PRESENTA ESCRITO COMO AMIGO DEL TRIBUNAL

Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin:

La Asociacin

por los Derechos Civiles (ADC), representada en esta

ocasin por su presidente Eduardo Oteiza, con el patrocinio letrado de Hernn Gullco (T27 F507, CPACF), Felicitas Rossi (T92 F500, CPACF) y Eleonora Rabinovich (T103 F914 CPACF), constituyendo domicilio procesal en Av. Crdoba 795, 8 Piso, deptos. 15 y 16 de esta Ciudad, en autos caratulados: Da Cunha, Virginia c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ daos y perjuicios, Expte. N 561/2010, Tomo: 46, Letra: D, Tipo: REX, que tramita ante V.E. nos presentamos y respetuosamente decimos:

I. OBJETO Conforme lo autoriza la Acordada 28/2004, venimos a presentar este escrito en calidad de Amicus Curiae con el objeto de acercar al Excmo. Tribunal consideraciones jurdicas relativas a diversos principios y argumentos destinados a proponer la adopcin de estndares jurdicos en materia de libertad de expresin que entendemos relevantes para la solucin del presente caso.

II. ADMISIBILIDAD DE ESTA PRESENTACIN El presente escrito cumple con los requisitos de admisibilidad requeridos por V.E. en la Acordada mencionada:

II.1. Plazo La Acordada 28/04 autoriz la actuacin de los Amigos del Tribunal con respecto a las causas en trmite ante esta Corte y siempre que en ellas se ventilasen cuestiones de trascendencia institucional o que resultasen de inters

pblico. Asimismo, estableci que los memoriales de amicus curiae debern presentarse hasta los 15 das del llamado de autos para sentencia. Por su parte, la Acordada 14/2006 estableci un sistema de difusin de las causas en trmite mediante su publicacin en la pgina web de la CSJN (prevista en la acordada 1/2004) a fin de efectivizar este provechoso instrumento de participacin ciudadana en la administracin de justicia. La creacin de este sistema obedeci al hecho de que se da intervencin a personas que no actan en el proceso en condicin de parte ni de terceros- y de que el plazo para llevar a cabo las presentaciones que se contemplan es breve y perentorio. Dado que la presente causa no ha sido publicada en la pgina web a pesar del inters pblico de las cuestiones que en ella se debaten, esta presentacin se realiza tan pronto como la ADC ha podido tomar conocimiento por sus propios medios de la elevacin de esta causa a estudio ante V.E. y dentro de un plazo razonable desde el ingreso de la misma a la mesa de entradas del Excmo. Tribunal.

II.2. Inters de la ADC en la resolucin del caso La Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) tiene un importante inters en la solucin de las cuestiones debatidas en el presente caso, lo cual justifica su presentacin en la causa como amicus curiae. En tal sentido, la ADC posee reconocida competencia para expresar su opinin respecto del tema que aqu se discute ya que se trata de una entidad sin fines de lucro, con domicilio en la Ciudad de Buenos Aires, cuyo objetivo es la promocin de los derechos fundamentales de las personas en aquellas situaciones en que los mismos se vean amenazados, as como la defensa de los derechos bsicos de las personas a travs de los mecanismos legales previstos en el sistema constitucional, mediante actuaciones en el mbito administrativo o judicial (conf. copia del Estatuto de la Asociacin que se adjunta a la presente. Por otra parte, tal

como lo demostraremos a lo largo de esta presentacin, en el presente caso se encuentra en juego el derecho constitucional a la libre expresin el cual, tal como V.E lo ha sealado en numerosas oportunidades, es vital para la existencia misma del sistema democrtico de gobierno (conf., entre otros, caso Locles, Roberto c/ Arte Grfica Editorial, L.858. XLII, sentencia del 10.8.2010, considerando 6 y sus citas), lo cual justifica ampliamente el inters pblico del presente caso.

II.3. Relacin con las partes La ADC declara no tener relacin alguna con ninguna de las partes de este litigio.

III. ANTECEDENTES DEL CASO Conforme uno de los votos que integr la mayora de la Sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en esta causa se debate si alguna responsabilidad cabe a las demandadas por los daos que la actora alega haber sufrido a raz de haberse visto involucrada su persona, su identidad, su imagen, su nombre y en definitiva su intimidad al aparecer en distintas pginas web de dudosa reputacin a las cuales puede accederse a travs del software proporcionado por las primeras y sin haber otorgado autorizacin alguna para ello (voto de la jueza Barbieri, considerando 4). La restante magistrada que integr la mayora del tribunal seal sobre la misma cuestin que la actora se haba visto vinculada con pginas relacionadas con actividad sexual, prostitucin y pornografa, pero en modo alguno sindicada o descripta como incluida personalmente en ese tipo de prcticas (voto de la jueza Brilla de Serrat). Ambas magistradas consideraron que la conducta de las demandadas deba ser examinada a la luz de las pautas establecidas en el artculo 1109 del Cdigo Civil y, con base en dichas pautas, concluyeron que su conducta no les era imputable a ttulo de culpa en los trminos del artculo 512 del mismo cdigo.

