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ESTUDIOS
LEY DE PROTECCIN JURDICA DEL MENOR
TERESA GISBERT JORD

Fiscal del Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana

NDICE 1. 2. 3. 4. 5. 6. Introduccin. mbito de aplicacin de la Ley. Principios generales. Derechos de los Menores. Medidas y Principios Rectores de la Accin Administrativa. Actuaciones en situacin de desproteccin social del menor: Situaciones de riesgo. Desamparo y Tutela. Guarda y acogimiento. 7. Superior vigilancia del Fiscal. 8. Tutela ordinaria. 9. Adopcin. 10. Adopcin internacional. 11. Medidas cautelares de proteccin. 12. Modificaciones procesales. 13. Internamiento de un menor en un centro psiquitrico. 14. Sustraccin internacional de menores: 15. 16. Modificaciones puntuales. Carcter ordinario y orgnico del articulado. Boletn nm. 1776-Pg. 5

- 2586 1. Introduccin

Como indica su exposicin de motivos, la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, pretende adecuar el ordenamiento jurdico a la realidad de nuestra sociedad actual abordando una reforma en profundidad de las tradicionales instituciones de proteccin del menor reguladas en el Cdigo Civil. En efecto, las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad han provocado un cambio en el status social del nio mediante el reconocimiento pleno de que los menores son titulares de derechos y que poseen una capacidad progresiva para ejercerlos. As, los menores de edad son considerados como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la bsqueda y satisfaccin de sus necesidades y en la satisfaccin de las necesidades de los dems. La Ley parte de la consideracin de que la mejor forma de garantizar social y jurdicamente la proteccin a la infancia es promover su autonoma como sujetos y por ello considera las necesidades de los menores como eje de sus derechos y, por ende, de su proteccin. Adems, la ratificacin por Espaa de la Convencin sobre los Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989, BOE 31 de diciembre de 1990, y del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, BOE 1 de agosto de 1995, obligaban a modificar en parte nuestra legislacin interna para adecuarla a lo establecido en los mismos. Aunque el ncleo central de la Ley lo constituye la modificacin de los correspondientes preceptos del Cdigo Civil, su contenido trasciende los lmites de ste para construir un amplio marco jurdico de proteccin que vincula a todos los poderes pblicos, a las instituciones especficamente relacionadas con los menores, a los padres y familiares y a los ciudadanos en general. Antes de entrar en un estudio ms pormenorizado del texto de la ley, me gustara resaltar tres puntos que considero muy importantes: 1. Que por primera vez se reconocen expresamente determinados derechos del menor, como el derecho a la libertad di. -expresin, el derecho de informacin, de libertad ideolgica, de participacin, el derecho a la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia as como del secreto de las comunicaciones y otros derechos ya reconocidos, como el derecho al honor y a la propia imagen, se matizan combinando su posible ejercicio con la necesaria proteccin de los menores como en el supuesto de difusin de datos que sean contrarios a su inters. En definitiva, la ley se configura como una Carta Magna de los menores pues si bien algunos derechos ya haban sido reconocidos expresamente en leyes especiales y todos ellos se encuentran incluidos en la Constitucin Espaola que se refiere a todos los espaoles sin distincin de edad, nunca hasta ahora se haba efectuado una recopilacin de derechos de menores en un marco jurdico individualizado de proteccin del menor. 2. El reconocimiento de que la proteccin de los menores no es solo responsabilidad de sus padres y de los poderes pblicos, sino que tambin es responsabilidad de la sociedad, por lo que se establece la participacin responsable de todos los ciudadanos Boletn nm. 1776Pg. 6

- 2587 tanto en la deteccin de las situaciones de riesgo y desamparo como en la prestacin del auxilio inmediato que el menor precise. 3. El notable aumento de las facultades, competencias y obligaciones del Ministerio Fiscal como institucin protectora del menor por naturaleza. Como recoge la propia exposicin de motivos de la Ley, en todo el texto aparece reforzada la intervencin del Ministerio Fiscal, siguiendo la tendencia iniciada por la Ley 21/1987, ampliando los cauces de actuacin de esta institucin, a la que, por su propio Estatuto, corresponde la representacin de los menores e incapaces que carezcan de representacin legal. 2. mbito de aplicacin de la Ley El Ttulo I se denomina De los derechos de los menores y en su Captulo I se regula el mbito de aplicacin de la Ley y sus principios generales. El mbito de aplicacin de la Ley se extiende a los menores de 18 aos que se encuentren en territorio espaol, salvo que en virtud de la Ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayora de edad. Este precepto lo que pretende es adecuar la Ley al artculo 1. de la Convencin de los Derechos del Nio que dice que para sus efectos, se entiende por nio Todo
ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que en virtud de la Ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayora de edad.

Por lo tanto quedan fuera del mbito de aplicacin de esta ley el emancipado y el habilitado de edad as como el mayor de diecisis aos pero menor de dieciocho que con el consentimiento de sus padres viviere independientemente de estos, pues se le reputa para todos los efectos como emancipado. Al establecer que el mbito de aplicacin de la Ley se extiende a los menores de 18 aos que se encuentren en territorio espaol resulta evidente que la Ley se aplicar a todos los menores, incluyendo por tanto, a los menores de edad extranjeros a los que se les reconoce determinados derechos como veremos ms tarde. 3. Principios generales Tres son los principios generales de la Ley: La supremaca del inters del menor sobre cualquier otro inters legtimo que pueda concurrir. Este principio es una exigencia de la normativa internacional en materia de proteccin de menores, pues tanto las Reglas de Beijing como la Convencin sobre los Derechos del Nio aluden a este principio que cada vez tiene mayor reflejo en nuestro ordenamiento, siendo paradigmtica, en este sentido, la L.O. 4/92 que reform el procedimiento para exigir responsabilidad a los menores de edad penal que cometieran infracciones penales ya que establece que el principio bsico a tener en cuenta al determinar la medida aplicable al menor infractor es, precisamente, el de valorar especialmente el inters del menor.
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Las medidas adoptadas al amparo de esta Ley debern tener un carcter educativo, no meramente protector o sancionador. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarn de forma restrictiva. 4. Derechos de los menores El Captulo II contiene la enumeracin y regulacin de los Derechos de los menores y comienza enunciando en su artculo 3. un reconocimiento general de derechos contenidos en los Tratados internacionales de los que Espaa es parte, que adems deben ser utilizados como mecanismo de interpretacin de las distintas normas de aplicacin a las personas menores de edad. As seala que los menores gozarn de los derechos que les reconoce la Constitucin y los Tratados Internacionales de los que Espaa sea parte, especialmente la Convencin de los Derechos del Nio de Naciones Unidas y los dems derechos garantizados en el ordenamiento jurdico, estableciendo el principio de no discriminacin por razn de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia o enfermedad, religin, lengua, cultura opinin o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social. El ltimo prrafo del artculo 3. establece que los poderes pblicos garantizarn el respeto de los derechos de los menores y adecuarn sus actuaciones a la presente ley y ala mencionada normativa internacional. El artculo 4. reconoce que los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, a la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, as como del secreto de las comunicaciones. Con el fin de reforzar los mecanismos de garanta previstos en la ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, se considera intromisin ilegtima y se prohibe la difusin de datos o imgenes referidos a menores de edad en los medios de comunicacin cuando implique menoscabo de su honra o reputacin o sea contrario
a su inters, incluso cuando conste el consentimiento del menor o de sus representantes legales.

Dado que la L.O. 1/82 establece que el consentimiento de los menores deber presentarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislacin civil, este precepto procura la proteccin del menor en aquellos supuestos en que el menor ha prestado su consentimiento pero puede haber sido manipulado, incluso por sus propios padres, representantes legales o grupos con que se relacione, por diversos motivos, entre ellos, el crematstico. Tambin prev la ley la proteccin del menor incluso en aquellos supuestos en que medie el consentimiento de sus representantes legales cuando dicho consentimiento ha sido prestado por motivos ajenos o contrarios al inters del menor, A estos efectos debe tenerse en cuenta que la L.O. 1/82 establece que si el menor no puede prestar su consentimiento por s mismo, debe otorgarlo mediante escrito su representante legal quin est obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado y si en el plazo de ocho das el Ministerio Fiscal
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- 2589 se opone, deber resolver el Juez, pero lo que ocurre en la prctica es que esta garanta previa para los menores prevista en la Ley mediante la vigilancia del Fiscal no puede realizarse porque habitualmente los padres no comunican previamente al Fiscal el consentimiento que tienen previsto otorgar, bien porque desconocen esta obligacin, bien porque no desean que el Fiscal se oponga y pueda impedirlo. Asimismo se regula la legitimacin activa del Ministerio Fiscal y se establece que, sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podr actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, fsica, jurdica o entidad pblica. Adems la ley seala que la difusin de informacin o la utilizacin de imgenes o nombre de los menores en los medios de comunicacin que pueda implicar una intromisin ilegtima en su intimidad, honra o reputacin o que sea contraria a sus intereses, determinar la intervencin del Ministerio Fiscal, que instar de inmediato las medidas cautelares y de proteccin previstas en la Ley y solicitar las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados. Obsrvese el trmino imperativo que utiliza el texto legal, determinando en todo caso una actuacin inmediata del Fiscal. Respecto de las medidas, la L.O. 1/82 comprende todas las necesarias para poner fin a la intromisin ilegtima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, as como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores y entre ellas podrn incluirse las cautelares encaminadas al cese inmediato de la intromisin ilegtima, el reconocimiento del derecho a replicar y la difusin de la sentencia. Adems, se establece la obligacin de los padres y tutores, y tambin de los poderes pblicos, de respetar estos derechos y protegerlos frente a posibles ataques de terceros. El artculo 5. reconoce el derecho a la informacin al sealar que los menores tienen derecho a buscar, recibir y recabar informacin adecuada a su desarrollo y establece que, sin perjuicio de otros sujetos legitimados, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y a las Administraciones Publicas competentes en materia de proteccin de menores el ejercicio de las acciones de cese y rectificacin de publicidad ilcita. El artculo 6. reconoce el derecho a la libertad de ideologa, conciencia y religin con las solas limitaciones legales y el respeto de los derechos y libertades fundamentales de los dems.. El artculo 7. seala que los menores tienen derecho a participar plenamente en la vida social, cultural, artstica y recreativa de su entorno, as como a una incorporacin progresiva a la ciudadana activa, reconocindose as mismo el derecho a formar parte de asociaciones y organizaciones juveniles de los partidos polticos y sindicatos y a promoverlas y el derecho a participar en reuniones pblicas y manifestaciones pacficas. En una clara referencia a las sectas que tanto proliferan hoy en da, la Ley establece que cuando la pertenencia de un menor o de sus padres a una asociacin impida o perjudique el desarrollo integral del menor, cualquier interesado, persona fsica o jurdica, o entidad pblica podr dirigirse al Ministerio Fiscal para que promueva las medidas jurdicas de proteccin que estime necesarias. Boletn nm. 1776-Pg. 9

- 2590 Especialmente importante, desde el punto de vista de su trascendencia en todos los procedimientos administrativos y judiciales que afecten a menores, es el contenido del artculo 9. que establece que el menor tiene derecho a ser odo, tanto en el mbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que est directamente implicado y que conduzca a una decisin que afecte a su esfera personal, familiar o social. Esto supone que el menor, tiene derecho a ser odo en todos los procedimientos que le afecten sin ms limitaciones de edad que las derivadas de su capacidad de expresin y comunicacin, pues no se fija ninguna edad mnima, ni siquiera los doce aos que tradicionalmente se marcan en el Cdigo Civil, lo que significa que siempre se le debe ofrecer la posibilidad de ejercitar ese derecho y de ser odo, pues, si bien no existe obligacin de dar audiencia al menor, la Ley establece que Se garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho... Este precepto va a suponer y esto es muy importante, que el menor tiene derecho a ser odo, por ejemplo, en todos los procedimientos administrativos de tutela, guarda o acogimiento y en todos los procedimientos judiciales de adopcin, acogimiento y de separacin y divorcio de sus padres. El menor podr expresar su opinin por s mismo, travs de la persona que designe para representarle, si tiene suficiente juicio, por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos con los del menor o a travs de otras personas que por su profesin o relacin de especial confianza con el menor puedan transmitir objetivamente su opinin. Pero cuando el menor solicite ser odo directamente o por medio de persona que le represente, la denegacin de la audiencia ser motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aqullos. Asimismo se establece que en los procedimientos judiciales las comparecencias del menor se realizarn de forma adecuada a su situacin y a su desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad. Por primera vez en la legislacin espaola se prev, aunque de manera genrica, un trato especial y protector para la participacin de los menores en los diversos procedimientos judiciales. A travs de este precepto se podr intentar evitar la llamada victimacin secundaria, que es la producida en el menor por el trato institucional y legal recibido. Los efectos de la victimizacin dependen no slo del delito sufrido y sus caractersticas, de la capacidad del menor, de su desarrollo y del contexto social, sino que tambin dependen del apoyo social e institucional que reciban las vctimas y de la prevencin de nuevos estresores que dificulten la recuperacin. En este sentido debe tenerse en cuenta que el procedimiento judicial hace al menor vctima del delito rememorar el suceso, se le interroga reiteradamente sobre los mismos por personas no expertas, se le coloca en una situacin de gran tensin y se le hace enfrentarse directamente al agresor, que puede y suele ser, sobre todo en determinados delitos contra la libertad sexual, un miembro de su familia, todo lo cual unido a que normalmente no se le explica al menor de forma comprensiva su papel en el Boletn nm. 1776Pg. 10

- 2591 procedimiento, le produce una situacin que puede dificultar su recuperacin e incluso llegar a convertirse en un factor yatrognico. Como deca al comienzo, el mbito de aplicacin de la ley se extiende tambin a los menores de edad extranjeros que se encuentren en territorio espaol, aunque no residan legalmente en Espaa, a los que se refiere expresamente el artculo 10. estableciendo que tienen derecho a la educacin as como a la asistencia sanitaria y a los dems servicios pblicos cuando se hallen en situacin de riesgo o bajo la tutela o guarda de la administracin pblica, aun cuando no residieran legalmente en Espaa, siendo este ltimo inciso muy importante pues de no hacerse constar as expresamente la mayora de los menores extranjeros, hijos a su vez de extranjeros que se encuentran ilegalmente en Espaa quedaran absolutamente desprotegidos.

5.

Medidas y principios rectores de la accin administrativa

El Captulo m trata de las medidas y principios rectores de la accin administrativa. Expresamente se reconoce que, para la defensa y garanta de sus derechos, el menor puede, por s mismo: Solicitar la proteccin y tutela de la entidad pblica y los recursos sociales disponibles de las Administraciones Pblicas. Poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las situaciones que considere que atenan contra sus derechos con el fin de que ste promueva las acciones oportunas. Plantear sus quejas ante el defensor del Pueblo, para lo cual uno de sus adjuntos se encargar permanentemente de los asuntos relacionados con los menores. Asimismo se establece que las Administraciones Pblicas facilitarn a los menores la asistencia adecuada para el ejercicio de sus derechos e impulsarn polticas compensatorias dirigidas a corregir las desigualdades sociales, teniendo en cuenta que el contenido esencial de los derechos del menor no podr quedar afectado por la falta de recursos sociales bsicos. Se declaran principios rectores de la actuacin de los poderes pblicos los siguientes: La supremaca del inters del menor. El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su inters. Su integracin familiar y social. La prevencin de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal. Sensibilizar a la poblacin ante situaciones de indefensin del menor. Promover la participacin y la solidaridad social. La objetividad, imparcialidad y seguridad jurdica en la actuacin protectora garantizando el carcter colegiado e interdisciplinar en la adopcin de medidas. Boletn nm. 1776-Pg. 11

- 2592 6. Actuaciones en situaciones de desproteccin social del menor El Ttulo II se refiere, en su Captulo I a las actuaciones en situacin de desproteccin social del menor y en los dems Captulos a las instituciones de proteccin de menores. En el Captulo I se ubica el artculo 13 que establece la participacin responsable de los ciudadanos tanto en la deteccin de las situaciones de riesgo y desamparo, como en la prestacin del auxilio inmediato que el menor precise. As se seala que Toda persona o autoridad, y especialmente aquellos que por su profesin o funcin, detecten una situacin de riesgo o posible desamparo de un menor, lo comunicarn a la autoridad o sus agentes ms prximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise. Toda persona que se relaciona de forma habitual con un menor puede apreciar si este vive en condiciones no adecuadas, si est falto del cario y supervisin de sus padres o si est siendo maltratado fsica o psquicamente o sometido a algn tipo de abuso sexual y esa persona, ya se trate de un profesor del colegio o de un vecino o conocido de la familia, viene obligado, en virtud del precepto citado, a denunciar la situacin y a prestarle al menor, en su caso, la ayuda inmediata que precise. Ello es importante porque, en la prctica, muchos casos de desamparo y malos tratos de menores se descubren precisamente por denuncias de los profesores o de los propios vecinos. Respecto del absentismo escolar o la falta de escolarizacin, el precepto tambin seala que Cualquier persona o autoridad que tenga conocimiento de que un menor no est escolarizado o no asiste al centro escolar de forma habitual y sin justificacin, durante el perodo obligatorio, deber ponerlo en conocimiento de las autoridades pblicas competentes, que adoptarn las medidas necesarias para su escolarizacin. El absentismo escolar es un indicador de una posible situacin de riesgo de un menor y de hecho, gracias a las investigaciones realizadas por agentes de la autoridad para averiguar los motivos de absentismo escolar de determinados menores se han descubierto diversos casos de menores en situacin de desamparo que han requerido la adopcin de diversas medidas para su proteccin. Pero, hasta ahora, las agentes intervenan por orden de la Fiscala o por requerimiento de los responsables de los centros donde estaban escolarizados los menores. A partir de ahora bastar la mera denuncia de cualquier particular que detecte estas situaciones. La pregunta que se plantea habitualmente es a quin se refiere la Ley cuando dice que el absentismo se comunicar a la autoridad pblica competente, pues bien, dicha autoridad es el ente pblico competente en materia de proteccin de menores, es decir, la Direccin Territorial de Asuntos Sociales de la Consellera de Treball y Afers Socials, la Consellera de Educado y el Fiscal de Menores, no obstante basta con comunicarlo a la Polica o Guardia Civil quienes, a su vez, lo comunicarn a las autoridades competentes. A su vez, las entidades pblicas competentes en materia de proteccin de menores estarn obligadas a verificar la situacin denunciada, es decir a investigar los hechos y a adoptar las medidas necesarias para resolverla. Boletn nm. 1776-Pg. 12

