PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO EM DIREITO PRIVADO

RETIRADA E EXCLUSO DE SCIO DE SOCIEDADE LIMITADA

Breno de Vasconcelos

Belo Horizonte 2007

Breno de Vasconcelos

RETIRADA E EXCLUSO DE SCIO DE SOCIEDADE LIMITADA

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre no Mestrado em Direito Privado.

Orientador: Rodrigo Almeida Magalhes

Belo Horizonte 2007

Breno de Vasconcelos RETIRADA E EXCLUSO DE SCIO DE SOCIEDADE LIMITADA

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre no Mestrado em Direito Privado, Belo Horizonte, 2007.

Rodrigo Almeida Magalhes (Orientador) PUC Minas

Eduardo Goulart Pimenta PUC Minas

Fernando Gonzaga Jayme UFMG

Aos meus pais e irmos, pelo companheirismo, pelas lies de vida e unio.

AGRADECIMENTOS

A Deus, por colocar as oportunidades certas em minha vida, e por possibilitar minha reabilitao, dando-me foras para superar as adversidades; ao meu orientador, Rodrigo, pelo incentivo e profunda compreenso; ao Antnio Carlos e Angela, por seu amparo e pacincia, e por terem se tornado verdadeiros pais para mim, o que foi fundamental para minha jornada; ao mestre e amigo Danilo Vieira Vilela, pela reviso e dedicao que possibilitaram a concluso deste trabalho; aos meus avs Pergentino e Ilria, por todo suporte e carinho, que formaram uma base, permitindo que eu tivesse fora e determinao quando precisei; aos meus pais, que inmeras vezes se sacrificaram, pela distncia que se fez necessria, por acreditarem em mim, e pelos estmulos, pelos serenos e dceis, mas, principalmente, por aqueles speros, at mesmo cidos, mas que foram essenciais para que este sonho se concretizasse; Janana, pelo amor, e presena, que foram capaz de acalentar minha saudade e encurtar a distncia; e a todos que contriburam com minha recuperao, o que me deu vigor para concretizar esta pesquisa.

O mundo moderno o mundo do contrato. E a vida moderna o tambm. E em to alta escala que, se fizesse abstrao por um momento do fenmeno contratual na civilizao de nosso tempo, a

conseqncia seria a estagnao da vida social.

(Caio Mrio da Silva Pereira)

RESUMO

Esta dissertao analisa a retirada e a excluso de scio da sociedade limitada com o objetivo de demonstrar a relevncia da continuidade da empresa mesmo diante da ruptura da chamada affectio societatis ou do descumprimento do dever de colaborao com o escopo comum da empresa, dentre outros fatores que podero levar sua dissoluo parcial. Para tanto, partiu-se da investigao da noo clssica de empresa em contraposio ao unnime papel a ela destinado em uma perspectiva poltica e econmica, que exige o cumprimento de sua verdadeira funo social. Abordou-se, dessa forma, a sociedade limitada, caracterizando-a conforme disposio legal e doutrinria para, a partir de ento, discutir as formas de sua dissoluo, possibilitando uma discusso sobre causas e conseqncias para a sociedade e, sobretudo, para a empresa, no que concerne retirada e excluso do scio. Nessa perspectiva, analisou-se o recesso e a excluso do scio como institutos diretamente ligados teoria contratualista, adotada no Brasil como caracterizadora da relao societria. Assim, foi discutido o recesso como a sada voluntria do scio, de carter irretratvel, mediante circunstncias como a modificao do contrato, fuso da sociedade, incorporao de outra ou dela por outra, nos moldes do Cdigo Civil brasileiro. Por outro lado, destacou-se a excluso como resultante da quebra do vnculo social daquele scio que agiu em desconformidade com a affectio societatis. A dissertao investigou, ainda, as formas da apurao de haveres dos scios apontando-a como conseqncia da chamada dissoluo parcial cujo objetivo definir o quantum devido pela sociedade ao scio desvinculado, em razo das quotas integralizadas que o mesmo detinha. Neste processo, foi feita uma comparao entre dissoluo parcial, da qual decorre a apurao de haveres, e a dissoluo completa, da qual decorre a liquidao da empresa, sendo constatada uma semelhana entre elas, apenas de contedo econmico, j que em qualquer dos casos, o valor a ser restitudo para o ex-scio o mesmo. Concluiu-se, nesse sentido, que a excluso e a retirada dos scios em uma sociedade limitada, alm de proporcionar aos demais scios a manuteno da atividade e da empresa, representam para a sociedade e para o Estado, importante instrumento para a conservao da empresa enquanto geradora de empregos e arrecadao, de forma a aliar o interesse capitalista liberal da circulao das

riquezas e do capital sua efetiva funo social nos parmetros econmicoconstitucionais do Estado de bem-estar social.

Palavras-chave: sociedade limitada, dissoluo parcial, excluso de scio, retirada de scio, apurao de haveres.

ABSTRACT

This dissertation analyze the withdrawal and the exclusion of a partner of a private limited company with the objective of demonstrating exactly the relevance of the continuity of the company ahead to the society rupture of the affectio societatis or non-payment of the duty contribution with the common target of the company, among other factors that will be able to lead to its partial dissolution. In such way, it started in a perspective to the classic notion of the company in contraposition to the unanimous economic and politics role that demands the fulfillment of its true social function. The private limited company was approached characterizing it as legal and doctrinal disposal for, from now on, arguing the forms of its dissolution making possible a quarrel on causes and consequences for the society and, above all for the company of the withdrawal and the exclusion of the partner. In this perspective, One analyzed the recess and the exclusion of the partner as directly on justinian codes to the adopted contracted theory in Brazil as leading of the company relations. Thus, the recess was argued as the voluntary exit of the partner, with irrevocable character, by means of circumstances as the modification of the contract, fusing the society, incorporation of another one or any other, in the pattern of the Brazilian Civil Code. On the other hand, it was distinguished exclusion as resultant of the social bond in addition to that partner who acted in disconformity with the affectio societatis. The dissertation still investigated, the forms of the verification on how to have the partners pointing it as consequence of what is called partial dissolution whose objective is to define quantum due for the society of the disentailed partner. It was concluded, in this direction, that the exclusion and the withdrawal of the partners in an private limited company, beyond providing to the other partners the maintenance of the activity and the company, represent for the society and the State, an important instrument for the conservation of the generating company while for jobs and collection, of form to unite the liberal capitalist interest of the circulation of the wealth and the capital with its effective social function in the parameters of economicconstitutional welfare of the State.

Key-words: private limited company, partial dissolution, exclusion of partner, withdrawal of partner, goods assessment.

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LISTA DE ABREVIATURAS

art. - artigo CC - Cdigo Civil Coord. - Coordenador Dec. - Decreto Ltda. - limitada Min. - Ministro Org. - Organizador p. - pgina rel. - relator REsp. Recurso Especial RExt. Recurso Extraordinrio

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LISTA DE SIGLAS

AM - Amazonas SP So Paulo STF - Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia TJ Tribunal de Justia

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SUMRIO

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INTRODUO ...................................................................................................13 A TRILOGIA DO DIREITO EMPRESARIAL E INSTITUTOS AFINS ................17 2.1 Empresa......................................................................................................18 2.2 Empresrio e sociedade empresria...........................................................21 2.3 Estabelecimento..........................................................................................26 2.4 A affectio societatis .....................................................................................29 2.5 Funo social e o princpio da preservao da empresa ............................32 2.6 Contrato plurilateral.....................................................................................39 3 A SOCIEDADE LIMITADA ................................................................................44 3.1 Origens e evoluo .....................................................................................44 3.2 Conceito e abrangncia no direito brasileiro ...............................................47 3.3 Caractersticas e estrutura ..........................................................................49 4 FORMAS DE DISSOLUO PARCIAL DA SOCIEDADE LIMITADA..............53 4.1 Origem e evoluo do recesso e da excluso do scio ..............................56 4.2 Retirada ou recesso de scio......................................................................59 4.3 Excluso de scio no Cdigo Civil ..............................................................67 5 APURAO DE HAVERES DOS SCIOS.......................................................83 6 CONCLUSO ....................................................................................................94 REFERNCIAS.........................................................................................................98

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INTRODUO

A sociedade empresria o gnero do qual faz parte, dentre outras, a sociedade limitada, que, por sua vez, hoje disciplinada no Ordenamento Jurdico brasileiro nos artigos 981 e seguintes, do Cdigo Civil, caracterizando-se, sobretudo, por ser obrigatoriamente formada por mais de uma pessoa, que se agrupam com a finalidade de cooperar umas com as outras e com a sociedade para a organizao e explorao da empresa, podendo restringir-se realizao de um ou mais negcios determinados. Nesse contexto, como espcie de sociedade empresria, que a sociedade limitada o objeto principal dessa pesquisa que busca, principalmente, discutir as possibilidades e conseqncias da excluso e da retirada de seus scios sem que isso acarrete a dissoluo total da empresa, j que sua continuidade de suma importncia no apenas para scios ou gestores, mas tambm para toda a sociedade. Parte-se, assim, de uma discusso dos papis e da caracterizao de empresa, empresrio e sociedade empresria, de forma a estabelecer os parmetros necessrios identificao de uma empresa comercial. Para tanto, prope-se uma abordagem clara e concisa acerca da disciplina legal dada no Brasil ao Direito Empresarial principalmente aps a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, que no obstante representar um antigo anseio de toda uma gerao de juristas , desde j, obsoleto e confuso em alguns aspectos, gerando uma srie de questionamentos e incertezas para aqueles que propem a se debruar sobre esse tema. Tpico exemplo desse quadro de incertezas decorre da possibilidade dada pelo Cdigo Civil, de o scio excludo propor ao judicial aps o procedimento extrajudicial de sua expulso. Esse e outros aspectos, como a alterao do contrato social da empresa como requisito para se proporcionar efeitos perante terceiros, bem como a incidncia e a definio do que seja a justa causa para ensejar a excluso, so objetos dessa dissertao, que busca, com respaldo nesses e em outros aspectos, delinear e criticar as implicaes da retirada ou excluso de scio na sociedade limitada.

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Procura-se, tambm, visando estabelecer bases para o desenvolvimento do objetivo principal do trabalho, discutir a limitao da responsabilidade dos scios, assim como a sua prpria definio no mbito de uma sociedade limitada, na qual o scio, enquanto quotista, pode responder, no mximo, pelo valor das quotas dos demais scios ainda no integralizadas. Feita essa abordagem inicial, procura-se, por intermdio de uma releitura das relaes de direito privado, pautada por uma anlise dos clssicos aliada interpretao da doutrina de vanguarda, apresentar a dinmica das relaes entre Estado e sociedade e entre essa e seus componentes, como responsvel pela transformao da concepo do Direito Empresarial, estendido de sua natureza jusprivatstica at a hoje indiscutvel funo social a que se submete todo o direito enquanto instrumento ensejador de transformaes sociais. com base nessa concepo social, que o Cdigo Civil de 2002, em boa hora, inspira-se pelo esprito de preservao da sociedade, mesmo custa da alterao em seu quadro social, e estabelece novas regras e casos que possibilitam a retirada e excluso de scio de sociedade limitada, at ento disciplinados exclusivamente pelo Decreto-Lei no 3.708/19, trazendo avanos disciplina desse instituto no Direito brasileiro. Sempre sob essa perspectiva de preservao da empresa em decorrncia de sua inquestionvel funo social, apresenta-se a sociedade limitada, destacando as suas caractersticas e abrangncia no ordenamento ptrio para, a seguir, delinear as formas de sua dissoluo parcial, oportunidade em que se discute, dentre outros, o caso em que a sociedade seja composta por apenas duas pessoas h a vedao no ordenamento jurdico ptrio da sociedade ser composta por apenas uma pessoa , e que uma delas seja, atravs de procedimento prprio, excluda do quadro societrio, oportunidade em que h que se verificar a possibilidade de continuao dessa sociedade pessoa jurdica regularmente registrada ainda que em conformidade com outros requisitos e prazos legais. Nesse sentido, so estudadas as duas formas de dissoluo parcial, quais sejam, a retirada e a excluso, que no obstante as semelhanas com a primeira, apresenta-se mais complexa, uma vez que se opera sem o consentimento do excludo, e at mesmo contra sua vontade, podendo dar-se frente ao scio remisso, ou seja, aquele que no integralizou sua cota; ao scio declarado falido ou insolvente; quando a maioria social entender que o scio est colocando em risco a

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continuidade da empresa, em razo de atos de inegvel gravidade; e, no caso de scio que incorrer em falta grave no cumprimento de suas obrigaes. Ao abordar as formas de dissoluo parcial da sociedade limitada procura-se, ainda, enfatizar e esclarecer aspectos polmicos como a incidncia desse procedimento com relao ao scio majoritrio, cujo resultado pode ser muito danoso para a sociedade, j que representaria a perda da maior parte do seu capital, podendo, at, impedir a explorao da empresa. Ainda como aspecto de suma relevncia na discusso desse quadro de retirada ou excluso do scio na sociedade limitada aborda-se a continuidade de obrigaes do expulso para com a sociedade, alm de aspectos terminolgicos como atos de inegvel gravidade e falta grave, bem como questes de natureza prtica, como a discusso sobre a necessidade ou no do ato constitutivo prever expressamente a possibilidade de excluso por alterao contratual, para que esta possa ser utilizada pelos scios, devendo, em todos os casos, ser observada a forma prescrita na Lei, e, a possibilidade do scio excludo utilizar-se da ao de anulao da alterao contratual, ou de nulidade do ato, com o objetivo de ser reintegrado ao quadro social, mesmo nos casos em que o procedimento extrajudicial observar o disposto no contrato e na legislao. Ao final, analisado o procedimento da apurao de haveres dos scios, visando demonstrar como o scio ir receber os crditos a que tem direito, em virtude de seu desligamento da sociedade, o que pode ocorrer diante de hipteses diversas, como no caso daquele dito remisso, porque, como ele no pode receber por todas as quotas que subscreveu pois seria configurado o enriquecimento sem causa , recebendo por aquelas que integralizou, ou, aos scios remanescentes, resta ainda a opo de reduzir as quotas at o nmero das integralizadas, ou redistriburem tais quotas para no terem o capital reduzido. Tambm se discutiu a forma de pagamento ao ex-scio, sendo possvel que acontea na forma prevista no contrato social, na forma acordada pelas partes, ou ainda conforme fixado na sentena judicial. Estas hipteses no so pacficas, visto que se o procedimento extrajudicial pode at mesmo reverter a deliberao dos scios, tambm possvel que o faa quanto forma e prazo de pagamento. Mesmo no caso onde h previso contratual uma situao apresenta-se como dificultadora, qual seja, a possibilidade que o scio tem de pedir a dissoluo total a qualquer tempo, na sociedade por prazo indeterminado -, e esta ser convertida em

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parcial, para que a sociedade continue a explorar a empresa, sendo que, neste caso, seus haveres devem ser quitados de uma s vez, o que tambm pode ser feito quando o contrato prever prazo alongado para pagamento no caso de retirada. Todavia, verificou-se que esta possibilidade no deve prosperar por ir de encontro a um dos princpios basilares do contrato plurilateral que o da preservao da empresa, visto que um desfalque em quota nica pode impossibilitar sua explorao futura. Dessa forma, partindo-se da compreenso do Direito Empresarial como uma rea dinmica e sem deixar de lado a benfica influncia sofrida pela interferncia de outras reas do Direito, sobretudo o Direito Constitucional e Civil, e do conhecimento, como a sociologia e a economia, procura-se de uma forma objetiva e clara, pautada pela compreenso crtica do problema, diagnosticar as questes da retirada e excluso de scios na sociedade limitada e apontar solues sempre compatveis com os pilares de um ordenamento que pretende ser, ao mesmo tempo, social, justo e transformador.

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A TRILOGIA DO DIREITO EMPRESARIAL E INSTITUTOS AFINS

Faz-se necessria a devida distino entre empresa, empresrio e estabelecimento por se tratarem de diferentes institutos, e para que fique clara a noo de atividade ou objeto, os meios utilizados na explorao da atividade e, tambm, a de sujeito de direitos, que quem organiza e realiza o objeto da atividade empresria. Os institutos, que tiveram, anteriormente a 2002, no Cdigo Comercial de 1850, sua principal regulamentao, alm de outras Leis Especiais, hoje encontramse disciplinados pelo Cdigo Civil, que:
Inspirado no Cdigo Civil italiano, de 1942, mas ajustado s idias e peculiaridades da realidade brasileira, [...] criou um verdadeiro regime jurdico normativo da empresa, recepcionando, pois, na sua inteireza, o Direito Empresarial. (BULGARELLI, 1999, p. XVI).

A figura do empresrio tem relao direta com a do comerciante. Este ltimo, que era conhecido, tradicionalmente, por ser o nico autorizado a praticar atos de comrcio, exercia, de maneira profissional, a intermediao ou prestao de servios com o intuito de lucro. Os atos de comrcio, por sua vez, so os subjetivos, prprios do comerciante, e os objetivos, classificados como tais, pela lei, mas no sendo praticados, necessariamente por comerciante, como o ato de emisso de cheques. Com a evoluo do Direito Comercial, Martins (2005) destaca a maior importncia conferida empresa como atividade dos comerciantes, que passaram a ser considerados empresrios, sendo que no Brasil tal inovao foi concretizada pelo artigo 966 do Cdigo Civil de 2002, que assim estipulou: Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. (ANGHER, 2006). A tratar destes pontos, o Cdigo Civil deixou de definir a figura da empresa, tendo
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somente

definido

empresrio1,

sociedade

empresria2

Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. (ANGHER, 2006). 2 Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. (ANGHER, 2006).

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estabelecimento3. Isto no impede que se chegue a sua definio, que surge em decorrncia das outras. Apesar de ter sido disciplinada pela primeira vez, na legislao brasileira, pelo Cdigo de 2002, a noo de empresa no atual, sendo descrita h tempos pela doutrina. Mesmo havendo diferenas, contudo h uma forte ligao entre a empresa, empresrio e estabelecimento, que implica no seu estudo em conjunto.

2.1 Empresa

A definio da empresa no seno resultado da fuso do sujeito empresrio (pessoa fsica ou jurdica), com o estabelecimento. Ao conceituar o instituto, Mendona disse que:
Empresa a organizao tcnico-econmica que se prope a produzir, mediante a combinao dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou servios destinados troca (venda), com esperana de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresrio, isto , daqule que rene, coordena e dirige sses elementos sob a sua responsabilidade. (MENDONA, 1945, p. 492).

Para o autor, a atividade empresarial pode ser explorada diretamente pela Administrao Pblica, e, tambm pela iniciativa privada, por meio da pessoa natural, ou pela pessoa jurdica. Para a realizao da atividade, Mendona ressalta que indiferente que o empresrio rena os operrios no seu estabelecimento, ou os faa trabalhar em domiclio. (MENDONA, 1945, p. 494). Esta previso atende inclusive empresa moderna, explorada pela internet. Segundo Mendona (1945), a atividade empresarial, para ser considerada como tal, no pode ser baseada na prtica de um, ou alguns atos espordicos e isolados, mas sim pelo seu exerccio profissional, caracterizado por uma srie de negcios do mesmo gnero de carter mercantil, continuados e produtivos de bens ou de servios destinados troca, servindo s necessidades dos consumidores. (MENDONA, 1945, p. 494).

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria. (ANGHER, 2006).

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O mestre supracitado pondera ainda que todos os fatores empregados para obter o resultado econmico devem ser organizados pelo empresrio, que dever empregar, na atividade, profissionalmente, trabalho e capital, ou ambos. Por isso mesmo que o risco tcnico e econmico do sujeito que organiza e toca a empreitada, sendo que s cabe ao empresrio o destino dos lucros auferidos. A esse posicionamento alinharam-se, dentre outros, Bulgarelli (1980), Coelho (2003), Requio (2005) e Borges (1971). Observadas as definies pertinentes, e, diante do binmio atividade/objeto e sujeito de direitos, parte-se para a anlise da empresa, cujo:
[...] melhor critrio para identificar a empresa comercial o de considerar como tal aquela em que o empresrio se dedica, em carter profissional, a fazer com que os bens passem de uma pessoa para outra (circulao de bens), praticando esta atividade com intuito de lucro. (MARTINS, 2005, p. 14).

Diante disso, Campinho (2004) deixa claro que empresa no sujeito, mas sim o objeto ou atividade economicamente e profissionalmente organizada e exercida pelo empresrio ou pela sociedade, que nasce com a explorao habitual feita por estes. Este o posicionamento mais acertado, como leciona Pimenta:
[...] possvel afirmar que empresa, no Direito brasileiro, qualquer atividade econmica de produo ou distribuio de bens ou servios com intuito de lucro, realizada e dirigida, mediante a organizao de capital e trabalho, pelo empresrio. (PIMENTA, 2004, p. 20).

Bulgarelli (1980) indica quatro elementos da empresa, sendo eles a organizao, a atividade econmica, o fim lucrativo e a profissionalidade. A partir destes elementos o autor citado conceitua este instituto como:
A organizao da atividade econmica para o fim de produo ou de troca de bens ou servios. Verifica-se, portanto, a transmudao que ocorreu no conceito econmico na sua passagem para o mbito jurdico, sob a gide do empresrio, ou seja, de organizao da atividade econmica, para o de exerccio profissional da atividade econmica organizada. (BULGARELLI, 1980, p. 22-23).

Para este autor, a empresa tem um interesse prprio, constituindo um interesse em si, distinto do interesse social e dos acionistas. Para ele:

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O interesse da empresa, sobrepairando todos os demais na sociedade, implicaria, basicamente, a destinao dos lucros, no para distribuio como dividendos aos acionistas, mas para as reservas, uma vez que o importante o crescimento e a expanso da empresa e no o interesse do acionista, que participar dos lucros. (BULGARELLI, 1980, p. 31).

Examinadas as opinies transcritas, parece razovel inferir que a atividade econmica, sobre a qual se desenvolve a empresa, tenha por objetivo associar a atividade empresarial lucratividade. Nesse ponto, a noo de lucro pode ter resultados distintos, dependendo do enfoque que lhe for dado. Parece acertada para este estudo a definio de Lippert, para quem, lucro significa:
[...] o resultado positivo obtido da subtrao de todas as parcelas do custo (despesas e encargos) da receita obtida, tambm denominado sistema dedutivo; ou, simplesmente, o total do lado ativo menos o total do lado passivo, tambm denominado sistema diferencial. (LIPPERT, 2003, p. 125).

Outro ponto fundamental, no que diz respeito empresa, o elemento atividade. Segundo a doutrina nacional diversamente das sociedades, no h, quanto empresa, a possibilidade de sua existncia inativa. (LIPPERT, 2003, p. 128). A esta afirmao anuem Mendona (1945), Penteado (2000), Lucena (2003) e Pimenta (2004). No mesmo sentido, a Lei 8.934 de 1994, que dispe sobre o Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins, estabelece que:
Art. 60. A firma individual ou a sociedade que no proceder a qualquer arquivamento no perodo de dez anos consecutivos dever comunicar junta comercial que deseja manter-se em funcionamento. 1 Na ausncia dessa comunicao, a empresa mercantil ser considerada inativa, promovendo a junta comercial o cancelamento do registro, com a perda automtica da proteo ao nome empresarial. 2 A empresa mercantil dever ser notificada previamente pela junta comercial, mediante comunicao direta ou por edital, para os fins deste artigo. (ANGHER, 2006).

Ou seja, se no houver atividade no h empresa. Em sentido contrrio o prprio Cdigo Civil excluiu do mbito empresarial algumas atividades, no pargrafo nico do artigo 966, por no considerar empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de

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auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa. (ANGHER, 2006). Mendona (1945) caracteriza este elemento como sinnimo de explorao de determinada atividade pela utilizao de mo-de-obra alheia. Porm h uma enorme dificuldade em se determinar o que este elemento de empresa, porque, conforme destacou Lippert (2003), a doutrina aponta conceitos divergentes e sua definio depende ainda de interpretao jurisprudencial, sobretudo porque o diploma civil entrou recentemente em vigor. Requio (2005) lembra que a empresa no pressupe uma sociedade empresria, visto que pode ser explorada por pessoa natural, no caso do empresrio individual. Alm disso, tal desprendimento chega a seu pice com a possibilidade de haver sociedade sem empresa. Esta possibilidade se d quando h o registro do contrato social na Junta Comercial, porm enquanto estiver inativa, inexiste empresa. Tal instituto tem relao direta com os sujeitos de direito, denotando um grau de complexidade tal que:
No pode a empresa ser definida apenas por sua atividade, a qual jamais poder existir sem um sujeito, um estabelecimento e um perfil institucional. A empresa uma organizao abstrata que, atravs de uma pessoa fsica ou por uma sociedade, desenvolve uma atividade econmica devidamente organizada. A atividade s existe em razo desta organizao, no sendo, no entanto, a prpria organizao, vale dizer, a atividade to-somente uma caracterstica, uma face da empresa, que envolve outros elementos alm da atividade. (LOPES, 2004, p. 80).