IV. FUNDAMENTOS DE ESTA PRESENTACIN

IV.1. Los buscadores y el derecho a buscar y recibir informacin en Internet Para poder evaluar correctamente la cuestin que en esta causa se debate, corresponde comenzar analizando cul es el rol de los buscadores de Internet (como Google y Yahoo) y su vinculacin con la libertad de expresin. Internet -a diferencia de otros medios masivos de comunicacin- es un medio interactivo y participativo1, cuya arquitectura, en principio, facilita la participacin de los individuos en el discurso pblico. No hace mucho tiempo atrs, V.E. sostena que del derecho activo de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, es decir, del derecho de informacin, poco le queda al hombre de nuestro tiempo; le resta el derecho pasivo a saber, a conocer, a que le digan lo ms verazmente posible lo que ocurre [] Las salas de los directores de las empresas periodsticas, de radio o de televisin estn fuera de su acceso [](CSJN, Ekmekdjian c/ Sofovich, sentencia del 7 de julio de 1992, considerando 8 del voto de la mayora). Internet abre oportunidades para cambiar este escenario. En principio, cualquier persona pueda participar de este ambiente global de comunicacin, gracias al carcter descentralizado de Internet: no existe un emisor nico de contenidos ni un ente que controle los mecanismos fsicos de conexin, los contenidos estn dispersos en las computadoras y servidores que integran la Web, y estos ltimos son parte de la infraestructura fsica a travs de la cual circulan los paquetes de informacin que permiten la creacin, transferencia y consumo de contenidos. Esto facilita, a priori, una multiplicacin de las voces que participan del debate pblico.

1 Barber Benjamn R., Hasta qu punto son democrticas las nuevas tecnologas de telecomunicacin?, en Internet, Derecho y Poltica, ed. UOC, Barcelona, 2009, p. 17, 24. Citado en Rivera (h), Julio Csar y Torres, Andrea, La doctrina Campillay y la responsabilidad civil de los intermediarios en Internet por el alojamiento de expresiones injuriantes de terceros, en Palazzi, Pablo (ed). Responsabilidad civil en Internet, Abeledo Perrot, 2011 (en prensa).

Sin embargo, la misma descentralizacin que permite el ingreso de nuevas voces produce una situacin de exceso de informacin y de caos en trminos organizativos. En un escenario de esas caractersticas, el valor real est en localizar la informacin que ser relevante para los usuarios2. O, en otras palabras, lo que las personas son capaces de encontrar en la web determina lo que la web consiste para ellos3. En este esquema, los buscadores de Internet funcionan como intermediarios necesarios entre los usuarios y quienes proveen contenidos en Internet4. Son el mecanismo tcnico que permite vincular a los contenidos con las personas interesadas en ellos. Antes de avanzar con las consideraciones jurdicas, es necesario entender cmo operan los motores de bsqueda. Para funcionar, los buscadores deben primero conocer los contenidos que se encuentran dispersos. Ese conocimiento se produce a travs de programas automticos de software (llamados robots, araas o crawlers) que recorren Internet y recopilan (indexan) el contenido que est disponible en los distintos puntos de la red5. Los usuarios de Internet utilizan los motores de bsqueda para encontrar la informacin que se encuentra dispersa y que estos motores han indexado. Lo hacen a travs de palabras o trminos de bsqueda que estiman relevantes para acceder a la informacin que quieren encontrar. Los resultados son slo una aproximacin a la intencin del usuario ya que debido al carcter indeterminado, en mayor o menor medida, de todas las palabras, la misma bsqueda puede estar
2 Niva Elkin-Koren, Let the Crawlers Crawl: On Virtual Gatekeepers and the Right to Exclude Indexing, 26 U. Dayton L. Rev. 179, 183 (2001), pg. 184. 3 Lucas D. Introna & Helen Nissenbaum, Shaping the Web: Why the politics of search engines matters, 16 The Information Society 169, 171 (2000), pg. 171. 4 Mill, Antonio, Motores de bsqueda en Internet y Derechos de Autor, JA, 19 de noviembre de 2008. Citado en Rivera (h), Julio Csar y Torres, Andrea, La doctrina Campillay y la responsabilidad civil de los intermediarios en Internet por el alojamiento de expresiones injuriantes de terceros, en Palazzi, Pablo (ed). Responsabilidad civil en Internet, Abeledo Perrot, 2011 (en prensa). 5 Lucas D. Introna & Helen Nissenbaum, Shaping the Web: Why the politics of search engines matters, 16 The Information Society 169, 171 (2000). Los crawlers de los buscadores recorren todos los sitios Web que son pblicos: aquellos productores de contenido que no quieran ser indexados pueden evitarlo mediante la inclusin de un simple comando de programacin insertado en sus sitios. En Estados Unidos se ha reconocido a los productores de contenido un derecho a no ser indexado por crawlers si as lo desean (Ver Ebay Inc. v. Bidders Edge, Inc. 100 F. Supp. 2d 1058 (N.D. Cal., 24 de Mayo de 2000) (dnde una Corte de Distrito del Distrito Norte de California orden que el agregador de sitios de subasta Bidders Edge dejara de enviar sus crawlers a la base de datos del sitio eBay.com).

orientada a distintas posibilidades6. Los resultados que ofrece el buscador son ofrecidos en forma de hipervnculos o links que llevan al usuario a las pginas Web que el buscador estima relevantes de acuerdo a los trminos de bsqueda utilizados. Los distintos buscadores usan variados algoritmos para sumariar y organizar el contenido disponible7, y el anlisis incluye variables de los sitios Web llamadas metadata que incluyen la edad de los sitios, la cantidad de hipervnculos que reciben, las palabras utilizadas por sus autores para describirlos, etctera8. El paradigma actual de los buscadores incluye complejos mecanismos para determinar qu pginas vinculan a qu otras, lo que permite ofrecer listados ordenados segn su relevancia9. La oferta de resultados, as como la indexacin, es un proceso automtico logrado a travs de algoritmos matemticos programados en el software10. Eso significa que el hecho de que los buscadores ofrezca resultados siguiendo un orden de relevancia no significa que conozcan o emitan juicios sobre los contenidos de los sitios. En el caso Metropolitan International Schools Ltd. v. Google Inc. (en el cual una empresa demand a Google por contenidos supuestamente difamatorios subidos por terceros) la justicia britnica compar la funcin de un buscador de Internet con la de un bibliotecario que indexa el contenido de una biblioteca: Si un acadmico quiere buscar las referencias de su tema de investigacin, puede consultar el catlogo de la librera. Al hacerlo, puede encontrar que hay algunos libros potencialmente relevantes en algn sector de la biblioteca, e ir hasta all para ver si puede usar el contenido11. Segn el juez, no es realista atribuir responsabilidad por el contenido de esos libros al compilador del

