INTENSIVO MATRIAS ESPECFICAS - Direito Administrativo - Prof.

Fabrcio Bolzan - Aula n01

INTENSIVO MATRIAS ESPECFICAS
Disciplina: Direito Administrativo
Prof.: Fabrcio Bolzan
Aula n 01



MATERIAL DE APOIO - MONITORIA


ndice

1. Artigo correlato
1.1. A defesa dos direitos e interesses dos usurios de servios pblicos. A inconveniente (mas
necessria) aplicao supletiva do CDC como forma de contornar a ausncia de estatuto protetivo prprio.
2. Jurisprudncias correlatas
2.1. RE 591874 / MS
2.2. REsp 771853 / MT
2.3. AgRg no REsp 1015777 / RS
2.4. Smula Vinculante n. 19
2.5. Smula Vinculante n. 29
2.6. Smula Vinculante n. 27
2.7. Smula 412 do STJ
3. Assista !!!
3.1. O que se entende por continuidade da prestao do servio pblico essencial?
3.2. possvel a interrupo da prestao do servio pblico essencial quando um ente pblico for
inadimplente?
4. Leia !!!
4.1. O que se entende por servio pblico e quais princpios esto a ele relacionados?
4.2. Quais os requisitos do servio pblico?
5. Simulados



1. ARTIGO CORRELATO

1.1. A DEFESA DOS DIREITOS E INTERESSES DOS USURIOS DE SERVIOS PBLICOS. A
INCONVENIENTE (MAS NECESSRIA) APLICAO SUPLETIVA DO CDC COMO FORMA DE
CONTORNAR A AUSNCIA DE ESTATUTO PROTETIVO PRPRIO

Autor: Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro - Juiz federal substituto em Belm (PA)
Data: 09.2008


I. INTRODUO

Sem a menor pretenso de esgotamento da matria, este pequeno trabalho se prope a, em um primeiro
momento, analisar as diversas correntes doutrinrias que tentam formular um conceito para servio
pblico. Adere-se ao tema, idia dos que propugnam por uma viso conglobante do problema, pautada
em um sistema epistemolgico baseado na complementaridade e interdependncia dos possveis ngulos
de conhecimento do objeto.

Buscar-se-, em seguida, elementos que permitam identificar, de acordo com as caractersticas da relao
jurdica subjacente, os usurios de servios pblicos, procedendo a uma anlise comparativa com o
consumidor de bens e servios e focando as peculiaridades prprias que individualizam cada


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classe, tendo-se sempre presente os princpios informadores da matria constantes na Constituio
Federal de 1988.

Por fim, tentar-se- fazer um apanhado da legislao consagradora de direitos aos usurios de servios
pblicos, ressaltando-se a ausncia de lei ou cdigo condensador a despeito de expressa previso
constitucional , bem como se perquirindo acerca da possibilidade, convenincia e alcance da aplicao
das regras protetivas dispostas no Cdigo de Defesa do Consumidor.

II. SERVIO PBLICO Para a construo de um conceito

Tradicionalmente, o servio pblico encarado como uma das formas pelas quais o Estado atua perante a
sociedade, situando-se ao lado de outras como o exerccio do poder de polcia, a interveno no domnio
econmico e na propriedade privada, a gesto de bens pblicos, a atividade legiferante e jurisdicional.

A ttulo de valor histrico, contudo, deve-se fazer meno denominada Escola do Servio Pblico,
adotada primordialmente na Frana e encabeada por Lon Duguit e Gaston Jze. Segundo referida
escola, o servio pblico englobaria todas as atividades desenvolvidas pela Administrao Pblica,
constituindo "a prpria essncia do Estado", "a pedra angular do Direito Administrativo", transformando-
o, desta forma, no eixo metodolgico desta disciplina, substituindo a idia de poder pblico "puissance
publique" antes tida como marco divisrio entre o regime jurdico administrativo e o privado.

Superada esta fase de supervalorizao do servio pblico, sua conceituao passou a depender do
critrio identificador adotado. Neste sentido, costuma-se apontar trs critrios bsicos, cada qual,
verdade, podendo conter outras subdivises. Fiquemos, contudo, com os trs elementares. So eles o
orgnico, o formal e o material.

O primeiro, tambm conhecido como subjetivo, entende que o servio pblico deve ser identificado
apenas levando-se em conta a natureza jurdica do ente que o executa. Assim, seria servio pblico
aquele prestado por pessoa jurdica de direito pblico. Logo se percebe a deficincia e limitao de tal
critrio, pois sabe-se que nem toda atividade desempenhada por pessoas regidas pelo direito pblico so
servios pblicos (citamos algumas acima), assim como que nem todo servio pblico prestado
diretamente pelo Estado, visto que este, dado o processo de descentralizao administrativa, passou a
transferir a titularidade ou a execuo dos servios a entidades com personalidade jurdica prprias,
muitas das quais regidas preponderantemente pelo direito privado, a exemplo das sociedades de
economia mista e das empresas pblicas.

O critrio formal, por sua vez, encara o servio pblico como sendo aquele assim indicado pela lei ou pela
Constituio, sujeitando-se, desta forma, a um regime jurdico administrativo exorbitante do direito
comum, pois possuidor de regras outorgadoras de prerrogativas e impositivas de limitaes especiais
inexistentes no mbito do direito privado.