Significa dizer que diversamente da sociedade, no existe empresa sem a atividade. Essa precisa ser conjugada com o elemento estabelecimento4, pelo qual entende-se todos os bens e meios de produo (patrimnio ativo) organizados pelo sujeito que ir explorar a empresa.

2.2 Empresrio e sociedade empresria

CC - Art. 1.142 - Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria. (ANGHER, 2006).

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Antes do Cdigo civil de 2002, no havia no ordenamento jurdico brasileiro a noo de empresrio. No prprio Cdigo Comercial brasileiro, de 1850, no constava qualquer meno a este sujeito, havendo apenas referncias antiga figura do comerciante, como, por exemplo, nos artigos 1o5, 2o6 e 4o7. a noo de empresrio, conforme, Lippert (2003) criao da doutrina, que posteriormente foi regulamentada pela lei, de forma que, at 10.01.2002, no possuamos, em um cdigo propriamente dito, a definio de empresrio. (LIPPERT, 2003, p. 140). Neste sentido, e seguindo a linha do Cdigo Italiano de 1942, o Cdigo Civil brasileiro definiu a figura do empresrio, da seguinte maneira:
Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.

Logo, se a empresa o efeito da atividade do empresrio pelo estabelecimento (LIPPERT, 2003, p. 139), imprescindvel que o estudo da empresa seja feito em conjunto com o de empresrio ou sociedade empresria e do estabelecimento. Sobre a citada definio legal de empresrio, o sobredito dispositivo legal, claro ao caracterizar o mesmo como sujeito de direitos e obrigaes, alm de ser aquele que organiza e direciona referida atividade econmica, explorando a empresa profissionalmente. A rigor, o campo de atuao do empresrio foi ampliado, pois deixou de ser mero intermedirio, passando a desempenhar atividade de produo. Campinho lembra que:
[...] o empresrio no se mostra como simples verso moderna do comerciante. O seu conceito nos conduz para uma viso de maior amplitude, para um alargamento de horizontes, com o fito de impor uma nova leitura para aqueles que exercem profissionalmente uma atividade econmica organizada, colocando-os sob um regramento nico. (CAMPINHO, 2004, p. 04).

Art. 1 - Podem comerciar no Brasil: (ANGHER, 2006). Art. 2 - So proibidos de comerciar: (ANGHER, 2006). 7 Art. 4 - Ningum reputado comerciante para efeito de gozar da proteo que este Cdigo liberaliza em favor do comrcio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comrcio do Imprio, e faa da mercancia profisso habitual (artigo n 9). (ANGHER, 2006).
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No basta a explorao da atividade descrita para que a pessoa, fsica, se torne empresrio. Antes mesmo de iniciar as atividades, a pessoa deve proceder a seu registro de empresrio8, o que tambm requisito para a sociedade. Devem ser observados os preceitos legais, tais como a plena capacidade civil9, ou, ainda, ser assistido ou representado10, alm de no poder esbarrar em impedimentos impostos pela lei, dentre outros. Em razo da necessidade do prvio registro, Martins explica que:
Essa orientao corporativa da atividade empresarial se deve, como tem sido amplamente comentado, ao regime poltico que dominava a Itlia ao ser promulgado o Cdigo Civil de 1942, segundo o qual o poder do Estado repousava nas corporaes. Apesar de abolido esse regime como contrrio aos ideais monocrticos, perdurou o princpio de que s gozar dos benefcios especiais da lei o empresrio que estiver inscrito no Registro das Empresas. (MARTINS, 2005, p. 84).

No basta, porm, o registro para que a pessoa seja considerada empresrio. Para ser empresrio, alm do registro, devem ser verificadas algumas situaes de fato, como a organizao, a intermediao, a especulao ou intuito de lucro e a profissionalidade. Por isso mesmo Bulgarelli conceituou empresrio como sendo:
[...] o titular da empresa, o seu sujeito, portanto, aquele que tem a iniciativa da criao da empresa e que a dirige, correndo risco inerente atividade empresarial. A doutrina costuma destacar, alm das funes prprias do empresrio (o risco, o direito ao lucro e o poder supremo) seu dinamismo, uma espcie de fora vital que emprestaria empresa para o seu surgimento e posterior crescimento. (BULGARELLI, 1980, p. 45).

A sociedade, ao seu turno, a forma coletiva do empresrio, sendo ela uma organizao formada por um contrato social ou ato correspondente, entre duas ou mais pessoas11, que renem capital e trabalho, organizando, assim, a atividade

Art. 967. obrigatria a inscrio do empresrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do incio de sua atividade. (ANGHER, 2006). 9 CC - Art. 972 - Podem exercer a atividade de empresrio os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e no forem legalmente impedidos. (ANGHER, 2006). 10 Art. 974. Poder o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herana. (ANGHER, 2006). 11 A legislao nacional no consagrou e portanto deixou de abraar a tipologia empresria individual, na medida em que exige nas sociedades de forma geral a presena de pelo menos dois (2) scios [...]. (MARTINS, 2005, p. 170).

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empresarial. Podem formar sociedade pessoas fsicas ou jurdicas, inclusive se misturando umas com as outras. Esta forma coletiva de organizao e explorao da empresa tem sua definio pelo Cdigo Civil, que estabeleceu que:
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados. Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se realizao de um ou mais negcios determinados. (ANGHER, 2006).

Tem-se, portanto, que a sociedade empresria, assim como o empresrio aquele sujeito que explora a atividade econmica prpria de empresrio. O que os distingue, basicamente, que o empresrio o faz de forma individual, ao passo que a sociedade empresria o faz de forma coletiva. Mendona a definiu como um contrato mediante o qual duas ou mais pessoas se obrigam a prestar certa contribuio para o fundo social destinado ao exerccio do comrcio, com a inteno de partilhar os lucros entre si. (MENDONA, 1963, p. 14). Contudo, o posicionamento do autor citado, para quem a sociedade um contrato bilateral, deu lugar para a caracterizao da natureza jurdica da sociedade como sendo um contrato plurilateral, estudado por Ascarelli (1969), conforme lio de Bulgarelli (1980). A sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio dos seus atos constitutivos no Registro Pblico de Empresas Mercantis. Da resulta sua autonomia e, por conseqncia, a distino entre o patrimnio particular do scio e aquele efetivamente da sociedade, sendo que esta passa a ser responsvel por suas obrigaes. As definies de empresrio e de sociedade empresria so requisitos para iniciar o estudo e entender a tica do sujeito de direitos e obrigaes que desempenha a empresa, isto porque somente estas duas pessoas podem explorar esta atividade, ou seja, a pessoa fsica do empresrio e a pessoa jurdica. Ressaltese o fato de que no primeiro caso, o risco pela atividade assumido pelo empresrio, ao passo, que havendo pessoa jurdica, a sociedade empresria quem assume tais encargos, alm de, na prtica, desenvolverem atividades econmicas de maior relevncia.

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Importante tambm a diferena fundamental entre a empresa e o empresrio, pois comumente os termos so empregados erroneamente. Desta feita, Lippert esclarece que:
Em termos tcnicos, contudo, a empresa a atividade, e no a pessoa que a explora; empresrio no o scio da sociedade empresarial, mas aquele que assume o risco da atividade, podendo ser a pessoa fsica ou a prpria sociedade. Logo, ao scio da sociedade empresria no se aplicam as normas que definem os direitos e deveres do empresrio, mas sim as normas que definem os direitos e deveres dos scios em razo da explorao da atividade empresarial pela sociedade que faz parte. (LIPPERT, 2003, p. 141).

Esta diferenciao importante para as questes de registro do sujeito empresrio, por exemplo. Nesse sentido, a sociedade empresria s adquire personalidade jurdica, com o seu registro, conforme os artigos 4512 e 1.15013 do Cdigo Civil. Analisados os pontos anteriores, certo que empresrio ou sociedade empresria toda pessoa fsica ou toda sociedade que exerce profissionalmente uma atividade, por meio da organizao dos fatores de produo (mo-de-obra e capital) em atividade, e desde que tenha assumido o risco do empreendimento. (LIPPERT, 2003, p. 141-142). Diante disso, e, em virtude da teoria da unidade patrimonial, segundo a qual para cada pessoa corresponde um patrimnio, o empresrio unipessoal assume o risco da atividade, como pessoa fsica, sob a personalidade de sua pessoa natural, respondendo com todos os seus bens pelas obrigaes assumidas. J a sociedade se distancia da figura dos seus scios, adquirindo personalidade diversa destes. Contudo h sociedades em que o scio responde de forma limitada, ilimitada ou mista. Mas a sociedade empresria, no entanto, aquela que assume o risco da atividade com a totalidade de seu patrimnio, tal qual o empresrio individual. (LIPPERT, 2003, p. 142).

Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. (ANGHER, 2006). 13 Art. 1.150. O empresrio e a sociedade empresria vinculam-se ao Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurdicas, o qual dever obedecer s normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresria. (ANGHER, 2006).

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No que diz respeito participao nos lucros e nas perdas, Bulgarelli (1980) ressalta que proibido pela lei brasileira excluir um ou alguns scios, tanto destes quanto daqueles. O Cdigo Civil classificou como empresria qualquer sociedade annima, e como simples a sociedade cooperativa14, e inicialmente, a atividade rural, sendo que esta pode converter-se em atividade empresarial15. A legislao brasileira no se ocupou em definir a sociedade simples, fazendo sua caracterizao pela excluso imposta pelo artigo 982 do diploma civil. Nesse sentido, as sociedades simples so as cooperativas e aquelas que no se encaixam dentre as empresrias. Os tipos empresrios, so, por sua vez, a sociedade em nome coletivo, em comandita simples, limitada, annima e comandita por aes.

2.3 Estabelecimento

O estabelecimento no tinha qualquer regulamentao na legislao brasileira, at o advento do Cdigo Civil de 2002. O Cdigo Comercial brasileiro, datado de 1850, fazia uma mera referncia a tal instituto, mas sem detalh-lo16. O atual Cdigo Civil, inspirado no Cdigo Italiano, por sua vez, abordou a matria de forma mais detalhada, ao instituir que considerado estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria. (ANGHER, 2006).

Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa. (ANGHER, 2006). 15 Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio rural e seja constituda, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresria, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficar equiparada, para todos os efeitos, sociedade empresria. (ANGHER, 2006). 16 Art. 1 - Podem comerciar no Brasil: [...] 3 - Os filhos-famlias que tiverem mais de 18 (dezoito) anos de idade, com autorizao dos pais, provada por escritura pblica. O filho maior de 21 (vinte e um) anos, que for associado ao comrcio do pai, e o que com sua aprovao, provada por escrito, levantar algum estabelecimento comercial, ser reputado emancipado e maior para todos os efeitos legais nas negociaes mercantis. (ANGHER, 2006).

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Para a consecuo da finalidade da empresa, pode haver um ou mais estabelecimentos, que so este complexo de bens, com destinao definida e organizados pelo sujeito empresrio que explora a atividade desenvolvida, e que pode ser, conforme a letra do artigo 1.143 do diploma civil, objeto unitrio de direitos e de negcios jurdicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatveis com a sua natureza. (ANGHER, 2006). Esta noo j era retratada por Mendona, para quem o estabelecimento comercial designa o complexo de meios idneos materiais e imateriais, pelos quais o comerciante explora determinada espcie de comrcio; o organismo econmico aparelhado para o exerccio do comrcio.(MENDONA, 1946, p. 15-16). Partilha desse entendimento Bulgarelli (1980). Nesse sentido, para o exerccio da empresa, independentemente de sua abrangncia, trs elementos so fundamentais ao empresrio: o capital, trabalho e organizao. Da reunio desses elementos que possibilitam ao empresrio a explorao de sua atividade surge o estabelecimento empresarial, segundo Borges (1971), para quem:
[...] o estabelecimento comercial , pois, a organizao concreta dos diversos elementos constitutivos da empresa mercantil, qual o destino comum, ou a finalidade nica daqueles elementos, confere o carter de um organismo econmico unitrio. (BORGES, 1971, p. 185).

O elemento complexo de bens, utilizado nos conceitos descritos e tambm pelo Cdigo Civil compreende tanto bens corpreos quanto os incorpreos, dos quais o empresrio se utiliza para explorar a empresa, independentemente de sua abrangncia econmica. Desta feita, Borges diferencia essas categorias dizendo que:
Coisas corpreas so as instalaes, as mercadorias, vitrinas, mostrurios, mquinas, mveis e utenslios, livros de contabilidade e material de escritrio, o dinheiro, existente em caixa ou em depsitos bancrios, o imvel, se pertencente ao proprietrio do estabelecimento, etc. [...] Coisas incorpreas ou direitos so, entre outros, os crditos ou dvidas ativas, o direito de exclusividade para o uso do ttulo ou nome do estabelecimento e respectiva insgnia, marcas de indstria e de comrcio, patentes de inveno, e de modelos de utilidade, de modelos industriais, etc. (BORGES, 1971, p. 187).

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Requio (2005) no considera o imvel como componente dos bens corpreos do estabelecimento, contudo, este no o entendimento que parece mais correto, conforme assinala Mendona (1946), Borges (1971), Coelho (2003) e Fazzio Jnior (20050, dentre outros. Dentre os bens imateriais, merece destaque o ponto comercial, que se distingue do imvel, significando o lugar determinado no espao onde est situado o imvel em que as atividades de natureza empresarial so desenvolvidas. [...] o ponto pode pertencer ao empresrio locatrio, enquanto o imvel pertence ao locador. (LIPPERT, 2003, p. 150). O ponto conta, ainda, com proteo especial conferida pela Lei no 8.245 de 199117. Ainda com relao aos bens imateriais correto o entendimento de Lippert (2003) e de Requio (2005) ao disporem que somente os crditos compem o estabelecimento, ficando excludos os dbitos. Este pensamento decorre da prpria definio legal, descrita anteriormente, por no serem os dbitos bens pelos quais o empresrio explora a empresa. Tal posicionamento foi o adotado pelo legislador, que, pensando na hiptese de venda do estabelecimento, pelo empresrio, sem que restasse bens para saldar as dvidas, em detrimento dos seus credores, estabeleceu no artigo 1.145 do Cdigo Civil que a eficcia da sobredita venda depende do pagamento dos credores, ou do consentimento desses18. Alm disso, o contrato de venda do estabelecimento somente produzir efeitos plenos depois de averbado no Registro Pblico competente, com posterior publicao na imprensa19, o que pes fim qualquer tentativa do devedor de livrarse do pagamento por falta de saldo, at porque as dvidas contabilizadas passam para o adquirente do estabelecimento20.
Art. 51. Nas locaes de imveis destinados ao comrcio, o locatrio ter direito a renovao do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II - o prazo mnimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III - o locatrio esteja explorando seu comrcio, no mesmo ramo, pelo prazo mnimo e ininterrupto de trs anos. (ANGHER, 2006). 18 Art. 1.145. Se ao alienante no restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficcia da alienao do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tcito, em trinta dias a partir de sua notificao. (ANGHER, 2006). 19 Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienao, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, s produzir efeitos quanto a terceiros depois de averbado margem da inscrio do empresrio, ou da sociedade empresria, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. (ANGHER, 2006). 20 Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos dbitos anteriores transferncia, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente
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Por tudo o que foi exposto, Lippert conclui que depreende-se que estabelecimento no significa o patrimnio da sociedade empresria ou do empresrio, mas parte dele; que o estabelecimento o complexo de bens organizados segundo a vontade e finalidade de seu titular. (LIPPERT, 2003, p. 152). O estabelecimento classificado, quanto sua natureza jurdica, como uma universalidade de fato (conjunto de objetos de direito), por serem agrupados e empregados pela livre vontade e interesse do empresrio ou da sociedade empresria, no por dispositivo legal, como ocorre no caso da herana, por exemplo, que tem natureza de universalidade de direito (conjunto de direitos), conforme lio de Bulgarelli (1980). Conclui-se, luz de todo o exposto que empresa, empresrio e estabelecimento constituem um trinmio inseparvel, base do Direito Empresarial.

2.4 A affectio societatis

O contrato de sociedade diverge dos outros tipos contratuais por ser um contrato sinalagmtico plurilateral, conforme classificou Ascarelli (1947). O contrato social tem como elemento fundamental o escopo ou objetivo comum, diga-se affectio societatis, que pode ser entendido como um elo de colaborao ativa entre os scios. Seria, portanto o dever de colaborar na realizao do escopo comum (NUNES, 2001, p.95). Tal divergncia fica clara neste momento, vez que este elemento inexiste nas demais espcies contratuais. Este elo de colaborao, que uma criao doutrinria, [...] jamais pode ser entendida somente como a afeio entre os scios, mas primordialmente como a afeio do scio para com a empresa. (LOPES, 2004, p. 158). Sobre o assunto, Mendona aponta que:
Dizem comumente os tratadistas que os contratantes da sociedade devem ter vontade de form-la. ULPIANO denominou-a affectio societatis, erprimindo (sic) a inteno de reunir esforos para a realizao do fim comum. [...]

obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos crditos vencidos, da publicao, e, quanto aos outros, da data do vencimento. (ANGHER, 2006).

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Melhor e mais exato ser dizer que os scios devem manifestar a vontade de cooperar ativamente para o resultado que procuram obter, reunindo capitais e colocando-se na mesma situao de igualdade. indispensvel sociedade a identidade de interesses, a cooperao econmica, na frase de RIPPERT, ou a vontade da colaborao ativa dos scios, na expresso de THALLER, tendo estes sempre em vista o fim comum, a realizao de um enriquecimento pelo concurso dos seus capitais e da sua atividade. Muito bem explicava o nosso Joo Monteiro que na colaborao est a idia visceral de toda sociedade. (MENDONA, 1963, p. 22-23).

A exemplo da relevncia que a affectio societatis ganhou no direito ptrio, se a mesma for violada ou mesmo ferida, em algum de seus aspectos, aceita-se o afastamento do scio que no cumpriu com suas obrigao, sendo que o contrato somente rescindido em relao a ele, continuando com relao aos demais, que se relacionam com a sociedade. guisa desse exemplo, colaciona-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia:
A affectio societatis, elemento especfico do contrato de sociedade comercial, caracteriza-se como uma vontade de unio e aceitao das leas comuns do negcio. Quando este elemento no mais existe em relao a algum dos scios, causando a impossibilidade da consecuo do fim social, plenamente possvel a dissoluo parcial, com fundamento no art. 336, I, do CCO., permitindo a continuao da sociedade com relao aos scios remanescentes. (BRASIL, 1996a).

Barros destaca, ainda que:

De acordo com a ampla maioria da doutrina nacional e aliengena, a Affectio Societatis o nimo societrio ou a inteno de constituir a sociedade. A referida conceituao diz respeito especificamente ao fato de se ingressar em uma sociedade, de se correr todos os riscos inerentes prpria atividade econmica, posto que, quem manifesta vontade de constituir uma sociedade, possui a reta inteno de ser scio e, como conseqncia, de assumir todas as obrigaes inerentes ao seu estado. (BARROS, 2002, p. 1.011).

Comparato (1978) menciona que a affectio societatis ou bona fideis societatis composta pela fidelidade e a confiana, o que torna o instituto num critrio interpretativo dos deveres e responsabilidades dos scios entre si e com a sociedade. Coelho (2006) denomina esta caracterstica de dever de lealdade, que pressupe a colaborao ativa e passiva para o bom desenvolvimento da atividade empresarial, destacando ainda que:

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dever do scio colaborar com o desenvolvimento da sociedade, abstendose de praticar atos que possam prejudicar a empresa. Ele deve portar-se, em outras palavras, com lealdade em relao limitada. No pode, por exemplo, tumultuar o ambiente de trabalho, desautorizar atos da gerncia ou, de modo geral, concorrer com a sociedade. (COELHO, 2006, p. 411).

Exemplificando, Lopes assevera que:

[...] a falta do dever de colaborao pode dar-se por ato comissivo ou omissivo, no bastando apenas que o scio pratique ato prejudicial empresa, mas se ele deixar de praticar determinados atos, poder estar faltando com o seu dever de colaborao, como, por exemplo, estar ele levando informaes confidenciais a outra empresa concorrente ou deixar de integralizar o valor subscrito, o que permite empresa, atravs da sociedade, excluir este scio. (LOPES, 2004, p. 159).

Na relao entre os scios, contudo, nem sempre persiste a colaborao, podendo haver casos em que a mesma inexiste, ou at mesmo verificar-se a prevalncia de interesse pessoal sobre o interesse da sociedade. Esta uma, das inmeras situaes, em que a sociedade est passvel de ser dissolvida parcialmente, pela quebra da affectio societatis. Quando ocorre este desentendimento entre os scios, as conseqncias normais so apenas dissabores internos, cujo limite mximo a expulso. De maneira antagnica, o ato de competio do scio com a sociedade extrapola os liames societrios, tipificando conduta criminosa. Ao analisar estas hipteses, Coelho (2006) distingue os scios

empreendedores daqueles ditos investidores, apontando que h diferena entre eles, pois o interesse pelo bom desenvolvimento da atividade se manifesta de modo diverso em ambos, e assinala trs exemplos. No primeiro caso, o scio investidor que aporta capital em duas sociedades limitadas diversas e concorrentes, tem interesse pelo crescimento de ambas, porm, como ele no integra a gesto de nenhuma delas, no haveria qualquer anomalia para o direito societrio. Mesmo que no haja expressa anuncia dos outros scios das duas pessoas jurdicas. Em segundo lugar, se o scio investidor se torna empreendedor numa segunda atividade concorrente daquela que j fazia parte, sem obter anuncia de seus scios primitivos, ele pratica ato desleal, por assumir um vnculo mais estreito com a nova atividade. Nesta hiptese a deslealdade atinge apenas o seio societrio, podendo culminar na sua expulso.

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Caso de deslealdade grave seria se o scio gestor de uma limitada contratasse, com pessoas estranhas ao quadro social da primeira, outra empresa concorrente da qual tambm gestor, pois poderia levar informaes internas da primeira na segunda. A situao pode resultar apenas em pendncia interna, se as informaes a que tem acesso so pblicas, resultando, no mximo, em sua excluso. Contudo, se as informaes utilizadas forem confidenciais, alm da conseqncia descrita anteriormente, incorre o scio na conduta tipificada como concorrncia desleal21.

2.5 Funo social e o princpio da preservao da empresa

perfeitamente compreensvel, em uma concepo liberal, pautada pelo laissez-faire, laissez-passer, que a manuteno ou a extino de uma empresa seja tema de interesse exclusivo de seus scios ou, no mximo, de seus herdeiros. Todavia, o declnio do liberalismo e a consolidao do Estado de bem-estar social trouxe significativas alteraes na concepo que deve pautar a relao entre Estado e sociedade na perspectiva sobretudo econmica. Assim, diferente do Estado de concepo liberal, o welfare state pauta-se pela atuao direta do ente estatal nas relaes privadas de forma a preservar os interesses sociais. Nesse sentido, acompanhando a gerao dos direitos econmicos e sociais (segunda gerao), percebe-se, sobretudo nas constituies da Alemanha (1919) e do Mxico (1917) o surgimento da concepo de funo social da propriedade que gradativamente ganhou espao em outras regies e, desde 1988, encontra-se insculpida no inciso XXIII do art. 5, da Constituio Federal Brasileira: a propriedade atender a sua funo social repetida no art. 170, III22 que trata dos princpios gerais da atividade econmica. (ANGHER, 2006).
Lei n 9.279/96- Art. 195. Comete crime de concorrncia desleal quem: [...] XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos, informaes ou dados confidenciais, utilizveis na indstria, comrcio ou prestao de servios, excludos aqueles que sejam de conhecimento pblico ou que sejam evidentes para um tcnico no assunto, a que teve acesso mediante relao contratual ou empregatcia, mesmo aps o trmino do contrato; (ANGHER, 2006). 22 Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...]
21 o

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Assim, frente a uma Constituio no repressiva, mas moderadora que busca alcanar um desenvolvimento sustentvel e ordenado, Lopes (2004) aponta que imprescindvel discutir a propriedade, e, nesse sentido, tambm, a empresa, na ptica de uma funo e responsabilidade sociais. Para Magalhes:
A funo social surge da necessidade do Estado moderno de limitar o individualismo, frente a exigncia social de garantir o interesse da coletividade que no satisfeita dentro do Estado liberal atual. A liberdade no pode contrastar com a utilidade social em temas como segurana, dignidade humana, devendo prevalecer os interesses coletivos como educao, sade, os transportes, tutela ambiental, entre outras. (Magalhes, 2007).

