Apuntes DIP

Apuntes de Derecho Internacional Privado - Prof. Patricio Aguirre - Alumna: Mailn Parodi - Derecho PUCV - !
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Marzo 21- 2013 Presupuestos del Derecho Internacional Privado. $Por%u es necesario %ue e&ista una rama distinta del derecho privado' (os presupuestos %ue )ustifican la e&istencia del DIP* son dos: - +", (a e&istencia de una pluralidad de ordenamientos )ur-dicos . de )urisdicciones. (a sola coe&istencia de ordenamientos )ur-dicos no es suficiente en algunos casos/ sino %ue tam0in la pluralidad de )urisdicciones. 1unto con la e&istencia de un sin n2mero de reglamentos )ur-dicos independientes . so0eranos/ e&iste tam0in un sin numero de )urisdicciones. 3n casa uno de los estados so0eranos ha. tri0unales %ue e)ercen )urisdicci4n. Aun si se uniformara el derecho en una o varias materias/ como las )urisdicciones son distintas/ va a seguir siendo necesario el DIP*. - + , (a e&istencia de las relaciones del tr5fico e&terno/ o las relaciones )ur-dico-privadas internacionales. 6rente a la pluralidad de ordenamientos . )urisdicciones/ si cada relaci4n )ur-dica +cual%uiera %ue sea, se circunscri0iera e&clusivamente al territorio de un estado/ la coe&istencia o pluralidad de ordenamientos . )urisdicciones no provocar-a ning2n pro0lema. Pero lo anterior no es as-. (as relaciones )ur-dicas trascienden el territorio de un estado con frecuencia. Desde anta7o surge la hip4tesis de %ue para resolver las controversias o pro0lemas %ue se susciten en una relaci4n )ur-dica en %ue ha.an elementos internacionales/ se ha llegado a la conclusi4n de %ue el derecho privado no es el m5s adecuado para resolver dichas controversias. 8 la respuesta es %ue se estima %ue no es la me)or soluci4n por%ue cuando el legislador civil o comercial crea las normas lo hace pensando en 9relaciones )ur-dicas del tr5fico interno: +con ello nos referimos a relaciones )ur-dicas en %ue todos sus elementos se encuentran en un territorio nacional,. De este modo vemos %ue se re%uiere una regulaci4n propia. Objeto del Derecho Internacional Privado: De0emos hacer una precisi4n terminol4gica: cuando nos referimos al o0)eto del DIP* no nos referimos a la finalidad ni al o0)etivo. ;os referimos a lo regulado por el DIP*. +", (a visi4n tradicional es %ue el DIP* ten-a por o0)eto las legislaciones. <e dec-a %ue no regula0a relaciones )ur-dicas/ sino %ue ste se enfrenta a un conflicto entre legislaciones. Cuando las relaciones )ur-dicas de los particulares atraviesan los territorios estatales/ . se vinculan con varios de ellos/ entonces generan un conflicto entre las diversas legislaciones eventualmente aplica0les. De este modo/ el DIP* resuelve el conflicto %ue se genera0a entre legislaciones . determina cu5l e sal aplica0le. 3n esta visi4n/ el o0)eto del DIP* son normas )ur-dicas.
Podemos afirmar %ue lo anterior no es correcto/ por%ue ste no es un pro0lema entre estados/ sino %ue a%u- no ha. un pro0lema estrictamente )ur-dico %ue recae en un )ue= %ue de0e resolver una controversia entre particulares. 3l )ue= de0er5 determinar cu5l de las legislaciones son las %ue se de0en aplicar. De este modo/ se descarta %ue el DIP* tenga como o0)eto distintas legislaciones.
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Apuntes de Derecho Internacional Privado - Prof. Patricio Aguirre - Alumna: Mailn Parodi - Derecho PUCV - !"#
+ , <e afirma/ por otro lado/ %ue el o0)eto del DIP* est5 constituido por relaciones )ur-dicas entre particulares/ pero con una caracter-stica mu. especial %ue es el car5cter internacional de esa relaci4n )ur-dica. As-/ el o0)eto ser-a la relaci4n )ur-dico-privada internacional/ m5s espec-ficamente/ una relaci4n del tr5fico e&terno. A2n as-/ todav-a es mu. frecuente encontrarse en distintos manuales con e&presiones 9conflicto de legislaciones: o 9conflictos de le.es:. *elaci4n del tr5fico e&terno: <i ste es el o0)eto del DIP* resulta %ue s4lo ste tipo de relacione )ur-dicas pueden re regidas por el DIP*/ . ello tiene una relevancia importante. 3)emplo: en materia de contratos en Chile e&iste li0ertad para %ue las partes del contrato esco)an el derecho %ue va a regir su relaci4n )ur-dica. As-/ las partes podr-an escoger %ue dicho contrato se rigiera por la le. rusa. 3sto en la medida en %ue se trate de una relaci4n )ur-dico-privada internacional/ como un contrato internacional. <i se cele0ra un contrato entre dos chileno/ domiciliados en Chile/ . la casa est5 en Chile/ todos los elementos del contrato se vinculan e&clusivamente con el territorio chileno/ esa no es una relaci4n )ur-dica internacional. All- las partes no podr-an elegir el derecho %ue ri)a su contrato. (a relaci4n de tr5fico e&terno es una relaci4n )ur-dica privada internacional entre particulares o entre particulares . un estado/ mientras ste act2e desprovisto de potestades. 3n cuanto a si las relaciones la0orales podr-an ser o0)eto del DIP*/ por lo menos en Chile/ no es f5cil su inclusi4n. As-/ generalmente el derecho civil . el derecho comercial son las ramas %ue generalmente resultan reguladas. 3l elemento m5s propio de la relaci4n de tr5fico e&terno es el car5cter internacional/ hasta antes de eso la relaci4n )ur-dico privada %ueda regida por el derecho interno. >ste elemento internacional consiste en %ue uno o varios elementos de la relaci4n )ur-dica se vinculan con un territorio estatal distinto. De otro modo/ los elementos de la relaci4n )ur-dica se vinculan con a lo menos dos o m5s territorios estatales. Al decir 9se vinculan: decimos %ue se conectan materialmente. Por ello a lo menos algunos de los elementos de la relaci4n )ur-dica se de0en conectar con un lugar en el e&tran)ero. 8a sea respecto de las partes o del o0)eto de la relaci4n )ur-dica. Como el domicilio/ nacionalidad/ lugar de la cosa/ lugar a e)ecutar la prestaci4n/ etc.
A%u- surge un pro0lema/ $Cual%uier elemento internacional +o elemento e&tran)ero, presente en una relaci4n )ur-dica la transforma en internacional' >sta es una pregunta pro0lem5tica en el DIP*. Por e)emplo/ tenemos un contrato entre un chileno . un argentino. Pero am0os est5n domiciliados en Chile/ se cele0ra en Chile el contrato . se pretende e)ecutar en Chile. $?asta el elemento de la nacionalidad para transformar la relaci4n )ur-dica en internacional/ . as-/ considerarla o0)eto del DIP*' 6rente a sta pregunta ha. dos respuestas: - Primero/ la doctrina denominada de la 9relevancia del elemento e&tran)ero: se7ala %ue no cual%uier elemento e&tran)ero presente en la relaci4n )ur-dica la transforma en internacional para considerarla como o0)eto del DIP*. 3&ige %ue ese elemento e&tran)ero sea de cierta envergadura/ es decir/ %ue sea relevante. 3sta postura no le parece la mas adecuada al profesor.
- Vemos una segunda respuesta posi0le %ue no e&ige relevancia/ sino %ue considera %ue cual%uier elemento e&tran)ero presente puede significar %ue se transforme a la relaci4n )ur-dica en internacional. 3sto no significa %ue necesariamente va.a a ser regulado por el DIP*. (a teor-a de la relevancia confunde dos funciones del DIP*: la funci4n identificadora . la funci4n normativa. Para la segunda postura la funci4n identificadora es la 2nica %ue permite identificar la relaci4n )ur-dica como internacional. 3n cam0io/ la funci4n normativa la comparte el elemento internacional con una serie de otros criterios . antecedentes. (a funci4n normativa permite determinar cuando una relaci4n )ur-dica internacional va a ser regida por el DIP*/ pero esta entregado a una serie de otro criterios o antecedentes. 3n Chile para determinar cuando una relaci4n )ur-dica se v a regir por el DIP* no depende del DIP*/ sino %ue depende del congreso . se vincula con una serie de elementos %ue constitu.en la pol-tica legislativa. $De %u depende %ue una relaci4n del tr5fico e&terno sea regulada por el DIP*' De %ue e&ista una norma creada por el congreso %ue lo mandante o regule. unci!n del Derecho Internacional Privado. ;os referiremos a la finalidad. 3n las relaciones del tr5fico interno todos los intervinientes se enfrentan a ellas con un alto nivel de seguridad . certe=a fundamentalmente en el derecho aplica0le o %ue rige dicha relaci4n )ur-dica/ . tam0in a la )urisdicci4n aplica0le/ as- a los tri0unales %ue van a conocer de ello. 3n cam0io/ en las relaciones )ur-dica del tr5fico e&terno lo %ue ha. inicialmente es incertidum0re. 8 la incertidum0re genera reticencia.
De este modo/ la funci4n %ue cumple +o %ue de0iera cumplir, es dar certe=a a una relaci4n )ur-dica privada internacional. 6undamentalmente en cuanto al derecho aplica0le. @ sea/ %ue las partes de la relaci4n )ur-dica antes de vincularse al menos puedan sa0er cu5l es el derecho %ue rige o regir5 esa relaci4n )ur-dica. "aturaleza del Derecho Internacional Privado. Aist4ricamente se ha discutido si el DIP* es una rama del derecho interno o del derecho internacional. Bam0in si se trata de una rama del derecho p20lico o del derecho privado. Ao. en d-a no ca0e duda de %ue el DIP* es derecho privado/ por%ue regula relacione )ur-dico-privadas. Cuando se dec-a %ue el DIP* regula0a conflictos entre legislaciones %ui=5s podr-a decirse lo contrario/ peor eso .a est5 superado. Adem5s/ es una rama del derecho interno/ a pesar de su terminolog-a. Cada estado tiene su propio derecho internacional privado/ sus propias normas de DIP*. ;o es ste un derecho supra nacional/ cada estado tiene su propio DIP*. <i miramos la funci4n %ue le hemos atri0uido al DIP*/ %ui=5s esto no es lo me)or ni ideal. (o ideal ser-a %ue hu0iera una sola legislaci4n/ pero ello no es as-.
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Por supuesto %ue e&isten tratados internacionales so0re la materia . ello es mu. conveniente/ .a %ue genera uniformidad . disminu.en los conflictos. Marzo 2#- 2013 $oncepto de derecho internacional privado: 93l DIP* es a%uella rama del derecho interno de cada estado %ue regula o reglamenta las relaciones )ur-dicas del tr5fico e&terno/ intentando dar certe=a a los intervinientes en dichas relaciones )ur-dicas:. %voluci!n hist!rica del DIP&. Par halar de los or-genes/ de0emos llegar a *oma/ por%ue si nos fi)amos en la antigCedad/ en la poca pre romana no se en encuentran ni atis0os de una regulaci4n como sta/ lo %ue podr-a llamar la atenci4n %ue los presupuestos para %ue ha.a DIP* son la e&istencia de diversas legislaciones . )urisdicciones/ . en la antigCedad uno pod-a encontrarse con eso/ pero en realidad o se encuentra algo como el DIP* .a %ue falta0a un elemento fundamental para %ue sur)an la pro0lem5ticas del DIP* . esto es: el reconocimiento de los derechos de los e&tran)eros. Aasta antes de los romanos los e&tran)eros eran privados completamente de derechos. 3ran considerados cosas . sin derechos/ as- no se produc-an las pro0lem5ticas del tr5fico e&terno. 3sto %ue ahora se ve tan le)ano/ no de0emos olvidar %ue incluso en la dictaci4n del CC chileno/ Andrs ?ello fue vanguardista al declarar la igualad de derechos entre nacionales e&tran)eros. Curiosamente/ no se desarroll4 la disciplina como tal por parte de los romanos/ no o0stante sa0emos %ue llegaron a un gran nivel de desarrollo en derecho privado. 3sto principalmente por%ue inicialmente en *oma los ciudadanos romanos eran regidos por un derecho . los no romanos por otro. 3l ius civile para los ciudadanos . el ius gentium para los e&tran)eros. Pero am0os emana0an de la misma so0eran-a entonces no era tcnicamente una pluralidad de ordenamientos )ur-dicos. 3s el mismo so0erano el %ue dicta las normas %ue de0en regir a am0os su)etos. M5s adelante s- algo se ve por%ue stas le.es peregrinas %ue eran las %ue reg-an a los e&tran)eros solamente regulan determinadas materias. (os romanos reconocen rigor . aplicaci4n a determinadas le.es de los pue0los e&tran)eros/ los 05r0aros. Incluso designan un pretor para %ue apli%ue dichas normas/ el pretor peregrino. A%unos topamos con una situaci4n similar a la del DIP* ho. en d-a. Vemos a un )ue= +pretor, %ue de0e aplicar dos tipos de le.es a distintos su)etos. Pero esto no dura mucho .a %ue en *oma luego se hace e&tensivo la aplicaci4n del derecho civil a todo/ con la CP* de Carraca +', con la %ue se uniforma todo. Con la ca-da del imperio romano . el florecimiento de los pue0los 05r0aros .a el panorama cam0ia completamente. (os pue0los 05r0aros ten-an un 9sistema personalista: +o e&traterritorial, del derecho/ %ue es a%uel en %ue las normas siguen a la persona donde %uiera %ue se encuentre. 3ste sistema se opone a un 9sistema territorialista:. >ste era el sistema propio de los pue0los 05r0aros/ lo %ue se podr5 ver %ue provoca varias comple)idades/ .a %ue un determinado )ue= u0icado en un territorio de0e aplicar m2ltiples le.es. 3sto va variando/ este sistema personalista/ hacia comien=os de la edad media con la instauraci4n del sistema feudal +s. V,/ . se da paso a un sistema territorialista. 3l personal-simo sigue e&istiendo/ . vemos la coe&istencia de dos sistemas opuestos. Vemos as- %ue surgen una infinidad de complicaciones en las relaciones/ especialmente en las relaciones de comercio . de familia.
De este modo/ nos situamos en una poca %ue va desde el s. V hasta el s. E en %ue vemos %ue no ha. una soluci4n cient-fica aportada para resolver este pro0lema/ principalmente por el hecho de %ue los feudos son mu. cerrados as- casi no lo ven como una necesidad el hecho de no tener soluciones a dichos pro0lemas. Pero entrado el s. EII la situaci4n cam0ia por el surgimiento de ciudades de mucha actividad comercial/ radicada especialmente en Italia/ lo conocido principalmente por 9ciudades estado:. >stas ciudades se dan en un conte&to 0astante interesante/ .a %ue all- ha0-a un derecho com2n %ue era el derecho romano +u0icados dentro del <acro Imperio *omano Fermano,/ peor )unto con ese derecho com2n coe&isten los derechos de cada ciudad/ denominado 9estatuto:. Cada cuidada tiene su estatuto propio %ue rige algunas materias . el derecho com2n rige otras. (o anterior generar5 conflictos entre estatutos normativos o legislaciones. Conflictos entre los estatutos . las distintas ciudades . conflictos entre cada estatuto . el derecho com2n o derecho romano. 3s importante considerar el conflicto %ue se genera por el tr5fico comercial. Vemos %ue uno de los primeros pro0lemas %ue surgen es la capacidad de e)ercicio/ en casos %ue un comerciante es capa= seg2n un estatuto pero en otro territorio con otro estatuto/ .a no es capa=. $C4mo resolver esos pro0lemas' Vemos %ue surge a necesidad/ . recin a mediados del s. EIII/ de enfrentar esta pro0lem5tica de un modo cient-fico/ as- surge lo %ue se considera la primera manifestaci4n del DIP*. <urgen las denominadas 'escuelas estatutarias(. >stas escuelas %ue intentan solucionar los pro0lemas entre los estatutos son un con)unto de teor-as . se dan desde el s. EIII apro&imadamente . hasta el s. EVIII. 3n esta materia de0emos identificar dos tem5ticas: - Identificar las escuelas estatutarias/ a travs de la respuesta de dos preguntas: - $De0e aplicarse la le. e&traterritorialmente' 3sta escuela/ $Acepta la e&traterritorialidad de la le.' <i la le. se aplica de modo estrictamente territorial/el 5m0ito de soluci4n %ue puede aportar el DIP* es casi nulo. 3n cam0io/ otros responder5n afirmativamente. - (a segunda pregunta supone responder afirmativamente la primera pregunta/ . ahora nos preguntamos: $Cu5ndo tendr %ue aceptar %ue en mi territorio se acepte una le. e&tran)era' (as escuelas se suceden una a la otra/ lo %ue implica %ue partiremos por la m5s antigua. 3scuela estatutaria italiana. *eci0en el nom0re de escuela italiana por%ue nace en Italia/ a2n cuando no todos sus e&ponentes sean italianos. <urge esta escuela estatutaria italiana en el s. EIII. 3nfrentada ala pro0lem5tica de tener %ue regular los conflictos entre estatutos de distintas ciudades . entre los estatutos . el derecho romano/ lo %ue hace es 0uscar las soluciones en los te&tos romanos. Curioso por%ue los romanos no desarrollaron el DIP*/ pero los primeros en necesitar respuestas/ los italianos/ recurrieron a los te&tos cl5sicos. <e re interpretan los te&tos cl5sicos . van comentando dichas interpretaciones. Van glosando los te&tos. Por eso reci0en el nom0re de 9glosadores: . los posteriores en el tiempo 9post glosadores:. A%u- vemos a ?artolo de <asoferrato e&ponente de la escuela estatutaria italiana/ es un post glosador. $Gu soluciones proponen/ o cu5les soluciones creen encontrar en los te&tos romanos' A la pregunta respecto de la aplicaci4n o no de la aplicaci4n e&traterritorial de la le. responden a)ir*ativa*ente. <ostienen %ue/ en ciertas condiciones/ la le. de0e aplicarse e&traterritorialmente. Criterio %ue proponen para la aplicaci4n e&traterritorial: la )usticia. 3s decir/ proponen %ue frente a un pro0lema del tr5fico e&terno . ante varias
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instituciones posi0les/ ha. %ue aplicar a%uella %ue nos lleve a la soluci4n m5s )usta. <i esa es una le. e&tran)era/ pues entonces el )ue= est5 o0ligado a aplicarla. Obli+atoriedad de aplicaci!n de la le, e-tranjera. <egundas pregunta: $Gu derecho aplicamos a cada relaci4n )ur-dica' (os italianos utili=an un sistema denominado 9casu-stica o anal-tico:. ;o dan criterios generales/ sino %ue van relaci4n )ur-dica por relaci4n )ur-dica/ proponiendo cu5l es en cada caso el derecho %ue de0e aplicarse/ por%ue aporta la soluci4n m5s )usta. Afirmaron %ue en lo %ue es sustantivo o de fondo puede ha0er aplicaci4n e le. e&traterritorial/ pero en lo procedimental de0e aplicarse la le. interna o el estatuto interno. @tro e)emplo/ en materia de il-citos/ se sostuvo %ue se de0-a aplicar la le. del lugar en %ue se comet-a el delito. Vemos %ue en materia sucesoria/ ?artolo sostuvo %ue ha0-a %ue distinguir si es %ue la legislaci4n sucesoria se ocupa0a preferentemente de los 0ienes/ la le. %ue ha0-a %ue aplicar era la le. del lugar en %ue los 0ienes esta0an ocupados. <i el acento de la le. sucesoria esta0a en lo personal/ . no en los 0ienes/ entonces ha0-a %ue aplicar la le. personal del causante. Cuando aceptamos la aplicaci4n e&traterritorial de la le./ estamos aceptando %ue en algunas materias la le. siga la su)eto donde %uiera %ue se encuentre/ a esa le. %ue lo sigue donde %uiera %ue se encuentre la denominados 9le. personal:. 3l gran pro0lema %ue se ha planteado/ no resuelto por lo estatutarios/ es definir cu5l va a ser la le. personal de un su)eto/ %ue lo va a seguir donde %uiera %ue se encuentre. Vemos dos respuesta principales posi0les: la le. de la nacionalidad o la le. del domicilio. De lo dicho por lo estatutarios italianos ha. %ue rescatar: %ue aceptan la aplicaci4n e&traterritorial de la le.. <in em0argo/ se le puede criticar el car5cter anal-tico o casu-stica/ .a %ue al no dar criterios generales s4lo sirve para a0ordar las relaciones )ur-dicas %ue los propios estatutarios italianos identificaron. 3scuela estatutaria francesa. ;ace en 6rancia en el s. EV . se e&tiende hasta el s. EVI. 3n 6rancia el sistema feudal impera0a con mucha fuer=a/ de manera %ue una soluci4n como la %ue propusieron los estatutarios italianos/ no acomoda0a en 6rancia. (os italianos eran 0astante li0erales en la aplicaci4n e&traterritorial o personalista de la le.. 8 para un sistema mu. territorialista como el %ue e&ist-a en 6rancia/ eso no era acepta0le. De este modo/ la escuela estatutaria francesa surge como reacci4n a la escuela italiana. 3l principal e&ponente de esta escuela es ?ertrand DIArgentre. +"H"J-"HJ!,. >ste autor sostiene/ a diferencia de los italianos/ una f4rmula general. ;o hace un an5lisis casu-stica. >l dice %ue los estatutos +en el sentido de un con)unto de normas, se dividen en estatutos reales , estatutos personales. (os estatutos reales son de aplicaci4n e&clusivamente territorial/ mientras %ue los estatutos personales son de aplicaci4n e&traterritorial . siguen a la persona donde sea %ue se encuentren. *eales: territoriales K Personales: e&traterritoriales. (uego/ dice %ue la regla general es %ue los estatutos sean reales. 8 s4lo e&cepcionalmente son personales. Adem5s/ el sostiene %ue en stos casos e&cepcionales en %ue el estatuto es personal/ la aplicaci4n e&traterritorial es o0ligatoria. 3l encargado de determinar ello es el )ue=. <e le critica a la escuela estatutaria francesa del s. EV principalmente el ser demasiado simplista . reduccionista. 3sta clasificaci4n de los estatutos en reales o personales es mu. estrecha/ por%ue si uno e&amina las distintas
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normas/ %uedan varias %ue no ca0en en ninguna de las dos categor-as. Por e)emplo/ la forma de los actos/ las o0ligaciones o la sucesi4n/ no es tan claro si son reales o personales. Con todo/ se le reconoce %ue la regla general en las legislaciones es la territorialidad de la le.. 3scuela estatutaria holandesa. Bam0in llamada 9de la cortes-a internacional:/ o 9de la comitas gentium:. <urge en Aolanda en el s. EVII. Principales e&ponente: Pa0lo Vote . Au0ert. 3n sta poca en Aolanda e&ist-an tam0in ciudades pr4speras con un fuerte comercio pero ha0-a una noci4n de mucha autonom-a en cada estado/ estados mu. cerrados. De tal modo/ los holandeses toman la escuela estatutaria francesa . la e&treman/ es decir/ avan=an todav-a m5s hacia el territorialismo. 3ntonces/ postulan derechamente . por primera ve=/ %ue la le. es de aplicaci4n e&clusivamente territorial. (a so0eran-a estatal no tolera la aplicaci4n e un estatuto e&tran)ero. Como las necesidades pr5cticas a veces superan a la norma o concepci4n/ ste territorialismo e&tremo era impresenta0le/ principalmente por el fuerte comercio %ue ha0-a. As-/ desarrollan la noci4n de la 9cortes-a internacional:. (os holandeses dicen %ue mantienen el territorialismo como respuesta a la pro0lem5tica anali=ada/ pero en e)ercicio de la misma so0eran-a %ue )usticia el territorialismo el estado puede aceptar la aplicaci4n de una legislaci4n e&tran)era. 8 lo puede hacer 9por cortes-a internacional:/ de este modo/ es una aplicaci4n discrecional. <e le critica a los estatutarios holandeses fundamentalmente el ha0er introducido una noci4n como la 9cortes-a internacional: %ue no es )ur-dica . de)a entregada la decisi4n al capricho del so0erano. ;o de0emos olvidar %ue el DIP* nace para dar certe=a . %u certe=a puede dar una soluci4n 0asada en la discreci4n del so0erano. ;o o0stante esto/ se reconoce de todos modos el %ue ponen de relieve el car5cter nacional del DIP*. Ponen de relieve %ue cual%uier soluci4n al pro0lema del tr5fico e&terno/ finalmente depende de cada so0eran-a. 3scuela estatutaria francesa. >sta es la 2ltima escuela estatutaria. <. EVIII. 3s una versi4n me)orada de la escuela francesa del s. EV. (os franceses en el s. EVIII dividen los estatutos o clasifican los estatutos en tres categor-as: dicen %ue los estatutos pueden ser reales +0ienes,/ personales +personas, o mi&tos +son dudosos . no ca0en en los otros dos,. (o m5s importante es %ue los franceses del s. EVIII sostienen %ue la regla general es %ue los estatutos son personales. Ante la duda/ incluso/ de0iera preferirse incluir una materia dentro del estatuto personal/ es decir/ es una aplicaci4n e&traterritorial. 8 la ra=4n %ue ellos dan es %ue la persona es m5s importante %ue los 0ienes/ por lo tanto de0en ser o0)eto de una ma.or protecci4n/ . dicha ma.or protecci4n/ en su concepto/ se logra asegur5ndole la aplicaci4n de su le. personal donde %uiera %ue se encuentre. >sta es una noci4n 0astante cuestiona0le/ pero todav-a su0siste en las legislaciones. <e estima %ue mantener la legislaci4n rigiendo a una persona donde %uiera %ue se encuentre es una forma de protegerla/ pero ello no implica %ue necesariamente sea as-. <e protege a la persona a travs de una aplicaci4n e&traterritorial de la le.. .bril 2- 2013 Continuando con la evoluci4n hist4rica.
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3scuelas Modernas. Corresponden al s. EIE/ a diferencia de las estatutarias %ue se van sucediendo cronol4gicamente. ".- 3scuela Angloamericana. 3s una escuela %ue tiene origen en Inglaterra/ aun%ue luego por ra=ones o0vias se traspasa tam0in a U<A. Corresponde a una escuela marcadamente territorialista. 3s una escuela 0asada en la escuela holandesa/ tanto %ue se recurre a una noci4n similar. (os ingleses postularon %ue en cada territorio la 2nica o0ligaci4n se e&iste para el )ue= es aplicar la le. de ese territorio. (a o0ligaci4n del )ue= es aplicar estrictamente el derecho ingls. Como lo anterior presenta dificultades de -ndole pr5ctica/ principalmente en materia comercial . de familia/ se advierte %ue la aplicaci4n estricta de la territorialidad entra0a las relaciones )ur-dica se acepta s4lo e&cepcionalmente %ue el )ue= pueda aplicar derecho e&tran)ero por cortes-a. 9Comit. of ;ationes:. 3l autor Dice. se7ala %ue enfrentado a esta situaci4n/ para e&plicar la aplicaci4n del derecho e&tran)ero/ los ingleses ela0oran una teor-a llamada 9Beor-a de la Incorporaci4n del Derecho e&tran)ero:. >sta sostiene %ue cuando el )ue= ingls/ por cortes-a/ aplica derecho e&tran)ero/ lo %ue hace es incorporar ese derecho e&tran)ero al ordenamiento ingls +al nacional, . luego cuando lo aplica lo %ue est5 aplicando es derecho ingls. 3s una teor-a acomodaticia pero se de0e tener en cuenta. .- 3scuela Italiana. Bam0in denominada 93scuela Personalista: o 93scuela de Mancini: +por Pascuale Mancini/ el principal e&ponente,. Mancini postula la aplicaci4n/ como regla general/ de la le. personal del su)eto/ es decir/ su doctrina es fundamentalmente e&traterritorial/ lo contrario a la escuela angloamericana. Implica %ue al su)eto se le de0e aplicar su le. personal donde %uiera %ue se encuentre. 3sto se funda en la realidad italiana de la poca. <e le critica mucho a Mancini por%ue era una realidad colonialista e&pansionista. (os italianos sal-an mucho por el mundo . claramente un sistema personalista como ste acomoda0a mucho. (a tesis de Mancini %ue parece tan a0iertamente contraria al sistema territorialista angloamericano se de0e mirar con un poco cuidado .a %ue Mancini reconoce varias e&cepciones +%ue no desarrollaremos en la c5tedra,. Al final/ son tantas las e&cepciones %ue uno puede durar de %ue su regla general sea como general aplicaci4n la territorialidad. 6inalmente/ donde se aplica el sistema personalista no es en un espectro tan amplio.
3l principal pro0lema %ue se ve con la tesis propuesta por Mancini su0siste hasta la fecha . es determinare cu5l es esa le. personal %ue sigue a la persona donde %uiera %ue se encuentre. (a respuesta a esta pregunta gira en torno a dos posi0les legislaciones: la de la nacionalidad . la del domicilio del su)eto. Para Mancini la le. personal del su)eto es la de la nacionalidad. #.- 3scuela de +6ederico Carlos Von, <avign.. 3s la m5s importante de todas las escuelas/ no s4lo de las modernas/ .a %ue se encuentra en la 0ase del sistema actual vigente. <avign. desarrolla una tesis mu. interesante %ue sirve de 0ase al 9mtodo conflictual:/ %ue es el mtodo ma.oritariamente utili=ado por el DIP* para regular las relaciones del tr5fico e&terno. <on dos las situaciones %ue le interesan a <avign.:
- Primero/ )ustificar la aplicaci4n del derecho e&tran)ero. Para <avign. esta primera pregunta se responde con la o0ligatoriedad de aplicar derecho e&tran)ero en determinadas situaciones. 3l )ue= de0er5 aplicar derecho e&tran)ero en ciertas circunstancia o0ligatoriamente. 3l fundamento de sta o0ligatoriedad es %ue e&iste una comunidad )ur-dica internacional de tipo universal. >l se7ala %ue e&iste esta comunidad )ur-dica internacional 0asado en dos grande espirales: - 3l derecho romano/ %ue est5 en la 0ase de toda las legislaciones de sta comunidad. - 8 el fiscalismo. >stos dos pilares dan origen a una comunidad )ur-dica internacional. O <e le critica a <avign. %ue lo anteriormente se7alado no tiene fundamentos )ur-dicos. - <egundo/ cu5ndo aplicar el derecho e&tran)ero. (a verdad es %ue <avign. se hace una pregunta m5s amplia: $Cu5l es el derecho aplica0le a una relaci4n )ur-dica internacional' >sta es la gran pregunta %ue de0e responder el DIP*. Por definici4n la relaci4n )ur-dico internacional se vincula con varios territorios/ . por ende/ con varios ordenamiento )ur-dicos/ la pregunta es cu5l de ellos/ o si m5s de uno/ es llamado a reglamentar una determinada controversia. - <avign. sostiene %ue cada relaci4n )ur-dica tiene una sede o asiento/ %ue en definitiva implica %ue cada relaci4n )ur-dica tiene un territorio f-sico con el %ue se conecta ma.ormente. Biene un lugar donde podemos vincularla de manera material o f-sica. Como son relaciones del tr5fico e&terno/ o sea internacionales/ estas relaciones )ur-dica se conectan f-sicamente con varios territorios +e). (ugar de cele0raci4n del contrato est5 en Chile pero su cumplimiento en Italia,. - (o %ue postula <avign. es %ue la relaci4n )ur-dica tiene un lugar natural de asiento. Aun%ue sean varios los territorios con los %ue se vincule/ ha. uno %ue constitu.e su asiento natural. 3se ser5 el territorio con el %ue esa relaci4n )ur-dica se encuentre ma.ormente vinculado o se vincule de manera m5s estrecha. >sta es una cuesti4n de hecho %ue se de0er5 anali=ar caso a caso. - (uego <avign. hace un an5lisis casu-stica de diferentes relaciones )ur-dicas/ sin %uerer agotarlas claramente. As-/ se7ala %ue si se trata de un contrato/ si 0ien el contrato se vincula con el lugar de cele0raci4n o e)ecuci4n/ la sede o asiento natural es el lugar de e)ecuci4n. <avign. se7ala %ue el lugar de cele0raci4n puede ser circunstancial/ en cam0io/ el lugar de e)ecuci4n de las o0ligaciones de se contrato .a no es algo circunstancial. - 3n el caso de la sucesi4n/ al igual %ue ?artolo/ <avign. considera %ue el v-nculo m5s estrecho se presenta con el 2ltimo domicilio del causante al fallecer. De este modo/ a partir de esta primera idea fundamental <avign. dice %ue el DIP* lo %ue tiene %ue hacer es u0icar/ tcnicamente 9locali=ar: cada relaci4n )ur-dica/ es decir/ encontrar su asiento o sede natural/ con %u territorio se vincula de forma m5s estrecha. Una ve= locali=ada/ la respuesta viene f5cil/ el derecho de esa legislaci4n vigente en el territorio de la sede o asiento es el %ue de0e regir. $Por%u es ese el derecho palpa0le' <avign. dice %ue si ese es el territorio con le %ue se encuentra m5s estrechamente vinculada la relaci4n )ur-dica/ ese derecho es m5s apto o adecuado para regir la relaci4n )ur-dica. (a idea anterior es mu. importante .a %ue el 9mtodo conflictual: se vincula con lo anteriormente se7alado. 3l mtodo conflictual lo %ue hace es locali=ar las relaciones )ur-dicas.