6 James Grimmelmann, Dont Censor Search, 117 Yale L. J. Pocket Part 48, 50 (2007), pg 9. 7 Id., pg.10. 8 Id., pg. 10. 9 Id., pg. 10. 10 Frank Pasquale, Rankings, Reductionism and Responsibility, 54 Clev. St. L. Rev. 115, 118 (2006). 11Court of Appeal - Queen's Bench Division, Metropolitan International Schools Ltd. (t/a Skillstrain and/or Train2game) v Designtechnica Corp (t/a Digital Trends) & Ors, 16 de julio de 2009, [2009] EWHC 1765 (QB), prr. 52.

catlogo12. Ese fallo remarc la actividad automtica de los buscadores, a los cuales caracteriz como simple facilitadores del contenido de Internet13:

Cuando un pequeo extracto [de informacin] es arrojado a la pantalla de un usuario como consecuencia de su bsqueda, lo gua en la direccin de un contenido en algn lugar de la Web que corresponde, en menor o mayor medida, con los trminos de bsqueda que l mismo ingres. Depende de l acceder o no, segn elija. Es de fundamental importancia tener en cuenta que [Google] no cumple ningn papel en la seleccin de los trminos de bsqueda14. En conclusin, gracias a los motores de bsqueda, los usuarios se colocan en una situacin activa de bsqueda de informacin, modificando el esquema tradicional propio de otros sistemas en los que el receptor recibe informacin que transmite un tercero. La leccin obvia aqu es que la bsqueda [de informacin en Internet] es muy importante como para ensuciarla, y deberamos ser muy cuidadosos al tomar decisiones que puedan [perjudicar] esa bsqueda15. Los buscadores son, en definitiva, el mecanismo tcnico central a travs del cual las personas satisfacen en Internet su derecho a buscar y recibir informacin, garantizado en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convencin) y en los artculos 14 y 32 de la Constitucin Argentina. Desde esta perspectiva, los motores de bsqueda tienen la capacidad

12 Id., prr. 52. 13 Id., prr. 40 14 Id., prr. 51. En el fallo se citan otras decisiones judiciales europeas en las cuales se resolvi, tambin, no responsabilizar a los intermediarios por contenidos de terceros. En el caso Subotic v. Google Inc., un tribunal de primera instancia de Ginebra consider que ordenar a Google remover todos los vnculos pertinentes o la palabra clave Stanko Subotic significara, segn varias fuentes, una violacin de la libertad de expresin e ira en contra de los resultados exhaustivos que todo motor de bsqueda quiere brindar. De hecho, aunque la mayora de los autores y organizaciones citadas ms arriba prevn algn tipo de deber de eliminar links bajo ciertas condiciones, tambin acuerdan, junto a esta Corte, que las condiciones [para que eso suceda] deben ser restrictivas (Ver Stanko v. Google Inc, citado en MIS v. Google Inc., supra nota 11, prr. 107). En otro caso, Jensen v. Google Netherlands, una corte holandesa consider que Google no tena responsabilidad por los contenidos de terceros que vinculaban el nombre de la actora con sitios de contenido sexual. Google ha logrado probar con claridad que no tiene ningn tipo de relacin o influencia sobre los contenidos de los vnculos a los sitios y con o sobre los contenidos de los sitios, que sn automticamente obtenidos como resultados de bsquedas luego de que [el usuario] ingrese, en este caso, los trminos Jensen + Urmia + Brigitte. Adems, los jueces subrayaron el carcter tcnico, automtico y pasivo de los procesos (Ver Jensen v. Google Netherlands, citado en MIS v. Google Inc., supra nota 11, prr. 110). 15 James Grimmelmann, Dont Censor Search, 117 Yale L. J. Pocket Part 48, 50 (2007).

de potenciar la dimensin social de la libertad de expresin, en los trminos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte Interamericana), en cuanto permiten recibir la informacin y conocer la expresin del pensamiento ajeno que est disponible en Internet . En este sentido, la Corte Interamericana ha enfatizado que la libertad de expresin no se agota en el derecho abstracto a hablar o escribir, sino que abarca inseparablemente el derecho a la difusin del pensamiento, la informacin, las ideas y las opiniones por cualesquiera medios apropiados que se elijan, para hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios , y que para garantizar efectivamente esta libertad, el Estado no slo debe proteger el ejercicio del derecho a hablar o escribir las ideas y la informacin, sino que est en el deber de no restringir su difusin a travs de la prohibicin o regulacin desproporcionada de los medios escogidos para que los destinatarios puedan recibirlas18. En ese sentido, cualquier limitacin desproporcionada de los medios y posibilidades de difusin de la expresin es, directamente y en la misma medida, una afectacin de la libertad de expresin, segn la Corte Interamericana19.
17 16