Com isso, atribui-se empresa uma funo social, como poder de ao no interesse do outro, no apenas em proveito prprio, interferindo na esfera jurdica alheia. Deste modo devem ser respeitados, tanto os interesses quanto os direitos daqueles que se situam ao seu redor, ou seja, scios e comunidade em geral, sobretudo trabalhadores e consumidores. Neste sentido a empresa, na lio de Magalhes, passou a ser uma instituio social:
porque provm a grande maioria de bens e servios da sociedade e, ainda, d ao Estado grande parcela de suas receitas fiscais. Com isso, o empresrio no pode mais agir pensando, exclusivamente, em seus interesses, ter que atuar sempre em benefcio, tambm, da prpria comunidade. (MAGALHES, 2007).

Arnoldi e Michelan dizem, ainda, que:

A empresa, tal qual a concebemos hoje, no mais uma mera produtora ou transformadora de bens que coloca no mercado. , antes de tudo, um poder. Representa uma fora scio-econmica-financeira determinada, com uma enorme potencialidade de emprego e expanso que pode influenciar, de forma decisiva, o local em que se encontra. Com esse poder que hoje lhe inerente, pergunta-se se no seria justo a mesma arcar com um papel social predeterminado pela comunidade. (Arnoldi e Michelan, 2000, p. 159).

Segundo os autores citados, o poder das empresas constantemente intensificado perante a Administrao Pblica, de tal maneira que obtm para si, cada vez mais, funes tpicas do Estado, que perde parcela considervel de sua

III - funo social da propriedade; (ANGHER, 2006).

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soberania frente aos possveis benefcios trazidos pela empresa. (Arnoldi e Michelan, 2000, p. 159). Para Comparato, o significado primognito de funo social deve ser entendido como cumprir algo ou desempenhar-se de um dever ou tarefa, numa espcie de atuao na qual o escopo perseguido pelo agente sempre o interesse alheio e no o prprio do titular do poder. No mesmo sentido, afirma que a vinculao social da propriedade privada traduz-se, pelo menos, em alguns deveres negativos impostos ao proprietrio no uso de seus bens, notadamente imveis. (COMPARATO, 1996, p. 40-41). Por tal princpio, entende-se por empresa uma organizao dos fatores de produo, com ramificaes nos elementos da natureza, capital e trabalho, e, ainda, sendo um ncleo de desenvolvimento social, conforme Barros, et al (2002). Esta necessidade de cumprimento de um papel na comunidade, por parte do moderno empresrio, independente de seu tipo legal ou capacidade econmica, hoje tema de grande preocupao entre doutrinadores, juzes e legisladores. (PIMENTA, 2004, p. 31). Lucena (2003) lembra que a funo social no exclusiva das grandes corporaes, como no caso das sociedades annimas, mas de todo tipo societrio, inclusive nas limitadas, onde, a limitao da responsabilidade, como assevera Campinho:
[...] fonte propulsora de desenvolvimento econmico e social, na medida em que propicia o exerccio mais seguro da empresa e fomenta, via de conseqncia, a sua proliferao, gerando empregos, tributos e a produo de bens e servios para a comunidade. (CAMPINHO, 2004, p. 137).

Reconhecidamente, as pequenas e at mesmo as micro-empresas formam, ao redor de si, um ncleo de interesses, que se reporta funo social. No caso das micro, Lucena (2003) refere-se as mesmas como sendo as de maior importncia para o desenvolvimento econmico do pas, por estarem presentes em maior nmero, e, em todas as localidades. No este o posicionamento de Arnoldi e Michelan (2000), para quem a pequena e micro-empresas no esto aptas a servir a comunidade, sendo que apenas as empresas de porte considervel tm condies de desenvolver uma atividade de contribuio ou assistncia social. Contudo este posicionamento no

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parece o mais acertado, porquanto, mesmo no tendo condies para aplicar grande monta de recursos para desenvolver programas sociais, a micro e pequena tem uma funo, ainda que regionalizada e limitada, em sua rea de atuao. Sendo assim, a empresa, em qualquer nvel de desenvolvimento, alm de ter se tornado responsvel por grande parte da receita do Estado, pelos impostos que gera, tambm responsvel pelos empregos, produo e intermediao com o consumidor, alm de valorizar e melhorar o local onde se instala. Este o posiconamento de Magalhes (2007), ao reconhecer a funo social, mesmo das micro-empresas, cujos benefcios gerados podem ter menores reflexos na sociedade, mas nem por isso so irrelevantes ou inexistentes. Este poder, por assim dizer, que reveste a empresa, foi transferido em virtude das mudanas no Estado, dantes descritas, sendo que:
[...] o Estado democrtico de direito, modernamente, deixou de participar diretamente da produo e circulao de bens e servios, deixando espao para a livre iniciativa, que se transformou no projeto de desenvolvimento econmico da sociedade. Mas, o desenvolvimento econmico dever estar vinculado ao desenvolvimento social, logo as vontades dos scios no so mais os nicos aspectos a serem considerados. (MAGALHES, 2007).

Para clarear ainda mais o sentido de funo social, necessrio analisar o significado das palavras funo, que na acepo jurdica quer dizer dever de agir, atribudo ou conferido por lei a uma pessoa, ou a vrias, a fim de assegurar a vida da administrao pblica ou o preenchimento de sua misso, segundo os princpios institudos pela prpria lei. (SILVA, 1998, p. 372). J o termo social diz respeito quilo que pertencente sociedade humana considerada como entidade dividida em classes graduadas, segundo a posio na escala convencional: Posio social, condio social, classe social. (MICHAELIS, 1998, p. 1961). Por conseguinte a funo social, seria definir um objetivo a ser alcanado em benefcio da sociedade. (MAGALHES, 2007). No mesmo sentido, Comparato acrescenta que:
[...] a noo de funo, no sentido em que empregado o termo desta matria, significa um poder, mais especificamente um poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vincul-lo a certo objetivo. O adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse coletivo e no ao interesse prprio do dominus; o que no significa que no possa haver harmonizao entre um e outro. (COMPARATO, 1986, p. 75).

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Neste caso, mesmo determinando que um titular de direitos tenha que cumprir com determinados deveres em relao a terceiros, a funo social da empresa no tira a liberdade do indivduo de agir de acordo com os prprios interesses. O que ocorre que tambm ter deveres com a sociedade em geral, determinados pelos princpios e normas jurdicas, positivadas ou no, limita a autonomia privada em razo do bem comum. (MAGALHES, 2007). Contudo, a empresa somente estar obrigada a observar a funo social das atividades que constituem seu objeto, ou seja, ligado a sua atividade econmica exercida. Portanto, no pode a sociedade cobrar da empresa, com base na funo social, deveres para os quais as empresas no foram criadas, porque seno s teria deveres e no direitos. A funo social da sociedade de tamanha valia, que a Lei das Sociedades por Aes (Lei no 6.404/76) prescreveu que:
Art. 116 [...] Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. (ANGHER, 2006).

O acionista controlador tem, portanto, a obrigao de observar a funo social que sua empresa tem ao tomar decises e definir seus rumos. Mas este dever no exclusividade sua, conforme o artigo 154 da mesma legislao, mas tambm do administrador, que deve exercer as atribuies que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa. (ANGHER, 2006). Magalhes ressalta que a funo social um princpio que trouxe um maior grau de justia nas relaes sociais, visando coibir os abusos individuais, delimitar a autonomia privada. Nas empresas, direciona a fazer o bem comum, possibilitando um ganho econmico mais justo para todos. (MAGALHES, 2007). Em razo da funo social da empresa, surgiu nos Estados Unidos da Amrica um debate sobre a responsabilidade social da empresa, conforme Arnoldi e Michelan, para quem:
O estopim foi a Guerra do Vietn, como contestao da sociedade s polticas que vinham sendo adotadas tanto pelo pas como pelas empresas,

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especialmente aquelas diretamente envolvidas na fabricao de armamentos de guerra. E foi em decorrncia desse movimento social que surgiram os primeiros relatrios scio-econmicos que procuraram descrever suas relaes sociais. Tais relatrios, tambm chamados Balanos Sociais, apresentam-se como uma outra alternativa de ligao entre a empresa, seus funcionrios e a comunidade. Atravs desse instrumento de gesto e informao que evidencia plenamente as informaes econmicas, financeiras e sociais do desempenho das entidades, propicia-se uma viso completa da participao e contribuio social e econmica da empresa em seu ambiente de atuao. (ARNOLDI e MICHELAN, 2000, p. 161).

Ou seja, a responsabilidade social da empresa surgiu pelo descumprimento, por parte do Estado, de seus deveres com a sociedade. Nesse sentido esse encargo est sendo suportado, em parte, pelo empresrio, seja porque o Estado determina, ou por sua livre escolha, quando sente a necessidade de acobertar a populao. Assim, tem responsabilidade social, o empresrio que contribui,

voluntariamente, com aes de preocupaes sociais e ambientais, dentre outros objetos distintos de sua atividade, contribuindo para o desenvolvimento social, gerando benefcios para a sociedade em geral. Mesmo diante das noes e obrigaes com a funo e responsabilidade social, no pode ser ignorada a funo primordial da empresa, qual seja, gerar lucros. Portanto, no pode haver um obstculo que impossibilite esta, em razo do dever de cumprir uma atividade assistencial, filantrpica, por exemplo. A empresa tem uma funo social, mas no uma funo de assistncia social. (MAGALHES, 2007). Para que a empresa possa realizar aes benficas sociedade, ela deve atingir, antes, a sua funo especfica, que o lucro, para, depois, pensar em limitar essa necessria funo. A funo social jamais poder ocupar a funo econmica da empresa. Empresa sem lucro no sobrevive, deixa de funcionar. (MAGALHES, 2007). E nesse sentido, de desempenhar uma funo social, que a empresa, independentemente de sua abrangncia econmica, sendo uma das principais instituies modernas, deve ser preservada, mesmo que essa continuao se contraponha ao interesse do scio que pretende sua dissoluo, ou, ainda, s regras de um vetusto Cdigo, feito para outra poca e outro meio, quando outras eram as relaes jurdicas. (LUCENA, 2003, p. 925). Ou seja, em virtude de sua funo social, gerado um interesse pblico na continuao da atividade econmica prpria de empresrio, que a despeito da vontade do scio que quer liquid-la, possibilita a sua manuteno, desde que assim deliberem os demais scios.

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Pode-se dizer que o princpio da preservao ou continuidade da empresa revela-se como:

[...] imposio de determinadas normas e condutas ao empresrio e queles que diretamente esto envolvidos com a empresa, tendentes a possibilitar ao organismo econmico cumprir com a demanda social em torno de si mesmo que [sic] custa do interesse de seus titulares. (PIMENTA, 2004, p. 34).

Como visto, o scio, bem como a sociedade no tm plenos poderes sobre si, no tm somente direitos, mas tambm obrigaes, com responsabilidades perante a sociedade. Isso faz com que a funo originria de lucros para os scios da sociedade seja alterada, para atender funo social e a preservao da empresa. Para Lucena (2003), h uma clara separao, de duas coisas distintas, onde, tem-se, de um lado, a empresa, como organizao dos fatores de produo, a ser preservada; de outro, a sociedade, como organizao jurdica societria [...]. (LUCENA, 2003, p. 926). Acerca desta distino, Lopes complementa, no sentido de que:
Com efeito, a empresa que deve ser preservada, e se for necessrio haver alterao na sociedade para que isso acontea, isso deve ocorrer. Somente se entendendo dessa maneira que se vai perceber a maior importncia da empresa sobre a sociedade e conseqentemente sobre os seus scios. (LOPES, 2004, p. 158).

Referido princpio tomou tamanha relevncia, que basta apenas um scio remanescente com o intuito de continuar a atividade para que a regra seja eficaz, como j decidiu o STJ:
Se um dos scios de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada pretende dar-lhe continuidade, como na hiptese, mesmo contra a vontade da maioria, que busca a sua dissoluo total, deve-se prestigiar o princpio da preservao da empresa, acolhendo-se o pedido de sua desconstituio apenas parcial, formulado por aquele, pois a sua continuidade ajusta-se ao interesse coletivo, por importar em gerao de empregos, em pagamento de impostos, em promoo do desenvolvimento das comunidades em que se integra, e em outros benefcios gerais. (BRASIL, 1998a).

Como decorrncia da importncia da preservao da empresa, institutos como o recesso e a excluso de scio vm sendo utilizados hodiernamente como instrumentos para a preservao da atividade e do organismo econmico contra os abalos ocorridos na estrutura da sociedade que os exera. (PIMENTA, 2004, p. 33).

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Nunes conclui que:

As empresas comerciais representam um valor econmico de organizao que necessrio conservar, para salvaguarda do esforo organizador dos empresrios, do direito dos empregados ao trabalho, dos direitos dos scios a ver frutificar seu capital. A ordem jurdica deve, portanto, facilitar o afastamento daquele scio cuja presena elemento pernicioso para o seu normal funcionamento e para a prosperidade da sua empresa. (NUNES, 2001, p.58).

Neste caso, a estabilidade da empresa, como garantia do desenvolvimento de sua atividade social, pode ser alcanada pela excluso ou a retirada do scio, como seu meio de defesa.

2.6 Contrato plurilateral

O contrato de sociedade, hodiernamente conhecido como plurilateral, foi criao doutrinria cujo principal colaborador foi Ascarelli (1969), que destacou como sua principal caracterstica, o fato de participarem, nele, vrias partes, alm de que, depois de celebrado, outras tantas partes quanto os scios desejarem podem adquirir direitos e obrigaes. Nesse pacto, os scios no contratam um com o outro, mas defronte de todos os outros scios, e estes com o objetivo comum do contrato. Ao definir este contrato, Fiuza disse que ele congraamento de duas ou mais pessoas que se obrigam a combinar seus esforos e ou recursos e aptides para o exerccio de atividade econmica, com a finalidade de lograr fins comuns e dividir os lucros obtidos. (FIUZA, 2004, p. 586). Fiuza (2004) destaca ainda que h divergncias com relao natureza jurdica deste tipo contratual, ressaltando uma diviso entre os que adotam a linha contratualista e os anticontratualistas. Entre estes ltimos, descreve as quatro teorias mais importantes. A primeira a que considera o contrato em questo como ato coletivo. Segundo seus defensores, no sendo a sociedade ato jurdico unilateral, por emanar de mais de uma declarao de vontade, nem to pouco ato jurdico bilateral, por no se contrapor a vontade dos scios, seria, ento, ato jurdico coletivo.

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(FIUZA, 2004, p. 586). Desta forma teramos um feixe de vontade dos scios, que so unidas, mas sem se fundir, por serem distintas uma da outra. A segunda a do ato complexo, pela qual, utilizando-se dos fundamentos acima, seus adeptos acreditam que o contrato social seria ato jurdico complexo, com as vontades dos scios fundidas entre si. A terceira a corporativista, segundo a qual pouco interessa se a vontade dos scios se une sem se fundir, ou se se funde uma s outras. (FIUZA, 2004, p. 586). Para esta teoria, que tambm conhecida como de unio ou de ato de fundao, a vontade dos scios cria a sociedade e a Lei cuida de todo o resto. Contrapondo-se s anteriores,a quarta teoria, a institucionalista coloca a sociedade entre as instituies sociais, como o casamento, a famlia, a polcia,a igreja, etc., e no entre os atos jurdicos. As sociedade seriam pessoas jurdicas colegiadas, resultantes da reunio de duas ou mais pessoas que conjugando esforos e recursos, visam lograr fins comuns. (FIUZA, 2004, p. 587). De maneira diversa, os contratualistas, que tiveram a adeso da maioria dos doutrinadores ptrios, tanto civilistas quanto comercialistas, alm dos Cdigos Civil e Comercial, conforme Fiuza (2004), explicam a natureza jurdica da sociedade sem negar a sua incluso dentre os atos jurdicos. Para tanto so consideradas trs espcies de atos jurdicos: os unilaterais, os bilaterais e os plurilaterais, fruto de duas ou mais vontades no contrapostas, voltadas para o mesmo norte, como as sociedades, o casamento, etc. (FIUZA, 2004, p. 587). E conclui que: Sendo ato jurdico plurilateral, ajusta-se a sociedade na categoria dos contratos, uma vez que resulta de acordo de vontades. Nesta categoria, classifica-se como contrato bilateral, haja vista que todos os scios possuem direitos e deveres. (FIUZA, 2004, p. 587). Ascarelli (1969) j ressaltava que a percepo das diferenas entre o contrato de sociedade e aqueles de permuta sempre aguou divergncias na doutrina. Contudo, o autor diz que a melhor sada a incluso de uma subespcie na categoria dos contratos, denominada de contrato plurilateral. E conclui que:
Essa categoria distingue-se, com efeito: a) pela possibilidade da participao de mais de duas partes; b) pelo fato de que, quanto a todas essas partes, decorrem do contrato, quer obrigaes, de um lado, quer direitos, de outro. (ASCARELLI, 1969, p. 256).

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O autor citado ainda diz que neste contrato, os interesses das vrias partes, mesmo que contrastantes, devem se unir em torno de uma finalidade comum, pelo que conclui ser este contrato com comunho de fim. (ASCARELLI, 1969, p. 271). Finalidade esta que, deriva em sua autonomia. Assim, nos casos concretos, faz-se necessria a anlise da possibilidade e licitude da finalidade ou escopo do contrato, independente da validade da adeso de cada parte ao mesmo. Antes, porm, Mendona j dizia que:
[...] os scios cooperam para o escopo comum, e, em lugar dos interesses antagnicos ou opostos, que se observam nos outros contratos, na de sociedade, todos os scios se esforam para o mesmo resultado, no qual esto empenhados. Cada um deles tem um fim, se no idntico, ao menos semelhante ao dos outros. (MENDONA, 1963, p. 14-15).

Na mesma linha, Ascarelli (1969) destaca no contrato social plurilateral, uma funo instrumental finalstica, da seguinte maneira:
Com efeito, a funo do contrato plurilateral no termina, quando executadas as obrigaes das partes (como acontece, ao contrrio, nos demais contratos); a execuo das obrigaes das partes constitui a premissa para uma atividade ulterior; a realizao desta constitui a finalidade do contrato; ste consiste, em substncia, na organizao de vrias partes em relao ao desenvolvimento de uma atividade ulterior. Concluindo uma sociedade, as partes querem organizar-se para a realizao de uma atividade ulterior: esta constitui o objetivo da sociedade, e a sua determinao , portanto, juridicamente relevante. Eis por que, em tais contratos, devemos preocupar-nos com o objetivo ou fim do contrato e com a possibilidade e com a legitimidade dsse objetivo. (ASCARELLI, 1969, p. 272-273).

Este contrato, em que se verifica uma relao sinalagmtica entre as convenes das vrias partes, que se apresenta de maneira diversa do que nos contratos bilaterais, adquire, aqui, um carter indireto e mediato. Desta feita, sempre que houver um inadimplemento das obrigaes de uma parte, ou mesmo invalidade, esta no afeta as outras relaes, nem probe a permanncia do contrato entre as demais partes, salvo se restar impossvel a explorao do objeto comum. Mas no o sinalagma o ponto fundamental do contrato, como lembra Comparato:
Nas sociedades, [...] analogamente ao que ocorre em outros contratos plurilaterais, como a associao ou o consrcio, o elemento fundamental no o sinalagma, mas o escopo ou o objetivo comum, inexistente aos demais tipos contratuais. (COMPARATO, 1978, p. 137).

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Completando este pensamento, Dalmartello, citado por Nunes (2001), salienta que:
[...] a contrapartida de cada prestao no so as prestaes efectuadas pelos outros scios, mas a aquisio da quota social, esclarecendo que o contrato de sociedade um contrato sinalagmtico plurilateral, caracterstica que, a seu ver, justifica a permanncia do equilbrio sinalagmtico entre as obrigaes cumpridas, limitando-se o efeito da resoluo ao scio inadimplente. (NUNES, 2001, p.53).

O contrato social, para que seja vlido, necessita de alguns elementos que o integra, como aduz Fiza (2004). O primeiro deles a pluralidade de scios, sem o qual no haver sociedade; o segundo a affectio societatis, retratada anteriormente; o terceiro a personalidade jurdica, que se distingue completamente da personalidade dos scios; o quarto a autonomia patrimonial com relao s pessoas que formam a sociedade; o quinto elemento, denominado ligabilidad, vincula o patrimnio dos scios s obrigaes da sociedade, por elas respondendo; e como quinto elemento temos a economicidade, caracterizada pelo exerccio de atividade econmica com fins lucrativos. (FIUZA, 2004, p. 588). Uma caracterstica deste contrato que ele pode ser celebrado por prazo determinado ou indeterminado, conforme disposto no artigo 99723 do Cdigo Civil brasileiro. A legislao referida trouxe uma inovao no artigo 1.033, inciso I24, que foi bem recepcionada, conforme assinala Fiza:
Sendo por prazo determinado, dispe o art. 1.033, I do Cdigo Civil que, vencido o prazo, a sociedade se dissolve, a no ser que, sem nenhuma oposio de qualquer dos scios, continue a exercer suas atividades, sem entrar em processo de liquidao. Neste caso, a sociedade se prorroga por prazo indeterminado. o que ocorre, alis, em vrios outros contratos, como o de locao, por exemplo. Esta soluo bem melhor que a do Cdigo de 1916, para o qual o advento do termo dissolvia a sociedade pleno iure, sendo necessria, para que continuasse, a constituio de uma nova. Havia quem, j naquela poca, tentasse atribuir outra interpretao

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Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou pblico, que, alm de clusulas estipuladas pelas partes, mencionar: [...] II - denominao, objeto, sede e prazo da sociedade; (ANGHER, 2006). 24 Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I - o vencimento do prazo de durao, salvo se, vencido este e sem oposio de scio, no entrar a sociedade em liquidao, caso em que se prorrogar por tempo indeterminado; (ANGHER, 2006).

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regra do Cdigo, como o Prof. Joo Baptista Vilella. Sua opinio era, contudo, isolada. Hoje, prevalece, uma vez que adotada pelo artigo 1.033, I, do Cdigo Civil de 2002. (FIUZA, 2004, p.602).

Sendo assim, a sociedade pode ser entendida como um contrato, que gera relaes obrigacionais entre seus participantes, e entre estes e o novo sujeito de direito. (COELHO, 2006, p.380) Pimenta acrescenta que:
Tem-se portanto que o contrato de sociedade admite, enquanto contrato plurilateral ou aberto, a entrada e sada de determinado(s) membro(s), com a conseqente retirada de seus recursos financeiros inseridos no patrimnio social, sem comprometer a sua validade e eficcia em relao aos demais. (PIMENTA, 2004, p. 39).

Conclui-se que o contrato plurilateral possibilita uma intangibilidade das relaes de direitos e deveres entre as partes alheias resciso, quando operada esta por culpa de um dos contratantes, o que uma peculiaridade deste tipo contratual.

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A SOCIEDADE LIMITADA

3.1 Origens e evoluo

No obstante a histria das sociedades mercantis remontar s cidades italianas da Idade Mdia, o que havia naquela poca eram tipos bastante distintos e antagnicos entre si. Por um lado, existiam as sociedades em nome coletivo e em comandita simples que, frente a sua ndole pessoal e contratual, caracterizavam-se pela limitao da responsabilidade dos scios frente s obrigaes sociais. No outro extremo, e diretamente ligadas a vultosos empreendimentos como as grandes navegaes, haviam as sociedades annimas, compostas pos massas annimas que tinham sua responsabilidade limitada contribuio dada para o capital social. (BARBI FILHO, 2004). J naquele tempo, e, sobretudo, aps a Revoluo Industrial, era ntida a necessidade de se criar um novo modelo societrio que pudesse servir a empreendimentos de pequeno e mdio portes. Assim, em 1892 o legislador germnico foi o pioneiro, ao criar a sociedade de responsabilidade limitada, atendendo os anseios dos comerciantes, pois bastavam apenas dois scios para sua constituio, de maneira simples, sendo, ainda, imputado a cada um a responsabilidade apenas pelo valor unitrio que contribuiu para a formao do capital social. Dessa forma, mesmo reconhecendo-se que as sociedades limitadas tiveram, ao contrrio dos demais tipos societrios, o surgimento a partir da lei e no da prtica, admite-se que suas razes remontam private-company do direito ingls, modelo que, segundo Barbi Filho, foi desenvolvido por pequenos comerciantes a partir dos princpios norteadores das sociedades annimas, com o objetivo de limitar a sua responsabilidade por obrigaes sociais e, ao mesmo tempo, escapar das dificuldades operacionais inerentes s sociedades de capital. (BARBI FILHO, 2004, p. 79) Mas Borges, com lio mais acertada, aponta que:

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Muitos autores, entre ns, filiam a sociedade por cotas de responsabilidade limitada s private companies do direito ingls, nas quais se teria inspirado a lei alem. No tem razo porm. Aquelas private companies no passam de sociedades annimas simplificadas e dotadas de caractersticas especiais, [...] So, porm, inconfundveis com o novo tipo de sociedade que criao originria da Alemanha. (BORGES, 1971, p. 330).

