CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA SALA SUPERIOR MIXTA DE CHINCHA

EXPEDIENTE DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA PROCEDENCIA : 2010-489 (MEDIDA CAUTELAR) : OSWALDO LEONCIO CARCELN CARLN : OLGA LIDIA RAFFO TASA CO! : DI"ORCIO POR SEPARACI#N DE $EC$O : SEGUNDO %U&GADO DE FAMILIA DE C$INC$A!

RESOLUCION N' 0(!Chincha, dos de Agosto de dos mil once.AUTOS "ISTOS: Observndose las formalidades previstas en el artculo 131 de la Le Orgnica del !oder "udicial, interviene en calidad de ponente el se#or "ue$ %uperior Gonzalo Meza Mauricio& & CONSIDERANDO' PRIMERO.- RESOLUCION O)%ETO DE APELACION! (s ob)eto de grado, la resoluci*n n+mero cinco de fecha doce de ma o del a#o dos mil once, corriente de fo)as noventa ocho siguiente ,ue C*+,-.- / 0/1*2 .-3 .-4/+./+5- 3/ M-.6./ C/75-3/2 .- A.46+6852/,69+ : C*+8-21/,69+ .-3 $*5-3 ;E3 "622-:<, de propiedad de la sociedad con ugal ,ue conforma con la demandada OL-A A.-/L0CA 1A22O 3A%A4CO, ,ue funciona en el inmueble de propiedad de ambas partes, ubicado en la Avenida 5ariscal 6enavides .7 893 de esta ciudad& :(%;-.(%( CO5O A:50.0%31A:O1 "<:0C0AL A :O. O%=AL:O L(O.C0O CA1C(L(. en su calidad de integrante de la sociedad con ugal& con lo dems ,ue contiene es materia de grado.

SEGUNDO!- FUNDAMENTOS DE LA APELACI=N! La demandada mediante su escrito de fo)as ciento cuarenta de apelaci*n, e>poniendo los siguientes fundamentos cuatro, formula recurso conservaci*n agravios procesales'

2!1. La resoluci*n apelada ordena la medida cautelar de administraci*n

del ?otel @(l Airre B a ,uien no re+ne las condiciones para hacerlo, al haber sido un mal administrador, acreditada con la misma resoluci*n recurrida, con e>istencia de deudas, del 0mpuesto !redial ,ue el actor no cancela, ni rinde cuenta de sus actos, menos e>iste peligro alguno de da#os el conduce el hotel desde hace a#os. otros, al establecerse por el mismo actor ,ue

2!2! (l actor en la actualidad no ostenta la condici*n de administrador, al haber concluido el proceso de :ivorcio por causal de conducta deshonrosa, ,ue fue recha$ado por la Corte %uprema de la 1ep+blica, al e>tinguirse el principal dicha condici*n de administraci*n derivada de medida cautelar, ,ueda sin efecto. 2!(! .o e>iste peligro latente alguno sobre la conducci*n administraci*n del ?otel @(l no Airre B, toda ve$ ,ue es el actor ,uien desde el a#o dos mil seis hasta la fecha, es el +nico ,ue ha administrado dicho negocio, sin rendir cuentas de su gesti*n, cumplir con las e>igencias del "u$gado. 2!4! .o e>isten da#os en el ?otel @(l Airre B generados de parte de la demandada, a ,ue conforme a los procesos )udiciales seguidos entre el actor suscrita no particip* en dicho proceso +nicos conductores el actor don Christian OsCaldo CarcelDn 1affo. menos declarar fundada la demanda su in,uilino, la menos ha conducido dicho ?otel, al ser los