16 Como ha observado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la libertad de expresin tiene una dimensin individual y una dimensin social ya que sta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno (Corte IDH. La colegiacin obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5, prr. 30). Esta dimensin social de la libertad de expresin no puede ser infravalorada dado que para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la propia (La colegiacin obligatoria, cit., Prr. 32). 18 Conf. Corte IDH. Caso Palamara Iribarne. Sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie C No. 135. Prr. 73. Corte IDH. Caso Herrera Ulloa. Sentencia del 2 de julio de 2004, Serie C No. 107. Prr. 109. Corte IDH. Caso de Ricardo Canese. Sentencia del 31 de agosto de 2004, Serie C No. 111. Prr. 78. Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein. Sentencia del 6 de febrero de 2001, Serie C No. 74. Prr. 147. Corte IDH. Caso de La Ultima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros v. Chile). Sentencia del 5 de febrero de 2001, Serie C No. 73. Prr. 65. Corte IDH. La Colegiacin obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana Sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5. Prr. 31. 18 Id. 19 Conf. Corte IDH. Caso Lpez lvarez. Sentencia del 1 de febrero de 2006, Serie C No. 141. Prr. 164. Corte IDH. Caso Herrera Ulloa. Sentencia del 2 de julio de 2004, Serie C No. 107. Prr. 109. Corte IDH. Caso de Ricardo Canese. Sentencia del 31 de agosto de 2004, Serie C No. 111. Prr. 78. Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein. Sentencia del 6 de febrero de 2001, Serie C No. 74. Prr. 147. Corte IDH. Caso de La Ultima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros v. Chile). Sentencia de l 5 de febrero de 2001, Serie C No. 73. Prr. 36.

Habiendo explicado en grandes lneas la forma en la que operan los motores de bsqueda y su rol crucial en la bsqueda y recepcin de informacin en Internet podremos preguntarnos si resulta razonable hacerlos responsables por la vinculacin del nombre o imagen de una persona con sitios web que contienen informaciones que dicha persona considera agraviantes. La ADC considera que los estndares constitucionales que se expondrn en el punto siguiente de esta presentacin son una gua til para contestar ese interrogante.

IV. 2. Los estndares constitucionales que correspondera aplicar al presente caso Sin perjuicio de los argumentos fundados en el derecho comn utilizados por la mayora de la Cmara de Apelaciones en el presente caso para eximir de responsabilidad a las demandadas20, la ADC considera que resulta necesario aplicar en este caso las pautas de derecho constitucional que V.E., a travs de su jurisprudencia, ha desarrollado en el campo del derecho a la libre expresin. Especficamente, la ADC sostiene que el estndar relevante para decidir este caso es la doctrina conocida como del reportaje fiel, que tuvo su origen en el caso Campillay (Fallos: 308:789), fue ratificada en numerosos precedentes (casos Granada, Fallos: 316:2394; Triacca, Fallos: 316:2416; Espinosa, Fallos: 317:1448; Acua, Fallos: 319:2965; Ramos, Fallos: 319:3428; Burlando, Fallos: 326:145; Barreiro, Fallos: 326:4123; Pierini, Fallos: 326:4285; Martnez Vergara, Fallos: 331:162) y mantenida hasta la actualidad (Caso Dahlgren, Jorge Eric c. Editorial Chaco S.A. y otro, Expediente D.828. XL, sentencia del 9.11.2010), De acuerdo con esta doctrina, los medios de comunicacin no son responsables por la difusin de una noticia falsa o inexacta cuando identifican la
20 Por cierto que, en el mismo considerando 4 del voto de Barbieri, se hicieron consideraciones generales acerca de la jurisprudencia de V.E. sobre el derecho a la libre expresin.

fuente de la noticia (aplicable a este caso, como explicaremos), o usan un verbo potencial, o dejan en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilcito. V.E. ha explicado en varias ocasiones que la citada doctrina posibilita que se transparente el origen de las informaciones y permite a los lectores relacionarlas no con el medio a travs del cual las han recibido, sino con la especfica causa que las ha generado. Tambin los propios aludidos resultan beneficiados, en la medida en que sus eventuales reclamos si a ellos se creyeran con derecho podrn ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que slo fueron sus canales de difusin (CSJN, Fallos: 316:2394, considerando 6; 316:2416, considerando 10 e igual considerando del voto concurrente; el nfasis ha sido agregado). Tambin ha resaltado el carcter fuertemente tutelar de esta doctrina, segn la cual se permite al que suministra una informacin desinteresarse de la verdad o falsedad de ella y eximirse de responsabilidad con la sola cita de la fuente. Parece justo, entonces, a efectos de garantizar un razonable equilibrio entre la libertad de expresin y la proteccin del honor personal, exigir que el que propale la noticia acredite judicialmente que ha invocado la fuente y que sus dichos coinciden sustancialmente con aqulla (CSJN, Fallos: 319:3428, considerando 8). Asimismo, V.E. ha aclarado que la doctrina no puede ser considerada de naturaleza civil o penal: ella debe ser aplicada a cualquier tipo de proceso pues est destinada a establecer un mbito lo suficientemente generoso para el ejercicio del derecho constitucional de la libertad de expresin. La invocacin de una fuente y la transcripcin sustancialmente fiel de la noticia emanada de ella priva de antijuridicidad a la conducta, razn por la cual el principio juega tanto en el mbito de la responsabilidad civil como en el penal (CSJN, Fallos: 319:2959, considerando 10). En definitiva, el fundamento de esta doctrina radica en la necesidad de evitar el efecto disuasivo e inhibitorio que tendra la posible atribucin de responsabilidad sobre los medios de prensa por las declaraciones de terceros. El objetivo ltimo es

