin de la tutela se crea y organiza en las leyes para cuidar de la persona o patrimonio de un tercero, por consiguiente es una institucin de defensa, o de proteccin similar a la patria potestad. b) La proteccin y el cuidado de la persona y los bienes ha de referirse a un incapaz, que no se encuentre bajo la patria potestad. c) Protege a las personas que no estn sujetas a patria potestad y a las personas que no pueden tener participacin en la vida jurdica. 4.1. Caractersticas de la tutela. La tutela tiene las siguientes caractersticas: Cargo de inters pblico, por lo que al ser de inters general, nadie puede rehusarse a desempearla sin causa legal. Aunado a lo anterior, la excusa injustificada, la renuncia o remocin del cargo, ocasionan tambin la consecuencia sancionadora de privar al tutor de su derecho a ser heredero o legatario de la persona que lo nombr tutor en su testamento. Se convierte tambin en incapacidad para heredar en va legtima. Irrenunciable: En virtud de que pertenece al Derecho de Familia. Excusable de conformidad con el artculo 511 del Cdigo Civil para el Distrito Federal Artculo 511. Pueden excusarse de ser tutores: I. Los servidores pblicos; II. Los militares en servicio activo; III. Los que tengan bajo su patria potestad tres o ms descendientes; IV. Los que por su situacin socioeconmica, no puedan atender a la tutela sin menoscabo de su subsistencia; V. Los que por el mal estado habitual de su salud, no puedan atender debidamente a la tutela; VI. Los que tengan sesenta aos cumplidos; VII. Los que tengan a su cargo otra tutela o curadura;
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VIII. Los que por su inexperiencia en los negocios o por causa grave, a juicio del Juez, no estn en aptitud de desempear convenientemente la tutela.

Personal ya que no puede transferirse por acto entre vivos ni pasa a los herederos. 4.2. Clases de Tutela. La tutela est dividida en varias clases, segn la fuente de donde emanen, por lo que se le puede llamar testamentaria (proviene del acto del testamento), legtima (ley) o dativa (juez). Por lo que respecta a la tutela cautelar, esta ha sido objeto de varias denominaciones, tales como auto designada, ad-cautelam, tutela voluntaria, etc. 4.2.1. Tutela Testamentaria. Este tipo de tutela prevalece sobre la legtima y la dativa. Su importancia radica de que a travs de la voluntad del hombre, esta designa tutor. El licenciado Don Tomas Lozano Molina, en su breviario establece que: La testamentaria que se da cuando alguien que ejerce la patria potestad sobre un menor de edad, le nombra tutor en su testamento; o cuando alguien deja bienes a un incapaz, que no est bajo su patria potestad o la de otro, para la sola administracin de los bienes que le deje. 32 Personas con derecho a nombrar tutor por testamento: a) El ascendiente que sobreviva en cada grado que est ejerciendo la patria potestad. b) El padre o la madre que tiene la tutela sobre un hijo incapacitado. c) El adoptante.

LOZANO,Toms.TutelaCautelaryVoluntadAnticipada.ColegiodeNotariosdelDistritoFederal.Mxico 2008.20.
32

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d) El que deja bienes por testamento a un incapaz. Domnguez Martnez en su libro considera que: Es de tener a esta manifestacin de la tutela testamentaria como resultado precisamente de la potestad que el o los ascendientes tienen sobre sus descendientes menores. Razonablemente, nadie como ellos para la designacin de la persona que se har cargo de la persona y de los bienes de dichos descendientes, para cuando el testador muera. 33 De igual manera el citado autor manifiesta que la designacin de los tutores testamentarios no sea opuesta, de conformidad con lo siguiente: En el trance del otorgamiento de testamento, como acto personalsimo, la armona deseable en toda pareja debe canalizarse en la designacin por ambos de una misma persona para tutor de los hijos o de los nietos, y as aun cuando en apego a la ley, testen en actos separados, deben procurar coincidencia en esa designacin, pues si bien la definitiva ser la proveniente de quien muera despus, pudiera haber comoriencia y ello complicara la situacin. 34 4.2.2. Tutela Legtima. Es la que tiene lugar cuando no existe tutor testamentario o cuando los padres pierden el ejercicio de la patria potestad, a cargo de las personas sealadas directamente en la ley. Esta tutora tiene un carcter subsidiario y de un alto grado de idoneidad, lo que significa que el juez nombrar a la persona que ms convenga a los intereses del menor. La tutela legtima que, es la que la ley dispone se ejerza, de presentarse una discapacidad, por los padres, en el caso de los hijos incapaces; del cnyuge

33

Domnguez.Obcitpag33. Ibidem.

34

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respecto al otro cnyuge incapaz; de los hijos respecto a los padres incapaces; de los hermanos, respecto a otros hermanos, a falta de padres, etc. 35 La tutela legtima es regulada de tres formas: a) De menores que tienen familiares. Se actualiza cuando no hay quien ejerza la patria potestad ni tutor testamentario, o cuando deba nombrarse tutor en caso de divorcio. b) De los mayores incapacitados. c) De los menores en situacin de desamparo. Habr que distinguir ya que la ley distingue entre menores expsitos e hijos abandonados, al considerar como los primeros a los colocados en una situacin de desamparo por ignorarse inclusive a quien o a quienes corresponde por ley su custodia, proteccin y cuidado, y no pueda determinarse su origen, por lo que respecta a los abandonados, estn en las mismas condiciones que los expsitos, pero con conocimiento del origen del menor. El acogimiento est reservado a instituciones autorizadas y es al Gobierno del Distrito Federal a travs del Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia a quien le corresponde el cargo de tutor. 4.2.3. Tutela Dativa. Al igual que la legtima, tiene un carcter subsidiario. Surge a falta de la testamentaria, cautelar, de la legtima, y la que corresponde a los menores emancipados para casos judiciales. Surge tambin la tutela dativa cuando el tutor testamentario est impedido temporalmente de ejercer su cargo, y no hay ningn pariente de los designados por la ley para cumplirlo. La tutela dativa, que es aquella en que el juez seala, dentro la lista de tutores del conejo tutelar, las personas que ejercern la tutela, a falta de los que pudieran ser los tutores testamentarios o legales. 36

35

Lozano.ObCit.Pag20.

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Personas facultadas para nombrar tutor dativo: a)El menor si ya cumpli diecisis aos. b) El Juez de lo Familiar. Domnguez Martnez nos comenta en su libro que la calificacin de dativa se explica por ser el Juez quien la da, bien por va de confirmacin porque quien designa al tutor sea el propio menor que cumpli sus diecisis aos y est en condiciones de salud mental suficiente, amn de que la ley reconoce al funcionario la posibilidad de oposicin, o bien directamente por no tener el incapaz esa edad o an cuando la tenga, est privado de su capacidad de ejercicio. 4.2.3. Tutela Cautelar. El 15 de Mayo del 2007, se public en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, las reformas al Cdigo Civil, Cdigo de Procedimientos Civiles y Ley del Notariado, por medio de las cuales se crea y regula la tutela cuatelar, misma que es objeto de estudio de la presente tesis y que se abordar a continuacin en el siguiente captulo. 4.3. El Curador. No se puede comprender la tutela sin el curador, ya que es la persona encargada de velar por el pupilo en juicio o fuera de l, as como vigilar y cuidar la administracin del tutor. Las funciones del curador son, genricamente consideradas, tendientes a vigilar el desempeo de la tutela, en aras de los derechos del incapaz y en su caso, a hacer del conocimiento de la autoridad judicial cualquier situacin que pudiere resultar contraria a los intereses de aqul. 37

36

Ibdem. Op.cit.Domnguez.Pag646.

37

68

 Dos son las funciones del curador: a) sustentar los derechos del menor en juicio y fuera de l, siempre que estn en oposicin con los intereses del tutor, y b) fiscalizar, vigilar y cuidar de la adecuada administracin del tutor. El curador est facultado, para comunicar al juez de lo familiar las irregularidades que observe en la gestin del tutor, si parecen perjudiciales a la persona o intereses del menor, y tambin cuando faltando el tutor, sea necesario que se haga nuevo nombramiento de tutor 38 En el presente captulo se hizo el anlisis de la persona, sus atributos y la tutela en el Derecho Positivo Mexicano, principalmente como se regulan las anteriores instituciones en el Distrito Federal.