Mesmo frente necessidade de criao de um novo modelo societrio, a proliferao das sociedades de responsabilidade limitada, aps sua criao no direito germnico, no foi muito rpida e, seguindo-se a Alemanha, Portugal, influenciado pela lei primitiva, foi o segundo pas a legislar sobre o tema, criando, em 1901, a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, que alm de at hoje ter sofrido poucas alteraes (BARBI FILHO, 2004) viria, mais tarde, a influenciar decisivamente o direito brasileiro. Hoje as sociedades por quotas encontram-se previstas, no direito portugus, no Decreto-Lei n. 262 de 02 de setembro de 1986 (Cdigo de Sociedades Comerciais) em seu ttulo III. Em seqncia, a ustria legislou sobre o assunto em 1906, aprimorando o modelo alemo notadamente no que diz respeito funo dos gerentes e, a seguir, em 1907 foi a vez da Inglaterra, onde, na prtica, j existia referido tipo societrio, conforme mencionado. Mais tarde, em 1924, em decorrncia da recuperao dos territrios da Alscia e de Lorena, que estiveram sob domnio germnico, a Frana viu-se obrigada a tambm criar normas sobre o assunto. (BARBI FILHO, 2004) J no Brasil, Borges (1971) refere-se ao projeto de Nabuco de Arajo, de 1865, como primeira tentativa de introduo do novo tipo societrio, denominado de sociedade de responsabilidade limitada. No tempo em que a autorizao do Poder Pblico era indispensvel para o funcionamento da sociedade annima, o novo tipo era apenas uma sociedade annima simplificada que podia estabelecer-se sem aprovao ou autorizao exigidas para as sociedades annimas (art. 1. Do Projeto NABUCO DE ARAJO). (BORGES, 1971). Apenas em 1912, Ingls de Sousa, como afirma Borges (1971), trouxe a sociedade limitada para o Brasil, influenciado pela lei portuguesa, em seu Projeto de Cdigo Comercial de 1912. O projeto referido no chegou a ser aprovado, sendo que o deputado Joaquim Lus Osrio enviou Cmara o projeto no 247, em 1918, que era baseado no texto de Ingls de Sousa, convertendo-se no Decreto no 3.708 de 1919. O texto legal teve vida longa, sendo sua matria alterada,

substancialmente, somente em 2002, pelo Cdigo Civil em vigor, pelos artigos 1.052

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a 1.087 (ANGHER, 2006), sendo aplicadas, ainda, nas hipteses de omisses, as regras das sociedades simples, ou, quando previsto no contrato social, as regras das Sociedades Annimas, de forma supletiva. Se comparada aos outros modelos existentes, a sociedade limitada pode ser considerada bastante atual, constituindo o mais recente dos tipos legais de sociedades mercantis no direito brasileiro. (BARBI FILHO, 2004, p. 77). A forte conotao pessoal dada sociedade limitada, como salienta Martins (2005), dificultou a regulao de outros tipos societrios pelas normas da limitada. Por outro lado, esse modelo societrio se aproximou da sociedade annima, em alguns aspectos, quando, por exemplo, lhe facultada a instituio de Conselho Fiscal25. Alm disso, a existncia de grande hiato entre a elaborao do Decreto de 1919 e o Cdigo Civil de 2002 s no tornou obsoleta a legislao sobre as sociedade limitadas em decorrncia de uma substancial construo doutrinria e jurisprudencial. Sobre esse desenvolvimento, assinala Barbi Filho:
Assim foi que se consolidaram os entendimentos relativos a diversos aspectos da sociedade limitada. Entre eles, merecem destaque sua classificao como comercial ou civil em funo do objeto; a possibilidade da participao de scios menores, desde que fora da gerncia e com o capital integralizado; a admissibilidade da sociedade entre marido e mulher; a alterao do contrato social pela maioria, exceto no que tange ao objeto social; a transferibilidade e penhorabilidade das quotas sociais; e a possibilidade de dissoluo parcial da sociedade, motivada ou imotivada, com sada de um scio e continuao dos demais. (grifo nosso) (BARBI FILHO, 2004, p. 85).

Do direito germnico mais uma vez, veio, em 1980, uma grande inovao, qual seja, a possibilidade da criao e funcionamento da sociedade de responsabilidade limitada, por apenas um scio. J os franceses, em 1985, publicaram a lei no 85.687, que permitiu a instituio de sociedade de responsabilidade limitada, por ato unilateral de vontade de uma s pessoa fsica ou moral, o que revolucionou o direito societrio. Observando-se o entendimento de Martins, para quem o Direito estrangeiro mais avanado d um novo conceito sociedade, que deixa de ser considerada um contrato para caracterizar-se como uma instituio (MARTINS, 2005, p. 253),
25

CC - Art - 1.066. Sem prejuzo dos poderes da assemblia dos scios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de trs ou mais membros e respectivos suplentes, scios ou no, residentes no Pas, eleitos na assemblia anual prevista no art. 1.078. (ANGHER, 2006).

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compete ao legislador e aos aplicadores do direito, espelharem-se nessas transformaes e proporcionar ao direito empresarial brasileiro solues atais e em conformidade com a dinmica que se espera dessa disciplina.

3.2 Conceito e abrangncia no direito brasileiro

So encontrados diversos conceitos de sociedade limitada (Ltda.) na doutrina, principalmente em razo das mudanas que ocorreram na legislao brasileira e da diversidade de terminologias utilizadas pelas legislaes de outros pases. Contudo, Martins conseguiu reunir, em sua definio, a maioria dos elementos dispostos na legislao ptria, sendo que para ele:
Sociedades limitadas so aquelas formadas por duas ou mais pessoas, cuja responsabilidade identificada pelo valor de suas quotas, porm todos se obrigam solidariamente em razo da integralizao do capital social. H uma responsabilidade solidria pelo total do capital social. (MARTINS, 2005, p. 250).

Assim, a sociedade limitada um dos tipos de sociedade empresria previstos no ordenamento jurdico brasileiro. Como bem definiu Martins:
Denomina-se sociedade empresria a organizao proveniente de acordo de duas ou mais pessoas, que pactuam a reunio de capitais e trabalho para um fim lucrativo. A sociedade pode advir de contrato ou ato correspondente; uma vez criada, e adquirindo personalidade jurdica, a sociedade se autonomiza, separando-se das pessoas que a constituram. (MARTINS, 2005, p. 170).

Sendo a sociedade limitada uma sociedade contratual, sua estrutura definida por seu contrato social, que se diferencia das demais modalidades contratuais, porque se destina formao de uma pessoa jurdica, no qual o objetivo comum a todos que o celebram. Para Fazzio Jnior (2005), a maioria dos autores sobre a matria o define como contrato plurilateral de organizao (Fazzio Jnior, 2005, p. 155).

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Mesmo com a existncia do contrato social, o Cdigo Civil Brasileiro de 2002 (ANGHER, 2006), dispe em seu artigo 98526, que a personalidade jurdica somente adquirida pela sociedade aps a inscrio dos seus atos constitutivos, no registro prprio e na forma da lei. O registro a que se refere a norma citada, o Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins, definido pela Lei no 8.934, de 18 de novembro de 1994, sendo que sua execuo fica a cargo das Juntas Comerciais Estaduais. Efetivado o registro, a sociedade limitada torna-se, ento, uma pessoa jurdica, com personalidade diversa daquelas das pessoas que a formam. Nesse sentido, afirmou Rodrigues:
Pessoas jurdicas, portanto, so entidades a que a lei empresta personalidade, isto , so seres que atuam na vida jurdica, com personalidade diversa da dos indivduos que os compem, capazes de serem sujeitos de direitos e obrigaes na ordem civil. (RODRIGUES, 2002, p. 86).

No momento em que a sociedade passa a ter personalidade jurdica se distancia da personalidade de seus scios, ou seja, a personalidade confere a titularidade de direitos e deveres, que so prprios das pessoas, tornando a sociedade limitada sujeito de relaes jurdicas, dotada, portanto, de capacidade jurdica, conforme destacou Amaral (2003). Com a aquisio da personalidade, pela sociedade, surgem algumas conseqncias, que, dentre elas destacam-se: o patrimnio prprio, nome empresarial, domiclio e nacionalidade. As sociedades que no atendem aos ditames legais e que no tm seus atos constitutivos devidamente registrados so consideradas sociedades irregulares e de fato. Segundo Martins (2005) e Fazzio Jnior (2005), as primeiras seriam as que, tendo um contrato escrito, deixam de arquiv-lo no Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins, e as segundas as que funcionam sem quaisquer documentos em que baseiem a sua atuao. Contudo, estas no esto insertas no objeto em estudo.

Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio, no registro prprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150). (ANGHER, 2006).

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3.3 Caractersticas e estrutura

Dentre as caractersticas da sociedade limitada, antes de qualquer outra, merece destaque a limitao da responsabilidade dos scios ao valor pelo qual se comprometeram perante a sociedade, ou seja, o valor de suas cotas, conforme leciona Lucena (2003). Decerto que todos os scios tambm respondem, solidria e ilimitadamente, pelo total do capital que ainda no foi integralizado27. Neste caso, em se verificando que um dos scios descumpriu com suas obrigaes e considerado remisso, uma das alternativas que cabe sociedade a sua expulso, conforme exposto adiante. Como instrumento de criao da limitada, seu contrato social seguir os requisitos da sociedade simples. Dentre eles deve constar a qualificao detalhada da empresa, com denominao, objeto e seu detalhamento no contrato social, alm da qualificao de cada scio, com a respectiva indicao da cota de cada um, com a forma e prazo para realiz-la (integraliz-la), bem como sua participao nos lucros e nas perdas28. O contrato social pode prever ainda a complementao das disposies referentes sociedade limitada, ao prever que lhe sero aplicadas, supletivamente, ou as normas da sociedade simples ou a da sociedade annima29. A participao dos scios na sociedade limitada mensurada pela quantidade de cotas que cada um detm, que so indivisveis, e, normalmente, representam a
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social. (ANGHER, 2006). 28 Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou pblico, que, alm de clusulas estipuladas pelas partes, mencionar: I - nome, nacionalidade, estado civil, profisso e residncia dos scios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominao, nacionalidade e sede dos scios, se jurdicas; II - denominao, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espcie de bens, suscetveis de avaliao pecuniria; IV - a quota de cada scio no capital social, e o modo de realiz-la; V - as prestaes a que se obriga o scio, cuja contribuio consista em servios; VI - as pessoas naturais incumbidas da administrao da sociedade, e seus poderes e atribuies; VII - a participao de cada scio nos lucros e nas perdas; VIII - se os scios respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais. Pargrafo nico. ineficaz em relao a terceiros qualquer pacto separado, contrrio ao disposto no instrumento do contrato. (ANGHER, 2006). 29 Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omisses deste Captulo, pelas normas da sociedade simples. Pargrafo nico. O contrato social poder prever a regncia supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade annima. (ANGHER, 2006).
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proporo da quantia que cada um contribuiu no capital social, para a formao da sociedade. Exceo indivisibilidade das cotas se faz possvel no caso de transferncia das mesmas, o que pode ocorrer em sua totalidade ou parcialmente30. Com relao sua transferncia, as cotas podem ser livremente negociadas entre os scios, sem anuncia dos demais. Esta negociao, contudo somente produzir efeitos perante a sociedade e terceiros, depois de assentada no registro pblico competente. Contudo pode haver restries constantes do contrato social, ou, ainda, se houver oposio de scios que representem mais de vinte e cinco por cento do capital social31. Durante o funcionamento da sociedade limitada, esta poder ser administrada por apenas uma, ou maior nmero de pessoas, conforme disposto no contrato social, ou at mesmo, em ato separado. Para dirigir a sociedade no requisito que o administrador seja scio, mas, neste caso depender de aprovao de dois teros dos scios, no mnimo, ou da unanimidade destes, no caso em que o capital social no estiver integralizado na sua totalidade32. Mesmo sendo administrador, para que seja possvel a utilizao da firma social, deve haver expressa autorizao para tanto33. Como parte da estrutura da limitada, os scios podem instituir um conselho fiscal , o que pode ocorrer no contrato social original, quando da criao da sociedade, ou pelos scios depois do seu funcionamento, na assemblia geral, que tenha esta matria por objeto. Independente da forma de sua criao, seus membros devem ser eleitos na assemblia geral anual, podendo figurar neste rgo pessoas que sejam scias, desde que no participantes de outro organismo social,
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CC - Art. 1.056 - A quota indivisvel em relao sociedade, salvo para efeito de transferncia, caso em que se observar o disposto no artigo seguinte. (ANGHER, 2006). 31 CC - Art. 1.057 - Na omisso do contrato, o scio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja scio, independentemente de audincia dos outros, ou a estranho, se no houver oposio de titulares de mais de um quarto do capital social. Pargrafo nico. A cesso ter eficcia quanto sociedade e terceiros, inclusive para os fins do pargrafo nico do art. 1.003, a partir da averbao do respectivo instrumento, subscrito pelos scios anuentes. (ANGHER, 2006). 32 CC - Art. 1.061 - Se o contrato permitir administradores no scios, a designao deles depender de aprovao da unanimidade dos scios, enquanto o capital no estiver integralizado, e de dois teros, no mnimo, aps a integralizao. (ANGHER, 2006). 33 CC - Art. 1.064 - O uso da firma ou denominao social privativo dos administradores que tenham os necessrios poderes. (ANGHER, 2006). 34 CC - Art. 1.066. Sem prejuzo dos poderes da assemblia dos scios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de trs ou mais membros e respectivos suplentes, scios ou no, residentes no Pas, eleitos na assemblia anual prevista no art. 1.078. (ANGHER, 2006).

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como da administrao, por exemplo, ou no scios, desde que em todos os casos, sejam residentes no pas3536. Dentre as funes do conselho fiscal, que no podem ser delegadas a qualquer outro organismo da sociedade37, encontram-se as de analisar os livros e documentos da sociedade, devendo os administradores ser solidrios com suas requisies, devendo apresentar pareceres sobre tudo o que foi analisado no exerccio assemblia anual dos scios. Portanto, tambm deve denunciar erros, fraudes, sob pena de sua responsabilizao solidria. Tal conselho tem, ainda, a prerrogativa de convocar a assemblia dos scios sempre que ocorram motivos graves ou urgentes, ou, ainda se a diretoria atrasar sua convocao por mais de trinta dias38. Com relao s deliberaes dos scios, estas podem ocorrer por meio de reunies ou assemblias, conforme disposto no contrato social, sendo que estas so obrigatrias quando o nmero de scios for superior a dez. ambas as formas de deliberao podem ser dispensadas, no caso em que todos os scios decidirem por

CC - Art. 1.066 [...] o o 1 No podem fazer parte do conselho fiscal, alm dos inelegveis enumerados no 1 do art. 1.011, os membros dos demais rgos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, o cnjuge ou parente destes at o terceiro grau. (ANGHER, 2006). 36 CC - Art. 1.011. O administrador da sociedade dever ter, no exerccio de suas funes, o cuidado e a diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar na administrao de seus prprios negcios. o 1 No podem ser administradores, alm das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos pblicos; ou por crime falimentar, de prevaricao, peita ou suborno, concusso, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrncia, contra as relaes de consumo, a f pblica ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenao. 37 CC - Art. 1.070. As atribuies e poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal no podem ser outorgados a outro rgo da sociedade, e a responsabilidade de seus membros obedece regra que define a dos administradores (art. 1.016). (ANGHER, 2006). 38 CC - Art. 1.069 - Alm de outras atribuies determinadas na lei ou no contrato social, aos membros do conselho fiscal incumbem, individual ou conjuntamente, os deveres seguintes: I - examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informaes solicitadas; II - lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos no inciso I deste artigo; III - exarar no mesmo livro e apresentar assemblia anual dos scios parecer sobre os negcios e as operaes sociais do exerccio em que servirem, tomando por base o balano patrimonial e o de resultado econmico; IV - denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providncias teis sociedade; V - convocar a assemblia dos scios se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocao anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes; VI - praticar, durante o perodo da liquidao da sociedade, os atos a que se refere este artigo, tendo em vista as disposies especiais reguladoras da liquidao. (ANGHER, 2006).

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escrito sobre a matria que seria analisada na reunio ou assemblia39. Se forem observadas as normas, as deliberaes tomadas vinculam todos os scios, mesmo os ausentes ou dissidentes. A assemblia dos scios deve realizar-se uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao trmino do exerccio social. As deliberaes tomadas em assemblia que infrinjam a lei ou o previsto no contrato social tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram, conforme Lucena (2003). Ressalvado o disposto em lei especial, o capital da sociedade pode ser modificado tanto em relao a aumento quanto reduo. Esta ocorrer mediante alterao contratual, depois de integralizado o capital, se houver perdas irreparveis ou se o capital for excessivo em relao ao objeto da empresa40. Por fim, em relao s decises tomadas em assemblia, ou pela administrao, por exemplo, h a possibilidade, em se verificando que um ou mais elementos estejam pondo em risco a efetiva continuao da empresa, de haver uma deliberao dos scios sobre a excluso de quem incorreu na justa causa. Por ocasio da deliberao dever o acusado tomar conhecimento, para que seja possibilitado o exerccio de seu direito de defesa. Ou, ainda que no haja justa causa, h a possibilidade, de, havendo desentendimento, o scio que dissentiu exercitar seu direito de retirada da sociedade, conforme estudo posterior.

CC - Art. 1.072 - As deliberaes dos scios, obedecido o disposto no art. 1.010, sero tomadas em reunio ou em assemblia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato. o 1 A deliberao em assemblia ser obrigatria se o nmero dos scios for superior a dez. o o 2 Dispensam-se as formalidades de convocao previstas no 3 do art. 1.152, quando todos os scios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia. o 3 A reunio ou a assemblia tornam-se dispensveis quando todos os scios decidirem, por escrito, sobre a matria que seria objeto delas. 40 CC - Art. 1.082 - Pode a sociedade reduzir o capital, mediante a correspondente modificao do contrato: I - depois de integralizado, se houver perdas irreparveis; II - se excessivo em relao ao objeto da sociedade.

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FORMAS DE DISSOLUO PARCIAL DA SOCIEDADE LIMITADA

A sociedade deve ser vista como um indivduo que tem vida, ou seja, ela nasce, vive e morre. Assim, seu nascimento ocorre com sua constituio e averbao de seu ato constitutivo no registro competente. Sua vida verificada pelo seu funcionamento, ao passo que a morte pela dissoluo, liquidao e afastamento de um de seus membros pela excluso ou retirada, conforme Arecha y Cuerva (1976). No passado, parte da doutrina no aceitava a dissoluo parcial, ou simplesmente no concordava com a nomenclatura utilizada. Contudo a doutrina moderna adotou a dissoluo parcial para aqueles casos em que a sociedade se resolve em relao a um ou mais scios, mas persiste explorando sua atividade empresarial, conforme assinala Franco (1989). Sobre tal avano doutrinrio, Bulgarelli ressalta que:
Trazida, entretanto, a questo da empresa a partir de certa poca, colao, houve expressiva mudana na apreciao dos interesses nela envolvidos, passando-se a admitir a continuao da sociedade, apesar dos velhos dispositivos legais e de certas clusulas contratuais. Foi ento, que se recorreu dissoluo parcial, como verdadeira construo pretoriana, a qual em termos de apurao de haveres, iria se expandindo at chegarmos ao atual perodo com a chamada dissoluo parcial como se total fosse. (BULGARELLI, 1999, p. 409).

Coelho (2005) aponta como causas principais da dissoluo parcial, a vontade, a retirada, a excluso, a morte ou a falncia de scios, ou ainda, a liquidao da quota a pedido de credor de scio. Nesse sentido a dissoluo parcial [...] ocorre quando produzida alguma reduo no quadro de scios integrantes de sociedade, decorrendo uma alterao no contrato social constitutivo, mas sem afetar o funcionamento da entidade41. (ARECHA y CUERVA, 1976, p.144). necessria, neste ponto, uma distino entre dissoluo parcial em sentido estrito, aquela que tem a vontade dos scios como causa, e recesso, feita por Penteado, para quem:

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[...] Se opera cuando se produce alguma reducin em el elenco de los integrantes, modificndose e lacto constitutivo sin afectar la entidad. (ARECHA y CUERVA, 1976, p.144).

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A chamada dissoluo parcial, frmula elaborada pela doutrina e largamente admitida pelos tribunais, encontra nas limitadas utilizao intensiva que permite aos quotistas obterem, na via judicial, resultado semelhante ao alcanado pelo direito de recesso ou retirada com a substancial diferena de que, aqui, no precisam alegar nenhuma das hipteses que constam na lei, em elenco fechado, como pressuposto para o exerccio desse direito (no caso do Dec. N. 3.708/19, a divergncia na alterao do contrato social art. 15). (PENTEADO, 2000, p.154).

Quando se fala em dissoluo parcial, faz-se referncia direta com reduo do capital social. No demais lembrar que o Cdigo Civil Brasileiro introduziu a disciplina da reduo de capital social, em seu artigo 1.082, assim:
Art. 1.082 - Pode a sociedade reduzir o capital, mediante a correspondente modificao do contrato: I - depois de integralizado, se houver perdas irreparveis; II - se excessivo em relao ao objeto da sociedade. (ANGHER, 2006).

O assunto palpitante, no sentido de que pode afetar os direitos dos credores sociais. Mas como os aumentos, as redues de capital so muitas vezes necessrias para sopesar o desequilbrio surgido entre seu montante e o do patrimnio social. Em todos os casos, a diminuio ocorrer mediante a diminuio proporcional do valor das quotas, para que seja mantida a estrutura interna da sociedade. Com relao forma introduzida pelo Cdigo Civil, Coelho (2005) diz que no a mais correta por contrariar a tradicional prtica que permite a reduo do nmero de quotas nas limitadas. Mesmo aos credores a reduo mecanismo importante, sendo que possibilita vislumbrar a exata capacidade de garantia de dvidas sociais, permitindo o equilbrio entre o patrimnio e o capital social. Para Coelho, a reduo de capital pode ser voluntria ou obrigatria. Assim:
No primeiro caso, depende de deliberao tomada em reunio ou em assemblia dos scios. So voluntrias as espcies de reduo de capital de que trata o art. 1.082, ou seja, as decorrentes de capital excessivo ou de perdas irreparveis, haja vista que, mesmo constatadas esses hipteses, os scios tero autonomia para implementar ou no a reduo. Nesses casos, portanto, fica ao livre arbtrio dos scios a realizao da reduo. [...] J as redues obrigatrias de capital, explica Modesto Carvalhosa, so decorrentes do direito de retirada. A reduo obrigatria deve ser realizada mediante deliberao da reunio ou da assemblia dos scios, que, no entanto, apenas homologar a proposta de reduo realizada pelos administradores. Nessas hipteses, os scios no tm ampla liberdade para discutir e votar a matria, tendo em vista expressa determinao legal. A

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homologao da reduo justifica-se pela necessidade de alterao do contrato social. (COELHO, 2005, p. 177).

Outra hiptese de reduo de capital, advm em virtude de inadimplncia de scio remisso, com base na qual o mesmo excludo antes mesmo da integralizao, e, ainda, se no suprida a falta de capital pelo ingresso de novo scio ou pela aquisio da parte faltante pelos demais scios, caso em que o capital social dever ser obrigatoriamente reduzido42. Porm, nem sempre haver reduo de capital nos casos elencados, j que quando houver retirada ou excluso, podero os demais scios subscrever as quotas do scio retirante ou excludo, obedecido o direito de preferncia. Com a possibilidade de ser institudo conselho fiscal na sociedade limitada e, se estiver em funcionamento, essencial seu parecer acerca da reduo pois sua funo orientar os scios, fornecendo-lhes informaes e opinies a fim de que possam, seguramente, deliberar sobre a matria. A reduo, contudo, somente ser eficaz com o registro da ata da assemblia ou reunio que a tenha aprovado, junto ao Registro Pblico de Empresas Mercantis. Em qualquer dos casos de dissoluo parcial, ressalte-se, que o valor da quota a ser considerada, ser somente a do montante que o scio tiver realizado, considerando-se a realidade da situao patrimonial da sociedade na poca em que o scio se afastar ou for afastado da sociedade, sendo que referida verba ser quitada na forma prevista no contrato social, ou, na sua falta, em noventa dias de sua liquidao. Aos scios remanescentes, resta, ainda, o direito de suprirem o valor das quotas do ex-scio, como forma de evitar a reduo do capital da empresa43.