10

evitar la autocensura para fortalecer el debate pblico, permitiendo que todas las voces sean escuchadas. En temas de relevancia pblica parece prioritario que todas las voces sean escuchadas, para que se acreciente y robustezca el debate propio de un sistema democrtico. Si el informador pudiera ser responsabilizado por el mero hecho de la reproduccin del decir ajeno supuestamente lesivo de terceros es claro que se convertira en un temeroso filtrador y sopesador de la informacin, ms que su canal desinhibido. Ello restringira la informacin recibida por la gente y, al mismo tiempo, emplazara al que informa en un impropio papel de censor (CSJN, caso Dahlgren, cit., voto de la mayora, considerando 8 y, en sentido coincidente, voto del juez Lorenzetti, considerando 8; voto de la jueza Highton de Nolasco, considerandos 8 y ss. y voto del juez Fayt, considerando 21; el nfasis ha sido agregado). V.E. agreg en esa oportunidad que la pretensin de que los responsables del medio investiguen la verdad o falsedad de lo aseverado en una carta de lectores contradice la jurisprudencia de esta Corte en la materia. Y se dijo en Ramos (Fallos: 319:3428, considerando 81), con referencia a la doctrina que reseamos supra, que permite al que suministra una informacin desinteresarse de la verdad o falsedad de ella y eximirse de responsabilidad civil con la sola cita de la fuente. Esto aparece reiterado en el fallo dictado en la causa Barreiro (Fallos: 326:4123) sentencia que remite al dictamen de la Procuracin General. All se precis que cuando se individualiza la fuente, quien difunde la noticia no se hace cargo de su veracidad, no la hace propia, ni le agrega fuerza de conviccin. De otro modo, el ejercicio del derecho garantizado por los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional estara sujeto a que la prensa constate previamente y de modo fehaciente la verdad de las manifestaciones de terceros que publica (CSJN, caso Dahlgren, voto de la mayora, considerando 9). La doctrina reseada resulta directamente aplicable a la situacin de las demandadas si se tiene en cuenta que aqullas actan, al igual que los medios de prensa mencionados en esa doctrina, como simples intermediarios de contenidos

11

(informaciones y juicios de valor) producidos por terceros. Los motores de bsqueda, como explicamos anteriormente, se limitan a reproducir los contenidos que provienen de otras fuentes, que son precisamente los links a sitios web que arrojan los resultados de las bsquedas realizadas por los usuarios. El concepto de fuente utilizado por V.E. en su jurisprudencia es lo suficientemente amplio para considerar como tal a un link a un sitio de Internet. Ello es as porque V.E. ha resuelto que posea tal naturaleza, entre otros, un

comunicado policial (Campillay); un expediente judicial (Triacca) y cartas annimas que fueron reproducidas por medios de informacin (casos Acua y Martnez Vergara). Ms an, los motores de bsqueda no tienen el control sobre el contenido que difunden del mismo modo en que s lo tienen los medios de prensa a los cuales se les ha aplicado el estndar constitucional mencionado. Cmo explicamos anteriormente, el funcionamiento de los motores de bsqueda es automtico, sin el trabajo de edicin periodstica propio de los medios de prensa, que implica decidir qu y cmo se publica una informacin determinada, as como su tratamiento periodstico, entre otras cuestiones. En definitiva, si la Corte ha aplicado un estndar alto de proteccin a los medios de prensa, no parece razonable restringirlo para el caso de los simples intermediarios como los buscadores de Internet. En este sentido, interpretando la seccin 230 de la Communications Decency Act (CDA, la norma que en Estados Unidos regula la responsabilidad de los intermediarios como explicaremos ms adelante), la Corte Suprema de California sostuvo, en el caso Barrett v. Rosenthal, que no hay ninguna razn para suponer que el Congreso tuvo la intencin de otorgar inmunidad a los editores (publishers) y no a los distribuidores, cuando la responsabilidad de los editores por el contenido ofensivo es mayor a la de los simples distribuidores21.

21 Corte Suprema del Estado de California, Condado de Alameda, Barrett v. Rosenthal: Court Opinion, Ct.App. 1/2 A096451. P.14.

12

Por otra parte, tampoco cabe duda que la informacin facilitada por las demandadas debe ser considerada como una expresin merecedora de tutela constitucional. En tal sentido, no debe olvidarse que el artculo 13.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece claramente que el derecho a la libre expresin se extiende a informaciones e ideas de toda ndole, sin efectuar excepcin alguna. Al interpretar el alcance del derecho a la libertad de expresin, la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos seala que este derecho -fundamental e inalienable- se refiere a la expresin humana en todas sus formas y manifestaciones, y que cubre el derecho de toda persona a buscar, recibir y difundir informacin y opiniones libremente, por cualquier medio de

comunicacin, as como el derecho a comunicar sus opiniones por cualquier medio y forma. El artculo 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos contiene una tutela idntica al derecho a la libre expresin. En tal sentido, la Corte Suprema estadounidense no ha dudado en utilizar sus estndares acerca del derecho a la libre expresin, elaborados en el contexto de los medios tradicionales de comunicacin, al campo de Internet (ver, en tal sentido, las decisiones en los casos Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S.844 y Ashcroft v. American Civil Liberties Union, 535 U.S.564). As, adems del hecho ya sealado que las demandadas actuaron como meros transmisores de la informacin producida por terceros, existen razones adicionales que justifican la aplicacin de esa doctrina. Tal como se seal en la sentencia de la Cmara de Apelaciones, la informacin en cuestin no tuvo que ver con el suministro de datos personales que all obren de modo que se pudiera afectar el derecho a la vida reservada que tiene todo ser humano si as fuera su deseo, dado que no nos hallamos ante esos extremos, sin perjuicio de reconocerse la natural desazn de la actora cantante de un grupo musical en su momento y luego devenida modelo y actriz segn se afirma-, al encontrarse vinculada del modo sealado con pginas relacionadas con actividad sexual, prostitucin y pornografa,