- 2593 Por ltimo, las autoridades y servicios pblicos tienen la obligacin de prestar la atencin inmediata que precise el menor, as como de actuar si corresponde a su mbito de competencias o en otro caso, de dar traslado al rgano competente comunicando los hechos a los representantes legales del menor, o cuando sea necesario, al Ministerio Fiscal. Respecto de las intervenciones que se produzcan en situaciones de desproteccin social de menores se establecen dos principios generales: 1. La obligacin de actuar con la debida reserva que se impone a las autoridades y personas que por su profesin o funcin conozcan el caso, lo cual no constituye mas que una consecuencia del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen de los menores reconocido en el artculo 4 de la Ley y cuyo precedente inmediato se encuentra en la L.O. 4//92 Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de menores que establece que en ningn caso se permitir que los medios de comunicacin social obtengan o difundan imgenes del menor, ni datos que permitan su identificacin. 2. La necesidad de evitar en las actuaciones toda interferencia innecesaria en la vida escolar, social o laboral del menor y procurar contar con su colaboracin y la de su familia. La proteccin del menor por los poderes pblicos se realizar mediante la prevencin y reparacin de situaciones de riesgo, estableciendo los servicios adecuados a tal fin, mediante el ejercicio de la guarda y, en los casos de desamparo, mediante la asuncin de la tutela por ministerio de la Ley. Asimismo se establece la obligacin de los poderes pblicos de velar para que los padres, tutores o guardadores desarrollen adecuadamente sus responsabilidades, y facilitar servicios accesibles en todas las reas que afectan al desarrollo del menor. Otra innovacin de la ley es, sin duda, la distincin, dentro de las situaciones de desproteccin social del menor, entre situaciones de riesgo y de desamparo que dan lugar a un grado distinto de intervencin de la entidad pblica. En las situaciones de riesgo, caracterizadas por la existencia de un perjuicio para el desarrollo personal o social del menor que no alcanza la gravedad suficiente para justificar la separacin del menor de su ncleo familiar y por lo tanto no requiere la asuncin de la tutela por ministerio de la ley, la intervencin, garantizando en todo caso los derechos que asisten al menor, se limita a intentar eliminar, dentro de la institucin familiar, los factores de riesgo y dificultad social en que el menor se encuentra y a promover los factores de proteccin del mismo y de su familia realizando un seguimiento de la evolucin del menor en la familia. Sin embargo, la intervencin ser distinta en las situaciones de desamparo, entendiendo por tales, las que se producen de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las Leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. En estas situaciones de desamparo, donde la gravedad de los hechos aconseja la extraccin del menor de la familia, la intervencin se concreta en la asuncin por Boletn nm. 1776-Pg. 13

- 2594 la entidad pblica de la tutela del menor, adoptando las oportunas medidas de proteccin y ponindolo en conocimiento del Ministerio Fiscal. As el artculo 172 del Cdigo Civil, modificado por la presente Ley establece que La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias para su guarda, ponindolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas. Aade el precepto que Siempre que sea posible, en el momento de la notificacin se les informar de forma presencial y de modo claro y comprensible de las causas que dieron lugar a la intervencin de la Administracin y de los posibles efectos de la decisin adoptada. Esta obligacin de notificar a los padres de forma presencial y en un plazo de cuarenta y ocho horas las medidas adoptadas, sus causas y sus posibles efectos, responde, segn la exposicin de motivos de la ley, a una preocupacin por agilizar y clarificar los trmites de los procedimientos administrativos que afectan al menor, con la finalidad de que ste no quede indefenso o desprotegido en ningn momento, pero tambin va a servir en la prctica, en mi opinin, para que los padres de los menores no puedan quedar indefensos ante actuaciones administrativas que buscando el bien del menor puedan vulnerar derechos de los padres que ignoran como enfrentarse a la administracin ni que pueden hacer para recuperar a sus hijos. Asimismo y esto es muy importante, el citado artculo 172 del Cdigo Civil, en su actual versin introducida por la presente ley, por fin establece claramente que La asuncin de la tutela atribuida a la entidad pblica lleva consigo la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, sern vlidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representacin del menor y que sean beneficiosos para l. La ltima modificacin importante introducida por la presente Ley en el ya citado artculo 172 del Cdigo Civil es que las resoluciones de la administracin que aprecien el desamparo y declaren la asuncin de la tutela por ministerio de la ley sern recurribles ante la jurisdiccin civil sin necesidad de reclamacin administrativa previa como hasta ahora. La ley tambin establece que adems de la guarda de los menores tutelados por encontrarse en situacin de desamparo, la entidad pblica podr asumir la guarda cuando los padres o tutores no puedan cuidar de un menor o cuando as lo acuerde un Juez en los casos en que legalmente proceda. El artculo 172 Cdigo Civil seala que cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrn solicitar de la entidad pblica que sta asuma su guarda durante el tiempo necesario. Se trata de supuestos en los que no existe incumplimiento de las obligaciones parentales sino imposibilidad temporal de llevarlas a cabo. Pinsese en una madre viuda que debe someterse a una pequea operacin y carece de familiares o amigos con quien dejar a sus hijos mientras permanece hospitalizada. Boletn nm. 1776-Pg. 14

- 2595 En estos supuestos la entrega de la guarda se har constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, as como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administracin, teniendo en cuenta que cualquier variacin posterior deber ser fundamentada y comunicada a aqullos y al Ministerio Fiscal. La guarda, tanto si se asume a solicitud de los padres o como funcin de la tutela por ministerio de la ley, se realiza mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial, en los que se buscar siempre el inters del menor y se procurar, cuando no sea contrario a ese inters, su reinsercin en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confe a una misma institucin o persona, pero si surgieran problemas graves de convivencia el menor o persona interesada podr solicitar la remocin. Segn la presente Ley, el acogimiento familiar, con independencia del procedimiento en que se acuerde, revestir las modalidades establecidas en el Cdigo Civ. A estos efectos debe de tenerse en cuenta que una de las medidas que se pueden adoptar respecto de los menores de edad penal que cometen infracciones penales es, precisamente, el acogimiento por otra persona o ncleo familiar que, por lo tanto, deber adecuarse a las previsiones del Cdigo Civ con lo que se despejan las dudas planteadas acerca de las caractersticas de este acogimiento. Segn el artculo 173 del Cdigo Civil, modificado por la presente Ley, el acogimiento familiar produce la plena participacin del menor en la vida de familia e impone a quin lo recibe las obligaciones de velar por l, tenerlo en su compaa, alimentarlo, educarlo y procurarle una formacin integral. Es decir, las mismas obligaciones que se derivan de la patria potestad salvo la de administrar sus bienes y la de representarles, segn los casos. Este acogimiento se podr ejercer por la persona o personas que sustituyan al ncleo familiar del menor o por responsable del hogar funcional. El acogimiento se formalizar por escrito, con el consentimiento de la entidad pblica, tenga o no la tutela o la guarda del menor, de las personas que reciban al menor y de este si tuviera doce aos cumplidos, sin embargo, tal y como prev la presente ley, el menor deber ser odo, aunque no tenga la edad mnima para poder consentir. Cuando fueran conocidos los padres que no estuvieran privados de la patria potestad o el tutor, ser necesario tambin que consientan, pues en otro caso slo podr ser acordado por el Juez salvo que se trate de un acogimiento familiar provisional acordado por la entidad pblica hasta que recaiga resolucin judicial de acogimiento. La ley tambin establece claramente los requisitos que deber contener el documento de formalizacin del acogimiento familiar que deber incluir los siguientes extremos: 1. Los consentimientos necesarios. 2. Modalidad del acogimiento y duracin prevista del mismo. 3. a) b) civiles c) Los derechos y deberes de cada una de las partes y en particular: La periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido. El sistema de cobertura por parte de la entidad pblica o de otros responsables de, los daos que sufra el menor o de los que pueda causar a terceros. La asuncin de los gastos de manutencin, educacin y atencin sanitaria. Boletn nm. 1776-Pg. 15

- 2596 4. El contenido del seguimiento que, en funcin de la finalidad del acogimiento, vaya a realizar la entidad pblica y el compromiso de colaboracin de la familia acogedora al mismo. 5. La compensacin econmica que, en su caso, vayan a recibir los acogedores. 6. Si los acogedores actan con carcter profesionalizado o si el acogimiento se realiza en un hogar funcional, se sealar expresamente. 7. Informe de los servicios de atencin a menores. Este documento, segn la ley, debe ser remitido al Ministerio Fiscal a los efectos de que este pueda cumplir con su labor de superior vigilancia de la administracin que la ley le encomienda y a la que luego me referir. Si los padres o el tutor del menor no consienten o se oponen al acogimiento, este solo podr ser acordado por el Juez, en inters del menor, conforme a los trmites de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no obstante la propuesta que efecte la entidad publica deber contener todos los requisitos del documento de formalizacin del acogimiento familiar. Hasta ahora, el acogimiento slo se poda acordar por la administracin cuando consentan los padres del menor, pues en casq contrario slo se poda acordar por el Juez lo que ha motivado que en ocasiones, las entidades pblicas tuvieran que internar a los menores en centros incluso en aqullos casos en los que la propia familia extensa del menor, tos o abuelos, haba manifestado su intencin de acoger al menor, por no constar con la voluntad de los padres, con el consiguiente perjuicio psicolgico y emocional que ello puede suponer para el menor, que se ha visto privado innecesariamente de la permanencia en un ambiente familiar. Para remediar esta situacin la ley ha modificado el correspondiente precepto del Cdigo Civil y al sealar que No obstante, la entidad pblica podr acordar en inters del menor, un acogimiento familiar provisional, que subsistir hasta tanto se produzca resolucin judicial. Se prev as la posibilidad de que la entidad pblica pueda acordar en inters del menor, un acogimiento provisional en familia, aunque los padres no consientan o se opongan al acogimiento, que subsistir mientras se tramita el necesario expediente en tanto no se produzca resolucin judicial, facilitando as el acogimiento de aquellos nios sobre los que sus padres han mostrado el mximo desinters pero sin embargo no permitan que otros personas, incluso sus propios familiares, les presten el cuidado y atencin que ellos les niegan. Es lo que en castellano vulgar se denomina el perro del hortelano eme ni come ni deja comer, del mismo modo que existen muchos padres que no atienden hijos pero no permiten que otros lo hagan por ellos. En la prctica muchos menores estn siendo atendidos y por ello viv" cunstancias normales gracias a sus abuelas, que despus de criar a s v ^ C^~ ahora criando a sus nietos cuyos padres no les atienden debido a su ^os? 1 a n e de drogadiccin y alcoholismo y es la propia abuela la que reclama d P ?? a ? pblica la formalizacin de un acogimiento familiar para tener alguna re l ., lon le ampare y pueda impedir que los padres se lleven a sus hijos cuando d See no se encuentren en condiciones de atenderlos y muchos de ellos se oi>
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acogimiento por lo que debe de ser acordado por el Juez previa la tramitacin del oportuno expediente, sin embargo desde la entrada en vigor de esta ley, la entidad pblica ya puede acordar un acogimiento familiar provisional mientras se sustancia el expediente hasta que decida el Juez. El precepto que comentamos tambin establece que la entidad pblica, una vez realizadas las diligencias oportunas y concluido el expediente, deber presentar la propuesta al Juez de manera inmediata y, en todo caso, en el plazo mximo de quince das. Esto es importante pues si se cumple en la prctica supondr una muy necesaria agilizacin de los procedimientos de acogimiento. El artculo 22 de la presente ley seala que la entidad pblica que tenga menores bajo su guarda o tutela deber informar a los padres, tutores o guardadores sobre la situacin de aqullos cuando no exista resolucin judicial que lo prohiba. El acogimiento cesar: 1. Por decisin judicial, que siempre ser necesaria cuando el acogimiento se ha dispuesto por el Juez. 2. Por decisin de los acogedores, previa comunicacin de estos a la entidad pblica. 3. A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compaa. 4. Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela o guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el inters de ste odos los acogedores. La ley tambin establece que todas las actuaciones de formalizacin y cesacin del acogimiento se practicarn con la obligada reserva. Hasta ahora la ley conceba el acogimiento slo como una situacin temporal y por lo tanto su regulacin no haca distinciones respecto a las diferentes circunstancias en que el menor poda encontrarse, dando siempre a la familia acogedora una autonoma limitada en cuanto al cuidado del menor. Sin embargo, la presente Ley introduce un nuevo artculo en el Cdigo Civil, el 173 bis, que regula las diversas modalidades que puede revestir el acogimiento familiar, atendiendo a la finalidad del mismo y en funcin de que el menor pueda volver o no a convivir con su familia o se prevea la conveniencia de una futura adopcin. El acogimiento familiar podr adoptar las siguientes modalidades: 1. Acogimiento familiar simple, que tendr carcter transitorio, bien porque se prevea la reinsercin del menor en su propia familia, o bien mientras se adopte otra medida de proteccin que revista un carcter ms estable. 2. Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia as lo aconsejen y as lo informen los servicios de atencin al menor. En este supuesto la entidad pblica podr solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus responsabilidades, atendiendo en todo caso al inters superior del menor.
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- 2598 Eo supone la posibilidad de ampliar la hasta ahora limitada autonoma de la familia acogedora respecto a las funciones derivadas del cuidado del menor, lo cual cobra especial importancia cuando el acogimiento se concibe ya como una situacin estable y permanente. 3. Acogimiento familiar preadoptivo, que se formaliza por la entidad pblica cuando eleve al Juez la propuesta de adopcin del menor siempre que los acogedores renan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados, hayan prestado su consentimiento a la adopcin y el menor se encuentre en situacin jurdica adecuada para su adopcin. Adems, tambin se podr establecer un acogimiento familiar preadoptivo, incluso antes de presentarse la propuesta de adopcin, cuando la entidad pblica considere necesario establecer un perodo de adaptacin del menor a la familia, teniendo en cuenta que este perodo ser lo ms breve posible y, en todo caso, no podr exceder de un ao. El acogimiento residencial, en centros o residencias, tiene lugar cuando as lo acuerda la entidad pblica quien, segn el artculo 21 de la ley, deber tener en cuenta que es necesario que el menor tenga una experiencia de vida familiar, principalmente en la primera infancia, y procurar que el menor permanezca internado durante el menor tiempo posible, salvo que convenga a su inters. Todos los centros, servicios y hogares funcionales dirigidos a menores, debern estar autorizados y acreditados por la entidad pblica que deber matizar la inspeccin y supervisin de los centros y servicios semestralmente y siempre que as lo exijan las circunstancias, as mismo el Ministerio Fiscal deber ejercer su vigilancia sobre todos los centros que acogen a menores.