CC - Art. 1.058 - No integralizada a quota de scio remisso, os outros scios podem, sem prejuzo do disposto no art. 1.004 e seu pargrafo nico, tom-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestaes estabelecidas no contrato mais as despesas. (ANGHER, 2006). 43 CC - Art. 1.031 - Nos casos em que a sociedade se resolver em relao a um scio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-, salvo disposio contratual em contrrio, com base na situao patrimonial da sociedade, data da resoluo, verificada em balano especialmente levantado. o 1 O capital social sofrer a correspondente reduo, salvo se os demais scios suprirem o valor da quota. o 2 A quota liquidada ser paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidao, salvo acordo, ou estipulao contratual em contrrio. (ANGHER, 2006).

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4.1 Origem e evoluo do recesso e da excluso do scio

Devido necessidade de conservao da empresa, Nunes (2001) indica que nasceu na Alemanha, o princpio, que com o passar dos tempos foi sendo adotado em todas as legislaes, que reconhecia o direito de a sociedade excluir do seu seio o scio que pe em perigo o normal desenvolvimento da sua empresa. (NUNES, 2001, p.30). At chegar forma como se conhece hoje, Nunes (2001), Fonseca (2003) e Dalmartello (1939) destacam trs teorias acerca do afastamento de scio, sendo que na primeira, aquela conhecida como teoria do poder corporativo disciplinar, o afastamento se faz possvel em virtude da legtima supremacia discricionria do ente coletivo em relao aos scios. A segunda, dita teoria da disciplina taxativa legal, pugnava pela defesa da sociedade contra os scios que ponham em perigo o desenvolvimento da empresa, tendo uma finalidade publicstica/social, sendo permitida a excluso apenas nos casos taxativamente previstos na lei. A terceira teoria, que aquela que se destacou no ordenamento jurdico brasileiro, a contratualista, segundo a qual a expulso do scio tem lugar na sociedade e tratada como a resoluo do contrato por inadimplemento, aliada ao princpio de conservao da empresa. Ilustrando o plano exposto, Lopes, de acordo com a lio de Dalmartello (1939) materializa seu pensamento, segundo o qual:
A teoria do contrato-organizao a que melhor explica a possibilidade de excluso de scio, pois no momento em que a empresa constitui-se por inmeros contratos devidamente organizados por ela, passa a ter uma importncia maior que a sociedade que a instituiu, e, mesmo existindo o interesse dos scios, estes passam a ter menor importncia aos objetivos sociais traados por eles mesmos para a empresa. No estando os scios a colaborar com a empresa, no podero continuar nela. (LOPES, 2004, p. 159).

Barbi Filho (2004) assevera que o instituto da excluso, do seu incio, at a forma atual, passou por um longo processo de amadurecimento. Segundo o mesmo autor, tal ente j era previsto no Cdigo Comercial de 1850, na parte relativa resciso da sociedade a respeito do scio, quando o artigo

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28944 (ANGHER, 2006) permitia sua aplicao no caso do scio que subscreveu aes, mas no cumpriu sua obrigao de integraliz-las. Esta mesma norma foi repetida pelo antigo regulamento de regncia das limitadas, que era o Decreto-Lei 3.708/1919. Outra hiptese contemplada pelo Cdigo de 1850, no artigo 31745, dizia respeito excluso do scio que atuava em operao comercial estranha sociedade. (ANGHER, 2006) Como a origem legal da expulso do scio condicionava tal ao ao justo motivo previsto em lei, Barbi Filho (2004) disse ter prevalecido na doutrina que, fora os casos expostos, o afastamento s poderia ocorrer se previsto no contrato social e mediante verificao de justa causa. Esse ponto de vista foi flexibilizado com o decorrer dos anos, inclusive pela adoo pelo Ordenamento Jurdico de normas mais amplas, que sero expostas adiante. A maior possibilidade de aplicao do preceito foi aceita em todos os mbitos jurdicos, tanto na doutrina46, nos Tribunais e no plano normativo. Nesse turno, o STJ j pronunciou que a desarmonia entre os scios suscetvel de acarretar a excluso de um deles por deliberao da maioria, independentemente de previso contratual ou de pronunciamento judicial. (BRASIL, 1991). Por sua vez, o Decreto no 1.800/1996, que regulamenta a lei de registro de empresas, Lei no 8.934/1994, instituiu que:
Art. 54. A deliberao majoritria, no havendo clusula restritiva, abrange tambm as hipteses de destituio da gerncia, excluso de scio, dissoluo e extino de sociedade. Pargrafo nico. Os instrumentos de excluso de scio devero indicar, obrigatoriamente, o motivo da excluso e a destinao da respectiva participao no capital social. (ANGHER, 2006).

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Art. 289 - Os scios devem entrar para o fundo social com as quotas e contingentes a que se obrigarem, nos prazos e pela forma que se estipular no contrato. O que deixar de o fazer responder sociedade ou companhia pelo dano emergente da mora, se o contingente no consistir em dinheiro; consistindo em dinheiro pagar por indenizao o juro legal somente (artigo n. 249). Num e noutro caso, porm, podero os outros scios preferir, indenizao pela mora, a resciso da sociedade a respeito do scio remisso. (ANGHER, 2006). 45 Art. 317 - Diz-se sociedade de capital e indstria aquela que se contrai entre pessoas, que entram por uma parte com os fundos necessrios para uma negociao comercial em geral, ou para alguma operao mercantil em particular, e por outra parte com a sua indstria somente. O scio de indstria no pode, salvo conveno em contrrio, empregar-se em operao alguma comercial estranha sociedade; pena de ser privado dos lucros daquela, e excludo desta. (ANGHER, 2006). 46 A exemplo de Comparato (1978), Fonseca (2003) e Coelho (2005).

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Tal liberdade, contudo, que podia ensejar abuso pela maioria social, sofreu restries, sendo que em 1996 o STJ decidiu que no pode a sociedade despedir o scio revelia, sem qualquer oportunidade de defesa. (BRASIL, 1996). Essa restrio tambm foi incorporada ao pargrafo nico do artigo 1.08547, do Cdigo Civil Brasileiro de 2002. (ANGHER, 2006) Barbi Filho (2004) e Fonseca (2003) destacam que tendncia, no direito estrangeiro, um controle mais rigoroso nas causas que ensejam a retirada ou a excluso do scio, sendo que em pases como Alemanha, Itlia e Espanha, necessria a expressa previso legal para aplicao dos institutos. Diante do exposto, justo dizer que reside na noo de sociedade como contrato de fim comum, o fundamento jurdico do direito de excluso de scios, visto que aquela uma organizao que se deseja estvel. Por isso:
O inadimplemento de um dos scios no justifica o direito dos restantes a no efectuar a sua prpria prestao; o contrato social visa o prosseguimento de um escopo comum: se este pode ser conseguido sem o scio inadimplente no h razo para justificar o no cumprimento dos outros, pois estes se obrigam em face da sociedade e no em face de cada scio. (NUNES, 2001, p.49).

Relativamente ao recesso, que a sada voluntria do scio que, manifesta sua vontade, apoiada em previso contratual, ensejando a dissoluo parcial, Pimenta (2004) alude que tal instituto foi admitido, no Brasil, na letra do artigo 15, do Decreto-Lei no 3.708/1948, que regulava, antes de 2002, as sociedades limitadas. Esta a espcie mais propagada, sendo aceita tanto nos casos de dissoluo das sociedades limitadas, quanto das annimas. Mencionado autor faz referncia amplitude de que era dotado o dispositivo citado, bastando que o scio discordasse de qualquer alterao, para que pudesse se retirar do quadro social. Por outro lado, os tribunais passaram a aceitar outra forma de recesso, baseada nos pilares da preservao da empresa e do contrato

Art. 1.085 [...] Pargrafo nico. A excluso somente poder ser determinada em reunio ou assemblia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hbil para permitir seu comparecimento e o exerccio do direito de defesa. (ANGHER, 2006). 48 Art. 15 - Assiste aos scios que divergirem da alterao do contracto social a faculdade de se retirarem da sociedade, obtendo o reembolso da quantia correspondente ao seu capital, na proporo do ltimo balano approvado. Ficam, porm, obrigados s prestaes correspondentes s quotas respectivas, na parte em que essas prestaes forem necessrias para pagamento das obrigaes contrahidas, at data do registro definitivo da modificao do estatuto social. (ANGHER, 2006).

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plurilateral, o que fizeram por meio de interpretao do artigo 335, V, do antigo Cdigo Comercial49(ANGHER, 2006), que se estendia s limitadas. Esta forma de dissoluo, exercitada por uma denncia vazia, ou seja imotivada, podia ser requeria a qualquer tempo por qualquer scio, e levava extino da sociedade. Porm, tal conseqncia foi doutrinria e

jurisprudencialmente convertida na sada do scio postulante por alegao da affectio societatis: entre ele e os demais. (PIMENTA, 2004, p. 60). Isto bastou para que surgissem defensores da manuteno da empresa, contrariamente sua extino pela vontade de um s scio. Em ambas as formas de dissoluo objeto de estudo, quer na retirada, quer na excluso, o scio est sujeito responsabilidade pelos atos sociais enquanto a averbao da alterao no for requerida, mesmo que a alterao esteja assinada por todos os scios componentes da sociedade. Por estas obrigaes que lhe dizem respeito, o ex-scio e seus herdeiros so responsveis por at dois anos depois do arquivamento da alterao que resolveu a sociedade50.

4.2 Retirada ou recesso de scio

As hipteses de exerccio do direito de recesso ou retirada de scio de sociedade limitada, objeto de estudo, so as previstas no Cdigo Civil brasileiro. Dessa maneira, a primeira a ser analisada aquela prevista no artigo 1.077 do sobredito codex, que prev:
Art. 1.077 - Quando houver modificao do contrato, fuso da sociedade, incorporao de outra, ou dela por outra, ter o scio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqentes reunio, aplicando-se, no silncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031. (ANGHER, 2006).

Art. 335 - As sociedades reputam-se dissolvidas: [...] V - Por vontade de um dos scios, sendo a sociedade celebrada por tempo indeterminado. (ANGHER, 2006). 50 Art. 1.032. A retirada, excluso ou morte do scio, no o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigaes sociais anteriores, at dois anos aps averbada a resoluo da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto no se requerer a averbao. (ANGHER, 2006).

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Nessa hiptese, o direito de recesso do scio fica condicionado divergncia em relao a uma modificao do contrato da sociedade, ou quando houver fuso, ou, ainda, quando houver incorporao, tanto dela por outra sociedade, quanto outra por ela. O exerccio deste direito do scio ocorrer pela simples manifestao de sua vontade, de carter receptcio e irretratvel, em princpio, e que produzir efeitos no momento em que for recebida pela sociedade. o que diz Cmara, para quem o fundamento do direito de recesso nas sociedades por prazo indeterminado sempre a vontade dos contratantes51. (CMARA, 1957, p. 33-34). Para o autor, os scios que aderem a um contrato sem durao determinada, admitem, de antemo que a qualquer um facultado retirar-se a qualquer momento, sendo esta deciso apoiada na livre vontade dos contratantes. A forma oral de manifestao da vontade no recomendada, devida a maior dificuldade probatria. Outrossim, seria eficaz se fosse manifestada na reunio ou assemblia e constasse de ata. Uma vez manifestada a vontade do scio de retirar-se da sociedade, no h possibilidade da eficcia do pedido ser revertida por deliberao da sociedade. O direito de recesso do scio representa, na verdade, o poder que o mesmo tem de retirar-se da sociedade, pela quebra, ou perda do affectio societatis. Nesse sentido, sociedade resta apenas sujeitar-se ao posicionamento do scio retirante, que eficaz, simplesmente com o conhecimento dos outros consortes e da sociedade. Do mesmo modo que no se faz necessria a aprovao, nem admitida contestao por parte da sociedade, o scio retirante no deve qualquer explicao, ou comprovao de que a alterao do contrato social lhe tenha causado prejuzo. Este direito, que pode ser exercitado sempre que o quotista divergir de qualquer alterao contratual52 concebido como freio moderador ao poder majoritrio. (FONSECA, 2003, p. 28). Contudo, De Lucca ressalta que j se disse, com felicidade, que a diferena entre o remdio e o veneno a quantidade. Pois
El fundamento del derecho de renuncia em las sociedades por tiempo indeterminado es simple: la voluntad de los contratantes. (CMARA, 1957, p. 33-34). 52 A jurisprudncia chegou a proclamar que a alterao contratual a que alude o art. 15 do Decreto acima mencionado no necessariamente a formal, mas aquela representada por alteraes fticas nas relaes entre os scios que tornam invivel a permanncia da convivncia social, conforme o citao feita por Fonseca, da deciso no Agravo de Instrumento n 140.374-2, da 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de So Paulo, que teve como relator o Desembargador Borelli Machado, em julgamento no dia 23-2-1989. (FONSECA, 2003, p. 29).
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bem, o recesso bem dosado sempre foi e continuar sendo um remdio jurdico; se mal, infelizmente, degenera em abuso. (DE LUCCA, 1999, p. 11) Como o direito de voto pertence ao scio, ou seja, ele no pode votar, nas deliberaes, com parte de suas cotas, favoravelmente a uma situao, e, com a outra parte, votar contrariamente mesma situao, caracterstica desse direito, a indivisibilidade e a irrenunciabilidade. Por se tratar de direito potestativo, os efeitos do recesso so ex nunc de eficcia imediata, ou no retroativos, visto que se opera a partir da cincia dos demais scios e no ex tunc. Sendo indivisvel, uma vez manifestada a vontade do scio de se retirar da sociedade, s poder ser em relao totalidade de suas cotas. Nesse mesmo sentido, a Lei no 6.404/76, que regula as Sociedades por Aes estipula que:
Art. 137 - A aprovao das matrias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 d ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas aes (art. 45), observadas as seguintes normas: (ANGHER, 2006).

Assim, a nica interpretao possvel a de que o direito de retirada s pode ser exercitado com a totalidade das aes pertencentes ao acionista. Este o entendimento que deve ser levado em considerao para as sociedades limitadas, visto que a finalidade do recesso permitir a sada da sociedade daquele scio que teve seus interesses prejudicados por uma deliberao. De acordo com o exposto fica evidente a funo do direito de recesso: garante-se ao acionista minoritrio, nas hipteses legalmente previstas, o direito de retirar-se da sociedade, em contrapartida derrota de sua vontade na votao da assemblia-geral. (DE LUCCA, 1999, p. 14). Relativamente s causas que possibilitam o recesso do scio, Fonseca (2003) destaca a tendncia de restringi-las, no direito estrangeiro, como ocorre na Itlia, em Portugal, na Espanha e Argentina. Pimenta afirma que esta prtica se d em virtude da preocupao de que uma excessiva aplicao deste venha a prejudicar substancialmente a capitalizao das sociedades, indo de encontro prpria funo social da empresa, resguardada pelo recesso. (PIMENTA, 2004, p. 64).

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No Ordenamento Jurdico brasileiro, entretanto, as hipteses que restringem este direito, como no artigo 1.07753 do Cdigo Civil, no tero conseqncia prtica enquanto vigorar a possibilidade da chamada dissoluo parcial (FONSECA, 2003, p. 30). No este o pensamento de Machado, para quem as hipteses geradoras do direito de recesso tm que estar definidas em lei. A disposio estatutria que repetir os termos da lei incua. A disposio estatutria que contrariar os termos da lei ou criar hipteses inexistentes na lei nula. (MACHADO, 1991, p. 61). Este posicionamento, contudo, no deve prevalecer. Alm disso, Pimenta (2004) ressalta que nos casos de sociedade limitada por prazo indeterminado, que sejam regidas pelas normas das sociedades simples54, o artigo 1.029 deixa sem razo o artigo 1.077. Isto porque, sempre que quiser se desligar, basta que envie sociedade uma notificao com 60 dias de antecedncia, informando a inteno de se desligar, no sendo necessria qualquer justificao. Se a limitada tiver essa regncia supletiva, as chances do exerccio da retirada do scio so ampliadas pelo artigo 1.029, que estipula o que se segue:
Art. 1.029 - Alm dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer scio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificao aos demais scios, com antecedncia mnima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa. Pargrafo nico. Nos trinta dias subseqentes notificao, podem os demais scios optar pela dissoluo da sociedade. (ANGHER, 2006).

Seguindo essa linha, sobre a possibilidade de serem ampliadas as causas que autorizam o recesso, no contrato social, Lucena expe que:
Adotaram o Decreto n 3.708 e o CC/2002 [...] uma clusula geral, autorizativa de que, na omisso do contrato social, toda e qualquer modificao nele introduzida respalda o direito de retirada dissidente. Essa clusula geral , no entanto, ao contrrio do que se passa no regime jurdico anonimrio, ius dispositivum, mas o to-somente no sentido de que podem os scios, no ato de constituio da sociedade, ampli-la sem que a possam restringir, mesmo porque, [...], em sendo o direito de recesso
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Art. 1.077. Quando houver modificao do contrato, fuso da sociedade, incorporao de outra, ou dela por outra, ter o scio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqentes reunio, aplicando-se, no silncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031. (ANGHER, 2006). 54 Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omisses deste Captulo, pelas normas da sociedade simples. Pargrafo nico. O contrato social poder prever a regncia supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade annima. (ANGHER, 2006).

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direito essencial e intangvel do scio, no pode este previamente renuncilo no contrato social, embora possa, a posteriori, vir a renunciar ao seu exerccio. Assim, podem os scios, no ato constitutivo da sociedade, aduzir, alm da causa legal de que toda alterao do contrato social autoriza o recesso, qualquer outra causa ensejadora de retirada, ento nominada estatutria, que atenda a seus interesses. (LUCENA, 2003, p. 695-696).

Mais adiante, resumindo seu pensamento, refora Lucena:

Nas sociedades de prazo indeterminado de durao, se h a incluso, no contrato social, de clusula permissiva de livre sada do scio, solucionamse de pronto duas questes ao mesmo tempo, ambas fomentadoras de dissenses, ento coarctadas: o pedido de dissoluo total da sociedade, por ato unilateral de vontade do scio; o pedido de dissoluo parcial de sociedade, tendo por causa o recesso do scio. J nas sociedades de prazo determinado de durao, incompossveis que so com a clusula de livre sada do scio, exsurge a insero, no contrato social, de clusulas estatutrias de recesso, como importante providncia no interesse dos scios. (LUCENA, 2003, p. 695-696).

Pennaca (1978) destaca que a maioria da doutrina reconhece o direito de recesso como sendo de ordem pblica, e, sendo assim, o ato constitutivo da sociedade no pode derrog-lo sem afetar algum princpio fundamental55. (PENNACCA, 1978, p. 47). A aplicao do artigo 1.029 s sociedades simples no esbarra em qualquer causa que impossibilite sua incidncia nas sociedades limitadas, enquanto vigorar a aplicabilidade da regncia supletiva supracitada, de acordo com Fonseca (2003). Esta norma cuida da chamada denncia vazia, ou desmotivada, em que na sociedade por prazo indeterminado, autoriza a retirada, apenas subordinada vontade do scio, no havendo necessidade de divergncia acerca de deciso, ou, sequer, de exposio de razes. No que tange sociedade por prazo determinado, dever ser provada a justa causa que autoriza o afastamento do scio, judicialmente, ou, ainda, extrajudicialmente como prev Coelho (2006). Sobre as hipteses do artigo citado, Pimenta esclarece que ocorre a aplicao do princpio segundo o qual no se admite contratos eternos combinado com a necessidade de preservar-se a empresa. (PIMENTA, 2004, p. 62) Como visto, o direito de recesso pode ser exercitado sempre que houver uma alterao na avena na esfera social. Mas o Cdigo Civil (ANGHER, 2006), estranhamente, incluiu, expressamente, os casos de fuso e incorporao nos casos
[...] el acto constitutivo de la sociedad ha podido derogarlo sin afectar ningn principio fundamental. (PENNACCA, 1978, p. 47).
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que autorizam o afastamento do scio, como se no implicassem em alterao do contrato social. Este destaque pode, em verdade, ocasionar problemas com interpretaes equivocadas, sobretudo no caso daquela que entenda ser descabido o recesso nos casos de ciso e transformao, como conclui Ricardo Fiza (2002). Ocorre que, tal como na incorporao ou fuso, a ciso somente ocorre mediante deliberao dos scios, ensejando, tambm neste caso, alterao contratual, da qual pode dissentir o scio, na forma do artigo 1.077 do Cdigo Civil (ANGHER, 2006). J na transformao, h que se analisar o contrato social para saber se h possibilidade de recesso. que no artigo 1.11456 do diploma civil (ANGHER, 2006) foi estabelecido que dever ocorrer deliberao unnime para que ocorra tal ato, ocasio em que no possvel o exerccio de tal direito. Somente quando o contrato social estabelecer quorum diverso que ser possvel a retirada do scio dissidente. Tal clusula de unanimidade deve ser observada minuciosamente, porque, mesmo sendo vlida, a mesma no pode ser utilizada para contornar o contedo do artigo 1.077 do Cdigo Civil (ANGHER, 2006), sendo, em princpio, vlida para os demais casos. Egberto Lacerda Teixeira, citado por Fonseca, completa que:
Como ser possvel assegurar o direito de recesso aos que divergem da alterao do contrato se haver lugar para tal divergncia? De duas uma: ou prevalecer, tirnica e intimidante, a voz da maioria, ou bloquear a minoria, caprichosa e leviana, toda tentativa de adaptao do ente jurdico s novas condies de vida e desenvolvimento das sociedades mercantis. Aceitar indiscriminadamente a clusula da unanimidade, sem texto legal que, expressa ou implicitamente a sancione, como ocorre nas legislaes anteriormente invocadas, permitir que se infiltre nas sociedades por quotas, a arma suicida da prepotncia ou, o que pior, a peonha da discrdia paralisante que conduzem, uma e outra, dissoluo inexorvel da pessoa jurdica. (FONSECA, 2003, p. 33).

Ainda sobre o artigo 1.077, o legislador foi omisso ao disciplinar a matria, deixando lacunas no que diz respeito a forma e contedo da declarao da vontade do scio dissidente. Quanto forma, o tema fora tratado anteriormente. Restam, ento, as consideraes acerca do seu contedo, do qual, deve constar, a indicao do scio, de qual deliberao o mesmo dissentiu. A finalidade de tal indicao o
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CC - Art. 1.114 - A transformao depende do consentimento de todos os scios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poder retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031. (ANGHER, 2006).

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direito de conhecer, pelos demais scios, sobre a deliberao que o irresignado discordou. At porque, o artigo em questo, ainda que de forma genrica, elenca os motivos que podem levar ao recesso, sendo que, em determinados casos, este pode no mais subsistir, carecendo, assim, de interesse o scio dissidente. Relativamente ao prazo para exerccio deste direito, o Cdigo Civil foi claro ao admitir que, no caso do seu artigo 1.077, tal prazo de 30 dias subseqentes reunio, ao passo que na hiptese do artigo 1.029, a notificao dever atender aos 60 dias de antecedncia. J para o caso de regncia supletiva da sociedade pela Lei das Sociedades Annimas, consta do seu artigo 137 que ser de 30 dias contados da publicao da ata da assemblia. (ANGHER, 2006). Em comentrios sobre o assunto e sobre a possibilidade de os scios remanescentes optarem pela dissoluo da sociedade, prevista no pargrafo nico do artigo 1.029, supra, Campinho (2004) enfatiza que:
No sendo a notificao de recesso simultaneamente efetivada aos demais consortes pelo retirante, conta-se o prazo de trinta dias da ltima realizada, porquanto a deciso pressupe a cincia de todos os scios. Nesse caso, o prazo de sessenta dias exigido por lei como antecedncia mnima tambm ser computado da ltima notificao. (CAMPINHO, 2004, p. 125).

Expostas as consideraes anteriores resta perquirir se tal direito exclusivo do scio dissidente da alterao contratual, ou se socorre, tambm, ao que se absteve de votar, e, ainda quele que votou favorvel, mas se arrependeu posteriormente. Fonseca (2003) favorvel a esta maior amplitude do exerccio do direito, ao concluir que:
H de se admitir que o scio, aps ter votado favoravelmente, possa alterar sua opinio e convencer-se da ilegalidade e prejudicialidade da deliberao. [...] Entretanto, ante os claros termos do Cdigo Civil, que torna ilimitada a responsabilidade dos scios que expressamente aprovaram as deliberaes infringentes do contrato ou da lei, cr-se que no se possa negar ao scio que contribuiu para a concretizao de determinada deliberao e que, posteriormente, convena-se de sua ilegalidade, ou mesmo de sua inconvenincia, o direito de dela dissentir e at o de impugnar. (FONSECA, 2003, p. 35).