Critica-se este segundo parmetro de identificao j que no mbito da disciplina jurdica dos servios
pblicos existem determinadas matrias que so regidas pelo direito comum, no havendo, nestes
pontos, dessemelhana com o regime jurdico regulador das atividades desenvolvidas no exclusivo
interesse dos particulares. Destaca-se tambm que a submisso a um conjunto normativo prprio, com
previso de prerrogativas e sujeies inadmissveis no mbito da iniciativa privada, uma caracterstica
prpria de toda a atuao estatal e no apenas de uma de suas formas, o servio pblico.

Nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho, o critrio formal "reala o aspecto pertinente ao regime
jurdico. Vale dizer, ser servio pblico aquele disciplinado por regime de direito pblico. O critrio
insuficiente, porque em alguns casos incidem regras de direito privado para certos segmentos da
prestao de servios pblicos, principalmente quando executados por pessoas privadas da
Administrao, como as sociedades de economia mista e as empresas pblicas". [01]

J para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, o critrio formal seria o adotado pela ordem jurdica
brasileira. Afirmam os autores que "o Brasil, segundo entendimento doutrinrio dominante,
filia-se corrente doutrinria formalista, vale dizer, em nosso pas, a atividade em si no


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permite decidirmos se um servio ou no pblico, uma vez que h atividades essenciais, como a
educao, que so exploradas por particulares sem regime de delegao, e h servios totalmente
dispensveis, a exemplo das loterias, que so prestados pelo Estado como servio pblico" [02].

Com a devida vnia, entendo equivocarem-se os ilustres autores quando defendem a descaracterizao
de um servio como pblico pelo s fato de o mesmo poder ser desempenhado paralelamente pela
iniciativa privada independentemente de delegao (educao, sade, etc.), bem como quando
classificam as Loterias (concursos de prognsticos mantidos pelo Estado) como servios pblicos quando,
na verdade, no o so, seja porque no h lei assim dispondo (critrio formal), seja porque no se busca
com sua execuo a consecuo de qualquer utilidade pblica direta (critrio material). O que nos faz crer
terem os eminentes professores adotado, neste especfico caso, o simplista critrio orgnico, por ns j
sucintamente comentado e cuja inaptido evidente.

Por fim, segundo o critrio material, tambm denominado de substantivo, os servios pblicos seriam
aquelas atividades concretas desenvolvidas pela Administrao Pblica visando satisfao material de
necessidades tidas, em determinado tempo e lugar, como essenciais coletividade. Assim, partir-se-ia da
essencialidade da utilidade fruvel para reconhecer-se a atividade que a presta como servio pblico. Para
os defensores deste critrio, esta mesma nota de essencialidade que identifica uma atividade estatal
como servio pblico a justificao para a inconvenincia de se deixar a cargo exclusivo da iniciativa
privada sua execuo, tendo em vista as leas a que esta se encontra sujeita, o que poria em risco a
continuidade de sua oferta.

Ainda no mbito desta terceira corrente, forte tendncia do Direito Administrativo contemporneo, na
busca de um critrio mais objetivo na definio do que seria esta essencialidade apta a "transmutar"
determinada atividade estatal em servio pblico, entende que se deva extrair-la das normas
consagradoras de direitos fundamentais constantes na Constituio Federal de um pas. Essa, inclusive,
a opinio do renomado jurista argentino Jorge Luis Salomoni [03].

Conforme defendem os defensores desta tese, a correlao das finalidades perseguveis pelos servios
pblicos e os preceitos constitucionais instituidores dos direitos e garantias fundamentais coaduna-se com
o ps-positivismo jurdico, na medida em que busca, atravs de um processo de construo gradativa de
uma melhor qualidade de vida das pessoas, satisfazer o princpio vrtice de todo Estado Democrtico de
Direito: a dignidade da pessoa humana.

Bem, aps tecidas estas breves consideraes sobre os trs critrios majoritariamente adotados na
definio do que seria servio pblico, deve ser dito que, a bem da verdade, todos os trs, se manejados
de forma isolada, revelam-se insuficientes para uma identificao precisa de quais atividades devem ser
entendidas como tais, visto que a complexidade reinante em um mundo ps-moderno, que atinge
obviamente o Estado e seu sistema normativo, impossibilita que, partindo-se de uma nica perspectiva,
possa-se conhecer por completo o fenmeno objeto de exame. Utilizando-se somente um dos parmetros
indicados pela doutrina se chega, no mximo, a uma "verdade parcial".

Justamente em funo desta insuficincia, que se propugna pela adoo de um critrio misto e
integrador dos demais, de forma que, partindo-se da complexidade factual e jurdica do mundo
contemporneo, possa-se alcanar, dentro dos limites prprios da intelectualidade humana, o conceito
que mais aproximadamente possa exprimir os caracteres essenciais do servio pblico, sempre se tendo
presente o contexto normativo vigente.