7. Superior vigilancia del Fiscal Como deca antes incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de menores tal y como recoge el artculo 174 del Cdigo Civil, cuyo prrafo 2, modificado por la presente ley, establece que a tal fin, la entidad pblica le dar noticia inmediata al Fiscal de los nuevos ingresos de menores y le remitir copia de las resoluciones administrativas y de los escritos de formalizacin relativos a la constitucin, variacin y cesacin de las tutelas, guardas y acogimientos, igualmente le dar cuenta de cualquier novedad de inters en las circunstancias del menor. Asimismo, el Cdigo Civil establece que el Fiscal habr de comprobar, al menos semestralmente, la situacin del menor, y promover ante el Juez las medidas de proteccin que estime necesarias. No obstante, la vigilancia del Ministerio Fiscal no eximir a la entidad pblica de su responsabilidad para con el menor y de su obligacin de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las anomalas que observe.
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8. La Tutela El Captulo II trata de la tutela y el artculo 23 establece que se llevar en cada Fiscala un ndice de Tutelas de Menores para el ejercicio de la funcin de vigilancia de la tutela que atribuyen al Ministerio Fiscal los artculos 174 ya citado y 232 del Cdigo Civil, que establece que la tutela se ejercer bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuar de oficio o a instancia de cualquier interesado y que en cualquier momento podr exigir del tutor que le informe sobre la situacin del menor o del incapacitado y sobre el estado de la administracin de la tutela. Por la presente ley se modifican determinados artculos del Cdigo Civil relativos a la tutela y as se establece claramente el principio de que la tutela de un menor de edad debe tender, cuando sea posible, a la integracin del menor en la familia del tutor, por considerarlo beneficioso para el menor. Por ltimo, se introduce como causa de remocin del tutor la existencia de graves y reiterados problemas de convivencia, se da en este procedimiento audiencia al menor y se establece que el tutor no necesitar autorizacin judicial para realizar la particin de herencia ni la divisin de cosa comn, pero una vez practicadas requerirn aprobacin judicial. 9. La adopcin El Captulo III trata de la adopcin. El concepto y finalidad de la adopcin ha variado substancialmente a lo largo de la historia, pero el cambio fundamental tuvo lugar a comienzos del presente siglo cuando aparece en el derecho la nocin de inters del nio lo que dar lugar, entre otras consecuencias, a una nueva orientacin de la adopcin. Al reconocerse la supremaca del inters del nio, necesariamente debe modificarse el planteamiento de la adopcin, que ya no es el de dar un hijo a una pareja sino el de dar una familia a un nio. En Espaa, el cambio fundamental respecto a la regulacin de la adopcin tuvo lugar en 1.987 pues, con el fin de paliar la casi absoluta falta de control de las actuaciones que precedan a las adopciones, control necesario si se desea que la adopcin responda a su verdadera finalidad social de proteccin a los menores privados de una vida familiar normal y con el fin de evitar una inadecuada seleccin de los adoptantes as como el odioso trfico de nios, se aprob la Ley 21/87, de 11 de noviembre, por la que se modificaron determinados artculos del Cdigo Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopcin y otras formas de proteccin de menores que estableci como fines fundamentales de la adopcin la integracin familiar y la consecucin, con carcter prioritario, del inters del menor, para lo cual el texto legal consagr la completa ruptura del vnculo jurdico que el adoptado mantena con su familia anterior y la creacin de una nueva relacin de filiacin a la que le serian aplicables las normas generales de filiacin contenidas en el Cdigo Civil. La adopcin dej de ser un negocio privado entre los adoptantes y los padres naturales, procurndose una adecuada seleccin de los adoptantes de modo objetivo, lo que contribuy a la supresin de intermediarios poco fiables, bien o mal intencionados.
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- 2600 La presente Ley a fin de mejorar ms aun la seleccin de los posibles adoptantes introduce la exigencia del requisito de idoneidad de los adoptantes, que habr de ser apreciado por la entidad pblica, si es sta la que formula la propuesta de adopcin o directamente por el Juez en otro caso. Dicho requisito de idoneidad har referencia especialmente a la aptitud de los solicitantes para desempear las funciones parentales, teniendo en cuenta sus circunstancias personales, sociales y familiares, as como los motivos que les han llevado a solicitar una adopcin. Esta modificacin es consecuencia de la normativa internacional pues el requisito de la idoneidad aparece claramente recogido en la Convencin de los Derechos del Nio y en el Convenio de la Haya sobre proteccin de menores y cooperacin en materia de adopcin internacional y si bien se sola tener en cuenta en la prctica en los procedimientos de seleccin de familias adoptantes no apareca claramente formulado en nuestro derecho positivo. El artculo 24 dispone que la adopcin se ajustar a lo establecido por la legislacin civil aplicable. Segn el Cdigo Civil, reformado por la presente Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, la adopcin se constituye por resolucin judicial, que tendr en cuenta siempre el inters del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad. Para iniciar el expediente de adopcin es necesaria la propuesta previa de la entidad pblica a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pblica haya declarado idneos para el ejercicio de la patria potestad. No obstante, no se requiere propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1. Ser hurfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad. 2 Ser hijo del consorte del adoptante. 3. Llevar ms de un ao acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo. 4. Ser mayor de edad o menor emancipado. Asimismo, en los tres primeros supuestos sealados podr constituirse la adopcin aunque el adoptante hubiere fallecido, si este hubiese prestado ya ante el Juez su consentimiento, en cuyo caso los efectos de la resolucin judicial se retrotraern a la fecha de prestacin de tal consentimiento. La modificacin ms importante introducida en este precepto por la presente Ley, aparte del requisito de la idoneidad ya comentado, es que se especifica que no se requiere propuesta previa de la entidad pblica para iniciar el expediente de adopcin cuando el adoptando lleve ms de un ao acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo con el adoptante, lo cual supone una mejora evidente del texto anterior que haca referencia a llevar ms de un ao acogido legalmente por el adoptante lo cual plante diversos problemas de interpretacin.
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- 2601 Ahora es evidente que slo en el caso de que se haya acordado un acogimiento preadoptivo o una tutela podr el acogedor o tutor iniciar por s mismo el expediente de adopcin sin necesidad de esperar la propuesta previa del ente pblico. La presente ley tambin modifica el artculo 175 del Cdigo Civil que establece los requisitos de la adopcin y sustituye la expresin " La adopcin requiere que el adoptante tenga veinticinco aos" por la de "La adopcin requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco aos", manteniendo el resto de los requisitos que hacen referencia a que, en la adopcin por ambos cnyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad, pero en todo caso, el adoptante habr de tener, por lo menos, catorce aos ms que el adoptado. La presente Ley tambin modifica la regulacin de los consentimientos, asentimientos y audiencias que para la adopcin previene el artculo 177 del Cdigo Civil, en la misma linea que seal antes de otorgar al procedimiento una mayor garanta jurdica evitando posibles situaciones de indefensin del menor y sus padres frente a la administracin. Se mantiene la exigencia de que habrn de consentir a la adopcin, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce aos. Respecto de los asentimientos necesarios, se mantienen el del cnyuge del adoptante, salvo que medie separacin legal por sentencia firme o separacin de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente y el de los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privacin, sin embargo, la nueva redaccin establece que esta situacin slo podr apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, el cual podr tramitarse por los cauces del juicio verbal. Hasta ahora con los simples informes sociales aportados por la entidad pblica en los que se evidenciaba el incumplimiento por parte de los padres de las obligaciones derivadas de la patria potestad, se consideraba que los padres podan estar incursos en causa legal para la privacin de la patria potestad y se les citaba slo para audiencia respecto de la adopcin de sus hijos. Pues bien, ya no es necesario, como en la regulacin anterior, que los padres citados slo para audiencia comparezcan y aleguen que es necesario su asentimiento pues la apreciacin de la circunstancia de que se encuentran incursos en causa legal para la privacin de la patria potestad slo podr apreciarse en procedimiento judicial contradictorio con intervencin de todas las partes y en el que se practicarn, en su caso, las pruebas necesarias. Con la misma finalidad garantista, la Ley ha modificado el Cdigo Civil estableciendo que no ser necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, pero dicha imposibilidad deber ser apreciada motivadamente en la resolucin judicial que constituya la adopcin. Se mantiene que el asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan transcurrido treinta das desde el parto, lo cual es de dific cumplimiento en la practica pues en los pocos supuestos en que las madres manifiestan su voluntad de dar a su hijo en adopcin nada mas nacer, suelen abandonar el hospital antes de que transcurran los treinta das y despus es muy difcil o casi imposible localizarlas para que ratifiquen su asentimiento transcurrido el plazo legal. Boletn nm. 1776-Pg. 21

- 2602 Respecto de las personas que simplemente deben ser odas por el Juez para acordar la adopcin, junto a los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario, el tutor y el guardador y el adoptando menor de doce aos si tuviere suficiente juicio, la Ley ha modificado tambin el correspondiente precepto del Cdigo Civil y establece que la entidad pblica deber ser oda a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando lleve ms de un ao acogido legalmente por aqul. 10. Adopcin internacional En los ltimos aos se ha producido un aumento considerable de las adopciones de nios extranjeros por parte de adoptantes espaoles. Cuando se elabor la Ley 21/87 no era un fenmeno tan extendido y no haba suficiente perspectiva para abordarlo en dicha reforma, pero la presente ley si aborda la regulacin de la adopcin internacional. La ley diferencia las funciones que han de ejercer directamente las entidades pblicas de aquellas funciones de mediacin que puedan delegar en agencias privadas que gocen de la correspondiente acreditacin. As establece que corresponde a las entidades pblicas: a) La recepcin y tramitacin de las solicitudes ya sea directamente o a travs de entidades debidamente acreditadas. b) La expedicin, en todo caso, de los certificados de idoneidad y, cuando lo exija el pas de origen del adoptando, la expedicin del compromiso de seguimiento. c) La acreditacin, control, inspeccin y la elaboracin de directrices de actuacin de las entidades que realicen funciones de mediacin en su mbito territorial. Las funciones de mediacin a realizar por las entidades acreditadas sern las siguientes: Informacin y asesoramiento a los interesados en materia de adopcin internacional. Intervencin en la tramitacin de expedientes de adopcin ante las autoridades competentes, tanto espaolas como extranjeras. Asesoramiento y apoyo a los solicitantes de adopcin en los trmites y gestiones que deben realizar en Espaa y en el extranjero. Asimismo establece las condiciones y requisitos para la acreditacin de las agencias de mediacin entre los que es de destacar: Que se trate de entidades sin nimo de lucro inscritas en el registro correspondiente. Que tengan como finalidad en sus estatutos la proteccin de menores. Que dispongan de los medios materiales y equipos multidisciplinares necesarios para desarrollar sus funciones y que estn dirigidas por personas cualificadas por su integridad moral y por su formacin en el mbito de la adopcin internacional. Las entidades pblicas podrn retirar la acreditacin concedida mediante expediente contradictorio en caso de incumplimiento de las condiciones necesarias para su concesin o en caso de infraccin del ordenamiento jurdico.
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- 2603 Se prev la creacin de un registro de reclamaciones formuladas por las personas que acudan a las entidades acreditadas. Por ltimo se establece que en las adopciones internacionales nunca podrn producirse beneficios financieros distintos de aqullos que fueran precisos para cubrir los gastos estrictamente necesarios. La presente Ley tambin supone la modificacin de las normas de Derecho Internacional Privado relativas a la adopcin al establecer que no ser reconocida en Espaa como adopcin la constituida en el extranjero por adoptante espaol, si los efectos de aqulla no se corresponden con los previstos por la legislacin espaola. Tampoco lo ser, mientras la entidad pblica competente no haya declarado la idoneidad del adoptante, si ste fuera espaol y estuviera domiciliado en Espaa al tiempo de la adopcin. Por lo tanto la ley tambin establece la necesidad de la idoneidad de los adoptantes para la eficacia en nuestro pas de las adopciones constituidas en el extranjero lo cual era un compromiso adquirido por Espaa cuando ratific la Convencin de Derechos del Nio de Naciones Unidas que obliga a los Estados Parte a velar porque los nios que sean adoptados en otro pas gocen de los mismos derechos que los nacionales en la adopcin. Es evidente que el concepto de adopcin est indisolublemente ligado al concepto de familia, entendiendo por familia toda filiacin aceptada y asumida y, en todos los sentidos del trmino, cultivada, independientemente de cual sea su origen, matrimonial, extramatrimonial o adoptiva. La presente Ley tambin ampla y aclara las normas de Derecho Internacional Privado al establecer que el carcter y contenido de la filiacin, incluida la adoptiva y las relaciones paterno filiales, se regirn por la ley personal del hijo y actualmente prev que si no pudiera determinarse sta, se estar a la de la residencia habitual del hijo. 11. Medidas cautelares de proteccin

El artculo 158 del CC regula las posibles medidas cautelares a adoptar por un Juez en proteccin de los menores y permite interesar y adoptar rpidamente, con carcter urgente, medidas muy variadas para evitar perjuicios a los menores. Es un precepto al que cada vez se acude ms en la prctica pues la lentitud de muchos procedimientos judiciales tanto en materia penal como de derecho de familia exigen la adopcin urgente, aunque sea con carcter provisional, de determinadas medidas para proteger a los menores y evitarles posibles perjuicios. Este artculo ha sido modificado por la presente Ley y su tenor literal es el siguiente: El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictar: L Las medidas convenientes para asegurar la prestacin de alimentos y proveer las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.
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_ 2604 2. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones daosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda. 3. En general, las dems disposiciones que considere oportunas, al fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios. Todas estas medidas podrn adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdiccin voluntaria. Las principales reformas introducidas, aumentando, como es el tenor general de esta ley, las garantas y la proteccin de los menores son: 1. Que el juez puede dictar estas medidas y disposiciones de oficio, sin necesidad de que nadie, ni siquiera el Fiscal, las inste. 2. Que se pueden adoptar dentro de cualquier proceso o mediante un procedimiento de jurisdiccin voluntaria. Ello supone la posibilidad de que las medidas sean adoptadas con carcter cautelar por cualquier Juez al inicio o en el curso de cualquier proceso civil o penal. As resulta evidente que no slo el Juez de Primera Instancia puede adoptar estas medidas, sino que tambin puede hacerlo cualquier Juez de Instruccin durante la tramitacin de un procedimiento penal o el propio Juez de Instruccin de Guardia, de oficio porque lo estime necesario para proteger al menor o bien a instancia de parte o del Ministerio Fiscal. 3. Que tal y como establece el prrafo segundo que se aade al artculo 216 del CC, las medidas y disposiciones previstas en el artculo 158 podrn ser acordadas tambin por el juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores e incapaces, en cuanto lo requiera el inters de estos. Ello supone que la posible aplicacin de estas medidas se ampla a todos los menores y a situaciones que exceden de las relaciones paterno filiales, hacindose extensivas a las derivadas de la tutela y la guarda de menores. 12. Modificaciones procesales

La Disposicin adicional primera seala que se aplicarn las normas de la jurisdiccin voluntaria a las actuaciones que se sigan: 1. Para adoptar las medidas previstas en el artculo 158 del CC. 2. Contra las resoluciones que declaren el desamparo y la asuncin de la tutela por ministerio de la Ley y la idoneidad de los solicitantes de adopcin. 3. Para cualesquiera otras reclamaciones frente a resoluciones de las entidades pblicas que surjan con motivo del ejercicio de sus funciones en materia de tutela o guarda de menores. En este procedimiento los recursos se admitirn, en todo caso, en un solo efecto y quedar siempre a salvo el ejercicio de las acciones en la va judicial ordinaria, con lo que se persigue y, tal vez se logre, que las decisiones a adoptar en materia de proteccin de menores, muchas veces urgentes y cuya omisin puede provocar
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graves consecuencias para el menor, no se retrasen por razn de los trmites de los procedimientos ordinarios, estableciendo la posibilidad de acudir a un procedimiento ms rpido y sencillo. Asimismo establece que, con la excepcin de las declaraciones de incapacitacin y de prodigalidad, las dems actuaciones judiciales previstas en los Ttulos IX y X del Libro I del Cdigo Civil, que se refieren a la incapacitacin y a la tutela, cratela y guarda de los menores o incapacitados, se ajustarn al procedimiento previsto para la jurisdiccin voluntaria, con las siguientes particularidades: Tanto el Juez como el Ministerio Fiscal actuarn de oficio en inters del menor o incapaz, adoptando y proponiendo las medidas, diligencias y pruebas que estimen oportunas, supliendo la pasividad de los particulares y asesorndoles. No ser necesaria la intervencin de Abogado ni de Procurador. La oposicin de algn interesado se ventilar en el mismo procedimiento, sin convertirlo por ello en contencioso. Asimismo se establece que el Ministerio Fiscal deber velar para que, iniciado un procedimiento sobre reclamacin frente a las resoluciones de las entidades pblicas que surjan con motivo del ejercicio de sus funciones en materia de tutela o de guarda, se resuelvan en el mismo expediente todas las acciones e incidencias que afecten a un mismo menor, para lo cual el Fiscal promover ante los rganos jurisdiccionales las actuaciones oportunas previstas en la legislacin procesal. La cuestin es importante pues en la prctica ya viene ocurriendo que se tramitan a la vez, ante Juzgados distintos, distintos procedimientos sobre un mismo menor cuyas respectivas resoluciones independientes pueden dar lugar a pronunciamientos contradictorios. En estos casos el Fiscal ya ha interesado en ms de una ocasin bien la acumulacin de ambos procedimientos o bien que, como mnimo, uno de los procedimientos se suspendiera hasta que el otro sea resuelto, lo cual no siempre ha sido aceptado por el rgano judicial, por lo que tal vez hubiera sido ms correcto y prctico que directamente se hubiera modificado la legislacin previendo clara y directamente estos supuestos y estableciendo la obligacin de su tramitacin conjunta. No obstante, segn la Disposicin transitoria nica, los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirn por la normativa anterior. 13. Internamiento de un menor en un centro psiquitrico Otra cuestin que se aborda en la ley es el internamiento del menor en un Centro psiquitrico y con el objetivo de que se realice con las mximas garantas por tratarse precisamente de un menor de edad, se somete a la autorizacin judicial previa y a las reglas previstas en el artculo 211 del CC, con informe preceptivo del Ministerio Fiscal, equiparando, a estos efectos, el menor al presunto incapaz y no considerando vlido el consentimiento de sus padres para que el internamiento se considere voluntario, salvo en el caso de internamiento de urgencia en cuyo caso se deber dar cuenta cuanto, antes al Juez y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas.
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- 2606 Asimismo se establece que el intemamiento de menores se realizar en todo caso en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.