Esta hiptese no aceita por Pimenta (2004), que conclui que:

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inadmissvel a idia de que o scio possa manifestar sua vontade em favor da alterao no contrato social ou da participao da sociedade em procedimento de fuso ou incorporao e possa, depois, postular sua retirada do empreendimento pela aprovao da medida em questo. (PIMENTA, 2004, p. 62).

Contudo, seria aceitvel a possibilidade de recesso do scio que votou favoravelmente na deciso, somente no caso em que restasse comprovado que o voto foi viciado por erro, dolo, fraude, simulao ou coao, sendo que a primeira hiptese a que pode ocorrer mais frequentemente. No caso do scio que no votou na deliberao, a esse mais fcil conceber o direito de recesso, visto que, por qualquer razo, no externou sua vontade favoravelmente questo, no tendo contribudo diretamente com a deciso. No cabe a afirmao de que eles contriburam para a formao da maioria social. Por vezes, essa ausncia de manifestao da vontade deve-se impossibilidade de que o scio forme uma opinio precisa sobre o assunto, pela verificao de alguma irregularidade, ou ainda, no caso de convocao que no conste algum dos itens da ordem do dia. Diversamente, Pimenta (2004, p. 61) defende que para o scio postular sua retirada [...] precisa ele ter manifestado expressamente, em assemblia ou reunio de scios, seu voto contrrio medida [...] que motivou o pedido de retirada. Em qualquer dos casos descritos, o desligamento do scio dissidente operase com a comunicao recebida pela sociedade, independentemente do pagamento do quinho representativo do valor patrimonial da cota social a que o scio credor. A alterao dever ser arquivada na Junta Comercial, e poder ser deliberada a substituio do quotista que se retirou, ou mediante reduo do capital social. Atinente ao crdito do scio remisso, Coelho aduz que:
Por valor patrimonial da cota social se entende no o valor expresso no contrato social, decorrente da operao matemtica de diviso do capital social pelo nmero de cotas existentes (valor nominal), mas o correspondente, proporcionalmente falando, do patrimnio lquido da sociedade. Este valor patrimonial que ser devido, pela sociedade, ao scio dissidente. (COELHO, 2005, p. 145).

Desta feita, Cmara (1957) alerta que caso se opere a dissoluo parcial do contrato dever ser procedida a liquidao da cota, sempre que o scio tenha direito ao patrimnio social, pois se o desligamento foi em decorrncia do inadimplemento

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de sua obrigao de transferir patrimnio para a empresa (scio remisso), o ex-scio carece de direito de participar do referido capital. Para que nenhuma das partes seja lesada que se promove a apurao dos haveres, com o objetivo de aferir tal valor, por meio de um balano especfico, para se chegar situao patrimonial efetiva no momento da retirada. Na seqncia, Coelho conclui que:
Os scios, geralmente, pactuam, no contrato social, prazos para o reembolso, na hiptese do exerccio do direito de retirada. Tais prazos so fixados com vistas aos interesses da sociedade, cuja sade econmica pode ser fortemente comprometida com reembolsos elevados. No entanto, em inexistindo clusula contratual desse contedo, o reembolso dever ser feito vista, logo aps a concluso do balano de determinao. (COELHO, 1999, p. 145-146).

Sobre a continuidade da empresa, mesmo em casos em que vrio scios se retiram, Penteado assinala que:
Se at para as sociedades de pessoas, previstas no Cdigo Comercial, defendeu-se a possibilidade de sua subsistncia com scio nico, desde que limitada no tempo e justificvel a manuteno da unidade produtiva empresarial (item 40), no haveria por que afastar tal soluo, que com maior razo (at de ordem socioeconmica e organizacional) se impe para as limitadas. No com a largueza que muitas vezes se encontra em algumas decises, mas com prudente critrio. (PENTEADO, 2000, p. 141).

Constatata-se, ento, que em todos os casos descritos, deve ser levada em conta a quebra da affectio societatis, bem como a funo social e o princpio da continuao da empresa, sendo este de tamanha importncia, que a empresa pode continuar, mesmo com um scio, caso a reduo do capital pela sada dos demais scios no impossibilite sua explorao.

4.3 Excluso de scio no Cdigo Civil

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Antes de surgir o termo excluso, o artigo 28957 do Cdigo Comercial tratava da resciso parcial. A terminologia atual s veio com o Decreto 3.708, de 1919, segundo Ferreira (1947) nesse sentido:
Entrou o verbo excluir no dicionrio jurdico, com o mesmssimo significado da resciso parcial para a qual traou a lei adjetiva sumrio rito. J havia, de resto, adquirido foros de legitimidade, pela lei reguladora da sociedade cooperativa, mas diminuindo em seus efeitos, merc da variabilidade do nmero de scios, que a caracteriza. (FERREIRA, 1947, p. 332).

O scio de sociedade limitada que no cumpre suas obrigaes por exemplo, aquele que no integraliza suas quotas sociais, ou, ainda, aquele que no atua de acordo com o sentido da affectio societatis pode ter seu vnculo social desfeito. Em outras palavras, pode ser banido do quadro societrio, ou seja, excludo ou expulso da sociedade pelos demais scios, mesmo contra sua vontade, permanecendo, em regra, a sociedade em funcionamento. Isto porque a excluso s atinge o scio afastado, no sendo afetados os outros vnculos plurilaterais constantes do contrato social. Nesse sentido a excluso pode ser definida como uma instituio jurdica que acarreta a dissoluo parcial, que se caracteriza por ser provocada pela sociedade, contra um de seus scios, que por sua conduta pessoal, pode colocar em risco o normal funcionamento da empresa58. (ARECHA y CUERVA, 1976, p.150). Para Coelho, a rigor, est-se diante de ato jurdico muito comum, que a resciso do contrato, por culpa de uma das partes. (COELHO, 2006, p. 413). Por outro lado, se o scio integraliza suas cotas na forma avenada e observa seu dever de lealdade, no ferindo a affectio societatis, este no pode ser expulso, j que para tanto necessrio provar o ato culposo praticado pelo scio. Pode-se dizer, portanto, que a excluso no mero ato discricionrio da maioria societria. Tambm no ato de deliberao da sociedade, como informa Coelho:

Art. 289 - Os scios devem entrar para o fundo social com as quotas e contingentes a que se obrigarem, nos prazos e pela forma que se estipular no contrato. O que deixar de o fazer responder sociedade ou companhia pelo dano emergente da mora, se o contingente no consistir em dinheiro; consistindo em dinheiro pagar por indenizao o juro legal somente (artigo n. 249). Num e noutro caso, porm, podero os outros scios preferir, indenizao pela mora, a resciso da sociedade a respeito do scio remisso. (ANGHER, 2006). 58 [...] uma forma de institucin jurdica de disolucin parcial, que se caracteriza por ser provocada por la sociedad y ejercida em contra de los scios, que por su vicisitudes personales pueden poner em riesgo el normal funcionamiento de la empresa. (ARECHA y CUERVA, 1976, p.150).

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Para a excluso de um dos scios, necessria a ocorrncia de alguma destas causas. A excluso no , ao contrrio do que se costuma lecionar, assunto de deliberao da sociedade. No a sociedade que expulsa o seu scio. So os demais scios, vista da ocorrncia de fato que a lei define como ensejador da expulso, que o decidem. A efetiva ocorrncia de fato dessa natureza condio inafastvel da excluso. Se inexistiu a causa legalmente prevista, no ser possvel a excluso por mera disposio de vontade dos scios. Esta, a rigor, no a causa da excluso; aos scios compete, apenas, decidir se a causa da lei estaria ou no presente em hipteses concretas. (COELHO, 1999, p. 130-131).

Da decorre a noo de justa causa, que se refere ao descumprimento de obrigaes existentes pelo fato de ser scio, especialmente quando referente ao dever de colaborao, conforme assinala Arecha y Cuerva (1976) Isso importa em que, sempre que esta modalidade de afastamento for utilizada, seja por via extrajudicial ou mesmo na judicial, haver que se apontar a causa, o motivo, que deve ser previsto em lei. A nica exceo para o afastamento compulsrio, no caso de scio inadimplente, ou remisso. Assim posiciona-se Pimenta, para quem:
A ausncia de disciplina legal expressa acarretou, a nosso ver, inadequada e excessivamente ampla soluo para a matria. Passou-se a conferir validade a excluso extrajudicial de scio quotista por simples deliberao da maioria do capital social e independente de clusula contratual neste sentido , tendo como fundamento (ou justa causa) a alegao de simples desarmoniacom o membro excludo. (PIMENTA, 2004, p. 89).

Trs so as hipteses possveis que autorizam a excluso, sendo aquelas contempladas em lei, as constantes do contrato social, e outras que no constam da lei ou do contrato. Sobre a primeira hiptese, com a aplicao supletiva das normas das sociedades simples s limitadas, conforme permisso apontada do artigo 1.053 do Cdigo Civil, e com a referncia direta que o artigo 1.05859, do mesmo diploma, a previso a de que:
Art. 1.004 - Os scios so obrigados, na forma e prazo previstos, s contribuies estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazlo, nos trinta dias seguintes ao da notificao pela sociedade, responder perante esta pelo dano emergente da mora.

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Art. 1.058. No integralizada a quota de scio remisso, os outros scios podem, sem prejuzo do disposto no art. 1.004 e seu pargrafo nico, tom-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestaes estabelecidas no contrato mais as despesas. (ANGHER, 2006).

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Pargrafo nico. Verificada a mora, poder a maioria dos demais scios preferir, indenizao, a excluso do scio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante j realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no o 1 do art. 1.031. (ANGHER, 2006).

Nesta hiptese, est prevista a excluso do scio remisso, que :

[...] aquele que no cumpre, no prazo, a obrigao de integralizar a quota subscrita. A sociedade pode cobrar-lhe o devido, em juzo, ou expuls-lo. Nesta ltima hiptese, deve restituir ao remisso as entradas feitas, deduzidas as quantias correspondentes aos juros de mora, clusula penal expressamente prevista no contrato social e despesas. (COELHO, 2006, p. 399).

Mesmo autorizando o afastamento compulsrio do scio que inadimpliu o contrato, referido dispositivo prev a necessidade de notificao anterior ao devedor, operando-se o afastamento apenas trinta dias depois da comunicao. Caso tal ato se concretize, o artigo 1.03160 (ANGHER, 2006) em seu pargrafo primeiro, do mesmo diploma legal, prev a reduo do capital social, a no ser que os demais scios resolvam distribuir entre si, e quitar, o valor referente s quotas inadimplidas. Contudo, esta no a nica sada, visto que o artigo 1.004 consente aos demais scios, alm do afastamento, a alternativa de reduzir o capital at o montante j integralizado, ou ainda cobrar pelos danos decorrentes da mora. (ANGHER, 2006). Essas hipteses podem ser aplicadas livre escolha dos demais scios que esto em dia com a sociedade, mormente naqueles casos em que a reduo do capital social no resulte na impossibilidade de explorao da empresa. Caso se verifique tal limitao, no ter lugar o cancelamento ou anulao das quotas. Se a explorao da atividade se tornar impossvel, a ter lugar a dissoluo total. No h como estabelecer um padro de capital mnimo a ser mantido para a continuidade da empresa, porque:
A lei no faz referncia a capital mnimo, mas, ainda que o fizesse, no seria apenas este o parmetro a ser observado em situaes semelhantes Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relao a um scio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-, salvo disposio contratual em contrrio, com base na situao patrimonial da sociedade, data da resoluo, verificada em balano especialmente levantado. o 1 O capital social sofrer a correspondente reduo, salvo se os demais scios suprirem o valor da quota. o 2 A quota liquidada ser paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidao, salvo acordo, ou estipulao contratual em contrrio. (ANGHER, 2006).
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quela enfocada, j que o montante mnimo do capital necessrio para que a sociedade possa atingir seu escopo varia, de caso para caso, ficando sempre na dependncia da espcie de atividade que se pretenda desenvolver. (FONSECA, 2003, p. 45).

Fonseca (2003) enfatiza que a hiptese de remoo do scio inadimplente tambm aplicada em pases como Itlia, Portugal, Espanha e Argentina. Outro caso semelhante o do scio que teve suas quotas penhoradas e liquidadas por deciso judicial transitada em julgado. Assim prescreve o artigo 1.026 do Cdigo Civil:
Art. 1.026 - O credor particular de scio pode, na insuficincia de outros bens do devedor, fazer recair a execuo sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidao. Pargrafo nico. Se a sociedade no estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidao da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, ser depositado em dinheiro, no juzo da execuo, at noventa dias aps aquela liquidao. (ANGHER, 2006).

Na mesma situao incorre o scio que tem sua falncia decretada por deciso judicial no passvel de recurso, em que os demais scios tambm podero afast-lo conforme sua livre vontade, desde que este afastamento, por qualquer motivo, no comprometa o bom desenvolvimento da empresa. Consta do Artigo 1.030 do diploma civil:
Art. 1.030 - Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu pargrafo nico, pode o scio ser excludo judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais scios, por falta grave no cumprimento de suas obrigaes, ou, ainda, por incapacidade superveniente. Pargrafo nico. Ser de pleno direito excludo da sociedade o scio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do pargrafo nico do art. 1.026. (ANGHER, 2006).

H casos, porm, que a falncia do scio enseja a dissoluo plena da sociedade, como na hiptese do falido ser o majoritrio, onde sem o valor de suas quotas, remanesa um capital insatisfatrio para o prosseguimento das atividades. Analisando a situao de excluso do scio falido, Campinho (2004) conclui que:
E, da, aflora a indagao: a excluso somente se verificar no caso de scio falido? Parece no ser essa a melhor soluo. Pensamos no ser adequada a interpretao literal do preceito. A sua razo intrnseca justificase no fato insolvncia, que pode ser civil ou a falncia. Nesse diapaso, advogamos o entendimento de que ser de pleno direito excludo da

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sociedade o scio declarado falido ou insolvente, neste ltimo caso, na forma da lei processual civil. (CAMPINHO, 2004, p. 127).

A preservao da empresa tem lugar, nessas hipteses, porque no aceitvel que por atos exclusivos e isolados de uma das partes, as outras paguem com a proibio de explorao de sua atividade, que tem uma conotao social. Esta opinio adotada por Fonseca, que completa:
E, nesse preciso diapaso, pode-se afirmar que a morte, inabilitao, incapacidade moral ou civil de algum dos scios, o abuso, a prevaricao, violao ou falta de cumprimento das obrigaes sociais ou a fuga de algum deles [...] evidentemente no podem conduzir dissoluo da sociedade. No se denota justo, com efeito, que, em razo de fato imputvel a apenas um dos scios, a sociedade venha a se dissolver. Note-se que, entre as circunstncias que podem culminar com a expulso do scio, algumas h que independem de culpa por parte deste. o caso, por exemplo da incapacidade superveniente. (FONSECA, 2003, p. 47).

Sendo assim, na resoluo das pendncias sociais, por desajuste de um dos scios em relao aos demais, no h que ser declinada a extino do ente corporativo, mas a pendncia deve ser resolvida de forma a afastar o scio problemtico, salvo se o fim social tornar-se invivel. Mas, ainda assim, parece mais razovel que o scio que se desajustar desmotivadamente dos demais, comprometendo a realizao do escopo social, seja expulso da sociedade. (FONSECA, 2003, p. 48). Outra hiptese elencada no artigo 1.030 a de expulso do scio que cometeu falta grave no cumprimento das obrigaes sociais ou o que teve sua incapacidade declarada por sentena irrecorrvel. Estes casos, contudo, no sero resolvidos por simples alterao contratual, mas mediante pronunciamento judicial, por iniciativa da maioria dos scios. Sobre a hiptese de rompimento do vnculo social por incapacidade e sua amplitude, prevista no artigo 1.030, Pimenta tece o seguinte comentrio:
Quando a realizao do objeto social depender de determinada condio pessoal dos scios e algum(ns) dele(s) tiver (sic) retirado o poder de realizar tal conduta, h que se entender como ocorrida a hiptese de excluso ora tratada. por exemplo, o caso da sociedade constituda por mdicos, para a prtica da medicina, em que um dos membros tem cassada sua licena profissional. Est este scio, em virtude da sano sofrida, impedido de colaborar com os demais (ao menos de forma plena) na realizao da atividade comum. (PIMENTA, p. 94)

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Tal regra no deve ser absoluta, pois no caso em que a mesma sociedade seja constituda para fins alheios prestao de servios mdicos, em nada importa, para a sociedade, aos scios, ou aos deveres de colaborao, se um deles tiver sua licena mdica cassada. Outrossim, regra insculpida no artigo 1.085 pelo Cdigo Civil, relativamente s sociedades limitadas dita que:
Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos scios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais scios esto pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegvel gravidade, poder exclu-los da sociedade, mediante alterao do contrato social, desde que prevista neste a excluso por justa causa. Pargrafo nico. A excluso somente poder ser determinada em reunio ou assemblia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hbil para permitir seu comparecimento e o exerccio do direito de defesa. (ANGHER, 2006).

Nesse caso, a excluso ser procedida por deliberao da maioria dos scios e desde que essa maioria expresse mais da metade do capital social, por alterao contratual. Para isso, basta que haja previso contratual expressa que autorize o desligamento de scio por justa causa, e, havendo a notificao do acusado em tempo hbil para elaborao e apresentao de sua defesa. Melhor explicando esta situao, no pode o scio majoritrio, sozinho, proceder a deliberao e respectiva alterao contratual, expulsando scio, pois depender do apoio de outros scios at o nmero que baste para a formao da maioria social. Em outras palavras:
Assim, em uma sociedade composta por apenas dois scios, ainda que seja um deles majoritrio, a possibilidade de excluso do outro estar definitivamente arredada. Tambm o majoritrio sozinho jamais poder, doravante, excluir quem quer que seja sem o apoio de scios em nmero suficiente para compor, com estes, a necessria maioria. Como, por conseguinte, inviabilizada estar a excluso sempre que a maioria dos scios no detiver a maior parte das quotas sociais, ou vice-versa, ou seja, quando a titularidade da maior parte do capital no estiver afeta maioria dos scios. (FONSECA, 2003, p. 48-49).

Com isso, o legislador imps uma barreira ao scio majoritrio, para que este no cometa abusos, e, por meio de uma simples alterao contratual venha a excluir o minoritrio. Ao estipular que a maioria dos scios tambm represente a maioria do capital, evitou, com isso, que os minoritrios pudessem excluir o majoritrio. Para

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solucionar estes casos dever haver deliberao judicial que avalie sua aplicabilidade em cada caso. Mas, em todos os casos em que houver previso contratual de expulso, em virtude de atos de inegvel gravidade praticados pelo scio, e que ponham em risco a empresa, caber a excluso. Neste caso a deciso ser em assemblia de scios ou reunio convocada com esta finalidade, devendo haver a cincia do scio que se pretende afastar, nos termos do artigo 1.085, supra. Sobre a justa causa na excluso de scio, Comparato nos d o seguinte exemplo:
Corolrio do princpio a proibio, para scio, de exercer, de modo direto ou indireto, em nome prprio ou alheio, qualquer atividade de concorrncia sociedade. O concorrente o contrrio do colaborador [...]. O descumprimento desse dever de colaborao do scio, tais sejam as circunstncias, enseja a sua excluso do convvio social, mesmo na ausncia de especfica previso legal ou contratual. (COMPARATO, 1978, p. 146-147).

A respeito de uma possvel confuso entre os artigos 1.030 e 1.085 do diploma civil (ANGHER, 2006), ressalte-se que para que haja a excluso mediante alterao contratual, esta dever ter previso expressa no contrato social, alm de ser exigida a adeso da maioria dos scios, e que suas quotas representem, tambm, a maioria do capital social. No outro caso, para que haja apreciao do Judicirio, para uma excluso judicial, basta o requerimento da maioria dos scios. A exemplo disso:
Imagine-se o scio que, faltando com os deveres inerentes condio que ostenta, passe a fazer concorrncia sociedade, desempenhando, paralelamente, a mesma atividade por aquela desenvolvida. evidente que esse comportamento d ensejo a que a maioria dos demais requeira, perante o Poder Judicirio, a excluso do referido scio, tendo em vista a manifesta falta grave no cumprimento de suas obrigaes. irretorquvel, por outro lado, que tal conduta pode configurar risco continuidade da empresa, cuidando-se, de ato de inegvel gravidade, o que permitir maioria dos scios, diante de previso expressa de excluso por justa causa, no contrato social, e mediante simples alterao contratual, exclu-lo da sociedade. (FONSECA, 2003, p. 49).

H outras hipteses de excluso de scio, diversas daquelas previstas na legislao, que so aquelas previstas no contrato social. Estas hipteses so possveis pela inteligncia do artigo 1.085, j citado, para os casos de atos praticados por algum scio, que se configurem como de inegvel gravidade e que possa colocar em risco o bom desenvolvimento da empresa. A nica ressalva que

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o contrato social deve contemplar a excluso por justa causa, prescrevendo tais atos, para que autorize a maioria dos scios, que detenham mais da metade do capital social, deliberarem acerca do afastamento, em reunio ou assemblia, convocada para este fim. Pimenta discorre sobre uma possvel insegurana para aquele que se pretende excluir, pois:
No caso do artigo 1.085, os acusadores (os scios remanescentes) so as mesmas pessoas que vo avaliar e julgar as razes do acusado (o scio minoritrio a ser excludo). No h, como no moderno direito processual, a estrutura trplice composta por autor, ru e julgador. Aqui as pessoas do autor e julgador se confundem, em notria afronta aos mais basilares princpios do processo judicial e administrativo. (PIMENTA, 2004, p 92).

Sada para eventual prejuzo verificado pelo ex-scio, a de socorrer-se no mbito do Poder Judicial, que pode reparar qualquer dano que por ventura tenha sofrido. Para Pimenta (2004), o scio indevidamente excludo tem os seguintes direitos:
1) ao ordinria tendente a anular a deliberao social fundamentadora de sua excluso; 2) ao ordinria de indenizao por perdas e danos, a ser proposta pelo excludo contra aqueles que impuseram indevidamente a ele tal sano. Com relao ao anulatria da deliberao, necessrio que tal medida se baseie em violao s prescries contidas nos supracomentados artigos do Cdigo Civil, ou mesmo no contrato social. [...] No que tange indenizao por dano moral, atribuvel ao scio indevidamente excludo, seu fundamento encontra-se na constatao de que a retirada compulsria de determinado empreendimento social certamente acarreta para esta pessoa excluda graves abalos em sua reputao, tanto sob aspectos pessoais quanto, e principalmente, sob o ponto de vista profissional. (PIMENTA, 2004, p. 103-106).

Diante desses direitos, surge o posicionamento de falta de interesse do exscio, no caso de intentar ao para sua reintegrao, com base em erro nos aspectos formais, por ser possvel para a sociedade deliberar novamente por sua excluso. Neste caso a reintegrao possvel, inclusive porque dela pode o scio receber as vantagens patrimoniais que foram distribudas durante sua ausncia. Questo de grande relevncia se h possibilidade do procedimento de excluso dantes descrito, no qual os scios excluem aquele que praticou atos comprovadamente prejudiciais ao funcionamento da empresa, em casos que no h previso contratual. Acerca da proposio, o STF chegou a pronunciar que:

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[...] legitimar a excluso, condicionada existncia de justa causa, importa em confiar aos componentes da sociedade a fazerem justia, mediante julgamento da conduta do conscio. Se o entendimento dominante, na doutrina e na jurisprudncia, claro e unssono no sentido de permitir que conste da clusula do contrato o poder dos scios de excluir um deles, no mais o no reconhecer esse poder, quando no conferido pelas estipulaes contratuais. Portanto, se inexiste autorizao contratual para excluso do scio, a exigncia de que esta determinao seja condicionada apreciao judicial, sem dvida razovel, mesmo porque, a dissidncia obriga a soluo em juzo, do mesmo modo que ocorre com a dissoluo da sociedade, que ser judicial, se h nolentes (sic), e excluso do scio no seno uma modalidade de dissoluo parcial. (BRASIL, 1986).