38

Op.Cit.Galindo.Pag.719.

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CAPITULO III. LA TUTELA CAUTELAR A LA LUZ DEL CDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. 1.Antecedentes. La libertad es un principio para otorgar la tutela cautelar, razn por la que relacionar diversos documentos relacionados con esta: a) Carta Magna de Juan sin tierra (1214). Se estableci que ningn hombre poda ser desposedo de sus derechos. b) Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). Se menciona que dentro de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, se encuentran la libertad y seguridad. Establece que la libertad consiste en poder hacer todo lo que no daa a los dems. c) Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1793). A comparacin de la anterior, establece que el gobierno est instituido para garantizar al hombre el goce de sus derechos naturales e imprescriptibles, dentro de los cuales se mencionan la libertad y seguridad. d) Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948). Estableci que todos los seres humanos nacen libres o iguales en dignidad y derechos. e) Convenio para la proteccin de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano (1997). El Licenciado Carlos Efrn Rendn Ugalde en su libro La Tutela, nos cita los antecedentes de esta institucin jurdica al establecer lo siguiente: en 1927 se document el caso de una persona de nacionalidad rusa, quien al cumplir su mayora de edad nombr para s tutor en documento privado. La razn de esta autodesignacin se bas en que dicha persona padeca una enfermedad hereditaria degenerativa. Curiosamente dicha autodesignacin le fue aprobada por el Tribunal de Tutelas. 39

39

Rendon,Obcit.142.

70

2. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD COMO PRINCIPIO RECTOR EN LA DESIGNACIN DE TUTOR CUATELAR. En virtud de que la autonoma privada no puede ser fundamento legal del tutor voluntario, ya que la figura entra en el Derecho de Familia, la autonoma de la voluntad juega un papel trascendental, al poder designar libremente a un tutor en caso de caer en incapacidad. La designacin de tutor voluntario representa un negocio jurdico, si tomamos en cuenta la definicin del mismo, como una manifestacin de voluntad dirigida a producir efectos jurdicos 40 El fundamento de la autonoma privada lo encontramos en el artculo 6 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, el cual establece lo siguiente: Artculo 6. La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Slo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al inters pblico, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero.

Fernando Antonio Crdenas Gonzlez, en su libro Incapacidad cita a Mara Moliner, estableciendo que La autonoma de la voluntad significa: facultad del hombre para elegir su propia lnea de conducta, de la que, por lo tanto, es responsable;41 por lo que el citado autor nos establece que la autonoma de la voluntad se fundamenta en la libertad. Que es la libertad?, Juan Jos Rivas Martnez, establece que: Libertad significa la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra o bien de

40

Rendon,Obcit148. CARDENAS,Fernando.Incapacidad.EditorialPorrua.Mxico2006.

41

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no obrar, por lo que ser responsable de sus actos y es precisamente la autonoma de la voluntad ms clara y rotunda del trmino libertad42 La importancia de la autonoma de la voluntad, radica en que el tutor podr ejercer con base en su plena libertad de obrar y pensar una persona que sea su tutor, para el caso de que caiga en incapacidad. La voluntad se manifiesta hacia el exterior mediante un acto jurdico, por lo que en el momento de que una persona capaz, externe su voluntad encaminada a nombrar un tutor voluntario, estar configurando un acto jurdico. Recordemos que es un acto jurdico BONNECASE define el acto jurdico diciendo que es una manifestacin exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuya funcin directa es engendrar, fundndose en una regla de derecho, en contra o en provecho de una o varias personas, un estado, es decir, una situacin jurdica permanente o al contrario, de efecto limitado que conduce a la formacin, a la modificacin o a la extincin de una realidad de derecho. 43 3.REFORMA LEGAL. El Derecho se transforma igual que la sociedad, por lo que podemos decir que el Derecho est en movimiento conforme a los avances sociales, polticos y econmicos de nuestro mundo. Por lo que a la par de los avances tecnolgicos, cientficos y sociales, se tienen que regular situaciones como que pasara en caso de prdida repentina de la capacidad. El diputado Jos Antonio Zepeda Segura, present a la Comisin de Administracin y Procuracin de Justicia de la IV Legislatura de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal la Iniciativa con proyecto de decreto de reforma y

RIVAS,Juan.PonenciaspresentadasporelNotariadoEspaolVIIIJornadaNacionalIberoamericana. Veracruz,Mxico,ColegiosNotarialesdeEspaa,1998,p.192.
43 42

Cfr.IgnacioGalindoGarfias,DerechoCivil.

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adiciones al Cdigo Civil, al Cdigo de Procedimientos Civiles, a la Ley de Notariado y al Cdigo Financiero, todos para el Distrito Federal. El autor de la Iniciativa seala que, con motivo de las reformas del ao 2002 en materia de tutela, se propici la separacin de cargos del tutor, establecindose un tutor de persona y un tutor de bienes, los cuales actan estrictamente en el mbito de las facultades previstas en el Cdigo Civil para el Distrito Federal. Sin embargo, dichas reformas quedaron al margen de diversas situaciones que se presentan en el seno de las familias como son la desintegracin familiar, conflictos familiares, negacin para ejercer la funcin de tutor, problemas legales e incluso la muerte, que impiden que los tutores contemplados en la legislacin civil ejerzan la funcin de tutor. La Iniciativa expuso que el ser humano se encuentra sujeto a sufrir accidentes que lo puedan privar de sus facultades fsicas, mentales; de adquirir alguna enfermedad degenerativa o simplemente por el inevitable paso del tiempo, puede llegar a perder algunas facultades que le permitan comunicarse o gobernarse.

A consideracin del Diputado Zepeda, quien fue el autor de la Iniciativa, manifest que es indispensable instaurar la figura de la tutela voluntaria, para que cualquier persona pueda ser capaz de prever a la persona o personas que ella designe para hacerse cargo de su persona y de su patrimonio respectivamente, en el momento que se presente una incapacidad. En la multicitada iniciativa, el diputado manifest que la tutela voluntaria se interrelaciona con la creencia de que cualquier persona merece vivir dignamente; el prever circunstancias futuras es directamente proporcional con el ideal de que la gente pueda planificar su vida hacindolo de la mejor manera y sobre todo, decidiendo por s mismo su futuro. El da 15 de mayo del 2007, se public en la Gactea Oficial del Distrito Federal, la reforma que adicion los artculos 469 bis al 469 quintus que regulan la llamada tutela cautelar, el Derecho permite que toda persona capaz, pueda regular su
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futuro en caso de resultar incapacitado, nombrando previamente a su propio tutor para la guarda de su persona y administracin de sus bienes, todo ello en respeto a la autonoma de su voluntad, a efecto de no quedar sujeto al sistema tutelar impuesto por la ley. Las reformas en cuestin, as como el estudio de esta institucin se debe a que tenemos que tomar en consideracin que los derechos de la personalidad, tambin forman parte del patrimonio de una persona, por lo que el Estado los reglamenta de conformidad con las necesidades surgidas en cada poca y lugar. La reforma se hizo de conformidad al artculo 122 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el cual establece lo siguiente:

Artculo 122.- Definida por el artculo 44 de este ordenamiento la naturaleza jurdica del Distrito Federal, su gobierno est a cargo de los Poderes Federales y de los rganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial de carcter local, en los trminos de este artculo. Son autoridades locales del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal y el Tribunal Superior de Justicia. BASE PRIMERA.- Respecto a la Asamblea Legislativa: V. La Asamblea Legislativa, en los trminos del Estatuto de Gobierno, tendr las siguientes facultades: h) Legislar en las materias civil y penal; normar el organismo protector de los derechos humanos, participacin ciudadana, defensora de oficio, notariado y registro pblico de la propiedad y de comercio;