14. Sustraccin internacional de menores Un fenmeno que cada vez se da con mayor frecuencia es la sustraccin internacional de menores, que habitualmente tiene lugar dentro del marco de las disputas entre ex-conyuges por la guarda y custodia de sus hijos comunes y que supone que uno de los progenitores acude al pas donde su hijo convive con el otro progenitor y se lo lleva a otro pas o bien, al trmino del perodo en que legalmente le corresponde estar con su hijo, decide quedrselo y no devolverlo. Teniendo en cuenta esta problemtica, la presente Ley modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil y establece que la Seccin segunda del Ttulo IV del Libro III, se
denominar Medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de sustraccin

internacional estableciendo el procedimiento a seguir en los supuestos en que, siendo aplicable un convenio internacional, se pretenda la restitucin de un menor que hubiera sido objeto de un traslado o retencin ilcita. Por lo tanto, el primer requisito para poder aplicar este procedimiento es que exista convenio internacional en vigor entre Espaa y el pas donde haya sido trasladado o se encuentre retenido un menor. Se considera competente al Juez de Primera Instancia en cuya demarcacin judicial se halle el menor. Pueden iniciar el procedimiento la persona, institucin u organismo que tenga el derecho de custodia del menor y la autoridad central espaola a que se refiera el correspondiente convenio y en su representacin, la persona que sta designe. Las actuaciones se practican con intervencin del Ministerio Fiscal y no es preceptiva la intervencin de Letrado aunque los interesados pueden designarlo. A peticin del promotor del expediente o del Fiscal, el Juez podr acordar la custodia provisional del menor y cualquier otra medida de aseguramiento que estime oportuna. El procedimiento es rpido pues tiene carcter preferente y deber realizarse en el plazo de seis semanas desde su inicio. Una vez presentada la solicitud, el Juez dicta resolucin en un plazo de veinticuatro horas, requiriendo a la persona que ha sustrado o retiene al menor para que en un plazo mximo de tres das comparezca en el Juzgado con el menor y manifieste si accede o se opone a las restitucin del menor, bien entendido que slo oodr oponerse por alguna de las causas previstas en el correspondiente convenio cuvo texto se acompaar al requerimiento que se efectuar, adems, con los aoercib' '"e n to s legales.
dictar auto acordando la conclusin del procedimiento y la entrega la menor 1 t ' t i Z de su custodia y lo que proceda en cuanto a costas y gastos. titular Boletn nm. 1776-Pg. 26

Si el requerido comparece y accede a la restitucin se levantar acta

1T

- 2607 Si el requerido no comparece, se contina el procedimiento en su rebelda y se cita a los interesados y al Fiscal a una comparecencia que se celebrar en un plazo no superior a cinco das, en la que se oir a las partes y en su caso, separadamente, al menor, resolviendo el Juez mediante auto, dentro de los dos das siguientes, si procede o no la restitucin teniendo en cuenta el inters del menor y los trminos del correspondiente convenio. Si el requerido comparece y formula oposicin, esta se ventar ante el mismo Juez por los trmites del juicio verbal y en el acto de la comparecencia se oir a las partes y se podrn practicar pruebas, resolviendo el Juez mediante auto. Contra dicho auto slo cabr recurso de apelacin en un slo efecto, que deber resolverse en un plazo improrrogable de veinte das. Si el Juez acuerda la restitucin del menor, en el auto se establecer que la persona que traslad o retuvo al menor abone las costas y los gastos ocasionados, declarndose de oficio las costas en los dems supuestos. 15. Modificaciones puntuales Otras modificaciones puntuales introducidas por la presente ley son: 1. Aadir un nuevo prrafo al artculo 149 del CC en el sentido de que el obligado a prestar alimentos no podr elegir satisfacerlos pagando la pensin o manteniendo en su casa al que tiene derecho a ellos cuando dicha eleccin contradiga la situacin de convivencia determinada para el alimentista por ley o por resolucin judicial y cuando perjudique su inters. 2. Modificar el artculo 300 del CC reconociendo que en aquellos asuntos en que exista conflicto de intereses entre el menor y sus representantes legales o cuando el tutor no desempea sus funciones, el Juez, de oficio o a peticin del Ministerio Fiscal, del propio menor, esta es la novedad, o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, nombrar defensor judicial a quin estime ms idneo para el cargo. 3. La Ley introduce modificaciones en diversos artculos del Cdigo Civil, relacionados todos ellos con la proteccin de los menores y de sus derechos, con el fin de depurar los desajustes gramaticales y de contenido producidos por las sucesivas reformas parciales operadas en el Cdigo. 4. La Disposicin derogatoria nica deroga el Decreto de 2 de julio de 1948 por el que se aprob el texto refundido de la Legislacin sobre Proteccin de Menores y cuantas normas se opongan a la presente Ley. Es lgico que se derogue un texto que regula unas instituciones y organismos que ya no existen y que responde a unos principios sobre la proteccin de menores radicalmente distintos de los que inspiran y persigue la presente Ley, pero sin embargo, la legislacin actual en materia de reforma de menores est an formada en su mayor parte por textos legales del mismo ao 1948 y que responden a los mismos principios y son complementarios de los que ahora de derogan. 16. Carcter ordinario y orgnico del articulado Por ltimo hay que hacer constar que la Disposicin final vigsima tercera seala que artculos de la ley tienen carcter de Ley ordinaria, evidenciando as, a contrario
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sensu, los artculos que tienen carcter de Ley orgnica que, de conformidad con el artculo 81.1 de la Constitucin Espaola que otorga este carcter a las leyes relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, son todos los que establecen los derechos del menor, artculos 3 a 9 y lgicamente la propia disposicin final vigsima tercera. Los dems artculos, disposiciones adicionales, transitoria, derogatoria y finales tienen carcter de ley ordinaria y como la Ley pretende ser respetuosa con el reparto constitucional y estatutario de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, todos ellos, salvo los relativos a los derechos de los menores extranjeros, a la guarda de menores, al acogimiento familiar, al ndice de tutelas y a la adopcin, se consideran legislacin supletoria de la que dicten las Comunidades Autnomas con competencia en materia de asistencia social y subsidiaria respecto de las disposiciones especficas vigentes en aqullas Comunidades Autnomas que dispongan de Derecho Civil, Foral o especial propio.

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ESTUDIOS
LEY DE PROTECCIN JURDICA DEL MENOR
TERESA GISBERT JORD

Fiscal del Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana

NDICE 1. 2. 3. 4. 5. 6. Introduccin. mbito de aplicacin de la Ley. Principios generales. Derechos de los Menores. Medidas y Principios Rectores de la Accin Administrativa. Actuaciones en situacin de desproteccin social del menor: Situaciones de riesgo. Desamparo y Tutela. Guarda y acogimiento. 7. Superior vigilancia del Fiscal. 8. Tutela ordinaria. 9. Adopcin. 10. Adopcin internacional. 11. Medidas cautelares de proteccin. 12. Modificaciones procesales. 13. Internamiento de un menor en un centro psiquitrico. 14. Sustraccin internacional de menores: 15. 16. Modificaciones puntuales. Carcter ordinario y orgnico del articulado. Boletn nm. 1776-Pg. 5

- 2586 1. Introduccin

Como indica su exposicin de motivos, la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, pretende adecuar el ordenamiento jurdico a la realidad de nuestra sociedad actual abordando una reforma en profundidad de las tradicionales instituciones de proteccin del menor reguladas en el Cdigo Civil. En efecto, las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad han provocado un cambio en el status social del nio mediante el reconocimiento pleno de que los menores son titulares de derechos y que poseen una capacidad progresiva para ejercerlos. As, los menores de edad son considerados como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la bsqueda y satisfaccin de sus necesidades y en la satisfaccin de las necesidades de los dems. La Ley parte de la consideracin de que la mejor forma de garantizar social y jurdicamente la proteccin a la infancia es promover su autonoma como sujetos y por ello considera las necesidades de los menores como eje de sus derechos y, por ende, de su proteccin. Adems, la ratificacin por Espaa de la Convencin sobre los Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989, BOE 31 de diciembre de 1990, y del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, BOE 1 de agosto de 1995, obligaban a modificar en parte nuestra legislacin interna para adecuarla a lo establecido en los mismos. Aunque el ncleo central de la Ley lo constituye la modificacin de los correspondientes preceptos del Cdigo Civil, su contenido trasciende los lmites de ste para construir un amplio marco jurdico de proteccin que vincula a todos los poderes pblicos, a las instituciones especficamente relacionadas con los menores, a los padres y familiares y a los ciudadanos en general. Antes de entrar en un estudio ms pormenorizado del texto de la ley, me gustara resaltar tres puntos que considero muy importantes: 1. Que por primera vez se reconocen expresamente determinados derechos del menor, como el derecho a la libertad di. -expresin, el derecho de informacin, de libertad ideolgica, de participacin, el derecho a la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia as como del secreto de las comunicaciones y otros derechos ya reconocidos, como el derecho al honor y a la propia imagen, se matizan combinando su posible ejercicio con la necesaria proteccin de los menores como en el supuesto de difusin de datos que sean contrarios a su inters. En definitiva, la ley se configura como una Carta Magna de los menores pues si bien algunos derechos ya haban sido reconocidos expresamente en leyes especiales y todos ellos se encuentran incluidos en la Constitucin Espaola que se refiere a todos los espaoles sin distincin de edad, nunca hasta ahora se haba efectuado una recopilacin de derechos de menores en un marco jurdico individualizado de proteccin del menor. 2. El reconocimiento de que la proteccin de los menores no es solo responsabilidad de sus padres y de los poderes pblicos, sino que tambin es responsabilidad de la sociedad, por lo que se establece la participacin responsable de todos los ciudadanos
Boletn nm. 1776-Pg. 6

-2819Quiere llegarse a un equilibrio entre la competencia y las prerrogativas pblicas, 7 entre los intereses comunitarios y los de los Estados miembros < > . El articulo 90 denota cierta tensin entre ideas contrapuestas y busca un equilibrio entre ellas w. Por una parte, se sita dentro de una regulacin general basada en la defensa de la competencia; por otra parte, viene a suponer una reserva a favor de la intervencin de los poderes pblicos en la economa, ms all (dehors, outside) de las leyes del mercado. Con el fin de que no se ponga en peligro la liberalizacin comunitaria, y con 9 ello la realizacin del mercado interior < > , el precepto ha sido objeto hasta el momento de una interpretacin restrictiva por parte del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas <10>. Tal interpretacin restrictiva se ha hecho en relacin con el presupuesto del artculo 90.2 del impedimento en el cumplimiento de la misin especfica a ellas confiada, as como sobre el presupuesto de la delegacin o encargo de la gestin del servicio <">. No es esto sino una muestra ms de que el acento a nivel comunitario est en la competencia, tal como corrobora el propio artculo 90.2, que comienza declarando el sometimiento a las reglas del Derecho de la competencia la gestin de las empresas encargadas de la gestin de servicios de inters econmico general o que tengan 1 2 el carcter de monopolio fiscal < > ; el propsito es, en principio, que todo agente
(7) A . G A R D N E R , The Velvet R e v o l u t i o n ..., p g . 7 8 (delicate balance); FRIGNANI-WAELBROEX, Disciplina della concurrenza .... pg. 122; el equilibrio ha sido caracterizado bajo la idea de flujos y reflujos (Article 90; Ebb or Mow?) en la aplicacin del Derecho de la competencia (C. BRIGUT, Article ..., pgs. 263 y ss., preguntndose si el articulo 90.2 y la sentencia Corbeau infra comentada suponen el mecanismo de escape del Derecho de la competencia). (8) El precepto ha sido designado como un clair-obscur (G. TESAURO en AB1EG Nr. L131/88, de 27 de mayo de 1988, pg. 73). Un Article de renvoi, por STUYCK/VOSSENSTEIN, State Entrepreneurship ..., chapter I; la doctrina resalta el incremento producido en el nmero de casos jurisprudenciales, en virtud del artculo 90.2 (vase as BELLAMY/CHILD, Common Market Law .... 13-001 y 13-010, pgs.'8O2 y 807, respectivamente). (9) V a s e G R O E B E N / T H I E S I N G / E H L E R M A N N , Kommentar.... p g s . 2 5 6 5 y 2 5 6 9 ; BELLAMY/CHILD, Common Market Law ... 13-022, pg. 815; P. J. SLOT, Public enterprises ..., pg. 256; OBERMANN/SOUKUP, ffentliche ..., pg. 48; M. BAZEX, L entreprise publique ..., pg. 464: interpretacin restrictiva con el fin de no poner en peligro los fines del Tratado. Sentencias del Tribunal de Justicia Comunitario Ministerio Pblico contra Asjes de 30 de abril de 1986, cit, Rea, pg. 1425, apartado 40, y Verband der Sachversicherer contra Comisin de 27 de enero de 1987, asunto 45/85, Rec. pg. 405, apartado 1. Se entiende que cuando el Tratado ha querido sustraer ciertas actividades de la aplicacin de las normas sobre la competencia ha previsto una excepcin expresa al respecto.

> En general, vase la Sentencia BRT contra Sabam (BRT II) de 30 de enero de 1974, asunto 127/73, Rec. pg. 318, apartado 19 (interprtation stricte). En la sentencia Banco Exterior de Espaa (sentencia Banco de Crdito Industrial SA, hoy Banco Exterior de Espaa contra Ayuntamiento de Valencia de 15 de marzo de 1994, asunto C-387/92, Rec. p. 1-877, apartado 43, se recogen las sentencias que han seguido tal aplicacin restrictiva. Por todos, en la doctrina, BLANCO MORALES, LOS monopolios ..., pg. 113. () Vase seguidamente el estudio de los presupuestos del artculo 90.2. (l2 > Dejamos, simplemente, constancia de los monopolios fiscales, al centrar nuestro estudio en torno a los servicios pblicos. Aqullos se caracterizan por el hecho de que ciertas empresas se crean con el fin de recaudar determinados ingresos a favor del Tesoro Pblico gracias a la explotacin, en rgimen Boletn nm. 1777-Pg. 7

(10

- 2820 econmico que realice actuaciones econmicas (independientemente de su forma jur1 3 dica) respete el Derecho de la competencia < > , sin perjuicio de establecer una modulacin, en el rgimen jurdico, para ciertos operadores econmicos (">. De este modo, pueden establecerse ya dos conclusiones que permiten avanzar en el presente trabajo. La primera es que el servicio pblico encuentra un planteamiento jurdico concreto o especial respecto de las dems actividades econmicas; las empresas que gestionan servicios de inters econmico general tienen una vinculacin distinta (menos fuerte) que las simples empresas que realizan funciones simplemente mercantiles. La segunda es que el servicio pblico se integra dentro del planteamiento general de la competencia, dentro de la lgica de la competencia.

B)

Los servicios econmicos de inters general

En relacin con los ordenamientos nacionales que conocen los servicios pblicos, el artculo 90.2 es el precepto clave para buscar informacin acerca de su rgimen 1 5 jurdico < > . La terminologa empleada en el Tratado es la de servicios de inters econmico general, expresin que, a nivel comunitario, se ha formulado de manera general con el fin de englobar o afectar las distintas formas con que los Estados resuelven de monopolio, de una actividad. La actividad debe estar as vinculada con una misin fiscal, que permita la recepcin de ingresos para el presupuesto estatal. Como generalmente son al mismo tiempo monopolios comerciales, se rigen, asimismo, por el artculo 37 del Tratado. Vase MLLER-GRAFF/ZEHETNER, Offentliche und priviligierte ..., pg. 148; T. OPPERMANN, Europarecht ... 921; BELLAMY/CHILD, Common Market Law..., 13-002, pgs. 802 y ss.; K. RIECHENBERG, LOS monopolios ... pgs. 11 y ss.; M. BAZEX,L'entreprise public ..., pg. 470; J. M. SALA ARQUER, La liberalizacin ..., pg. 65, quien ejemplifica con el sector petrolero que la tendencia de los ordenamientos nacionales a configurar stos como servicios pblicos no es obstculo a la aplicacin del artculo 37 TCEE. El rgimen del artculo 37 rige en relacin con el intercambio de mercancas, ya que es donde los Estados pueden controlar o dirigir los intercambios, sin que se aplique, as, a los monopolios de prestacin de servicios; sin embargo, este principio quiebra cuando la prestacin de servicios pueda tener una influencia indirecta sobre los intercambios de mercancas entre los Estados miembros, en particular, cuando el monopolio de prestacin de servicios (...) conduzca a una discriminacin de los productos importados en relacin con los de origen nacional (sentencia Corinne Bodson contra SA Pompes Fnebres des Rgions Libres de 4 de mayo de 1988, asunto 30/87, Rea pgs. 2479 y 2480). <I3> Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas BRT contra Sabam (BRT II) de 30 de enero de 1974, cit, Rec. pg. 318, apartado 20. d4) gj Tratado parte de la idea de la competencia (E. J. MESTMACKER, Staat und Unternehmen ..., pg. 526); P. PESCATORE, Public and prvate aspects ..., pg. 377; A. E. GONZLEZ DIAZ-LLANOS,

Derecho ..., pgs. 494 y 499; J. A. MIAER, Dienstleistungsmonopole .... pg. 237 (para quien el artculo 90.2 no tiene siquiera relevancia prctica alguna); priman, en el mbito comunitario, las corrientes o polticas de liberalizacin. Desde el punto de vista de la institucin de la concesin se resalta que las empresas concesionarias de servicios pblicos han de respetar el Derecho de la competencia; vase
M. BAZEX, en VARIOS AUTORES, La concession .... pgs. 59 y ss.

<15) Para J. L. PINAR MANAS, op. cit, pg. 42, el 90.2 coincide con nuestros concesionarios y aquellas empresas que dispongan de autorizacin operativa excluyente de la actividad de terceros en el mismo sector. Boletn nm. 1777-Pg. 8

- 2821 1 6 las necesidades colectivas < > , sin hacerse coincidir (y de hecho sin que coincida <">), 1 8 por tanto, con ninguna forma nacional, tampoco as con el servicio pblico < > .