Sobre o assunto, vale aqui transcrever a percuciente lio do Professor e Desembargador Federal do
Tribunal Regional Federal da 1 Regio Joo Batista Gomes Moreira, ao abordar a nova perspectiva
epistemolgica do Direito Administrativo no mundo ps-moderno, em que a racionalidade cartesiana do
positivismo jurdico substituda por uma abordagem tpica e finalista, na qual se admitem conceitos
hbridos e modulaes graduais, em contraposio s concepes dicotmicas com separao rgida dos
objetos, tidas anteriormente como pressupostos de uma investigao cientfica vlida. Verbis:

"A conciliao de pontos de vista um dos postulados da nova teoria cientfica. Par a fsica
quntica no h como expressar uma realidade em descrio nica, em face da deficincia da


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linguagem humana. No sendo possvel haver modelo nico, diretamente abrangente, a maneira de
conhecer a realidade juntar todos os modelos propostos (como se fossem diversos ngulos
fotogrficos), mesmo que aparentemente contraditrios, numa relao de complementaridade."

Em outro trecho da obra, segue o autor tecendo consideraes sobre a abordagem tipolgica dos objetos
cognoscveis como mtodo mais dinmico e eficiente no processo de conhecimento de determinada
realidade:

"Para a tipologia no h conceito classificatrio absolutamente fechado e esttico. O conceito, por mais
cerrado que se pretenda, conserva sempre resduos tipolgicos. As realidades humanas nunca se
manifestam de forma radicalmente pura e isolada, mas numa diversidade gradativa (variao tipolgica) e
em conexo com outras realidades. Portanto, em contraposio ao mecanicismo racionalista e ao sistema
conceitual-abstrato (idia que, ao contrrio do que se poderia pensar, pertence ao racionalismo e no
teoria sistmica), que se pretende certeza e segurana, a versatilidade tipolgica procura captar a
realidade vital e dinmica do mundo. s situaes intermedirias ou mistas atribudo estatuto prprio,
em vez de serem artificialmente assimiladas s formas puras".

Partindo da premissa epistemolgica acima traada, devemos perseguir a conceituao dos servios
pblicos, utilizando como instrumentos, conjuntamente, os trs parmetros mencionados, sempre numa
relao de complementaridade. Tom-los como critrios estanques e isolados, como o faz o mtodo
racionalista, conduz a um resultado equivocado, pois cada qual no pode sozinho revelar a verdade
perseguida. Deve-se, como dito, valorizar as interdependncia e interpenetrao dos pontos referenciais
elegidos por cada um dos parmetros classificatrios, assumindo uma viso conglobante do problema.

Assim, na determinao do conceito de servio pblico, imprescindvel o manejo de seu elemento
subjetivo ou orgnico, sabendo-se que o agente executor, hoje, tanto pode ser o Estado como os
particulares em colaborao com o Poder Pblico; de seu elemento formal ou jurdico, cientes de que,
apesar da imprescindibilidade da existncia de determinadas regras publicsticas, sempre haver outras
de carter privado a regerem certas matrias afetas execuo do servio pblico, formando-se um
sistema de tipologia gradual a depender da espcie de servio prestado e da natureza da pessoa ou ente
executante; e, por fim, no se olvidando que a prpria ratio essendi dos servios pblicos, seu elemento
substantivo, a satisfao material de necessidades e utilidades histrica e contextualmente tidas como
de especial relevncia para certa sociedade.

Esse parece ser, ademais, o entendimento dos mais renomados administrativistas nacionais, a exemplo
do professor Celso Antnio Bandeira de Melo, segundo o qual:

"Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada
satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume
como pertinente a seus deveres e presta por si ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito
Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais , institudo em
favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo" [04].

No mesmo sentido, a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, para quem servio pblico " toda
atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus
delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico
total ou parcialmente de direito pblico." [05],

Pois bem, feitas as precedentes digresses quanto ao processo de construo conceitual dos servios
pblicos, deve-se dizer que para alm de sua finalidade abstrata e essencial a toda atividade estatal,
consistente na satisfao do interesse pblico (interesse geral, bem comum, e outras expresses
assemelhadas poderiam ser usadas como equivalentes para efeito do presente trabalho), existe outro de
nvel mais palpvel, emprico, vivo mesmo. a efetiva satisfao concreta de uma necessidade material
de determinada pessoa. Esta o usurio do servio pblico.

III. USURIO DE SERVIO PBLICO Uma anlise comparativa com o consumidor



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Como se disse acima, o servio pblico visa satisfazer concretamente determinadas necessidades ou
utilidades consideradas por certa ordem jurdica como de especial relevncia para a comunidade.
Contudo, apesar de abstratamente o servio pblico atender a uma demanda social, coletiva ou difusa, na
realidade concreta da vida cotidiana, no mais das vezes, o beneficirio imediato do servio uma pessoa
singular (fsica ou jurdica), denominada de usurio.

No h uma definio legal de usurio, contudo pode-se entend-lo como sendo aquele que usufrui
singularmente determinado servio pblico, seja ele prestado pela administrao direta (servio de
consulado, p.ex.), indireta (ensino pblico superior, p.ex.) ou por particulares concessionrios ou
permissionrios (fornecimento de gua e energia eltrica, p.ex.). A natureza jurdica do ente executor
imediato do servio irrelevante, desta forma, para a caracterizao do beneficirio como usurio.