13

pero en modo alguno sindicada o descripta como incluida personalmente en ese tipo de prcticas. La actividad de las demandadas trae a portada de mano del requirente, de modo gratuito, datos que provienen de registros al que tiene acceso el pblico, o de elencos, actos o documentos a los que cualquier persona puede tener acceso, que resulta diversa al ejercicio periodstico y sus fines, siendo cuestin distinta por lo dems todo aquello vinculado con la proteccin de los derechos de autor y otros derechos conexos (voto de la jueza Brilla de Serrat, cit.).

IV.3. Algunos principios sobre la responsabilidad de los buscadores en el derecho comparado La respuesta brindada por la doctrina de la CSJN encuentra sustento en la legislacin y jurisprudencia comparadas que se han ocupado de este asunto. En este punto, conviene revisar la tendencia legislativa y jurisprudencial en Europa y en Estados Unidos, donde, an con diferentes modelos y discusiones que continan, se observa un entendimiento de los principios de libertad de expresin involucrados en esta clase de controversias y de los aspectos tcnicos y estructurales relacionados con el flujo de informacin en Internet. Estados Unidos fue uno de los primeros pases en legislar especficamente sobre la responsabilidad de los intermediarios de Internet (categora que engloba a los buscadores, a los proveedores de acceso a Internet (ISPs), a los proveedores de alojamiento de datos, plataformas como blogs, etc.). Ya en 1997, en el caso Reno v. American Civil Liberties Union la Suprema Corte de los Estados Unidos reconoci la importancia de los buscadores para que la Web cumpla su funcin de proveer de informacin y contenidos a los usuarios22. En primer lugar, la seccin 230 de la Communications Decency Act (CDA) dispone que ningn proveedor o usuario de un servicio informtico interactivo ser tratado como editor (publisher) o speaker de ninguna informacin proporcionada por otro proveedor de contenidos, previendo la inmunidad de los intermediarios
22 Suprema Corte de Estados Unidos, Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844 (1997).

14

ante los reclamos de responsabilidad por informacin publicada por otros. La proteccin, como se ve, busca evitar la confusin entre intermediario y emisor. Para muchos autores, esta norma ha jugado un rol fundamental para fomentar el desarrollo y la vibrante cultura de libertad de expresin de Internet en ese pas23. Los tribunales estadounidenses han interpretado que esta norma establece la exclusin de responsabilidad de los distintos intermediarios respecto de los contenidos proporcionados por terceros. En el leading case Zeran v. American Online Inc.24, por ejemplo, la Corte de Apelaciones del Cuarto Circuito sostuvo que esta inmunidad tiene el propsito de evitar amenazas a la libertad de expresin y mantener la naturaleza robusta de la comunicacin en Internet25. En ese fallo, la justicia postul que la posibilidad de afrontar responsabilidad por cada mensaje generado por terceros llevara a que los

intermediarios eligieran restringir severamente el nmero y tipo de mensajes publicados. Es decir, producira un efecto inhibitorio sobre los intermediarios que afectara el discurso en Internet26, con un consecuente impacto en la libertad de expresin de todas las personas. Fallos posteriores reiteraron esos principios27. En Barret v Rosenthal, asimismo, la Corte Suprema de California seal que la mera posibilidad de ser responsabilizado, puede tener un efecto

23 Balkin, Jack M., The future of free expression in a digital age, 36 Pepperdine Law Review 427, 436 (2009), p. 434. Citado en Rivera (h), Julio Csar y Torres, Andrea, La doctrina Campillay y la responsabilidad civil de los intermediarios en Internet por el alojamiento de expresiones injuriantes de terceros, en Palazzi, Pablo (ed). Responsabilidad civil en Internet, Abeledo Perrot, 2011 (en prensa). 24 Corte de Apelaciones del Cuarto Circuito, Zeran v. America Online, Inc., 129 F.3d 327 (4th Cir. 1997). 25 Zeran, p. 330. 26 Zeran, p. 331. 27 Carafano v. Metrosplash.com, Inc., 339 F.3d 1119 (9th Cir. 2003); Batzel v. Smith, 2001 WL 1893843, (C.D.Cal. 2000); Blumenthal v. Drudge, 982 F. Supp. 44 (D.D.C. 1998); Barrett v. Rosenthal, 112 Cal. App. 4th 749, entre otros. En un caso, incluso, los resultados fueron considerados como opiniones subjetivas de las empresas. En ese sentido, en el caso Search King v. Google, la Corte de Distrito del Distrito Oeste de Oklahoma consider que, en trminos legales, los resultados que Google ofrece como respuesta a las bsquedas de los usuarios son la opinin de la empresa respecto a la relevancia de las pginas listadas en relacin a los trminos introducidos por el usuario. Siguiendo la opinin de la Suprema Corte en el caso Milkovich v. Loraine Journal Co., el tribunal consider en Search King que una opinin sobre asuntos de inters pblico que no contiene una connotacin sobre hechos probablemente falsos recibe total proteccin constitucional (Search King v. Google Technology Inc., Case No. Civ-02-1457-M (W.D. Okla., Jan. 13, 2003) Si se siguiese el mismo criterio, la solucin en el derecho local debera ser igual, ms an porque la Corte Interamericana de Derechos Humanos entendi, en el caso Kimel que una opinin no puede ser objeto de sancin (Corte IDH, Caso Kimel vs. Argentina. Sentencia de 2 de mayo de 2008, prr. 93).