3scuela de la Aa0ana o de Antonio <5nche= de ?ustamante. 3sta escuela corresponde al desarrollo de ste )urista cu0ano. Cuando se da lugar a la apro0aci4n del C4digo de DIP* se entra en ciertas contradicciones . aporta poco a la soluci4n de conflictos. ?ustamante considera %ue ha. estatutos de aplicaci4n personal . estatutos de aplicaci4n territorial. (os primeros/ tienen eficacia e&traterritorial. (os segundos/ son de eficacia real/ estrictamente aplica0les dentro del territorio. (uego/ <5nche= de ?ustamante intenta incluir en uno . otro estatuto las materias %ue a el le parece de0en formar parte de cada uno de stos grupos. All- empie=an los pro0lemas por%ue ?ustamante confunde de alguna manera el 5m0ito de aplicaci4n del DIP*/ .a %ue inclu.e/ por e)emplo/ dentro del estatuto territorial/ materias como las de las normas penales/ %ue efectivamente tienen eficacia territorial pero no son derecho privado. De0e por lo menos sorprendernos %ue si estudiamos derecho privados/ se inclu.a una %ue es propia del derecho p20lico/ como el derecho penal. Pero el pro0lema ma.or se plantea cuando ?ustamante de0e resolver cu5l es la le. personal. Cu5l es el estatuto %ue de0e seguir a las personas donde sea %ue se encuentren/ cuando estemos frente a una legislaci4n de eficacia personal. 8 all-/ en teor-a pro lo menos/ ?ustamante adopt4 la escuela de Mancini/ a personalista. Pero ello se ve en su desarrollo te4rico/ pero luego a0andona ste personalismo . se %ueda m5s 0ien con <avign.. As-/ en su desarrollo te4rico var-a/ . ello %ueda 0astante claro . refle)ado cuando se de0e plasmar en el C4digo de ?ustamante. 3l punto dif-cil de resolver/ %ue podr-a esta escuela ha0er resuelto en el c4digo/ lo elude %ue es afirmar la aplicaci4n e la le. personal pero no la determinaci4n de cu5l le. se de0e aplicar/ .a %ue el c4digo se7ala %ue se aplicar5 la le. de la nacionalidad o del domicilio seg2n lo %ue se7ale cada legislaci4n. >sta es una de as ra=ones por las cuales el profesor cree %ue tiene poco peso. Berminamos la evoluci4n hist4rica. $ontenido del DIP&. <e proceder5 a hacer una aclaraci4n para no confundir la samarias de estudio/ por%ue ocurre %ue en el desarrollo de la disciplina es posi0le distinguir tres concepciones en torno al contenido. (a pregunta es: $Gu de0e formar parte de la disciplina/ %u materias' 3sto es una pregunta 0astante pedag4gica/ no del derecho positivo. ;o nos referimos a %u materias est5n regulaciones. ".- Concepci4n *estringida. <e7ala %ue el 2nico contenido %ue de0e incluirse en una disciplina de DIP* es el derecho aplica0le. >sta es la 2nica materia propia: la cuesti4n del derecho aplica0le. Gu legislaci4n de0e regir una determinada relaci4n )ur-dica del tr5fico e&terno. .- Concepci4n o posici4n intermedia. Parte de la 0ase del derecho aplica0le/ pero adem5s se la agrega el derecho procesal internacional. 6undamentalmente/ dos materias %ue vamos a anali=ar: la )urisdicci4n internacional . el reconocimiento de sentencias e&tran)eras. (a )urisdicci4n internacional pretende determinar %u tri0unales tienen competencia para conocer cuestiones del tr5fico e&terno. *especto al reconocimiento de sentencias e&tran)era se anali=a 0a)o %u condiciones o circunstancias se puede e)ecutar una sentencia dictada por un tri0unal e&tran)ero. 3sta posici4n intermedia surge fundamentalmente en los sistemas del common laP/ por%ue all- la determinaci4n del )ue= o del tri0unal es 0astante m5s relevante %ue para nosotros/ toda ve= %ue implica creaci4n de derecho. Para ello no es una cuesti4n puramente ad)etiva o procedimental/ sino %ue tam0in sustantiva.
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- 3n Chile como es un sistema tan legalista/ stas dos tem5ticas se de0er-an ver en derecho procesal/ pero se ve en DIP*. #.- Concepci4n amplia del DIP*. Inclu.e a las dos anteriores/ el derecho aplica0le . el derecho procesal internacional/ pero %ue agrega el estudio de otras materias entre las cuales se encuentran fundamentalmente: el derecho de e&tran)er-a/ es decir las condiciones 0a)o las cuales los e&tran)eros pueden ingresar . permanecer en el pa-s/ sus derechos . o0ligaciones. Adem5s/ el estudio de la nacionalidad. - <i se anali=a el tratado de Diego Fu=m5n (atorre +Manual de DIP*, inclu.en largos ac5pites para desarrollar le derecho de e&tran)er-a . nacionalidad. - 3n un conte&to en %ue la e&tran)er-a es un presupuesto importante para el desarrollo del DIP*/ vemos %ue es relevante su inclusi4n en el estudio de esta rama del derecho/ por ello es %ue se inclu.e. Ao. en d-a/ en %ue .a nadie podr-a poner en tela de )uicio el hecho de %ue los e&tran)eros tienen iguales derechos %ue los nacionales/ sta materia %ued4 en su 5m0ito propio/ %ue es el derecho ADM. 8 la nacionalidad/ vemos %ue tiene relevancia .a %ue es una forma de locali=ar las relaciones )ur-dica/ pero m5s all5 de eso/ corresponde su estudio al derecho p20lico/ . actualmente est5 fuera de nuestro 5m0ito de estudio. uentes del DIP& chileno. 3l sistema de fuentes del DIP* en Chile tiene dos caracter-sticas particulares: - 3n primer lugar/ la escase= de fuentes. Aa. pocas normas de DIP* en Chile. Vemos una carencia de normas de DIP* generales. Aa. varias de DIP* especial/ normas aplica0les a situaciones )ur-dicas concretas. - 3n segundo lugar/ ha. muchas dispersi4n normativa. 3s decir/ las normas est5n en muchos te&tos legales/ no est5n agrupadas. 3n el sistema de fuentes chileno ha. %ue hacer una distinci4n 05sica seg2n el origen de las normas: - 6uentes de origen nacional. <i su nacimiento se da en el plano interno. Vemos as-: el CC/ el CComercio/ el CPC/ la (MC/ la (e. so0re Ar0itra)e Comercial Internacional. - 6uentes de origen internacional . <i su nacimiento se da en el plano internacional. Vemos: el C4digo de Derecho Internacional Privado +C4digo de ?ustamante, +ste fue apro0ado en el conte&to de una convenci4n interamericana/ se suscri0e una convenci4n %ue tiene por o0)eto apro0ar ste c4digo,. De0emos diferenciar: tratados o convenciones internacionales /ue contienen nor*as de con)licto +no regulan la relaci4n del tr5fico e&terno/ sino %ue designan una legislaci4n donde el )ue= de0e encontrar la soluci4n de fondo,/ vemos %ue ha. una convenci4n interamericana so0re normas de conflicto en materia de adopci4n/ por e)emplo. Cuando la convenci4n se lama 9convenci4n sor0e normas de conflicto o so0re conflictos de le.es: de0emos concluir %ue dicha convenci4n contiene normas de conflicto/ es decir/ los estados se pusieron de acuerdo para adoptar la mismas normas de conflicto. Pro otro lado/ diferenciamos tratados o convenciones internacionales /ue contienen nor*as *ateriales. >stas convenciones reglamentan la situaci4n/ no me derivan a una legislaci4n en concreto. ;os encontraremos con convenciones internacionales como la Convenci4n de Viena de "JN! so0re Compraventa Internacional de Mercader-as.
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- 3n el conte&to de las fuentes internacionales/ veremos un grupo de instrumentos respecto de los cuales se discute si son fuentes o no. (a discusi4n %ue e&iste es si son fuentes o no/ como recopilaciones de usos hechas por organismos privados/ %ue tienen tal grado de aplicaci4n e importancia %ue ha llevado a plantearse si sean realmente fuentes en el sentido propio de fuente formal. 3l pro0lema de ellos es %ue no emanan de una so0eran-a estatal/ as- todav-a se discute . se cuestiona por algunos su car5cter de fuente.
.bril 0- 2013 Dentro del sistema de fuente del DIP* encontramos: - *eglas %ue no pueden ser consideradas como reglas/ sino %ue son usos . ;os referimos a pr5cticas ri0eteadas entre los su)etos %ue intervienen en relaciones )ur-dicas del tr5fico e&terno. >stos usos ser5n principalmente pr5cticas %ue llevan a ca0o los comerciantes internacionales. - 3n un 5rea de mucha agilidad . cam0io en a manera de llevar a ca0o las relaciones )ur-dicas/ sea en la compraventa o en el transporte/ si ha. una caracter-stica %ue resaltar es la permanente innovaci4n o cam0io de la manera en %ue los operadores se relacionan. - 3sto genera un 9uso: %ue no se identifica con una costum0re/ .a %ue veremos %ue est5 ausente la opini4n iuris. <on simplemente re%uerimientos del tr5fico o del negocio . ello tiene mucha m5s importancia . resulta m5s vinculante %ue la relaci4n )ur-dica/ por%ue sin o lo hago as- . so. ine&perto/ finalmente resulto e&cluido por el tr5fico. ;o llega a ser costum0re pero en la pr5ctica tiene un valor mu. importante. - Principios generales. >stos no son necesariamente deducidos de otras fuentes formales +%ue es lo propio de las fuentes formales,/ sino %ue en materia de comercio internacional se deducen de los usos al mismo tiempo. - *eglas. Vemos tam0in reglas al modo de una norma )ur-dica/ conce0ida . redactada en los mismos trminos/ pero stas son de creaci4n privada. <on reglas creadas por una entidad privada internacional/ as- el producto no tiene el car5cter de le. interna ni de tratado internacional. De este modo/ nos encontramos con algunos instrumentos de mucha importancia como son los I"$O1%&M2 +trminos Comerciales Internacionales,. >sto es una recopilaci4n privada de trminos utili=ados en el comercio internacional/ particularmente en la compraventa entre los operadores )ur-dicos. Por e)emplo/ el trmino 9e&PorQ: +3ER,/ ste trmino lo acu74 el propio tr5fico internacional. Vemos tam0in la C5mara de Comercio Internacional +CCI,/ es un organismo privado comercial %ue cuenta con especialistas de alto nivel. 3llos crearon los I;C@B3*M<. Dentro del tr5fico comercial tam0in nos encontramos con otro tra0a)o de recopilaci4n privada llamado los Principio de 3"ID&OI14 so0re contrataci4n comercial internacional. 3s una entidad en %ue tra0a)an distinto especialistas de los estados/ pero no representantes de ellos. 3ntre otros tra0a)os reali=4 una recopilaci4n de normas. 3n realidad/ no contiene principios generales 2nicamente sino %ue tam0in contiene reglas en materia de compraventa internacional.
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(a pregunta %ue surge ante esto es: $De0emos considerarlas como fuentes' (a primera respuesta para nuestra concepci4n es %ue no. (a fuente formal del derecho de0e arrancar su o0ligatoriedad de una so0eran-a estatal/ .a sea de una fuente interna o de un tratado de derecho internacional p20lico. <in em0argo/ aparecen dos v-as a travs de las cuales sta diversidad de instrumentos . reglas empie=an a aparecer de un modo mu. frecuente . mu. relevante %ue es la contrataci4n internacional/ especialmente la comercial. (a primera v-a es por el propio uso %ue hacen las propias partes/ ellas incorporan stas reglas o usos . por lo tanto en dicho caso no ha. ninguna duda de %ue su o0ligatoriedad arranca del hecho de %ue las partes lo incorporaron. (a segunda v-a/ vemos %ue incluso cuando no ha. una incorporaci4n pro las partes de los trminos/ comien=a a aceptarse %ue stos usos . reglas . principios tengan fuer=a vinculante/ %ue la tengan principalmente por tratarse de principios generales del derecho/ pero .a no considerados como los %ue fi)a el U;ID*@IB u oros organismos privados/ sino %ue emanan del con)unto de ordenamiento )ur-dicos %ue rigen a nivel mundial. (a aplicaci4n viene principalmente por los tri0unales ar0itrales/ %ue han sido proclives a recurrir a stos instrumentos como fuente. Incluso/ veremos %ue las legislaciones comien=an tam0in a hacer referencia a ellos . ordenan al )ue= hacer uso del tr5fico. Boda sta diversidad de reglas %ue pueden o no ser consideradas como fuentes/ se englo0a 0a)o la denominaci4n de 'le- *ercatoria(4 como un derecho del mercado internacional. Dicha denominaci4n se refiere al con)unto diverso de instrumentos/ reglas . principios respecto de los cuales se genera sta discusi4n de car5cter de fuente. Indicaciones so0re el C4digo de ?ustamante: lo vemos dentro de las fuentes de origen internacional. 3l origen del CDIP* se remonta a comien=os del s. EE cuando el )urista cu0ano Antonio <5nche= de ?ustamante/ privadamente/ comien=a a desarrollar o ela0orar un c4digo o pro.ecto de c4digo. 3ntonces/ cuando los estados americanos se re2nen en una conferencia interamericana en (a Aa0ana/ en la VI Conferencia Interamericana de (a Aa0ana en el a7o "J N/ uno de sus o0)etivos principales es someter a la apro0aci4n de las diferencias el c4digo/ ela0orado por Antonio <5nche= de ?ustamante. - 3n dicha conferencia los estados discuten . resuelven suscri0ir una Convenci4n Interamericana %ue tenga por o0)eto la apro0aci4n del c4digo. 3n "J N la gran ma.or-a de los estados americanos +se resta de suscri0irlo U<A, suscri0e la convenci4n. - Al suscri0irse la convenci4n %ue tiene como o0)eto el c4digo/ varios estados formulan reservas. <i se permit-an las reservas en la Convenci4n de (a Aa0ana/ la e&igencia fe %ue dicha reserva se refiriera a materias espec-ficas/ en particular. Dentro de los %ue formulan reservas estuvo Chile/ . formul4 una reserva general %ue se opone a la e&igencia inicial. Dicha reserva se plantea so0re la 0ase de un grueso error/ primero se7ala %ue el c4digo pretende regir relaciones entre lo estados de Amrica/ siendo %ue pretende regir relaciones entre particulares. - 3sta reserva formulada de esta forma/ da lugar a otra reserva %ue se formula cuando el Congreso ratifica el c4digo. (a reserva se7ala %ue las normas del c4digo de derecho internacional privado no tendr5n aplicaci4n cuando e&ista contradicci4n entre ellas . la legislaci4n chilena/ actual o futura. 3sta reserva es contradictoria con la convenci4n de (a Aa0ana por%ue es genrica. Adem5s/ en segundo lugar/ va contra el derecho de los tratados. Uno puede entender %ue Chile ha.a dicho %ue en caso de contradicci4n entre el CDIP* . la legislaci4n chilena vigente/ prevale=ca sta 2ltima. <in em0argo/ cuando la reserva agrega %ue tampoco se aplicar5 el c4digo cuando e&ista contradicci4n con la legislaci4n chilena futura/ est5 permitiendo %ue una norma del c4digo %ue ho. d-a se aplica por no ha0er contradicci4n con normas chilenas/ en el futuro de)e de
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aplicarse por ha0erse dictado una norma contradictoria. 3llo implica de)ar sin efecto un tratado/ por lo menos parcialmente/ por una decisi4n unilateral de un estado asignatario. - Bodo lo anterior le resta mucha importancia la c4digo/ .a %ue s4lo le reconoce aplicaci4n efectiva en a%uellas materias en %ue en el derecho chileno no ha.a norma. +An5lisis de la estructura del c4digo,. .n5lisis del M6todo $on)lictual. 6rente a lo %ue es la tare del DIP*/ reglamentar las relaciones )ur-dicas del tr5fico e&terno/ ha. varias tcnicas posi0les %ue utili=ar/ varias tcnicas de reglamentaci4n. Aa. varias formas de reglamentarlo/ pero la m5s e&tendida/ desde <avign. en adelante/ es la tcnica de reglamentaci4n conocida como el 9mtodo conflictual:/ pero no es la 2nica. Aa. otra %ue es conocida como 9el derecho uniforme:/ es una tcnica 0astante m5s perfecta pero m5s dif-cil de aplicar %ue consiste en uniformar u homogenei=ar las normas materiales de los distintos estados %ue regulan las relaciones privadas. 3l mtodo conflictual se 0asa en la 9norma de conflicto:. Por lo tanto/ para entenderlo de0emos estudiar la norma de conflicto. ;orma de Conflicto. >sta es una norma )ur-dica del derecho interno de cada estado %ue tiene una estructura similar/ pero no idntica/ a la de toda norma )ur-dica %ue conocemos. ;os vamos a encontrar con una estructura compuesta de un supuesto. 3n segundo lugar/ de una consecuencia )ur-dica. 3l supuesto de la norma )ur-dica %ue se conoce hasta ahora cosiste en hechos. 3l supuesto de la norma de conflicto es una categor-a )ur-dica/ o un concepto )ur-dico. As-/ por e)emplo/ si nosotros tomamos como paradigma de norma de conflicto el Art. JHH del CC nos encontramos con %ue all- el supuesto es la sucesi4n. (a muerte de la persona es el hecho/ pero la sucesi4n es un supuesto. @tro e)emplo: si tomamos el Art. "L CC/ nos encontramos con %ue el supuesto de esa norma de conflicto son los 0ienes. <i tomamos el Art. N! de la le. "J.DMM (MC nos encontramos con el supuesto es el matrimonio/ o los re%uisitos de forma . fondo del matrimonio. As-/ si 0ien en la norma de conflicto encontramos como primer elemento de su estructura el supuesto/ ste no es un hecho. 3n el caso de la norma )ur-dica la consecuencia es 0ien particular/ por%ue es una prescripci4n dirigida al )ue=/ . %ue le ordena aplicar una determinada legislaci4n. Conlleva la determinaci4n el derecho aplica0le a la controversia %ue el )ue= de0e resolver . %ue se ha producido por una relaci4n )ur-dica internacional. 3ntonces/ el )ue= %ue de0e resolver so0re la valide= o nulidad del matrimonio/ se identifica el supuesto en la norma de conflicto/ es un matrimonio . se de0e aplicar Art. N! de (MC/ . al aplicarla/ la le. dice %ue se de0e aplicar el derecho del lugar en %ue el matrimonio de cele0r4. As-/ el )ue= est5 obli+ado a aplicar esa le+islaci!n , no otra. <i el )ue= no aplica el derecho %ue la norma de conflicto le manda/ est5 infringiendo la le.. Adem5s de los dos elementos - supuesto . consecuencia - en la norma de conflicto ha. otro elemento %ue la caracteri=a como tal. Dicho elemento presente en toda norma de conflicto es el llamado 9factor o circunstancia de cone&i4n:.
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6actor de Cone&i4n. 3s uno de los elementos e&tran)eros presentes en la relaci4n )ur-dica/ escogido por el legislador/ e incorporado en la norma de conflicto como criterio locali=ador. (o primero %ue de0emos tener presente es %ue como estamos en a regulaci4n de las relacione )ur-dica internacionales nosotros nos vamos a encontrar en una dimensi4n f5ctica o de los hechos/ con relaciones )ur-dicas reales internacionales. Podemos encontrar con un matrimonio cele0rado en el e&tran)ero o un contrato cele0rado en Chile a e)ecutarse en el e&tran)ero/ etc. Por otro lado/ de0emos identificar en una dimensi4n normativa/ .a no en el mundo de los hechos/ la norma de conflicto anali=ada. 3s indispensa0le distinguir entre los planos f5cticos . )ur-dicos. Cuando en el concepto dice %ue el factor de cone&i4n es uno de los elementos e&tran)eros presentes en la relaci4n )ur-dica internacional/ %ueremos decir %ue dicho elemento e&tran)ero est5 primero en el plano f5ctico. (as relaciones )ur-dicas internacionales tienen/ por definici4n/ uno o varios elementos e&tran)eros +elemento de la estructura de la relaci4n )ur-dica %ue se relaciona con un territorio de un estado distinto al de los otros elementos,. Por e)emplo/ en el matrimonio podr-amos identificar como elemento e&tran)ero la nacionalidad. 3l legislador escoge uno de los elementos e&tran)eros %ue va a determinar la sede de la relaci4n )ur-dica. 3l criterio para escoger/ seg2n <avign./ es el %ue se relaciona m5s estrechamente. 3l legislador incorpora un factor de cone&i4n . lo transforma en el criterio locali=ador de la relaci4n )ur-dica/ con ello se tiene resuelto el tema de la legislaci4n aplica0le. 3l factor de cone&i4n s4lo puede ser modificado por el legislador.
Clasificaciones de los 6actores de Cone&i4n: - +I, Primera clasificaci4n. <eg2n si se le concede o no fle&i0ilidad al )ue= para determinar el derecho aplica0le. - 6actores de cone&i4n cerrados . ;o le da ninguna fle&i0ilidad al )ue=/ designa el derecho aplica0le de modo anticipado de manera a0soluta. 3llo sin ning2n margen para el )ue= de considerar determinadas circunstancias. 3)emplo: cual%uier norma de conflicto chilena/ .a %ue nosotros no tenemos factores de cone&i4n a0iertos. Matrimonio: se regir5 por la le. del lugar de cele0raci4n. - 6actores de cone&i4n a0iertos. <e le concede o reconoce al )ue= un grado de fle&i0ilidad para determinar el derecho aplica0le. <e le entrega al )ue= una interesante la0or de ponderaci4n de diversas circunstancias para locali=ar las relaciones )ur-dicas. As-/ por e)emplo/ un factor de cone&i4n a0ierto %ue refle)a lo anterior es uno %ue e&iste en materia de contrato en 3uropa/ los Convenio de *oma/ en materia de contrataci4n. <e e&presa as-: 9el factor de cone&i4n se determina por los v-nculos m5s
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estrechos:. 3l supuesto de dicha norma de conflicto es el contrato/ . el derecho aplica0le al contrato lo determinar5 el )ue= anali=ando la legislaci4n con la cual el contrato tenga los v-nculos m5s estrechos. .bril 7- 2013 - +II, <egunda clasificaci4n: - 6actores de cone&i4n f5cticos: consisten en hechos o en realidades f5cticas. 8a sea el lugar de cele0raci4n del contrato/ o el lugar de u0icaci4n de un 0ien/ son por e)emplo factores de cone&i4n f5cticos. - 6actores de cone&i4n )ur-dicos: consisten en conceptos o categor-as )ur-dicas. Por e)emplo/ el 2ltimo domicilio del causante/ el concepto )ur-dico es el 9domicilio:. @ la 9nacionalidad: del su)eto. ;os permite advertir %ue cuando los factores de cone&i4n son )ur-dicos/ se nos puede presentar un pro0lema adicional al mtodo conflictual: ste es el del a cali)icaci!n del )actor de cone-i!n. ;osotros veremos en las pr4&imas clases el pro0lema de la calificaci4n en general de la norma de conflicto. <i el factor de cone&i4n consiste en el domicilio/ por e)emplo/ es posi0le %ue nos encontremos con diversos conceptos acerca del domicilio/ .a %ue como no es un hecho . es un concepto )ur-dico/ pueden ha0er cuantos conceptos como legislaciones ha.a.
- +III, Bercera clasificaci4n/ seg2n si el elemento e&tran)ero presente en la relaci4n )ur-dica/ . %ue corresponde al factor de cone&i4n puede variar o no durante el curso de la relaci4n )ur-dica: - 6actores de cone&i4n muta0les . Distinguimos la dimensi4n normativa . la dimensi4n f5ctica. 3n la dimensi4n normativa u0icamos la norma de conflicto . en la dimensi4n f5ctica u0icamos la relaci4n )ur-dica en concreto/ . all- es donde est5 el elemento e&tran)ero. Vemos %ue el legislador toma uno de los elementos e&tran)eros de la relaci4n )ur-dica . lo lleva a la dimensi4n )ur-dica al convertirlo en factor de cone&i4n. <i el factor de cone&i4n es muta0le/ %uiere decir %ue el elemento e&tran)ero %ue se corresponde con el factor de cone&i4n puede variar durante el curso de la relaci4n )ur-dica. Por e)emplo/ un factor de cone&i4n muta0le es la nacionalidad o el domicilio/ o el lugar de u0icaci4n de un 0ien mue0le. Vemos as- %ue el factor de cone&i4n no cam0ia durante el curso de la relaci4n )ur-dica/ vemos %ue cuando el factor es muta0le lo %ue realmente puede cam0iar no es el factor de cone&i4n/ sino %ue uno de los elementos e&tran)eros de la relaci4n )ur-dica. Pero no cual%uiera/ sino %ue ese elemento e&tran)ero %ue corresponde al factor de cone&i4n/ . es cam0io depender5 de la voluntad legislativa/ es decir/ depender5 del cam0io o no de la norma. - 6actores de cone&i4n inmuta0les: ste no var-a nunca en la dimensi4n f5ctica/ aun%ue s- podr-a cam0iar en la dimensi4n normativa .a %ue depender5 de un cam0io de legislaci4n. Por e)emplo/ el lugar de cele0raci4n del contrato no va a variar/ tampoco cam0iar5 el 2ltimo domicilio del causante. - +IV, Cuarta clasificaci4n/ seg2n si la norma de conflicto utili=a un solo factor de cone&i4n o varios:
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- 6actor de cone&i4n 2nicos: en el caos de Chile/ vemos por e)emplo %ue la sucesi4n se rige por el 2ltimo domicilio del causante. - 6actor de cone&i4n m2ltiple: pero vemos %ue tam0in puede tener varios/ dos o m5s. 3n dicho caso/ los factores de cone&i4n pueden ser alternativos +por e)emplo/ la o0ligaci4n alimenticia se regir5 por la le. del domicilio del alimentante o del alimentario/ seg2n cu5l sea el m5s 0eneficioso para el alimentario, o pueden ser acumulativos +e)emplo inventado: la nulidad del matrimonio se regir5 por la le. del lugar de cele0raci4n . por la le. del lugar del domicilio con.ugal,. 3n realidad/ sta clasificaci4n no es tanto de los factores de cone&i4n/ sino %ue m5s 0ien es una clasificaci4n de tipos de normas de conflicto/ pero tradicionalmente se ve como clasificaci4n del factor de cone&i4n. Concepto 9)ue= del foro:: vemos una relaci4n )ur-dica internacional de la %ue ha surgido una controversia. (a controversia se somete a conocimiento de un tri0unal . dicho tri0unal al %ue se somete a su conocimiento . decisi4n la controversia de tr5fico e&terno es el 9)ue= del foro:/ es el )ue= %ue conoce o %ue est5 conociendo de la controversia derivada del tr5fico e&terno. (o %ue interesa es no confundirlo con 9)ue= chileno: por%ue ello no es as-. >ste es un concepto relativo por%ue depender5 del )ue= %ue conoce la causa. Concepto 9le. del foro: o 9le& fori:: sta es la legislaci4n del estado al %ue pertenece el )ue= del foro. Por lo tanto/ el hecho de presentar o someter una controversia del tr5fico e&terno a un )ue=/ lo convierte en )ue= del foro . determina lo %ue es la le. del foro. <i ese )ue= es chileno/ la le& fori es la chilena/ peor si es un )ue= alem5n/ la le& fori ser5 la alemana. Concepto 9le& causae:: es la le. %ue se aplica a la relaci4n )ur-dica %ue en un caso no coincide con la le. del foro. Caso de alemanes %ue se casan en Alemania pero se %uieren divorciar en Chile/ all- se de0e aplicar la le. alemana/ . esa le. %ue se va a aplicar es la le& causae. Caracter-sticas del mtodo conflictual +o de la norma de conflicto,: De0emos advertir %ue muchas de las caracter-sticas son criticas/ %ue finalmente son puntos d0iles del mtodo conflictivo/ inmediatamente a ello la doctrina esta0lece ciertas formas de aminorar el aspecto negativo. - +", Car5cter indirecto. 3sto significa %ue la norma o el mtodo no aporta la soluci4n material/ no aporta la soluci4n de fondo al pro0lema del tr5fico e&terno de manera inmediata. ;o dan la soluci4n ni la regla. ;o dice cu5les son los re%uisitos del matrimonio o c4mo se distri0u.e la herencia/ por e)emplo/ sino %ue lo %ue hacen es indicarle al )ue= una legislaci4n/ sea la del foro o una e&tran)era/ donde de0e ir a 0uscar esa soluci4n material o de fondo. - De0emos recalcar %ue el DIP* conoce otras tcnicas de reglamentaci4n u otras tcnicas/ como el 9derecho uniforme material:. Vemos las *eglas de Compraventa Internacional %ue tiene normas materiales. - + , Car5cter general. Cr-tica. >sta caracter-stica siempre se vincula o identifica con el 9car5cter a0stracto:. (o m5s importante es identificar la generalidad/ .a %ue la a0stracci4n es una caracter-stica de toda norma )ur-dica. (a generalidad de la norma de conflicto se vincula con el supuesto de la misma. <e advierte %ue los supuestos de las normas de conflicto suelen ser mu. amplio/ es decir/ generales/ comprensivos de una gran cantidad de materias/ de relaciones )ur-dicas o de aspectos de las mismas/ en circunstancia %ue si uno compara la
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regulaci4n material del derecho interno/ en lugar de un supuesto tan general encontramos numerosos supuestos 0astante m5s espec-ficos. Por e)emplo/ supuesto de Art. JHH CC/ la sucesi4n. 3l supuesto es la sucesi4n/ . sta es un concepto )ur-dico %ue comprende much-simos conceptos/ es mu. amplio. Bodas las materias %ue comprende la sucesi4n/ %uedan comprendidas en dicho concepto para el DIP*. - (o anterior se critica por%ue se se7ala %ue impide dar soluciones id4neas a materias %ue son distintas entre s-. Por m5s %ue formen parte de una tem5tica general com2n como la sucesi4n/ pueden re%uerir de una soluci4n diferente. As-/ tal ve= para los legitimarios sea conveniente locali=ar la norma de conflicto/ por e)emplo/ seg2n la nacionalidad de los herederos/ . no una regla general del 2ltimo domicilio del causante. Con una locali=aci4n tan genrica/ se impide locali=ar m5s espec-ficamente . adecuada situaciones %ue re%uieran una soluci4n distinta. - (o anterior es cierto/ pero tam0in ha. una respuesta a sta cr-tica. Gui=5s un intento por defender la generalidad. (a respuesta es %ue la e&istencia de supuestos genricos . amplios permite asegurar una ma.or homogeneidad/ consistencia/ e%uili0rio o coordinaci4n entre relaciones )ur-dicas mu. vinculadas entre s-/ con un solo amplio supuesto. 3n la sucesi4n nos aseguramos %ue va a ser el mismo derecho aplica0le en todas dichas materias aseguradas. De lo contrario/ de aceptarse supuestos espec-ficos . as- m5s normas de conflicto/ nos podr-amos encontrar con muchos derechos aplica0les distintos en materias no vinculadas . ello podr-a generar conflictos . falta de coordinaci4n. - +#, ;eutralidad. Cr-tica. <e dice %ue la norma o el mtodo conflictual es neutro. 3sto consiste en %ue el mtodo conflictual al locali=ar/ es decir/ al determinar el derecho aplica0le/ prescinde del contenido material de la legislaci4n aplica0le. 3&presi4n 9material:: derecho material. As-/ de lo 2nico %ue se preocupa es indicar una legislaci4n como aplica0le/ cual%uiera sea su contenido/ a ciegas. Dicen %ue es un mtodo puramente geogr5fico/ a modo de cr-tica. - *espuesta: el pro0lema de sto es %ue es un pro0lema endmico/ .a %ue por e)emplo en el caso de la (MC/ por e)emplo/ vemos %ue se aplica el lugar de cele0raci4n del matrimonio/ . dicha legislaci4n puede ser cual%uiera de cual%uier estado del mundo en %ue se ha.a cele0rado el matrimonio. (a cr-tica es %ue se a0re la puerta a la aplicaci4n de una legislaci4n contraria a la del )ue= del foro/ ello viene con esta0lecer un mtodo neutro. - 3l car5cter neutro puede ser un pro0lema/ . uno grave/ pero .a veremos %ue ha. formas de atenuar esto. - +#, *igide=. <e dice %ue la norma de conflicto es r-gida. 3sto se vincula con el factor de cone&i4n. (a norma de conflicto es r-gida toda ve= %ue le impone al )ue= del foro un derecho como aplica0le/ sin permitirle locali=ar al )ue= 0asado en las circunstancias del caso concreto %ue lo lleven a concluir el ma.or v-nculo de la relaci4n )ur-dica en un territorio. 3sta rigide= es particularmente a0soluta cuando el factor de cone&i4n es cerrado/ adem5s/ en el caso chileno/ cuando es 2nico. - +D, Car5cter nacionali=ador de las relaciones )ur-dicas del tr5fico e&terno. De0emos vincularlo +o recordar, con %ue el punto de partida del DIP* es %ue al identificar una relaci4n )ur-dica como del tr5fico e&terno/ es decir/ con un elemento e&tran)ero/ la doctrina dice %ue dicha relaci4n )ur-dica es particular en relaci4n a la del tr5fico interno. De este modo/ no parece lo m5s adecuado aplicarle la misma legislaci4n prevista a las relaciones del tr5fico interno. De este modo/ las normas de conflicto esta0lecen un derecho a aplicar a las relaciones )ur-dicas del tr5fico e&terno/ . dicho derecho es el mismo %ue el del derecho interno. <e esta0lece la misma soluci4n prevista +donde sea, para dicha soluci4n. Volvemos al mismo punto de partida. Al final no ha. una legislaci4n especial/ s4lo normas %ue nos derivan a otras legislaciones internas.