Esta exigncia de prvia estipulao contratual para hipteses autorizativas de excluso de scio, fora da esfera judicial, no vingou. Inicialmente porque o Cdigo Comercial norma aplicada na poca no enumerou as causas justificadas que permitiam a excluso, e, depois, em virtude do carter plurilateral do contrato social. Assim, pode ocorrer a excluso extrajudicial, mesmo que no prevista no contrato social, mas mediante a verificao da justa causa, conforme Arecha; Cuerva (1976). Desta feita, Comparato (1978) lembra que a sociedade tem uma feio contratual, diversa dos contratos bilaterais, com base na qual devem ser aplicados os princpios destes, com as adaptaes necessrias, no sentido de que:
Assim, a nulidade ou anulabilidade da manifestao de vontade de um dos scios no torna nulo ou anulvel o contrato como ocorreria, se se tratasse, por exemplo, de uma compra e venda a menos que ela afete a prpria realizao do escopo comum. Da mesma sorte, o inadimplemento ou a impossibilidade superveniente da prestao de um s ou de alguns dos scios no resolve o contrato, a menos que a prestao ou que as prestaes faltantes sejam consideradas essenciais para a consecuo do objeto social. (COMPARATO, 1978, p. 138).

A matria referente excluso de scio, embora no prevista no contrato ou omitida pela lei, perfeitamente passvel de deliberao no mbito societrio, tendo como base o princpio legal de resoluo contratual por inadimplemento de uma das partes. Em sua poca, Comparato (1978) j aceitava tal posicionamento, sustentando que:
Suprimir-se a possibilidade de eliminao de scio, sem previso legal ou contratual especfica, reduzir as solues jurdicas para o abuso, a

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prevaricao, a desonestidade do scio, ou a incompatibilidade superveniente de sua permanncia na sociedade (por exemplo, em razo de condenao criminal por delito de natureza econmica) a duas penas: o recesso e a dissoluo total da sociedade. (COMPARATO, 1978, p. 144).

Nunes tambm acata essa possibilidade, e afirma que:

E assim, podemos concluir que a excluso do scio justamente intolervel pode sempre considerar-se como a efectivao de uma clusula do pacto: clusula que os scios expressamente fixaram; ou que tcitamente concordaram; ou que provvelmente teriam estipulado se tivessem pensado na hiptese; ou que deveria ter sido aceita, de acordo com a mais razovel interpretao dos interesses em jogo feita agora, dentro dos cnones da boa f contratual. (NUNES, 2001, p. 67).

Esta a posio mais acertada, sendo que, atualmente, est amparada em diversos mbitos, sendo aceito o desligamento do scio sem que, para tanto, haja prescrio contratual ou legal. O Decreto no 1.800/96, que regula o registro e arquivamento das deliberaes societrias, dispe em seu artigo 54, citado no item 4.1, supra, que a expulso do scio matria que pode ser objeto de deliberao majoritria, bastando apontar a causa e a destinao da quota do scio que foi desligado. (ANGHER, 2006) Este passou a ser o entendimento dos Tribunais, sendo que no STJ foi proferida a seguinte deciso:
A desinteligncia entre os scios, no caso, foi suficiente para ensejar a excluso de um deles por deliberao da maioria, sem necessidade de previso contratual ou de deciso judicial, tendo a sentena disposto sobre os direitos do scio afastado. (BRASIL, 1998b).

Para que ocorra tal ato, basta que haja a indicao de uma justificativa sria, ou seja, capaz de produzir um prejuzo grave sociedade, imputada quele a que se pretende excluir. Mesmo que se concretize a alterao contratual afastando scio, esta no fica imune ao controle jurisdicional. No demais lembrar que a teor do citado artigo 1.085, o Cdigo Civil (ANGHER, 2006) autoriza o procedimento de expulso de scio, pela maioria dos scios, representantes de mais da metade do capital social, desde que haja previso contratual, e seja verificada a ocorrncia de justa causa, traduzida em ato grave, que possa impossibilitar a explorao da empresa, imputvel a um scio.

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Tal clusula revela-se mais restritiva que a interpretao dos Tribunais, sendo que, neste ponto, a legislao se mostrou retrgrada, ao introduzir a exigncia de previso contratual para que seja possvel a expulso de scio. Na mesma linha, Fonseca pondera que:
[...] revelando-se pacfica a impossibilidade de excluso de scio, por meio de simples deliberao dos demais ainda que formadores da maioria , o simples fato de constar do contrato social clusula que condicione a excluso verificao de justa causa no o bastante para que o scio possa vir a ser alijado da sociedade. Isso porque, malgrado a expressa previso contratual, se no houver motivo suficiente a justificar o ato expulsrio, este, com certeza, deixar de prevalecer diante da eventual irresignao externada, perante o Poder Judicirio, pelo excludo. (FONSECA, 2003, p. 56).

A justa causa importante no s para determinar o afastamento compulsrio do scio que praticou tal ato, mas tambm para que a sociedade cobre daquele, os eventuais prejuzos que verificou, de ordem material ou moral. Pimenta aponta que:
No primeiro caso, incluem-se hipteses como possveis negcios acaso incompletos em virtude de atitudes do membro inadimplente com seus deveres, enquanto a eventual indenizao por dano moral exigvel sempre que o scio excludo tenha provocado, por ao ou omisso, danos imagem dos demais consortes ou da sociedade. (PIMENTA, 2004, p. 107).

Portanto, para que ocorra a expulso, basta incorrer o scio em falta grave, visto que se no houver esta, que o motivo que ampara seu afastamento compulsrio, a previso contratual ser irrelevante. Superada a questo da expulso sem que haja clusula contratual que a permita, outra hiptese trazida por Lucena (2003) a de incluso no contrato social de clusula que proba a excluso de scio. Para o autor:
[...] tambm completamente desaconselhada a insero no contrato social da clusula vedadora da excluso, porquanto no de elucubrao acadmica, mas de freqente ocorrncia, a ecloso de causa que, embora no imputvel culposamente ao scio, o transforma em um peso inerte a travar o exerccio da atividade empresarial e, de conseguinte, a justificar a sua extirpao do corpo social. (LUCENA, 2003, p. 728).

Convm lembrar, como dito anteriormente, que o procedimento poder ser judicial, quando houver iniciativa da maioria dos demais scios, nos casos do artigo 1.030 do Cdigo Civil (ANGHER, 2006).

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Em todos os casos de afastamento compulsrio do scio, seus efeitos so verificados a partir da deliberao que a proclame, tratando-se de eficcia imediata. Desta feita, no momento em que o scio afastado comunicado da alterao realizada por deliberao dos seus conscios, este perde a qualidade de scio, no podendo participar de deliberaes posteriores, pois no tm mais qualquer relao com a sociedade. Por outro lado, tais efeitos somente se processam perante terceiros, a partir do arquivamento da alterao na Junta Comercial, o que confere o carter publicista a tal ato. Este o entendimento de Lucena, para quem:
A partir do momento em que deliberada a excluso, est roto o vnculo que prendia o scio sociedade. Perde ele o status socii, passando condio de estranho. Por isso, a desnecessidade de assinar qualquer ato, desde a ata da reunio ou assemblia em que deliberada sua excluso, at os pertinentes alterao do contrato social e seu arquivamento na Junta Comercial. (LUCENA, 2003, p. 747).

A averbao desta modificao, na Junta Comercial de grande valia, pois enquanto no procedida no gera efeitos perante terceiros, podendo o scio egresso ser responsabilizado pelas obrigaes assumidas pela sociedade. Isto ocorre tambm na Argentina, onde para efeitos de responsabilidade [...] o scio excludo continua sendo scio at o momento que se inscreva no Registro Pblico do Comrcio seu desligamento da sociedade por efeito da excluso61. (ARECHA y CUERVA, 1976, p.154-155). Completando as linhas discorridas sobre a forma de processamento do procedimento de excluso, esta pode verificar-se na forma extrajudicial ou mediante apreciao do Poder Judicirio. Ser extrajudicial, no caso do artigo 1.004 (ANGHER, 2006), ou seja, para o scio que est em dbito com a sociedade. Para tanto, basta que seja feita uma notificao ao mesmo para quitar o dbito em trinta dias. Findo este prazo, sem o adimplemento, o mesmo incorrer em mora, que autoriza a maioria dos demais scios deliberarem pela ao de indenizao, reduo da quota ao montante realizado, ou mesmo a sua excluso. Outra possibilidade a prevista no artigo 1.085 (ANGHER, 2006), em que, havendo previso contratual, est autorizada a deliberao para excluir scio por
61

[] el scio excludo sigue siendo scio hasta el momento em que se inscriba em el Registro Pblico de Comercio su separacin por efecto de la exclusin. (ARECHA y CUERVA, 1976, p.154155).

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justa causa. Neste caso, h que se verificar e apontar atos de inegvel gravidade, que, praticados pelo scio, coloque em risco a explorao da empresa. Neste caso, a alterao depender de deliberao da maioria dos scios representantes de mais da metade do capital social. Veja-se que a lei no leva em considerao, no caso do artigo 1.004, a figura do scio que ser banido da sociedade, sendo o quorum para deliberao formado pela maioria dos demais scios. Pode parecer estranha a comparao desta norma com a do artigo 1.085 que prev como quorum, a maioria dos scios, que representem a maioria do capital social, sem utilizar da expresso demais scios, ou seja, para a formao de tal nmero, h que se considerar o scio que ser afastado, bem como suas quotas. (ANGHER, 2006) Tal comparao resta cristalina, no gerando dvidas, se analisado o pargrafo segundo do artigo 1.074 do Cdigo Civil, que prev que nenhum scio, por si ou na condio de mandatrio, pode votar matria que lhe diga respeito diretamente. (ANGHER, 2006) Fonseca assinala que:
Tendo em vista que a participao do scio na formao do quorum e o exerccio do voto no se confundem, parece que o objetivo da lei, ao no excluir do quorum deliberativo da expulso o excluendo, quer enquanto scio, quer enquanto titular de determinado percentual no capital social, foi o de vedar trs possibilidades distintas: (a) que o scio majoritrio possa, sozinho, excluir qualquer dos demais scios; (b) a expulso de um scio por outro, em sociedade composta por apenas dois; (c) a excluso do scio majoritrio. (FONSECA, 2003, p. 57-58).

Continuando, o artigo 1.085 ainda prescreve que para se efetivar a excluso dever ser convocada assemblia com este fim especfico, da qual se dar cincia, em tempo hbil, quele que se pretende excluir. O Cdigo no estabeleceu qual este tempo hbil, mas deve ser aquele previsto para convocao da reunio. (ANGHER, 2006). Estes casos de verificao de justa causa que autorizam a excluso esbarra na hiptese de a sociedade ser formada por apenas dois scios, pois o quorum para deliberar sobre o afastamento o da maioria dos demais scios. Neste caso a excluso no est impossibilitada, restando ao scio que verificou a falta do outro socorrer-se ao Judicirio, conforme Fonseca (2003). Para estes casos Arecha e Cuerva (1976) destacam que em virtude do princpio da conservao da empresa,

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poder ocorrer reduo do nmero de scios para apenas um, sem extino da sociedade, desde que recomposta a pluralidade social dentro do prazo estabelecido pela lei. A respeito da instituio da clusula de unanimidade em todas as deliberaes, sob o pretexto de se preservar a empresa, esta pode se revelar num bice ao bom desenvolvimento da empresa, principalmente na hiptese de serem verificados prejuzos decorrentes de atos temerosos de scio, que ter a certeza de que seus conscios no podero deliberar sobre sua excluso, a no ser que ele mesmo concorde. Nesse caso, o Judicirio seria a nica alternativa para a excluso do scio, e esbarraria no problema da morosidade. Esta clusula constitui garantia de permanncia na sociedade, ao scio que se pretende excluir, contudo esta no a melhor sada, pois para que o banimento seja concretizado h que se verificar um justo motivo. Na falta da chamada justa causa, o scio injustiado pode socorrer-se ao Judicirio para provar a inexistncia do motivo apontado, havendo a possibilidade de sua reintegrao imediata, resguardando a possibilidade de ser indenizado por eventuais prejuzos, caso logre xito, inclusive tornando nulas as deliberaes que venham a ser tomadas, sem a sua presena, a partir da excluso at a sentena irrecorrvel. Ademais, a clusula de unanimidade seria impossvel no caso de excluso, por ir de encontro norma citada do art. 1.074 do Cdigo Civil, que probe o voto do scio em matria que envolva seu interesse direto. (ANGHER, 2006) A resoluo do vnculo societrio, contra a vontade do scio tambm aceita na forma extrajudicial, dita de pleno direito, no caso de declarao de falncia ou liquidao de quota de scio por credor particular, na forma do pargrafo nico do artigo 1.030 (ANGHER, 2006). Referido dispositivo ainda dispe sobre a forma judicial de expulso de scio, em caso de incapacidade superveniente, ou por falta grave no cumprimento de suas obrigaes, sempre, mediante iniciativa da maioria dos demais scios. Agora as situaes dos artigos 1.030 e 1.085 (ANGHER, 2006) podem se confundir, pois a falta grave no cumprimento de suas obrigaes, ou mesmo a incapaciade, previstos no primeiro, podem constituir-se num risco a continuidade da empresa, e tambm serem atos de inegvel gravidade, estipulados pelo segundo, como autorizadores da excluso, e vice-versa. Neste caso qual seria o procedimento? Extrajudicial ou judicial? Em linhas passadas, destacou-se que

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havendo ou no previso contratual, se houver risco empresa, maioria dos scios, representativa de mais da metade do capital social, poder deliberar pelo afastamento do scio que est causando prejuzo. Contudo, Lucena alerta que:
[...] sempre caber ao Judicirio exercer o controle jurisdicional, seja a priori, seja a posteriori, sobre a justa causa (causa justificada) da excluso, assim anulando a deliberao que a tenha pronunciado (excluso extrajudicial), ou julgando improcedente a ao que tenha objetivado decretar (excluso judicial). (LUCENA, 2003, p. 762).

A hiptese de apreciao da excluso pelo judicirio ainda cabvel em duas circunstncias: para o caso em que os demais scios pleiteiam o afastamento do scio majoritrio, simplesmente porque, neste caso, os remanescentes no tm a maioria do capital social; e no caso da sociedade que formada por apenas dois scios, porque no haver possibilidade de deliberao pela maioria dos scios.

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APURAO DE HAVERES DOS SCIOS

Para entender a apurao de haveres e diferenci-la da dissoluo total da sociedade, basta dizer, conforme Coelho (2005), que desta decorrem a liquidao e a partilha, enquanto dissoluo parcial segue-se a apurao de haveres. Num ou noutro caso o contedo econmico, porm, so iguais, no sendo aceito divergncias. Acerca dos haveres e sua apurao, so essenciais as palavras de Estrella, ao esclarecer que:
da essncia do contrato de sociedade que cada um dos scios contribua com alguma quota, em espcie ou em trabalho, para o fim comum e que, por outra parte, todos tenham um quinho nas perdas e nos ganhos [...] Nada mais lgico, pois, que em se retirando algum deles, se lhe restitua a parte que lhe possa corresponder. [...] Para determinar, portanto, qual seja este quinho, que se instaura o processo de apurao de haveres, cujo objeto no se limita, porm, quela contribuio, constituinte do capital social nominal. [...] Nessa ordem de consideraes, pensamos poder afirmar conceito j alhures externado, segundo o qual entendemos por haveres o conjunto de valores, composto pela contribuio de capital, pelo quinho nos fundos e reservas, pela quota-parte nos lucros e, ainda, por quaisquer outros crditos em conta disponvel. (ESTRELLA, 1960, p. 180-182).

Em suma, o objeto da apurao de haveres, conforme assinala Estrella (1960) a transformao de um direito abstrato que o scio possui, enquanto ligado sociedade, em uma prestao pecuniria exigvel, possibilitando, conforme seus resultados a exigibilidade, por parte do scio ou de quem o substitua, do crdito apurado. Ficou claro, que os objetivos da apurao dos haveres divergem dos da liquidao, porquanto nesta se busca a soluo das pendncias obrigacionais da sociedade, ao passo que, naquela, a funo a de se definir o valor a que o scio desvinculado credor da sociedade, o que diz Franco (1989). A nica semelhana que h entre os dois institutos o carter econmico, como destaca Coelho:
A sociedade deve apurar os haveres do scio desvinculado e pagar-lhe nos prazos contratualmente previstos ou vista em caso de omisso do contrato -, ou aos seus sucessores, a parte do seu patrimnio lquido que corresponder proporo da cota liberada em relao ao capital social.

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Neste sentido que se afirma que, sob o ponto de vista econmico, no h diferena entre a liquidao e a apurao de haveres. Somente assim que se evita o enriquecimento ilcito do scio desvinculado ou dos scios que permanecem na sociedade. (COELHO, 2005, p. 179-180).

Nesse sentido Estrella definiu a apurao de haveres como sendo o procedimento tendente a revelar, num momento dado, a situao patrimonial de scio, em face da sociedade a que pertena, por motivo de seu desligamento, ou pela ocorrncia de fato que lhe afete os bens. (ESTRELLA, 1960, p. 208). Assim, em cada caso concreto dever ser averiguados os componentes do balano, bem como os critrios de avaliao, atendendo-se, antes de tudo, conveno das partes, que lei comum entre os contraentes. A principal dificuldade, ressalta Aztiria (1953), imposta determinao do valor de reembolso, alm dos diversos tipos de bens e das possibilidades de avaliao, est no fato de que, de um lado est o scio egresso, que aspira aumentar o montante de seus cabedais, e obter condies favorveis para receber seu crdito. De outro lado est a sociedade e os scios remanescentes, que almejam amenizar a perda ou reduo patrimonial, que a retirada de scio normalmente acarreta, e, tambm, atenuar a forma de seu pagamento. Na busca pelo resultado almejado pela apurao de haveres, devem ser observados os procedimentos contbil, que a determinao da quota, e outro essencialmente jurdico, que a liquidao da quota. Para entender as diferenas existentes entre eles, Estrella esclarece que:
determinao da quota preside critrio puramente tcnico-contbil, deduzido de regras terico-prticas, por meio das quais, e pela constatao objetiva de alteraes qualitativas e quantitativas do patrimnio da empresa, se chega a precisar, num dado momento, o valor numrico da quota. [...] A liquidao da quota, pelo contrrio, reclama indefectivelmente a idia de direito, e mostra plenamente a sua essncia psicolgico-subjetiva: quem estivesse provido dos necessrios conhecimentos tcnicos, poderia proceder a determinao da quota, ao passo que para a liquidao desta, deve ocorrer a relativa legitimao (passiva). assim de todo bvio que aqule que seja legitimado para a liquidao poder tambm proceder determinao da mesma; mas se porventura esta foi efetuada por outrem, que no os scios, os quais tm o dever e tambm o poder de promov-la, parece necessrio que les a faam sua, aceitando-a como se prpria fosse. (ESTRELLA, 1960, p. 137).

O instrumento que possibilita esta determinao o balano geral do ativo e passivo da sociedade, com base no qual ser possvel determinar, de maneira aproximada, o estado patrimonial da empresa, e, pois, o valor da quota a

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reembolsar. Contudo existem diversos tipos de balanos, com objetivos diversos, sendo que isto resulta numa diversidade de resultados. So eles o balano de exerccio, cesso, liquidao e, balano de determinao. Isto significa dizer que conforma finalidade do balano, e seu tipo, a um mesmo bem podem ser atribudos dois ou mais diferentes preos. Por exemplo, pode falar-se, em relao mesma mercadoria, do preo de compra, do preo de custo em armazm, do preo de substituio, preo de venda, etc. (ESTRELLA, 1960, p. 143). Estrella indica que:
Para o balano de exerccio, de explorao ou gesto, seu pressuposto lgico uma empresa em marcha ou funcionamento, a cuja administrao (e por igual aos associados) interessa principalmente conhecer o crdito auferido, ao apuramento dos resultados do exerccio [...] J o balano de cesso, ao revs tem por escopo tpico exprimir o valor de troca ou cedncia global dos vrios elementos patrimoniais, na previso de possvel trespasse, incorporao, etc. [...] O balano de liquidao, por seu turno, visa determinao o mais possvel aproximada do real valor do patrimnio, na data do balano, levando em conta a probabilidade de realizao do ativo e do que possa produzir para soluo do passivo, ensejando ainda eventual repartio de remanescente. [...] Como a perspectiva de realizao (venda) que preside feitura do balano de liquidao, deste se excluem certos bens incorpreos que aderem empresa e somente tm existncia e valimento em funo dela. O balano de determinao, finalmente, qualificativo que Osmida Innocente d ao que se levanta, para o fim especial de determinar o valor da quota reembolsvel ao scio desligado da sociedade, , este balano, pelo pensamento que o inspira e por sua finalidade especfica, assaz diverso de todos os outros. (ESTRELLA, 1960, p. 144).

Porquanto na apurao dos haveres busca-se chegar o mais prximo possvel da realidade econmica que representa a quota do scio que afastado ou daquele que sai voluntariamente da sociedade, naquele determinado momento, torna-se polmica, dentre outras, a figura do aviamento. Esta criao do Direito Comercial, que busca expressar a capacidade de regncia e aptido para gerar lucros que tem, determinada atividade empresarial, conforme Fazzio Jnior (2005), chegou a ser mal interpretada, por ter sido:
[...] ora assimilada ao god will norte-americano, ora reduzida aos bens imateriais do estabelecimento (marcas, patentes, direito de locao comercial, etc.), ora clientela, ora ainda ao indefinido e indefinvel fundo de comrcio. (BULGARELLI, 1999, p. 419).

Para

melhor

entender

este

instituto,

necessrio

saber

que

estabelecimento empresarial:

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[...] formado por diversos elementos, cada qual com individualidade prpria, organizados pela vontade do empresrio, que imprime, na organizao desses fatores, a sua cincia e criatividade. O grau de eficincia que resulta dessa organizao capacita o estabelecimento a produzir lucros o que o fim almejado pelo empresrio, na conjugao do capital e do trabalho. Nesse fator se traduz o aviamento. (CAMPINHO, 2004, p. 341).

Deste modo, este atributo do estabelecimento empresarial, no detm um valor econmico destacado dos demais elementos, no sendo, propriamente, um elemento do estabelecimento empresarial que se possa isoladamente considerar como os demais que o integram. (CAMPINHO, 2004, p. 341). O aviamento no deve ter grande influncia na apurao dos haveres, por no ser um bem, nem fsico nem incorpreo. Para que sejam considerados na avaliao nos haveres, Barbi Filho aduz que sempre que for possvel uma alienao separada desses bens imateriais ou incorpreos, eles podem ser avaliados na quantificao da parte do scio retirante. (BARBI FILHO, 2004, p. 486). Esse assunto discutido, porquanto tem conseqncias na avaliao dos haveres, o que ponto de controvrsias, haja vista que:
Questo polmica a que se refere aos itens que devem compor os haveres que sero pagos ao scio que se retira, sobretudo o valor dos chamados intangveis. Embora no haja ainda uma orientao pacfica na jurisprudncia, j possvel identificar decises que determinam a incluso, nos haveres do scio, valor referente ao fundo do comrcio. (PENTEADO, 2000, p. 158).

O procedimento judicial para apurao e pagamento dos haveres est previsto no Cdigo de Processo Civil (ANGHER, 2006), que se refere apurao dos crditos nos casos de morte ou retirada, sendo que o pagamento ser feito de acordo com o contrato, atendendo conveno das partes, ou, ainda pelo modo determinado na sentena. Segundo Lucena (2003), a despeito da omisso legal, tal preceito alcana a excluso de scio. O artigo 1.03162 do Cdigo Civil prev o pagamento da quantia em dinheiro e em noventa dias da liquidao da quota (ANGHER, 2006). Contudo, a teor do

Art. 1.031 [] o 2 A quota liquidada ser paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidao, salvo acordo, ou estipulao contratual em contrrio. (ANGHER, 2006).

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dispositivo legal, se o contrato social dispuser de modo diverso, tal forma e prazo no sero obrigatrios, devendo ser cumprido o contrato. Esta maleabilidade da norma atende ao princpio da preservao da empresa, permitindo que os scios estabeleam regras que possibilitem a continuidade da empresa que pode ter seu capital diminudo, caso os demais scios no transfiram as quotas do ex-scio e o justo e correto pagamento ao excludo do crdito a que faz juz. Partilha desse entendimento, Lucena, para quem:
E justamente em razo dessa preocupao em manter a empresa economicamente vivel, preventivamente afastando entraves continuidade de sua normal atividade, que, via de regra, os contratos estabelecem que os haveres sejam pagos em vria prestaes, a primeira inclusive tendo incio algum tempo aps o decesso ou o desligamento do scio (sessenta, noventa dias), ou seja, a outorga de um prazo para que a sociedade possa, sem traumas, preparar-se ao enfrentamento desse nus. (Lucena, 2003, p. 976).