15

inhibitorio, ya que la ley de difamacin es compleja, requiriendo la consideracin de mltiples factores (.) Cualquier investigacin sobre una publicacin en Internet potencialmente difamatoria es un desafo grande y costoso28. En materia de violaciones a la propiedad intelectual se aplica una normativa diferente, la seccin 512 de la Digital Millenium Copyright Act (DMCA), que excepta de responsabilidad a aquellos proveedores de servicios que mediante procedimientos de bsqueda automatizada dispongan enlaces para sitios web que contengan material ilcito, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos: i) no tenga conocimiento efectivo de la infraccin, ii) no sea conciente de hechos o circunstancias que lo revelen, iii) no obtenga un beneficio econmico directamente atribuible a la actividad infractora, iv) remueva o impida el acceso a la informacin ilegal a partir del momento en que tenga conocimiento de su existencia (Seccin 512 (3) (d)). Tambin impone sobre los intermediarios la obligacin de eliminar el contenido cuestionado, obligacin que se hace cumplir a travs de un procedimiento de notificacin y remocin (notice-and-takedown) que no requiere una orden judicial previa. El procedimiento, no obstante, contiene diversos pasos que buscan respetar los derechos de los proveedores de contenidos que supuestamente incurrieron en una falta (Seccin 512 (3) (g)). Por un lado, el intermediario debe notificar al proveedor de contenido sobre el pedido recibido de parte de un tercero. Por otro lado, quien reclama un derecho de propiedad intelectual sobre un contenido debe iniciar acciones legales contra el infractor: si no lo hace, el intermediario debe volver a subir el contenido cuestionado. Cabe destacar que el mecanismo de notificacin y remocin de contenidos que establece la DMCA ha sido fuertemente cuestionado por los abusos a los que se presta y las consecuencias restrictivas que puede generar sobre el discurso pblico29.

28 Corte Suprema del Estado de California, Condado de Alameda, Barrett v. Rosenthal: Court Opinion, Ct.App. 1/2 A096451. P. 25-26. 29 Segn un estudio de Urban y Quilter basado en la revisin de 514 pedidos dirigidos a Google, un tercio de esos pedidos contenan indicios de faltas gravas que indican a priori que los reclamantes no tenan derecho a solicitar la eliminacin de los links individualizados de los resultados de

16

Varios casos de Estados Unidos aplican los principios contenidos en esta legislacin. En el caso Parker v. Google, por ejemplo, la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito consider que el lugar del buscador, al igual que el de los ISP (proveedores de Internet), es comparable al del dueo de una fotocopiadora. El dueo de una copiadora que la pone a disposicin del pblico para que la use no es, sin ms, responsable por violacin de derechos de reproduccin30. En Europa, por otro lado, la Directiva sobre el Comercio Electrnico del Parlamento Europeo y del Consejo del 8 de junio de 200031 establece una serie de principios y condiciones para excluir de responsabilidad a los distintos proveedores de servicios de la sociedad de la informacin. Los requisitos varan en funcin de la categora en que se englobe el servicio que se presta (de mera transmisin, de memoria cach32, o de almacenamiento). En lneas generales, establece la exclusin de responsabilidad cuando el prestador de servicios de mera transmisin no haya originado l mismo la transmisin, seleccionado o modificado los datos transmitidos (Seccin 4, Artculo 12). O cuando el prestador de servicios de alojamiento no tenga conocimiento efectivo de que el contenido es ilcito y, en lo que se refiere a una accin por daos y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la informacin revele su carcter ilcito; o, en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, acte con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible. El mismo artculo

bsqueda. En ese sentido, el informe detect que un 31 por ciento de esos pedidos presentaban defensas verosmiles de fair use, defensas sustantivas, o involucraban a materiales no sujetos a derechos de autor, como por ejemplo, recetas. Esto significa que incluso con procedimientos establecidos por el legislador para lidiar con los casos ms claros de violacin de derechos de autor, el sistema se presta a abusos. Jeniffer Urban & Laura Quilter, Efficient Process or Chilling Effects? Takedown notices under Section 512 of the Digital Millenium Copyright Act, 22 Santa Clara Comp. & High Tech. L. J. 621, 677 (2006). Ver tambin Rebecca Tushnet, Power Without Responsibility: Intermediaries and the First Amendment. George Washington Law Review, Vol. 76, p. 101, 2008; Georgetown Public Law Research Paper No. 1205674, y Electronic Frontier Foundation, Unsafe Harbors.Abusive DMCA Subpoenas and Takedown Notices, September 2003, disponible en http://www.eff.org/IP/P2P/20030926_unsafe_harbors.php. 30 Corte de Apelaciones del Tercer Circuito, Parker v. Google, Inc., No. 06-3074 (3d Cir. July 10, 2007). 31 Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad de la informacin, en particular el comercio electrnico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrnico). 32 La informacin que se almacena en cache es informacin que se almacena automticamente para responder mejor a la bsqueda de esa informacin cuando se reitera esa bsqueda. Se hace en forma transparente y automtica para mejorar el funcionamiento y rendimiento de los sistemas.