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- (a principal consecuencia negativa de la cr-tica anterior es %ue no se toma en cuenta el car5cter internacional/ . no se da una soluci4n especial internacional. <oluciones a las cr-ticas anteriores: Vamos a distinguir entre dos tipos de soluciones: - <oluciones correctivas. Implican mantenerse en el mtodo conflictual/ sin a0andonarlo. - <oluciones sustitutivas. <e a0andona el mtodo conflictual/ .a no se opera con las normas de conflicto/ sino %ue con otra tcnica de reglamentaci4n. Aun%ue por cierto en dichos casos de soluciones sustitutivas la ma.or-a de las veces el a0andono del mtodo conflictual es s4lo parcial. Al car5cter indirecto no ha. soluci4n/ .a %ue claramente no es una cr-tica. @ podr-amos decir %ue s- ha. una soluci4n %ue ser-a esta0lecer un sistema directo/ pero claramente su comple)idad es enorme. ;i si %uiera es posi0le lograr %ue cada estado tenga una legislaci4n especial para las relaciones del tr5fico e&terno. *especto a la +eneralidad/ vemos %ue como soluci4n correctiva se da el esta0lecimiento de normas de conflicto con supuestos m5s espec-ficos. <ea %ue de una norma de conflicto genrica pasemos a varias . diversas normas de conflicto m5s espec-ficas +%ue ser-a lo m5s simple,/ o el esta0lecimiento de un solo supuesto o norma de conflicto pero con hip4tesis m2ltiples. Vemos un e)emplo mu. interesante en el derecho europeo/ a partir de tratado internacional e&iste una norma de conflicto aplica0le en casos de responsa0ilidad civil por accidentes de tr5nsito/ . el supuesto de la norma es mu. comple)o . se va poniendo en diferentes hip4tesis las cuales nos pueden llevar a derechos aplica0les distintos. (a norma hace distinci4n en ra=4n de varios elementos/ por e)emplo/ se7ala %ue si la nacionalidad de los involucrados en el accidentes es la misma/ el derecho aplica0le ser5 el de su nacionalidad/ sin importar donde fue el accidente/ peor en cam0io si tienen distinta nacionalidad/ . el domicilio es la mismo/ se aplica el derecho del lugar del domicilio. Vemos %ue el mtodo conflictual no es por definici4n general/ sino %ue admite posi0ilidades de introducir modificaciones para hacer las normas m5s espec-ficas. .bril 1#- 2013 *especto a la neutralidad/ vemos %ue cuando se dice %ue la norma es neutra/ lo %ue se sostiene es %ue al crearse la norma de conflicto por el legislador no se toma en cuenta el contenido de la legislaci4n %ue pueda llegar a aplicarse/ no se toma en cuenta el contenido del derecho material aplica0le/ pero eso sencillamente por%ue no es posi0le/ .a %ue al crear la norma las posi0ilidades de derechos materiales son la mismas %ue legislaciones e&istentes. <-/ ser-a un mtodo ciego. Para superar esta neutralidad se propone una soluci4n correctiva/ %ue consiste en utilizar las nor*as de con)licto *aterial*ente orientadas. >sta caracter-stica especial consiste en la incorporaci4n en la norma de conflicto de un elemento o criterio %ue e&i)a al )ue= del foro/ previo a aplicar el derecho aplica0le/ anali=ar . revisar el contenido del derecho material %ue pueda llegar a aplicar. 8 so0resal 0ase de esa revisi4n/ elegir cu5l es el derecho %ue de0e regir esa relaci4n )ur-dica. * 3)emplo: el derecho de alimentos se regir5 por el domicilio del alimentante o alimentario/ prefirindose a%uella %ue le recono=ca al alimentario ma.ores 0eneficios. 3l legislador elige un criterio de orientaci4n para el )ue= del foro/ un criterio de orientaci4n %ue se satisface necesariamente e&aminando la legislaci4n de fondo de/ normalmente/ varias legislaciones.
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De todas maneras/ stas normas materialmente orientadas no ponen a resguardo completamente los pro0lemas de la neutralidad/ por%ue de todos modos el )ue= va a tener %ue estar eligiendo entre una . otra legislaci4n/ generalmente lea %ue tenga ma.ores 0eneficios/ pero con la posi0ilidad real de %ue en dicha legislaci4n ha.an disposiciones %ue sean atentatorias con los principios 05sicos del ordenamiento del fondo. Vemos %ue la soluci4n no es total al pro0lema de la neutralidad. <iempre para atacar la neutralidad e&iste una soluci4n sustitutiva/ constituida por las 9le.es o normas de polic-a:/ %ue van a implicar una soluci4n sustitutiva a la neutralidad. <e entiende por le.es o normas de polic-a a%uellas normas del ordenamiento del foro de aplicaci4n necesaria/ %ue e&clu.en la posi0ilidad de aplicaci4n respecto de esas materias de un derecho e&tran)ero/ como consecuencia del mtodo conflictual. <e reconocen determinadas materias respecto de las cuales la legislaci4n interna de un estado %uiere mantener un resguardo ma.or/ por diferentes ra=ones/ desde la protecci4n a sus ciudadanos/ hasta ra=ones de pol-tica econ4mica. Una protecci4n de impedir la posi0le aplicaci4n de un derecho e&tran)ero por el riesgo %ue eso trae impl-cito. Pero frente a ciertas materias de derecho privado vemos %ue a veces la legislaci4n recha=a la posi0ilidad de aplicar un derecho e&tran)ero/ con normas %ue internamente se denominar-an 9imperativas:/ pero %ue en el 5m0ito e&terno se denominan como 9normas de polic-a:/ . e&clu.e o pone un freno al mtodo conflictual . a la eventual aplicaci4n de normas e&tran)eras. (a e&istencia de las normas de polic-a es ampliamente aceptado/ como una realidad/ pero m5s all5 de esa aceptaci4n inicial plantean varias interrogantes no resueltas del todo: el principal pro0lema %ue plantean es identificarlas/ por%ue salvo mu. contadas e&cepciones en derecho comparado +no en Chile, las legislaciones no contienen un listado de cu5les son las normas de polic-a . eso da lugar a controversias respecto a cu5les son. Profesor se7ala %ue/ a lo menos/ son le.es de polic-a las la0orales/ en el derecho civil las de familia +con algunas e&cepciones, . algunas de protecci4n al consumidor. 3l legislador en esas materias e&clu.e la aplicaci4n de un derecho e&tran)ero. <er-a interesante aplicar las le.es de polic-a cuando alguien recurriera a una norma de conflicto para regular dichas materias e&cluidas. 3)emplo: en Chile vemos normas relativas a los contratos . son de car5cter 0astante general/ as- alguien podr-a plantear la posi0ilidad de la procedencia de aplicar una norma de conflicto a un contrato de tra0a)o o de consumo. All- nos tendr-amos %ue enfrentar a la pro0lem5tica de si se de0e aplicar el Art. "M %ue se refiere a la forma de los instrumentos p20licos. <i nos %uedamos en el an5lisis de las normas de conflicto podr-amos incluso afirmarlo/ por%ue se esta0lece una noci4n mu. genrica. *especto a la ri+idez4 %ue vemos %ue se afirma por%ue se le impone al )ue= un derecho aplica0le . se le impide al )ue= considera otras circunstancias %ue podr-an llevarlo a la conclusi4n de %ue el derecho m5s id4neo sea otro/ esto especialmente en factores de cone&i4n 2nicos . cerrados. A%u- vemos una soluci4n correctiva. Vemos %ue se puede solucionar la rigide= utili=ando factores de cone&i4n a0iertos/ %ue )ustamente son a%uellos %ue permiten/ . a la ve= e&igen al )ue= del foro/ ponderar una serie de circunstancias %ue rodean a la relaci4n )ur-dico internacional para determinar el derecho aplica0le en funci4n de cual sea la legislaci4n m5s estrechamente vinculada. 3l factor de cone&i4n a0ierto de)a entregado la determinaci4n del factor de cone&i4n al )ue=/ . presenta un riesgo por posi0les e%uivocaciones . ar0itrariedad. Al eliminar la rigide= . al de)arlo a0ierto se podr-a prestar para un a0uso por parte del )ue=. Cuando se consideran factores de cone&i4n a0iertos/ generalmente la misma norma incorpora ciertos criterios de orientaci4n de los v-nculos m5s estrechos. *especto al car5cter nacionalizador4 implica %ue el mtodo conflictual hace aplica0le derecho interno a la relaci4n internacional. 6rente a ello/ ha. una soluci4n correctiva %ue se ha propuesto . aplicado en el derecho comparado/ mu. dif-cil de aplicar en Chile/ por la v-a de la interpretaci4n. 3n doctrina se le denomina a esta soluci4n la 9interpretaci4n en dos escalas:. Cosiste en %ue enfrentado a una norma de conflicto/ el )ue= del foro no tiene alternativa de aplicar el derecho %ue esa norma designa/ %ue es derecho interno. ;o puede ser de otro modo por%ue la norma de conflicto impone dicha aplicaci4n al )ue=. Pero luego propone/ en un segundo escal4n/ reinterpretar ese derecho interno/ teniendo en consideraci4n el car5cter internacional de la relaci4n )ur-dica. 3s decir/ tomar ese derecho interno/ pero darle una lectura diferente. Aplicarlo de un modo distinto al como se aplica para las situaciones del tr5fico interno/ aun%ue es la misma norma.
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* 3)emplo: en 3spa7a se present4 una pro0lem5tica en materia la0oral/ . all- ha. normas de conflicto en materia la0oral/ la %ue dispone %ue el derecho aplica0le a la relaci4n la0oral es el del lugar en %ue se prestan los servicios/ por lo tanto si se prestan los servicios en 3spa7a la legislaci4n la0oral aplica0le ser5 la espa7ola a2n cuando el tra0a)ador o el empleador tengan nacionalidad distinta. 3sto tiene sentido pero puede presentar pro0lemas. 3l pro0lema %ue se present4 es un tra0a)ador de otra nacionalidad/ no es espa7ola/ . era musulm5n/ regido as- por su le. personal/ donde %uiera %ue se encontrare. Una legislaci4n %ue contempla . com0ina o integra normas )ur-dicas con religiosas e incluso con algunas ticas. Vemos %ue dicho tra0a)ador necesita0a reali=ar rituales religiosos durante todo un d-a/ . le avis4 al empleador/ . falt4 a su tra0a)o. Vemos %ue aplicando la le. del foro/ se dar-a lugar a la terminaci4n del contrato inmediatamente sin indemni=aci4n. Pero aplicando la interpretaci4n en dos escasa/ luego de aceptar %ue la norma aplica0le es la del derecho espa7ol/ se la reinterpretar teniendo en consideraci4n el elemento e&tran)ero/ en este caos/ la nacionalidad del tra0a)ador/ %ue lo sigue a donde estuviere. A la conclusi4n %ue de0e llegar el )ue= es %ue su ausencia fue )ustificada en el cumplimiento de una o0ligaci4n. Por otro lado/ como soluci4n sustitutiva al car5cter nacionali=ador/ encontramos las llamadas 9normas materiales especiales:. Vemos %ue stas son normas del derecho interno de cada estado %ue regulan una relaci4n del tr5fico e&terno teniendo en cuenta su car5cter internacional ./ en consecuencia/ con una soluci4n distinta a la %ue se contempla en ese mismo ordenamiento para las situaciones del tr5fico interno. * 3)emplo: en Chile tenemos normas %ue regulan los reg-menes de 0ienes del matrimonio. Vemos %ue ha. una norma %ue dispone %ue salvo %ue los c4n.uges pacten algo distinto/ por el hecho de casarse/ contraen el rgimen de 0ienes de sociedad con.ugal. Dicha norma es Art. "#H Inc. "ro. CC. Pues 0ien/ para los matrimonios del tr5fico e&terno/ o los matrimonios internacionales/ la legislaci4n chilena ha previsto otra norma/ no una norma de conflicto en %ue se designe el derecho aplica0le/ sino %ue una norma distinta %ue aporta la soluci4n material o de fondo de modo directo/ tomando en cuenta el car5cter internacional de la relaci4n )ur-dica/ adoptando una soluci4n diferente. Vemos Art. "#H Inc. do. CC %ue dispone %ue los %ue se ha.an casado en pa-s e&tran)ero se mirar5n en Chile como separados de 0ienes/ a menos %ue inscri0an su matrimonio . pacten otra cosa. 3s mu. importante por%ue toma en cuenta el car5cter internacional de la norma. Pro0lemas en la aplicaci4n de las ;ormas de Conflicto: >stos son pro0lemas al aplicar la norma de conflicto/ vemos %ue el )ue= del foro se encuentra a una relaci4n del tr5fico e&terno . lo primero %ue de0e hacer es anali=ar si e&iste una norma de conflicto. <i e&iste/ de0er5 ver si de0e aplicar la le. del foro o una le. e&tran)era. Ahora veremos pro0lemas al aplicar la norma de conflicto/ pero despus veremos los pro0lemas en casos %ue se de0a aplicar una norma e&tran)era. Vemos %ue stos pro0lemas son dos: - +", Pro0lema de la Calificaci4n. >sta es una operaci4n %ue reali=a siempre el )ue= antes de aplicar una norma )ur-dica/ cual%uiera. Consiste en una operaci4n intelectual mediante la cual se comparan los hechos sometidos a conocimiento del )ue= con los supuestos de las normas )ur-dicas/ de modo de poder determinar si coincide/ es decir/ si es posi0le su0sumir los hechos sometidos a su conocimiento con el supuesto de una norma de conflicto. <i coinciden/ dicha norma )ur-dica +cual%uiera, resulta aplica0le. 3n el DIP* con la norma de conflicto pasa lo mismo. 8a sa0emos %ue el supuesto de la norma de conflicto consiste en conceptos o categor-as )ur-dicas/ como la sucesi4n o los 0ienes. As-/ resulta %ue el )ue= al calificar tiene %ue contrastar los hechos con esos supuestos %ue son categor-as )ur-dicas. 3)emplo: se le presenta al )ue= una demanda de nulidad de un matrimonio por vicio de error/ vemos %ue la demanda es de un hom0re holands a otro hom0re holands. 8 el )ue= chileno/ enfrentado a ese matrimonio del tr5fico e&terno/ tiene %ue calificar . determinar si
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ha. una norma de conflicto vigente %ue en Chile %ue resulte aplica0le. 3n Chile vemos Art. N! de (MC. <i llega a la conclusi4n de %ue se pueden su0sumir aplica la norma de conflicto/ sino/ no. - 3l pro0lema %ue se da en la calificaci4n en el DIP* es %ue puede ha0er m5s de una legislaci4n aplica0le/ . por lo tanto/ surge la pregunta/ $Con arreglo a %u legislaci4n se de0e calificar' 8/ $Por%u nos preguntamos lo anterior/ por%u ha. %ue recurrir a una legislaci4n para calificar en materia de normas de conflicto' Por%ue el supuesto es un concepto )ur-dico/ as- es una realidad %ue no e&iste sino en el derecho/ . as- para poder calificar de0o recurrir a una legislaci4n/ es decir/ al derecho. Vemos %ue se podr5 calificar de acuerdo a la legislaci4n Chilena o seg2n la holandesa.
.bril 18- 2013 (a respuesta al pro0lema de la calificaci4n viene dada por el )uego de dos principios: primero/ el principio de la inte+ridad del derecho e-tranjero , el principio de la co*petencia residual de la le, del )oro. ;ormalmente stos principios se contraponen. - 3l principio de la integridad del derecho e&tran)ero se traduce en %ue/ designado por la norma de conflicto un derecho e&tran)ero/ ha de entenderse %ue ese derecho e&tran)ero de0e resolver todos los conflictos %ue se presenten para esa relaci4n )ur-dica. De0emos entender %ue el legislador ha %uerido %ue sea esa legislaci4n e&tran)era/ . no la del foro/ para resolver cual%uier materia. (a l4gica %ue ha. detr5s es una sola: la locali=aci4n. <i el legislador del foro/ a travs de la norma de conflicto/ locali=a la relaciono )ur-dica en un territorio e&tran)ero/ esa legislaci4n %ue rige all5 es la m5s id4nea para reglamentar dicha relaci4n )ur-dica. Principio de competencia integral tam0in llamado. - 6rente al principio anterior/ vemos el de la competencia residual de la le& fori/ conforme al cual la designaci4n de un derecho e&tran)ero de0e entenderse hecha solamente para 0uscar all- la soluci4n de fondo a la controversia. Para todas las dem5s materias en las %ue pueda ser necesaria una soluci4n/ como el pro0lema de la calificaci4n/ mantiene competencia la le. del foro. 3l fundamento detr5s de ste principio es el car5cter e&cepcional %ue sin duda tiene la aplicaci4n de una legislaci4n e&tran)era. Vemos %ue la le. del foro no puede %uedar completamente e&cluida de los dem5s aspectos necesario para resolver un conflicto por%ue se estar-a renunciando a la so0eran-a. Adem5s de los dos principios anteriores %ue sirven para responder preguntas en el DIP*/ todav-a podemos agregar toro argumento/ a )uicio del profesor/ mu. dif-cil de contrarrestar/ de orden l4gico en favor de la calificaci4n en favor de la le. del foro/ o como tam0in se le llama 9calificaci4n e& lege fori: +calificaci4n seg2n la le. del foro,. 3sta calificaci4n se puede fundamentar anali=ando %ue la calificaci4n es una operaci4n previa a la aplicaci4n de la norma. As-/ resulta %ue mientras no se califi%ue no podremos sa0er cu5l es la le. e&tran)era aplica0le/ por%ue ello lo sa0remos cuando determinemos la noma de conflicto %ue resulta aplica0le . la apli%uemos en concreto.
*econocer la calificaci4n seg2n la le. del foro puede tener un pro0lema: cuando la relaci4n )ur-dica f5ctica sea desconocida para los )ueces del foro. (a categor-a )ur-dica a la %ue corresponde la relaci4n )ur-dica puede ser desconocida para los )ueces del foro/ all-/ $C4mo califico' 3n los casos en %ue las situaciones son desconocidas para la le. del foro/ como una uni4n civil/ es comple)a la calificaci4n de dicha situaci4n. - + , Pro0lema del Conflicto M4vil. 3staremos frente a un conflicto m4vil cuando e&iste una norma de conflicto con un factor de cone&i4n muta0le . una relaci4n )ur-dica regida por esa norma de conflicto %ue durante el curso de la relaci4n )ur-dica sufre un cam0io en el elemento e&tran)ero %ue su0.ace al factor de cone&i4n. Por e)emplo/ una norma %ue contiene como factor de cone&i4n el domicilio/ . adem5s tenemos una relaci4n )ur-dica %ue dura en el tiempo/ por e)emplo/ una relaci4n alimenticia. Durante el curso de dicha relaci4n )ur-dica/ cam0ia el elemento e&tran)ero %ue corresponde al factor de cone&i4n de la norma/ en ste caso/ el domicilio. $C4mo resolvemos dicho pro0lema' - >sto se vincula con la sucesi4n de le.es en el tiempo. Una posi0le respuesta %ue se ha dado es resolver el pro0lema del conflicto m4vil aplicando los mismos criterios %ue para los pro0lemas de transitoriedad. 3s decir/ verlo como un pro0lema de sucesi4n de le.es en el tiempo. (o primero %ue de0emos anali=ar son las disposiciones transitorias. <i no est5 resuelto all-/ acudimos a la le. so0re efecto retroactivo de las le.es. 8 si all- no est5 resuelto el pro0lema/ se anali=an los principios generales %ue la propia le. de efectos retroactivos esta0lece %ue son: los derechos ad%uiridos . las meras e&pectativas. - (a primera respuesta del DIP* al pro0lema del conflicto m4vil es la aplicaci4n de las reglas de la sucesi4n de le.es en el tiempo. - Pro0lema: en el conflicto m4vil no ha. un pro0lema de sucesi4n de le.es en el tiempo/ . ste si es %ue hu0iera es s4lo en el tiempo. 3llo por%ue no ha. cam0io de le.. <4lo cam0ia el elemento e&tran)ero/ . la aplicaci4n del mismo factor de cone&i4n nos lleva a la aplicaci4n de un derecho distinto. - As-/ luego el DIP* dice %ue no ha. %ue aplicar las normas so0re sucesi4n de le.es en el tiempo. <e sugiere por la doctrina de DIP* %ue las normas de conflictos resuelvan de forma previa esta pro0lem5tica. 3n lo %ue/ por analog-a podr-amos estimar una disposici4n transitoria de la propia norma de conflicto/ pero lo %ue se est5 se7alando es impropio por%ue la transitoriedad supone sucesi4n d eles en el tiempo . a%u- no ocurre eso. Pero la respuesta dada es %ue/ por e)emplo/ el propio Art. "H CC se7ale %ue a partir del cam0io de nacionalidad se apli%ue la nueva normativa aplica0le. (as legislaciones %ue prevn los pro0lemas de movilidad en los conflictos m4vil/ generalmente/ mantiene la aplicaci4n de la le. %ue resulta0a aplica0le antes del cam0io del elemento e&tran)ero. $3n Chile' 3l pro0lema del conflicto m4vil no est5 resuelto. Aplicaci4n del Derecho 3&tran)ero en el Mtodo Conflictual. 3l )ue= del foro/ en nuestro caso el chileno/ reci0i4 una demanda de nulidad de matrimonio entre dos personas de distinto se&o cele0rado fuera de Chile. 8a calific4/ tuvo %ue hacerlo como primera operaci4n . la calificaci4n arro)a como resultado %ue esos hechos coinciden con el supuesto del Art. N! CC . %ue dicha norma de0e aplicar. Al aplicarla/ la posi0ilidad es %ue se le ordene al )ue= la aplicaci4n de la le. del foro o una e&tran)era. <i tiene %ue aplicar la le. del foro/ no tiene ma.ores pro0lemas. Pero si tiene %ue aplicar la le. e&tran)era/ estamos enfrentados a una situaci4n nueva %ue no se ha0-a presentado en nuestros estudios.
(a primera interrogante es deter*inar la naturaleza jur9dica /ue le va*os a asi+nar a ese derecho e-tranjero. (as posi0ilidades a esta pregunta son dos: - +I, (a vamos a considerar como un hecho. Para algunos/ el derecho e&tran)ero s4lo puede ser reconocido como un hecho/ ello por distintas ra=ones. 3n primer lugar/ por%ue esa legislaci4n no ha cumplido con los re%uisitos . tr5mites del proceso de formaci4n de la le.. 3n segundo lugar/ el derecho es una manifestaci4n de la so0eran-a estatal/ . el poder de crear normas )ur-dicas le corresponde s4lo al estado/ as- solo se le puede reconocer como derecho a a%uel %ue emana de ese estado. 3n tercer lugar/ desde un punto de vista m5s pr5ctico/ se se7ala %ue reconocer el derecho e&tran)ero de)a/ especialmente a los )ueces/ en una posici4n mu. inc4moda . comple)a/ e&igindoles conocer todo el derecho e&tran)ero. As-/ un )ue= de0iera estar capacitado/ . eventualmente/ conocer a ca0alidad/ todo el derecho mundial. - +II, (a vamos a considerar como derecho. >sta postura se 0asa en la idea o teor-a de la incorporaci4n/ de la 3scuela Angloamericana. - *espondiendo a los argumentos de la postura contraria se7alan %ue el proceso de formaci4n de la le. es aplica0le o e&igi0le cuando se trata de normas %ue tienen un origen interno/ pero %ue este caso es e&cepcional . %ue al incorporar o reconocer la aplicaci4n del mtodo conflictual/ necesariamente se est5 aceptando sta incorporaci4n. Por otro lado/ el argumento de -ndole pr5ctica es m5s f5cil de destruir .a %ue se7alan %ue ser )ue= no es f5cil/ . %ue al mismo tiempo es comple)o conocer 0ien el derecho interno. 3sto no es ra=4n para desconocer el derecho por%ue es norma interna. 3sto en la l4gica de la diferencia de los hechos . el derecho %ue se da en los procesos. 3s importante esto .a %ue los hechos se prue0an/ el derecho lo conoce el )ue=. 3n el sentido %ue cuando el ordenamiento )ur-dico del foro/ a travs de la norma de conflicto/ hace aplica0le el derecho e&tran)ero por%ue lo designa como aplica0le/ lo incorpora al ordenamiento )ur-dico/ . lo transforma . reconoce como derecho. Cuando nos hacemos la pregunta anterior en el plano interno/ en Chile/ tenemos algunos argumentos %ue nos pueden orientar para dar una respuesta: - 3n primer lugar/ tenemos una norma en el CPC %ue es utili=ada por am0as posturas como argumento para fortalecer su tesis. 3l nS del Art. D"" CPC dispone %ue podr5 tam0in o-rse informe de peritos so0re puntos de derecho respecto a una legislaci4n e&tran)era. 3s decir/ a0ogados del lugar de la legislaci4n o especialistas del foro en derecho civil. (os %ue consideran %ue el derecho e&tran)ero en Chile es un hecho dicen %ue dicha norma se encuentra en la prue0a pericial/ . as- la le. dice %ue puede recaer la prue0a so0re derecho e&tran)ero . en Chile lo %ue se prue0a son los hechos . no el derecho. (a segunda postura se apo.a en el mismo art-culo en a%uella parte %ue dice:podr5:/ as- se dice %ue el legislador se dio cuenta de %ue no necesariamente de0i4 pro0arse el derecho e&tran)ero/ precisamente por%ue es derecho. 8 si no es e&igencia %ue se prue0e/ la norma lo se7ala de todas maneras por%ue es conveniente pro0arlo en el sentido de aportarle al )ue= antecedentes para %ue este pueda/ con un poco m5s de facilidad/ conocer el derecho e&tran)ero . aplicarlo correctamente. 3s decir/ el legislador entendi4 %ue para el )ue= es mu. conveniente . pr5ctico %ue se le rinda prue0a/ aun%ue no sea e&igi0le . por eso lo regul4.
- 3n segundo lugar/ de0emos agregar la e&istencia de una convenci4n cele0rado entre Chile . Urugua./ el tratado de Montevideo/ %ue se refiere precisamente al conocimiento . prue0a del derecho e&tran)ero. Chile . Urugua. en un a7o determinado acordaron %ue cada estado contratante i0a a aplicar la legislaci4n del otro
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estado cuando resultara aplica0le/ por una norma de conflicto/ como si fuera su propio derecho/ . entonces/ en ese acuerdo %ueda claramente esta0lecido %ue es derecho . %ue no de0e pro0arse. Adem5s/ proceden los recursos/ especialmente la casaci4n en el fondo/ etc. A lo menos/ entre Chile . Urugua./ no ha. pro0lemas .a %ue un tratado resuelve el pro0lema. <i reconocemos %ue el derecho e&tran)ero es derecho en Chile/ es cierto %ue no va a estar el )ue= en la misma posici4n para conocer/ interpretar/ . por ende aplicar/ dicho derecho e&tran)ero/ de modo %ue resulta necesario . conveniente/ contar con algunos mecanismos de prue0a del derecho e&tran)ero. 3&cepciones a la aplicaci4n del derecho e&tran)ero aplica0le: Cuando el )ue= del foro ha calificado/ determinado la aplicaci4n e una norma de conflicto/ . dicha norma determina un derecho e&tran)ero aplica0le/ para el )ue= es o0ligatorio aplicarlo. Vemos %ue el )ue= no est5 en posici4n de elegir/ . si no lo hace infringe la norma. <in em0argo/ el DIP* contempla dos hip4tesis o instituciones %ue ha0ilitan/ o incluso permiten a0stenerse de aplicar ese derecho e&tran)ero aun%ue su norma de conflicto ha.a determinado como aplica0le el derecho e&tran)ero. <e conocen como 9e&cepciones a la aplicaci4n del derecho aplica0le:. .bril 23- 2013 - +", @rden P20lico Internacional. (o diferenciaremos el 9orden p20lico interno: %ue .a conocemos/ pero %ue no es f5cil de definir. De0emos primero definir orden p20lico interno: 9Con)unto de principios . valores fundamentales %ue constitu.en la 0ase so0re la cual se estructura el ordenamiento )ur-dico:. Profesor prefiere no ha0lar de 9normas:/ .a %ue el orden p20lico es anterior a las normas. (o %ue ocurre es %ue utili=amos la e&presi4n de 9normas de orden p20lico: para referirnos a a%uellas normas %ue regulan materias %ue corresponden a stos valores o principios fundamentales. 3l orden p20lico internacional arranca del concepto de orden p20lico interno/ pero no son sin4nimos/ sino %ue es m5s restringido. - Concepto orden p20lico internacional: 9Con)unto de principios . valores fundamentales so0re los %ue se estructura un ordenamiento )ur-dico . %ue son compartidos por la ma.or-a de los estados:. >ste concepto va a ser siempre m5s restringido %ue el de orden p20lico interno/ por%ue s4lo lo van a integrar a%uellos valores . principios fundamentales %ue posean la caracter-stica de ser compartidos por la ma.or-a de los estados. - 3n Chile/ hasta hace poco/ un 0uen e)emplo se da0a con la indisolu0ilidad del matrimonio. Vemos %ue en Chile se considera0a la indisolu0ilidad del v-nculo matrimonial/ antes del a7o !!D/ como de orden p20lico. 3ra uno de los principios fundamentales so0re los %ue se sustenta0a el ordenamiento )ur-dico . la sociedad nacional. Pero/ $3ra de orden p20lico internacional' Vemos %ue la respuesta es negativa/ por%ue no s4lo no era compartido por la gran ma.or-a de los estados/ sino %ue todo lo contrario. Chile era una e&cepci4n/ como mu. pocas/ %ue no considera0a el divorcio como causal de disoluci4n del matrimonio. - (os e)ectos , consecuencias entre el orden p20lico interno . el internacional son mu. distintas: el @P interno opera como l-mite a la autonom-a de la voluntad. Vemos %ue la autonom-a de la li0ertad cede . las normas son imperativas. Pero nada impide %ue esa materia o dicha norma sea modificada por una disposici4n del derecho e&tran)ero/ si es %ue as- corresponde . de0e aplicarse dicha disposici4n e&tran)era/ como consecuencia del mtodo conflictual. 3n cam0io/ en el caso del @P internacional/ adem5s de ser un freno a la autonom-a de la voluntad/ es un freno al derecho e&tran)ero. <i una
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determinada norma atenta contra el @P internacional se constitu.e ste @P internacional en un o0st5culo a la aplicaci4n de ese derecho e&tran)ero. 3sto )ustifica %ue el @P internacional sea m5s e&igente/ . as- su contenido m5s restringido. <i puedo frenar la aplicaci4n del derecho e&tran)ero es por%ue no s4lo es un principio . derecho fundamental en el orden interno/ sino %ue tam0in uno en el resto de los estados . compartido con ellos. - De este modo/ el @P internacional se puede transformar en una e&cepci4n a la aplicaci4n de derecho e&tran)ero/ por%ue cada ve= %ue el derecho e&tran)ero contravenga el @P internacional/ el )ue= del foro de0er5 a0stenerse de aplicarlo. <e trata de un *ecanis*os de protecci!n %ue contempla el DIP* dado el car5cter neutro %ue tiene. - 3l principal proble*a %ue genera el @P internacional tiene %ue ver con la deter*inaci!n de su contenido4 .a %ue el )ue= del foro de0er5 determinar el contenido del @P internacional/ . ste )ue= es el mismo %ue determinar5 el contenido del @P interno. >sto acarrea el pro0lema %ue implica %ue los contenidos del @P interno . del e&tran)ero tienden a coincidir. Cuando se le entrega al mismo )ue= la la0or de darle contenido a los mismos conceptos/ las posi0ilidades de %ue os identifi%ue son mu. altas. - 3n general/ el @P internacional produce un e)ecto ne+ativo/ %ue implica de)ar de aplicar derecho e&tran)ero/ se plantea un pro0lema 0astante previsi0le/ $Gu derecho se aplica entonces' A%uveremos la tensi4n de dos principios: el de competencia residual . el de integridad del derecho e&tran)ero. 3n 0ase al principio de competencia residual/ de0o aplicar el derecho del foro si no puedo aplicar el derecho e&tran)ero. 3n 0ase al principio de integridad del derecho e&tran)ero/ %ue nos recuerda %ue conforme ala idea de locali=aci4n de <avign./ el derecho m5s id4neo es a%uel donde la relaci4n )ur-dica tiene su asiento/ tendr-amos %ue 0uscar una soluci4n cercana al de la relaci4n )ur-dica/ no a acudir al derecho del foro. Ahora/ no puedo paliar la legislaci4n %ue s em0a-a designado por la norma de conflicto/ entonces $%u aplico' Algunos proponen aplicar el derecho mas cercano a a%uella %ue ha0-a sido designada. 9M5s cercana: es un concepto %ue nos acarrea varios pro0lemas. <e refiere a una cercan-a desde el punto de vista de las soluciones o dl sistema )ur-dico. A2n as-/ genera una incertidum0re 0astante alta/ elemento %ue el DIP* intentan evitar. - 3n las legislaciones %ue se reconoce positivamente el @P internacional como e&cepci4n/ la regla frente a eso es aplicar el derecho del foro. - Vamos a destacar un e)ecto inverso %ue produce el @P internacional. <e trata de lograr o proponer la aplicaci4n del derecho del foro/ no o0stante %ue el derecho aplica0le sea uno e&tran)ero/ pero no en reempla=o del derecho e&tran)ero/ como ocurre en el caos del efecto negativo/ sino %ue en forma complementaria o adicional. 3s decir/ adem5s de aplicar el derecho e&tran)ero designado vo. a aplicar/ en parte/ el derecho del foro. 3n alguna materia no regulada por el derecho e&tran)ero/ pero %ue resulta fundamental o esencial a la lu= del orden p20lico. - %je*plo: de acuerdo a las normas %ue rigen los efectos del matrimonio . la nulidad del mismo/ de acuerdo a la norma de conflicto en chile/ el derecho aplica0le en materia de efectos +compensaci4n econ4mica, es el derecho chileno. Pero en materia de nulidad rige el derecho del lugar en %ue se cele0r4 el matrimonio. A los efectos de la nulidad de0e aplicar la legislaci4n e&tran)era. $Gu ocurrir-a si la legislaci4n e&tran)era %ue resulta aplica0le no se prev algo como el matrimonio putativo' 3s decir/ la nulidad s4lo producir-a efecto retroactivo sin considerar el matrimonio %ue e&isti4. <-/ nunca hu0o rgimen de 0ienes ni filiaci4n matrimonial/ etc. Profesor cree %ue ca0r-a proponer la aplicaci4n de la le. chilena para ese efecto no previsto en la legislaci4n e&tran)era por%ue en nuestra legislaci4n aparece
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formando parte del concepto de @P. 3s decir/ no de)o de aplicar la legislaci4n e&tran)era/ por%ue en general todas las otras normas no atentan contra el @P e&tran)ero/ pero no contemplan en matrimonio putativo. All- se le puede atri0uir al orden p20lico un e)ecto o consecuencia positiva4 %ue opera no para de)ar de aplicar derecho e&tran)ero sino %ue para aplicar de forma complementaria a ese derecho e&tran)ero el derecho del foro. >ste efecto se reconoce en algunos te&tos de doctrina. - $Gu pasa en Chile' 8a sa0emos %ue no ha. ning2n te&to %ue contenga normas generales de DIP*/ %ue es d4nde se resuelven stos pro0lemas. <in em0argo/ se ha recurrido por la )urisprudencia chilena al @P como e&cepci4n a la aplicaci4n del derecho e&tran)ero. <e ha recurrido e%uivocadamente/ pero s- se ha hecho. 93%uivocadamente: por%ue se ha confundido un pro0lema de @P con uno de calificaci4n. Adelant5ndonos en la materia/ vemos por e)emplo matrimonio de personas del mismo se&o cele0rados en el e&tran)ero. (as sentencias %ue se pronuncian so0re sto son anteriores a la (MC del !!D. (a le. anterior a la (MC hac-a aplica0le la le. del lugar de cele0raci4n del matrimonio los re%uisitos de forma . fondo/ e igual la aplicaci4n de los impedimentos dirimentes. (a regla era %ue el matrimonio se rige en cu5nto a sus re%uisitos por la le. del lugar de cele0raci4n. <e plante4 en Chile el tema del matrimonio de personas del mismo se&o en el e&tran)ero 0a)o una legislaci4n %ue lo permit-a. (a C< neg4 valide= a ese matrimonio fundado en el @P interno. Pero sto es deficiente .a %ue ste no es un pro0lema de orden p20lico/ sino %ue un pro0lema de calificaci4n/ por%ue para %ue el )ue= del foro pueda aplicar una norma de conflicto/ primeramente tiene %ue calificar/ . ello es comparar los hechos sometidos a su resoluci4n con la categor-a )ur-dica %ue sea conforme al supuesto de la norma de conflicto. 8 el supuesto de la norma de conflicto en este e)emplo son los re%uisitos del matrimonio. 8 se califica de acuerdo a la le. del foro. As-/ si .o %uiero sa0er si el matrimonio de personas del mismo se&o lo puedo calificar como 9matrimonio:/ concepto )ur-dico/ a la lu= de la le. chilena/ veremos %ue no es matrimonio. (a consecuencia de dicha calificaci4n es %ue no se puede aplicar la norma de conflicto pertinente/ as- %ue no se rige por la le. del lugar de su cele0raci4n. - + , 6raude a la le.. $oncepto: 9Cam0io deli0erado %ue hacen las partes de una relaci4n )ur-dica del elemento e&tran)ero %ue su0.ace al factor de cone&i4n con la finalidad de eludir la aplicaci4n de normas imperativas del derecho del foro/ sometindose a un derecho e&tran)ero m5s favora0le a sus intereses:. - Partimos de la idea o noci4n general de fraude a la le./ vemos %ue entiende/ en trminos mu. genricos/ como la utili=aci4n de medio l-citos para la consecuci4n de un resultado il-cito/ no %uerido por la le.. 3n materia de DIP* no es algo distinto/ pero tiene un contenido 0astante mas espec-fico. A%u- tenemos una norma de conflicto con un factor de cone&i4n muta0le/ . las partes de la relaci4n )ur-dica acuerdan modificar el elemento e&tran)ero de la relaci4n )ur-dica/ pero no cual%uiera/ sino %ue precisamente a%ul %ue corresponde al factor de cone&i4n. - 3)emplo: si anali=amos en el plano )ur-dico/ la relaci4n alimenticia/ vemos %ue la norma de conflicto en la materia es el Art. "H CC/ . as- el factor de cone&i4n es la nacionalidad. 3l chileno puede 0uscar una legislaci4n en %ue/ por e)emplo/ el monto m5&imo de la pensi4n sea menor %ue en Chile. As-/ se nacionali=a all-/ cam0ia de nacionalidad para intentar eludir una norma del derecho chileno. Con ello %ueda sometido a una legislaci4n e&tran)era m5s favora0le a sus intereses %ue implica ahorrarse parte de la o0ligaci4n alimenticia. - 3lementos del fraude a la le.: - +I, 3lemento o0)etivo: cam0io real . efectivo del elemento e&tran)ero. De0e ha0er un cam0io por%ue si no ha. cam0io pero se trata de aparentar un cam0io no estamos frente a un fraude a la le./ podr-amos estar frente a una simulaci4n/ pero no fraude a la le.. Por e)emplo/si el factor
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de cone&i4n fuera el domicilio . el su)eto no se cam0ia de domicilio pero presenta documentos falsos donde figura un domicilio distinto. All- no ha. un cam0io real/ sino aparente. - +II, 3lemento su0)etivo: tiene %ue ha0er dolo en la conducta. Dicho dolo o intenci4n va en dos sentidos: intenci4n de eludir las normas imperativas del derecho del foro/ por un lado/ e intenci4n de someterse a un derecho e&tran)ero m5s favora0le. *especto a la primera dimensi4n de0emos destacar %ue la intenci4n de0e ser eludir disposiciones imperativas del derecho del foro. ;o tienen ning2n sentido calificar de fraude a la le. un cam0io del elemento e&tran)ero si lo %ue se de)a de aplicar son normas dispositivas. ;o se podr-a considerar fraudulento el cam0io. 3n segundo lugar/ vemos %ue s4lo se dice %ue ha. fraude a la le. cuando lo %ue se %uiere eludir es el derecho del foro/ . no derecho e&tran)ero. Por%ue podr-amos plantear una situaci4n en %ue el su)eto intente eludir la aplicaci4n de un derecho e&tran)ero para evitar la aplicaci4n de sta legislaci4n %ue resulta tan gravosa. All- no se considera ha. fraude .a %ue s4lo se )ustifica el fraude a la le. cuando se intenta de)ar de aplicar la legislaci4n del foro/ no una cual%uiera. *especto al segundo elemento/ vemos %ue si es una legislaci4n m5s estricta a la %ue acude el su)eto/ tampoco ha. fraude a la le.. - 3l fraude a la le. no es un tema pac-fico . podemos advertir dos posturas: - Una %ue lo defiende/ por%ue ha. a%u- una intenci4n dolosa . por%ue se estima %ue le DIP* de0e contemplar unas herramientas de protecci4n/ para evitar sta fuga o elusi4n de las normas imperativas. - <in em0argo/ no son pocos los %ue recha=an la figura del fraude a la le. por dos ra=ones fundamentales: - Primero/ por la dificultad de pro0ar el elemento intencional. Vemos %ue ste argumento/ por s- solo/ es d0il .a %ue por m5s comple)o %ue sea/ es necesario/ . no es una tarea a)ena al derecho. - <egundo/ se alega %ue no ser-a necesario el fraude a la le./ por%ue la protecci4n para el ordenamiento del foro .a est5 . es el orden p20lico/ por%ue si con el fraude a la le. la legislaci4n %ue resulta aplica0le no es contraria a los principios 05sicos . fundamental en los %ue se 0asa el ordenamiento del foro/ no ha0r5 pro0lemas. <i es contraria/ se aplica el orden p20lico . dicho derecho e&tran)ero no tendr5 aplicaci4n. %je*plo: puede ocurrir %ue con el cam0io de nacionalidad se esta0le=ca %ue el l-mite m5&imo de la pensi4n sea el DHT de las remuneraciones. 3ncontr4 un derecho m5s favora0le/ pero no lo podemos considerar contrario a los principios . valores del ordenamiento del foro/ .a %ue no es una diferencia considera0le. - 3l fraude a la le. est5 reconocida en algunas legislaciones e&presamente. <i es %ue se acepta el fraude a la le./ se constitu.e como una e&cepci4n a la aplicaci4n del derecho e&tran)ero por%ue si e acepta el fraude a la le. la sanci4n para los casos en %ue se logre pro0ar el fraude es %ue se aplica el derecho %ue corresponda/ con prescindencia del cam0io del elemento e&tran)ero. (e tendr-amos %ue aplicar la legislaci4n anterior al cam0io. <i se recha=a el fraude a la le./ no se constitu.e como una e&cepci4n a la aplicaci4n del derecho e&tran)ero.