Na realidade, basta para tanto identificar-se aquele que desfruta direta e pessoalmente da utilidade
material prestada pelo agente executor. Assim, a ttulo ilustrativo, no servio pblico de ensino, o usurio
o estudante; no servio pblico de assistncia mdica, o usurio o paciente; no servio pblico de
transporte coletivo, o usurio o passageiro; nos servios pblicos de fornecimento de energia eltrica,
gua potvel e sistema de esgoto, o usurio o possuidor direto ou indireto do imvel atendido. E assim
por diante.

J o termo consumidor encontra expressa definio no art. 2 da Lei n 8.078/90, segundo o qual
"consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio
final". Deste modo, consumidor aquele que, inserido no final do processo de circulao da mercadoria,
adquire bens e servios dos agentes econmicos sem finalidade de revenda.

Como se percebe, adotou o Cdigo de Defesa do Consumidor CDC um conceito baseado eminentemente
no contedo econmico da posio assumida pelo consumidor no mercado, diferenciando-o dos demais
agentes operantes basicamente pelo fato de sua participao dar-se com a finalidade exclusiva de
satisfazer uma necessidade prpria, eliminada qualquer pretenso negocial com fins lucrativos. O mesmo
entendimento esposado pelos autores do anteprojeto de lei que deu origem ao CDC. Veja-se:

"(...) o conceito de consumidor adotado pelo Cdigo foi exclusivamente de carter econmico, ou seja,
levando-se em considerao to-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou
ento contrata a prestao de servios, como destinatrio final, pressupondo-se que assim age com vistas
ao atendimento de uma necessidade e no para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial.
Assim, procurou-se abstrair de tal conceituao componentes de natureza sociolgica consumidor
qualquer indivduo que frui ou se utiliza de bens e servios e pertence a uma determinada categoria ou
classe social ou ento psicolgica aqui encarando-se o consumidor como o indivduo sobre o qual se
estuda as reaes a fim de se individualizarem os critrios para a produo e as motivaes internas que
o leva ao consumo" [06].

Agora, se dispormos lado a lado os conceitos de usurio de servio pblico e de consumidor,
observaremos existir traos em comum, bem como aspectos que os desassemelham.

No que toca aos primeiros, tanto o usurio como o consumidor caracterizam-se por
usufrurem/consumirem uma comodidade material (um bem corpreo) ou imaterial (um servio)
prestados por terceiros e sem a finalidade de intermediao lucrativa. So ambos tambm os
destinatrios de utilidades oferecidas, atualmente na maioria das vezes, em troca de uma contraprestao
pecuniria, embora deva ser dito que ainda h servios pblicos gratuitos apesar de no serem poucos
os que defendem sua completa extino, sem nenhum interesse de ordem pessoal, claro! ao contrrio
do fornecimento de mercadoria, cuja onerosidade trao essencial e indissolvel.

Contudo, o ponto de aproximao entre consumidores e usurios que mais nos interessa para efeito deste
estudo o fato de que tanto o primeiro na relao jurdica de consumo, quanto o segundo naquela
travada com o executor do servio, so a parte mais fraca da relao.

De fato, na primeira hiptese, temos de um lado o consumidor que se v obrigado, na maior
parte dos casos, a aderir a um contrato com clusulas pr-estabelecidas e sem possibilidade de


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barganha, e de outro o fornecedor de bens e servios, em geral uma pessoa jurdica cujo poder de fato
repousa na superioridade econmica, dotada de patrimnio vultoso e assessorada por um corpo de
auxiliares aptos a lhe fornecer todo tipo de informaes e instrumentos que lhe asseguram melhores
condies de extrair a maior vantagem possvel da negociao.

No outro caso, temos em um dos plos o usurio, o qual, visando satisfazer uma necessidade essencial a
sua digna qualidade de vida, igualmente se v compelido a aceitar todas as condies de procedimento e
execuo oferecidas pelo prestador do servio pblico, enquanto este, sustentado pela posio de
superioridade decorrente das prerrogativas lhes outorgadas em funo de ser o executor de uma
atividade estatal, no raras vezes abusa dessa condio, negligenciando seu dever de prestar um servio
adequado.

Contudo, a similaridade entre usurio e consumidores se finda a. No mais, avultam os traos distintivos
entre estes dois institutos jurdicos.

Quanto aos pontos de desigualdade, deve-se destacar, a princpio, que as partes envolvidas em cada caso
so diversas. Na relao de consumo temos o consumidor, cuja vulnerabilidade reconhecida
expressamente pela lei (art. 4, I, CDC), e o fornecedor, aquele que assume o risco da atividade
econmica visando obteno do lucro. Nesta espcie de relao jurdica, o Poder Pblico aparece apenas
como agente regulador e fiscalizador do mercado, exercendo seu poder de polcia com vistas
preservao dos direitos da parte mais fraca, em consonncia, inclusive, com o comando emergente do
art. 5, XXXII, da Constituio da Repblica [07].