4. La Interdiccin. Para poder entrar al estudio de la tutela cautelar, tenemos que establecer que el requisito sine cua non por el cual puede entrar a la vida jurdica esta institucin, es que la persona que haya otorgado una disposicin por la que nombre un tutor cautelar, sea declarado interdicto.
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4.1 Efectos jurdicos que ocasiona la interdiccin. Al hablar de incapacidad, tenemos que dejar en claro los efectos que ocasiona la interdiccin, los cuales de una manera enunciativa comento: Se suprime la capacidad de ejercicio, por lo que no se puede actuar por s mismo en la vida jurdica. Se sanciona con nulidad los actos celebrados por una persona incapaz. Quedar sujeto a la tutela. Juez designa tutor. La ley confiere al tutor las atribuciones para el desempeo de su cargo, por lo que de manera directa e inmediata se entra bajo el cobijo de la ley, quien es la nica de establecer los alcances, lmites y consecuencias que pueda tener un tutor. En caso de que el sujeto que haya quedado en estado de interdiccin, hubiera otorgado un poder, este quedara sin efectos. Ahora bien, tenemos que establecer que nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial, en virtud de las causas establecidas por la ley, por lo que la incapacidad no se debe de presumir, se tiene que probar. 4.2 Consecuencias del estado de interdiccin. Al caer en estado de interdiccin, las personas dejan de tener plena disposicin sobre su persona y bienes, por lo que a continuacin menciono algunas consecuencias del estado de interdiccin. A) LOS BIENES PERMANECEN OCIOSOS. Los bienes del incapacitado deben de ser conservados, ante la imposibilidad de su titular para decidir sobre los mismos. B) EL TUTOR NO ES DESIGNADO BAJO LA LIBRE VOLUNTAD.
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Al no hacer ejercicio de su libre albedro para decidir quien ejerza la tutela respecto de su persona, el incapacitado queda sujeto a lo que establezca la ley. 5. Concepto de tutela cautelar. Para Fernando Antonio Crdenas Gonzlez, la tutela cautelar, tambin conocida como tutela voluntaria o auto designada es: una institucin que organiza la proteccin integral del futuro incapacitado, tiene gran utilidad prctica, da solucin al problema de la discapacidad que lastima de manera gradual a la persona, en principio capaz, y que posteriormente resulta incapaz para regular con anticipacin la guarda de su persona y administracin de sus bienes en los trminos que convenga a sus intereses.44 En esta figura podemos ver materializado el respeto a la autonoma de la voluntad, por lo que la autoridad solo queda limitada a vigilar el cumplimiento de esta disposicin. El Licenciado Toms Lozano, en su Breviario nos comenta la nueva tutela, que se llam cautelar, que algunos en doctrina llamaban tutela ad-cautelam y que es la que cualquier ser capaz, puede hacer para nombrar su representante legal, en el supuesto de devenir incapaz. Con ella se excluye a quien debiera ser su tutor legal45 La tutela cautelar constituye un derecho de las personas mayores de edad, en pleno ejercicio de sus derechos para que dejen previstos los medios de proteccin en caso de que caigan en una incapacidad, otorgndole al tutor las facultades para cuidar de la persona y administrar sus bienes, dentro de las disposiciones que establezcan las leyes.

44

CARDENAS.Obcitpag11. LOZANO.Obcitpag21.

45

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Distintos autores le han dado diversos nombres a esta institucin, el Licenciado Carlos Efrn Rendn Ugalde en su libro La Tutela, nos cita los antecedentes de esta institucin jurdica al establecer lo siguiente: La paternidad del trmino autotutela corresponde al Abogado del Estado Eloy Snchez Torres en su artculo Una nueva modalidad tutelar. (Revista Crtica de Derecho Inmobiliario de 1928, pp.345 y ss.) La palabra autotutela se introduce en esta obra al decir: La autotutela, valga este nuevo vocablo, es la manifestacin prctica que ms acusa la cristalizacin jurdica del discutido problema de los derechos sobre la propia persona ... Jos ngel Villalobos Magaa denomina la figura en mrito como Tutela Voluntaria46 6. Principios que rigen la tutela cautelar. A) Capacidad para designar tutor. La persona capaz tiene derecho a designar tutor para el caso de que se le declarara en alguna de las incapacidades que marca el artculo 450 del Cdigo Civil vigente para el distrito Federal, excluyendo del ejercicio de la misma a las personas que les pudiera corresponder. B) Capacidad para ejercer el cargo de tutor. La persona que sea designada tutor, tendr que no tener impedimento legal alguno para desempear el cargo, al momento de que se actualice la disposicin. 7. La tutela cautelar en el Cdigo Civil para el Distrito federal. Nuestro Cdigo, incorpora a partir del 15 de mayo del 2007, esta figura,

estableciendo los siguientes artculos: Artculo 469 Bis.- Toda persona capaz para otorgar testamento puede nombrar al tutor o tutores, y a sus sustitutos, que debern encargarse de su persona y, en su caso, de su patrimonio en previsin del caso de encontrarse en los supuestos

46

RENDON.Obcitpag.142.

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del artculo 450. Dichos nombramientos excluyen a las personas que pudiere corresponderles el ejercicio de la tutela, de acuerdo a lo establecido en este cdigo.

Artculo 469 Ter.- Los nombramientos mencionados en el artculo anterior, slo podrn otorgarse ante notario pblico y se harn constar en escritura pblica, debiendo el notario agregar un certificado mdico expedido por perito en materia de psiquiatra en los que se haga constar que el otorgante se encuentra en pleno goce de sus facultades mentales y en plena capacidad de autogobernarse, siendo revocable ste acto en cualquier tiempo y momento con la misma formalidad.

En caso de muerte, incapacidad, excusa, remocin, no aceptacin o relevo del cargo del tutor designado, desempear la tutela quien o quienes sean sustitutos.

Artculo 469 Quter.- En la escritura pblica donde se haga constar la designacin, se podrn contener expresamente las facultades u obligaciones a las que deber sujetarse la administracin del tutor, dentro de las cuales sern mnimo las siguientes: I. Que el tutor tome decisiones convenientes sobre el tratamiento mdico y el cuidado de la salud del tutelado, y II. Establecer que el tutor tendr derecho a una retribucin en los trminos de este cdigo.

El Juez de lo Familiar, a peticin del tutor o del curador, y en caso de no existir stos, los sustitutos nombrados por el juez tomando en cuenta la opinin del Consejo de Tutelas, podr modificar las reglas establecidas si las circunstancias o condiciones originalmente tomadas en cuenta por la persona capaz en su designacin, han variado al grado que perjudiquen la persona o patrimonio del tutelado.

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Artculo 469 Quintus.- El tutor cautelar que se excuse de ejercer la tutela, perder todo derecho a lo que le hubiere dejado por testamento el incapaz.

8. Cuadro comparativo de las distintas clases de tutela.

TESTAMENTARIA
1.- Tiene lugar por testamento, su importancia radica de que a travs de la voluntad del hombre, esta designa tutor.

LEGITIMA
1.- Es la que tiene lugar cuando no existe tutor testamentario o cuando los padres pierden el ejercicio de la patria potestad, a cargo de las personas sealadas directamente en la ley.

DATIVA
1.- Al igual que la legtima, tiene un carcter subsidiario

CAUTELAR
1.- La persona a travs de una declaracin unilateral de la voluntad, la otorga.

2.Personas con derecho a nombrar tutor por testamento: e) El ascendiente que sobreviva en cada grado que est ejerciendo la patria potestad. f) El padre o la madre que tiene la tutela sobre un hijo incapacitado. g) El adoptante. h) El que deja bienes por testamento a un incapaz.