17

sostiene que la limitacin de responsabilidad no afectar la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurdicos de los Estados miembros, exijan al prestador de servicios poner fin a una infraccin o impedirla (Seccin 4, Artculo 14). La Directiva, adems, releva a los prestadores de servicios de una obligacin general de supervisar los datos que transmitan o almacenen (Seccin 4, Artculo 15). La Directiva no menciona

especficamente a los buscadores, pero algunas legislaciones locales que han implementado regulaciones especficas siguiendo las lneas de la directiva comunitaria s lo hacen33. Estos conceptos han sido tambin receptados en Amrica Latina: en Chile, la Ley 20.435 modificatoria de la Ley 17.336 de Propiedad de Intelectual, sigue lineamientos similares en materia de exoneracin de responsabilidad de los intermediarios, dispone la necesidad de una notificacin judicial para la eliminacin de contenido infractor por parte de los buscadores y establece el principio de inexistencia de obligacin general de supervisin34. Cabe destacar que, segn se ha advertido, sin este tipo de protecciones (que son, como vimos, de distinto grado) los incentivos de los buscadores en tanto que empresas con fines comerciales podran colisionar con el pleno respeto por la libertad de expresin de quienes usan sus servicios, cmo ya se sostuvo en el leading case Zeran. En efecto, ante la amenaza de sanciones, a estas empresas les resultara ms eficiente y econmico restringir indebidamente el acceso a sitios de terceros. Cmo ha sostenido un autor: [s]i es ms costoso distinguir entre expresiones protegidas y no protegidas, el censor por proximidad [en este caso, los

33 Entre otros, Austria, Portugal, Hungra y Lichtenstein. Ver: DTI Consultation Document on the Electronic Commerce Directive: The Liability of Hyperlinks, Location Tool Services and Content Aggregators, Junio de 2005. Ver tambin la ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Informacin y Comercio Electrnico de Espaa, que incluye expresamente las condiciones de exencin de responsabilidad de los motores de bsqueda en el artculo 17, donde se establece especficamente a que se refiere el conocimiento efectivo sobre la ilicitud de un contenido, al decir que se entender que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el prrafo a cuando un rgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesin, y el prestador conociera la correspondiente resolucin, sin perjuicio de los procedimientos de deteccin y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse. 34 Ley 20.435. Captulo III, " Limitacin de Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Internet", Artculos 85 y 85 P.

18

buscadores] va a abandonar los esfuerzos por evitar errores y adoptar una poltica de auto-censura profilctica que bloquear cualquier contenido que pueda precipitar una amenaza de sanciones. Para estar seguro, cualquier perspectiva de responsabilidad u otra sancin puede tener un efecto inhibitorio, pero los intermediarios tienen un compromiso especialmente frgil para con el discurso que facilitan. En ambientes interconectados, las ganancias de un cliente marginal traen slo una pequea recompensa, un beneficio que puede ser fcilmente convertido en irrelevante mediante la amenaza de penalidades o incluso por una amenaza de insatisfaccin de parte de oficiales pblicos. Siempre es ms barato borrar a un sitio marginal que pagar abogados. Como muchos comentaristas han notado, en muchas situaciones un intermediario () no puede capturar el valor total del discurso, pero puede evitar responsabilidades potenciales simplemente declinando llevar discursos que puedan generar problemas....35 En conclusin, existe una intrnseca vinculacin entre los buscadores y el derecho a recibir y buscar informacin garantizado en los artculos 13 de la Convencin Americana y 14 y 32 de la Constitucin Nacional. Cmo sealamos anteriormente, el carcter descentralizado de Internet vuelve a los intermediarios instrumentos necesarios para la circulacin de informacin, a la vez que los transforma en puntos de control de los gobiernos y las entidades privadas que quieren ejercer cierto control sobre los contenidos. En virtud de ello, en el derecho comparado se les otorga protecciones de distinto tipo y alcance, de acuerdo a lo que describimos. Sin esa proteccin, el discurso que circula por Internet se vera afectado por la autocensura en la que podran incurrir los intermediarios y la posible afectacin de discursos de terceros36. En este sentido, segn sealamos

35 Seth F. Kreimer, Censorship by Proxy, 155 U. Pa. L. Rev. 11, 16-17 (2006), pgs. 28-29. 36 Sigue esta lnea de anlisis la recomendacin de la Comisin Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL) de la Organizacin de Estados Americanos sobre el tratamiento de conductas antijurdicas que se realizan a travs de tecnologas de la informacin. All se recomienda a los Estados Miembros que "al momento de perseguir, corregir o evitar conductas antijurdicas que involucren TICs -como ser Internet y los servicios de la sociedad de la informacin- se tenga en cuenta el funcionamiento de estas tecnologas, a efectos de evitar obligaciones innecesarias o excesivas sobre sus operadores tecnolgicos, y se tomen las acciones que correspondan sobre los verdaderos responsables, evitando potenciales distorsiones de mercado que puedan afectar la libre competencia u obstaculizar la prestacin de servicios de la sociedad de la informacin a los usuarios

19

anteriormente, la ADC entiende que la jurisprudencia desarrollada por V.E. protege a los intermediarios demandados en el presente caso.

V. PETITORIO Por todo lo expuesto, a V.E. solicitamos: 1) Se declare la admisibilidad del presente escrito como Amigo del Tribunal en los trminos de la Acordada 28/2004. 2) Se tenga por presentada la copia del estatuto de la ADC. 3) Se incorpore el presente escrito al expediente y se corra traslado a las partes en caso de que V.E. lo considere pertinente. 4) Oportunamente, al momento de resolver se tengan en cuenta los argumentos jurdicos expuestos en esta presentacin. Provea V.E. de conformidad que, SER JUSTICIA

de la regin". Recomendacin CCP.I/REC. 4 (XV-09) Tratamiento de Conductas Antijurdicas que se realizan a travs de TICs.

20