J na prestao de servio pblico, figuram o usurio, cuja conceituao j foi analisada, e o executor do
servio que, como igualmente j visto, pode apresentar-se como o prprio Estado ou particular para tanto
habilitado. Contudo, mesmo nesta ltima hiptese o Poder Pblico no se despe de sua qualidade de
especial interessado na regular e adequada prestao do servio, pois em tal hiptese apenas a execuo
deste transferida iniciativa privada, permanecendo a titularidade ainda com o Estado, o que, sem
dvida, refora seu dever de fiscalizao, inclusive devendo retomar a prestao direta caso a mesma
esteja sendo levada a efeito com desobedincia s normas legais, regulamentares ou contratuais.

Abordando exatamente o assunto ora versado, embora mais sob a tica da prestao indireta do servio
por meio de concessionrias, so as precisas palavras do Professor Antnio Carlos Cintra do Amaral:

"A relao jurdica entre concessionria e usurio no pode ser equiparada existente entre duas pessoas
privadas, que atuam na defesa de seus interesses especficos. O servio pblico, cujo exerccio atribudo
concessionria, continua na titularidade e sob a responsabilidade do poder concedente. Perante a
relao de consumo, diversamente, o Poder Pblico atua como protetor da parte considerada
hipossuficiente, que, em regra, o consumidor."

Destaque-se tambm que a relao jurdica travada entre o usurio e o prestador do servio pblico de
natureza eminentemente pblica, por mais que possa ocasionalmente possuir aspectos regulados pelo
direito privado, presentes notadamente nas clusulas contratuais dos servios delegados s
concessionrias, destinadas manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato. Ao passo que a
relao que liga o consumidor ao fornecedor, instaurada atravs dos contratos de compra e venda ou de
prestao de servios, de direito privado (Direito Civil e Empresarial), mesmo sabendo-se que estas,
especialmente aps a ecloso da denominada terceira revoluo industrial e a conseqente massificao
da produo, da comercializao e do consumo, passaram a sofrer necessrias restries por normas
cogentes, inclusive na seara contratual (dirigismo contratual ativo).

Usurio de servio pblico e consumidor, portanto, so conceitos que no se devem confundir, visto
estarem inseridos em realidades factuais e jurdicas diversas, razo pela qual a esfera protetiva de cada
qual deve ser assegurada mediante a criao de um "Estatuto Protetor" prprio, tendo em vista as
peculiaridades inerentes a cada uma. E foi exatamente esta a postura tomada pela Constituio Federal
de 1988.



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Com efeito, a Lei Fundamental tratou em dispositivos separados da proteo a ser dispensada ao
consumidor e ao usurio de servio pblico. No art. 5, XXXII, disps que "o Estado promover, na forma
da lei, a defesa do consumidor", enquanto que no inciso II do art. 175 previu que "lei dispor sobre os
direitos dos usurios".

O primeiro dos comandos constitucionais acima referidos foi atendido em 11 de setembro de 1990, com a
edio do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual, se autodeclarando veiculador de normas de ordem
pblica e interesse social (art. 1), disps sobre a proteo e defesa do consumidor.

J o segundo dos preceitos constitucionais, at hoje permanece carente de uma complementao
normativa a nvel legal que lhe confira maior carga eficacial, tornando-o, assim, apto a alcanar
efetivamente o objetivo visado pelo Poder Constituinte Originrio, qual seja, o de garantir uma adequada
proteo aos interesses e direitos dos usurios de servios pblicos.

Destaque-se que, diante da inrcia do legislador federal em atender previso do art. 175, II, da Lei
Maior, a Emenda Constitucional n 19/98, atravs de seu art. 27, trouxe nova "exortao" no mesmo
sentido:

EC n 19/98

Art. 27. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao desta Emenda, elaborar lei
de defesa do usurio de servio pblico.

Todavia, mesmo diante da redobrada exigncia, entendo ser este o caso, o legislador ordinrio,
novamente descumprindo com seu dever de legislar, visto ter-se flagrantemente ultrapassado prazo
razovel para tal fim (mais de 20 anos desde a promulgao da Carta de 1988), mantm-se inerte at
nossos dias.

IV. PROTEO DO USURIO A aplicao supletiva do CDC como soluo provisria ao vcuo legislativo

Como se viu acima, apesar da dupla referncia constitucional, no existe em nosso ordenamento jurdico
nenhum corpo legal especfico que condense regras protetivas dos interesses dos usurios de servios
pblicos, outorgando-lhes um rol abrangente de direitos exigveis perante a Administrao ou, na
eventualidade de qualquer conduta lesiva por parte desta, atravs da provocao do Poder Judicirio.

O que se verifica, em verdade, que quando o usurio entende necessrio bater s portas da Justia
diante da ameaa ou efetiva ecloso de dano decorrente da utilizao de um servio pblico, tendo
falhado ou sendo inexistentes as vias de soluo de conflitos no mbito administrativo, se v obrigado a
invocar, no mais das vezes, princpios constitucionais de pouca concreo eficacial ou a aplicao
analgica de regras pertinentes a casos ou situaes apenas semelhantes.

