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Uma viso crtica da pena privativa de liberdade

Promove uma viso crtica da pena privativa de liberdade, avaliando o cumprimento e a eficcia de suas funes essenciais.

Por Claudia Maral I - Da pena privativa de liberdade O nosso ordenamento jurdico possui mais de 260 infraes no Cdigo Penal, alm das 50 contravenes previstas na Lei, punidas com pena privativa de liberdade, fora os inmeros mandados de priso preventiva ou provisria, diante do caos em que se encontra o sistema carcerrio brasileiro. Os estudiosos da rea vm propondo mudanas, como a busca de medidas alternativas, procurando novos meios de execuo da pena, evitando a privao de liberdade, resguardando-a, somente, para aqueles casos considerados estritamente necessrios, como em delitos graves e para condenados de alta periculosidade. Ao pretendermos uma abordagem crtica acerca da problemtica da pena privativa de liberdade procuramos especular se esta cumpre os fundamentos que a justificam e sua real eficcia no plano atual.

II - Das teorias da pena As teorias absolutas, retribucionistas ou de retribuio, negam os fins utilitrios da pena , dando-lhe o carter estritamente retributivo. Predominante at meados dos anos 60, deduz em sntese que a pena serve como retribuio do mal causado, ou na viso de Kant, o restabelecer a justia e de Hegel, a afirmao do direito. As teorias relativas, utilitrias ou instrumentais, surgiram num momento posterior e vislumbram na pena a idia de preveno, funcionado como instrumento de justia para sociedade. Deduzindo a preveno geral e especial. Dentre estas, a idia presente na Teoria da preveno geral negativa, baseada em Feurbach (coao psicolgica), sustentado que o efeito persuasrio ou intimidativo da pena, s pela sua existncia, j intimidaria as pessoas, j consistiria uma ameaa preventiva [1]. A teoria funcionalista da preveno geral positiva, tambm chamada teoria da preveno integrao, sustentada por Jackobs e Hassmer, reza que a pena estando integrada no ordenamento jurdico, enseja a confiabilidade depositada pela sociedade no funcionamento do sistema, sendo condutas diversas, encarada como disfuncionalidade.

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A teoria da preveno especial , derivada de Von Lizt, aborda dentro de uma perspectiva positiva que a pena apenas pode servir de instrumento educativo para ao infrator, evitando que este retome a delinqncia; e na perspetiva negativa, finalizando que a pena possui uma funo neutralizadora e intimidativa sobre o delinquente. O Projeto Alternativo Alemo, em meados da dcada de 60, utilizou esta teoria como ponto de partida, mudando a poltica criminal internacional. E por ltimo, as Teorias Mistas, que conjugam o carter retributivo e utilitrio da pena, na medida que permite a reeducao do delinqente e serve de elemento intimidativo aos demais membros da sociedade. Csar Barros Leal, em sua obra Priso: um crepsculo de uma era [2], enumera as funes da pena privativa de liberdade: retribuio , intimidao, ressocializao e incapacitao, uma vez que a clausura impede de cometer novos delitos .

III - Eficcia da pena privativa de liberdade Deduzidas as consideraes acerca das funes preconizadas pelas teorias que visam fundamentar a pena, passaremos a anlise da eficcia de sua aplicao diante da nossa realidade. Daniel W. Van Ness [3] (in Crime and victims. Illionois: Intervarsity Press, 1986 apud Csar B.LEAL op.cit, p.121), questiona: Quem vitimizado pelo crime? Voc como vtima, que pode perder a vida, a sade, a propriedade ou a paz de esprito. Voc como ofensor, que pode receber uma sano injusta que o conduza a uma priso superlotada. Voc como pagador de impostos , que paga mais e mais , a cada ano, por um sistema ( presidial) que no est cumprindo sua funo., nos fazendo avaliar se a pena privativa de liberdade realmente cumpre o seu carter de retribuio. A retribuio direta ao mal causado pelo infrator quele que sofreu o dano, acontece de fato? E quanto aos casos de impunidade? A pena privativa de liberdade deveria ter mbito de retribuio ampliado, uma vez que no repara os danos causados sociedade, nem mesmo aos cidados, que se vem obrigados, mesmo de forma indireta, a sustentar atravs do pagamento de impostos, quem lhe agrediu, o que injusto. E a sociedade, alm de conviver com a criminalidade, fica com o nus de ver os condenados tornarem-se reincidentes, sustentando assim um sistema ineficaz. As estatsticas demonstram que a maioria dos criminosos so cidados sem antecedentes criminais e se compararmos com os altos ndices registrados de reincidentes, concluiremos que a sociedade tm contribudo para criar marginais e a pena no vem cumprindo o seu fim retributivo. O carter intimidativo que fundamente a pena de priso, no tem da mesma forma se apresentado eficaz, tanto no plano preventivo, tendencioso a afastar o criminoso do convvio da sociedade, intimidando-o a cometer novos delitos, ao experimentar a dureza da pena; como no plano geral, criando como dizia Feuerbach uma coao psicolgica na sociedade. Diante do descrdito na justia, a sociedade assiste diariamente uma imensido de crimes serem cometidos e ficarem impunes. A impunidade sem dvida uma das causas que contribuem para o aumento da criminalidade. A preveno melhor que a punio, entretanto pouco ou nada se tem feito. O perigo de se encobrir a real verdade dos fatos, distorcendo-os, tirou da nossa sociedade, o grande xito da preveno, regredindo em atitudes deplorveis, em idias mistificadas. Tais idias, atualmente difundidas nos meios de comunicao de massa, advogando medidas de extrema severidade, incrementando as penas, restringindo e suprimindo as garantias do acusado. O Prof. Damsio E.