Cualquier jurista acostumbrado al Derecho comparado europeo puede, sin embargo, aventurar que el precepto (artculo 90.2) denota en su redaccin un claro influjo del Derecho francs. De hecho, a instancia de la delegacin francesa fue como se incluy la frmula empresas encargadas de la gestin de servicios, tan prxima terminolgica 1 9 y conceptualmente al service public francs < > . De ah que en otros ordenamientos sea necesario un proceso previo de acomodacin de tal expresin al mbito interno. Efectivamente, en el ordenamiento alemn, que no tiene desarrollada tal institucin o categora jurdica, se hace precisa una operacin de ajuste de tal concepto en el 2 0 ordenamiento interno < > . La cuestin est en centrar la referencia del Tratado (misin de inters econmico general) en relacin con el propio Derecho interno. La doctrina suele ofrecer una enumeracin de los sectores incluidos dentro de los servicios de inters econmico general. Estos abarcan, as, los sectores del transporte, las telecomunicaciones, as como tambin la actividad de las empresas de electricidad, gas y suministro de agua <21'. Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Ministerio Pblico de Luxemburgo contra Muller de 14 de julio de 1971, asunto 10/71, Rea pg. 739, y BRT contra Sabam (BRT II) de 30 de enero de 1974, cit, Rec. pg. 327. ("' BELLAMY/CHILD, Common Market Law ..., 13-023, pg. 816. Sentencias del Tribunal de Justicia Comunitario Ministerio Pblico de Luxemburgo contra Muller, cit, Rec. pg. 739 y BRT contra Sabam (BRT II), cit, Rec. pg. 327. (18 > Como dice P. DELVOLV, en VARIOS AUTORES, La concession ..., pg. 108, el servicio del artculo 90.2 del Tratado no coincide con servicio pblico, en tanto que ste puede no tener el carcter de inters general ni tampoco econmico (...). Tampoco es equivalente con la mencin del propio Tratado a los servicios, del artculo 60. En la doctrina, por todos, vase en este sentido, R. BENESCH, Die Kompetenzen der EG ..., pg. 12; BELLAMY/CHILD, Common Market Law ..., 13-023, pg. 816. (19> Vase, as, B. BORNER, Studien .... pg. 271, A. DERINOER, Das Wettbewerbsrecht .... art. 90, 72; E. PAGE, Member States ..., pgs. 19 y 28; A. BACH, Wettbewerbsrechtliche Schranken ..., pg. 47. (20 ' As se evita su comparacin con la expresin de prestacin de servicios que emplea el Cdigo Civil. Vase, S. GONZLEZ-VARAS IBEZ, El Derecho administrativo privado ..., pgs. 397 a 428.
(21)

(I6)

I. PEKNICE, en E. GRABUZ, Kommentar ..., artikel 90, 35; vase tambin OBERMANN/SOUKUP,

Qffentliche ..., pg. 52, para quienes el precepto est pensado para el transporte de personas, cosas y noticias (incluyendo entonces el ferrocarril, correo, telfono, radio, transporte martimo y areo), el abastecimiento (gas, electricidad y agua) y la gestin de los desperdicios (basura y aguas ...). En Espaa, J. SALAS HERNNDEZ, Servicio ..., pg. 201, incluye dentro del artculo 90.2 los sectores publificados (abastecimiento de aguas, correos y telgrafos, ferrocarriles, transportes, etc.) y las empresas que actan en el sector energtico. Desde la perspectiva britnica, los servicios de inters econmico general son las public Utilities (incluyndose tales sectores mencionados); BELLAMY/CHILD, Common Market Law ... 13-010, pg. 808; R. WAINWRIGTH, Public undertakings ..., pg. 250; en Holanda son los beheer van diensten, en Italia la referencia se hace a la gestioni di serrad. En relacin con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades se estiman as el mantenimiento de la navegabilidad de un curso de agua importante (sentencia Ministerio Pblico de Luxemburgo contra Muller, cit., Recl. 1971, pg. 723), la distribucin de agua (sentencia NV IAZ International Belgium contra Comisin de 8 de noviembre de 1983, asuntos acumulados 96, 102, 104, 105, 108 y 110/82, Rec. pg. 3369), la prestacin de servicios de telecomunicaciones (sentencia Repblia Italiana contra Comisin de 20 Boletn nm. 1777-Pg. 9

- 2822 C) Anlisis de los presupuestos del artculo 90.2 El servicio de inters econmico general debe deslindarse de las actividades econmicas que sean mera actividad econmica, mercantil o comercial <22>. Por otra parte, el carcter general del servicio no implica que la prestacin se extienda a todo el territorio nacional, pues basta para ello con que se haga en una parte del territorio como ocurre con la distribucin de energa por demarcaciones (en Alemania) <23>. Otro presupuesto es la exigencia de inters econmico; conlleva ste que queden excluidos dentro de su mbito de aplicacin los servicios de inters cultural o social, o en cualquier caso, todos los de carcter no econmico <24>. Desde el Derecho administrativo, el inters en deslindar cundo la actividad es de tipo econmico, reside en lograr excluir la aplicacin del Derecho de la competencia respecto a agentes que cumplan funciones pblicas. As, la sentencia del Tribunal de las Comunidades 2 5 Europeas de 17 de febrero de 1993 < > declara la inaplicacin del Derecho de la competencia, en razn de que los organismos de gestin de la Seguridad Social no realizan una funcin econmica sino social basada en el principio de solidaridad nacional y desprovista de lucro econmico. Las empresas han de haber sido encargadas (charges, betraute) de la gestin. La interpretacin de esta regla ha sido hecha de manera restrictiva por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, exigiendo la presencia de una ley o de un acto del poder pblico (un Hoheitsakt), para que entre en aplicacin la prescripcin del artculo 90.2 <2.
de marzo de 1985, asunto 41/83, Rec. pg. 873) y las emisiones de televisin (sentencia G Sacchi de 30 de abril de 1974, cit, Rec. pg. 409). 2 2 < > R. QtmGER.EG-Vertrag..., pg. 271, con numerosa jurisprudencia. 2 3 <> Sentencia Ministerio Publico Italiano contra SAIL de 21 de marzo de 1972, asunto 82/71, Rec. pgs. 119 y ss. (146 y 153, apartado 8): (nicht notwending die Gesamtbevolkerung in Betrachtkommt, sondern auch einzelnen Bevolkrungsgruppen). Vase GLEISS/HIRSCH, Kommentar zum EWG ..., 11; OBERMANN/SOUKUP, Offentliche, pg. 50: no es necesario que el inters general satisfaga el inters de toda la poblacin del Estado miembro; basta con que sea de un grupo de poblacin (as de un municipio); lo mismo puede decirse para los monopolios fiscales a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Corinne Bodson contra SA Pompes fnebres des rgions libres de 4 de mayo de 1988, cit, apartado 13. 2 4 < > Decisin GEMA JO 1971 L134/15 1971 CMLR D35; J. SALAS HERNNDEZ, Servicio ..., pg. 201; la motivacin econmica tiene que estar presente (OBERMANN/SOUKUP, Offentliche .... pg. 50); BELLAMY/CHILD. Common Market Law..., 13-023, pg. 816. 2 5 < > Sentencia del Tribunal de las Comunidades Europeas de 17 de febrero de 1993 Poucet (asunto C-159 y 160/91, Rec. p. 1-637). 2 6 < > Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Puerto de Genova de 10 de diciembre de 1991, asunto C-179/90, Rec. p. 1-5889 y ss.; sentencia BRT contra SABAM (BRT II) de 30 de enero de 1974, cit., pg. 327; sentencia Ministerio Pblico de Luxemburgo contra Muller de 14 de julio de 1971, cit, pg. 730, apartado 11; sentencia Zchner contra Bayerische Vereinsbank de 14 de julio de 1981, asunto 172/80, Rec. pgs. 2021 y ss. En la doctrina vase WACHSMANN/BERROD, Les enteres ..., pgs. 43 y ss.; GROEBEN/THIESING/EHLERMANN, Kommentar ..., pg. 2570; un act of publie authority (BELLAMY/CHILD, Common Market Law..., 13-022, pg. 816. Boletn nm. 1777-Pg. 10

- 2823 -

Si se quiere inaplicar el Derecho de la competencia, la empresa en cuestin ha 2 7 de estar impedida para la realizacin de la misin encomendada < > (obstruct the 2 8 performance of the tasks < >, faire echec, Verhinderung). De este modo, no vale alegar la dificultad para la realizacin de la actividad, ya que ha de tratarse de un impedimento cao. Por otra parte, la limitacin slo puede operar en tanto en cuanto se haga necesaria la realizacin de la misin conferida <30>. El impedimento se refiere, o bien a la propia prestacin del servicio (respecto de las empresas que gestionan servicios de inters general), o bien a la realizacin de la actividad fiscal encomendada (que es el segundo de los supuestos regulados en el artculo 90.2). Este hecho ha de comprobarse caso por caso, debindose subrayar al paso la aplicacin restrictiva de este presupuesto en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Comunitario <31>. D) Un lmite de la excepcin a la competencia prevista en el artculo 90.2: el artculo 90.2 in fine

La excepcin del artculo 90.2 (respecto al rgimen de competencia) encuentra a su vez excepcin en el Tratado. Para que entre en aplicacin aqulla, no habr de quedar afectado el desarrollo de los intercambios de forma tal que sea contrario al inters de la Comunidad. Con otras palabras, el perjuicio del desarrollo del trfico comercial se permite siempre que no se contraren los intereses de la Comunidad. Este precepto es una limitacin a la excepcin del artculo 90.2; es decir, la inaplicacin de la competencia no puede conducir a un perjuicio de los intereses de la Comunidad. En principio, el precepto conduce directamente a una ponderacin entre los intereses de la Comunidad (los cuales se extraen de los fines y principios del Tratado, esencialmente la realizacin de la competencia) con los que se presenten en el caso concreto. As, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de 3 2 marzo de 1991 < > mantiene: Esta disposicin pretende conciliar el inters de los Estados miembros en utilizar determinadas empresas, fundamentalmente del sector pblico, como instrumento de poltica econmica y fiscal, con el inters de la comunidad en la observancia de las normas sobre competencia y en el mantenimiento de la unidad del mercado comn. En este sentido, interesante es que junto a la vinculacin a las reglas del Tratado, en materia de poltica de competencia, la va del ltimo inciso del artculo 90.2 abre
(27) Vase sentencia del Tribunal de Justicia Comunitario Repblica Italiana contra Comisin de 20 de marzo de 1985, cit. (28) Al respecto, con un anlisis jurisprudencial, R. WAINWMGTH, Public undertakings ..., pgs. 250 y251. (29) R_ WAINWRIGTH, Public undertakings ..., pg. 252. 3 0 < > Sentencia Comisin contra Repblica Francesa de 10 de julio de 1991, asunto C-294/89, Rec. pgs. 1-3591 y ss.; decisin de la Comisin de 26 de julio de 1976 (BNIA), AB1EG 1976 Nr.L231/24. 3 1 < > Vase P. von WILMOWSKY, Betraute Unternehmen ..., pgs. 554 y ss.; E. J. MESTMCKER, Staat und Unternehmen ..., pg. 568. 3 2 < > Sentencia Repblica Francesa contra Comisin, asunto C-202/88, Rec. p. 1-1227, apartado 12. Vase tambin la Decisin de la Comisin No. 91/50 OJ. L28/32 y 44 (1991), apartado 47, Ijsselcentrale. Boletn nm. 1777-Pg. 11

- 2824 la posibilidad de un control, de la actividad de las empresas, en virtud del principio de no discriminacin en razn de la nacionalidad (articulo 6), al ser un principio fundamental del Tratado; la doctrina apunta tambin el respeto del Derecho derivado y de los derechos fundamentales comunes a los Estados miembros (33>. De este modo, si una actuacin puede ampararse en el articulo 90.2 (y con ello no estar sujeta a las reglas de la competencia) ha de comprobarse, al mismo tiempo, si no se contrara el inters de la Comunidad, pues en cualquier caso los principios bsicos del Tratado deben quedar a salvo:

2.

La eficacia del Derecho de la competencia

A) Los poderes de la Comisin

El articulo 90.3 del Tratado concreta la misin general de la Comisin, de velar por la aplicacin de las disposiciones del Tratado (establecida, con carcter general, en el artculo 155 del Tratado), con la facultad de tal rgano comunitario, de velar 3 4 por el cumplimiento de las disposiciones del artculo 90 < > , pudiendo aqua, pues, dictar para ello las correspondientes directivas o decisiones contra los Estados. En esta regulacin est implcita ya cierta tensin y es fcil, as, entender que este artculo pueda dar lugar a controversias entre los Estados y la Comisin Europea; as, cuando una determinada Administracin se niega a aplicar las reglas de competencia invocando 3 5 el artculo 90.2 del Tratado < > . Tambin cuando un Estado pretende que la Comisin intervenga contra otro Estado miembro. Asimismo, frente a las decisiones que la Comisin pudiera adoptar contra las empresas, con el fin de que stas cumplan el Derecho de la competencia, stas pueden invocar el artculo 90.2, alegando que la observancia del Derecho de la competencia (o de otros preceptos del Tratado) en el caso concreto les impedira realizar el fin pblico que se les ha encomendado, y que la violacin del Tratado ha sido provocada por el modo en que el Estado les ha encomendado la misin correspondiente; entonces, la Comisin no puede proceder contra tal empresa y tomar las medidas correspondientes contra los Estados (artculo 90.3).
3 3 < > R. BENESCH, Die Kompetenzen der EG .... pg. 19, apunta, al respecto, los artculos 2, 3, 7 (ahora 6), 9, 30, 38, 48, 51, 59, 67 y 85 y ss.; vase tambin I. PEKNICE, en E. GRABITZ, Kommentar .... 59 del art. 90. <34) En la doctrina existen numerosos comentarios sobre el artculo 90.3; por todos, pueden verse MOAVERO-MILANS, L'attuazione dell'art. 90 CEE, pargrafo 3 ..., pg. 302; F. VON BURCHAKD, Die Kompetenzen der EG-Kommission..., pg. 339. En la jurisprudencia, por todas, vase asuntos acumulados C-46/90 y C-93/91, Lagauche y otros, con una interpretacin extensiva de tales poderes de la Comisin. (35) As, la sentencia de 30 de junio de 1988, Comisin contra la Repblica Helnica, asunto 226/87, Rea pgs. 3611 y ss., por la que se condena al Gobierno de Grecia al cumplimiento de la decisin de la Comisin. Vase, igualmente, la sentencia Comisin contra Repblica Helnica de 13 de diciembre de 1990, asunto C-347/88, Rec. pgs 1-4747; pone sta de manifiesto las dificultades que pueden generarse en torno a la aplicacin de las disposiciones de la Comisin frente a los Estados miembros.

Boletn nm. 1777-Pg. 12

- 2825 -

B)

El problema del efecto directo del artculo 90.2

La importancia de esta, cuestin (del efecto directo del artculo 90.2) reside en el hecho de comprobar el grado de validez del artculo 90.2 ante una jurisdiccin nacional; de tener efecto directo, el artculo puede ser entonces invocado por una empresa que pretende exonerarse del cumplimiento del Derecho de la competencia; asimismo, por cualquier particular, basndose, por ejemplo, en su primer inciso, que sienta el sometimiento en principio de las empresas gestoras de servicios de inters general, al Tratado, o discutiendo los presupuestos del artculo 90.2 en el caso concreto. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades parti al respecto de una respuesta en sentido negativo, declarando que ante las jurisdicciones nacionales 3 S no surta efectos el artculo 90.2 < > , sin perjuicio de los efectos que resultan del artculo 90.3 (que faculta a la Comisin a emprender las medidas necesarias para la defensa del Derecho de la competencia w>). Sin embargo, en la actualidad se atribuye a los 3 8 rganos jurisdiccionales nacionales la facultad de aplicar el artculo 90.2 < > ; as, en 3 la sentencia Corbeau < el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sienta que corresponde al rgano jurisdiccional remitente (nacional) examinar si una empresa
( 3 S > Vanse, al respecto, los estudios jurisprudenciales de A, BACH. op. cit., pg. 49 y nota a pie de pgina 104; NICOLMDES/VAN DER. KLUGT, The Competiion Policy ... (appendix); P. J. SLOT, Public enterprises ..., pgs. 265 y ss.; WHISH/SUFRIN, competition Law .... pg. 340; D. BERLN, L'application dudroit...; tambinRWALZ, Der Vorrang...;M. DoLFEN.Der Verkehr..., pg. 156. (37 > Sentencias del Tribunal de Justicia Comunitario Ministerio Pblico de Luxemburgo contra Muller, cit, apartado 16 (nicht geeignet, individuelle Rechte zu begrnden, die die nationale Gerichte zu beachten haben); y sentencia Italia contra Comisin de 20 de marzo de 1985, cit, Rec. pg. 888, apartado 30 (nicht dem Ermessen des Mitgliedstaats berlassen. Nach Artikel 90, Absatz 3 kommt vielmehr der Kommission eine berwachungsftmlction). (38) Suele apuntarse el comienzo en la sentencia Ahmed Saeed de 11 de abril de 1989, asunto C-66/86, Rec. p. 1-803, apartados 45 y 55 a 57: corresponde al juez nacional verificar s a la empresa que invoca el apartado 2 del artculo 90 se le ha encomendado efectivamente la gestin de un servicio de inters econmico general (el Tribunal remitente era el Tribunal Supremo alemn); este criterio fue confirmado en la sentencia Elliniki Radiophonia TileorassiAE (ERT) de 18 de junio de 1991, asunto C-260/89, Rec. p. 1-2925, apartado 34 y en la sentencia Puerto de Genova de 10 de diciembre de 1991, cit, Rec. p. 1-5930. En general, en relacin con el Derecho de la competencia, la jurisprudencia comunitaria ha venido manteniendo el efecto directo y con ello la posibilidad de sus invocacin ante los Tribunales nacionales, como derechos subjetivos de los ciudadanos (as, de los artculos 85 y 86, en las sentencias Sacchi de 30 de abril de 1974, cit, Merci Convenzionali de 10 de diciembre de 1991 (asunto C-179/90), Automec de 18 de septiembre de 1992 (asunto T-24/90) o BRT contra SABAM (BRT II) de 30 de enero de 1974, cit, de la cual selecciono un prrafo ilustrativo a continuacin: Siendo las prohibiciones de los artculos 85 y 86 aptas por su propia naturaleza para producir efectos directos en las relaciones entre particulares, estos artculos crean directamente derechos para los justiciables que los rganos jurisdiccionales nacionales deben garantizar; incluso aunque se hubiera iniciado un procedimiento del artculo 90.3 por la Comisin, tales acciones comunitarias no paralizan el enjuiciamiento de los Tribunales nacionales, tal'como esta misma sentencia resalta). 3 9 < > Sentencia de 19 de mayo de 1993, asunto C-320/91, Rec. p. 1-2533.