- $Gu pasa en Chile' ;o ha. norma %ue regula la materia. (a postura %ue aparece reiterada en los te&tos es %ue no se de0e considerar el fraude a la le.. Para ello se toma como argumento la historia fidedigna del esta0lecimiento del Art. "H CC. 3l pro.ecto de "NH# de CC ten-a una ligera variante con el actual Art. "H CC/ agrega0a a 9residencia o domicilio: o 9naturali=aci4n: %ue de0emos entender como nacionali=aci4n. 3s decir/ en el pro.ecto del H#U A. ?ello hac-a aplica0le a dichas materias contenidas en el art-culo aun%ue el chileno se nacionali=ara en el e&tran)ero. Pero luego en el CC definitivo elimin4 la referencia de la naturali=aci4n. 3so se ha entendido como %ue ?ello %uiso de)ar de lado sta noci4n de fraude/ por%ue $Gu otra ra=4n pudo ha0er tenido para aplicar la le. chilena a los chilenos/ aun%ue .a no sean chilenos/ m5s %ue estimar %ue hu0o una actuaci4n fraudulenta' <e conclu.e/ entonces/ %ue ?ello %uiso de)ar de lado el tema de la nacionali=aci4n. - De0emos advertir %ue en la (MC/ en Art. N# se menciona %ue a prop4sito de las sentencias e&tran)eras de divorcio o nulidad se les niega valor cuando han sido o0tenidas en fraude a la le.. ;o es nada de simple entender inicialmente la figura %ue ha. detr5s/ .a %ue es un intrincado mecanismos %ue trat4 de ser un control para %ue se eludan los pla=os del cese de la convivencia para le divorcio. Adem5s/ sto no e propiamente un fraude a la le. como lo %ue ha0lamos nosotros/ .a %ue ha0la de 9sentencia e&tran)era:/ . a%u- estamos en una fraude a la le. en la aplicaci4n de derecho e&tran)ero. As-/ .a oper4 all- una norma de conflicto . estamos en un momento posterior. (o %ue ocurre es %ue la le. est5 asumiendo %ue dos personas casadas fueron a demandar el divorcio en un territorio e&tran)ero/ ante un tri0unal e&tran)ero/ para eludir los pla=os m-nimos de un " a7o de cese de convivencia esta0lecidos en (MC. As-/ o0tuvo la sentencia en toro pa-s . la %uiere hacer valer ac5. .bril 2:- 2013 3ventuales pro0lemas de la aplicaci4n de derecho e&tran)ero. ".- Pro0lema del *eenv-o. De0emos mane)ar el concepto de 9conflicto de legislaciones:. Veremos dos clases de conflictos de legislaciones: - Conflicto positivo. <e da cuando dos o m5s legislaciones se atri0u.en competencia para regular una relaci4n del tr5fico e&terno. $Gu significa lo de 9atri0uirse competencias:' <ignifica %ue stas legislaciones/ dos o m5s/ sus normas de conflicto designan como derecho aplica0le el propio/ es decir/ el del foro. - Por e)emplo/ si ocurriera %ue un espa7ol fallece teniendo su 2ltimo domicilio en Chile. 3nfrentado a el pro0lema del derecho aplica0le a la sucesi4n/ suponiendo %ue se solicita la posesi4n efectiva en Chile/ el )ue= chileno tiene %ue aplicar su norma de conflicto/ Art. JHH CC conforme al cual la legislaci4n o el derecho aplica0le a la sucesi4n es la del 2ltimo domicilio del causante. As-/ se de0er-a aplicar la le. del foro. 8 en el mismo caso/ un )ue= espa7ol/ ante el cual es perfectamente posi0le %ue se solicite la posesi4n efectiva . el )ue= espa7ol/ %ue para los efectos ser-a el )ue= del foro/ tiene %ue aplicar su norma de conflicto/ . la norma de conflicto espa7ola en materia de sucesi4n dispone %ue el derecho aplica0le es el de la nacionalidad del causante/ as- la legislaci4n espa7ola.
- Conflicto negativo. <e da cuando dos o m5s legislaciones vinculadas por la relaci4n del tr5fico e&terno recha=an competencia. 3sto %uiere decir %ue designan como derecho aplica0le un derecho e&tran)ero.
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- Por e)emplo/ chileno fallece teniendo su 2ltimo domicilio en 3spa7a. 3l )ue= chileno/ aplicando la norma de conflicto/ Art. JHH CC/ tendr-a %ue aplicar el derecho del 2ltimo domicilio/ el espa7ol. 8 el )ue= espa7ol/ aplicando el derecho espa7ol/ tendr-a %ue aplicar derecho chileno. 3l reenv9o es un conflicto negativo de legislaciones. Para entenderlo correctamente ha0r5 %ue distinguir tres especies de reenv-o: - *eenv-o de primer grado. A%u- las normas de conflicto del derecho del foro designan como competente o aplica0le el derecho de un tercer estado/ una legislaci4n e&tran)era/ . a su turno las normas de conflicto de ese estado o de esa legislaci4n e&tran)era designan como aplica0le las del estado del foro. 3s decir/ a%u- tenemos un estado enviante +3stado A, cu.as normas de conflicto designan un 3stado ?/ pero las normas de conflicto del 3stado ?/ el reenviante/ designan las normas del 3stado A. Devuelve la competencia. <i un chileno fallece teniendo su 2ltimo domicilio en 3spa7a/ la norma de conflicto chilena designa la del 2ltimo domicilio +3spa7a,/ . la norma de conflicto espa7ola designa la de la nacionalidad +Chile,/ me devuelve la competencia. <iempre un conflicto negativo de legislaciones. - *eenv-o de segundo grado. <e va a presentar cuando las normas de conflicto del estado del foro +tam0in denominado 3stado A o enviante, designan como aplica0le las normas del 3stado ?/ . a su ve= las normas de conflicto del 3stado ? designan como competentes a un 3stado C. ;o se devuelve al estado del foro/ sino %ue se designan las normas de un tercer estado. Causante con nacionalidad francesa/ con 2ltimo domicilio en 3spa7a/ . Chile es el estado del foro +ello se determinar5 por el hecho de %ue se solicite la posesi4n efectiva all-,. As-/ Chile dice %ue opera el derecho del 2ltimo domicilio/ . 3spa7a dice %ue rige las normas del pa-s de la nacionalidad/ %ue es 6rancia. - Incluso ser5 un reenv-o de segundo grado si el 3stado C nos reenv-a a un 3stado D o 3 +cuatro o cinco reenv-os,. (o determinante para %ue sea de segundo grado es necesario %ue alguno de stos estados o legislaciones acepte co*petencia. 3llo implica %ue designe como derecho aplica0le la le. del foro. Implica %ue eventualmente el estado al %ue se hace el reenv-o se atri0u.a competencia. - *eenv-o perpetuo circular. <e caracteri=a por%ue la cadena de reenv-o no tiene fin. (as normas de conflicto del 3stado A/ designan como competente un 3stado ?/ . stas a un 3stado C . as- infinitamente. <i lo vemos en el mismo e)emplo anterior/ el derecho francs finalmente dice %ue regir5n las normas de d4nde estn los 0ienes/ . los 0ienes est5 en Chile/ . en nuestro derecho dice %ue opera la del 2ltimo domicilio . as- consecutivamente. 3ntendiendo %u significa el reenv-o/ $ha. %ue aceptarlo o no' $3l )ue= de0e seguir reenviando o no' (a respuesta depende en gran medida de c4mo se apli%uen los derechos de integridad del derecho e&tran)ero . de competencia residual. <i aceptamos el principio de integridad del derecho e&tran)ero/ conforme al cual la designaci4n de la norma de conflicto del foro es a todo el ordenamiento )ur-dico e&tran)ero/ tendr-amos %ue aceptar el reenv-o. 8a %ue sostenemos %ue la designaci4n %ue hace la norma de conflicto es a todo el ordenamiento )ur-dico e&tran)ero/ incluidas las normas de conflicto/ . si las inclu.o las tengo %ue cumplir o0ligatoriamente. (os %ue sostienen %ue el reenv-o de0e ser aceptado se fundan en ste principio. <in em0argo/ tam0in es posi0le fundar el recha=o al reenv-o/ . a%u- nos 0asamos en el conflicto de la competencia residual/ conforme al cual la designaci4n %ue hace la norma de conflicto es s4lo a una especie de normas del derecho e&tran)ero/ . stas son s4lo las materiales para 0uscar all- la soluci4n/ esto 0asado siempre en la idea de la locali=aci4n +u0icando el ordenamiento m5s estrechamente vinculado,. <e agrega adem5s/ para )ustificar el recha=o al reenv-o/ la constataci4n de %ue el reenv-o perpetuo no tendr-a soluci4n/ .a %ue el )ue= del foro estar-a indefinidamente llendo de una legislaci4n a otra . nunca encontrar el derecho material aplica0le.
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Guines aceptan el reenv-o re0aten sta 2ltima )ustificaci4n/ proponiendo un *ecanis*os de soluci!n para el reenv-o perpetuo/ %ue podemos denominador del a+ota*iento de la nor*a de con)licto. >sto implica %ue las normas de conflicto de las distintas legislaciones se apli%uen una sola ve=/ as- si .a se aplic4 la entendamos agotada . no la volvamos a aplicar. (as normas del ordenamiento A/ me enviaron a ?/ . las de ? me reenviaron a C. (as de C me reenviaron a A/ cu.as normas de conflicto .a fueron aplicadas . no las puedo volver a aplicar. De este modo/ el derecho aplica0le ser-a A por%ue .a no puedo aplicar sus normas de conflicto. 3n el derecho positivo comparado no ha. una sola respuesta/ pero profesor afirma %ue la regla es la aceptaci!n del reenv9o de pri*er +rado. Aa. normas del derecho positivo +en 3spa7a e Italia, %ue aceptan el reenv-o del primer grado/ . si ello es as-/ la normativa aplica0le ser-a A/ por%ue se acepta %ue ? me reenv-e de nuevo a A. As-/ se aceptar-a la aplicaci4n del derecho material del estado reenviante. ;<u6 pasa en $hile= ;o ha. norma general %ue resuelva el pro0lema del reenv-o. 1urisprudencialmente se ha aceptado el reenv-o de primer grado/ especialmente en materia sucesoria. <in em0argo/ ha. una norma especial %ue es Art. N de la le. "J.JM". <e7ala el derecho aplica0le al fondo del litigio en una materia de ar0itra)e comercial internacional +%ue generalmente ser5n conflictos de contrataci4n,. Dicha norma se7ala %ue el )ue= 5r0itro/ para decidir/ tiene %ue aplicar al fondo del asunto el derecho las normas de derecho elegidas por las partes. 3n el nS " se se7ala %ue las partes pueden elegir el derecho aplica0le/ . se entender5/ salvo menci4n e&presa/ %ue se refieren a la aplicaci4n de las normas materiales/ no a las de conflicto/ as- se recha=a el reenv-o. De este modo/ si las partes han designado en su contrato el derecho de U<A/ ha. %ue entender %ue dicha designaci4n est5 hecha s4lo a sus normas sustantivas/ no a las de conflicto/ . as- se elimina la posi0ilidad de reenv-o. - (a norma anterior del ar0itra)e comercial internacional puede servir tanto para acoger el reenv-o como para recha=arlo. Para aceptar el reenv-o en Chile/ vemos %ue a contrario sensu si la le. tuvo all- %ue e&presamente recha=ar el reenv-o es por%ue la regla general es aceptarlo. Al contrario/ si %ueremos apo.arnos en ello para recha=ar el reenv-o podemos decir %ue es una manifestaci4n e&presa de recha=o al reenv-o como regla general.
.- Pro0lema de la remisi4n a sistemas plurilegislativos. $Gu entenderemos por un sistema plurilegislativo' Un estado en el %ue coe&isten diversas legislaciones u ordenamientos )ur-dicos/ sea en ra=4n del territorio o en ra=4n de la persona. Por e)emplo/ en estados plurilegislativos territoriales vemos estados federados o regionales. Dependiendo de d4nde est situado/ se me aplica un derecho . otro. 3n el caso de estados plurilegislativos en ra=4n de la persona vemos %ue coe&isten varias legislaciones pero se aplican en atenci4n a ciertas caracter-sticas personales/ como pertenecer a una cierta naci4n o a una religi4n. As- ocurre en los estados de corte musulm5n/ como 3gipto o Ir5n/ donde dependiendo del grupo religioso en algunas materias se aplica una u otra normativa. Podemos apreciar c4mo sto acarrea conflictos/ .a %ue podemos ver %ue en el estado del foro tenemos una norma de conflicto %ue se7ala como norma aplica0le una legislaci4n e un estado e&tran)ero/ . me dicho estad e&tran)ero ha. varias legislaciones aplica0les/ la pregunta es: $A cu5l de ellas se refiere' Para enfrentar este pro0lema se crearon dos mecanismos por la doctrina: - <istema de remisi4n directa. De mecanismo de soluci4n no tiene mucho/ por%ue lo 2nico %ue propone es aplicar la norma de conflicto tal como se aplica en lo %ue hemos estudiado/ siempre %ue se trate de un estado plurilegislativo en ra=4n del territorio . el factor de cone&i4n de la norma de conflicto sea territorial. Por
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e)emplo/ si una norma de conflicto cu.o factor de cone&i4n es el 2ltimo domicilio del causante/ nos conduce a la aplicaci4n de la legislaci4n de un estado federal. <implemente se u0ica el territorio en espec-fico %ue designe la norma de conflicto . se aplicar5 su legislaci4n. - <i el estado es plurilegislativo en ra=4n d el persona o si el factor de cone&i4n no es territorial +por e)emplo/ si es la nacionalidad,/ el sistema de remisi4n directa no sirve. - <istema de remisi4n indirecta. Consiste en aplicar el derecho designado por las normas %ue resuelven los conflictos internos de legislaci4n en el estado de %ue se trate. Vemos %ue en los estados plurilegislativos en ra=4n del territorio o de la persona e&iste/ por regla general/ algo seme)ante a las normas de conflicto %ue se estudian a nivel internacional/ para resolver lo %ue se denomina 9conflictos internos:/ .a sea entre las legislaciones federales o entre las legislaciones . el nivel central. <on seme)antes a las normas de conflicto pero distintas/ por%ue el pro0lema es diferente. Bodas las legislaciones emanan de la misma so0eran-a/ aIsi no estamos frente a un pro0lema propio del DIP*. - (a soluci4n anterior se 0asa en el principio de integridad del derecho e&tran)ero/ por%ue no se est5 recurriendo s4lo a la norma material del estado e&tran)ero plurilegislativo/ sino %ue a la norma de conflictos internos/ . luego vo. a reconocer entonces como aplica0le el derecho %ue esa norma designe. <i en cam0io .o %uisiera prevalecer el principio de competencia residual/ aplicar-a el derecho del foro. Pero la propuesta de la doctrina va por prevalecer el principio de integridad del derecho e&tran)ero.
#.- Pro0lema de la imposi0ilidad material en la aplicaci4n del derecho e&tran)ero. A%u- la norma de conflicto ha designado como aplica0le una legislaci4n e&tran)era/ . sin em0argo/ resulta materialmente imposi0le aplicarla. (a ra=4n para %ue ocurra ello/ principal o fundamentalmente/ es la ausencia de norma material. 3l derecho designado o la legislaci4n designada por la norma de conflicto no contiene norma %ue regula la relaci4n del tr5fico e&terno so0re la %ue versa el conflicto. 3n general/ en el derecho moderno e&iste 0astante coincidencia entre las instituciones/ principalmente si ha0lamos de sistemas )ur-dicos de la misma familia/ pero es perfectamente posi0le %ue veamos ciertas situaciones %ue no se repiten en otros ordenamientos. Bam0in se conci0e como una hip4tesis de imposi0ilidad material de aplicaci4n del derecho e&tran)ero casos en %ue no ha.a ausencia total/ pero ha.a imposi0ilidad o no ha.a podido ser pro0ada la legislaci4n e&tran)era. De lo %ue se trata a%u- es %ue m5s all5 del aspecto tcnico de la prue0a/ como a%uella %ue recae so0re los hechos/ se piensa en la posi0ilidad de %ue no pueda llegar a ser conocidas las normas aplica0les por el )ue= del foro. Alltam0in ha0r-a una imposi0ilidad material de aplicaci4n del derecho e&tran)ero. (a soluci4n a lo anterior depender5 del principio %ue se adopte: - <i se adopta el principio de la integridad del derecho e&tran)ero/ de0er 0uscar la soluci4n en la legislaci4n e&tran)era. As- de0iera recurrirse a los mecanismos de integraci4n previstos en dicha legislaci4n/ para resolver las lagunas legales. <i fueran como la chilena/ aplicamos primero la analog-a/ luego los principios generales
del derecho . finalmente si no es posi0le/ aplicamos la e%uidad. Pero ha0r5 %ue estar a cada legislaci4n para colmar lagunas. - <i se adopta el principio de competencia residual/ se aplicar5 o0ligatoriamente la le. del foro. <e puede defender el principio %ue se crea/ pero generalmente los )ueces prefieren el principio de competencia residual para aplicar la le. del foro. .bril 30- 2013 D.- (a cuesti4n previa o preliminar. <e trata de dos relaciones )ur-dicas del tr5fico e&terno distintas e independientes/ aut4nomas cada una de ellas/ cada una de las cu5les se encuentra regida por una norma de conflicto/ tam0in distinta/ aut4noma e independiente/ pero %ue se encuentran stas relaciones )ur-dicas de tal manera vinculadas entre s- %ue para solucionar un conflicto o controversia %ue surge a prop4sito de una de ellas/ previamente e necesario un pronunciamiento respecto de la otra. Por e)emplo/ tenemos una relaci4n )ur-dica del tr5fico e&terno +o internacional, " . una relaci4n )ur-dico internacional denominada . 3n el nS " tenemos un matrimonio/ . por otro lado/ tenemos una relaci4n )ur-dica nS %ue ser5 de sucesorio/ la solicitud de una posesi4n efectiva. <e trata de dos relaciones )ur-dicas del tr5fico e&terno independientes. A su ve=/ respecto de cada una de stas relaciones )ur-dicas ha. una norma de conflicto %ue determina el derecho aplica0le +como toda norma de conflicto,. >sto es importante/ .a %ue no 0asta la e&istencia de dos relaciones )ur-dicas independientes/ sino %ue tiene %ue ha0er normas de conflicto para cada una de ellas/ por%ue si e&istiera una sola norma de conflicto para am0as relaciones estaremos ante el )also proble*a de la cuesti!n previa +se dan casi todos los elementos/ pero no todos,. Vemos %ue e&iste entre las dos relacione )ur-dicas una relaci4n/ . sta puede ser %ue para resolver una controversia %ue sur)a en una de dichas relaciones/ necesariamente ha.a %ue pronunciarse/ con anterioridad/ respecto de la otra relaci4n )ur-dica. Por e)emplo/ se pide %ue se declare el derecho de sucesi4n correspondiente a la c4n.uge so0reviviente. 6rente a la solicitud se demanda la nulidad del matrimonio/ vemos %ue se de0e resolver anteriormente otro asunto. $Por%u sto es un pro0lema' <i cada relaci4n )ur-dica tiene su norma de conflicto. (a ra=4n de %ue se enfrente como un pro0lema es %ue se estima por parte de la doctrina %ue dada la estrecha vinculaci4n %ue e&iste entre las dos relacione )ur-dicas puede resultar inconveniente o inadecuado la aplicaci4n de derechos materiales distintos/ %ue incluso puedan estar desconectados/ por%ue es perfectamente posi0le %ue de acuerdo a la norma de conflicto %ue rige el matrimonio se aplica una legislaci4n A ./ en cam0io/ de acuerdo a la norma de conflicto %ue rige a la sucesi4n/ sta se ri)a por la le. de un estado ?. (as soluciones dadas a distintas relaciones )ur-dicas pueden ser inconsistentes entre s-. Podr-a ocurrir %ue la e&istencia de legislaciones distintas aplica0les a cada una de las relaciones )ur-dicas nos puede llevar a una soluci4n final inapropiada/ por e)emplo/ la legislaci4n sucesoria en Chile reconoce derechos 0astante preferentes al c4n.uge so0reviviente. 8 sin em0argo/ puede ser %ue por la aplicaci4n de las dos normas de conflicto/ la legislaci4n %ue ri)a finalmente al matrimonio sea 0astante m5s liviana %ue en Chile. As-/ veremos una legislaci4n aplica0le al matrimonio %ue de0er5 con)ugarse con una legislaci4n sucesoria m5s rela)ada para con el c4n.uge. <e ve como un rasgo negativo el pro0lema de la cuesti4n priva . se estima recomenda0le unificar am0as relaciones )ur-dicas. 3l pro0lema es %ue unificar la legislaci4n aplica0le implica/ por un lado/ desconocer el mtodo conflictual/ . por otro lado/ nos e&ige no descuidar la idea de la locali=aci4n.
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$Gu se propone para enfrentar la cuesti4n previa' <e han propuesto dos mtodos: - +I, Aacer aplica0le a la cuesti4n previa el mismo derecho designado para la cuesti4n principal/ conforme a las normas de conflicto del foro. 3n el e)emplo anterior/ aplicar-a al matrimonio la legislaci4n ? %ue la norma de conflicto del derecho sucesorio designa. 3sto %ue parece tan simple/ presenta dos complicaciones: - Primero/ al aplicar dicha soluci4n esto. de)ando de aplicar de manera violenta la norma de conflicto %ue regula el matrimonio. De)o de aplicar deli0eradamente una norma de conflicto del ordenamiento )ur-dico. De)o de aplicar Art. N! (MC en el caso concreto chileno. - <egundo/ har-a procedente le recurso de casaci4n en el fondo contra la sentencia %ue resuelva el conflicto. 3llo derivado de la primera complicaci4n. - Profesor se7ala %ue el pro0lema de la cuesti4n previa en Chile no tiene soluci4n/ re%uiere necesariamente modificaci4n legislativa. - Por otro lado/ vemos %ue la soluci4n es la aplicaci4n de una suerte de accesoriedad/ .a %ue ha. una clara concepci4n de %ue la cuesti4n previa es accesoria a la cuesti4n principal. 3n el e)emplo anterior/ el pro0lema sucesorio se denomina 9cuesti4n principal:. As-/ nos preguntamos/ $3s realmente accesoria la cuesti4n previa . la otra principal' $<on las relaciones )ur-dicas en s- mismas principales o en s- mismas accesorias a otras' Claramente no. Am0as relaciones )ur-dicas tienen la misma importancia . relevancia. ;o ha. una cuesti4n de accesoriedad. $Gu determina/ en un caso concreto/ %u relaci4n )ur-dica es principal . cu5l es previa' Cu5l se demanda primero/ ello determina %ue la cuestiono sea principal o no. <i .o demando primero el matrimonio/ es por ese solo hecho principal/ . las dem5s relaciones )ur-dicas %ue puedan ser necesarias para resolver a%uella/ son accesorias. Dicho criterio cronol4gico no parece suficiente para determinar el derecho aplica0le/ . no ha. respuesta de por%u no es de otra manera. - +II, (a segunda soluci4n intenta mantenerse fiel a la idea de la locali=aci4n/ para no traicionar el mtodo conflictual. 3ntonces se propone lo siguiente: aplicar a la cuesti4n previa el derecho designado para esa relaci4n )ur-dica +para la previa/ por e)emplo/ el matrimonio, por la norma de conflicto pertinente del derecho designado para la cuesti4n principal/ o de la legislaci4n designada para la cuesti4n principal. (a cuesti4n principal tiene su derecho propio/ pero de0emos determinar cu5l aplicar a la cuesti4n previa. Con ste segundo mtodo respeto la locali=aci4n . no a0andono el mtodo conflictual/ .a %ue utili=o las mismas normas. - Vemos %ue igual se mantienen ciertas o0)eciones: primero/ el hecho de %ue no se asegura la consistencia de la soluciones/ por%ue de todos modos pueden resultar aplica0les derechos de legislaciones distintas. <i el 2ltimo domicilio esta0a en Chile/ se aplica ese derecho/ . al matrimonio %ue se le aplica la legislaci4n correspondiente a la norma de conflicto/ se le aplicar5 la legislaci4n del lugar en %ue se cele0ro. 3n segundo trmino/ la idea de la accesoriedad sigue estando presente por%ue lo %ue se propone es aplicar la norma de conflicto presente en sta legislaci4n +la designad apara la cuesti4n principal, lo %ue implica una suerte de toma de partido en %ue acudo a la legislaci4n de la cuesti4n principal . no a la de la cuesti4n previa. - >sta segunda soluci4n no tiene acogida en el derecho positivo/ es meramente doctrinaria.