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de Jesus [4] , diz que Incursionando no rumo da Corrente de Lei e Ordem, a legislao criminal est colhendo o fracasso dos frutos de uma evoluo no sentido de humanizao, que hoje corre risco. A norma penal resguardando somente aqueles bens considerados fundamentais , no pode ser absoluta, devendo-se resguardar para o direito penal aquelas condutas de maior gravidade, substabelecendo aos outros ramos do direito, certas condutas, o princpio da interveno mnima e subsidiria, atualmente esquecido. Criminalidade no se combate com aumento de pena. Beccaria em sua monumental obra, Dos Delitos e Das Penas [5], ao cuidar dos meios de preveno do crime, enfoca um interessante aspecto, sobre o qual embora sutil, podemos estabelecer um paralelo com a realidade brasileira: os homens escravos so sempre mais debochados, mais cobardes, mais cruis do que os livres(...). Mas os escravos , satisfeitos com os prazeres do momento, procuram no rudo do deboche uma distrao para o aniquilamento em que se vem mergulhados. A diferena social, as condies de pobreza e misria que se encontram uma parte da sociedade brasileira, transformam estas pessoas em escravos debochados. Na lio de Zaffaroni [6] , uma sociedade sem valores morais,aptica, de famlias desestruturadas, que parece ter se acostumado com a violncia, altamente difundida na mdia: o desprezo que os seriados dos ltimos anos demonstram pela vida humana, pela dignidade das pessoas e pelas garantias individuais , no simples produto do acaso, mas uma propaganda em favor do reforo do poder e do controle social verticalizado-militarizado de toda sociedade. Antnio Garca - Pablos de Molina [7], diz que prevenir significa intervir na etiologia do problema criminal, neutralizando suas causas,devendo -se desenvolver programas de mdio e longo prazos, e a preveno deve ser contemplada como social e comunitria, pela constatao de que o crime um fenmeno social . Trata-se de um compromisso solidrio da comunidade- no s do sistema legal e de suas reparties oficiais - que mobilizam todos os integrantes para solucionar seus conflitos dolorosos; exige ainda prestaes positivas, no sentido de neutralizar as situaes carenciais. Procurando uma estratgia coordenada e pluridirecional , orientados por programas selecionados para todos e cada um deles( espao fsico, habitat urbano, grupo de pessoas com risco de vitimizao, etc) . E a preveno da reincidncia, iniciando com a reviso dos valores sociais proclamados e praticados. E quanto a ressocializao, uma das finalidades da pena, altamente difundidas pelas escolas humanistas, ser que tem cumprido o seu fim? Mais uma vez utilizamos as palavras do Mestre Zaffaroni: A priso ou cadeia uma instituio que se comporta como uma verdadeira mquina deteriorante ; gera uma patologia cuja principal caracterstica a regresso. O preso ou prisioneiro levado a condies de vida que nada tem a ver com as de adulto; se priva de tudo que usualmente faz o adulto ou que conhece. Por outro lado, se lesiona sua auto-estima de todas as formas imaginveis: perde a privacidade e seu prprio espao, submetendo a tratamentos degradantes. Demonstrando que a regresso acaba por atingir o condenado, contribuindo para reincidncia. Lus Flvio Gomes [8], ao cuidar da ressocializao, traz um ttulo bastante interessante :O Modelo ou Paradigma ressocializador, dizendo que o modelo ressocializador , em virtude da orientao humanista, altera o centro de gravidade do debate sobre as funes do sistema ; do efeito preventivo-dissuassrio passa-se para seu um pacto positivo e ressocializador na pessoa do condenado. O homem , pois , e no o sistema , passa ocupar o centro da reflexo cientifica : o decisivo , acredita-se no castigar implacavelmente o culpado(...) O paradigma ressocializador destaca-se , ademais, por seu realismo. No lhe interessam os fins da pena, muito menos o delinqente abstrato, seno o impacto real do