2!>! (n la misma resoluci*n cuestionada se indica ,ue se adeuda el 0mpuesto !redial, incumpliendo un re,uisito capital, para admitir de separaci*n de hecho, cuando la misma le e>ige ,ue el demandante no mantenga deudas pendientes, el impuesto indicado no se cancela desde el a#o dos mil uno hasta la fecha, ostentando el actor la calidad de administrador desde el dos mil seis. 2!?! La resoluci*n n+mero cinco materia de apelaci*n, no cuenta con motivaci*n ,ue )ustifi,ue conceder medida cautelar, al sustentarse en hechos pasados en el tiempo, no cumplir las e>igencias legales, lo ,ue desnaturali$a el proceso& fundamentos ,ue e>pone. TERCERO!- TR@MITE DE LA MEDIDA CAUTELAR! (!1! 3oda medida cautelar importa un pre)u$gamiento, es temporal no es definitiva, tiene carcter instrumental al servicio de la pretensi*n demandada es variable, conforme prueba prescribe el Artculo E19 del C*digo !rocesal Civil, la solicitud cautelar es concedida o recha$ada sin conocimiento de la parte afectada en atenci*n a los fundamentos de la solicitud, procede apelaci*n contra el auto ,ue deniega la medida cautelar. (!2! :ictada la medida cautelar, prescribe el artculo E38F del C*digo !rocesal Civil, modificado por la Le .7 9G3HI, ,ue la parte afectada A7-.- 0*2473/2 OA*86,69+ dentro de un pla$o de cinco JKL das, contado desde ,ue toma conocimiento de la resoluci*n cautelar, a fin de ,ue pueda formular la defensa pertinente. La formulaci*n de la oposici*n no suspende la e)ecuci*n de la medida. :e ampararse la oposici*n, el )ue$ de)a sin efecto la medida cautelar. La resoluci*n ,ue resuelve la Oposici*n es apelable sin efecto suspensivo. CUARTO!- OPOSICI=N APELACI=N CONTRA UNA MEDIDA CAUTELAR! dems

4!1! %e desprende del te>to normativo del artculo E38 ,ue formular la Oposici*n, recurso incorporado con la modificaci*n legislativa, es facultativo para la parte per)udicada con la medida cautelar, se advierte de la redacci*n de la norma procesal su carcter permisivo, al utili$ar los vocablos puede formular, no dispone la norma ,ue el afectado debe formular la oposici*n, o previamente a interponer apelaci*n deber formular oposici*n& entonces no se debe distinguir donde la norma no distingue, por tanto es optativo para el afectado interponer recurso de apelaci*n directamente, o formular oposici*n contra la medida cautelar& ser acorde a sus intereses procesal el recurrir directamente a la doble instancia, o el formular oposici*n. 4!2! 5A10A.(LLA L(:(%(5A1 comentando la modificatoria de este artculo, en cuanto se regula el recurso de Oposici*n, en el aspecto si es un trmite obligatorio previo o puede ser obviado por el afectado con la medida cautelar, e>plica @Otra situaci*n especial est vinculada con la oportunidad en la ,ue el afectado con la medida puede recurrir a la apelaci*n de la resoluci*n cautelar. .o es una condici*n ,ue se ha a agotado previamente la oposici*n ante la misma instancia ,ue dict* la medida. %e puede recurrir en apelaci*n directamente ante una instancia revisora diferente a la ,ue ha dado origen a la resoluci*n impugnada. (n estos casos se asumira una renuncia tcita a la revisi*n en primera instancia para someterse directamente a los efectos de la revisi*n en segunda instancia, como +nica instancia. (s vlido ,ue la parte afectada con el acto irregular ,ue impugna renuncie a la revisi*n de la resoluci*n irregular va oposici*n, para optar directamente por la apelaci*n.B 4!(! La apelaci*n es inherente al principio constitucional de la :oble 0nstancia contra resoluciones )udiciales, este derecho a la doble instancia no se puede e>tinguir en materia cautelar& para e>igir previamente se formule Oposici*n, estaramos ante una cuesti*n previa o trmite previo no previsto en forma e>presa por la norma procesal, por estos fundamentos el Colegiado asume en lo sucesivo este criterio, ,ue contra una medida cautelar se puede formular recurso de Apelaci*n sin necesidad de interponer Oposici*n, apartndonos del anterior criterio )urisprudencial, conforme al artculo 99 tercer prrafo de la Le Orgnica del !oder "udicial. BUINTO!- MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE DI"ORCIO! >!1! M/2,* C*+85657,6*+/3!- (l Artculo I de la Constituci*n !oltica proclama la !rotecci*n a la 2amilia a nivel constitucional @La comunidad especialmente al ni#o, al adolescente, a la madre abandono. 3ambiDn protegen a la familia estos +ltimos como institutos naturales
1

estrategia

el (stado protegen

al anciano en situaci*n de

promueven el matrimonio. 1econocen a

fundamentales de la sociedad.B

Comentarios al Cdigo Procesal Civil T. II. Edit. Gaceta Jurdica. Lima !"11. P#g. $1".