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H.- 3l Conflicto de Calificaciones. 3l conflicto de calificaciones se presenta cuando una ve= calificado por parte del )ue= del foro/ con lo cual llegar5 a la conclusi4n/ por e)emplo/ de %ue resulta aplica0le una norma de conflicto en materia de responsa0ilidad e&tracontractual. ;orma de conflicto %ue designa como aplica0le una legislaci4n e&tran)era/ . dicha legislaci4n e&tran)era +o le& causa, califica a esa misma relaci4n )ur-dica de una manera diferente/ ascalifica la relaci4n como responsa0ilidad contractual. Por e)emplo/ nos encontramos con %ue una persona de nacionalidad espa7ola %ue hace dedo en una carretera en 3spa7a. <e su0e a un auto en <ui=a . resulta %ue el conductor est5 drogado . chocan. 3l su)eto %ue hac-a dedo lo demanda ante los tri0unales espa7oles. 3l )ue= espa7ol califica/ se dar5 cuenta de %ue sta es una relaci4n )ur-dica del tr5fico e&terno. De acuerdo a la le& fori/ %ue es la %ue aplica el )ue= espa7ol/ la relaci4n )ur-dica es e&tracontractual. 8 la norma de conflicto espa7ola en el CC en dicha materia hace aplica0le la le. del lugar de ocurrencia del delito o cuasidelito civil. 3n el e)emplo/ <ui=a. Por lo tanto/ la le& causa es la le. <ui=a. 3ntonces el )ue= espa7ol %ue tiene %ue resolver sta demanda %ue present4 el espa7ol se va a las normas materiales de la le. <ui=a/ . resulta %ue dicha le. el 9pasa)e de favor: +hacer dedo, es un contrato. As-/ resulta %ue la calificaci4n %ue se ha0-a dado por el )ue= del foro no coincide con la calificaci4n %ue hace la le. e&tran)era +una calificaci4n hecha por el )ue= . otra por a le.,. 3l pro0lema es con %u calificaci4n nos %uedamos. (a respuesta al conflicto anterior depender5 del principio %ue se aco)a: - A la lu= del principio de la integridad del derecho e&tran)ero/ conforme al cual la designaci4n hecha a la le. e&tran)era corresponde a toda su legislaci4n/ tendr-a %ue estarme a la calificaci4n hecha por la le& causa/ es decir/ la le. designada. <e aplica la idea de la locali=aci4n. - A la lu= del principio de la competencia residual de la le& fori/ la soluci4n e sal opuesta. (a designaci4n del derecho e&tran)ero solamente para 0uscar all- la soluci4n material/ en tordos los dem5s aspectos %ue se de0a da runa soluci4n/ como ste/ de0en resolverse aplicando la le& fori. 3n Chile el tema anterior no est5 ni regulado ni planteado. L.- 3l Conflicto Internacional Bransitorio. 3s un pro0lema de transitoriedad/ es decir/ de sucesi4n de le.es en el tiempo. 3l pro0lema al %ue nos enfrentamos es %ue designado el derecho aplica0le por la norma de conflicto del foro/ ese derecho aplica0le es uno e&tran)ero . en la legislaci4n e&tran)era ha ha0ido una sucesi4n de le.es en el tiempo. 3s decir/ ha. dos normas o le.es %ue regulan una relaci4n )ur-dica determinada una le. sucede a la otra . la relaci4n )ur-dica las atraviesa a am0as le.es. 3so se denomina conflicto internacional transitorio. 3l pro0lema %ue ha. %ue resolver es: $Gu legislaci4n aplico' <i nos centramos en el derecho aplica0le al matrimonio/ se aplica la legislaci4n de su lugar de cele0raci4n/ por e)emplo Alemania. Pero supongamos %ue la legislaci4n matrimonial se modific4 el a7o !!N ./ el matrimonio cu.a valide= %ueremos resolver/ se cele0r4 el a7o !!M . estamos en el !"#. Depender5 de:
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- <eg2n principio de integridad resolvemos el conflicto acudiendo a las normas alemanas so0re resoluci4n de sucesi4n de le.es en el tiempo. - <eg2n el principio de competencia residual resuelvo la transitoriedad seg2n la le. del foro. Ma,o >- 2013 Derecho Procesal Internacional. 1urisdicci4n Internacional: de0emos preguntarnos $Gu tri0unales tienen )urisdicci4n o los tri0unales de %u estado tienen )urisdicci4n para conocer . resolver de las cuestione del tr5fico e&terno' 3sta pregunta tiene sentido por%ue las relaciones del tr5fico e&terno no agotan su vinculaci4n con un solo territorio estatal/ sino %ue a lo menos dos. <i el matrimonio se cele0r4 en Alemania pero los c4n.uges se domiciliaron en Chile/ una posi0ilidad natural es %ue cual%uier controversia %ue sur)a en relaci4n al matrimonio se planteen a lo menso en una de esas dos )urisdicciones. 3sto tam0in se genera muchas veces en el tr5fico interno pero es m5s com2n %ue ocurra en el tr5fico e&terno. Vemos %ue es una pr5ctica %ue se ha dado es %ue las partes de un contrato/ por e)emplo/ en materia de seguro/ 0us%uen un tri0unal %ue les pare=ca con ma.or e&periencia. Ao. en d-a dichas materias son/ en su gran ma.or-a/ sometidas a ar0itra)e/ pero el conflicto igual se ha dado. 8 nos preguntamos si puede una de las partes someter la controversia a cual%uier tri0unal del mundo o si de0e ser uno vinculado con la relaci4n del tr5fico e&terno u a otro elemento/ etc. A dicha pregunta ha, pri*ero una respuesta del derecho internacional p?blico4 %ue tiene clara incidencia .a %ue estamos ante una cuesti4n de derecho p20lico. 8a en el a7o "J M se pronuncia el DIP so0re el tema so0re una controversia %ue era de derecho internacional. 3ra una pro0lema respecto al apresamiento de naves. Con ocasi4n de dicho conflicto el Bri0unal Permanente de 1usticia Internacional en "J M con ocasi4n de ese conflicto se pronuncia/ en trminos mu. amplios/ reconociendo a los estados una ampl-sima li0ertad para decidir el alcance de la )urisdicci4n internacional %ue le reconoce a sus tri0unales. (o anterior con una solicitaciones %ue vienen del propio DIP/ entre ellas/ la inmunidad de )urisdicci4n . de e)ecuci4n de %ue go=an los estados . algunos diplom5ticos/ la prohi0ici4n de denegar )usticia a los e&tran)eros +por e)emplo/ la legislaci4n interna del estado esta0lecer %ue si es un e&tran)ero el %ue somete una controversia a los tri0unales nacionales/ ellos no conocer5n,/ la e&istencia de tratados internacionales en %ue dos o m5s estados regulen precisamente sta materia . esta0le=can una determinada distri0uci4n de )urisdicci4n +por e)emplo/ Convenio de ?ruselas del a7o "JLN en %ue los estados miem0ros de la 3U fi)an sta distri0uci4n,. (egislaci4n chilena: (a legislaci4n chilena se tom4 u. en serio el principio %ue se7ala la corte el a7o "J M a la lu= de lo %ue dispone el C@B/ en su Art. H %ue se refiere a los tri0unales de )usticia/ a los %ue integran el pode )udicial/ posteriormente se7al %ue a los tri0unales mencionados en dicho art-culo/ los %ue integran el poder )udicial/ corresponder5 el conocimiento de todos los asuntos )udiciales %ue se promuevan dentro del territorio de la rep20lica/cual%uiera se a su naturale=a o la calidad de las personas %ue en ella intervengan/ sin per)uicio de las e&cepciones %ue esta0le=can la CP* . las le.es. As-/ el criterio es %ue podr5n conocer todo lo %ue se promueva ante los tri0unales de )usticia. $Gu entenderemos por 9promoverse:' Gue se someta al conocimiento del tri0unal chileno. De modo %ue/ a nuestro entender/ resulta %ue por el solo hecho de %ue las partes de una relaci4n )ur-dica internacional decidan someter el
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asunto al conocimiento de los tri0unales chilenos/ stos tienen )urisdicci4n para conocer. <i vinculamos sta regla con el principio de ine&cusa0ilidad procesal/ resulta %ue no ha. materia %ue %uede fuera del alcance posi0le de los tri0unales chilenos. 3l asunto se complica un poco si e&aminamos el $!di+o de @usta*ante .a %ue ste contiene normas so0re sta materia. 3l (i0ro IV de dicho c4digo se denomina 9Derecho internacional procesal:/ . el Art. #"N . siguientes esta0lecen lo %ue se denomina 9competencia:/ indicando una serie de reglas/ donde destaca primero una posi0ilidad de una sumisi4n voluntaria +una especie de pr4rroga de competencia,. (as partes podr5n someter la controversia a cual%uier estado de %ue una de ellas sea nacional/ all- .a vemos una primera limitaci4n. (uego/ da reglas para el caos de %ue las partes no e)er=an sta facultad %ue tienen . no se sometan a una )urisdicci4n determinada . se7ala distintas hip4tesis/ como si se trata de un asunto en %ue se e)er=an acciones reales/ por e)emplo/ si son 0ienes mue0les conocer5 el )ue= de la u0icaci4n. 3ntonces/ decimos %ue le asunto se complica un poco +pero mu. poco, .a %ue ha. una verdadera contradicci4n entre la norma del C@B en Chile/ %ue da una ampl-sima li0ertad . %ue impone a los )ueces chilenos la o0ligaci4n de conocer . resolver cual%uier asunto promovido en el territorio de la *ep20lica/ . las normas del C4digo de ?ustamante %ue e&igen %ue se den algunas circunstancias/ como %ue las partes sena nacionales del estado en %ue se %uiere someter el asunto/ etc. 6rente a una contradicci4n como sta/ la reserva con la %ue Chile suscri0i4 la Convenci4n de la Aa0ana . luego la reserva con %ue ratific4 el C4digo de ?ustamante/ es %ue rige la legislaci4n chilena . todo lo %ue se7ale el C4digo de ?ustamante no rige. 3l segundo pro0lema %ue puede darse es %ue se pueda someter el asunto al conocimiento . resoluci4n e dos o m5s tri0unales. <i la determinaci4n e la )urisdicci4n internacional le corresponde a la legislaci4n de cada estado/ es perfectamente posi0le %ue distintos estados se atri0u.an )urisdicci4n. As- como lo hace Chile/ otros estados tam0in lo hacen. As-/ no es de e&tra7arse %ue tengamos dos o m5s sentencias %ue resuelvan una misma controversia relacionada con el tr5fico e&terno. 3ste es un gran pro0lema %ue agrega incertidum0re al panorama en %ue se supone %ue la funci4n %ue de0e perseguirse es eliminar dicha incertidum0re/ pero para eso no %uedar-a otra soluci4n %ue un tratado internacional. Una segunda pregunta %ue nos surge +aparte de %u tri0unal conocer5, es %u normas rigen el proceso. (a regla %ue rige en sta materia es la aplicaci4n de la le& forum. Cada uno de los proceso se van a regir por la misma legislaci4n interna %ue rige los procesos a %ue dan lugar las cuestiones del tr5fico e&terno. A%u- no ha. diferencias/ salvo la e&istencia de alg2n tratado internacional/ por%ue se d0ee comprender %ue algunas dificultades se pueden generar/ por e)emplo/ en materia pro0atoria. 3s espera0le %ue si la cuesti4n es del tr5fico e&terno/ ha.a de reci0irse prue0a en el e&tran)ero/ . por lo tanto la e&istencia de un tratado internacional %ue facilite esa prue0a es desea0le. Vemos %ue ha. convenciones %ue facilitan la prue0a por medio de e&hortos internacionales +o cartas rogatorias,/ %ue es la v-a por la cual se pone el pr5ctica un principio de Cooperaci4n 1udicial Internacional %ue se estima de0e regir en stas materias. Como la cuestione es del trafico e&terno puede implicar %ue/ como consecuencia de la aplicaci4n de las normas de conflicto ddl foro/ el asunto de0a ser resuelto por las normas de conflicto e&tran)eras. $3sa legislaci4n e&tran)era de0e invocarse por las partes . pro0arse para %ue pueda aplicarse/ o en cam0io/ el tri0unal de0e aplicarla de oficio' (a respuesta a esto viene dada por la naturale=a )ur-dica %ue le recono=camos a la legislaci4n e&tran)era. (a posici4n ma.oritaria es %ue el derecho e&tran)ero es derecho . de0e ser aplicado de oficio por el tri0unal/ a2n cuando las partes no lo invo%ue o cuando la invo%uen . no lo prue0en. ;o o0stante la postura ma.oritaria anterior/ no puede desconocerse %ue el conocimiento del derecho e&tran)ero aplica0le es una dificultad adicional para el )ue= del foro. As-/ el DIPr ha propuesto diferentes mecanismos para favorecer ese conocimiento/ mecanismos %ue no pueden ser considerados para la prue0a del derecho e&tran)ero
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pero s- para su conocimiento efectivo. <on distintos los mecanismos %ue se han propuesto/ profesor %uiere destacar lo siguiente<. - 3n primer lugar/ se ha propuesto por el DIP* la e&istencia de un organismo internacional encargado de mantener un registro de la legislaci4n vigente de los distintos estados. <e cree %ue esto es casi una utop-a. - Un segundo mecanismo propuesto es el %ue cada estado tenga un 4rgano o un ente encargado de mantener la legislaci4n actuali=ada/ de modo de proveerla o proporcionarla a re%uerimiento o petici4n de los dem5s estados. 3sto suena dif-cil pero ha. un caso: 6rancia/ all- se cre4 un organismos de la ADM del estado %ue tiene sta funci4n pero acotada a algunas materias/ all- lo %ue se implement4 es lo %ue se denomina la 9codificaci4n a derecho constante:. 3n 6rancia se esta0leci4 por le. %ue i0a a ha0er un organismos de la ADM del estado encargado de mantener la d-a la legislaci4n del testado . refundir los te&tos. 3n Chile no tenemos un ente encargado de mantener la legislaci4n vigente permanentemente. (o %ue %ueda es la cola0oraci4n directa entre los estados/ proporcion5ndose a re%uerimiento del tri0unal una informaci4n so0re la legislaci4n vigente en un determinado momento. 3n el C4digo de ?ustamante se reconoce un sistema mi&to . comple)o/ pero s- se reconoce sta posi0ilidad. (o 2nico %ue tenemos en Chile so0re prue0a . conocimiento del derecho e&tran)ero es el informe de peritos/ de acuerdo a Art. D"" del CPC. Pero el C4digo de ?ustamante contempla un par de alternativas en Art. D!J a D""/ en 9reglas especiales so0re prue0a de le.es:. <e7ala %ue se puede pro0ar el te&to/ vigencia . sentido de la legislaci4n e&tran)era por el informe de dos a0ogados. Pero sto es 0astante dudoso .a %ue implica tener una confian=a en dichos su)etos. Vemos adem5s/ en el Art. D"! %ue a falta de prue0a o si el )ue= o el tri0unal/ por cual%uier ra=4n la estimaren insuficiente/ podr5n solicitar de oficio/ antes de resolver/ por la v-a diplom5tica %ue el estado de cu.a legislaci4n se trate proporcione un informe so0re la vigencia . sentido del te&to aplica0le. 6inalmente/ se de0e considerar la posi0ilidad de tratados 0inacionales o multinacionales/ como el %ue e&iste entre Chile . Urugua.. <i fuere imposi0le o0tener le conocimiento del derecho e&tran)ero/ %uines sostienen %ue le derecho e&tran)ero es un hecho . no se puede pro0ar/ por esto faltar-a un hecho d lea causa . %ue ha0r-a %ue recha=ar la demanda. 3n cam0io/ si el derecho e&tran)ero es derecho . por lo tanto/ aplica0le d e oficio/ ante la imposi0ilidad de conector/ tendr-amos %ue responder 0asados en los principios %ue hemos se7alado: seg2n la integridad del derecho e&tran)ero de0iera intentar colmar ste vac-o con la legislaci4n mas cercana a a%uella cu.o contenido no pude determinar. 3n cam0io/ 0asado en el principio de la competencia residual de0er-a resolver el conflicto de acuerdo a la le& fori. Ma,o 7- 2013 .n5lisis del recurso de casaci!n con el DIP&. 3l recurso de casaci4n en el fondo puede tener lugar cuando la norma infringida es la misma norma de conflicto/ adem5s siempre %ue la sentencia se ha.a pronunciado con infracci4n de le. . dicha infracci4n ha.a influido en lo dispositivo de la sentencia. 8 dicha infracci4n de le. puede ser la infracci4n de una norma de conflicto/ . vemos %ue sta es le.. 3s una norma legal de derecho interno . el )ue= al momento de resolver la de0e cumplir.
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Vemos %ue se puede infringir la norma de conflicto o la le. e&tran)era. 3ntonces/ uno puede visuali=ar diversas formas de infringir la nor*a de con)licto por parte del )ue=: - Primero/ la m5s posi0le de ocurrir/ . en la pr5ctica e&istente/ en %ue el )ue= en virtud de la norma de conflicto de0e aplicar derecho e&tran)ero/ pero en ve= de ello aplica el derecho del foro. Pero resulta %ue en dicho caso se est5 infringiendo una norma )ur-dica. - <egundo/ otra forma de infracci4n la norma de conflicto es %ue de0iendo aplicar derecho del foro se aplica derecho e&tran)ero. Ac5 es 0ien poco pro0a0le %ue esto sea consciente . deli0erado/ la tendencia adem5s es la inversa. Pero puede ocurrir por error. - Bercero/ es %ue de0iendo aplicarse un derecho e&tran)ero/ se aplica otro distinto. 3sto podr-a ocurrir/ por e)emplo/ si se acepta el reenv-o de segundo grado. <i acepto el reenv-o de segundo grado/ la noma de conflicto designa como aplica0le la legislaci4n de un estado ?/ cu.as normas de conflicto designan como aplica0le la del estado C. 3l )ue= del foro de0er-a aplicar las normas del estado C/ pero si negamos el reenv-o de0er-amos ha0er aplicado la legislaci4n del estado ?. (a otra posi0ilidad se presenta cuando la infracci4n de le. es la in)racci!n de la le, e-tranjera. <i la norma de conflicto ordena la aplicaci4n del derecho del foro/ . el )ue= lo infringe/ procede la casaci4n en el fondo. Pero cuando la norma de conflicto dispone la aplicaci4n de una le. e&tran)era/ se nos va a presentar el pro0lema: $Gu pasa si el )ue= comete una infracci4n a dicha le. e&tran)era/ . ello tiene una influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia' (a respuesta a esta pregunta no es una sola/ . depender5 fundamentalmente de la naturale=a )ur-dica %ue s ele atri0u.a al derecho e&tran)ero: - si lo considero un hecho/ de0o recha=ar el recurso de casaci4n. Art. MLM CPC lo hace procedente por infracci4n de le./ . si lo considero un hecho no est5 infringiendo la le.. Adem5s/ se agregan los argumentos %ue en su momento se7alamos respecto a %uines sostienen %ue la le. e&tran)era es un hecho/ %ue no corresponde sancionar al )ue= por errores en una legislaci4n e&tran)era/ dada la dificultad %ue tiene para el )ue= nacional acercarse a ella. As-/ ser-a e&cusa0le el error so0re una legislaci4n e&tran)era. <e agrega tam0in como argumento %ue el rol del recurso se casaci4n/ un rol %ue tiene como intenci4n uniformar la aplicaci4n del derecho/ . %ue ese rol el recurso lo de0e cumplir respecto de la legislaci4n chilena. 3l rol de unificaci4n de la aplicaci4n de la legislaci4n de la casino tiene sentido respecto de la legislaci4n chilena. ;o tiene sentido %ue ese rol se cumpla respecto de legislaci4n e&tran)era. ;uestro ordenamiento )ur-dico no se tiene %ue preocupar de %ue la legislaci4n e&tran)era se apli%ue de manera uniforme. - (o otro es considerar %ue el derecho e&tran)ero es causal de la casaci4n en el fondo. As-/ el Art. MLM CPC cuando ha0la de le. inclu.e all- al derecho e&tran)ero. <e agrega/ para refutar tam0in los argumentos d lea postura contraria/ %ue ese argumento de %ue el recurso de casaci4n tiene por o0)eto uniformar s4lo el derecho chileno ho. d-a se dir-a %ue es esp2reo. As- el argumento de la unificaci4n de la legislaci4n e&tran)ero no es suficiente/ por%ue el recurso de casaci4n en el fondo de0er5 cumplir su rol unificador respecto de toda la legislaci4n aplica0le en Chile . con la %ue se pueda o se va.a a resolver una controversia/ sea nacional o e&tran)era. 6rente al argumento de %ue ser-a e&cusa0le la infracci4n de le. e&tran)era por parte del )ue= del foro se repudien %ue/ si 0ien pueda ser entendi0le una ma.or dificultad/ no por eso se puede de)ar en la indefensi4n a las partes frente a los errores. <i la casaci4n en el fondo uno lo puede atri0uir a error o dolo/ . no podemos de)ar e&puestos sin defensa alguna a las partes frente al error o la mala fe del )ue=. (a postura en Chile es considerar el derecho e&tran)ero como derecho . as- hacer procedente la casaci4n en el fondo por infracci4n a la le. e&tran)era.
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&econoci*iento , ejecuci!n de las sentencias e-tranjeras. Vemos %ue/ por e)emplo/ no parece ra=ona0le pedirle a una persona %ue va.a haciendo v5lida su sentencia en cada estado %ue vivan o %ue tengan 0ienes. Por e)emplo/ una pare)a %ue tramita su divorcio en Italia pero son espa7oles . viven en Argentina. ;o puede ser as- por%ue implica un duplicidad de actuaciones . adem5s una posi0ilidad de conflicto. As-/ desde antiguo/ las legislaciones de los estados han aceptado/ con ma.ores o menores condiciones/ el reconocimiento . e)ecuci4n de sentencias e&tran)eras en su territorio.
(o anterior nos permite hacer una distinci4n en relaci4n al sistema de reconocimiento de sentencias e&tran)eras +ho. es una distinci4n meramente hist4ricas,: - <istemas Avalorativos. >ste sistema recha=a la posi0ilidad de reconocimiento . e)ecuci4n de las sentencias dictadas fuera de su territorio. Aist4ricamente e&istieron - <istemas Valorativos. <e acepta el reconocimiento . e)ecuci4n de sentencias e&tran)eras. (os sistemas valorativo pueden ser de dos tipos: - <.A. A0solutos. <on mu. escasos/ . consiste en %ue la sentencia e&tran)era produce efectos ipso iure/ sin necesidad de una valoraci4n . sin revisi4n por parte de las autoridades del estado en %ue se va a e)ecutar. (a sentencia produce sus efectos de manera autom5tica. >sto es lo %ue ocurre ho. en d-a en los estados de la Uni4n 3uropea/ aun%ue est5 su)eto a una revisi4n a posteriori por la parte afectada. - <.A. *elativo. 3n stos se afirma un reconocimiento de las sentencias e&tran)eras/ peor su)eto a la verificaci4n de viertas e&igencias/ es decir/ imponiendo ciertas condiciones para %ue la sentencia pueda realmente producir sus efectos. 3sa revisi4n se puede llevar a ca0o por: - Autoridades administrativas. - Por el 4rgano )urisdiccional. >sto ocurre en Chile/ en %ue es la C< la encargada de verificar el cumplimiento de las e&igencias. - Adem5s/ la verificaci4n de la sentencia e&tran)era puede limitarse accesiones formales o 0ien referirse al derecho aplicado/ es decir/ al fondo del asunto controvertido . a la resoluci4n del mismo. (a revisi4n del fondo tiene sentido .a %ue es un mecanismo de protecci4n. 3n Chile tenemos un sistema valorativo relativo en %ue la revisi4n la hace la C< revisando aspectos formales . de fondo/ o sustantivos. (a C< lo %ue hace es conceder o recha=ar lo %ue se denomina e-e/u5tor4 %ue e sal autori=aci4n para %ue la sentencia e&tran)era sea o pueda ser e)ecutada en nuestro pa-s. Vamos a distinguir lo %ue llamamos un 9derecho com2n: del reconocimiento de sentencias e&tran)eras. Derecho com2n contenido en el CPC en Art. D . siguientes. Adem5s de dicho derecho com2n vamos a tener %ue
D!
anali=ar normas especiales aplica0les cuando se trata de sentencias e&tran)eras de divorcio/ por%ue nuestra le. de matrimonio civil inclu.4 normas so0re dicha materia.
An5lisis de las normas de derecho com2n en CPC: Art. D . siguientes del CPC contiene un procedimiento a cargo de la C< %ue puede resumirse en lo procedimental de la siguiente forma: 3l interesado en la e)ecuci4n en Chile de una sentencia e&tran)era de0e solicitar la autori=aci4n o e&e%u5tor a la C<. Para ello de0e acompa7ar a su solicitud/ %ue en verdad es una demanda/ copia autori=ada de la sentencia. Autori=ada en la forma %ue se autori=an o autentican los instrumentos p20licos e&tran)eros. 3s decir/ autenticaci4n del c4nsul chileno con competencia en el lugar en %ue se dict4 la sentencia/ lo %ue a veces es una complicaci4n/ .a %ue no ha. c4nsul en todas partes. (uego/ la de0ida autori=aci4n por la canciller-a chilena/ del departamento de accesiones del ministerio de **33V . en su caso/ la traducci4n del documento. Con dicha sentencia/ autenticada . traducida/ se presenta una demanda a la C<. 3l procedimiento e&ige %ue sta solicitud o demanda sea puesta en conocimiento de la parte contra la %ue se pide la e)ecuci4n. Art. DN CPC aslo se7ala . es 0astante preciso al decir: la parte contra la %ue se pide la e)ecuci4n:. Dicha cuesti4n tam0in es compilada .a %ue puede acontecer %ue la parte est en el e&tran)ero. <e pide un e&horto internacional %ue se tramita a travs de la canciller-a +WMinisterio **33,. (a parte contra la cual se solicita la e)ecuci4n/ notificada %ue sea/ tiene un trmino igual al de empla=amiento %ue para contestar demandas/ para e&poner lo %ue estime conveniente. 3s decir/ para e)ercer su derecho a defensa. Vencido este trmino/ con la contestaci4n o su re0eld-a/ la C< ordena informe del fiscal )udicial de la C<. 3s una materia %ue re%uiere vista al fiscal/ %uin emite su informe. Con dicho informe evacuado/ la corte decide. <i lo estima necesario a0rir5 un trmino de prue0a su)eto a las reglas de los incidentes. <i no/ resolver5. (a opini4n del fiscal no es vinculante. *esultado: aprue0a o recha=a el e&e%u5tor. <i lo recha=a/ podr-a proceder un recurso de reposici4n o un recurso e&traordinario de revisi4n. Apro0ado . concedido el e&e%u5tor por la C< corresponde pedir su e)ecuci4n al tri0unal a %uien le ha0r-a correspondido conocer de ste asunto si se hu0iera promovido en Chile/ Art. H" CPC/ en primera o 2nica instancia. Ma,o 23- 2013 ;ormas %ue tiene %ue considerar la C< el para conceder o denegar e&e%u5tor. Art D . ss CPC/ esta0lece # hip4tesis diferentes. ". <e da cuando e&isten tratados internacionales suscritos entre Chile . el estado de donde provenga la sentencia %ue regulen precisamente esta materia/ el efecto. Art D primera parte CPC. 3sto no se aplica nunca/ normalmente no ha. tratados internacionales en esta materia. 3n algunos casos se menciona como tratado so0re esta materia el Cd?/ pero cuando se le nom0ra/ o se invoca a estos efectos/ no pasa de ser una menci4n formal/ no se aplica/ no se resuelve el e&e%u5tor conforme a lo %ue
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dispone el C4digo. 3n 0uena medida por la reserva con %ue Chile lo suscri0i4 . ratific4/ %ue pone nfasis en la le. chilena interna . el CPC es derecho interno. 3n la Uni4n 3uropeo ha. un sistema a0soluto de reconocimiento de sentencias/ no se re%uiere ni si%uiera un tr5mite previo. . *eciprocidad Internacional. Art D#. *econoce como criterio esto %ue se conoce como reciprocidad internacional/ disponiendo %ue si no e&isten tratados/ se le da a las sentencias la misma fuer=a %ue en ella se d a los fallos pronunciados en Chile. Plantea un pro0lema a nivel doctrinario %ue e&plica por %ue tampoco vamos a encontrarlo aplicado en los procedimientos de e&e%u5tor %ue conoce la C<. <e puede hacer una distinci4n: - Plano normativo. (o %ue ha. %ue hacer es revisar la legislaci4n/ las normas del 3stado del %ue proviene la resoluci4n. <i a la C< le solicitan e&e%u5tor/ esta tendr-a %ue revisar la legislaci4n alemana so0re reconocimiento. <i conclu.e %ue en Alemania se reconocen las sentencias e&tran)eras/ entonces en Chile se va a reconocer la sentencia alemana. - Plano material. Gue efectivamente se recono=can las sentencias. ;o 0asta con %ue la legislaci4n alemana contemple como posi0ilidad %ue se recono=can las sentencias e&tran)eras/ sino %ue se tiene %ue compro0ar %ue las sentencias chilenas est5n siendo e)ecutadas en ese otro 3stado. - Para la C< esta segunda postura prevalece. - (a C< ha dicho %ue no se puede apreciar lo %ue sostiene el art D#/ es decir no se puede apreciar la reciprocidad. - 3s por lo tanto mu. dif-cil %ue se apli%ue esta hip4tesis/ se tendr-an %ue acompa7ar sentencias de e&e%u5tor del lugar de donde vienen. #. Art DH. <e verifica cuando no ha. tratados . cuando no se verifica la reciprocidad/ es decir/ siempre. Contiene una serie de re%uisitos %ue la C< tiene %ue verificar . %ue permiten verificar la regularidad internacional de la sentencia/ es decir/ el cumplimiento de est5ndares m-nimos %ue se e&igen en cual%uier estado . %ue aseguran un de0ido proceso . el respeto a los principios . valores fundamentales del 3stado donde se pretende e)ecutar la sentencia. - 3&igencias procedimentales. Circunstancias / # 8 D. - Gue no se oponga la sentencia e&tran)era a la )urisdicci4n nacional +nX ,. ;os lleva a preguntarnos cuando una sentencia e&tran)era pude considerarse %ue se oponga a la )urisdicci4n nacional. A partir de lo dispuesto en las normas/ el profesor cree %ue esto se dan en los siguientes casos: - Cuando la sentencia e&tran)era %ue se pretende e)ecutar se oponga a lo resuelto .a por otro tri0unal chileno o por un tri0unal e&tran)ero %ue .a ha sido ha sido reconocida. 3s por lo tanto una contravenci4n a la cosa )u=gada.
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- <i la sentencia e&tran)era se refiere a una materia %ue es de un tri0unal permanente/ . es de una materia %ue en Chile es de ar0itra)e for=oso. Bam0in en los casos en %ue sea una sentencia e&tran)era ar0itral %ue trate de un asunto %ue en Chile es de ar0itra)e prohi0ido. - Asunto %ue se encuentra pendiente de resoluci4n/ respecto de lo %ue .a e&iste un litigio pendiente. - Gue ha.a sido notificada de la acci4n/ es decir %ue ha.a sido de0idamente empla=ada la parte contra la cual se invoca. +nX#, <e tiene %ue verificar el empla=amiento en el )uicio de la sentencia %ue se %uiere e)ecutar. Puede ha0er sido notificada la otra parte/ pero se puede demostrar %ue no pudo defenderse/ %ue lo privaron de ese derecho. 3n ese caso ser5 necesaria la prue0a de esa circunstancia. - 3&ige %ue la corte verifi%ue %ue est e)ecutoriada en conformidad a las le.es del pa-s en %ue ha.an sido pronunciadas +nXD,. (a ra=4n es la especial dificultad %ue ha0r-a luego para revertir las consecuencias de la e)ecuci4n de la sentencia si esta se ve modificada. Aa0r-a %ue descartar entonces la posi0ilidad de e)ecutar una sentencia %ue no se encuentra e)ecutoriada. - 3n Chile una ve= %ue la sentencia est5 e)ecutoriada de0o solicitarle al )ue= %ue ordene al secretario/ como ministro de fe/ %ue certifi%ue %ue la sentencia se encuentra e)ecutoriada/ . eso da seguridad. 3n el sistema anglosa)4n eso no se contempla/ ha. un tim0re %ue dice archivo. 3n Chile archivo es otra cosa. - <ustantivas o de fondo. ;X". <e de0e verificar %ue la sentencia no contenga nada contrario a las le.es de la rep20lica. 3l tenor literal puede inducir en error/ en la parte en %ue dice 9le.es de la rep20lica:. 3n la segunda parte se se7ala %ue no se de0e tomar en cuenta las le.es de procedimiento. - 9(e.es de la rep20lica:/ en su tenor literal f5cilmente se puede identificar con le.es chilenas/ eso %uiere decir entonces %ue cada ve= %ue una sentencia e&tran)era contenga una decisi4n %ue se aparte en lo m5s m-nimo de la legislaci4n chilena vigente/ de0iera ser recha=ado. 3s lo mismo %ue decir %ue para %ue pueda ser e)ecutada/ la legislaci4n e&tran)era tiene %ue ser idntica a la chilena. - <eg2n el profesor esta interpretaci4n no corresponde al conte&to/ . adem5s con el derecho internacional privado en su con)unto. 3l sistema de derecho internacional privado permite/ tolera la aplicaci4n de legislaciones e&tran)eras diferentes/ . adem5s ese derecho e&tran)ero puede ser diferente. 3l l-mite es el orden p20lico internacional/ pero si no se afecta/ pueda ser distinta la legislaci4n $por %u ahora entonces el criterio va a ser distinto' $;o parece m5s ra=ona0le %ue se pueda e)ecutar siempre %ue no contenga algo contrario al orden p20lico' 3sto es m5s coherente con el DIP* en su con)unto. - Por lo tanto se de0e entender 9le.es de la rep20lica: como orden p20lico. (a C< no 0usca una coincidencia plena/ m5s 0ien lo interpreta como orden p20lico. ;ormas 3speciales Aplica0les cuando se trata de <entencias 3&tran)eras de Divorcio. (a (MC/ inclu.4 normas so0re ese particular.
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<e contemplaron normas so0re reconocimiento de sentencias e&tran)eras de divorcio %ue por ser especiales se aplican con preferencia al derecho com2n %ue vimos antes. Art N# de la (MC. Primero contiene una remisi4n e&presa al derecho com2n so0re esta materia %ue est5 en el CPC. (uego comien=an las normas especiales. ". 3n ning2n caso tendr5 valor en Chile el divorcio %ue no ha.a sido declarado por resoluci4n )udicial/ $es una norma especial' Parece %ue no/ por%ue todo lo %ue hemos venido estudiando es reconocimiento de sentencias. 3n las actas de esta le. se se7ala %ue se %uiso despe)ar cual%uier duda frente a las formas privadas de terminaci4n del matrimonio/ especialmente al repudio/ %ue e&iste en los ordenamientos de corte musulm5n. 3l repudio es el trmino unilateral del matrimonio %ue puede decidir el marido/ cuesti4n %ue en Chile no procede . %ue in%uiet4 a los legisladores. Con ocasi4n de esta disposici4n se gener4 otro pro0lema/ . es %ue en algunos casos/ en algunos pa-ses/ el divorcio puede ser declarado por una autoridad administrativa. 3llo ocurre en algunos ordenamientos e&tran)eros en %ue algunos 4rganos de la ADM/ como las municipalidades/ declaran el divorcio. 3n dichos casos se de0er5 anali=ar si dichos 4rganos de la ADM est5n e)erciendo )urisdicci4n o no. . ;o tendr5 valor en Chile el divorcio %ue de otra manera se oponga al orden p20lico chileno. 3n la interpretaci4n del profesor del CPC de 9le.es de la rep20lica:/ esta norma no ser-a especial/ por%ue viene a confirmar la interpretaci4n %ue sostiene el profesor. Pero se podr-a utili=ar esta norma para contradecir la interpretaci4n del profesor/ . decir %ue lo %ue la (MC %uiso es ser m5s fle&i0le.>sta es una repetici4n de la e&igencia %ue est5 en el CC en %ue se se7ala %ue 9no sea contraria a las le.es de la *ep20lica:/ de ste modo el profesor lo considera una reiteraci4n. Aun%ue se podr-a pensar %ue si se refiere ac5 al 9orden p20lico: es por%ue la e&presi4n 9le.es de la *ep20lica: tiene un contenido distinto. Profesor no cree %ue esa sea la respuesta/ sino %ue m5s 0ien reiteraron la misma e&igencia.