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castigo, tal como e cumprido, no condenado concreto do nosso tempo; no lhe importa a pena nominal que contemplam os cdigos, seno a que efetivamente se executa nos atuais sistemas penitencirios .Significa, pois , um notvel giro para o concreto, o real, o histrico, o emprico, no momento de avaliar a efetividade do sistema e a qualidade da sua interveno no problema criminal(...) Referido realismo implica ponderar com rigor as investigaes empricas em torno da pena privativa de liberdade convencional, com efeito estigmatizante, destrutivo e, com freqncia , irreparvel, irreversvel, cabendo salientar a gravidade dessa denncia..Relatando o debate doutrinrio sobre a ressocializao do delinqente, que provocou na doutrina penal atitudes dispares, uns entendendo como uma desejada alternativa ao retribucionismo, afirmando algumas correntes que trata-se de mera utopia, um mito, um engano ou simplesmente uma declarao ideolgica, dentro da radical defesa da no interveno do Direito Penal . Questiona, outrossim, a origem de opinies to dispares, diante de uma questo nuclear, fundamental como a ressocializao. De fato, no poderemos conceber a idia humanitria da pena, sem vislumbrar o aspecto da ressocializao do condenado, os indivduos devem possuir o direito de se regenerarem, a segregao prejudicial prpria sociedade. Eliminar os criminosos no resolver o problema da criminalidade. O alto grau de reincidncia serve como indicador da ineficcia do sistema. O modelo deveria se orientar no sentido de manter uma integrao direta com a sociedade, permitindo ao preso retribuir o mal causado. Neste contexto a aplicao das penas restritivas de diretos e de prestao de servios comunidade se demonstram coerentes, bem como a mudana dos regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade, evitado-se o regime fechado, priorizando o aberto e semi-aberto. Garca- Pablos de Molina [9], se manifesta neste sentido: a interveno das instncias oficiais do controle social formal sempre negativa, estigamtizadora, pois gera a carreira criminal do infrator, ratificando definitiva e ritualmente sua condio irreversvel de desviado(...). Em boa lgica, assim, sugere-se a substituio da interveno do sistema legal por outros mecanismos que evitam referido impacto crimingeno ou, pelo menos , que o suavize. Outra no a origem da liberdade vigiada sob prova (probation) ou sob palavra (parole), dos sistemas de apoio ao infrator primrio (advocacy), da insero ou reinsero (reintegration), do assessoramento (couseling) e, em geral, dos institutos substitutivos (diversion): priso de fim de semana, dia-multa, trabalho ou prestao de servios em favor da comunidade, reparao do dano e conciliao (restitution) etc. E por ltimo, o fim da pena privativa de liberdade, sob o aspecto da incapacitao, impedindo pela clausura que o condenado cometa novos delitos . Tambm tem se demonstrado falho e incoerente, face as estatsticas . O crescimento carcerrio comparado ao crescimento as populao em geral mais rpido. Dados fornecidos pela Folha de So Paulo, de 18-12-94 [10], demonstram que nos Estados Unidos so presas 1.600 pessoas por semana, sendo que a taxa de crescimento da populao prisional dez vezes mais rpida do que a geral. Em cada 100.00 habitantes, mais de 500 so condenados. A segregao na histria nunca foi benfica, os anos de separao formaram grupos oprimidos em opressores, ao separar os presidirios do convvio social, ao retirar-lhes sua dignidade, negando -lhe oportunidades de trabalho, de se

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regenerar, estigmatizando-o como ser desmerecedor de dignidade, compreenso e respeito, estaremos transformando num novo agressor. Tais reflexes nos levam a concluir que o atual modelo de aplicao da pena privativa de liberdade, como forma de punio dos delitos tem se demonstrado falho e insuficiente para promover os fins que enseja. Destarte concordamos com a idia preconizada por Ney Moura Teles [11] a historia da pena a histria de sua limitao, de sua modificao, sempre no sentido de minorar-lhe a gravidade, os efeitos , a crueldade e os modos de execuo. A histria da pena de priso, igualmente, a histria de sua humanizao e seu abrandamento. A histria dos sistemas penitencirios do mesmo modo, histria de sua humanizao, ser a de sua eliminao. Prevalecendo a punio pela aplicao das penas alternativas e reformulao do sistema penitencirio brasileiro.

[1] MOLINA, Garca Pablos Antnio/ GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. So Paulo, 1997, p.337-338. [2] LEAL, Csar Barros. Priso : Crepsculo de uma era. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p 36. [3] Crime and victims. Illionois: Intervarsity Press, 1986 apud Csar B.LEAL op.cit, p.121. [4] CONSULEX, Revista jurdica, Editora Consulex, Ano II e III. [5] BEECARIA, Cesare, Marchesi di, . Dos delitos e das penas; trad. Paulo M. Oliveira. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996. [6] ZAFFARONI, Eugnio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal; trad. Vania Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio. Rio de Janeiro:Revan, 1991. [7] IDEM , p.337-338. [8] IBIDEM, p.349 e seguintes. [9] IBIDEM, p.334-335. [10] Apud, Csar Barros Leal, op.cit., p.40. [11] TELES. Ney Moura. Direito Penal. Parte Geral-II. Editora Atlas, 2 edio.

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