E isto, diga-se mais uma vez, decorre da ausncia de um texto legal condensador de regras, harmnicas e
coordenadas entre si, outorgadoras de direitos aos usurios, como forma de instrumentalizar-lhes a
defesa diante de abusos ou descasos na execuo das atividades estatais tendentes, justamente,
satisfao de necessidades essenciais a uma existncia digna. Tal "texto condensador" poderia vir a ser
denominado de cdigo, a exemplo do Cdigo de Defesa do Consumidor, de estatuto, com se deu com o
Estatuto da Criana e do Adolescente ECA e do Idoso, ou de outro nome qualquer. A denominao
pouco importa. O essencial, no caso, a construo de um micro-sistema normativo pensado com vista
nas peculiaridades dos servios pblicos e de seus usurios.

Para no sermos omissos, contudo, devemos fazer referncia aos artigos 6 e 7 da Lei n 8.987/95, que
dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos. Tais dispositivos
legais, diga-se, inseridos em uma lei que trata primordialmente de formas de delegao consensual da
execuo de servios pblicos iniciativa privada, prevem alguns parcos direitos aos seus usurios.

O artigo 6 prev que toda concesso ou permisso de servio pblico pressupe a prestao
de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, entendido como tal o que satisfaz as


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condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestao e modicidade das tarifas.

O artigo 7, por sua vez, estatui como direitos dos usurios, para alm daqueles dispostos na Lei n
8.078/90 (analisaremos um pouco mais adiante a aplicao do CDC ao usurio), o de receber servio
adequado (inciso I), receber do poder concedente e da concessionria informaes para a defesa de
interesse individuais ou coletivos (inciso II) e obter e utilizar o servio com liberdade de escolha entre
vrios prestadores (inciso III) os preceitos veiculados nos incisos IV a VI constituem deveres dos
usurios.

Dois artigos! Foi esse o nmero de dispositivos dedicados pela lei enumerao dos direitos dos usurios
de servios pblicos. Ora, evidente a insuficincia de tais preceitos para uma adequada regulamentao
de tema de tamanha relevncia, especialmente sabendo-se que, visando proteo e defesa do
consumidor, foi editado um cdigo com 119 artigos, dispondo, dentre outros temas, sobre a poltica
nacional de relaes de consumo, os direitos bsicos do consumidor, a qualidade de produtos e servios, a
responsabilidade por vcios e fatos dos produtos e servios, a desconsiderao da personalidade jurdica, a
publicidade, as prticas abusivas, os bancos de dados e cadastros de consumidores, a proteo
contratual, as sanes administrativas e criminais, bem como a defesa processual do consumidor em
juzo.

No supre tal carncia a simples remio feita pelo art. 7 da Lei n 8.987/95 aos direitos estampados no
CDC. Primeiro, porque aquele diploma legal apenas normatiza as relaes decorrentes da prestao de
servios pblicos cuja execuo foi delegada negocialmente ao particular atravs de concesso ou
permisso, no abrangendo, a princpio, suas demais formas de execuo. Segundo, porque a prpria
natureza jurdica de cada instituto (usurio e consumidor), essencialmente distintas entre si dadas as
peculiaridades de cada qual, no autoriza uma pura e simples transposio automtica das regras
endereadas a apenas um.

Com isso, o que se quer aqui enfatizar a premente necessidade de o Congresso Nacional, cumprindo
com seu dever, satisfazer a exigncia veiculada pela Constituio da Repblica e editar um "Estatuto de
Defesa do Usurio do Servio Pblico", ou com qualquer outro nome que se lhe queira atribuir, garantido-
se, desta forma, uma efetiva proteo daqueles que hoje so compelidos a aceitarem, juridicamente
desarmados, eventuais desmandos na prestao daquelas utilidades que lhe so to caras.

Todavia, diante do aludido vcuo legal na regulao da matria, consistente na referida ausncia de uma
especfica lei protetora dos interesses dos usurios, o resguardo de seus legtimos interesses deve ser
garantido mediante a aplicao do diploma legal que mais se compatibilize sua situao ftico-jurdica,
ou seja, o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor (lembremos das caractersticas comuns acima
citadas), tendo em vista, inclusive, a j mencionada remio operada pelo art. 7 da Lei n 8.987/95.

Deve-se adotar, assim, uma interpretao sistmica que reconhea e prestigie a relao de
complementaridade entre os comandos legais, aplicando-se em tudo quanto for compatvel as regras do
Cdigo Consumeirista ao usurio de servios pblicos, no apenas quando estes forem prestados por
concessionrias ou permissionrias, conforme j autorizado pelo art. 7 da Lei n 8.987/95, mas tambm
quando ofertado diretamente pelo Estado atravs de sua Administrao Direta ou Indireta.

Privilegia-se, deste modo, a defesa efetiva dos usurios, transpondo-se a barreira antes apontada
referente diversidade de regime jurdico, e garante-se, por meio deste processo construtivo de direitos,
instrumentos legais que os possibilitem enfrentar eventuais abusos perpetradas pelos agentes executores,
cientes de que aqueles, como os consumidores, constituem indubitavelmente a parte mais vulnervel
neste embate.