Aulio 2- 2013 As-/ podemos concluir %ue stas normas %ue parecen tan especiales/ no son tan especiales. Pero con la siguiente norma s- podemos decir %ue es especial. #. Inc final del art N#. ;iega el reconocimiento de sentencias e&tran)eras o0tenidas en fraude a la le.. Pero esto es un procedimiento mu. comple)o. Conte&to: tenemos %ue entender %ue el legislador cuando regul4 el reconocimiento de sentencias de divorcio e&tran)eras en Chile tuvieron un temor %ue fue %ue los chilenos intentaran eludir los pla=os m-nimos de cese de la convivencia %ue e&ige el divorcio remedio. Au0o una discusi4n entre a%uellos su)etos %ue %uer-an %ue hu0iera un pla=o e&tenso del cese de la convivencia . entre los %ue no %uer-an %ue hu0iera pla=o. 3l mensa)e final propuso pla=os de cese de la convivencia de H a7os para el divorcio unilateral . de # a7os para el divorcio de com2n acuerdo. 6inalmente se apro0aron pla=os de # a7os .
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de "/ respectivamente. As-/ los legisladores consideraron importante %ue stos pla=os de cese de la convivencia no se 0urlaran. - 3n la misma l-nea anterior +para evitar la elusi4n e los pla=os, pensaron %ue ten-a %ue protegerse el sistema de las sentencias e&tra)eras/ .a %ue se pens4 %ue los chilenos se i0an a ir a demandar de divorcio ante un tri0unal e&tran)ero cu.a legislaci4n no e&i)a pla=os de cese o e&i)a pla=os menores . van a volver a Chile con la sentencia . la van a e)ecutar5. <e pens4 en inventar un mecanismo para evitar %ue ello ocurra . eso es el 9fraude a la le.:. - 3l mecanismos %ue finalmente se dispuso profesor considera %ue es 0astante malo/ ello esta0lecido en Art. N# inciso final (MC. 9<e entender5 %ue la sentencia ha sido o0tenida en fraude a la le. en un determinado supuesto:. 3s decir/ si se da el supuesto se presume de derecho el fraude a la le.. >sto se da en ciertos casos: la le. fi)a un periodo %ue profesor denomina 9sospechoso: anterior a la sentencia de divorcio e&tran)era %ue se pretende e)ecutar. Un periodo %ue puede ser de tres a7os/ si es %ue el divorcio %ue se pide es de com2n acuerdo. @ 0ien/ un periodo sospechosos %ue puede durar H a7os/ de la sentencia de divorcio hacia atr5s. <i el divorcio es unilateral. Durante ese periodo sospechosos la le. nos dice %ue si cual%uiera de los c4n.uges ha estado domiciliado en chile/ la sentencia se entiende fraudulenta. - ?asta con %ue uno de ellos est domiciliado en Chile dentro de ese periodos sospechosos/ de # o H cinco a7os contados desde la fecha de la sentencia e&tran)era. - 3l hecho de ha0er estado domiciliados en Chile hace presumir de derecho el fraude. Profesor cree %ue dicha presunci4n es e&agerada/ incluso in)ustificada. <i nos fi)amos en %ue primero/ uno puede imaginar una situaci4n en %ue alguien o0tenga una sentencia de divorcio en el e&tran)ero/ ha0iendo estado domiciliado en Chile . %ue no ha.a ninguna intenci4n de eludir los pla=os. Profesor cree %ue es perfectamente conce0i0le %ue dicha persona ha.a trasladado su residencia en el e&tran)ero . %ue est demandando el divorcio en el lugar domiciliado. ;o parece ha0er ra=4n de presumir mala fe/ por el solo hecho de ha0er estado domiciliado en Chile. - 3n segundo lugar/ profesor cree %ue es in)ustificado el mecanismo. ?asta0a con esta0lecer el orden p20lico se7ala. (o anterior por%ue si lo %ue interesa es cautelar %ue no se eludan los pla=os de cese de la convivencia/ pues de0er-a ha0erlos declarado como normas de orden p20lico. De manera %ue la sentencia dictada por un tri0unal e&tran)ero se reconoce en Chile/ aun%ue se ha.a o0tenido la sentencia viviendo en Chile +en el e&tremo,. 8 a2n as-/ me vo. al e&tran)ero. Pero vemos %ue la legislaci4n e&tran)era podr-a e&igir pla=os iguales o superiores a los de Chile . all- no ha. pro0lemas. 3n cam0io/ si tiene pla=os menores o ninguno/ se puede asimilar a %ue0rantar el orden p20lico . no se otorga el e&e%u5tor. - 3n tercer lugar/ de0emos reconocer %ue a%u- hu0o un error en los pla=os de este 9periodos sospechoso:. Bengo %ue revisar # a7os hacia atr5s o cinco para ver si esta0an los c4n.uges domiciliados en Chile . negarle valor a la sentencia. $Por%ue' Profesor se7ala %ue no ha. otra soluci4n %ue asumir %ue esta norma se redacto en stos trminos antes de %ue se redu)eran los pla=os %ue esta0an en el pro.ecto original de la (MC. 3llo hace todav-a m5s evidente la inconsistencia de la instituci4n. <i %uiero evitar %ue se eluda un pla=o de " a7o/ no de0er-a revisar tres hacia atr5s. ;o tiene sentido. 3n resumen/ podemos afirmar %ue el fraude a la le. es una instituci4n comple)a %ue no aporta mucho al sistema. 8 en cam0io puede implicar una sanci4n 0asada en un supuesto fraude o dolo para alguien %ue est5 actuando de 0uena fe . %ue tal ve= ni si %uiera est5 eludiendo los pla=os/ ello es lo m5s a0surdo. 3n el caso de divorcios de
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mutuo acuerdo/ no es dif-cil demostrar %ue hace mas de # a7os o los # a7os se viv-a en el e&tran)ero/ pero en los casos de divorcio unilateral es un elemento importante. 6inalmente/ profesor cree %ue se de0er-a eliminar la disposici4n . simplemente considerar %ue los pla=os del cese de convivencia son de orden p20lico. Pese al nom0re/ 9fraude a la le.: no es e&actamente el mismo %ue nosotros estudiamos/ es s4lo para identificarlo con una denominaci4n. 3l %ue estudiamos nosotros se da en materia de derecho aplica0le/ . ahora estamos en materia de reconocimiento de sentencias/ el derecho .a se aplic4.
Derecho Internacional Privado: parte especial. 3studiaremos normas especiales de DIP* vigentes en Chile. Principalmente son las normas del mtodo conflictual/ tam0in como el derecho uniforme/ entre otros. Pasaremos a revisar cu5les son esas normas %ue se encuentran vigentes en Chile . %ue regula las relaciones del tr5fico e&terno en nuestro pa-s. (a manera de enfrentar . estudiar sta materia es agrupando las distintas materias . las normas en lo %ue se llama 9estatutos:. 3l DIP* agrupa en 9estatutos: %ue podemos entender como un con)unto de normas . principios %ue regulan un determinado sector del derecho privado internacional. 8 regulan/ por lo tanto/ un grupo de relacione )ur-dicas internacionales/ %ue tienen alg2n elemento en com2n. ;osotros vamos a adscri0ir a una distinci4n o una agrupaci4n en cuatro estatutos: - +", 3statuto de las personas. - + , 3statuto de los 0ienes. - +#, 3statuto de las o0ligaciones. - +D, 3statuto sucesorio.
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%statuto de las Personas Bo estatuto personalC. (o primero %ue de0emos hacer es determinar su contenido. $Gu es lo %ue comprende el estatuto personal' Aa. dos materias %ue indiscutidamente forman parte del estatuto personal: estado civil . capacidad. >sto por%ue se entiende al estatuto personal como el con)unto de normas . principios %ue regulan a la persona en s- misma considerada/ a la persona en cuanto tal +.a %ue todo el derecho regula a las personas,/ con prescindencia de otras relaciones )ur-dicas/ como podr-an ser las o0ligaciones o reales. 3n esa l4gica/ el estado civil de las personas . la capacidad +de goce . e)ercicio, son materias fundamentales %ue nadie discute tienen %ue ver con la persona en s- misma considerada . pertenecen al estatuto personal. Aa. una tercera materia %ue .a no es pac-fica . genera controversia . %ue es el tema sucesorio o la sucesi4n +en trminos amplios,. Para algunos de0iera integrar el estatuto personal/ para otros/ en cam0io/ el estatuto de los 0ienes. Una u otra soluci4n van a depender5n del nfasis %ue se recono=ca a la regulaci4n sucesoria. <i consideramos %ue la sucesi4n es principalmente la regulaci4n de la continuidad personal del causante/ estaremos entonces por incluirlo en el estatuto personal. <i/ en cam0io/ consideramos %ue la sucesi4n es una regulaci4n m5s 0ien patrimonial orientada a resolver le destino de los 0ienes del causante/ nos acercamos a incluirla en el estatuto de los 0ienes. 3n Chile tenemos normas para las dos posturas/ por%ue nuestro ordenamiento )ur-dico se7ala en ciertas normas %ue los herederos son los continuadores de la persona del causante. Vemos all- una clara se7al de %ue se trata de una continuidad personal. Pero tam0in encontramos una regulaci4n real/ o relativa a los 0ienes. 3l tema es %ue la controversia es tal %ue se ha optado por ver el estatuto sucesorio como un estatuto dependiente . sac4 del persona. >sta divisi4n no tiene netamente un rol de metodolog-a o de orden en el estudio. <u importancia es ma.or/ . veremos %ue las normas del estatuto personal tienen/ m5s %ue cual%uiera otras de las normas de cual%uier otro estatuto/ como caracter-stica la e&traterritorialidad. ;o todas/ pero si 0uscamos normas e&traterritoriales/ veremos %ue ha. muchas en el estatuto personal. 3l estado civil o la capacidad no tiene sentido %ue va.a cam0iando/ as- la e&traterritorialidad es casi la regla. Banto %ue se hacen sin4nimos los conceptos de 9le.es de eficacia personal: con 9le.es e&traterritoriales:. As-/ con sta caracter-stica la e&traterritorialidad de las le.es %ue componen el estatuto personal . determinar si una materia o norma forma parte no o del estatuto personal/ es algo mu. importante. As-/ en el estatuto personal nos %ueda el estado civil , la capacidad. Vemos un mal concepto de estado civil en Art. #!D CC. 3l pro0lema de dicha definici4n es %ue es mu. amplia/ tanto %ue puede servir para definir varias cosas como la capacidad o la nacionalidad. As-/ no sirve de mucho. Por ello es %ue la doctrina propone una definici4n: 93s la situaci4n m5s o menos permanente de un individuo frente a la sociedad/ derivada de sus relaciones de familia/ de la %ue derivan derechos . o0ligaciones:. Bradicionalmente se ha dicho %ue el estado civil es permanente/ pero el profesor cree %ue la permanencia es una caracter-stica del estado civil/ pero no es a0soluta/ m5s a2n cuando ho. en d-a tenemos el divorcio . el estado civil de casado puede variar. 3l estado civil es una condici4n %ue se e)ercer de cara al resto del grupo social . lo esencial es %ue deriva de las relaciones de familia. (as materias %ue %uedar5n incluidas en el estatuto personal por incluirse el estado civil son: +I, las normas %ue regulan la constituci4n del estado civil +se inclu.en todas las normas %ue dicen relaci4n con el matrimonio . con la filiaci4n,/ +II, tam0in las normas so0re modificaci4n . terminaci4n del estado civil +divorcio . todas las normas %ue lo regulan o las %ue digan relaci4n con la impugnaci4n de la filiaci4n,/ +III, . finalmente %uedan tam0in comprendidas como normas respecto al estado civil todas las normas relativas a los efectos del estado civil +efectos del matrimonio/ de la filiaci4n/ del divorcio . de la nulidad/ etc,.
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3stados civiles: padre - madre - hi)o . soltero - casado - divorciado - viudo. (a capacidad no re%uiere ma.or an5lisis. <e inclu.e tanto la de goce como la e)ercicio/ pero las normas %ue regulan la capacidad de goce son m-nimas/ por ello es m5s relevante la capacidad de e)ercicio.
Pasaremos a estudiar las normas de conflicto %ue regulan el estatuto personal. .n5lisis del .rt. 10 $$. (a norma de conflicto %ue constitu.e la regla general en Chile en el estatuto personal es el .rt. 10 $$. <e la menciona como la norma general esta0lecida en el t-tulo preliminar . adem5s no se aplica s4lo al derecho civil. <e se7ala %ue sta norma consagra la e&traterritorialidad en Chile. Desde el DIP* la interpretaci4n %ue se hace de sta norma es 0astante m5s modesta. 3l Art. "D CC/ mirado en su conte&to/ es una norma de conflicto %ue regula el derecho aplica0le al estatuto personal. >sto se logra entender adecuadamente mirando el conte&to de la disposici4n/ su u0icaci4n. ;osotros estudiaremos las pr4&imas clases las e&cepciones a sta regla general del Art. "D CC/ . ellas est5n en varias normas pero fundamentalmente en el Art. "H CC %ue e tam0in una norma de conflicto. Posteriormente/ cuando estudiemos el estatuto de los 0ienes estudiaremos el Art. "L CC %ue es una norma del conflicto relativa al estatuto de los 0ienes. 8 posteriormente ene materia de o0ligaciones/ veremos Art. "M . "N CC %ue son normas de conflicto aplica0les al estatuto de los 0ienes. As-/ si miramos las normas del Art. "D al "N vemos %ue todas ellas son normas de conflicto. (a interpretaci4n %ue se da/ entonces/ es %ue el Art. "D CC prescri0e el derecho aplica0le al estatuto personal/ o sea/ el supuesto de sta norma de conflicto es el estatuto personal. 3l factor de cone&i4n del Art. "D CC es la 9ha0itaci4n:: 9la le. e o0ligatoria para todos los ha0itantes de la *ep20lica:. 8 la prescripci4n %ue contiene sta norma de conflicto dirigida la )ue= es la aplicaci4n de la le. chilena. @ sea/ le-da como una norma de conflicto/ sta disposici4n nos dice %ue en materia de estatuto personal el derecho aplica0le es el de la ha0itaci4n. Bal como est5 la norma/ constitu.e lo %ue se denomina una norma de conflicto unilateral/ tal como est5 redactada. De0emos recordar %ue dichas normas de conflictos unilaterales son las %ue resuelven solamente una dimensi4n del pro0lema del derecho aplica0le/ el cual es la aplicaci4n del derecho del foro. De0emos ver %ue dice 9la le. chilena es aplica0le a todos los ha0itantes de la rep20lica/ incluso los e&tran)eros:. (o %ue su tenor literal esta regulando es la aplicaci4n en chile/ en el territorio chileno/ de la le. chilena a todos los %ue este ha0itando. 8 nada dice en el te&to para la aplicaci4n de los %ue son nos ha0itantes de la rep20lica/ %u le. se aplica para los %ue se encuentren fuera de Chile. - >sta caracter-stica de la norma unilateral se salva por una interpretaci4n %ue la transforma multilateral: se de0e entender %ue identifico cu5l es el factor de cone&i4n/ . ste es la ha0itaci4n. 8 entonces/ reinterpreto la norma multilaterali=5ndola/ aplicando el mismo factor de cone&i4n. (a norma %uedar-a entonces: el derecho aplica0le en materia de estatuto personal es el de la ha0itaci4n. As-/ entendida en trminos amplios/ la norma se multilaterali=a por%ue resuelvo todo el pro0lema. <i un su)eto es ha0itante de Chile/ se le aplica la le. chilena/
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cual%uiera sea su nacionalidad. <i un su)eto es ha0itante de un territorio e&tran)ero/ se le aplica la le. e&tran)era/ la de la ha0itaci4n. (o 2nico %ue de0o determinar es d4nde ha0ita una persona. &e+la +eneral. - 9Aa0itar: es encontrarse actualmente en un territorio determinado. 3s el grado m5s precario entre un su)eto . el territorio. 3n el otro e&tremo est5 el domicilio. Aulio 0- 2013 .n5lisis del )actor de cone-i!n del .rt. 10 $$: la habitaci!n. <e de0e entender como una relaci4n precaria entre el su)eto . el territorio. (a legislaci4n chilena conci0e otras formas de relaci4n/ .a no tan precarias con el territorio/ como son la residencia . el domicilio. <in ninguna duda de0emos se7alar %ue el Art. "D lo %ue e&ige es ha0itaci4n. (a residencia implica una ma.or permanencia. Guien es residente/ puede o no ser ha0itante en un momento determinado. Puedo estar ha0itando en otros lugares/ pero residiendo en el mismo. 3l domicilio es una relaci4n mucho m5s esta0le . %ue e&ige m5s elementos/ la residencia . " a7o de permanencia en dicha residencia. As-/ concluimos %ue lo %ue determina el derecho aplica0le en materia de estatuto personal es el lugar en %ue la persona se encuentre. <i se encuentra actualmente en territorio chileno/ en materia de estatuto personal lo rige el derecho chileno. 3sto tiene importantes consecuencias: si un e&tran)ero/ capa= de acuerdo a su legislaci4n %ue reconoce la plena capacidad de e)ercicio a los "L a7os/ se encuentra en Chile el tiempo %ue sea/ se rige por la le. chilena . es incapa=. ;o ha. otra postura. 8 la contrapartida es %ue al %ue de)a de ser ha0itante . de encontrarse actualmente en el territorio chileno . pasa a se ha0itante de otro estado/ %ueda en principio . como regla general/ regido por dicha legislaci4n e&tran)era/ cual%uiera sea su nacionalidad +.a veremos e&cepciones,. 8 los chilenos tam0in. As-/ si un chileno se encuentra en un territorio e&tran)ero la regla general es %ue estaremos su)etos/ en materia de estatuto personal/ a la le. de ese lugar. Bodo ello se desprende de Art. "D CC. %-cepciones a la re+la de .rt. 10 $$: implican %ue nos e va a aplicar al estatuto personal la le. del lugar en %ue el su)eto ha0ita/ no se aplicar5 la territorialidad. >stas e&cepciones pueden ir en dos sentidos: - +I, 3n un sentido hacia afuera/ en %ue la le. chilena va a regir/ no o0stante %ue los su)etos se encuentren fuera de Chile. Primera e&cepci4n a Art. "D CC. Art. "H CC contiene las e&cepciones m5s contundentes. >ste art-culo dispone la aplicaci4n e&traterritorial de la le. chilena a chilenos/ no o0stante encontrarse ellos fuera del territorio chileno. <4lo los chilenos. <e encontrar5n sometidos a la le. chilena en las materias %ue se7ala la propia disposici4n. Da le, chilena tendr5 e)icacia personal. Materias: - ".- Primera e&cepci4n hacia afuera: Art. "H nS " CC. 3n lo relativo al estado de las personas. <e de0e entender el 9estado civil:. <e inclu.en todas las normas so0re constituci4n del estado civil/ todas las normas so0re filiaci4n/ normas so0re constituci4n/ modificaci4n . terminaci4n del estado civil. (a e&cepci4n es amplia. ;o incluimos ac5 los efectos del estado civil/ .a %ue el CC los inclu.4 en la letra ?. - <egundo supuesto de la primera e&cepci4n: Art. "H nS " CC. 3n lo relativo a la capacidad para e)ecutar ciertos actos/ %ue pretendan tener efectos en Chile. Pro0lema interpretativo de la norma: cu5les son los actos a los %ue se e&tiende. (a regla general es %ue los chilenos cuando se encuentren fuera del territorio chileno/ se ri)an por la regla del lugar donde se encuentren. Pero sta norma nos se7ala %ue
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para e)ecutar ciertos actos los chilenos se %uedar5n sometidos a la le chileno/ sin importar %ue estn en el e&tran)ero/ . respecto a actos %ue se pernead tener efectos en chile. - (o anterior se puede entender de dos maneras: - ".- <iempre %ue un acto )ur-dico cele0rado por un chileno en el e&tran)ero llegue a tener efectos en chile/ por la circunstancia %ue sea/ los chilenos %uedar5n regidos por la le. chilena en materia de capacidad. .- <olo se van a regir por la le. chilena los chilenos en el e&tran)ero cuando los actos ha.an sido conce0idos en su origen como uno tal %ue tenga efectos en Chile. <i llega a tener efectos en chile por una circunstancia so0reviniente/ no se le aplica la regla de Art. "H nS " CC. - 3)emplo: si cele0ro un contrato en 6rancia so0re un 0ien en Chile/ no %ueda duda %ue %uedar-a regido por la le. chilena en materia de capacidad. Pero puedo cele0rar un contrato en el e&tran)ero %ue no tiene como finalidad regir un Chile/ so0re un 0ien situado en el e&tran)ero. Pero se7alo %ue respecto a un incumplimiento de alguna de las partes/ tendremos %ue ir a Chile/ ello por%ue los 0ienes de la parte incumplidora est5n en Chile. De ese modo/ ese contrato %ue se pact4 con la intenci4n de %ue produ=ca efectos en el e&tran)ero/ termina produciendo efectos en Chile. - De este modo/ la e&cepci4n de Art. "H nS " CC/ $<e aplicar5 a todas las hip4tesis o solo a a%uellos actos %ue en sus or-genes pretend-an aplicarse en Chile' Parece %ue la respuesta es la tesis m5s restringida/ %ue se refiere s4lo a los actos %ue pretenden tener un efecto en Chile. 3n cam0io/ cuando se trata de contratos %ue han sido cele0rados para cumplirse fuera de Chile las partes no han podido si %uiera prever sta circunstancia so0reviniente por lo %ue pareciera desproporcionado o e&agerado hacerle aplica0le la le. chilena. (a postura )urisprudencial en Chile/ sin em0argo/ ha sido la contraria/ la de aplicar la tesis m5s amplia. De este modo/ por cual%uiera %ue sea la ra=4n %ue el contrato lleg4 a surtir efectos en Chile/ si ha. un chileno como parte/ se le hace aplica0le la le. chilena. - (o anterior nos lleva a una situaci4n m5s 0ien preventiva: cuando un chileno cele0ran contrato en el e&tran)ero/ o m5s seguro es siempre regirse no s4lo por la le. e&tran)era/ sino %ue tam0in por la le. chilena. De lo contrario nos veremos e&puestos a %ue dicho acto se podr5 decretar nulo aplicando le. chilena. 3ntonces/ resulta %ue cuando un chileno cele0ra u contrato en le e&tran)ero . est5 en sta hip4tesis/ se ve regido por dos legislaciones %ue finalmente se acumulan/ por%ue la aplicaci4n de la le. chilena %ue dispone el Art. "H nS " segunda parte/ no e&clu.e la aplicaci4n de la le. del lugar. <i cele0ro el acto en 6rancia/ tendr5 %ue regirme por la le. del lugar +salvo el caso de %ue el acto va.a a surtir efectos s4lo en Chile,. (os dos primeros supuestos constitu.en el supuesto de la norma de conflicto. - @tra situaci4n es %ue es posi0le %ue respecto de un contrato el derecho aplica0le respecto a la capacidad de las partes sea distinto. <i un contrato lo cele0ra un chileno . un e&tran)ero fuera
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de chile/ . el contrato pretende surtir efecto en Chile/ el derecho aplica0le para el e&tran)ero sea la le. de a ha0itaci4n . para el chileno/ la le. chilena. 3sto es lo %ue se conoce como )racciona*iento le+islativo4 como 9depeYage:. (a relaci4n )ur-dica %ueda regida por distintas legislaciones. Incluso podr-an ser m5s de dos los derechos aplica0les. - Bercer supuesto de la primera e&cepci4n: Art. "H nS CC: o0ligaciones . derechos %ue nacen de las o0ligaciones de familia. Del an5lisis/ llegamos a la conclusi4n es %ue stos son derechos . o0ligaciones %ue emanan del estado civil. $Por%u se ha0r5 incluido ac5 . no en el nS "' Por%ue el nS %uiso restringir todav-a m5s el 5m0ito de aplicaci4n de ste supuesto. >ste supuesto es m5s restringido por%ue los derechos . o0ligaciones %ue emanan de las relaciones de familia se rigen por la le. chilena cuando los chilenos est5n fuera de chile/ s4lo respecto de sus c4n.uges . parientes chilenos. <i estamos en el nS " del Art. "H CC para %ue se apli%ue la le. chilena fuera de Chile lo 2nico %ue se re%uiere es %ue el su)eto sea chileno. 3n cam0io/ en el nS se re%uiere %ue ha.a un su)eto chileno fuera de Chile/ pero adem5s %ue ste tenga c4n.uges o parientes chilenos/ por%ue los efectos se dan entre dos su)etos/ . por lo tanto la le. para hacer aplica0le la le. chilena e&ige %ue am0as partes de la relaci4n )ur-dica sena chileno. 3)emplo: o0ligaciones alimenticias. <i un chileno se encuentra fuera de Chile . tiene alimentarios chilenos/ se le aplica la le. chilena. Pero si ese mismo chileno fuera de Chile tiene alimentarios %ue no son chilenos/ no se le aplica/ por%ue el Art. "H nS e&ige %ue los c4n.uges o dem5s parientes sean chilenos. 3l legislador sac4 del nS " los efectos del estado civil . los de)4 en el nS para hacerlo a2n m5s restrictivos. $Por%u' Por%ue el fin de la e&traterritorialidad chilena es proteger a los chilenos. 3l factor de cone&i4n del Art. "H CC es la nacionalidad de los su)etos/ espec-ficamente/ %ue sea la nacionalidad chilena. .- <egunda e&cepci4n hacia afuera: respecto al matrimonio. Vemos %ue la (MC se7ala %ue el matrimonio se rige por la le. de cele0raci4n del lugar de su cele0raci4n. <in em0argo/ la propia le. chilena en Art. N! (MC contiene e&cepciones/ en %ue hace aplica0le al matrimonio cele0rado en el e&tran)ero la le. chilena. <on tres materias: diferencia de se&o/ consentimiento li0re . espont5neo . capacidad +ausencia de impedimentos dirimentes,. 3n este caos ha. una aplicaci4n e&traterritorial de la le. chilena.
- +II, 3n un sentido hacia adentro/ no o0stante %ue un su)eto se encuentra ha0itando en territorio chileno/ en materia de estatuto personal se le aplica su le. e&tran)era. <egunda e&cepci4n al Art. "D CC. 3s una situaci4n m5s e&cepcional/ tolerar %ue se apli%ue la le. e&tran)era en territorio chileno es algo e&cepcional-simo. (a e&cepci4n la encontramos en una convenci4n interamericana/ o sea/ en el marco de la @3A. 9Convenci4n Interamericana so0re Conflictos de (e.es so0re Materias de Adopci4n de menores:/ es decir/ contiene normas de conflicto en materia de adopci4n . no normas materiales. >sta es una convenci4n interamericana %ue fue suscrita en (a Pa=/ ?olivia el D de Ma.o de "JND. 3s de las pocas %ue fueron ratificadas por Chile/ o sea/ %ue sto es le. vigente en nuestro pa-s. - Vemos el Art. D de la Convenci4n %ue es una 9norma materialmente orientada:. De este modo/ se a0re la posi0ilidad a %ue en Chile una adopci4n sea regida por una le. e&tran)era/ en el caso %ue la residencia ha0itual del menor est en el e&tran)ero. ;o ser5 lo m5s usual/ sino %ue ser5 %ue la adopci4n %ue se tramite en Chile sea de un menor cu.a residencia ha0itual est en Chile . %ue los
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adoptantes estn tam0in domiciliados en Chile. Pero la hip4tesis anterior se da en ciertos casos. Vemos %ue las normas de la convenci4n pueden constituir una e&cepci4n a la territorialidad hacia adentro. Profesor se7ala %ue no conoce otra situaci4n como la anteriormente se7alada.
Aulio 18- 2013 3studio del matrimonio dentro del estatuto personal. <e estudia separadamente por%ue es una de las materias %ue m5s normas de conflicto tiene en nuestra legislaci4n vigente. 3llo )ustifica %ue se estudie separadamente/ adem5s del hecho de %ue en la pr5ctica se da con 0astante frecuencia situaciones de matrimonios cele0rados en el e&tran)ero. 3n el an5lisis de las normas/ veremos %ue a veces implican la aplicaci4n de la regla general . en otros casos veremos e&cepciones a la aplicaci4n de la regla general. 3sta materia se encuentra regulada en (MC . de0emos hacer un comentario so0re la gnesis de sta le. para entender algunas regulaciones. (a tramitaci4n de la le. "J.JDM evidentemente %ue estuvo centrada mu. principalmente en el divorcio/ ese fue el gran tema a discutir . de0atir. Por lo tanto/ todas las otras materias pasaron a un segundo plano/ mucho m5s con las materias relativas al DIP*. 3n el mensa)e del e)ecutivo del pro.ecto no i0a para nada la regulaci4n . sta se manten-a intacta a la regulaci4n anterior %ue e&ist-a so0re la materia. Pero en el segundo tr5mite constitucional en el <enado/ se produce un suceso 0astante destaca0le: en la comisi4n de legislaci4n/ constituci4n/ )usticia . reglamento surge la in%uietud de aprovechar la le. . regular de
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un modo m5s acorde el matrimonio internacional. 3ntonces se se7ala %ue se encargue por la comisi4n un 0orrador so0re sta materia a un especialista/ a 3nri%ue ?arros/ profesor de derecho civil mu. destacado. (e pidieron al prof. ?arros un 0orrador so0re la materia. >l prepara un complet-simo 0orrador %ue resulta mu. moderno. >l incorpora/ por e)emplo/ factores de cone&i4n a0iertos o su0sidiarios. Cuando trae el pro.ecto a la comisi4n/ al leerlo/ no entendieron nada . lo criticaron. As- comen=aron a arreglarlo . cam0iarlo. Gued4 finalmente un producto 0ien deficiente/ .a %ue ello hace %ue las normas %ue ten-an un sentido l4gico %ueden incluso ininteligi0les. Pasaremos a anali=ar la regulaci4n del matrimonio cele0rado en el e&tran)ero en la (MC. Distinguiremos tres materias: - +I, *e%uisitos de cele0raci4n. De0emos distinguir/ Art. N! (MC: - *e%uisitos de forma: ser5n los %ue esta0le=ca la le. del lugar de su cele0raci4n. (e& locus regim actum. <i el matrimonio se cele0ra en Chile/ se rige por la le. chilena/ sin e&cepciones. Alguna ve= se plante4 un pro0lema de ine&istencia de un matrimonio en Chile por%ue se casaron dos chilenos con descendientes franceses/ . se casaron ante un em0a)ador francs. 3se matrimonio es ine&istente. 3sto es mu. importante por%ue es mu. com2n en el e&tran)ero en derecho comparado %ue los funcionarios diplom5ticos/ generalmente los c4nsules/ tengan competencia para intervenir en los matrimonios de los nacionales de su estado fuera del pa-s. As-/ de acuerdo a la le. francesa ese matrimonio era e&istente . v5lido pero seg2n la le. chilena no. Pero ha. situaciones %ue no son propiamente tales e&cepciones pero %ue dan lugar a situaciones difusas: - +a, Matrimonios puramente consensuales: ste matrimonio es un matrimonio %ue reconocen varias legislaciones de derecho comparado . %ue no est5 sometido a e&igencia formal alguna. De modo %ue el solo acuerdo de las partes/ perfecciona el matrimonio. 3ste matrimonio es propio de los sistemas del common laP/ tanto %ue reci0e la denominaci4n de 9common laP marriage:. Por e)emplo/ est5 reconocido en varios estados de U<A. $3sos matrimonios son v5lidos en Chile' De0emos tener cuidado por%ue una primera apro&imaci4n podr-a llevarnos a responder %ue s-/ por%ue el Art. N! (MC nos dice %ue el matrimonio se rige por la le. del lugar de cele0raci4n. Pero esa ser-a una respuesta err4nea/ .a %ue a%u- se de0e primero calificar. >ste matrimonio consensual no es matrimonio seg2n la le. del foro. As-/ calificando seg2n la le. del foro una relaci4n )ur-dica %ue no es solemne no puede ser matrimonio en Chile. 6undamento: en Chile/ el matrimonio acarrea una serie de consecuencias de distinto orden/ por e)emplo/ sucesorias. - As-/ ese matrimonio consensual no es matrimonio en Chile/ . por ende/ no podemos aplicar el Art. N! (MC. - *espuesta: el matrimonio consensual cele0rado en el e&tran)ero en Chile no vale/ al menos no como matrimonio/ .a %ue podr-a considerarse como un contrato solamente %ui=5s. - +0, Matrimonios cele0rados en el e&tran)ero ante funcionarios diplom5ticos o consulares. <on varias las legislaciones comparadas %ue le reconocen a stos funcionarios competencias para intervenir en el matrimonio de sus nacionales fuera de su territorio . de acuerdo a su le. nacional. >sto nos plantea un pro0lema. <i en 6rancia se permite sta situaci4n/ la regla general ser-a %ue en Chile se de0er-a reconocer como v5lido/ por%ue le& locus regim actum. 3l pro0lema se presenta por%ue surge una segunda pregunta: $8 si el chileno se casa ante el
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c4nsul chileno en el e&tran)ero' 3se matrimonio no se reconocer5 por%ue en Chile el reglamento de *elaciones Diplom5ticas . Consulares proh-0e a los c4nsules . a los diplom5ticos chilenos en general intervenir en la cele0raci4n de matrimonios. (os c4nsules chilenos en le e&tran)ero tienen en general facultades o competencias para actuar como un oficial del *egistro Civil/ sin em0argo/ les proh-0e e&presamente intervenir en matrimonios. Uno podr-a afirmar/ al contrario/ %ue la le. del lugar lo permita. Pero nuevamente vemos una respuesta negativa .a %ue la le. e&tran)era no puede reconocerle al funcionario chileno m5s competencias %ue las %ue le otorga su propia legislaci4n. - As-/ en ste caos dicho matrimonio en Chile no tiene valide=. - +c, Matrimonio cele0rado en el e&tran)ero ante una autoridad religiosa. <e de0er5 estar a la le. del lugar: si sta le reconoce valide= civil a un matrimonio religioso/ en Chile vale. <i no se lo reconoce/ en Chile no tiene valide=. - *e%uisitos de fondo: en sta materia la regla general es la misma %ue en materia de re%uisitos de forma/ de hecho/ es la misma norma/ o sea/ el derecho aplica0le en materia de fondo es el del lugar de cele0raci4n del acto. Pero a%u- s- %ue vemos e&cepciones directamente. - De acuerdo al Art. N! (MC/ se aplican los re%uisitos de fondo previstos en la le. chilena siempre/ a pesar de %ue el matrimonio se ha.a cele0rado en el e&tran)ero/ cual%uiera sea la nacionalidad de los contra.entes: - Diversidad de se&o. - Ausencia de impedimentos dirimentes. - Consentimiento li0re . espont5neo. - A%u- ha. una diferencia importante entre (MC . la anterior le. de matrimonio civil %ue regula0a la misa materia. (a le. anterior tam0in hac-a aplica0le las normas so0re impedimentos dirimentes a los matrimonios cele0rados en el e&tran)ero/ pero s4lo a los c4n.uges o contra.entes chilenos. Actualmente la le. no hace distingo respecto a la nacionalidad de los contra.entes/ por lo tanto/ stas e&igencias +diversidad de se&o/ impedimentos dirimentes . consentimiento li0re . espont5neo, se aplican al matrimonio cele0rado en el e&tran)ero/ cual%uiera sea su nacionalidad/ incluso si los dos son e&tran)eros. - (o anterior puede complicar mucho las cosas en la pr5ctica. Profesor no logra ver 0ien la e&plicaci4n de lo anterior/ . cree %ue esto o0edece a una consideraci4n de %ue stos tres re%uisitos son tenidos como parte del orden p20lico internacional. - (a le. chilena en stas materias no est5 e&clu.endo la aplicaci4n del derecho e&tran)ero. 3l derecho e&tran)ero de todas maneras se aplica/ peor adem5s en stas tres materias se aplica la le. chilena/ se agregan e&igencias o re%uisitos al matrimonio. <i alguien se casa en Italia/ . %uiere %ue su matrimonio tenga efectos en Chile/ de0e cumplir con la le. italiana . adem5s la le. chilena en las tres materias anteriores.