2.- La tutela legtima es regulada de tres formas: a) De menores que tienen familiares. Se actualiza cuando no hay quien ejerza la patria potestad ni tutor testamentario, o cuando deba nombrarse tutor en caso de divorcio (el juez puede alterar el orden anterior). b) De los mayores incapacitados, si esta casado le corresponde a su conyuge, los hijos mayores de edad seranm los tutores de sus padres o madres solteros, si el incapacitado no tiene hijos y es soltero la tutela le corresponde a sus progenitores, si es soltero, no tiene hijos ni progenitores, la tutela es para los abuelos, hermanos o colaterales (si el

2.- Surge a falta de la testamentaria, cautelar, de la legtima, y la que corresponde a los menores emancipados para casos judiciales, por lo que el Juez Familiar la designa o el menor cuando ha cumplido diecisis aos.

2.Toda persona capaz para otorgar testamento, puede nombrar a un tutor para que se encargue de su persona en caso de que caiga en incapacidad.

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sujeto a esta tutela tiene hijos menores de edad el designado para el ser tutor de aquellos). c) De los menores en situacin de desamparo. Habr que distinguir ya que la ley distingue entre menores expsitos e hijos abandonados, al considerar como los primeros a los colocados en una situacin de desamparo por ignorarse inclusive a quien o a quienes corresponde por ley su custodia, proteccin y cuidado, y no pueda determinarse su origen, por lo que respecta a los abandonados, estn en las mismas condiciones que los expsitos, pero con conocimiento del origen del menor. El acogimiento est reservado a instituciones autorizadas y es al Gobierno del Distrito Federal a travs del Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia a quien le corresponde el cargo de tutor.

3.Solo puede nombrarse tutor testamentario sobre hijos o nietos sujetos a patria potestad o mayores incapacitados.

3.- Esta tutora tiene un carcter subsidiario y de un alto grado de idoneidad, lo que significa que el juez nombrar a la persona que ms convenga a los intereses del menor.

3.- Surge tambin la tutela dativa cuando el tutor testamentario est impedido temporalmente de ejercer su cargo, y no hay ningn pariente de los designados por la ley para cumplirlo

3.- En la escritura donde se designe haga el nombramiento, podr sujetarse la administracin del tutor, dentro de las cuales sern mnimo las siguientes: I. Que el tutor

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tome decisiones convenientes sobre el tratamiento mdico y el cuidado de la salud del tutelado, y II. Establecer que el tutor tendr derecho a una retribucin en los trminos de este cdigo.

4.- Su objeto es excluir de la patria potestad a los ascendientes de ulteriores grados.

4.-Personas facultadas para nombrar tutor dativo: a)El menor si ya cumpli diecisis aos. b) El Juez de lo Familiar.

9. La tutela cautelar a la luz de otras legislaciones. A) ESTADO DE MORELOS. El Cdigo Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos, en vigor a partir del primero de octubre de 2006, en los artculos 284 al 286, regula la materia en estudio, dndole el nombre de tutela preventiva. Dichos artculos son del tenor literal siguiente: CAPTULO V DE LA TUTELA PREVENTIVA

ARTCULO 284.- POSIBILIDAD DE PERSONA CAPAZ PARA DESIGNAR SU PROPIO TUTOR. Toda persona en pleno ejercicio de sus derechos podr designar a una persona capaz, para que si cayere en estado de interdiccin o inhabilitacin, desempee la tutela respecto de ella.
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ARTCULO 285.- DESIGNACIN PLURAL DE PERSONAS COMO FUTUROS TUTORES. Tambin, en la misma forma que seala el precepto anterior, podr designar a otras personas para que por su orden substituyan al designado en el desempeo del cargo, en caso de no aceptacin, impedimento, excusa o remocin. Estas designaciones slo sern vlidas si se hacen ante Notario o Juez de lo Familiar.

ARTCULO 286.- APLICACIN DE LA NORMATIVIDAD DE LA TUTELA TESTAMENTARIA A LA PREVENTIVA. Sern aplicables a la tutela preventiva todas las disposiciones de la tutela testamentaria en cuanto no se opongan a lo dispuesto en el artculo anterior. B) ESTADO DE COAHUILA El Cdigo Civil para el Estado de Coahuila, en vigor a partir del uno de octubre de 1999, regula la materia en estudio en el artculo 616, dndole el nombre de tutela autodesignada. Dicho artculo es del tenor literal siguiente: CAPTULO VI DE LA TUTELA AUTODESIGNADA ARTCULO 616. El mayor de edad capaz tiene derecho a designar su tutor para el caso de que sea declarado incapaz. Este nombramiento excluye del ejercicio de la tutela a las personas a las que pudiera corresponderles de acuerdo con este cdigo. La persona designada no est obligada a aceptar el cargo, aunque no tenga excusa para ello, pero si lo acepta deber permanecer en l un ao cuando menos, pasado el cual podr solicitar al juez se le releve del mismo. Si se nombran varios tutores, desempear la tutela el primero de los nombrados, a quien substituirn los dems en el orden de su designacin, en los casos de muerte, incapacidad, excusa, remocin, no aceptacin o relevo del cargo; excepto
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que se haya establecido el orden en que los tutores deban sucederse en el desempeo de la tutela. La designacin de tutor debe hacerse ante notario y es revocable en cualquier tiempo mediante la misma formalidad. En lo que no se opongan son aplicables al tutor autodesignado las disposiciones de la tutela en general, salvo lo dispuesto expresamente por quien lo nombre. C) ESTADO DE MXICO El Cdigo Civil para el Estado de Mxico, en vigor a partir del 22 de Junio del 2002, la regula con el nombre de tutela voluntaria, del artculo 4.269. al 4.273. Dichos artculos son del tenor literal siguiente: CAPITULO VII De la Tutela Voluntaria Nombramiento de tutor voluntario por personas capaces Artculo 4.269.- Las personas capaces pueden designar tutor y curador, as como sus substitutos, para el caso de que llegare a caer en estado de interdiccin.

Forma para designar tutor voluntario Artculo 4.270.- Las designaciones anteriores, deben constar en escritura pblica, con los requisitos del testamento pblico abierto.

Instrucciones al tutor voluntario Artculo 4.271.- Al hacer la designacin podr instruir sobre el cuidado de su persona, la forma de administrar sus bienes, y en general todo lo referente a sus derechos y obligaciones.

Requisitos para ser tutor voluntario Artculo 4.272.- Si al hacerse la designacin de tutor o curador voluntarios, stos no renen los requisitos para desempear el cargo, ser vlida la designacin si los satisfacen al momento de desempearse.
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Requisitos para el desempeo de tutor voluntario Artculo 4.273.- A falta o incapacidad de los tutores o curadores designados, se estar a las reglas de la tutela legtima.

D) HIDALGO La Ley para la Familia del Estado de Hidalgo la regula con el nombre de tutela voluntaria, del artculo 279 al 284. Dichos artculos son del tenor literal siguiente: CAPTULO VII DE LA TUTELA VOLUNTARIA. Artculo 279.- Toda persona capaz puede designar tutor para el caso de que cayere en estado de incapacidad, interdiccin e inhabilitacin.

Artculo 280.- El tutor que haya aceptado el cargo deber permanecer en l todo el tiempo que dure el estado de incapacidad, interdiccin e inhabilitacin del pupilo, a no ser que el tutor caiga en un estado de incapacidad, o sea removido, o se excuse con justificacin debidamente probada, o por muerte.

Artculo 281.- La designacin de tutor solo ser vlida si se hace ante Notario Pblico o Juez Familiar. En el primer supuesto debe constar en escritura pblica y con las formalidades del testamento pblico abierto. Y en el segundo supuesto se iniciar en procedimiento no contencioso debiendo el Juez notificar de manera personal al tutor propuesto para la aceptacin del cargo y discernimiento del mismo, resolviendo lo conducente.

En igual forma el tutor deber promover en procedimiento no contencioso cualquier solicitud relativa a la autorizacin para enajenar o gravar el patrimonio a su encargo.

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Artculo 282.- Si al hacerse la designacin de tutor voluntario, ste no rene los requisitos para desempear el cargo, ser vlida la designacin si los satisface al momento de desempearse.

Artculo 283.- A falta o incapacidad del tutor designado se estar a las reglas de tutela legtima.