Isto porque, diante de uma situao em que os titulares de interesses antagnicos revelam uma
desequilibrada relao de foras, j que um dos plos (o fornecedor do servio pblico) possui um poder
de fato decorrente da supremacia poltica, administrativa e econmica desconhecida pelo outro (o
usurio), cumpre ao Estado nela intervir legislativamente, de forma tendente a equacionar, na
medida do possvel, a relao de poder, garantindo-se um nivelamento que permita uma mais


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justa, eficiente e isonmica prestao dos servios pblicos. E este equacionamento se opera justamente
atravs da outorga legal de direitos aos usurios.

Diga-se, por fim, que esta interveno normativa, no caso, longe de constituir uma indevida intromisso
estatal em assuntos alheios sua seara, mostra-se, na realidade, imprescindvel para a instaurao da
justia, pois, parafraseando livremente o Abade Lacordaire, "entre o grande e o pequeno, entre o rico e o
pobre, entre o forte e o fraco, a liberdade escraviza e o direito liberta".

V. CONCLUSO

Diante o acima exposto, podemos sucintamente concluir ser de extrema relevncia que o Congresso
Nacional, cumprindo a duas determinaes constitucionais (art. 175, II, CF/88 e art. 27, ADCT), edite o
quanto antes o "Estatuto de Defesa do Usurio de Servios Pblicos", instituindo um micro-sistema
normativo ordenado defesa dos direitos e interesses deste, parte fraca da relao travada com o Poder
Pblico.

Entretanto, enquanto isto no se der, imperioso se revela a aplicao supletiva do conjunto das regras
protetivas disposta no Cdigo Consumeirista, apesar da mencionada inconvenincia gerada pela "forada
transposio", procedendo-se em cada caso a devida conformao interpretativa, haja vista a
demonstrada diversidade de regime jurdico a qual est sujeito cada um.

VI. BIBLIOGRAFIA

ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Marcelo. Direito Administrativo, Editora Impetus, 12 ed., 2006.

AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Distino entre Usurio de servio Pblico e Consumidor. Revista
Eletrnica de Direito Administrativo, n 6, mai/jun/jul de 2006.

FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, Editora Lmen Jris, 14 ed., 2005.

GRINOVER, Ada Pellegrini... [et. al.]. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos
Autores do Anteprojeto, Forense Universitria, 7 ed., 2001.

MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 17 ed., 2004.

MOREIRA, Joo Batista Gomes. Direito Administrativo Da Rigidez Autoritria Flexibilidade
Democrtica, Editora Frum, 2005.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di, Direito Administrativo, Editora Atlas, 13 ed., 2001.

Notas

1.in Manual de Direito Administrativo, Editora Lmen Jris, 14 ed., 2005. 1.in Direito Administrativo,
Editora Impetus, 12 ed., 2006. 1.in Teoria General de los Servicios Pblicos, 1999. 1.in Curso de Direito
Administrativo, Malhieros Editores, 17 ed. 2004. 1.in Direito Administrativo, Editora Atlas, 13 ed., 2001.
1.in Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Forense
Universitria, 7 ed., 2001. 1."Art. 5 (...)
XXXII O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;"

Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11796



2. JURISPRUDNCIAS CORRELATAS

2.1. RE 591874 / MS



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Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento: 26/08/2009 rgo Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, 6, DA CONSTITUIO.
PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO. CONCESSIONRIO OU
PERMISSIONRIO DO SERVIO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAO
A TERCEIROS NO-USURIOS DO SERVIO. RECURSO DESPROVIDO. I - A responsabilidade civil das
pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico objetiva relativamente a terceiros
usurios e no-usurios do servio, segundo decorre do art. 37, 6, da Constituio Federal. II - A
inequvoca presena do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro no-
usurio do servio pblico, condio suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa
jurdica de direito privado. III - Recurso extraordinrio desprovido

2.2. REsp 771853 / MT

Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114)
rgo Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 02/02/2010
Data da Publicao/Fonte DJe 10/02/2010
Ementa: ADMINISTRATIVO. SUSPENSO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. HOSPITAL
PARTICULAR INADIMPLENTE. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. POSSIBILIDADE. DANO
MORAL INEXISTENTE.
1. De acordo com a jurisprudncia da Primeira Seo no se admite a suspenso do fornecimento de
energia eltrica em hospitais inadimplentes, diante da supremacia do interesse da coletividade (EREsp
845.982/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009).
2. Hiptese diversa nestes autos em que se cuida de inadimplncia de hospital particular, o qual funciona
como empresa, com a finalidade de auferir lucros, embutindo nos preos cobrados o valor de seus custos,
inclusive de energia eltrica.
3. Indenizao por dano moral indevida porque o corte no fornecimento do servio foi precedido de todas
as cautelas legais, restabelecendo-se o fornecimento aps, mesmo com a inadimplncia de elevado valor.
4. Recurso especial conhecido e provido.

2.3. AgRg no REsp 1015777 / RS

Relator(a) Ministra DENISE ARRUDA (1126)
rgo Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 04/11/2008 Data da Publicao/Fonte DJe 03/12/2008
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO.
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. DBITO PRETRITO. FRAUDE NO MEDIDOR. SUSPENSO DO
SERVIO. IMPOSSIBILIDADE. MEIO ABUSIVO DE COBRANA. RECURSO INCAPAZ DE INFIRMAR OS
FUNDAMENTOS DA DECISO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No lcito concessionria interromper o fornecimento de energia eltrica por dvida pretrita, a ttulo
de recuperao de consumo, em face da existncia de outros meios legtimos de cobrana
de dbitos antigos no-pagos.
2. "A concessionria no pode interromper o fornecimento de energia eltrica por dvida relativa
recuperao de consumo no-faturado, apurada a partir da constatao de fraude no medidor, em face da
essencialidade do servio, posto bem indispensvel vida" (AgRg noREsp 854.002/RS, 1 Turma, Rel.
Min. Luiz Fux, DJ de 11.6.2007).
3. Agravo regimental desprovido.