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- 2826 puede invocar el artculo 90.2, aplicando los criterios establecidos por el Tribunal. As pues, este precepto tiene efecto directo y puede ser directamente aplicado por las instancias nacionales < . 3. 1 Derecho de la competencia como pauta o medida de legalidad de los servicios pblicos

A)

El ejercicio de la actividad de las empresas gestoras de servicios pblicos conforme al Derecho comunitario de la competencia

A continuacin se trata de estudiar la perspectiva de la sujecin a Derecho comunitario (principalmente al Derecho de la competencia) de la actividad de las empresas gestoras de servicios pblicos. Especial inters muestra el abuso de posicin dominante, principalmente por lo que se refiere a su utilidad para deducir reglas objetivas de comportamiento que sirvan de pauta para la actuacin de tales empresas (sujecin a los principios de igualdad, proporcionalidad, transparencia, etc.). Por otra parte, todo este planteamiento general (de sujecin de los servicios pblicos al Derecho de competencia) encuentra un lmite en el artculo 90.2, pues el sometimiento a ste no llega hasta el punto de impedir la realizacin de la misin que les ha sido confiada. Con esto a su vez, corroborando todo ello la existencia de un plantemiento especfico en relacin con los servicios pblicos, no puede llegarse a contrariar el inters de la Comunidad (artculo 90.2 inftne). Puede, en principio, empezarse, entonces, por la definicin del abuso de posicin dominante, para despus ponerlo en relacin, concretamente, con las empresas gestoras de servicios pblicos. En primer lugar, la posicin dominante se define por la intensidad del efecto de alteracin del mercado, as como por la cuota de mercado que posea la empresa . 4 2 Concretamente, entonces, el abuso de posicin dominante es < > : La actividad que puede influir en la estructura de un mercado en el que, debido a la presencia de la empresa en cuestin, la intensidad de la competencia se encuentre ya debilitada y que produce el efecto de obstaculizar por medios
d) Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 27 de abril de 1994, Sentencia Gemeente Almelo y otros contra Energiebedrijf Ijsselmij NV, asunto C-393/92 Rec. pgs. 1-1477 y ss. (4i) Para una aplicacin de los abusos de posicin dominante a las empresas monopolisticas, vanse las sentencias Sacchi, British Telecom, GB-Inno-BM, ERT, Puerto de Genova, Hofner y Elser contra Macroton, etc. (citadas y comentadas por H. E. AKYRED-KIEVTTS, The application of article 86 of the EEC to State Monopolies, en STUYCK/VOSSESTEIN, State Entrepreneurship ...); BERMANN/GOEBEL/DAVEY/FOX, Public enterprises ... pgs. 881 y ss.; R JOLIET, Monopolization and abuse of dominant positlon ...; C. A. CABOZ SANTANA, O abuso ...; para una definicin del abuso de posicin dominante, I.
MARTNEZ DEL PERAL CAOICAL, La definicin del mercado ..., pgs. 47 y ss.; tambin C. FERNNDEZ-LERGA,

Abuso ...; con ejemplos jurisprudenciales, R. ZCH, Wettbewerbsrecht..., pgs. 235 y ss.; en el mbito interno, I. F. HOCHBAUM, en GROEBEN/THIESING/EHLERMANN, Kommentar .... pgs. 2576 a 2591, 81, Boletn nm. 1777-Pg. 14

- 2827 diferentes de los que rigen una competencia normal de productores o servicios sobre la base de las prestaciones de los agentes econmicos, el mantenimiento del grado de competencia que an exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia. Asimismo, se define el abuso de posicin dominante como <43>: La posicin de potencia econmica de la empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante, dndole la posibilidad de ocupar comportamientos independientes en una medida apreciable frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, sus consumidores. En segundo lugar, en relacin con los servicios pblicos puede ejemplificarse la regla de la sujecin de sus empresas gestoras al Derecho comunitario de la competencia, y, concretamente, al abuso de posicin dominante. As, entre una numerosa jurisprudencia puede tomarse la sentencia Ahmed Saeed de 11 de abril de 1989, en relacin con un abuso causado por la imposicin de tarifas elevadas a otras empresas en el contexto de la gestin de un servicio pblico de transportes <44>: La aplicacin de tarifas para vuelos regulares que resulten de acuerdos bilaterales o multilaterales puede constituir una explotacin abusiva de posicin dominante en el correspondiente mercado, en particular, cuando una empresa en posicin dominante ha conseguido imponer a otras empresas de transporte la aplicacin de tarifas excesivamente elevadas o reducidas o, incluso, la aplicacin exclusiva de una nica tarifa sobre una misma lnea (apartado 46) <45>. Ms all, ha de constatarse una conexin especial del abuso de posicin dominante con las empresas gestoras de servicios pblicos, principalmente cuando actan en
en relacin con las posiciones dominantes en el mbito de la energa, y op. cit, pg. 2595, 85 (en el mbito de telecomunicaciones), op. cit, pg. 2596, 86, respecto del servicio de correos). Interesante es el tema de los abusos de posicin dominante causados por empresas oligopollsticas; junto a la aplicacin de tal abuso de posicin dominante, es importante el instrumento del control de las concertaciones de empresas, como va para evitar o prevenir las posiciones de poder en el mercado, propensas a un abuso (es el fenmeno de las posiciones de dominio conjuntas, que parte del caso en el que las empresas en realidad son una unidad econmica; vase J. M. JIMNEZ DE LAIGLESIA, Derecho ..., pg. 142). Igualmente, puede considerarse el caso por el cual se incurre en abuso de posicin dominante no por una concentracin stricto sensu sino por una vinculacin econmica de hecho (as, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas Vidrio plano, asuntos acumulados T-68/89, T-77/89 y T-78/89). Vase el articulo 86 del Tratado, que recoge las modalidades de abuso de posicin dominante. < 4 2 > Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Hoffman-La Roche contra Comisin de 13 de febrero de 1979, asunto 85/86, Rec. pg. 541. (43 > Sentencia United-Brands Company contra Comisin, de 14 de febrero de 1978, asunto 27/76, Rec. pgs. 207 y ss. (pg. 286, apartados 63 a 66; vase tambin pg. 290). Sentencia citada supra, pg. 851, apartado 45. La sentencia se remita a las autoridades judiciales nacionales para la comprobacin de tal hecho en el caso concreto (apartado 45).
(45) (44)

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- 2828 monopolio (al aparecer entonces de manera especialmente clara la posicin dominante) (). Pero, a efectos de avanzar en el rgimen jurdico comunitario de las empresas gestoras de servicios pblicos, no puede olvidarse el artculo 90.2 del Tratado, al sentar un criterio especfico de sujecin al Derecho de la competencia, para el caso concreto de la gestin de los servicios pblicos. Como ya nos consta, el sometimiento en estos casos no puede llegar a impedir la misin que tales empresas tienen conferida (artculo 90.2).
4 7 As, la sentencia de 10 de julio de 1991 < > se enfrentaba ante el derecho de dilucidar si constituan abuso de posicin dominante ciertas prcticas de una empresa que, 4 8 en rgimen de monopolio, gestionaba el servicio pblico de radiodifusin < > y cuyas funciones eran las de velar por la revalorizacin de la lengua y cultura irlandesa. El Tribunal consider que, si bien nada se opona al monopolio en s sobre tal actividad de progamacin, constitua un abuso el que el ejercicio de los derechos conferidos no se correspondiera con la funcin esencial de tales derechos.

Quedaba entonces por comprobar si esta prctica se justificaba en virtud del artculo 90.2. As, la empresa pblica irlandesa (Radio Telefis) se negaba a autorizar a otra empresa la publicacin de listas de programacin semanales, acaparando tal actividad con la justificacin de que ello era necesario en relacin con su misin conferida (alegando pues el artculo 90.2) sin embargo, el Tribunal entendi que dichas prohibiciones fueran incompatibles con el desarrollo de su misin (presupuesto del artculo 90.2). Ms concretamente consider que: Es difcil concebir que la publicacin de revistas exhaustivas de televisin por terceros pueda poner en peligro los objetivos de servicio pblico invocados; (...) el hecho de reservarse la publicacin responde nicamente a fines comerciales y, por consiguiente no contribuye en modo alguno a la realizacin de su misin cultural, social y educativa.
(46) Vase sentencia del Tribunal Superior de Justicia SA Centro belga de estudios de mercado-Telmarketing (CBEM) contra SA Compaa luxemburguesa de Teledifusin (CLT) y SA Informacin Publicidad Benelux (IPB) de 3 de octubre de 1985, asunto C-311/84, Rec. pgs. 1-3261 y ss. (pg. 3278, apartado 27). Tambin en la sentencia RTT (Rgie des tlgraphes et des tlphones) contra GB-Inno-BM de 13 de diciembre de 1991, asunto C-18/88, Rec. pgs. 1-5941 y ss. establece igual conexin en relacin con la empresa belga del servicio telefnico.
(47) Sentencia Radio Telefis Eireann contra Comisin de las Comunidades Europeas, asunto T-69/89, Rec. pgs. 11-485 y ss.; procesalmente, Radio Telefls Eireann haba ejercitado un recurso de anulacin frente a la decisin de la Comisin, por la cual sta declaraba que las polticas y prcticas, seguidas por aqulla, constituan abuso de posicin dominante. 4 8 < > Apartado 4. El supuesto parta de una denuncia ante la Comisin, de otra empresa, con el fin de que tal instancia comunitaria dictara una decisin por la que se declarara el abuso de posicin dominante de la empresa pblica irlandesa, a lo cual procedi la Comisin mediante Decisin de 21 de diciembre de 1988; sta fue entonces recurrida ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por la empresa pblica irlandesa.

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- 2829 Tambin la sentencia Ahmed Saeed de 11 de abril de 1989, cit, ilustra acerca de la posibilidad de la aplicacin de la excepcin del artculo 90.2, respecto de las tarifas de las compaas areas a quienes los poderes pblicos hayan obligado a explotar lneas que no son rentables desde un punto de -vista comercial, pero cuya explotacin resulta necesaria por razones de inters general. El Tribunal de Justicia Comunitario sent este criterio y acto seguido dej a la estimacin de las autoridades administrativas y judiciales nacionales cundo poda presentarse tal situacin. As pues, esta jurisprudencia sirve de ejemplo de la sujecin de los servicios pblicos al Derecho comunitario, en relacin con los criterios que han sido apuntados: Sujecin a la regla del abuso de posicin dominante y posible justificacin de las prcticas restrictivas de la competencia en virtud del artculo 90.2.

B) La sujecin de las empresas gestoras de servicios pblicos a reglas jurdicas de carcter objetivo en virtud de la aplicacin de la tcnica del abuso de posicin dominante Mediante un anlisis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Comunitario puede llegarse a la conclusin de que la aplicacin del abuso de posicin dominante conduce a la sujecin de las empresas gestoras de servicios pblicos a principios jurdico objetivos. As, al principio de igualdad en la sentencia Puerto de Genova <49>, cuando se concluye el respeto por el principio de igualdad respecto de la actuacin de una empresa gestora de un servicio econmico de inters general, conclusin a la que se lleg en virtud de la tcnica del abuso de posicin dominante; el supuesto haca referencia a la vulneracin de la fijacin igualitaria de los precios <50>. En esta misma sentencia Puerto de Genova (apartado 19) se establece la sujecin al principio de proporcionalidad (concretamente a la hora de establecer un precio, atendiendo al coste real del servicio), si la empresa no quiere incurrir en abuso de posicin dominante. La sujecin al principio de proporcionalidad se establece, asimismo, en la sentencia Corinne Bodson contra SA Pompes fnebres des rgions libres de
Sentencia de 10 de diciembre de 1991, cit., apartado 41. Vase tambin, para una sujecin al principio de igualdad, la sentencia G. Sacchi, cit., pgsl. 430 y 431, apartados 14 y 17 y la sentencia British Leyland Public Limited Company contra Comisin, asunto 226/84, Rea 1986, pgs. 3304 y ss. (apartado 30). < 5 0 > As, facturar precios desproporcionados; tambin conceder reducciones de precio a determinados usuarios, lo cual ocasionaba la necesidad de compensar dichas reducciones mediante un aumento de los precios facturados a otros usuarios. En la sentencia Michelin de 9 de noviembre de 1983 (asunto 322/81, Rea pg. 3461, apartados 87 a 91) se aplic, igualmente, tal principio de igualdad, si bien se consider que no haba prctica abusiva en el sentido del artculo 86.2c, porque no se haba demostrado que las diferencias de trato entre diferentes proveedores eran resultado de la aplicacin de criterio desiguales, y que no estaban justificadas por razones comerciales legtimas (apartado 90). Vase tambin la sentencia General Motors Continental contra Comisin de 13 de noviembre de 1975, asunto 26/75, Rea apartados 10 y 11. Boletn nm. 1777-Pg. 17
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4 de mayo de 1988, pues los principios han de guardar una proporcin razonable 5 1 con el valor econmico del servicio prestado < > . Junto a este control que permite el Derecho de la competencia (as, en virtud del abuso de posicin dominante), el Derecho comunitario deja deducir la mxima de sujecin de las empresas pblicas a las reglas fundamentales del Tratado (artculo 90.2). En este sentido, puede pensarse en 5 la vinculacin al principio de libertad de circulacin de servicios o de mercancas <2 > o al principio de no discriminacin en razn de la nacionalidad. Un caso que ilustra al respecto es el de la decisin de la Comisin, en virtud del artculo 90.3 del Tratado, de fecha 22 de junio de 5 3 1987 < > , en la que se dispuso la prohibicin de que el Estado espaol aplicase tarifas distintas, a los residentes espaoles y a los extranjeros de la Comunidad, en los transportes areo y martimo entre la Pennsula y las islas Canarias y Baleares. Por otra parte, importante es recordar en este contexto que una vulneracin de los principios fundamentales del Tratado supondra una vulneracin del ltimo inciso del propio artculo 90.2; es decir, no valdra, en este caso, ni siquiera con alegar un impedimento de la misin conferida, por parte de la empresa a la que se ha delegado un servicio de inters econmico general. La sujecin de la actividad de las empresas pblicas a los principios del Tratado es importante al proporcionar un criterio de sujecin a Derecho de la actuacin de las empresas pblicas gestoras de servicios pblicos. C) El abuso deposicin dominante como va para facilitar la liberalizacin comunitaria En relacin con las virtualidades del Derecho de la competencia concretamente de los abusos de posicin dominante) es, finalmente, interesante ilustrar acerca del uso que de stos se ha hecho para facilitar la apertura del rgimen de liberalizacin comunitaria, abriendo a la competencia los servicios pblicos. De ello son testimonio algunas decisiones de la Comisin, que tienen en comn la intencin de abrir la competencia a los agentes que tradicionalmente5 realizaban el trayecto de forma exclusiva. 4 As, en la decisin de 26 de febrero de 1992 < > ciertos indicios llevaban a la Comisin a constatar la existencia de una posicin dominante de la empresa area Aer Linguis 5 5 entre las lneas de Dubln y Londres < > . La Comisin estim que la causa del abuso de posicin dominante estaba en la negativa de Aer Linguis a participar en acuerdos
' Sobre el concepto de principio de proporcionalidad, la sentencia de 9 de noviembre de 1995 (asunto C-426/93). En relacin con los abusos de posicin dominante en la fijacin de precios puede verse J. Basedow, Europarechtliche ..., pag. 361. S 2 < > M. BAZEX, L'entreprise publique ..., pg. 468. S 3 < > Decisin 87/359, relativa a las reducciones de tarifas de los transportes areo y martimo reservadas exclusivamente a los residentes espaoles en las islas Canarias y Baleares, DOCE nm. L 194/28. (54> Decisin 92/213, DOCE L nm. L 96/34, relativa a un procedimiento de aplicacin de los artculos 85 y 86 del Tratado CE, IV/33.544 British Midland contra Aer Linguis. (55) Principalmente, a la luz de la elevada cuota de Aer Linguis en tal mercado as como la presencia de obstculos al acceso de otras compaas en el trayecto Dublin-Londres (vase apartado 20). Boletn nm. 1777-Pg. 18
<51

-2831 de combinacin de pasajes <56>, privando a British Midland de la oportunidad de entrar en competencia equitativa con Aer Linguis, sin que para sta supusiera una desventaja importante (apartado 43) <57>. En la jurisprudencia del Tribunal puede mencionarse, como ejemplo, la sentencia Puerto de Genova de 10 de diciembre de 1991, cit., que se comenta infra y, en general, todas las resoluciones por las cuales el Tribunal reacciona contra ciertos monopolios de los Estados, imponiendo un rgimen de gestin en competencia, que se estudian seguidamente. Estas tendencias ponen de manifiesto el papel predominante de la liberalizacin comunitaria, hasta el momento, en el marco tambin de la jurisprudencia comunitaria.

4.