Artculo 284.- Al hacerse la designacin de tutor voluntario podr instruirse sobre el cuidado de su persona, la forma de administrar sus bienes, en su caso el monto de los honorarios del tutor y en general todo lo referente a sus derechos y obligaciones.

10. Efectos extraterritoriales de la tutela. Derivado de su escasa regulacin en las legislaciones civiles de las entidades federativas empezaremos por plantear que efectos jurdicos tiene en el territorio estatal cuya legislacin estatal no la regula. Empezaremos por analizar nuestro artculo 121 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el cual es del tenor literal siguiente: Artculo 121.- En cada Estado de la Federacin se dar entera fe y crdito de los actos pblicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unin, por medio de leyes generales, prescribir la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetndose a las bases siguientes: I. Las leyes de un Estado slo tendrn efecto en su propio territorio, y, por consiguiente, no podrn ser obligatorias fuera de l. II. Los bienes muebles e inmuebles se regirn por la ley del lugar de su ubicacin. III. Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, slo tendrn fuerza ejecutoria en ste, cuando as lo dispongan sus propias leyes.
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Las sentencias sobre derechos personales slo sern ejecutadas en otro Estado, cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o por razn de domicilio, a la justicia que las pronunci, y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al juicio. IV. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrn validez en los otros. V. Los ttulos profesionales expedidos por las autoridades de un Estado, con sujecin a sus leyes, sern respetados en los otros.

Conforme a la distribucin de competencias que establece nuestra Constitucin entre las entidades federativas y la Federacin, los actos del estado civil de las personas se rigen por las leyes locales que, como regla general, tienen un mbito especial de validez sujeto al principio de territorialidad de la ley. Por lo que con el efecto de determinar cuando un acto del estado civil se encuentra ajustado a su legislacin, resulta fundamental la aplicacin del principio general de derecho que determina que el estado y capacidad de las personas fsicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio. Por lo anterior, al ser la tutela cautelar un acto relacionado con el estado civil, su otorgamiento se rige por las leyes del domicilio de la persona que la otorga, por lo que si la persona est domiciliada en el Distrito Federal su legislacin aplicable es la de esta entidad y no otra, por lo que si dicha institucin, esta ajustada a lo regulado en dicha legislacin, esta surtir efectos en todas las dems entidades federativas an y cuando stas no prevean en sus respectivas reglamentaciones, la citada institucin. Con base en lo anterior, podemos establecer que si la persona que confiere la tutela cautelar, est domiciliada en una entidad que no regula esta institucin y se traslada a otra entidad donde si esta regulada la misma, a efectos de otorgarla, esta no surtir efectos extraterritoriales por haberse otorgado conforme a una legislacin que no era aplicable en funcin de su domicilio.
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11. La disposicin para la propia incapacidad en otros pases. A) ESTADOS UNIDOS. A partir de los aos noventas, se presentaron ante los tribunales de los Estados Unidos, situaciones que empezaron a regularse, tales como el caso de Theresa Schiavo; esta mujer sufri daos cerebrales despus de un ataque cardaco, por lo que quedo en un estado vegetativo persistente. Las cortes y tribunales estatales aceptaron persistentemente el testimonio de su marido y custodio legal, as como de otros testigos que dijeron que ella no habra deseado que la mantuvieran con vida en forma artificial. Podemos mencionar de igual manera, el Oregons Death with Dignity Act, el cual ha legalizado en ese Estado el suicidio asistido por mdicos en el caso de enfermos terminales, adultos y capaces. Dicha ley permite a enfermos terminales, con pronstico inferior a seis meses de vida, y que sean residentes de Oregn, solicitar la prescripcin de una dosis de sustancias letales para poner fin a sus vidas de manera humana y digna. Dos mdicos deben afirmar el carcter terminal e irreversible de la enfermedad y la condicin terminal del paciente; la solicitud de recibir los frmacos letales debe ser formulada por escrito y ante dos testigos. El paciente puede rescindir la solicitud en cualquier momento y tras quince das de espera despus de la ltima peticin, el mdico debe ofrecer al enfermero la posibilidad de renunciar. A partir de entonces, si el enfermo persiste en su decisin, el mdico puede proceder a prescribir la medicacin letal. Actualmente las disposiciones establecidas en los Estados Unidos, han dado a las disposiciones anticipadas son revolucionarias y abarcan un amplio espectro de posibilidades para las personas que deseen beneficiarse de ellas. Entre las figuras jurdicas encontramos las siguientes: a) El Poder Durable del Abogado (Durable Power of Attorney). Es un documento por el cual una persona (the principal) da autoridad legal a otra persona (agent or attorney in fact) para que acte en su nombre. El trmino
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durable se refiere a que el agente puede actuar cuando el principal se vuelve incapaz. El poder durable del Abogado ofrece una manera simple de nombrar a un agente quien administrar todo o parte del patrimonio, ya sea en el mbito monetario o financiero, o en el mbito personal, o en ambos. Este Poder es Durable solo si se contina teniendo efecto an despus de que la incapacidad ocurra. Aunque a pesar de que el agente se debe atener a ciertas disposiciones legales, no existe una manera formal de supervisar sus acciones. b) El Fideicomiso (Trust), el cual es un arreglo por el cual una persona o institucin denominado fideicomisario (trustee), tiene el ttulo de una propiedad para el beneficio de otras personas denominados beneficiarios (beneficiaries). Es utilizado para el mantenimiento de la propiedad durante la vida, y es til cuando la masa de la propiedad es grande y se necesita un manejo profesional de ella. El fideicomiso puede efectuarse para que sus clusulas sigan teniendo efecto despus de la muerte. Por su parte, un fideicomiso que surte efectos para la administracin del patrimonio durante la vida, se denomina Fideicomiso Inter Vivos o Living Trust. c) Poder para el cuidado de la salud (Health Care Power of Attorney). Se trata de un documento similar al Durable Power of Attorney para la administracin de la propiedad, pero solo esta destinado exclusivamente a los asuntos sobre el cuidado de la salud. d) Testamento Vital (Living Will). Documento con instrucciones que permite que una persona seale su voluntad concerniente a los tratamientos mdicos que se desean recibir en caso de que no sea posible expresar dicha voluntad por s mismo. A diferencia del Health Care power of Attorney, no precisa la designacin de un agente, y en algunos estados nicamente se aplica a casos de enfermedades terminales, o bien, cuando el enfermo se encuentra en estado vegetativo B) ALEMANIA

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El maestro Garca Villegas nos establece que: 1. El derecho alemn distingue dos disposiciones para el caso de la propia incapacidad: primera, el afectado puede hacer disposiciones para la situacin en que se decrete una asistencia. Puede elegir a un futuro asistente o puede expresar deseos sobre la gestin del asistente. El tribunal y el asistente deben tener en cuenta los deseos del asistido. Estas disposiciones se llaman disposicin de asistencia (Betreuungsverfgung). En segundo lugar, est el poder de previsin (Altersvorsorgevollmacht) entendido como el otorgamiento de un poder a un apoderado, disposicin que puede hacer innecesaria una asistencia decretada. 47 En este pas se reconoce la designacin del propio curador. En Alemania se llama tutor a quien se encarga de los menores de edad y curador se le designa a las personas que tienen a su cargo a las personas mayores de edad incapacitadas. En este pas se tiene por finalidad proponer la persona del asistente o curador, el tipo de asistencia que desea y los deberes a su cargo. Lo incongruente de esta figura alemana es que el incapaz puede rechazar la designacin propuesta aun encontrndose en ese estado de incapacidad El derecho alemn distingue dos disposiciones para el caso de la propia incapacidad: primera, el afectado puede hacer disposiciones para la situacin en que se decrete una asistencia. Puede elegir un asistente o puede expresar deseos sobre la gestin del asistente. El Cdigo Civil Alemn prev que si el otorgante de un poder se vuelve incapaz despus de haberlo concedido, esto no disminuye la efectividad del mandato, siempre y cuando no se prevea otra consecuencia. C) CANAD El Licenciado Garca Villegas seala lo siguiente: El rgimen de proteccin canadiense parte del principio de la presuncin de capacidad y funciona en un

47

GARCA,Eduardo.LaTuteladelaPropiaIncapacidad,segundaedicin.EditorialPorrua.Mxico,2010.p99.