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- 8 respecto a dichas tres materias se rigen por la le. chilena. - +II, 3fectos del matrimonio. - 3fectos Personales. <e afirma %ue tienen un contenido eminentemente tico. Vemos %ue no ha. una norma %ue se refiera de un modo espec-fico a ste punto. Ahora/ igual no cuesta mucho entender sto. <i el matrimonio se cele0ra en Chile/ la le. %ue rige los efectos personales es la Chile. Art. N" (MC +no es una 0uena norma/ por%ue si el e&tran)ero no reside en Chile/ es un poco e&agerado %ue por s4lo casarse en Chile de0an regirse por la le. chilena en materia de efectos personales,. - Pro0lema: matrimonios cele0rados en el e&tran)ero. ;o prosperaron las normas especiales so0re la materia. As-/ no %ueda m5s %ue recurrir al Art. N! Inc. "ro. (MC/ %ue admitiendo %ue no es una norma pensada para sto/ se puede aplicar. <e7ala %ue los matrimonios cele0rados en territorio e&tran)ero/ cumpliendo con dicha le. e&tran)era/ producir5 los mismos efectos %ue si se hu0iera cele0rado por la le. chilena. As-/ derecho aplica0le: derecho chileno. 3l )ue= de0e aplicar la le. chilena en materia de efectos para ese matrimonio cele0rado en el e&tran)ero. - Materia de alimentos: lo incluimos dentro de los efectos personales por%ue est5n dentro del de0er de socorro/ pero en realidad son un efecto patrimonial. 3l Art. N (MC contiene una norma %ue se refiere al derecho aplica0le a los alimentos. >sta norma es novedosa respecto a la le. anterior/ . a primera vista se podr-a ser optimista/ pero en verdad es mala. ;os dice primero %ue el c4n.uge domiciliado en Chile podr5 pedir alimentos a los tri0unales chilenos/ a2n cuando su c4n.uge est en el e&tran)ero/ de conformidad con la le. chilena. 3sto no es ninguna novedad. - 3&plicaci4n: la norma %ued4 a0surda/ pero su e&plicaci4n es %ue los efectos personales del matrimonio pod-an %uedar regidos por una le. e&tran)era en el pro.ecto del prof. ?arros si/ por e)emplo/ el domicilio con.ugal esta0a en el e&tran)ero. 8 dicho pro.ecto tuvo la precauci4n de dar una especie de derecho de opci4n al c4n.uge domiciliado en Chile/ .a %ue si el derecho aplica0le era el e&tran)ero/ pudiera de todos modos reclamar en Chile de conformidad con la le. chilena. - Pero como %ued4 la le. finalmente sta norma no tiene ning2n sentido . no se logra entender. - (uego/ en el inciso segundo ha. otro pro0lema. <e se7ala %ue el c4n.uge domiciliado en el e&tran)ero podr5 reclamar alimentos del %ue est5 domiciliado en Chile. 8 si lo hace/ lo har5 de acuerdo a la le. chilena. - <i sacamos el Art. N (MC la regulaci4n %ueda e&actamente igual. <4lo ten-a sentido cuando los efectos personales del matrimonio pod-an regirse por una le. e&tran)era. - 3fectos Patrimoniales. ;os referiremos solamente al rgimen de 0ienes/ . e&cluiremos derechos sucesorios/ derechos de alimentos . la compensaci4n econ4mica.
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- *gimen de 0ienes matrimoniales. <in duda es uno de los efectos m5s importantes de contenido patrimonial %ue genera el matrimonio de acuerdo a nuestra legislaci4n. 8 el DIP se ha preocupado desde antiguo de esta materia/ %ue est5 regulada en el CC/ no en la (e. de Matrimonio Civil . 3l art. "#H/ %ue en su inciso segundo regula esta materia. (a regula no mediante una norma de conflicto/ sino %ue mediante lo %ue hemos denominado una norma material especial. o o Material. Gue nos da una soluci4n . no designa un derecho aplica0le. 3special. Por%ue da una soluci4n distinta a la %ue est5 contemplada en el derecho chileno para esa relaci4n )ur-dica cuando es del tr5fico interno.
3n ve= de tener por regla supletoria la sociedad con.ugal/ como en el caso de los matrimonios cele0rados en Chile/ %ue est5 en el art. "#H inciso primero/ a%u- se tiene otra regla supletoria para los matrimonios cele0rados en el e&tran)ero/ el rgimen econ4mico matrimonial %ue los c4n.uges se entiende ad%uieren es la separaci4n total de 0ienes/ %uedando a salvo la posi0ilidad de pactar la sociedad con.ugal o el rgimen de participaci4n en los gananciales +2nico caso de sociedad con.ugal pactado,. *e%uisitos para cam0iar rgimen. Para %ue los c4n.uges puedan pactar otro rgimen la norma e&ige %ue el matrimonio sea inscrito en el registro de la primera secci4n de la comuna de <antiago/ %ue es la circunscripci4n de *ecoleta. Valide= en Chile de matrimonio cele0rado en el e&tran)ero. Para %ue un matrimonio cele0rado en el e&tran)ero sea reconocido en Chile . produ=ca efectos/ no es re%uisito %ue se inscri0a en el registro civil/ el 2nico re%uisito es %ue cumpla con las e&igencias del art. N! (MC/ .a %ue se tienen los mismos efectos %ue si se hu0iese cele0rado en Chile. Por e)emplo/ si un chileno se casa en el e&tran)ero/ nunca inscri0e el matrimonio . posteriormente muere/ en Chile esta0a casado si cumpli4 con los re%uisitos del art. N!. Importancia en materia de prue0a. (a 2nica relevancia %ue podr-a tener la inscripci4n es en materia de prue0a/ por%ue la (e. del *egistro Civil a los chilenos les e&ige la inscripci4n para los efectos de prue0a/ de modo %ue si no est5 inscrito no puede hacerse valer en )uicio. ;o o0stante ese matrimonio e&iste . es v5lido/ el pro0lema vendr5 cuando ha.a controversia. Pero si son e&tran)eros no se re%uiere esto/ ni si%uiera como medio de prue0a/ se podr5 pro0ar de manera documental. Divorcio en el e&tran)ero de matrimonio cele0rado en el e&tran)ero pero inscrito en Chile. Puede ha0er otro pro0lema/ %ue inscrito un matrimonio en Chile/ se ha.a otorgado el divorcio en el e&tran)ero/ donde se ha0-an casado. 3n ese pa-s e&tran)ero los e& c4n.uges .a son considerados divorciados/ pero en Chile ser5 necesario solicitar el e&e%u5tor de la sentencia de divorcio e&tran)era. Aistoria del art. "#H inciso S: 3l art-culo "#H inciso segundo fue modificado por la (e. "NN! / antes de esta modificaci4n la norma era 0astante m5s comple)a/ era una norma materia especial/ pero m5s comple)a/ por%ue para determinar el rgimen de 0ienes de un matrimonio cele0rado fuera de Chile e&ig-a determinar si de acuerdo a la legislaci4n del pa-s en %ue se casaron los c4n.uges ha0-an contra-do o no sociedad de 0ienes. <i se
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determina0a %ue de acuerdo a esa legislaci4n los c4n.uges ha0-an contra-do una sociedad de 0ienes/ se mira0an en Chile como casados 0a)o sociedad con.ugal/ de lo contrario/ se mira0an como casados con separaci4n de 0ienes. o Pro0lemas: o o Aa0-a %ue indagar en el derecho e&tran)ero. ;o %ueda0a claro %ue es lo %ue ha0-a %ue entender por sociedad de 0ienes. Cu5ndo ha0-a %ue entender %ue estos c4n.uges casados en el e&tran)ero ha0-an contra-do una sociedad de 0ienes/ si era una comunidad espec-fica/ o cual%uiera.
(a le. "NN! simplific4 la norma. 8a no ha. %ue investigar nada/ se entienden en Chile separados totalmente de 0ienes. <e reconoce en Chile el rgimen m5s simple de 0ienes. Interpretaci4n C<: (a C< se ha encargado de enredar esto %ue es simple/ casi al infinito. *esulta %ue hace unos tres o cuatro a7os la C< de Chile resolviendo de una casaci4n sent4 la siguiente e%uivocada doctrina: la C< chilena se7ala %ue el art. "#H inciso S solo es aplica0le a los c4n.uges e&tran)eros/ en consecuencia/ si los c4n.uges son chilenos no resulta aplica0le esta disposici4n/ sino el inciso primero. 6undamento. Art. "H nS del CC/ %ue dispone %ue le son aplica0les las le.es patrias a los chilenos fuera de Chile en lo relativo a los derechos . o0ligaciones emanados de las relaciones de familia respecto de los parientes chilenos. 3ste art-culo ser-a especial respecto del "#H inciso S/ por lo %ue estos c4n.uges chilenos se entender5n casados 0a)o rgimen de sociedad con.ugal. 3sta sentencia fue 2nica/ el profesor no ha visto otra %ue la cam0ie o la confirme. o Desacuerdo del profesor: o (a C< dice %ue el "H nS es especial ante el "#H inciso S/ el profesor cree %ue es al revs/ estamos ante una colisi4n normativa donde prima la norma especial/ %ue a su entender es el "#H/ por%ue el "H se refiere en general a los efectos de las relaciones de familia/ . el "#H se refiere solo a uno de los efectos/ el rgimen econ4mico dentro del matrimonio. 3l "#H inciso S adem5s es posterior al "H nS / es de "JNJ . el "H de "NHH/ por lo tanto/ los dos principios +de especialidad . temporalidad, nos llevan a una decisi4n contraria a la de la C<. Adem5s/ si asumimos la postura de la Corte . se acepta %ue el "H nS es especial . ha. %ue aplicarlo/ lo %ue dispone es %ue a los chilenos se les aplica las le.es patrias/ . el "#H inciso S es una le. patria/ es le. chilena/ norma material/ pero especial.
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3n la pr5ctica sigue aplic5ndose como el profe lo entiende/ cual%uiera sea la nacionalidad de los contra.entes se aplica el "#H inciso S . el rgimen es de separaci4n total de 0ienes. <i 0ien el art. "#H inciso S es norma material especial/ tiene algo de conflictual/ .a %ue no regula totalmente el rgimen de 0ienes/ sino %ue ha. %ue acudir al derecho chileno/ la le. del foro/ se ha designado un derecho aplica0le.
Pro0lema de aplicaci4n de la le. en el tiempo. Desde el punto de vista )ur-dico todav-a aparecen matrimonios reali=ados en el e&tran)ero anteriores al a7o "JNJ/ por lo %ue podr-a aplicarse la norma antes de la modificaci4n por lo %ue ha0r-a %ue investigar si en el e&tran)ero se contra)o sociedad de 0ienes . de ser efectivo/ entenderlo como casado 0a)o rgimen de sociedad con.ugal. o Ante este pro0lema de aplicaci4n de la le. en el tiempo la soluci4n %ue da el profesor es 0astante simple. 3l art. "#H inciso S es la 2nica norma vigente en Chile so0re esta materia ho. en d-a/ la le. "NN! no contempl4 disposiciones transitorias so0re el particular/ no ha. ultra actividad/ por lo tanto/ lo %ue de0e hacerse es aplicar esa norma al momento en %ue el acto se reali=a/ de suerte %ue independientemente de cu5ndo se ha.a contra-do matrimonio/ de cuando se ha.a ad%uirido un 0ien/ etc. si ho. se plantea la necesidad de evaluar un acto )ur-dico %ue %uiera reali=ar un su)eto casado en el e&tran)ero/ no ha. otra alternativa %ue considerarlo separado totalmente de 0ienes/ esto es lo %ue dice la norma/ no lo condiciona al momento en %ue se contra)o matrimonio. Distinto ser-a el caso en %ue se estudiara un t-tulo por e)emplo/ %ue es anterior a la modificaci4n de la norma/ por%ue a ese acto se le aplica la le. vigente en ese momento.
- +III, Berminaci4n del matrimonio. Para anali=ar el derecho aplica0le a la terminaci4n del matrimonio ha. %ue distinguir seg2n la causal. Muerte real o presunta. ;o ha. en la (MC una norma de conflicto particular %ue determine el derecho aplica0le/ por lo tanto de0emos acudir al estatuto com2n/ los art-culos "D . "H CC %ue tratan el estatuto personal. 3l derecho aplica0le en principio es la le. de la ha0itaci4n/ salvo %ue se trate de chileno/ por%ue si se trata de chilenos de acuerdo al "H nS "/ respecto al estado civil/ se les aplicar5 siempre la le. chilena/ donde %uiera %ue se encuentre. o 3n el caso de la muerte real no ha. pro0lema/ pero respecto de la muerte presunta s-/ por%ue si un chileno o chilena casado desaparece en el e&tran)ero/ las normas aplica0les a la terminaci4n del matrimonio por muerte presunta son las de la le. chilena.
;ulidad. 3l derecho aplica0le surge de lo %ue dispone el Art. N! (MC/ por%ue esta es consecuencia de la omisi4n de re%uisitos de valide=/ %ue son de forma o de fondo/ . el derecho aplica0le a los re%uisitos de forma . fondo es el de lugar de cele0raci4n/ m5s los re%uisitos del N# +diferencia de se&o/ ausencia de impedimentos dirimentes . el consentimiento li0re . espont5neo/ aun%ue el profesor saca la diferencia de se&o por%ue es de e&istencia,. 3l Art. ND complementa en esta materia al art. N!/ dispone %ue la le. %ue ri)a el divorcio . la nulidad del matrimonio se aplicar5 tam0in para sus efectos. De esto se desprende %ue de0a aplicarse la le. e&tran)era/ . esto podr-a traer consecuencias relativas al orden
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p20lico internacional/ su efecto positivo/ podr-a ha0er una legislaci4n e&tran)era %ue no contemplara el matrimonio putativo o la compensaci4n econ4mica/ para el profesor frente a una situaci4n como esta de0er-a aplicarse la le. chilena/ reconociendo putatividad . todas sus consecuencias o 0ien reconociendo compensaci4n econ4mica de acuerdo a la le. chilena/ no o0stante el derecho aplica0le es el e&tran)ero. ;o de)a de aplicarse el e&tran)ero/ sino %ue se aplica adem5s el chileno por ra=ones de orden p20lico internacional/ .a %ue privar de esta aplicaci4n podr-a ser considerado contrario al orden p20lico. Aulio 30- 2013 Divorcio. An5lisis del derecho aplica0le la divorcio como causal de terminaci4n. (a (MC ten-a %ue innovar en sta materia. (a le. antigua de "NND conten-a normas de DIP en materia matrimonial/ pero en lo %ue refiere al divorcio no/ .a %ue no e&ist-a divorcio vincular. As-/ sta re anua materia en %ue %ui=5s m5s se )ustifica0a una norma de conflicto %ue resolviera el pro0lema de la regulaci4n de sta causal de terminaci4n cuando tuviere elementos e&tran)eros. 3fectivamente se contempl4 una norma pero %ue se vio afectada por sta destrucci4n %ue padeci4 el pro.ecto original presentado por prof. 3nri%ue ?arros. Art. N# (MC. <u inciso primero/ necesariamente de0e complementarse con el Art. ND (MC/ %ue determina el derecho aplica0le a los efectos del divorcio +la le. %ue ri)a al divorcio/ se aplicar5 tam0in a sus efectos,. o 3l pro0lema est5 en %ue no resulta mu. simple determinar cu5l es el derecho aplica0le. A%u- nos encontramos con un factor de cone&i4n oscuro. <e se7ala %ue ser5 aplica0le la le. %ue corresponda aplicar a la relaci4n matrimonial/ al momento de interponerse la acci4n. (a e&presi4n 9relaci4n matrimonial: uno no la encuentra en la (MC. Para entender el factor de cone&i4n 9relaci4n matrimonial: es necesario recurrir a las actas de la historia de la le.. All- aparece %ue sta e&presi4n ten-a un sentido en un conte&to distinto/ %ue es el %ue le dio el prof. ?arros cuando envi4 el pro.ecto. *esulta %ue el prof. Propon-a una reglamentaci4n conflictual del matrimonio 0astante completa . comple)a. As-/ distingu-a el derecho aplica0le a la cele0raci4n del matrimonio/ por un lado/ . a los efectos del matrimonio/ por otro. 3l derecho aplica0le a la cele0raci4n %ued4 casi igual a como lo hemos estudiad/ pero el derecho aplica0le a los efectos desaparece/ .a %ue ha. una serie de factores de cone&i4n %ue intentan locali=ar la relaci4n )ur-dica de me)or manera. (a propuesta de ?arros es locali=ar la relaci4n matrimonial en el lugar del domicilio con.ugal. <i vamos a determinar el derecho aplica0le a los efectos del matrimonio/ ?arros nos dice %ue los vinculemos con el lugar donde los c4n.uges est5n domiciliados. 3n esa l4gica/ el pro.ecto cuando alud-a a la 9relaci4n matrimonial: esta0a aludiendo al matrimonio en cuanto productor de efectos/ es decir/ era la distinci4n con el acto de cele0raci4n del matrimonio. 3s decir/ la distinci4n 05sica o fundamental %ue ha0-a en ese pro.ecto era: cele0raci4n del matrimonio . relaci4n matrimonial. o 3n el pro.ecto era 0astante n-tido %ue la relaci4n matrimonial se refer-a al matrimonio/ pero en cu5nto produc-a sus efectos/ es decir/ a lo %ue no es cele0raci4n.
Durante la tramitaci4n/ se elimina toda sta segunda parte/ pero se de)4 sta parte en %ue se menciona a la 9relaci4n matrimonial:. 3l pro0lema es %ue as-/ aisladamente/ sta norma no tiene sentido por%ue no ha. un derecho aplica0le a la relaci4n matrimonial. 9Al momento de interponerse la acci4n +de divorcio,:: sta frase es e&presi4n de lo %ue se denomina 9factor de concreci4n temporal:/ %ue se usa cuando los factores de cone&i4n son
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muta0les/ para evitar el pro0lema %ue se genera cuando precisamente muta el elemento e&tran)ero. <e trata de evitar el conflicto internacional transitorio. o *ecordatorio. $Cu5l es el derecho aplica0le a los efectos' <iempre la le. chilena. A2n si el matrimonio se cele0ra en el e&tran)ero/ o en Chile. Profesor cree %ue el derecho aplica0le a la 9relaci4n matrimonial: s4lo puede ser entendido como el derecho aplica0le a los efectos. As-/ al divorcio tenemos %ue aplicarle el derecho aplica0le a los efectos/ . ese derecho es la le. chilena. 6inalmente/ el derecho aplica0le al divorcio es la le. chilena. Demandado el divorcio en chile/ sin importar donde se ha.a cele0rado o la nacionalidad de los c4n.uges/ el derecho aplica0le es el chileno. 3llo por una interpretaci4n de Art. N# (MC con la historia de la le. . d5ndole un sentido a la norma. <i siempre el derecho aplica0le es el chileno/ el factor de concreci4n temporal no sirve para nada. De este modo/ en materia de nulidad matrimonial es posi0le %ue de0a resolverse la materia seg2n una le. e&tran)era/ pero en materia de divorcio no. <i uno lo piensa profundamente/ la verdad es %ue no ha. diferencias. <i se trata de locali=ar la relaci4n )ur-dica/ claramente a%u- ha. un defecto/ por%ue si los c4n.uges se encuentran domiciliados fuera de Chile al momento de la ruptura/ poca cone&i4n ha0r5 con el territorio . con la legislaci4n chilena/ . no o0stante ello/ el derecho aplica0le es el chileno. 3n materia de efectos del divorcio: como siempre se aplica el derecho chileno/ no ha. riesgo de %ue %uede sin aplicaci4n una figura tan importante como la compensaci4n econ4mica/ . no ha0r-a necesidad nunca de acudir al orden p20lico.
Dentro del estatuto personal ha. otra materia %ue corresponde anali=ar de manera separada/ por%ue tiene una cierta autonom-a . ha. una serie de normas %ue la regulan/ . varios pro0lemas no regulados. ;os referimos al estudio de las personas jur9dicas. (a primera gran pregunta %ue el DIP* se hace respecto a las persona )ur-dicas es respecto a su reconocimiento. $De0en reconocerse las persona )ur-dicas constituidas en un estado/ de acuerdo con la legislaci4n de ese estado/ en el e&tran)ero' 3n el caso de Chile/ no tenemos una norma e&pl-cita/ pero a partir de la regulaci4n en el CC so0re las persona )ur-dicas/ se llega a una respuesta %ue profesor cree es adecuada . con la cual podemos mane)arnos. (a respuesta e&ige distinguir entre +para efectos de reconocer a personas )ur-dicas en el e&tran)ero,: - Personas )ur-dicas de derecho p20lico. 3n chile/ en l-nea con o %ue ocurre en el derecho comparado/ la regla es el reconoci*iento. 3l reconocimiento es ipso iure. 3sto ha venido siendo moderado . acotado/ por%ue est5 pensado inicialmente para los estados/ como personas )ur-dicas de derecho p20lico por antonomasia/ u otros 4rganos de la ADM del estado %ue gocen de personalidad )ur-dica propia. Pero de0emos distinguir con otras entidades %ue no forman parte del estado/ pero %ue go=an de personalidad )ur-dica de derecho p20lico. 3llo por%ue antiguamente no ha0-an muchas entidades %ue tuvieran personalidad )ur-dica de derecho p20lico distinto al estado . sus 4rganos. Actualmente no ha. una norma %ue lo regule en Chile . la )urisprudencia tampoco lo ha =an)ado.
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- Profesor cree %ue ste reconocimiento amplio de las personas )ur-dicas de derecho p20lico en el e&tran)ero se aplica para los estados . para los 4rganos de la ADM/ . las otras entidades no %uedar-a 0a)o ste rgimen de reconocimiento amplio . aut4nomo. - 3n Chile se ha reconocido sto/ por e)emplo/ los estados e&tran)eros con frecuencia cele0ran contratos de arrendamiento para instalar sus sedes diplom5ticas. - Personas )ur-dicas de derecho privado. A%u- vemos el pro0lema. $<e de0en reconocer las persona )ur-dicas de derecho privado/ con o sin fines de lucro/ constituidas en el e&tran)ero en Chile' (a ausencia de norma e&presa hace %ue la tarea sea m5s dif-cil. (a doctrina ha propuesto lo siguiente: - Primero/ una necesaria distinci4n entre las personas )ur-dicas de derecho privado sin fines de lucro . con fines de lucro/ o sociedades. - Personas jur9dicas de derecho privado sin )ines de lucro: asociaciones. Aa. una nueva regulaci4n respecto a ellas/ . contiene algunas normas %ue hacen dudar del reconocimiento de personas )ur-dicas si fines de lucro en chile. De0emos recordar %ue en materia de personas )ur-dicas se enfrentan dos grandes visiones: la teor-a de la realidad . la teor-a de la ficci4n. Para los %ue proponen la teor-a de la realidad/ para ellos la persona )ur-dica es un ente real. (a teor-a de la realidad tiene como intenci4n reconocer las agrupaciones de personas %ue tiene intereses en com2n . los defienden. (a teor-a de la ficci4n postula %ue las personas s4lo e&isten en cuanto su)etos individuales . las persona )ur-dicas son creaciones de los mismos/ no tienen una realidad anterior al derecho. 3s por%ue ha. derecho %ue e&isten las personas )ur-dicas - 3n el derecho chileno ha una especie de contradicci4n/ por%ue si uno se %ueda con la definici4n de persona )ur-dica %ueda claro el tema. Art. H#H CC: 9persona ficticia:. Pero al anali=ar las normas/ vemos %ue la teor-a de la realidad parece tener preponderancia. - <i adscri0imos a la teor-a de la ficci4n/ de0er-amos negar el reconocimiento a la persona )ur-dica/ salvo %ue se constitu.a o cumpla con las e&igencias del derecho del foro/ por%ue la teor-a dice %ue la persona )ur-dica es una invenci4n del derecho %ue no e&iste sino por el derecho/ as- si %uiera %ue e&ista en Chile de0o constituirla o/ al menos/ de0e ser reconocida por la legislaci4n chilena. 3n cam0io/ la teor-a de la realidad nos lleva a la respuesta opuesta/ . de0er5 reconocieres sin m5s tr5mite o con los m-nimos posi0les. - Pero el Art. HDL CC dispone %ue no son persona )ur-dicas las fundaciones o corporaciones %ue no se ha.an esta0lecido en virtud de una le. o %ue no se ha.an esta0lecido conforme a las reglas de dicho t-tulo limitando la personalidad )ur-dica de los entes sin fines de lucro a los %ue han nacido en virtud de una le.. <i nos %uedamos con lo %ue dice esta norma/ volvemos a acercarnos a la negaci4n de dichas personas )ur-dicas. 8a %ue de0er-a crearla una le. o regirse por las normas de dicho t-tulo. - ;o o0stante lo se7alado anteriormente/ la repuesta en Chile al reconocimiento de las personas )ur-dica sin fines de lucro ha sido un poco m5s fle&i0le . se ha hecho una distinci4n %ue podemos decir no tiene asidero en el derecho positivo. <e distingue la capacidad de una entidad para desarrollar actividades circunstanciales/ para ser titular de derechos/ es decir poseer una capacidad de goce/ e incluso para e)ercerlos/ pero aislados. <e ha0la de capacidad
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patri*onial. 3n definitiva/ son actos %ue no implican el desarrollo del giro o del o0)eto de la entidad. Por e)emplo/ se les reconoce como titulares de derechos hereditarios. 3n cam0io/ sta capacidad patrimonial no le ha0ilita para desarrollar su giro. (a entidad protectora de las 0allenas/ por e)emplo/ %ue no se ha constituido en chile o no ha cumplido con las e&igencia de la le. chilena/ no puede arrendar un inmue0le para funcionar o reali=ar investigaciones. 3n cam0io/ se ha0la de capacidad )uncional para referirse a la otra capacidad/ %ue tam0in es de goce . e)ercicio/ pero referida al desarrollo del giro/ al cumplimiento del o0)eto de la entidad. 3s decir/ a una actuaci4n constante/ permanente . ha0itual del ente/ seg2n cu5l sea su giro. Para la capacidad funcional se e&ige %ue la le. chilena cumpla con la le. chilena/ a%u- no reconocemos ipso iure capacidad en Chile. Adem5s/ por no e&istir otra disposici4n/ lo m5s pro0a0le es %ue dicha entidad tenga %ue volver a constituirse en Chile. - Personas jur9dicas de derecho privado con )ines de lucro: e&aminando la regulaci4n/ %ue es 0astante diversa . variada/ . as- nos %uedamos a %ue en Chile se est5 adscrito a la teor-a de la realidad. (as sociedades no las crea el estado o el derecho/ sino %ue los particulares. 3n general/ todas las sociedades/ son una demostraci4n de %ue stas e&isten antes del derecho. <in em0argo/ la legislaci4n chilena tampoco es completamente a0ierta . li0eral para reconocer las sociedades e&tran)eras. - (o primero %ue de0emos decir es %ue en Chile se hace una distinci4n entre sociedades nacionales . e&tran)eras/ %ue tam0in es una pregunta %ue se ha hecho el DIP*/ $Bienen nacionalidad las sociedades' Ao. en d-a el derecho reconoce %ue las sociedades tienen una nacionalidad/ . surge un pro0lema importante con ello/ $C4mo determinarla' <e conclu.e %ue es el pa-s donde se ha.a creado o d4nde est inscrita o registrada. - Con ello/ en nuestra legislaci4n no ha. m5s %ue reconocer %ue ha. una distinci4n. Por e)emplo/ los 0ancos de0en ser 9chilenos:/ de0en constituirse seg2n las reglas chilenas/ la sede o la principal. .+osto 1- 2013 - (a respuesta del DIP* no es la misma %ue para el caso de las corporaciones . fundaciones. 3n el caso de las sociedades no ha. un reconocimiento de pleno derecho . de modo indirecto se llega a la conclusi4n .a %ue no ha. norma en la materia. (a respuesta no es un reconocimiento autom5tico . la conclusi4n es %ue la sociedades e&tran)eras para funcionar en Chile de0en constituirse de acuerdo a la le. chilena/ no ha0iendo un reconocimiento de ellas. - Un e)emplo de lo anterior lo vemos en la le. de <A en %ue se contempla la figura de la 9agencia: de las <A e&tran)eras/ Art. ". De lo anterior se desprende una distinci4n entre una sociedad chilena . una e&tran)era. <i uno e&amina la norma se da a entender %ue la sociedad e&iste antes . una especie de reconocimiento a la teor-a de la realidad +dentro de los documentos %ue de0en protocoli=ar el agente para %ue funciones la agencia en Chile/ se se7alan los documentos %ue acrediten %ue se encuentra legalmente constituida de acuerdo a la le. de origen,. <e le reconoce su e&istencia pero no puede actuar/ sino cumpliendo con los re%uisitos esta0lecidos en la le.. Vemos %ue los re%uisitos son mu. similares a los %ue se esta0lecen para %ue opere una <A en Chile. <i podemos concluir %ue la <A es reconocida en Chile como
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e&istente antes de cumplir con las e&igencias/ en la pr5ctica nos encontramos con %ue si no se cumplen e&igencias mu. similares a las de constituci4n de una <A/ en la pr5ctica no puede operar . es como si no e&istiera. - (a conclusi4n anterior se ve refor=ada por el contenido de un tratado internacional/ convenci4n interamericana %ue se suscri0e en el conte&to de la @3A. >sta fue suscrita en (a Pa= en el a7o "JND entre varios estados/ entre ellos Chile/ pero %ue no ha sido ratificada. >ste te&to reconoce la vigencia de pleno derecho de las sociedades e&tran)eras/ en Art. #. A contrario sensu/ uno puede decir %ue si Chile suscri0i4 pero no ha ratificado/ se corro0ora la idea de %ue en nuestro pa-s las sociedades e&tran)eras no tienen un reconocimiento de pleno derecho. - 3l C4digo de ?ustamante/ %ue contiene normas so0re sociedades/ tiene una norma aplica0le a la sociedades mercantiles en Art. H %ue dispone %ue las sociedades mercantiles de0idamente constituidas en un estado contratante/ contaran con el mismo reconocimiento en los estados contratantes. Con la reserva %ue Chile suscri0i4 ste c4digo/ . con la normativa chilena/ se vendr-a a de)ar sin efecto dicha disposici4n. - (a conclusi4n anterior/ %ue es una %ue no se funda en norma e&presa/ sino %ue surge de una deducci4n a partir de todas las disposiciones anteriores/ %ue podr-a ser precaria/ es la %ue se aplica en la pr5ctica/ pero profesor cree %ue podr-a verse cuestionad sta conclusi4n a la lu= de lo %ue las normas de DIP chilenas prescri0en respecto del contrato. 3l contrato tiene un estatuto conforme al cual/ como regla general/ le hace aplica0le las normas del lugar de cele0raci4n del contrato. 8 resulta %ue en la sociedad/ si 0ien es una persona )ur-dica/ es antes un contrato de sociedad/ por lo tanto si nosotros anali=amos a la sociedad en cuanto contrato/ no en cuanto persona )ur-dica/ podremos llegar a la conclusi4n de %ue s ele aplica la le. del lugar en %ue se cele0ra. 8 en el caso de una sociedad e&tran)era/ de0er-amos ver %ue se aplica derecho e&tran)ero. Profesor cree %ue la soluci4n e&ige distinguir entre las sociedades en cuanto contrato . la sociedad en cuanto persona )ur-dica. - 3n el caso de sociedad como contrato/ ser5 a aplica0le el derecho %ue el estatuto de los contratos disponga/ como regla general/ el lugar de cele0raci4n del contrato. - 3n el caso de la sociedad como persona )ur-dica/ le ser5 aplica0le la norma del estatuto personal. 3s decir/ la le. de la ha0itaci4n. 8 la persona )ur-dica/ entonces/ %ue opera en Chile es/ en ste sentido/ ha0itante. 3llo por una analog-a con el estatuto personal. - Profesor se7ala %ue en sta materia en particular hace falta una norma de conflicto %ue regule de manera particular sta materia. Aace falta una regulaci4n/ . vemos especialmente %ue es necesaria considerando las condiciones actuales del comercio . de la internacionali=aci4n de las empresas/ as- se re%uiere un reconocimiento de derecho. (o %ue le interesa al estado en sta materia es: %ue no se oponga al oren p20lico . la protecci4n de
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los terceros. Aseguradas stas dos materias/ la sociedad de0er-a funcionar inmediatamente en nuestro pa-s.