>!2! M/2,* L-C/3!- %obre la Administraci*n com+n del patrimonio social establece el Artculo 313 del C*digo Civil ,ue @Corresponde a ambos c*n uges la administraci*n del patrimonio social.B, dispone adems ,ue el c*n uge administrador indemni$ar al otro por los da#os per)uicios ,ue sufra a consecuencia de actos dolosos o culposos. >!(! Cuando la relaci*n matrimonial se ha res,uebra)ado hasta el nivel de llegar a una separaci*n de hecho entre los c*n uges o el abandono del hogar con ugal, sin visos de conciliaci*n, entonces la administraci*n de los bienes con ugales podr determinarse a favor de uno de los c*n uges para proteger la conservaci*n del patrimonio familiar, conforme disponen los artculos 9GI 31I del C*digo Civil.

SEXTO!- La interposici*n de una :emanda de :ivorcio generalmente denota ,ue la relaci*n entre los c*n uges es insostenible, evidencia la voluntad de terminar la relaci*n matrimonial, ,ue a se han agotado las iniciativas de conciliaci*n, ante compromisos incumplidos, reconciliaciones frustradas, burla del perd*n por ofensas reiterantes& por ello iniciado el proceso de divorcio es especialmente procedente disponer medidas cautelares para proteger el patrimonio familiar. ?!1! (s por ello ,ue el Artculo IHK del C*digo !rocesal :ispone @:espuDs de cuidado de los hi)os por administraci*n interpuesta la demanda son especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separaci*n provisional de los c*n uges& alimentos& tenencia conservaci*n de los bienes comunes.B SDPTIMO!- DEL CASO DE AUTOS! E!1! L/ A2-5-+869+ ,/75-3/2!- %olicita el accionante por escrito de fo)as veinticuatro de este cuaderno ,ue, se le conceda 5(:0:A CA<3(LA1 (. 2O15A :( A:50.0%31AC0M. 4 CO.%(1AAC0M. del ?otel @(l Airre B, bien con ugal ubicado en la Avenida 5ariscal 6enavides .7 893 de esta ciudad& respecto del peligro procesal se#ala ,ue en anterior proceso de :ivorcio .o. NK1-9NNE, se le concedi* la afectaci*n del ?otel @(l Airre B, por el evidente deterioro destrucci*n ocasionado por la demandada, sustentndose en el acta de diligencia de lan$amiento en el !roceso de :esalo)o .o. 9NNI-E8H. :e otro lado, e>pone en su demanda de D61*2,6* A*2 S-A/2/,69+ .- $-,F* obrante en copia a fo)as cincuenta seis de este cuaderno ,ue, con su esposa demandada se encuentran separados desde el a#o dos mil seis J9NNEL, ,ue por mandato )udicial se le entreg* el ?otel @(l Airre B, los dems bienes gananciales' el ?otel @(l 1e B, la Cochera %anta Olguita, el inmueble en la Avenida 5ariscal 5iller .o. 93K3, Lince, Lima, la camioneta !icOup de !laca .o. NN-113K dems bienes muebles se encuentran en poder de la demandada& dicha demanda reconvenci*n se declararon infundadas. la uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales&

E!2! Con la resoluci*n apelada se concedi* al demandante la medida cautelar de administraci*n conservaci*n del ?otel @(l Airre B& e>pone la demandada recurrente ,ue se ha concedido la medida cautelar a ,uien no re+ne las condiciones para hacerlo, al haber sido un mal administrador, acreditada con la misma resoluci*n recurrida, con e>istencia de deudas del 0mpuesto !redial ,ue el actor no cancela, ni rinde cuenta de sus actos& sin embargo estas alegaciones de mala administraci*n omisi*n de rendir cuentas deber hacerlas valer la recurrente en va de acci*n no procede dilucidarlas en este cuaderno de medida cautelar, m>ime ,ue tampoco ha negado la esposa demandada ,ue ella estD en posesi*n durante estos a#os de separaci*n de las dems empresas o bienes con ugales mencionados por el accionante. OCTA"O!- (>pone la recurrente ,ue, el actor en la actualidad no ostenta la condici*n de administrador, al haber concluido el proceso de :ivorcio por causal de conducta deshonrosa, ,ue fue recha$ado por la Corte %uprema de la 1ep+blica, este argumento impugnatorio al contrario )ustifica ,ue se ordene una nueva medida cautelar en este nuevo proceso de :ivorcio& ,ue adems se ordena para evitar futuras agresiones o actos de violencia familiar entre las partes por la conducci*n @(l Airre B, administraci*n del ?otel de las dems empresas familiares& siendo e,uitativo conceder la