2.4. Smula Vinculante n. 19

A taxa cobrada exclusivamente em razo dos servios pblicos de coleta, remoo e tratamento ou
destinao de lixo ou resduos provenientes de imveis, no viola o artigo 145, II, da Constituio
Federal.

2.5. Smula Vinculante n. 29



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constitucional a adoo, no clculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de clculo
prpria de determinado imposto, desde que no haja integral identidade entre uma base e outra.

2.6. Smula Vinculante n. 27

Compete Justia estadual julgar causas entre consumidor e concessionria de servio pblico de
telefonia, quando a ANATEL no seja litisconsorte passiva necessria, assistente, nem opoente.

2.7. Smula 412 do STJ

A ao de repetio de indbito de tarifas de gua e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido
no Cdigo Civil.



3. ASSISTA !!!

3.1. O que se entende por continuidade da prestao do servio pblico essencial?

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090616091706263


3.2. possvel a interrupo da prestao do servio pblico essencial quando um ente pblico
for inadimplente?

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090616091919269



4. LEIA !!!

4.1. O QUE SE ENTENDE POR SERVIO PBLICO E QUAIS PRINCPIOS ESTO A ELE
RELACIONADOS? - ANDREA RUSSAR RACHEL

Servio pblico uma utilidade ou comodidade material fruvel singularmente, mas que satisfaz
necessidades coletivas que o Estado assume como tarefa sua, podendo prestar de forma direta ou
indireta, seguindo regime jurdico de direito pblico total ou parcial.

Alm dos princpios gerais do Direito Administrativo, h os princpios especficos previstos no artigo 6 da
Lei 8.987/95 (dispositivo legal que define a prestao de servio adequado).

Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento
dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.

2o A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua
conservao, bem como a melhoria e expanso do servio.

3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou
aps prvio aviso, quando:

I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,

II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.


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So eles:

Princpio da regularidade: manuteno da qualidade do servio.

Princpio da eficincia: quanto aos meios e resultados

Princpio da continuidade: art. 6, caput, e 3, Lei 8.987/95 (supratranscritos).

Princpio da generalidade: o servio pblico deve ser prestado erga omnes.

Princpio da atualidade: de acordo com o estado da tcnica, ou seja, de acordo com as tcnicas mais
atuais.

Princpio da segurana: o servio pblico no pode colocar em risco a vida dos administrados, os
administrados no podem ter sua segurana comprometida pelos servios pblicos.

Princpio da modicidade: servio pblico deve se prestado da forma mais barata possvel, de acordo com a
tarifa mnima.

Princpio da cortesia: os servios pblicos devem ser prestados

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090105151327423




4.2. QUAIS OS REQUISITOS DO SERVIO PBLICO? - SIMONE NUNES BRANDO

A prestao do servio pblico deve ser assegurada aos usurios de forma adequada, que satisfaa as
exigncias estabelecidas em lei. E os seus requisitos so:

a) Regularidade
b) Continuidade
c) Eficincia
d) Segurana
e) Atualidade
f) Generalidade
g) Cortesia na prestao
h) Modicidade das tarifas

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20091026164850288



5. SIMULADOS

5.1. H, no mundo, quatro diferentes modos de ver o "consumidor ou cliente" de servios pblicos.
Todas as alternativas abaixo dizem respeito a estes modos, EXCETO:

(A) consumidores vistos como "beneficirios" dos servios.
(B) cidados vistos como contribuintes que buscam eficincia.
(C) consumidores como "administradores-executivos" do bem pblico.
(D) clientes entendidos como "parceiros" na proviso de servios pblicos.




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5.2. Incumbe ao poder pblico a prestao de servios pblicos. Sobre o tema, assinale a opo
correta.

(A) Servios pblicos descentralizados so aqueles em que a Administrao Pblica transpassa a
execuo a particulares, cabendo a esses ltimos a regulamentao e o controle do servio.
(B) No pode o poder pblico discriminar o universo de destinatrios do servio pblico, sob pena de
violao do princpio da impessoalidade.
(C) Desapropriao da concesso de servio pblico a retomada do servio pelo poder concedente,
durante a vigncia do contrato, em decorrncia do interesse pblico.
(D) Resgate a modalidade de extino da concesso do servio pblico derivada da desobedincia do
concessionrio a qualquer dever legal, regulamentar ou contratual.


5.3. Os servios pblicos que tm por finalidade a satisfao individual e direta das necessidades dos
cidados, tais como a energia eltrica, gs, transportes, denominam-se servios:

(A) Uti universi;
(B) Uti singuli;
(C) Sociais;
(D) Imprprios.


Gabarito:
1. C
2. B
3. b