La limitacin del Derecho comunitario sobre el principio de libre organizacin, de los servicios pblicos, por parte de los Estados

A)

La prohibicin de colocar a las empresas en una situacin de abuso de posicin dominante

Si bien anteriormente se ha incidido en el control, del Derecho comunitario de la competencia, sobre el cmo (el ejercicio) de la actividad de las empresas gestoras de servicios pblicos, a continuacin corresponde examinar las vinculaciones que se derivan de tal ordenamiento, en relacin con el si o el no de tal actividad, en el sentido de ciertas reglas que limitan la libertad de los Estados de crear libremente monopolios. El estudio que a continuacin se hace pone as de manifiesto las limitaciones sobre el principio de libertad de organizacin de los servicios pblicos, que con carcter general rige en los Derechos de los Estados miembros. La va para llegar a esta conclusin la abre una aplicacin combinada de los artculos 86 y 90.1 del Tratado, mediante una determinada aplicacin jurisprudencial que entiende que los abusos de posicin dominante no son slo los que se realizan mediante comportamientos de una empresa, sino tambin los que se ocasionan por efecto de una medida de los Estados miembros <S8>. La prctica de los abusos de posicin dominante por empresas monopolsticas que gestionan servicios pblicos viene ligada muchas
(56) Mediante tales acuerdos se hace posible la venta, endoso y aceptacin recproca de billetes entre compaas; se consideran como uno de los logros ms importantes de IATA y constituyen desde hace aos la prctica comn del sector areo, teniendo grandes beneficios para los usuarios y las compaas areas (apartados 3 y 25). (57) El supuesto de esta decisin podra conectarse con la decisin 94/118, de la Comisin, de 21 de diciembre de 1993, relativa a una ayuda del Gobierno irlands al grupo Aer Linguis, suministrador de servicios del transporte areo. En esta decisin se regula un rgimen de ayudas, permitiendo stas bajo algunas condiciones (DOCE L 54/30). Igualmente, vase la decisin de la Comisin de 21 de diciembre de 1993 que se comenta Infra. (58) Sentencia del Tribunal de Justicia Comunitario Corinne Bodson contra SA Pompes fnebres de rgions libres 4 de mayo de 1988, cit., pg. 2479, apartados 32 a 34. En la doctrina puede consultarse A. GARDNER, The Velvet Revolution ..., pgs. 79 y ss., con un amplio estudio jurisprudencial; WYATT/DASWOOD, european... 547; C. BRIGHT, Article 90 ..., pgs. 263 y ss.; J. M. NAFTEL, The natural..., pg. 107; C. M. CHUNG, The Relationship ..., pgs. 87 y ss. Boletn nm. 1777-Pg. 19

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veces a la aplicacin de normas, que es de donde proviene realmente la actuacin abusiva por parte de la empresa. En este sentido, el respeto al Derecho de la competencia exige que su aplicacin no se cia exclusivamente a las empresas gestoras de servicios pblicos. De lo contrario, bastarla con establecer una normativa (anticompetitiva) para que la prctica anticoncurrencial de una empresa se declarara al margen del Derecho de la competencia. Este fenmeno constituye la ratio legis del artculo 90.1, que prohibe a los Estados miembros dictar o mantener medidas contrarias al Tratado (precepto que es, por tanto, expresin o concrecin del artculo 5 del mismo Tratado de la Comunidad Europea). La jurisprudencia ilustra al respecto de tal doctrina (de tal aplicacin de forma combinada de los artculos 85 y 86, nucleares del Derecho de la competencia y el S 9 artculo 90.1). Un ejemplo es la sentencia de 13 de diciembre de 1991 < > . Sienta, as, la regla de la prohibicin de los Estados miembros de colocar a empresas pblicas o a empresas que gozan de derechos exclusivos, mediante medidas legislativas, reglamentarias o administrativas, en una situacin en la que ellas mismas no podan colocarse sin infringir lo dispuesto en el artculo 86: Si el refuerzo de la posicin dominante de la empresa pblica o empresa a la que el Estado ha reconocido derechos exclusivos se debe a una medida tomada por el Estado, dicha medida constituira una infraccin del artculo 90 del Tratado, considerando en conjuncin con el artculo 86. En este sentido, la sentencia de 30 de abril de 1996 < * > dispone que los Estados miembros deben abstenerse de tomar todas aquellas medidas que permitan a las compaas areas sustraerse de las exigencias impuestas por las normas sobre la competencia del Tratado (en el presente caso, concretamente, la concertacin de tarifas de vuelo, cuando no se den las condiciones de exencin del artculo 85.3): Si bien es cierto que los artculos 85 y 86 del Tratado se refieren al comportamiento de las empresas y no a las medidas legales o reglamentarias de los Estados miembros, no lo es menos que el Tratado impone a stos la obligacin de no adoptar o de no mantener en vigor medidas susceptibles de eliminar el efecto til de tales disposiciones. Este es, en particular, el caso cuando un Estado miembro impone o favorece la conclusin de acuerdos contrarios al artculo 85 o refuerza sus efectos. Es contraria a las obligaciones impuestas a los Estados miembros por el artculo 5 del Tratado, en relacin con los artculos 3.f y 85, en particular su apartado 1, del mismo Tratado, la homologacin de tarifas areas y el fortalecimiento por esta va de sus efectos, cuando, en ausencia de una normativa adoptada por el Consejo (...), se ha hecho constar (...) que dichas tarifas son el resultado de un acuerdo, de una decisin de asociaciones de empresas o de una prctica concertada contraria al artculo 85.
<5" Sentencia RTT contra GB-Inno-BM de 13 de diciembre de 1991, cit, apartados 20 y 21, cuya doctrina fue confirmada en la sentencia Reino de Espaa y otros contra Comisin de 17 de noviembre de 1992, asuntos acumulados C-271, 281 y 289/90, Rec. pgs. 1-5833 y ss. (apartado 36). 6 0 < > Ministerio Publico contra Asjes, cit., Rec. 1986, pg. 1446 (conclusiones del Abogado general Sr. Lenz). Boletn nm. 1777-Pg. 20

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Asimismo, Los Estados miembros estn obligados, segn el prrafo 2 del artculo 5 del Tratado CE, a no entorpecer, por medio de sus disposiciones nacionales, la plena y total aplicacin del Derecho comunitario (...) y de abstenerse de introducir o mantener medidas, ya sea en forma de leyes o de reglamentos, que pueden eliminar la eficacia de las normas sobre la competencia aplicables a las empresas <6. La cuestin no afecta solamente a las medidas que dicten los Estados, ya que se extiende, asimismo, a las Administraciones locales. As, en la sentencia de 4 de 6 2 mayo de 1988 < > , el abuso de posicin dominante en que incurran ciertas empresas concesionarias (del servicio pblico funerario) se deba a la aplicacin de las clusulas impuestas por los Municipios. Tal hecho llev a la declaracin de infraccin del artculo 90.1 del Tratado (junto al artculo 86, de abuso de posicin dominante). Toda esta jurisprudencia parece vencer fcilmante, por otra parte, el obstculo que podra suponer el artculo 90.2 del Tratado. As, en la sentencia Puerto de Genova de 10 de diciembre de 1991, cit, una empresa pblica, a la que se le haba conferido el monopolio de la realizacin de las operaciones portuarias, era inducida a abusar de su posicin dominante, al aplicar S la legislacin estatal que tendra que cumplir 3 para el desarrollo de sus actividades < > . El abuso provena de la previsin legal por la cual todo desembarque deba hacerse por la empresa portuaria monopolistica, en condiciones, por otra parte, abusivas (tras poner en relacin coste real de la prestacin del servicio y el precio facturado <64>). El artculo 90.2 se valora por el Tribunal para comprobar si la infraccin del Derecho comunitario, en estos casos, puede quedar justificada; en el presente caso, no obstante, aqul no llev a justificar tales prcticas restrictivas de la competencia; la doctrina de esta sentencia es ilustrativa: El hecho de que los poderes pblicos hayan confiado a una empresa la gestin de un servicio econmico de inters general no puede, en virtud del artculo 90.2, eximir a dicha empresa de la observancia de las normas del Tratado, a no ser que la aplicacin de estas normas pueda obstaculizar el cumplimiento de la misin especfica que le ha sido confiada y que el inters de la Comunidad no resulte afectado. Por otra parte, el estudio de los criterios en particular de la jurisprudencia no puede llevarnos a ocultar la intencin (de fondo) del Tribunal, que es contribuir en la misin comunitaria de liberalizar los mercados, y, por tanto, de erradicar ciertos monopolios nacionales; en el presente caso, se constataban resistencias tradicionales, por parte
(61) Pueden verse tambin la sentencia Hofner y Elser contra Macroton de 23 de abril de 1991, cit, y la sentencia ERT de 18 de junio de 1991, asunto C-260/89, Rea 1991. (62) Corinne Bodson contra SA Pompes fnebres des rgions libres, citada supra. ( 6 3 > El litigio se planteaba de la forma siguiente: Una empresa, Siderurgia Gabrielli SpA, import un lote de acero para el puerto de Genova, procedente de Alemania. A pesar de que el buque arrendado por Siderurgia estaba dotado del equipo para desembarcar materiales, no se autoriz ste; en el caso de la sentencia se plantea la conformidad respecto del Tratado del monopolio de desembarque italiano, en virtud del artculo 110 del Cdigo de Navegacin italiano de 30 de marzo de 1942. m Apartado 18, pg. 5915. Boletn nm. 1777-Pg. 21

- 2834 del Gobierno de Italia a la introduccin de la competencia en este sector, pese a las demandas de la Comisin Europea. En efecto, la praxis de las decisiones de la Comisin Europea ilustra tambin al respecto de toda la doctrina anterior, y tambin respecto del valor del artculo 90.2 en este contexto. Por ejemplo, en la decisin de 21 de diciembre de 1993 5> se aplica el abuso de posicin dominante en relacin con una empresa pblica de servicios pblicos (DSB) < , que ostentaba una posicin dominante en el mercado de organizacin de operaciones portuarias para los servicios de transbordadores de pasajeros y vehculos entre Rodby y Puttgarden (apartado 10) y realizaba el transporte entre ambos puertos. En concreto, en el caso de la presente decisin, la infraccin del Tratado estaba en la negativa del Gobierno dans respecto de la autorizacin pedida por una empresa sueca para operar en la lnea de transporte martimo mencionada, as como para construir otro puerto alternativo. Tal actitud del Gobierno dans colocaba a la empresa danesa en una posicin de abuso, ya que con tal denegacin de la autorizacin se reforzaba la posicin dominante de la empresa danesa y se incurra en el abuso de no permitir a otro operador realizar tales servicios de transbordadores entre Rodby (Dinamarca) y Puttgarden (Alemania) (apartados 12 a 17). En definitiva, se identificaba una posicin dominante de una empres (DSB), por efecto de una medida de un Estado miembro, y por eso se vulneraba no slo el artculo 86 (abuso de posicin dominante) sino tambin el artculo 90.1 (prohibicin de que los Estados miembros adopten medidas contrarias al Tratado, en los trminos del precepto). La decisin consider que la empresa llevaba a cabo un servicio de inters econmico general (amparada en principio por el artculo 90.2); sin embargo, no se impeda la realizacin de la misin confiada ">. En definitiva, el monopolio que ostentaba la empresa pblica danesa fae abierto, de esta forma, a la competencia <68>. Asi pues, a modo de recapitulacin, los Estados miembros no pueden dictar medidas de cualquier rango que supongan una vulneracin del Derecho de la competencia, en el sentido de que los Estados no pueden dictar normas con el fin de sustraer a las empresas de las reglas de la competencia. La aplicacin combinada entre los artculos 85 y 90.1 permite llegar a esta solucin y evitar que se eluda el Derecho de la competencia por la accin normativa de los Estados. Queda, por otra parte, superada la postura doctrinal o jurisprudencial contraria o reticente, a tal control comu6 nitario en estos casos < > , que se ha basado, as, en que el artculo 90.1 estara pensado
<65) Decisin de la Comisin 94/119, de 21 de diciembre de 1993, relativa a la negativa de acceso a las instalaciones del puerto de Rodby (Dinamarca), DOCE L 55/52. (6) Asi es definida en el apartado 3 de la decisin. 6 7 < > Apartado 18 de la decisin. 6 S < > La decisin sigui la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades, de la sentencia RTT contra GB-Inno-BM de 13 de diciembre de 1991, infra comentada; v6ase tambin la decisin de 20 de diciembre de 1989 (90/16 CE) relativa a la prestacin en los Pases Bajos de servicios de correo rpido, en la cual se declaran contrarios al Tratado ciertos preceptos legales por los que un Estado miembro ampliaba un monopolio existente. (69 La jurisprudencia, que ha sido analizada, enlaza con una jurisprudencia anterior, reticente a la aplicacin del Derecho de la competencia a las medidas normativas de los Estados, y que puede considerarse Boletn nm. 1777-Pg. 22

- 2835 para el estricto mbito de las relaciones entre el Estado y una empresa ( > . El tipo
de medida es irrelevante, subsumidose, as tambin, las medidas legales, ya que lo

contrario conduce a burlar el artculo 90 <">, a una huida, podra decirse, del Derecho de la competencia.
Por otra parte, implcitamente puede considerarse que la propia discrecionalidad de los Estados a la hora de organizar los servicios pblicos resulta tambin limitada
superada por la nueva doctrina jurisprudencial del Tribunal; as, en la sentencia GB-Inno-BM contra ATAB de 16 de noviembre de 1977, asunto 13/77, Rec. pg. 2155, si bien se sienta que los Estados miembros no pueden dictar medidas que permitan a las empresas privadas sustraerse a las limitaciones impuestas por los artculos 85 a 94, el Tribunal renunci, sin embargo, a enjuiciar la legislacin concreta bajo el prisma del Derecho de la competencia. (El caso haca referencia a una prctica de una empresa, de fijacin de precios de tabaco por debajo del ndice permitido en la etiqueta fiscal.) El Tribunal estim que no haba inconveniente para el establecimiento de un precio fijo de venta al consumidor de tabacos manufacturados (al no entorpecerse la importacin entre los Estados miembros, enjuiciando el caso por tanto a la luz del artculo 30). Tal interpretacin se plasma tambin en la sentencia Leclerc livres de 10 de enero de 1985, asunto 229/83: Por un lado, en virtud del artculo 5.2 del Tratado, los Estados no pueden perjudicar mediante su legislacin nacional la aplicacin plena y uniforme del Derecho comunitario (...) y no pueden mantener en vigor medidas (...) susceptibles de eliminar el efecto til de las reglas de concurrencia aplicables a las empresas; (el asunto se referia a una prctica de una empresa de fijacin de precios de libros-inferiores a los autorizados legalmente). Sin embargo, por otro lado, el Tribunal estim que no haba inconveniente para realizar tal prctica por parte de los Estados, pues en el presente caso las obligaciones de los Estados no estaban claramente definidas; por otra parte, estim la libertad de los Estados, siempre que se respeten las dems disposiciones del Tratado y principalmente la libertad de circulacin de mercancas. La sentencia de 29 de enero de 1985 Leclerc ptrole, asunto 231/83, matiza la anterior, sin embargo, en el sentido de que tal limitacin alcanza slo a las medidas que puedan eliminar el efecto til de las reglas de competencia pero slo a stas; un comentario de estas dos ltimas resoluciones puede verse en BERMANN/GOEBEL/DAVEY/FOX, public enterprises ..., pg. 883 (con una comparacin con la misma cuestin en Estados Unidos); GAMOT/BIANCARELLI, Les Rglementations ..., pg. 269; A. DASTIS QUECEDO, Pueden los Estados ..., pg. 2. Vase tambin la sentencia Walt Wilhelm y otros contra Bundeskartellamt de 13 de febrero de 1969, asunto 14/68, Rec. pgs. 1 y 14; ms jurisprudencia sobre el particular en BLAISE/IDOT, Concurrence ..., pgs. 43 y ss.; M. BAZEX, L'apprhension .., pg. 299; con una sistemtica interesante M. DOLFEN, der Verkehr ...pgs. 146 y ss.; A. GAKDNER, The Velvet Revolution ..., pgs. 79 y ss., con un amplio estudio jurisprudencial; WYATT/DASHWOOD, European ... 547; C. BRIGHT, Article 90 ..., pgs. 263 y ss.; J. M. NAFTEL, The natural ..., pg. 107; C. M. CHUNG, The Relationship ..., pgs. 87 y ss.; acerca de esta doctrina jurisprudencial, por la cual los Estados no pueden promulgar normas que posibiliten que las empresas pblicas se sustraigan de la aplicacin de los artculos 85 y 86, vase tambin la resolucin del Tribunal de Defensa de la Competencia espaol, de 30 de octubre de 1993, expediente 325/92, Emorvisa, Boletn Econmico de ICE, nm. 2393, de 29 de noviembre al 5 de diciembre de 1993, pgs. 3399 y ss.
<70) I. PEKNICE, en E. GRABITZ, Kommentar ... Artikel 90 43; A. PAPPALAKDO, Colloquium L'entreprise... pg. 85, quien excluye las mesures ayant forc juridique et charactre general. <71) A. BACH, Wettbewerbsrechtliche Schranken .... pg. 37; I. F. HOCHBAUM, en GROEBEN/THIESING/EHLERMANN, Kommentar ... 35, pg. 2559; U. EHRICKE, Der Art. 90 ..., pg. 212; E. J- MESTMCKER, die Vermittlung..., pg. 127; vase tambin sobre el concepto de medida C. D. EHLERMANN, Managing ..., pg. 65; M. BAZEX, L'apprhension ..., pgs. 300 y 301.

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- 2836 en virtud, de este artculo 90.1 del Tratado, en tanto que la imposibilidad, por parte de los Estados, de colocar a las empresas en posiciones de dominio contrarias al Tratado es un hecho que conlleva la limitacin de los propios Estados de organizar sus servicios libremente hasta ese punto <72>. Este estudio se completa seguidamente con otras limitaciones que resultan del Derecho comunitario <73>.