administraci*n temporal al esposo demandante de una empresa familiar, hasta la resoluci*n definitiva de este proceso por el carcter instrumental de la medida. NO"ENO!- %obre el peligro refiere la incoada ,ue no ha da#os en el inmueble, adems el mismo actor conduce el hotel desde hace a#os& este argumento es insubsistente, pues la demandada reconoce ,ue estn separados con su esposo hace varios a#os, entonces se debe cautelar la posesi*n administraci*n de los bienes con ugales, m>ime cuando se tratan de empresas, unidades de producci*n, plantas industriales o comple)os agrcolas es necesario tutelar la conducci*n, cuidado gesti*n diaria de lo contrario se per)udicara la misma e>istencia con ugal. 9!1! Agrega la demandada ,ue, el actor desde el a#o dos mil seis hasta la fecha es el +nico ,ue ha administrado dicho negocio, sin rendir cuentas de su gesti*n& se reitera la rendici*n de cuentas de administraci*n de los bienes con ugales es un derecho inherente a ambos c*n uges, buscndose siempre agotar una soluci*n armoniosa, de lo contrario respondern por los da#os previsto en los Artculos 313 per)uicios ,ue generen, conforme a lo 31I del C*digo Civil antes acotados. valori$aci*n del bien

DDCIMO!- 1especto de la e>istencia o no de da#os anteriores ocasionados en el ?otel @(l Airre B son negados por la recurrente& tales supuestos da#os invocados por el accionante se refieren a hechos ocurridos hace varios a#os& empero se )ustifica la concesi*n de la medida cautelar por el peligro procesal futuro de la duraci*n de este proceso, ,ue puede ser de varios meses o a#os seg+n las incidencias estrategia procesal de cada una de las partes, resguardndose los bienes con ugales de posibles da#os futuros ,ue podran conllevar la falta de administraci*n de dicho ?otel. 10!1! (l incumplimiento del pago del 0mpuesto !redial, ,ue seg+n la demandada no se cancela desde el a#o dos mil uno hasta la fecha, ostentando el actor la calidad de administrador desde el a#o dos mil seis& es un hecho a dilucidarse en el proceso principal, son cargas ,ue debe asumir la sociedad con ugal previstas en el artculo 31E del C*digo Civil, en su oportunidad se efectuar la rendici*n de cuentas de la administraci*n de todos los bienes con ugales, el pago de los tributos& por eso se riesgo del peticionante. ,uinto de la conceden las medidas cautelares ba)o responsabilidad

UNDDCIMO!- La resoluci*n apelada en los considerandos cuarto

resoluci*n apelada, e>presa la motivaci*n respectiva de los tres elementos concurrentes para conceder una medida cautelar Jverosimilitud, peligro en la demora contracautelaL, previstos en los artculos E11, E13 EHN del C*digo !rocesal Civil, resultan infundados los argumentos impugnatorios de falta de motivaci*n, sin embargo se debi* indicar la periodicidad del 0nforme al "ue$ sobre el cumplimiento de todas las obligaciones previstas para el Administrador en el artculo E81 del mismo C*digo, debiDndose 0ntegrar la resoluci*n apelada en este e>tremo, por tanto corresponde confirmar la resoluci*n apelada. POR ESTOS FUNDAMENTOS: DECLARARON: CONFIRMAR la resoluci*n n+mero cinco de fecha doce de ma o del a#o dos mil once, corriente de fo)as noventa ocho siguiente ,ue C*+,-.- / 0/1*2 .-3 .-4/+./+5- 3/ M-.6./ C/75-3/2 .- A.46+6852/,69+ : C*+8-21/,69+ .-3 $*5-3 ;E3 "622-:<, de propiedad de la sociedad con ugal ,ue conforma con la demandada OL-A A.-/L0CA 1A22O 3A%A4CO, ,ue funciona en el inmueble de propiedad de ambas partes, ubicado en la Avenida 5ariscal 6enavides .7 893 de esta ciudad& :(%;-.(%( CO5O A:50.0%31A:O1 "<:0C0AL A :O. O%=AL:O L(O.C0O CA1C(L(. en su calidad de integrante de la sociedad con ugal& INTEGRAR: la resoluci*n apelada, SE DISPONE: ,ue el demandante deber informar cada dos meses sobre el cumplimiento de todas las obligaciones previstas en el artculo E81 del C*digo !rocesal Civil, ba)o apercibimiento de variarse la medida cautelar, con lo

dems ,ue contiene

es materia de grado.- :(A</LAA%( este cuaderno al "u$gado

de origen, con las formalidades de le .S!S ME&A MAURICIO! &ARATE &UGIGA! LENG DE WONG!