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marco de respeto de la persona del incapaz, atento a sus necesidades, pero tratando de evitar intiles limitaciones a su autonoma. 48 sistema de proteccin canadiense regula disposiciones sobre la propia capacidad basadas en un marco de respeto de la persona del incapaz. Segn el grado de incapacidad y necesidades se puede ordenar la curatela como rgimen extremo de representacin, la tutela o el consejero mayor. De igual manera se dispone que subsistan los mandatos otorgados en previsin de su incapacidad el mandat donn en previsin de l`inaptitude du mandant. La ejecucin del mandato est subordinada a que sobrevenga la incapacidad y a la homologacin del tribunal a solicitud del mandatario designado. El mandatario no puede renunciar al mandato a menos que anteriormente haya proporcionado un subsistuto para el mismo fin o que haya solicitado el ingreso a la institucin de supervisin protectora respecto al mandante. D) REINO UNIDO En este pas es muy comn otorgar el poder general a un representante (Enduring Powers of Attorney Act), por medio del cual se permite a una persona nombrar a otra confirindole poder para que tome sus decisiones acerca de su prospeirdad y negocios. El Licenciado Garca Villegas establece que: Un hecho de gran importancia fue la entrada en vigor en abril de 2005 de la Mental Capacity Act MCA-, que instaura una Corte de Proteccin, Court of Protection, que garantizar jurisdiccionalmente la atencin a las Directivas anticipadas, as como el Guardin Pblico, Public Guardian, que mantendr un registro de las Directivas anticipadas.49

48

GARCA.Obcitpag38.

GARCA,Eduardo.LaTuteladelaPropiaIncapacidad.ColegiodeNotariosdelDistritoFederal.Mxico, 2006.

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En abril de 2005 entr en vigor la Mental Capacity Act (MCA), que instaura una corte de proteccin De igual manera no permite que se tome decisin sobre. a) consentir el matrimonio o la sociedad civil; b) consentir tener relaciones sexuales; c) consentir una sentencia de divorcio que fuese otorgada sobre la base de dos aos de separacin; d) consentir una sentencia de disolucin que fuese realizada con relacin a una sociedad civil sobre la base de dos aos de separacin; e) consentir la adopcin; f) consentir la realizacin de una orden de adopcin; g) eximir de responsabilidades de patria potestad en asuntos que no estn relacionados con el patrimonio de los hijos; h) dar un consentimiento bajo la Ley de Fertilizacin y Embriologa Humana de 1990; i) dar tratamiento mdico a un paciente por trastornos mentales, y j) consentir que se le proporcione tratamiento mdico a un paciente por trastornos mentales. De igual manera se prev la existencia de un tribunal superior de registros denominado Corte de Proteccin, la cual puede sesionar todos los das y todos los momentos en cualquier lugar de Inglaterra y Gales, y de un guardin pblico, encargado de establecer y mantener un registro de los poderes permanentes de abogado. E) SUIZA La ley de Salud Pblica promulgada en mayo de 1985 establece que cualquier persona tiene derecho a redactar directivas anticipadas para especificar tipos de cuidados que quisiera recibir o no, en caso de que ya no estuviera en aptitud de poder expresar su voluntad. De igual manera el interesado puede designar un representante teraputico que quedar encargado de pronunciarse en su lugar sobre los cuidados a prodigarle en aquellas situaciones en las que no pueda expresarse por s mismo. F) HOLANDA Se denomina genricamente decisin mdica para acabar con la vida, y es definida por la Comisin Gubernamental Holandesa de Eutanasia (1985) como una terminacin deliberada de la vida de un individuo, por otro o, en prctica
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mdica, la terminacin activa y deliberada de la vida de un paciente, en la demanda de ese paciente, por un doctor. Por lo que respecta a la despenalizacin de la eutanasia, la legislacin penal holandesa no perseguir a mdicos que practiquen la eutanasia o asistan al suicidio a otra persona, siempre que ellos hayan reunido los requisitos sustantivos publicados por la Real Asociacin Mdica Holandesa, los cuales son los siguientes: a) El paciente tenga una enfermedad incurable. b) La peticin de eutanasia ha de proceder del mismo paciente, debe ser meditada y voluntaria y ha de ser expresada reiteradamente y, de ser posible, por escrito. c) El paciente ha de tener un buen conocimiento de la situacin en que se encuentra. d) No existe una posibilidad razonable para mejorar su condicin. e) La diagnosis y prognosis de la situacin clnica se deben establecer de modo razonable. f) El paciente debe haber experimentado una situacin de sufrimiento mental y fsico perdurable, que ya no pueda ser tratado por la medicina. g) La decisin de cumplir con la peticin del paciente ha de tomarla su mdico, previa consulta con al menos un experto independiente. h) La eutanasia debe llevarla a cabo el mdico paciente. G) ESPAA A continuacin mencionare algunas regulaciones en dicho pas: A) El convenio de Oviedo creado en 1997, tiene por objeto proteger al ser humano en su dignidad e identidad, as como garantizar el respeto a la libertad. B) La ley 21/2000 de Catalua incluye la posibilidad de elaborar documentos de voluntades anticipadas en la parte relativa a la autonoma. Dicha declaracin se tiene que realizar ante notario. El 25 de
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junio de 2002 se cre el registro de voluntades anticipadas, por el cual se inscriben los documentos de voluntad anticipada. C) La ley Foral 11/2002 de Navarra constituye una regulacin avanzada, al establecer que una persona mayor de edad o un menor al que se le reconoce capacidad, puede dejar constancia de sus deseos previamente expresados sobre las actuaciones medicas para cuando se encuentre en una situacin que no le permita expresar su voluntad. Este documento se redactara ante notario y deber de entregarse por la persona que lo ha otorgado, por sus familiares o su representante al centro sanitario donde la persona sea atendida. D) La ley 7/2002 del pas vasco establece las instrucciones respecto el tratamiento de una enfermedad o lesin de la persona otorgante pueda carecer en un futuro, e incluir previsiones relativas a las intervenciones medicas, a las que no desea recibir y a cuestiones relacionadas con su muerte. E) En la ley 1/2003 de Valencia se establece que una persona mayor de edad lo menor emancipada, con capacidad legal suficiente y libremente, manifiesta las instrucciones respecto las actuaciones medicas que se deben de tener en cuenta para cuando no pueda expresar libremente su voluntad, la misma deber otorgarse ante notario. F) La ley Estatal 41/2003 tiene por objeto regular mecanismos de proteccin de las personas con capacidad en un mbito patrimonial, al establecer reglas de supervisin de la administracin del patrimonio. De igual manera se regula la posibilidad que tiene una persona capaz para adoptar disposiciones en caso de tener una futura incapacidad. G) La ley de derechos y garantas de la dignidad de la persona en el proceso de la muerte de Andalucia, regula los derechos de la persona durante el proceso de su muerte, la posibilidad de expresar opciones respecto a la donacin de rganos, as como el hecho de que no sea necesario recurrir a testigos o fedatarios pblicos para que la declaracin sea vlida. Un aspecto innovador es que se puede designar
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un representante que sustituya al paciente ante la necesidad de prestar el consentimiento informado previo a una intervencin sanitaria. Con todo lo vertido en este captulo, pudimos apreciar la regulacin de la tutela cautelar en el Cdigo Civil para el Distrito Federal.