Lucena (2003) adverte, contudo, que este parcelamento no aplicado nos casos de dissoluo parcial em sentido estrito. Isto porque mesmo que se trate de um nico gnero, qual seja a dissoluo da sociedade, neste ponto as espcies recesso, excluso e a dissoluo parcial so distintas, sendo para esta ltima forma, as causas so as mesmas que levam dissoluo total, e por isso o pagamento deve ser feito em uma nica parcela e no de outra forma. No parece este o posicionamento mais acertado porque vai de encontro com os princpios da funo social e preservao da empresa, que tm sua importncia reconhecida na doutrina e jurisprudncia, como exposto anteriormente, podendo impossibilitar a continuidade da atividade empresarial em virtude do desfalque financeiro. Se tal posicionamento fosse aceito, beneficiaria o scio que sai da sociedade, em detrimento daqueles que desejam manter-se, pelo simples fato de que, aquele que deseja sair ou se v na iminncia de ser expulso, podem pedir a dissoluo da sociedade, neste caso a parcial, e seus haveres lhe seriam obrigatoriamente pagos em uma nica parcela, independente do prazo previsto no contrato ser maior. A situao seria ainda pior se tal ao fosse praticada pelo majoritrio. Independentemente do motivo pelo qual se deu a despedida, mesmo no havendo divergncias entre os scios, a liquidao da quota deve ocorrer o mais

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breve possvel, no devendo ser procrastinada. Estrella completa este raciocnio dizendo que:
Dessarte, ou a sociedade toma a iniciativa, ou esta emana do prprio exscio, ou de quem legalmente o represente. Ao sndico da massa falida, ao curador do incapaz ou ausente, ao curador da herana jacente, ao inventariante poder caber a provocao da medida. at dever de qualquer um destes no retardar a instaurao do processo de apurao de haveres, porque alguma mudana sobrevinda no estado econmico da sociedade poder comprometer o patrimnio do scio egresso. (ESTRELLA, 1960, p. 200).

Isto porque a responsabilidade do scio egresso, para com terceiros, credores da sociedade, subsistir at a data do arquivamento da alterao contratual de sua sada no Registro do Comrcio. Por conseqncia, poder ocorrer uma situao em que tal mora represente um prejuzo efetivo, pelo qual arcar o prprio scio, ou quem o represente ou o assista. Para Bettega (1995) este estudo mostra uma tenso universal entre dois lados. O primeiro que o interesse dos que esto em posio vulnervel na sociedade, e o segundo que a preocupao em se manter a explorao da atividade com o menor prejuzo possvel, diante das mudanas. O desafio da legislao seria o equilbrio entre estes dois fatores. Lucena (2003) levanta, ainda, uma discusso sobre o valor a ser pago ao scio que se despede da sociedade, se este seria aquele previsto no ltimo balano, ou se h necessidade de um novo balano de determinao, em razo de uma possvel diferena de valores entre eles, em razo do momento em que foram feitos. O mesmo autor descreveu uma possvel desvantagem econmica para o ex-scio, o que o levaria a pugnar pelo novo balano. Contudo, se as partes aceitarem o ltimo balano patrimonial, evidentemente no h razo para que outro seja feito. Para Estrella:
[...] se a conveno social mandar que se apure a quota pelos dados do ltimo balano, estes, embora possam ser reputados inferiores, em funo do verdadeiro estado da empresa, nem por isso configuram a hiptese de abuso de direito. que, [...] o inventrio , por definio, obra comum de todos os scios que tm, por isso mesmo, pleno conhecimento de seus componentes ativos e da estimativa de valor que entendam corresponderlhes. [...] De enriquecimento sem causa parece se no possa questionar, porquanto da execuo da clusula em estudo no seria fcil comprovar-se a sua efetiva realizao. Com efeito, pense-se em que a eventual mais valia da quota social jamais esteve efetivamente incorporada ao patrimnio do

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suposto empobrecido; foi para este, quando muito, mera expectativa. (ESTRELLA, 1960, p. 125-126).

O artigo 1.031 do Cdigo Civil criou uma situao de liberdade para a estipulao do critrio para apurao dos haveres, mas decerto no so permitidas estipulaes que gerem vantagem sem causa para uma parte em detrimento da outra. E nesse caso, Pimenta alerta que:
preciso, porm, atentar-se para a possibilidade de utilizao abusiva do direito apurao judicial dos haveres. Para evitar este problema, de se estabelecer que o scio que se retira ou excludo e recebe efetivamente sua parcela no patrimnio social, concedendo a devida quitao, no possa mais reivindicar, com base em inadequao com a realidade do patrimnio social, a reavaliao judicial de tal levantamento contbil. Deveria este scio, ao menos, ter-se eximido de receber seus haveres, se os considerou insuficientes. (PIMENTA, 2004, p. 127).

Para a verificao do valor adequado, no necessrio argumentar contra um novo balano, ou a favor do ltimo balano patrimonial, porque esta questo encontra-se superada, haja vista que o STJ h algum tempo entende que:
Na dissoluo de sociedade de responsabilidade limitada, a apurao de haveres, no caso de scio retirante ou pr-morto, ou ainda por motivo da quebra da affectio societatis, h de fazer-se como de dissoluo total se tratasse posto que, segundo a jurisprudncia do STJ, essa linha de entendimento tem por escopo preservar o quantum devido ao scio retirante, que deve ser medido com justia, evitando-se, de outro modo, o locupletamento indevido da sociedade ou scios remanescentes em detrimento dos retirantes. (BRASIL, 1993).

Ou seja, o valor a ser pago deve refletir a realidade da poca em que se configurou a retirada ou a excluso, no havendo diferena patrimonial entre estas causas e a dissoluo parcial em sentido estrito, ou mesmo com relao prpria dissoluo total. Da mesma forma que o balano de determinao resguarda os direitos do ex-scio, tambm o faz com relao sociedade, porque o ltimo balano pode ter refletido uma situao econmica de prosperidade, no mais existente poca da retirada ou da excluso, o que geraria uma vantagem indevida para aquele que saiu. Lucena (2003) acertadamente adotou o seguinte posicionamento:
Da a concluso de que, compaginados todos esses assertos, a clusula contratual que disponha sobre a apurao e o pagamento dos haveres, h de se conformar, quanto apurao em Juzo, regra emanada da Corte

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Excelsa, qual a feitura de balano de determinao e considerados os valores reais do ativo, enquanto a clusula, no que diz respeito ao modo de pagamento dos haveres, ser cumprida em toda sua inteireza (pagamento nico, com prazo para efetiv-lo; diviso do quantum devido em parcelas; o nmero destas; o perodo mensal, bimensal, trimestral, etc.; prazo de vencimento da primeira parcela; etc.). (LUCENA, 2003, p. 982).

H diferentes formas apontadas para a apurao dos haveres. Uma delas pela atualizao dos valores do ltimo balano, o que no deve ser aplicado como regra absoluta, em virtude das decises judiciais no sentido de que sejam efetuados novo balano, o de determinao, para se chegar ao valor mais prximo daquele que efetivamente representa a quota do scio. Sobre esse balano, Barbi filho considera que:
[...] o balano de determinao o levantado para a finalidade especfica de se determinar o valor da quota reembolsvel ao scio desligado. Seu objetivo especial distingue-o dos demais, pela busca da aferio mais real e individualizada possvel dos valores de um ativo no-realizado, deles deduzindo-se um passivo no-solucionado. (BARBI FILHO, 2004, p. 483).

O STF j se pronunciou favorvel ao parcelamento do pagamento dos haveres quando previsto no contrato, nos seguintes termos:
No havendo ofensa a lei de ordem pblica nem se vislumbrando hiptese de enriquecimento sem causa, no h razo para negar eficcia a clusula contratual que estabeleceu devessem os haveres do scio que se retira serem pagos em parcelas. (BRASIL, 1994).

Assim, deve ser abandonada qualquer distino que se pretenda fazer entre os valores e forma de pagamento na dissoluo parcial em sentido estrito e retirada ou, ainda a excluso de scio, devendo a clusula contratual ser aplicada de igual maneira em todos esses casos. Convm relembrar que o artigo 1.031 do Cdigo Civil (ANGHER, 2006), j comentado, dispensa tratamento igual para os citados, no que diz respeito verificao do valor a ser pago ao scio que deixou de fazer parte do quadro social. Estrella (1960) questiona a utilizao, no contrato social, do vocbulo ltimo balano ou ltimo balano aprovado para direcionar qual ser o ponto de partida para a determinao do valor reembolsvel ao scio. Este posicionamento encontra apoio de Ascarelli (1969), que destaca a possibilidade de que a sociedade prepare um balano que diminua os direitos do scio por ocasio do reembolso, revelando,

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ainda, que esta possvel leso seria afastada se, ao scio retirante, for dado o direito de impugnar o balano. Estrella (1960) conclui que o balano de exerccio no atende finalidade de apurar corretamente os haveres e nem os outros tipos que se adote para tal fim, pois sempre haveria imperfeies e deficincias. Para ele, o valor exato da quota liquidanda somente seria alcanado com a efetiva realizao do ativo inventariado. Para que no haja qualquer possibilidade de litgio entre o ex-scio, a sociedade, e os scios remanescentes, o contrato social deveria expor de maneira detalhada qual a forma de determinao dos haveres, indicando qual o balano aplicvel. Desta feita, o pacto seria aplicado em qualquer hiptese e no caberiam ponderaes sobre a quantia pois o risco seria assumido de antemo por todos os scios, podendo tanto o scio retirante levar vantagem, quanto a sociedade, dependendo do momento financeiro em que est e aquele verificado poca do balano indicado pelas partes. Barbi Filho (2004) levanta a questo da participao nos lucros pelo scio despedido da sociedade. Contudo, sendo essa de carter civil, especificamente de prestao de servios, aquele que deixou de fazer parte do quadro social s recebe de acordo com o balano de determinao. De modo inverso:
Nas sociedades comerciais, o scio s deixar de participar dos lucros quando receber integralmente seus haveres. Se o recebimento for parcelado, correto que haja uma reduo proporcional da participao, na medida em que os haveres vo sendo pagos e desfalcam o patrimnio social. Apenas para as sociedades civis, comumente de prestao de servios, em que os lucros decorrem da efetiva atuao dos scios, deve prevalecer a j citada regra do art. 1.402, do Cdigo Civil, participando o retirante apenas dos resultados produzidos at o seu afastamento. (BARBI FILHO, 2004, p. 497).

Segundo o mesmo autor, no caso inverso, ou seja, quando a sociedade verifique prejuzos, estes devem ser compensados no valor que o ex-scio deve receber. Esta no parece a situao mais correta, porque a quantificao deve ser feita levando-se em conta o momento do afastamento do scio, alm de que, determinado o valor que a quota representa, h uma estipulao de atualizao e correo da quantia parcelada. Se o ex-scio no mais participa diretamente da sociedade, no poder gozar dos bons negcios feitos pelos scios remanescentes, nem ter o dissabor de experimentar seus maus negcios.

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Com o afastamento do scio, seja voluntrio ou compulsrio, o mesmo mantm obrigaes com a sociedade e seus credores. Convm lembrar que no caso de retirada ou excluso, o artigo 1.03263 do Cdigo Civil (ANGHER, 2006), analisado anteriormente, imputa ao ex-scio responsabilidade pelas obrigaes sociais adquiridas aps seu desligamento, at a data do registro da alterao contratual de sua sada, por at dois anos. O segundo modo de pagamento dos haveres o convencionado pelas partes. Por esta hiptese, entende-se aquele entendimento feito por quem deixa o convvio social e aqueles que permanecem, posteriormente causa determinante para a dissoluo parcial. Esta hiptese, prevista no pargrafo segundo do artigo 1.031 do Cdigo Civil, tem cabimento, conforme Lucena (2003) quando omisso o contrato social. Isto se deve ao simples motivo de que se as partes convencionaram antes da causa que levou dissoluo parcial, o fizeram no ato constitutivo ou por alterao do contrato, casos em que as tratativas integram a hiptese de pagamento anterior. Como terceira forma de pagamento, tem-se aquela determinada na sentena judicial. Contudo, para que ocorra esta modalidade preciso que o contrato social seja omisso e que as partes nada tenham convencionado a respeito. (LUCENA, 2003, p. 984). A justificativa de que se as partes pactuaram o modo de pagamento, o juiz fica inibido de determinar outro modo. Numa hiptese mais remota, a sentena poderia fixar os parmetros caso fosse comprovado algum ato capaz de viciar tal tratativa, como a coao do scio para assinar um acordo. Contudo, mesmo que haja determinao em sentena, as partes podem, posteriormente, convencionar outro modo de pagamento, que ser homologado pelo juiz. Examinadas as formas de apurao dos haveres, imperioso enfatizar que a legislao ptria no imputa uma forma especfica para o pagamento, sendo que o mesmo pargrafo segundo do artigo 1.031 do Diploma Civil (ANGHER, 2006) deixa o modo de pagamento livre, conforme pacto ou contrato social, e, apenas na ausncia destes que determina que a prestao se efetue na entrega de dinheiro, como tambm ocorre na lei italiana, conforme Nunes (2001). O mesmo autor
Art. 1.032. A retirada, excluso ou morte do scio, no o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigaes sociais anteriores, at dois anos aps averbada a resoluo da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto no se requerer a averbao. (ANGHER, 2006).
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assevera que o scio excludo no tem o direito de exigir o pagamento in natura, apenas pode reclamar a importncia em dinheiro correspondente ao valor real de sua quota. (NUNES, 2001, p.283). A forma da prestao no pode ser imposta por uma das partes, pois poderia haver srio prejuzo para a preservao da empresa, sendo que:
O interesse em garantir a continuidade da empresa social para alm da excluso exige apenas que ao scio excludo no seja permitido retirar da sociedade, bens que podem ser indispensveis para a consecuo do seu escopo, mas no exige que o scio receba menos que o valor real do seu quinho. (NUNES, 2001, p.284-285).

Sendo assim, no pode o ex-scio, ou seus herdeiros, exigirem nem mesmo a restituio dos bens que tenham dado como forma de integralizao de quotas, pelo fato de que estes bens so da sociedade, no tendo direitos sobre eles nenhum dos scios. A nica coisa que se pode exigir a escritura pblica, no caso de pagamento realizado com transferncia de imvel, ou, ainda, que o pagamento seja realizado, aps o decurso do seu prazo normal. H, porm, o caso dos bens dados para gozo da sociedade. O posicionamento mais correto, que adotado por Lucena (2003) e Nunes (2001) de que se a sociedade por prazo determinado, ou se a fruio tambm o determina, o scio no pode cobrar a restituio de tal bem, visto que ele anuiu com tal prazo. Isso no ocorre se a sociedade for por prazo indeterminado, podendo o scio levantar o bem, por no ser obrigado a permanecer vinculado eternamente. Em qualquer caso, devem ser observadas as estipulaes contidas no contrato social ou em acordo entre os scios, no que diz respeito forma de apurao dos haveres, bem como sobre a forma de seu pagamento. Havendo omisso contratual, como assinalam Lucena (2003), Barbi Filho (2004) e Fonseca (2003) dever ser iniciado um balano de determinao, que o mais correto para indicar o valor a que o scio egresso tem direito.

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CONCLUSO

Da mesma forma que vrios outros ramos jurdicos, o Direito de Empresa foi diretamente atingido pela onda socializante inaugurada no Brasil com o processo de redemocratizao e consolidado com a promulgao da Constituio de 1988. Nesse sentido, a atuao da empresa assumiu cada vez mais uma relevncia social, entendendo-se que sua presena no mercado e at mesmo a continuidade de suas atividades, deixaram, h muito, de ser assunto de interesse exclusivo dos scios ou de seus herdeiros, como preconizava o Estado liberal. A empresa e suas relaes, acompanhando a tendncia publicizante das obrigaes e da propriedade responde, hoje, com respaldo na ordem constitucional, por sua inquestionvel funo social. Com base nessas premissas que essa pesquisa teve a retirada e a excluso de scio na sociedade limitada, como objetos principais de abordagem, sem, contudo, deixar de estabelecer bases e parmetros para que tal assunto pudesse ser abordado. Assim, inicialmente abordou-se a empresa, o empresrio e a sociedade empresria de forma a demonstrar como a dinmica das relaes comerciais, em sintonia com as transformaes econmicas e sociais, fizeram do Direito de Empresa um assunto de interesse no s de comerciantes ou empreendedores, mas que alcana a todas as searas da sociedade, pois diretamente responsvel pela gerao e manuteno de empregos e da arrecadao de tributos, podendo proporcionar a runa ou o sucesso de pessoas, governos e estados. Nessa perspectiva, abordou-se tradicionais institutos do Direito de Empresa, como a affectio societatis de forma a apresent-la no apenas como uma afinidade entre os scios, mas, sobretudo, do scio para com a empresa, o que, analisado sob essa perspectiva, seria decisivo para a abordagem da retirada e excluso do scio nas sociedades limitadas. Da mesma forma, rediscutiu-se o contrato plurilateral, que, de origem doutrinria, fundamenta os argumentos de que os scios no contratam um com o outro, mas todos entre si, em torno do objetivo comum do contrato, concluindo, assim, que a ruptura da affectio societatis em desrespeito ao contrato plurilateral a

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principal causa de se dissolver parcialmente a empresa pela a retirada ou a excluso do scio. Importantes consideraes e concluses decorreram da anlise da sociedade limitada enquanto forma societria adotada pela lei brasileira. Assim, originada da lei e no da prtica comercial - diferentemente da maioria dos outros tipos societrios -, a sociedade limitada surgiu na Alemanha e apesar de constar do Projeto de Cdigo Comercial de 1912, s alcanou o Brasil em 1919 com o Decreto no 3.708, que durante dcadas disciplinou o assunto, contando, para no tornar-se obsoleto, com um rico desenvolvimento jurisprudencial e doutrinrio para, somente em 2002, sofrer significativas alteraes com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil. Ainda que inicialmente no fosse aceita a possibilidade de dissoluo parcial da sociedade para a excluso ou retirada de scio, hoje, isso no s admitido, como tambm incentivado em casos de dissdios entre scios, por exemplo , tendo como principal sustentculo, o princpio da continuidade da empresa. Ou seja, a dissoluo parcial, que decorre da expulso ou da retirada de scio, vista hoje como a melhor forma de afastar quem prejudica o desenvolvimento normal da empresa, sem que, com isso, seja necessrio o encerramento de suas atividades, o que causaria danos significativos aos demais scios, ao Estado e sociedade. Tamanha a importncia de se afastar da empresa o scio que prejudica o seu desenvolvimento, que, at mesmo no havendo a previso expressa no contrato social, o direito brasileiro admite a possibilidade de sua excluso, o que muito se assemelha resciso contratual por culpa das partes, instituto consagrado no Direito das Obrigaes. Assim, como sano ao scio que violou as regras do contrato plurilateral, a excluso leva em conta, sobretudo, o interesse geral e no apenas individual, j que permite empresa continuar suas atividades sem o scio que age de maneira nociva aos interesses societrios, o que pode se dar, com a no integralizao das cotas subscritas (o que permitir a excluso compulsria, cumprindo-se o procedimento previsto em lei), com a penhora ou liquidao por deciso judicial transitada em julgado da cotas do scio, pela decretao da falncia em deciso judicial irrecorrvel, ou, ainda, nos casos de cometimento de falta grave no cumprimento das obrigaes sociais ou em decorrncia da declarao de incapacidade do scio, sendo nessas duas ltimas possibilidades, imprescindvel a manifestao judicial.

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Se possvel excluir o scio contra a sua vontade, por certo ao direito tambm coube disciplinar a sada voluntria daquele que no mais pretende continuar na empresa, fundamentando, assim, o instituto da retirada do scio que, via de regra d-se quando houver modificao do contrato, fuso da sociedade, incorporao de outra, ou dela por outra, conforme disposio do art. 1.077 do Cdigo Civil brasileiro. Assim, a simples perda da affectio societatis por parte de um scio suficiente para que ele, de maneira irretratvel se retire, mesmo sem necessidade de qualquer justificativa ou anuncia por parte dos demais scios, ou da sociedade, quando se tratar de sociedade por tempo indeterminado. Se por um lado busca-se a justia e o interesse geral, mantendo as atividades da empresa atravs de sua dissoluo parcial, por outro, o simples afastamento do scio, seja por meio da excluso ou da retirada, sem que tivesse direito de reaver aquilo com o que contribuiu para a sociedade, ter-se-ia configurado um locupletamento desarrazoado por parte tanto da empresa quanto dos scios em geral. Dessa forma, visando evitar esse enriquecimento sem causa, a retirada e a excluso do scio trazem consigo a necessria apurao de haveres, instrumento por meio do qual a sociedade restitui ao scio, da forma mais prxima da realidade possvel, o montante referente aos valores e ao trabalho por ele investido, o que dever dar-se conforme entendimento dos scios, previso contratual ou sentena judicial. Para tanto, deve-se agir como se tratasse de uma dissoluo total, pois s assim possvel determinar de maneira justa, o quantum a que tem direito o scio retirante, conforme posicionamento pacfico na jurisprudncia brasileira; o que faz com que o valor a ser pago leve em considerao a realidade da poca em que acontece a retirada ou excluso. Por fim, tem-se que a forma do pagamento deve observar o pactuado entre as partes, alm do fato de que a excluso ou a retirada no significam para o scio retirante eximir-se das responsabilidades assumidas pela sociedade enquanto no registrada a alterao contratual que prev seu afastamento, por at dois anos aps o registro. Em um cenrio de mazelas sociais e polticas, de misria e desemprego como o Brasil de hoje, somente um contnuo processo de conscientizao e de mudana de mentalidade, que dentre vrios setores, deve atingir a seara do direito e a postura dos seus criadores e aplicadores, conclui-se que urge reconhecer na excluso e

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retirada de scios uma das maiores evolues da histria do Direito Empresarial que, abandonando seus pilares liberais e privatsticos, assenta-se nos verdadeiros anseios sociais no sentido de substituir ambies individualistas em prol dos interesses maiores que decorrem da continuidade da empresa. Nessa perspectiva que procurou-se desvendar as nuances de um instituto que ainda tem muito a crescer na prtica societria brasileira, apresentando uma contribuio acadmica suscinta, clara e objetiva, mas que mostra-se comprometida com a consolidao de um Direito mais humano, justo e social.

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Brasil. Superior Tribunal de Justia. Na dissoluo de sociedade de responsabilidade limitada, a apurao de haveres, no caso de scio retirante ou prmorto, ou ainda por motivo da quebra da affectio societatis, h de fazer-se como de dissoluo total se tratasse. Recurso Especial no 38.160/SP. Rel. Min. Waldemar Zveiter. Dirio da Justia, Braslia, 13 dez. 1993, p. 27457. BRASIL, Superior Tribunal de Justia. No havendo ofensa a lei de ordem pblica nem se vislumbrando hiptese de enriquecimento sem causa, no h razo para negar eficcia a clusula contratual que estabeleceu devessem os haveres do scio que se retira serem pagos em parcelas. Recurso Especial no 33.458/SP. Rel. Min. Eduardo Ribeiro. Dirio da Justia, Braslia, 22 ago. 1994, p. 21261. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. A affectio societatis, elemento especfico do contrato de sociedade comercial, caracteriza-se como uma vontade de unio e aceitao das leas comuns do negcio. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no 90995/SP. Rel. Min. Cludio Santos. Dirio da Justia, Braslia, 15 abr. 1996a, p. 11531. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. no pode a sociedade despedir o scio revelia, sem qualquer oportunidade de defesa.. Recurso Especial no 50.543/SP, rel. Min. Nilson Naves. Dirio da Justia, Braslia, 16 set. 1996b, p. 33738. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Se um dos scios de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada pretende dar-lhe continuidade, como na hiptese, mesmo contra a vontade da maioria. Recurso Especial no 61.278/SP. Rel. Min. Csar Asfor Rocha. Dirio da Justia, Braslia, 06 abr. 1998a, p. 121. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. A desinteligncia entre os scios, no caso, foi suficiente para ensejar a excluso de um deles por deliberao da maioria. Recurso Especial no 66.530/SP. Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira. Dirio da Justia, Braslia, 02 fev. 1998b, p. 109. BULGARELLI, Waldirio. O novo Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. BULGARELLI, Waldirio. Sociedades, empresa e estabelecimento. So Paulo: Atlas, 1980. CMARA, Hctor. Disolucion Y liquidacion de sociedades comerciales. Buenos Aires: Tipogrfica argentina, 1957. CAMPINHO, Srgio. O direito de empresa luz do novo Cdigo Civil. 4. ed., ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. CARVALHOSA, Modesto; LATORRACA, Nilton. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. v. 3. 2 ed, rev. Com atualizao de Luiz Cludio Fontes. So Paulo: Saraiva, 1998.

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