B) El nuevo controljudicial de creacin y extensin de los monopolios, en virtud del abuso deposicin dominante (artculo 86) y el artculo 90.1 El presente apartado contina el anlisis sobre las limitaciones del principio de libertad de organizacin de los servicios pblicos, en virtud del Derecho comunitario. En relacin con la prctica comunitaria es interesante constatar un proceso que, partiendo del control del ejercicio de la gestin de las empresas que relizan los servicios pblicos, parece llegar a un control de la creacin o existensin de los servicios pblicos. En consecuencia, tradicionalmente el Tribunal no afectaba el principio de libertad de los Estados miembros para crear monopolios o extenderlos de mbito, es decir, la facultad de otorgar derechos exclusivos o especiales a las empresas <74). Se ha venido, as, entendiendo que el Tratado no impide la generacin de monopolios, pues el artculo 86 lo que prohibe es el abuso de posicin dominante pero no la generacin de posiciones dominantes en cuanto tal <>. Asimismo, que la vinculacin del Derecho de la competencia se refiere al ejercicio de la empresa monopolstica. Estos principios que emanan del Derecho comunitario casan perfectamente con la lgica de los Derechos nacionales, en tanto que en stos (al menos as es en Espaa, Francia, Alemania e Italia) rige el principio de libertad de organizacin de los servicios pblicos, con la posibilidad de la gestin de stos tanto en rgimen de monopolio como de concurrencia (siempre que lo admita el propio ordenamiento) <76>.
(72) Puede, asimismo, consultarse la sentencia de 17 de noviembre de 1992, Reino Unido contra Comisin, en la que se declara la vulneracin del Derecho de la competencia por haberse excluido sta mediante el otorgamiento de derechos exclusivos a los organismos de telecomunicaciones para realizar este servicio. Igualmente, la sentencia ERT de 18 de junio de 1991 (asunto 26,0/89, Rec. 1991) mantuvo que el apartado 1 del artculo 90 se opona a la concesin de un derecho exclusivo de retransmisin de emisin de televisin a una sola empresa cuando estos derechos puedan crear una situacin en la que la citada empresa se vea obligada a infringir el artculo 86 mediante una poltica de emisin discriminatoria a favor de sus propios programas, salvo en el caso de que la aplicacin del artculo 86 impida el cumplimiento de una emisin especfica que se le haya confiado. <73' El principio de libertad de organizacin d los servicios pblicos se limita, igualmente, por las directivas comunitarias, que imponen la separacin entre funciones de regulacin y de explotacin; la vulneracin de etas reglas por parte de un Estado miembro puede llevar a un recurso por parte de la Comisin drente al Estado incumplidor. Igualmente, por contrapartida, ha de tenerse en cuenta el artculo 90.2, como lmite de esta repercusin del Derecho comunitario, a la luz de la reciente jurisprudencia del Tribunal (infra, en relacin con la sentencia Corbeau). 7 4 < > Sentencia G. Sacchi de 30 de abril de 1974, cit, Rec. pg. 409, apartado 14; vase K. HAILBRONNER, ffentliche Unternehmen ..., pg. 599. 7 5 < > Sentencia ERT de 18 de junio de 1991, cit, Rec. pg. 1-2925, apartado 34. 7 <) Vase S. GONZLEZ-VARAS, Derecho administrativo privado ..., pgs. 89 a 160 y 553 a 609. Boletn nm. 1777-Pg. 24

- 2837 Sin embargo, existen testimonios jurisprudenciales (principalmente los ms recientes) por los que el Tribunal de Justicia de las Comunidades, no conforme con el mero control del ejercicio de la actividad de las empresas de servicios pblicos, extiende su control a la existencia o extensin del servicio pblico (concretamente a las decisiones 7 8 de los Estados que crean o extienden los monopolios) <77>. Seleccionamos < > la sentencia RTT contra GB-Inno-BM de 13 de diciembre de 1991, cit., la cual en sus apartados 24 y siguientes, declara as, que: La extensin de un monopolio, sin justificacin objetiva, est prohibida como tal (...) por el artculo 90.1 en relacin con el artculo 86 del Tratado, cuando esta extensin es fruto de una medida estatal (...); es la extensin del monopolio del establecimiento y la explotacin de la red telefnica al mercado de los aparatos telefnicos, sin justificacin objetiva, lo que se prohibe en cuanto tal en el artculo 86 o en el apartado 1 del artcilo 90 (">. Esta jurisprudencia se confirma en la sentencia de 10 de julo de 1991 <!( (a la que ya nos hemos referido), de la cual se extrae que el monopolio de la empresa pblica irlandesa (Radio Telefis) no puede extenderse a la publicacin de revistas de televisin. Igualmente, en la sentencia Puerto de Genova <81>, el Tribunal confirma una decisin de la Comisin, rompindose con el monopolio existente (de desembarque de mercancas en el puerto) w>.
> Sobre las razones y la necesidad de un control sobre la concesin de derechos exclusivos vase C. D. EHLERMANN, Managing ..., pg. 67 (realizacin del mercado interior, desarrollo tecnolgico y motivos tcnicos ...) De ah que, si bien puede partirse de un principio de libertad de organizacin a favor del legislador, en la creacin de monopolios, tal libertad tiene sus lmites (the national legislator is free to crate such a right and to define its limits but these views been overtaken by events ...). es) Para un anlisis ms detallado de tal desarrollo o salto jurisprudencial puede verse, en la doctrina, L. DEFALQUE, Le Traite ..., pgs. 42 a 46; M. VAN DER WOUDE, Article 90: Competing ..., pg. 74; H. MONET, propos de l'article 90 ..., pgs. 373 y ss.; A. MATTERA, L'Arrt Terminaux de tlcomunications ..., pgs. 245 a 250; A. BACH, Wettbewerbsrechliche Schranken .... pgs. 51 y ss.
<79) En este caso el tribunal se enfrent ante los monopolios de telfonos belgas, declarando contraria al Tratado (abuso de posicin dominante) la delegacin del Gobierno belga en una empresa pblica por la que se conferia a sta la facultad de adoptar normas relativas a los aparatos telefnicos y de verificar el cumplimiento por parte de los operadores econmicos. Dos hechos fueron importantes para llegar a esta conclusin: El que tal empresa compitiera con tales operadores en el mercado de los referidos aparatos. Tambin el que una segunda empresa (que suminmistraba segundos telfonos en una red ya existente) no pudiera recurrir las decisiones de aqulla de denegacin de homologacin. C 7 7

Sentencia Radio Telefis Eireann contra Comisin, cit; procesalmente, Radio Telefis Eireann haba ejercitado un recurso de anulacin frente a la decisin de la Comisin, por la cual sta declaraba que las polticas y prcticas seguidas por aqulla, constituan abuso de posicin dominante.
(81) Sentencia de 10 de diciembre de 1991, cit, pg. 1-5889, apartado 17), caso que conecta, adems, con el artculo 90.3.

(80)

Puede verse tambin la sentencia Repblica Francesa contra Comisin de 19 de marzo de 1991, dt, Rec. apartados 33 a 39 (sentencia Tlcom); sobre esta resolucin vase A. MATTERA, L'Arret Terminaux de tlcomunications ..., pgs. 245 a 250. Vase tambin la sentencia ERT de 18 de junio de 1991, cit. Boletn nm. 1777-Pg. 25

(82)

- 2838 En similares trminos se haba pronunciado ya la sentencia de 3 de octubre de 1985 (CBEM-Tlmarketing contra CLT e IPB, cit), por la que el hecho de que una empresa se reserve, sin justificacin objetiva, una cantidad auxiliar que podra ser ejercida por una tercera empresa en un mercado prximo, pero diferente, con el riesgo de eliminar la competencia de dicha empresa, constituye un abuso de posicin dominante <83). Ilustran tambin, acerca de estas limitaciones del Derecho comunitario, sobre el principio de libertad de organizacin de los servicios pblicos, las decisiones de la Comisin, de especial inters, y que corroboran la prctica jurisprudencial que he comentado. En relacin con el servicio pblico de correos, una decisin importante es la de 20 de diciembre de 1989 (90/16 CE) relativa a la prestacin en los Pases S 4 Bajos de servicios de correo rpido < > . El sujeto afectado era una empresa pblica monopoMstica gestora del servicio pblico de correos. Se hizo uso de la tcnica del abuso de posicin dominante para impedir la ampliacin o reserva realizada en favor de la empresa pblica de correos, en relacin con el servicio de correo rpido. El abuso, a juicio de la Comisin consista en la extensin de la posicin dominante existente (8S>. 8 Tal extensin no se amparaba, por otra parte, en el artculo 90.2 del Tratado < (no estaba, as, justificada). De este modo, los preceptos de la Ley holandesa (2 y 12 concretamente) que establecan tal hecho infractor, fueron declarados incompatibles con el Tratado en virtud del artculo 90.1 (prohibicin de los Estados de tomar medidas contrarias al Tratado) en relacin con el artculo 86 (ambas de posicin dominante). Otra resolucin concerniente al servicio pblico de correos es la decisin 90/456, de 1 de agosto de 1990, relativa a la prestacin en Espaa de servicios de correo 8 7 rpido internacional < > . La Comisin decidi que la normativa espaola (88> era incompatible con el artculo 90.1 en relacin con el 86, en tanto que reserva a Correos el servicio de correos rpido internacional de recogida, transporte y distribucin de cartas. La inclusin del servicio de correos rpido internacional era contraria al Tratado. Estas decisiones de la Comisin no habran podido dictarse si con ello se hubiera impedido, a tales empresas gestoras de servicios pblicos, la realizacin de la misin a ellas conferida (en virtud del artculo 90.2 del Tratado). Sin embargo, no era el caso a la luz de la Comisin en ninguna de las decisiones reseadas <89'.
<!3> En el caso de la decisin, sobre correos espaol, la tercera empresa era la Asociacin de empresas espaolas de mensajera; en la decisin del puerto de Rodby se afectaba a una empresa sueca; en los correos holandeses se estim que se repercuta en los intercambios entre los Estados miembros. < * DOCE L 10/47. 8 5 < > La extensin haba sido realizada por una Ley holandesa, de 26 de octubre de 1988, que ampliaba as las facultades de correos, en relacin con el rgimen existente en el momento, previsto en la Ley Postal de 1954. 8 < ) Vanse los apartados 16 a 18, inclusives. w> DOCE nm. L 233/19. 8 8 < > Artculos 10 a 13 de la Ordenanza Postal Espaola, aprobada por Decreto 1113/1960, de 19 de mayo, y los artculos 19 a 22 del Reglamento de los Servicios de Correos, aprobado por Decreto 1653/1964, de 14 de mayo.
8 9 < > Vanse los apartados 13 y 14 de la decisin 90/456.

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- 2839 Todo este desarrollo jurisprudencial, reforzado mediante las decisiones de la Comisin, rgano comunitario encargado de velar por la observancia de las reglas de competencia (artculo 155 del Tratado), lleva a la conclusin de que, del principio tradicional de licitud de los monopolios (con sujecin al Tratado en su ejercicio) se ha pasado al principio de presuncin de ilegalidad, salvo que aqullos se justifiquen. Con otras palabras, la creacin o extensin del monopolio ha de justificarse <*. La tcnica del abuso de posicin dominante se convierte, as, en una limitacin del principio (del Derecho administrativo) de la libertad de organizacin de los servicios pblicos, por parte de los Estados miembros y es un medio para el control de la extensin de los monopolios existentes. El aumento de la intensidad del monopolio (de la posicin de dominio) provocado por algn hecho (as una reforma legal, una negativa administrativa de acceso al mercado) es una causa de abuso < de la posicin dominante. Asimismo lo es la falta de justificacin del monopolio. El conocimiento de esta nueva jurisprudencia comunitaria lleva a un cambio de actitud por parte de los Estados miembros, ms reflexivos en torno a si pueden o no ampliar los monopolios de servicios pblicos existentes <92>. Por otro lado, es interesante recabar en la funcin del artculo 90.2, como criterio para ver si estn justificados los abusos de posicin dominante (y los monopolios), actuando como lmite (o clusula de equidad) a la competencia <93>. Este precepto cobra as una nueva dimensin, convirtindose en este sentido en una pieza fundamental del Derecho comunitario <94>. Pero estas ideas slo alcanzan su ltima expresin a la luz de dos sentencias recientes del Tribunal de Justicia, que se analizan seguidamente. C)
9 5 La cuestin tras las sentencias Corbeau y Almelo < >

Ha podido comprobarse la sujecin de los servicios pblicos al Derecho de la competencia, tanto en el plano de la actividad de las empresas que los gestionan como en el de la libertad de los Estados para organizar los servicios en rgimen de monopolio.
Puede verse tambin en este sentido A. GAKDNER, The Velver Revolution ..., pg. 85. Este criterio del aumento de poder como causa de un abuso de posicin dominante del artculo 86 del Tratado est tambin subyacente en la jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas por la cual una concentracin de empresas puede tipificarse como un abuso de posicin dominante, al poder aqulla representar una adquisicin o extensin de una posicin dominante (sentencia del Tribunal de las Comunidades Europeas de 21 de febrero de 1973, Europetnballage Corporation Continental Can Company Inc., contra Comisin 6/72; M. J. AROZAMENA, Las concentraciones ... captulo tercero). Por otra parte, la suma de posiciones de distintas empresas puede acarrear una posicin dominante, propensa al abuso, como ocurre en el caso de los oligopolios (J. M. JIMNEZ DE LA AIGLESIA, Derecho ... Pg. 119). Puede verse tambin G. GRILL, en C. O. LENZ, Eg-Vertrag .... pg. 528, art. 90 13. (92) As, ha originado una controversia en torno a si el Gobierno alemn puede extender el monopolio de correos respecto de otros servicios; en sentido negativo, con un apoyo en la jurisprudencia del Tribunal, vase J. BASEDOW, Europarechtliche ..., pgs. 359 y ss. (93) Regla de proporcionalidad, en la sentencia del tribunal de Justicia de las Comunidades Gemeente Almelo y otros contra Energiebedrijf Ijsselmij NV de 27 de abril de 1994. cit. (54) p o r o t r a p ^ e , ha dado ya tiempo para que la doctrina reaccione contra esta jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, que limita la potestad de organizacin de los servicios pblicos de los Estados miembros; puede verse as T. DLA QADRA-SALCEDO, Liberatizacin... in totum. (95) Ambas citadas supra.
(91)

i)

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- 2840 El lmite del artculo 90.2, que ha sido estudiado, cobra una nueva dimensin con la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas; pero antes de estudiar sus extremos ms significativos, parece conveniente exponer los supuestos de hecho y su doctrina jurisprudencial. La sentencia Corbeau parta de un supuesto segn el cual una persona realizaba el reparto de correos en la ciudad Lieja y en su zona limtrife <96>. Esta actividad chocaba con la legislacin belga, por la cual tales actividades estaban reservadas al servicio de Correos. Por va prejudicial, el asunto lleg al Tribunal de Justicia Comunitario, al preguntarse el Tribunal Correccional de Lieja si tal monopolio era compatible con el artculo 90 del Tratado. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas entendi que la Administracin de Correos asume un servicio de inters econmico general, en el sentido del artculo 90.2 del Tratado, consistente en la obligacin de asegurar la recogida, transporte y distribucin del correo. A efectos de resolver si tal prestacin del servicio puede justificar una restriccin o supresin del rgimen de competencia, el Tribunal parti en este caso de que la realizacin del inters general llevaba consigo la gestin de modelo rentable. La necesidad de compensar prdidas mediante los beneficios que obtiene en otros sectores justifica que en los (sectores) econmicamente rentables se limite la competencia de los particulares; pese a que stos podran ofrecer mejores condiciones que la empresa que asume el servicio de inters general, se justifica la restriccin de la competencia en tanto que sirve para compensar las prdidas que originan los sectores no rentables. La idea subyacente es el equilibrio econmico como causa de la restriccin de la competencia. Este equilibrio exige una compensacin entre prdidas y beneficios <97>. La cuestin est en comprobar si la prestacin que realiza el particular pone en peligro la prestacin del servicio de Correos, siendo as si se sustrae del conjunto de las actividades del gestor de servicios pblicos una parte que es necesaria para la realizacin de la funcin (de inters general) de prestacin del servicio de Correos. En la sentencia Almelo se sigue esta doctrina de la sentencia Corbeau, aplicndose a un caso que consista en dilucidar si las limitaciones impuestas a los suministradores de electricidad en los Pases Bajos se justificaban en razn de la necesidad de garantizar la misin especfica que les ha sido confiada < > y declar contraria a tal precepto tales limitaciones,
<96) En concreto, siempre que los destinatarios del correo residieran dentro de tal rea, se recoga y distribua el correo. Si se trascenda del mismo, se proceda a la recogida en el domicilio del expedidor y a su envo por correo. <") Estos criterios jurisprudenciales sirven, as, de pauta para los Estados miembros, cuando quieran crear o extender sus monopolios (asi en la sentencia del Tribunal de Lieja, de 19 de marzo de 1993). La idea del equilibrio econmico suele caracterizarse como subvencin cruzada; sobre este fenmeno vase EUROPEAN COMISSION, Commission's Guidelines ...,- en la doctrina, con un anlisis tambin del caso Corbeau en este contexto, y una descripcin de los sistemas legales europeos de control sobre los monopolios, EDWARD/HOSKINS, Article 90 ..., pgs. 179 y ss.; vase tambin M. BRAVO-FERRER DELGADO, El servicio pblico ..., pg. 46. 9 8 < > El asunto consista, concretamente, en comprobar si una clusula incluida en un contrato de adhesin entre la empresa regional de suministro de electricidad y las empresas locales, por la cual stas quedaban obligadas a adquirir el producto de aqulla, sin poder importarlo, era contraria a las reglas de la competencia del Tratado. El Tribunal de Justicia de las Comunidades consider que tal clusula era contraria a los artculos 85 y 86 del Tratado; sin embargo, a los efectos de enjuiciar Boletn nm. 1777-Pg. 28