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CAPITULO IV. PROPUESTAS DE REFORMA AL CDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL 1. La necesidad de la designacin de tutela cautelar. Todo ser humano, con fundamento en la autonoma de la voluntad y en la libertad de expresin, tiene derecho a designar una persona para el caso de que caiga en una incapacidad natural o legal, es un derecho aparejado a la esencia de la persona, por lo que hay que analizar los derechos que tenemos para disponer de nuestro cuerpo, as como para tener una vida digna en caso de caer en incapacidad. El maestro Alfredo Baza Witte seala lo siguiente: Es la escuela del Derecho Natural del siglo XVI, la que se preocupa sobre la materia y expone claramente que el hombre tiene derechos sobre su propio cuerpo y estudia las relaciones de justicia que pueden darse entre la persona y su cuerpo sin llegar a afirmar que se tenga un derecho de propiedad, de dominio o disposicin. 50 Por su parte el maestro Garca Villegas establece lo siguiente: el hecho de que la dignidad humana lo sea por naturaleza tiene, cuando menos, dos consecuencias: a) Todas las personas tienen igual dignidad, pues la naturaleza es igual en todos. b) Esta dignidad de naturaleza no admite grados, ni de unas personas con respecto a otras, ni en una misma persona, por lo que todos tenemos igual dignidad desde el primero hasta el ltimo instante de nuestra existencia. No pueden influir las circunstancias externas para hablar de una mayor o menor dignidad en sentido estricto. 51

BAZA,Alfredo.LosDerechosdelaPersonalidad.Mxico,ColegiodeNotariosdelDistritoFederal, 2005,p.8.
51 50

GARCA.Obcitpag.35.

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 ante el vaco institucional en nuestra legislacin, y en virtud de que las figuras existentes, como se ha visto, resultan insuficientes y parciales para dar respuesta a las necesidades de una persona previsora de su propia entropa, se pretende lograr que en derecho positivo mexicano se contemple la posibilidad de que en forma unilateral, mediante una declaracin revocable, con las debidas

formalidades, una persona capaz pueda determinar sus disposiciones respecto a su persona y a la administracin de sus bienes para el caso de que llegue a caer en estado de incapacidad. 52 Por lo anteriormente citado, me gustara citar de nueva cuenta a Baza Witte, para recalcar nuestro derecho sobre nuestro cuerpo humano, al establecer que: El hombre es un ser compuesto por alma y cuerpo, el cuerpo es la materia que lo contiene y que hace posible la vida para que se desarrolle el ser humano, por lo mismo los derechos que se tengan sobre el cuerpo estn estrechamente vinculados con el derecho a la vida. ..53 Independientemente de lo anterior, y basado en el derecho positivo mexicano vigente, el fundamento para la designacin de tutor cautelar viene establecido en el artculo cuarto y sexto de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, ya que en estos precepto se consagra el derecho a la salud, basado en lo anterior la persona puede establecer cualquier mecanismo para la proteccin de la misma, as como la libertad de expresin; por otra parte el artculo sexto del Cdigo Civil para el Distrito Federal, nos establece lo referente a la autonoma de la voluntad.

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GARCA.Obcitpag.56. BAZA.Obcitpag.28.

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2. La tutela cautelar decisin de previsin o salud?. El Notario Garca Villegas establece: Gracias al desarrollo de la ciencia y la tecnologa en el ramo de la salud y los alimentos, la esperanza de vida del mexicano se ha incrementado en los ltimos aos, para situarse en la actualidad en los 73.5 aos para los hombres y 78.4 en las mujeres. 54 A casi cien aos de que fuera descubierta la enfermedad de Alzheimer en el mundo, este mal contina siendo una de las demencias ms frecuentes e impactantes para la poblacin principalmente senil, ya que afecta por igual al paciente y a su familia. 55 En el Plan de Desarrollo Social, del Gobierno del DF, las cifras de juicios de interdiccin, atendidos por DIF-DF, del 2001 al 2006, en promedio eran menos de 50 juicios por ao; y en cuanto a nombramiento de tutor, el promedio era de 20, 56. Con base en las razones expuestas es necesario promover la designacin de tutela cautelar ya que es un medio para que el pupilo tenga la oportunidad de designar quien ser su tutor en caso de que caiga en una incapacidad. 3. Propuestas de reformas. Empezaremos por el anlisis y estudio del artculo 469 bis, al revisar el mismo podemos analizar que la designacin de tutor cautelar es un acto jurdico que el otorgante hace en virtud de la autonoma de la voluntad, por lo que se pretende que la redaccin se adecue a su naturaleza, de igual manera no hace referencia a un curador para el caso de que el otorgante pueda designarlo, por lo que se propone reformarlo para quedar de la siguiente manera:

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GARCA.Obcit.prefacio. Rodrguez Ruth, http://www.eluniversal.com.mx LOZANO.Obcit.pag23.

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Artculo 469 Bis.- Toda persona capaz mayor de edad, mediante declaracin unilateral de la voluntad, tiene derecho a designar tutor o tutores, as como

curador y a sus sustitutos, que debern encargarse de su persona y, en su caso, de su patrimonio en caso de que sea declarado incapaz en los trminos del artculo 450. Dichos nombramientos excluyen a las personas que pudiere corresponderles el ejercicio de la tutela, de acuerdo a lo establecido en este Cdigo.

Continuamos nuestro anlisis con el artculo 469 ter, al establecer quin es la persona capaz para otorgar la designacin de tutor cautelar, en virtud de que es obvio que los mayores de diecisis aos son las personas capaces para otorgar testamento. El artculo a que hacemos referencia establece que el Notario aparte de emitir el juicio de capacidad que le impone su ley del notariado, deber exigir certificado mdico expedido por perito en materia de psiquiatra, algo totalmente absurdo e inoperante en la vida notarial, ya que el Notario es la nica persona que puede establecer si los comparecientes tienen o no capacidad para otorgar un instrumento, por lo que se propone que el artculo quede de la siguiente manera: Artculo 469 Ter.- Los nombramientos mencionados en el artculo anterior, slo podrn otorgarse ante notario, el cual es revocable en cualquier tiempo y momento con la misma formalidad.

En caso de muerte, incapacidad, excusa, remocin, no aceptacin o relevo del cargo del tutor designado, desempear la tutela quien o quienes sean sustitutos.

Por lo que respecta al artculo 469 Quter, reformara el mismo para que se le pueda liberar al tutor de prestar garanta, ya que esta institucin su principal fuente es la confianza que tenga el ser humano en la persona que lo cuidara para el caso de que caiga en incapacidad, de igual manera fijara los limites de gastos derivado del estatus de vida que tuviera el tutor al momento de caer en estado de incapacidad, as como dotarlo de facultades.
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Artculo 469 Quter.- En la escritura pblica donde se haga constar la designacin, se podrn contener expresamente las facultades u obligaciones a las que deber sujetarse el tutor, dentro de las cuales sern mnimo las siguientes: I. Que el tutor tome decisiones convenientes sobre el tratamiento mdico y el cuidado de la salud del tutelado; II. La facultad de liberar al tutor de prestar garanta; III. Fijar los limites de gastos en cuanto a la alimentacin y causas de las enfermedades; IV.Establecer que el tutor pueda tener una retribucin superior a la fijada en el Cdigo; y V. Establecer facultades que tendr el tutor respecto al patrimonio del pupilo, estableciendo si el tutor tendr facultades de conservar o explotar el patrimonio en su caso.

El Juez de lo Familiar, a peticin del tutor o del curador, y en caso de no existir stos, los sustitutos nombrados por el juez tomando en cuenta la opinin del Consejo de Tutelas, podr modificar las reglas establecidas si las circunstancias o condiciones originalmente tomadas en cuenta por la persona capaz en su designacin, han variado al grado que perjudiquen la persona o patrimonio del tutelado.

Por lo que respecta al Artculo 469 Quintus, lo eliminara ya que en caso de que el tutor se excuse de ejercer la tutela, encuadra en los supuestos de una indignidad y no en materia familiar, por lo que propongo reformar el artculo 1313 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, para quedar de la siguiente manera: Artculo 1313. Todos los habitantes del Distrito Federal de cualquier edad que sean, tienen capacidad para heredar, y no pueden ser privados de ella de un modo absoluto; pero con relacin a ciertas personas y a determinados bienes, pueden perderla por alguna de las causas siguientes: I. Falta de personalidad; II. Delito;
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III. Presuncin de influencia contraria a la libertad del testador, o a la verdad o integridad del testamento; IV. Falta de reciprocidad internacional; V. Utilidad pblica; VI. Renuncia o remocin de algn cargo conferido en el testamento; VII.Renuncia o remocin como tutor cautelar.

De igual manera dentro de mis propuestas se establece que el poder subsista aun y cuando el poderdante haya quedado incapacitado, para quedar de la siguiente manera: Artculo 2595. El mandato termina: I. Por la revocacin; II. Por la renuncia del mandatario; III. Por la muerte del mandante o del mandatario; IV. Por la interdiccin del apoderado; V. Por el vencimiento del plazo y por la conclusin del negocio para el que fue concedido; VI. En los casos previstos por los artculos 670, 671 y 672. El motivo del presente captulo fue desarrollar la importancia que tiene la designacin de tutor voluntario, las estadsticas sealadas nos dan un nivel muy vago en comparacin con la realidad social, razn por lo que es importante el anlisis de esta figura. Justifique a travs de mis captulos el soporte a efecto de llevar a cabo las reformas propuestas ya que el legislador nunca llevo a cabo un estudio integral de la figura, si no que al innovar no tomo en cuenta muchas cuestiones de tcnica jurdica, inclusive puso aberraciones jurdicas. En mi experiencia notarial, nunca me ha tocado ver la designacin de un tutor cautelar, por lo que me genera una gran inquietud el que la Sociedad no conozca

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esta figura jurdica, con lo anterior concluyo que no es un tema de previsin o de salud, simplemente es una decisin para una vida digna.

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CONCLUSIONES. PRIMERA.La tutela es una institucin jurdica regulada desde tiempos muy

remotos, en virtud de que tiene sus orgenes desde el Derecho Romano tal como lo encontramos en el digesto 26.1.1.al mencionar que dicha figura es fuerza y potestad sobre persona libre, otorgadas por el derecho civil para proteger a quien, en razn de su edad o sexo, no puede defenderse por s mismo, conservando su esencia hasta nuestro derecho positivo mexicano. SEGUNDA.- Las incapacidades son establecidas con el propsito de proteger al propio incapaz y a la sociedad de las consecuencias de sus actos, por lo que el incapaz al ser declarado en estado de interdiccin no puede actuar por s mismo en la vida jurdica, permaneciendo sus bienes ociosos y con un tutor que le fue designado con base a lo establecido en la ley. TERCERA.- La dignidad es un valor que el ser humano debe de ejercer para un buen vivir as como para un buen morir, por lo que al ejercer los derechos que tenemos sobre nuestro cuerpo y sobre nuestro libre albedro, la tutela cautelar constituye un derecho de las personas para que dejen previstos los medios de proteccin en caso de que caigan en una incapacidad, otorgndole al tutor las facultades para cuidar de la misma y administrar sus bienes, dentro de las disposiciones que establezcan las leyes, tal y como lo regula el artculo 469 bis del Cdigo Civil vigente para el Distrito Federal. CUARTA.- En el Distrito Federal el da 15 de mayo de 2007 fue publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, el decreto que adicion los artculos 469 bis al 469 quintus del Cdigo Civil para el Distrito Federal, que regulan la llamada tutela cautelar, por lo que se permite que toda persona capaz, pueda regular su futuro en caso de resultar incapacitado, nombrando previamente a su propio tutor para la guarda de su persona y administracin de sus bienes. QUINTA.- La reforma del 15 de mayo de 2007, tuvo ciertas imprecisiones y aberraciones jurdicas empezando por el nombre asignado a dicha figura, ya que no podemos pensar en tutela cautelar porque hacemos referencia a algo
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preventivo, siendo que esta figura consagra desde su nacimiento la autonoma de la voluntad como mxima bandera. SEXTA.- A travs de los aos trabajando en la Notara me he dado cuenta del desconocimiento que tiene la poblacin respecto de ciertas figuras jurdicas y la importancia de las mismas, recordando que el Derecho evoluciona con la humanidad, por lo que al hacer el presente trabajo vi que la legislacin vigente en todo lo referente a la tutela cautelar, no satisface la necesidad de una persona capaz para que con base en su libre albedro pueda disponer de su persona y de sus bienes para el caso de que caiga en incapacidad, razn por la que considero hacer la reforma a los artculos 469 Bis, 469 ter, 469 Quter y 2595 del Cdigo Civil para el Distrito Federal. SEPTIMA.- De conformidad a lo expuesto en el presente trabajo, considero necesario hacer las reformas necesarias para que la institucin de la tutela cautelar tenga la efectividad que se pretende, por lo que considero medular lo siguiente: Establecer quien es la persona capaz que pueda otorgar la designacin de tutor cautelar. Eliminar el certificado mdico que solicitan al Notario para que permita al otorgante designar la tutela cautelar. Se libere al tutor de prestar garanta. Eliminar el artculo 469 Quintus ya que en caso de que el tutor se excuse de ejercer la tutela, encuadra en los supuestos de una indignidad y no en materia familiar, por lo que propongo reformar el artculo 1313 del Cdigo Civil para el Distrito Federal. Que el poder subsista aunque el poderdante caiga en incapacidad si as lo establece al otorgarlo.

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BIBLIOGRAFA A).- OBRAS. 1.- Baqueiro, edgard y buenrostro rosala. Derecho de familia y sucesiones, editorial harla. Mxico 1990. 2.- Baza, Alfredo. Los derechos de la personalidad. Mxico, colegio de notarios del distrito federal, 2005. 3.- Borja, Manuel. Teora general de las obligaciones. Decimonovena edicin. Editorial Porrua. Mxico 2004. 4.- Bravo, Agustn. porra.mxico,2002. Derecho romano, decimonovena edicin. Editorial

5.- Cardenas, Fernando. Incapacidad. Editorial porrua. Mxico 2006. 6.- Contreras, Francisco. Derecho internacional privado. Cuarta edicin. Editorial Oxford. Mxico 2004. 7.- Domnguez, Jorge. Derecho civil. Octava edicin. Editorial porra. Mxico, 2000. 8.- Dominguez, Jorge. Derecho civil. Familia. Primera edicin. Editorial porrua. Mxico 2008. 9.- Floris, Guillermo. Derecho romano. Tercera edicin. Editorial esfinge. Mxico,1968. 10.- Galindo, Ignacio. Derecho civil, decimoquinta edicin, editorial porra. Mxico, 1997. 11.- Garca, Eduardo. La tutela de la propia incapacidad, colegio de notarios del distrito federa, distrito federal, 2006. 12.- Garca, Eduardo. La tutela de la propia incapacidad, segunda edicin. Editorial porrua. Mxico,2010. 13.- Huber, Francisco. Derecho romano i. Editorial iure. Mxico,2005. 14.- Iglesias, Juan. Barcelona,1982. Derecho romano. Sptima edicin. Editorial ariel.

15.- Lozano, Toms. Tutela cautelar y voluntad anticipada. Colegio de notarios del distrito federal. Mxico 2008.
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16.- Rendon, Carlos. La tutela. Editorial porrua. Mxico 2001. 17.- Rivas, Juan. Ponencias presentadas por el notariado espaol viii jornada nacional iberoamericana. Veracruz, mxico, colegios notariales de espaa, 1998,p.192. 18.- Rojina, Rafael. Derecho civil mexicano, segunda edicin, editorial porra. Mxico, 1975.p445. B).LEGISLACIN. 1.- Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 2.- Cdigo Civil para el Estado de Coahuila. 3.- Cdigo Civil para el Distrito Federal. 4.- Cdigo Civil para el Estado de Mxico. 5.- Cdigo Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos. 6.- Ley de Nacionalidad. 7.- Ley del Notariado para el Distrito Federal. 8.- Ley General de Poblacin. 9.- Ley General de Salud. 10.- Ley para la Familia del Estado de Hidalgo. C). DICCIONARIOS. 1.- Diccionario juridico mexicano, novena edicin, editorial porra. Mxico, 1996. D).INTERNET. 1.- Rodrguez Ruth, http://www. eluniversal.com.mx.

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