%statuto de las Obli+aciones. (a denominaci4n de este estatuto es un poco pretensiosa/ .a %ue solamente nos vamos a referir al estatuto de los contrato por ser la 2nica o0ligaci4n cu.a fuente se encuentra reglamentada por el derecho internacional vigente. Al respecto/ vamos a estudiar las normas de conflicto vigentes en Chile %ue regulan los contratos en general/ para luego estudiar las normas de DIP* %ue regulan contratos en particular/ como normas %ue regulan el comercio internacional/ con especial nfasis en las normas %ue regulan las normas de CV internacional de mercader-as/ %ue es un contrato regulado/ fi)ados por organismos privados/ pero con mucha aplicaci4n pr5ctica/ como lo son los I;C@B3*M<. 3mpe=amos con las normas de conflicto %ue se aplican a los contratos/ sean mercantiles o civiles. 3ncontramos la cl5sica distinci4n de los re%uisitos de cele0raci4n de forma . de fondo del contrato . de los efectos. Aparte de esto/ de0emos a0ordar una pro0lem5tica no del todo resuelta/ respecto de %u vamos a considerar un contrato internacional. ;o de0emos olvidar %ue el DIP* regula las relaciones del tr5fico e&terno/ por tanto/ si ha0lamos del derecho aplica0le al contrato/ es un contrato %ue tiene elementos e&tran)eros. (a respuesta no ha sido una sola/ ha. %ue recordar %ue una relaci4n )ur-dica puede tener varios elementos e&tran)eros/ . la elecci4n es del legislador/ %u va a considerar el legislador chileno como contrato internacional: ". (a primera respuesta %ue aparece en doctrina es %ue el elemento determinante es la nacionalidad de las partes/ independiente de otros elementos e&tran)eros/ como el lugar de cele0raci4n o de e)ecuci4n . Posteriormente surge otra respuesta/ viene determinada por el lugar de cele0raci4n . de e)ecuci4n/ si se encuentran en lugares distintos/ el contrato es internacional. #. Convenci4n de Viena so0re CV internacional de mercader-as. 3s internacional si al momento de cele0rarse el contrato las partes tienen esta0lecimientos en estados distintos. D. (as propias partes de0en determinar si el contrato es o no internacional/ las partes pueden internacionali=ar el contrato/ la respuesta est5 en la autonom-a de la voluntad/ adem5s %ue las partes de un contrato son los %ue me)or pueden locali=arlo. 3n Chile/ nos vamos a %uedar con la segunda postura e&puesta/ a pesar de %ue no ha. norma e&presa. Algunos han propuesto la #/ puesto %ue al Convenci4n de Viena es le. vigente en Chile/ por tanto/ ah- esta plasmado el criterio del legislador chileno. 3ste ra=onamiento es f5cil de re0atir/ a contrario sensu/ esta norma esta dada para un contrato mu. especial/ . si se ha dispuesto para este contrato/ es %ue la regla general no es esa. Art "L CC . ""# CC@Z lo %ue determina el car5cter internacional de un contrato es %ue los lugares de cele0raci4n . de e)ecuci4n est5n esta0lecidos en lugares distintos. 3n Chile ;@ se acepta la internacionali=aci4n de un contrato/ si es %ue no se dan los elementos.
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*e%uisitos de forma: ;o e&iste una norma general/ %ue determine el derecho aplica0le a la forma de los contratos. <in em0argo/ e&iste una serie de normas especiales/ dispersas/ a partir de las cuales es posi0le concluir %ue la soluci4n dispuesta en la le. es le& locus/ regit actum/ el derecho aplica0le es el del lugar de cele0raci4n. o Art "M CC: Prescri0e so0re la forma de los instrumentos p20licos/ %ue se determina por la le. del pa-s en %ue hu0ieren sido otorgados. Aace una distinci4n entre los re%uisitos de forma . la autenticidad. (a autenticidad hace relaci4n con la intervenci4n de los funcionarios p20licos correspondientes/ . de la ritualidad %ue las le.es e&i)an para el ordenamiento de tales instrumentos/ como el hecho del %ue act2a como notario sea notario/ se rigen por las normas del CPC. (o dispuesto en esta norma es sin per)uicio de la posi0ilidad %ue se contempla en la legislaci4n chilena de otorgar instrumentos p20licos en el e&tran)ero en presencia de c4nsules chilenos/ en particular/ escrituras p20licas. 3n este caso/ los re%uisitos de forma no se rigen por los re%uisitos de lugar de cele0raci4n/ sino %ue por la le. chilena/ la regla del le& locus regit actum %ueda reempla=ada por el auctor regit actum/ la le. del funcionario es la %ue rige.
o Art "! M CC: lo veremos en el estatuto sucesorio. Aparece la misma soluci4n para un acto )ur-dico unilateral. o Art N! (MC: si 0ien el matrimonio tiene muchas caracter-sticas %ue lo ale)an del contrato patrimonial/ el CC lo define como contrato/ . por tanto cuando el art N! (MC dispone %ue los re%uisitos de forma se rigen por el lugar de cele0raci4n/ es una reiteraci4n a la le. general prevista en el ordenamiento chileno. Con estas disposiciones/ el derecho aplica0le es el del lugar de cele0raci4n/ con la salvedad de las escrituras pu0licas otorgadas ante c4nsul. (a )ustificaci4n %ue ha dado el DIP* para %ue el derecho aplica0le sea le& locus regit actum en torno a los re%uisitos de forma son dos:
- +I, (as formas/ los re%uisitos e&ternos de los actos )ur-dicos . de los contratos en particular/ cumplen ante
todo una funci4n de protecci4n/ a las partes . a terceros. (a protecci4n %ue se pretende otorgar de0e asegurarla el estado del lugar del contrato donde se cele0ra.
- +II, Guienes de0en cumplir con los re%uisitos de forma/ las partes/ resulta m5s f5cil %ue puedan aplicar los
re%uisitos de forma del lugar donde se cele0ra. *e%uisitos de fondo: 3n Chile/ despus de una larga discusi4n/ %ue en algunos casos ni si%uiera esta completamente superada/ se ha aceptado %ue el derecho aplica0le es el %ue esco)an las partes/ reconociendo entonces/ lo %ue se denomina la autonom-a conflictual/ derivaci4n de la autonom-a de la voluntad. o Autonom-a material: <e conoce en DIP* como autonom-a material la li0ertad %ue tienen las partes para configurar el contrato internamente/ para darle contenido al contrato.
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Pero en DIP* se conocen derivaciones m5s de la autonom-a de la voluntad:
o Autonom-a conflictual: facultad %ue tienen las partes de un contrato internacional para elegir el derecho
aplica0le al fondo del mismo/ en e)ercicio de la autonom-a de la voluntad. (as diferencias entre am0as son evidentes:
Autonom-a material: partes crean . configuran el contrato. Autonom-a conflictual: al contrato le determinan el derecho aplica0le en materia de fondo/ el cual va a ser relevante si se genera alguna controversia.
o Autonom-a foral: li0ertad %ue tienen las partes de un acto )ur-dico para determinar o designar la
)urisdicci4n aplica0le en caso de controversia. (as partes escogen al tri0unal/ al foro/ a la )urisdicci4n. (as partes pueden escoger entre un tri0unal permanente o ar0itral/ o incluso entre un tri0unal permanente chileno o e&tran)ero. 3n Chile se ha dicho %ue rige la autono*9a con)lictual/ es decir las partes son li0res para determinar el derecho aplica0le al contrato. ;o ha. norma general/ ha. %ue recurrir a una construcci4n a partir de varias disposiciones:
- +I, Art "L inciso . # CC: en su inciso " se refiere al estatuto de los 0ienes/ . en su inciso . # se refiere
a las o0ligaciones. <in per)uicio de lo %ue se refiere a los 0ienes/ se reconocen la valide= de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados v5lidamente en pa-s e&tra7o. Aa0r-a un reconocimiento 0astante genrico a lo %ue las partes acuerden en un contrato internacional/ estar-a contenida la autonom-a conflictual.
- +II, Art ""# CC@: est5 prescri0iendo so0re un contrato %ue se cele0ra . en e&tran)ero . %ue se va a cumplir
en Chile/ se rigen por la le. chilena/ haciendo una remisi4n al art "L inciso final del CC/ %ue esta0lece %ue los efectos de los contratos %ue se van a e)ecutar en Chile/ se arreglar5n a las le.es chilenas. 3n el art "L inciso final/ coarta mucho la li0ertad de las partes/ puesto %ue el legislador es mu. estricto en cuanto a los efectos/ hace aplica0le la le. chilena. 3ntonces/ el CC@ repitiendo lo %ue dice el CC/ da e)emplos de esta e)ecuci4n en Chile/ . en su frase al final esta0lece: 9a menos %ue los contratantes hu0ieren acordado otra cosa: %ue los efectos de los contratos cele0rados en Chile se ri)an por una le. distinta/ o sea/ esta reconociendo autonom-a conflictual. (uego/ esta disposici4n es una norma capital en cuanto al reconocimiento de la autonom-a conflictual en Chile. .+osto #- 2013
- +III, D( nS #DJ del a7o "JMN %ue esta0lece normas so0re contratos internacionales para el sector p20lico.
3n sta normativa lo %ue se hi=o fue autori=ar a las empresas del estado o instituciones u organismos estatales chilenos a pactar someter los contratos %ue cele0ren con empresas internacionales/ instituciones u organismos e&tran)eros al derecho e&tran)ero/ o 0ien autori=arlos para pactar someter esos contratos a la )urisdicci4n de un tri0unal e&tran)ero.
o (as empresas estatales chilenas cele0ran contratos con empresas/ organismos o instituciones
e&tran)eras. 3se contrato/ por lo tanto/ puede ser un contrato internacional en los trminos
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estudiados. (os %ue la le. permite es %ue en ese contrato %ue cele0ra la empresa estatal chilena se designe el derecho aplica0le/ espec-ficamente %ue se designe un derecho aplica0le e&tran)ero. 3s decir/ la le. permite %ue se e)er=a la autonom-a conflictual.
o Bam0in faculta a stas mismas empresas para pactar en esos contratos %ue la )urisdicci4n %ue
de0a conocer de los conflictos %ue puedan surgir/ sea una )urisdicci4n e&tran)era. 3s decir/ les permite e)ercer la autonom-a foral/ para escoger la )urisdicci4n aplica0le. (os organismos e&tran)eros %ue contratan con el estado de chile/ evidentemente/ en una gran medida no est5n dispuestos a %ue los conflictos %ue sur)an de sus contratos sean resueltos por los tri0unales ordinarios chilenos.
o <i damos como argumento una normativa %ue es aplica0le al sector p20lico/ nos falta una
vinculaci4n con la regulaci4n de las relacione )ur-dico-privadas internacionales. (o esencial del D( no es el contenido/ sino %ue el argumento en sta materia en favor de la autonom-a conflictual se encuentra en el pre5m0ulo del D(. Pre5m0ulo %ue/ en el conte&to de un D(/ e%uivale a la historia fidedigna de su esta0lecimiento. Afirma %ue es una pr5ctica usual %ue en los contratos %ue cele0ra el estado chileno con organi=aciones e&tran)eras se designe el derecho aplica0le o 0ien se sometan las controversias al conocimiento de tri0unales e&tran)eros. (uego afirma %ue tal estipulaciones son l-citas . son l-citas cuando son usadas en los contratos cele0rados entre particulares. 3n el a7o "JMN el legislador reconoce %ue es l-cito en nuestro sistema )ur-dico %ue los particulares designen como derecho aplica0le el derecho e&tran)ero/ lo mismo %ue designen una )urisdicci4n e&tran)era: reconoce la autonom-a foral . conflictual.
- (e. so0re ar0itra)e comercial internacional chilena/ nS "J.JM" del a7o !!D: corresponde a una le. modelo
de la U;CIB*A( +e)emplo de unificaci4n . uniformidad o0tenida por una v-a distinta a la de un tratado internacional,. 3ste modelo se propuso a los asociados a la U; con la finalidad de o0tener homogeneidad e uniformar la legislaci4n en una cierta materia. (a propuesta de la U;CIB*A( es %ue o)al5 aprue0en la le. modelo pero %ue la aprue0en tal como la propone la U;/ por%ue sino se pierde el rol unificador. 3n Chile la propuesta fue aceptada/ . el Congreso frente al mensa)e del e)ecutivo la aprue0a en trminos mu. fidedignos a lo %ue era la propuesta.
o >sta le. de ar0itra)e comercial internacional es una le. so0re ar0itra)e . tiene una norma %ue se
refiere al fondo/ por%ue a%u- en definitiva ha. un )uicio ar0itral entre partes %ue son comerciantes internacionales. (a le. en Art. N se refiere a las normas aplica0les al fondo del litigio. 3s la 2nica norma sustantiva %ue a%u- se contempla/ el resto es procedimental. Ac5 ha. una norma en %ue se le indica al tri0unal ar0itral cu5l es el derecho %ue de0e aplicar para resolver el litigio. 93l tri0unal ar0itral decidir5 e litigio de conformidad con las normas de derecho escogidas por las partes como aplica0le al fondo del litigio:: autonom-a conflictual reconocida de forma e&presa.
o <e podr-a se7alar %ue sta norma no es suficiente por s- sola para )ustificar a autonom-a conflictual
en Chile en trmino generales/ por%ue se refiere nada m5s %ue a un contrato %ue est5 sometido a un ar0itra)e comercial internacional. <e podr-a igual usar el argumento a contrario sensu: si la le. de0i4 reconocer de forma e&presa la autonom-a conflictual es por%ue la regla general es la contraria. Pero sta no es la conclusi4n a la %ue se llegue en doctrina/ .a %ue ha. m5s disposiciones %ue refuer=an la autonom-a conflictual/ as- sta es una e&presi4n m5s de la autonom-a conflictual. 3n Chile se reconoce la autonom-a conflictual/ para los contratos internacionales/ de manera 0astante general . amplia.
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Asumiendo lo anterior . %ue la autonom-a conflictual es la primera respuesta frente al pro0lema del derecho aplica0le a los re%uisitos de fondo/ surgen varios pro0lemas en el e)ercicio . la aplicaci4n concreta de la autonom-a conflictual. >sta no est5 e&enta de dificultades como mecanismos de reglamentaci4n de los contratos internacionales. Pro0lemas %ue presenta acoger la autonom-a conflictual:
- +I, Pro0lema de si las partes del contrato pueden escoger cual%uier derecho o s4lo pueden escoger alguno
%ue se encuentre vinculado con el contrato. (a visi4n moderna en el derecho comparado es mu. amplia . fle&i0le: las partes pueden escoger el derecho %ue %uieran . no se re%uiere %ue est vinculado con el contrato. As-/ si un productor chileno de uva le vende al productor de vino californiano teniendo sus esta0lecimientos de comercio en Chile . usa respectivamente/ cele0rando el contrato en Chile . de0iendo e)ecutarse en U<A/ no s4lo podr-an determinar como aplica0le el derecho chileno o el de U<A/ sino %ue cual%uier otro %ue les acomode.
- +II, $3s posi0le %ue las partes esco)an m5s de un derecho aplica0le' 3s decir/ %ue para ciertos aspectos o
materias esco)a un derecho . para otra uno distinto. 3llo en DIP* se conoce como 9fraccionamiento legislativo: o 9depeYage:. 3n ste caso es por voluntad de las partes/ pero ha. otros casos en %ue la le. puede fraccionar. 3n derecho comparado se responde positivamente a sto/ as- si les acomoda/ por la ra=4n %ue sea/ el derecho continental o el francs o el espa7ol para regir el contrato resulta %ue podr5n fraccionar . decir %ue va a regir en los re%uisitos de fondo regir5 el derecho espa7ol pero en materia de causa el derecho anglosa)4n.
o 3n Chile sto se de0ati4. (os tratadistas cl5sicos de DIP* fueron mu. restrictivos al aceptar la
autonom-a conflictual. Profesor cree %ue se de0e aceptar.
- +III, <i en el e)ercicio de sta autonom-a/ las partes del contrato pueden escoger reglas %ue no constitu.an
estrictamente fuentes formales. 3s decir/ si pueden escoger le& mercatoria/ ese difuso con)unto de reglas/ usos . principios/ %ue para algunos revisten el car5cter de fuentes . para otro no/ pero %ue/ en todo caso/ no provienen de una so0eran-a estatal. $Podr-an las partes escoger los principios de U;ID*@IB para un contrato internacional'
o De0emos hacer una precisi4n: lo %ue )am5s se ha discutido es %ue las partes de un contrato pueden
incorporar al contrato todo o parte del contenido de stas reglas/ en e)ercicio de la autonom-a material. (a pregunta es si al momento de designar el derecho aplica0le a las eventuales controversias %ue puedan surgir del contrato pueden escoger stas reglas %ue no tienen origen estatal.
o 3n el derecho comparado se acepta . en la pr5ctica comercial internacional es mu. frecuente. (os

tri0unales ar0itrales casi no aceptan discusi4n en este sentido.
o 3n Chile no ha. claridad/ pero ha. una cierta reticencia. Gui=5s la 2nica norma donde ha. una
muestra de c4mo se ha regulado ste pro0lema se da en la le. de a0estiare comercial internacional en Art. N nS ". 93l tri0unal ar0itral decidir-a el litigio de conformidad con las nor*as de derecho elegidas por las partes:. 3&aminando la discusi4n de la ela0oraci4n de sta le. modelo en la U;CIB*A( aparece %ue la e&presi4n 9norma de derecho: tiene el sentido de restringir o limitar la elecci4n posi0le a fuentes formales. 3s decir/ normas %ue emanen de la so0eran-a estatal. Podemos argumentar a contrario sensu: si a%u- la le. se encarg4 de aclarar %ue las normas %ue pueden elegir
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las partes son de derecho/ significa %ue pueden as- escoger cual%uier fuente. ;o est5 =an)ado ste asunto.
o Conclusi4n de %ue no est =an)ado: nos lleva a la conclusi4n pr5ctica de %ue en la ela0oraci4n de
los contratos es me)or asegurarse ./ por lo tanto/ incorporar stas reglas %ue se %uieren hacer aplica0les no s4lo como derecho aplica0le sino %ue como contenido material/ en el contenido mismo del contrato.
- +IV, ;ecesidad de contar con una norma o normas supletorias %ue determinen el derecho aplica0le en caos
%ue no se e)er=a la autonom-a conflictual. 3l e)ercicio de la autonom-a conflictual es una facultad para las partes as- es posi0le %ue no la e)er=an/ cosa %ue en la pr5ctica se puede dar con altas pro0a0ilidades en el comercio internacional donde las relaciones son mu. fluidas . r5pidas/ . muchas veces sin contratos escritos.
o 3n el caos del derecho interno chileno contiene al respecto una regulaci4n tam0in insuficiente/
pero %ue nos permite de todas maneras llegar a la conclusi4n de %ue/ en defecto del e)ercicio de la autonom-a conflictual/ el derecho aplica0le al contrato en materia de re%uisitos de fondo/ es el del lugar de cele0raci4n. As- de0emos concluirlo a la lu= de la normativa .a citad/a especialmente Art. "L Inc. do. CC . Art. ""# CComercio. 3n materia de e)ectos del contrato tam0in se acepta como primera soluci4n la autonom-a conflictual/ es decir/ las partes pueden escoger el derecho aplica0le a los efectos. Banto es as- %ue cuando en un contrato internacional se contiene una cl5usula de opci4n del derecho aplica0le se entiende %ue ello se e&tiende a los re%uisitos de fondo . a los efectos. $on una salvedad: de %ue el inciso final del Art. "L CC dispone %ue los efectos de los contratos otorgados en pa-s e&tra7os para cumplirse en Chile/ se arreglar5n a las le.es chilenas. A%u- la le. ha %uerido restringir la autonom-a conflictual/ imponiendo de manera necesaria la aplicaci4n de la le. chilena.
- Discusi!n: la norma dice %ue ser5 aplica0le la le chilena en materia de efectos de contratos otorgados en
pa-s e&tra7o para cumplirse en Chile. <e genera una discusi4n an5loga a la planteada respecto al Art. "H. $Gu de0emos entender ac5: s4lo contratos cele0rados . en %ue se ha pactado desde el inicio %ue los efectos se produ=can en Chile/ o en cam0io/ cual%uier contrato como %uiera %ue se ha.a pactado su cumplimiento/ si es %ue llega finalmente a producir efectos en nuestro pa-s' (a respuesta es an5loga a la dada al Art. "H nS ". 3n lo literal/ nos lleva a una interpretaci4n m5s 0ien restrictiva. @ sea/ aplica0le s4lo cuando desde el inicio se conci0e para producir efectos en Chile. Pero en la pr5ctica los tri0unales tienden a una interpretaci4n m5s amplia/ . siempre %ue el contrato llegue a surtir efectos en Chile le hacen aplica0le a le. chilena en materia de efectos de fondo.
o De todos modos/ pierde importancia por%ue el Art. ""# del Ccomercio a0re la posi0ilidad a la
autonom-a conflictual. De)a a0ierta la posi0ilidad espec-ficamente en la materia de contratos cele0rados fuera de Chile %ue tendr5n efectos en Chile para regirse por un derecho distinto. 3so se aplica s4lo a los contratos mercantiles/ pero en materia de contrataci4n internacional es la comercial la m5s relevante. .+osto 8- 2013 Pero no estar-a completo el an5lisis del estatuto de los contratos si nos %uedamos s4lo con la soluci4n del derecho interno chileno. 3llo por%ue en la contrataci4n internacional relevante/ la %ue tiene inters profesional/ es la contrataci4n internacional comercial. 8 la contrataci4n comercial internacional/ antes %ue regirse por la
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legislaci4n interna/ se rige por normas de origen internacional ./ tam0in/ por usos o reglas %ue no son propiamente fuentes formales pero %ue tienen mucha aplicaci4n. <e rigen por stas reglas . usos en parte por%ue los propios contratantes +los operadores del tr5fico mercantil internacional, incorporan en sus contratos stas normativas. Antes %ue el CC chileno se rige por stas normas internacionales/ e)erciendo la autonom-a material o conflictual. Pero tam0in/ m5s all5 incluso de eso/ resulta aplica0le por%ue cada ve= m5s se va imponiendo la idea de %ue stas normas/ reglas o incluso los usos/ son vinculantes. 3n el escenario anterior no podemos de)ar de descri0ir stas normas . usos. +I, Convenci4n de Viena de la ;U so0re los contratos de compraventa internacional de mercader-as. >sta normativa es s4lo aplica0le a contratos de compraventa internacional. (a gente ha0la de 9importaciones . e&portaciones: para referirnos al tr5fico de compra . venta internacional. (a convenci4n es un tratado internacional %ue surge en el conte&to de la @rgani=aci4n de ;aciones Unidas/ en particular de la U;CIB*A( +Comisi4n de las ;U para el Derecho Comercial Internacional,. 3sta comisi4n prepar4 el te&to 0ase para la discusi4n %ue tiene ciertos antecedentes %ue de0emos conocer: antes de la convenci4n de Viena de "JN! e&ist-an dos antecedentes %ue eran dos le.es uniformes so0re compraventa internacional +(UCI,. Dos tratados internacionales tam0in %ue 0usca0an el mismo o0)etivo %ue la Convenci4n de Viena: uniformar el derecho de la compraventa internacional. 3videntemente/ trat5ndose de un contrato en %ue se van a vincular por lo menos dos estados/ la unificaci4n de las normas es mu. recomenda0le. (a (UCI lo logra en alg2n sentido/ pero la U;CIB*A( asume la tarea de ela0oraci4n de un documento preliminar %ue de0en discutir lo estados miem0ros de ;U. 3se tra0a)o se somete al an5lisis de representantes de todos los estados de ;U %ue tra0a)an intensamente en dicho documento/ en los a7os previos a "JN!. <e aprue0a finalmente por la gran parte de los estados miem0ros de las ;U/ con algunas e&cepciones: U<A. Chile lo ratific4 en fe0rero de "JJ!. (a importancia del convenio es mu. importante .a %ue muchos pa-ses lo han ratificado . aslas transacciones entre Chile . otros pa-ses %ue han ratificado no se rigen por la normativa interna/ sino %ue por la Convenci4n de Viena. A pesar de todo el tiempo %ue ha pasado todav-a en Chile sigue siendo desconocido masivamente. Interesa sa0er los antecedentes de la Convenci4n de Viena por%ue la propia U;CIB*A( los cita . constitu.en elementos de la historia del esta0lecimiento de la Convenci4n/ por%ue cuando se ve un cam0io entre la (UCI . el te&to de la Convenci4n de Viena del a7o "JN! uno puede llegar a cierta conclusi4n: la Convenci4n es un te&to %ue/ adem5s de la importancia pr5ctica %ue tiene/ desde el punto de vista )ur-dico . cient-fico-)ur-dico para el estudio del derecho . para la formaci4n/ es mu. interesante )ustamente por%ue constitu.e una s-ntesis de instituciones/ principios/ normas %ue rigen a los distintos sistemas )ur-dicos vigentes a nivel mundial. 8 profesor %uiere destacar lo %ue significa el %ue a%u- se cristalicen o se fundan el sistema anglosa)4n . el continental/ .a %ue es algo mu. dif-cil pero mu. interesante %ue se ha.a logrado. Chile ratific4 la CdeV con una reserva en una materia espec-fica: e&cluir de la aplicaci4n un aspecto del contenido de ste tratado internacional %ue dice relaci4n con el perfeccionamiento del contrato. 3l Art. "" de la CdeV de manera 0astante e&pl-cita aclara %ue el contrato de compraventa internacional de mercader-a sno0 est5 su)eto a ning2n re%uisito de forma/ por lo tanto es un contrato consensual puro/ no solo no ha. solemnidades sino %ue no ha. formalidades de ning2n tipo. Como ese es un asunto so0re el cual los distintos estados suscriptores de la convenci4n no lograron acuerdo/ por%ue para algunos como Chile/ es mu. importante la e&istencia de una formalidad/ el Art. JL de la convenci4n permiti4 e&presamente formular reservas declarando %ue el Art. "" no ser-a aplica0le/ . fue lo %ue hi=o Chile. 6ormul4 reservas en el sentido de %ue el Art. "" no s ele aplica . por lo tanto no rige sta norma %ue dispone el car5cter puramente consensual de la compraventa.
M!
Veremos %ue as-/ surge una pregunta/ $Gu se aplica en esa materia' >sta pregunta nos lleva a hacer una advertencia mu. importante: la e&istencia . vigencia de la CdeV del a7o "JN! no e&clu.e completamente ni necesariamente la aplicaci4n de otras normas de DIP*/ ni de los derechos nacionales. (a CdeV del a7o "JN! es una norma de DIP*/ no es una norma conflictual. 3s una norma material .a %ue reglamenta el contrato . es e&presi4n de lo %ue denominamos 9derecho uniforme:. Pero sta norma no agota la regulaci4n del contrato de compraventa internacional . necesita apo.arse/ en algunos aspectos/ en otras normas de DIP*/ incluso normas de conflicto. De modo entonces %ue un mismo contrato de compraventa internacional de mercader-as %uedar5 regulado/ en parte/ por las normas %ue contiene sta convenci4n . en parte por otras normas %ue se7alen las normas de DIP* %ue resulten aplica0les. (o anterior es as- por%ue los estados no lograron ponerse de acuerdo en todos los aspectos. (o ideal hu0iera sido %ue esta convenci4n regulara la compraventa internacional de mercader-a -ntegramente/ hasta el m5s m-nimo detalle/ pero ello es mu. dif-cil. *especto a dichas materias %ue %uedaron fuera se de0er5 entrar determinar el derecho aplica0le . complementar con las respectivas normas. a, [m0ito de aplicaci4n de la CdeV: la propia convenci4n regula su 5m0ito de aplicaci4n.
- (a convenci4n intenta corregir un pro0lema %ue se ha0-a producido con las (UCI . era %ue el 5m0ito de
aplicaci4n era mu. restringido. Aa0-a %ue cumplir tantas e&igencias para %ue resultar aplica0le la le. uniforme %ue se aplica0a poco/ de modo %ue la e&tensi4n . finalidad declarada en las discusiones es %ue la CdeV tenga el 5m0ito de aplicaci4n m5s amplio posi0le. 3n materia de 5m0ito de aplicaci4n vamos a distinguir:
- [m0ito de aplicaci4n su0)etivo: la CdeV determina primero su 5m0ito de aplicaci4n en ra=4n de las
partes. $A %uines se aplica' Art. " se refiere a ste punto . a partir de su contenido vamos a distinguir una:
o Aip4tesis de aplicaci4n Directa. Art. " nS " letra A. 9Contratos de compraventa de mercader-as
entre partes %ue tengan sus esta0lecimientos en estados diferentes: cuando esos estados sean estados contratante:: cuando el contrato sea cele0rado entre dos partes %ue/ al momento de cele0rar el contrato/ tengan sus esta0lecimientos comerciales en estados distintos/ . am0os estados sean estados parte de la convenci4n +%ue la ha.an suscrito . ratificado,. ?asta con %ue uno no sea parte para %ue no apli%ue sta primera hip4tesis.
$Gu es un esta0lecimiento' (a CdeV no define lo %ue entenderemos por esta0lecimiento/

sin em0argo no cuesta mucho entender a %u se refiere: se trata de de la sede en %ue funciona el vendedor o comprador del contrato. Depender5 de la clase de mercader-as de %ue se trate/ la industria. 3s perfectamente posi0le %ue se presente un pro0lema en casos %ue las partes del contrato tengan m5s de un esta0lecimiento/ como una sede principal . agencias. (a CdeV para resolver sta pro0lem5tica contiene una norma en Art. "!: 9si una de las partes tiene m5s de une esta0lecimiento/ se considerar5 como esta0lecimiento el %ue guarde la relaci4n m5s estrecha con el contrato . su cumplimiento:.
Bam0in la convenci4n se pone en el caos de %ue una de las partes no tenga un

esta0lecimiento: all- se tomar5 en cuenta la 9residencia ha0itual:.
Bam0in resulta importante tener en consideraci4n %ue la convenci4n en Art. " nS

contempla una norma %ue es refle)o o e&presi4n de un principio %ue informa la convenci4n como es el de la 0uena fe/ al disponer %ue no se tendr5 en cuenta %ue las
M"
partes tengan sus esta0lecimiento en estados diferentes cuando ello no resulte del contrato ni de los tratos entre las partes ni reveladas entre ellas en cual%uier momento antes de la cele0raci4n del contrato o en el momento de su cele0raci4n. Casos en %ue se cele0ra un contrato de compraventa internacional pero una de las partes no ten-a c4mo sa0er %ue la otra ten-a su esta0lecimiento comercial en un pa-s e&tran)ero.
<4lo esta0leciendo una hip4tesis de aplicaci4n directa no se lograr-a completamente la

inclusi4n %ue se pretend-a/ por ello la convenci4n agreg4 la hip4tesis indirecta.
o Aip4tesis de aplicaci4n Indirecta. Art. " nS " letra ?. De acuerdo con sta norma/ ser5 aplica0le la
convenci4n cuando/ al momento de contratar/ las partes tengan sus esta0lecimientos en estados distintos/ %ue no sean partes/ o a lo menos uno de ellos no lo sea/ siempre %ue las normas de derecho internacional privado prevean la aplicaci4n de la le. de un estado contratante. Dicho de otro modo/ si los esta0lecimientos de las partes est5n en Chile . U<A la aplicaci4n es directa +Art. " nS " letra A,/ pero si los esta0lecimientos est5n en Chile . Vene=uela no se aplica directamente . volvemos al pro0lema del derecho aplica0le. 8 supongamos %ue el contrato se cele0r4 en Chile/ as- aplicamos las normas de conflicto chilenas %ue dicen %ue dicen primero lo %ue digan las partes . en su0sidio/ lugar de la cele0raci4n . Chile es parte de la convenci4n. As-/ el derecho aplica0le es la Convenci4n de Viena. <i de todos modos/ el derecho aplica0le es el de un estado %ue no es parte/ ah- no se aplica la CdeV.
o A2n as-/ las partes siempre podr-an escoger la CdeV como derecho aplica0le/ sean o no partes de
la misma.
o (a aplicaci4n de la convenci4n no considera para nada la nacionalidad de las partes/ as- es

perfectamente posi0le %ue las dos empresas sean chilenas . se apli%ue la convenci4n de manera directa.
o Adem5s/ no ha. %ue preguntarse si las partes son comerciantes o no/ . no importar5 determinar si
es un acto de comercio o no/ lo 2nico %ue importa es %ue se trate de una compraventa entre intermediarios . no una compraventa entre el vendedor . el consumidor final .a %ue esa se e&clu.e . nunca se aplicar5 la convenci4n. (a CdeV est5 pensada para comerciantes en el sentido del intermediario %ue compra para vender o %ue compra para producir . luego vender/ as- se dice %ue la CdeV es una reglamentaci4n o una normativa %ue va dirigida a e&pertos en comercio internacional/ no es una normativa %ue va dirigida a personas %ue puedan resultar a)enos al mercado sino %ue para personas %ue act2an frecuentemente en el mismo/ por ello la normativa es mu. e&igente con ellos. .+osto 20- 2013
- [m0ito de aplicaci4n o0)etivo: reglamenta un 5m0ito de aplicaci4n o0)etiva . apunta al o0)eto o a lo

regulado. $A %u se aplica' 3l contrato de compraventa internacional de mercader-as.
o $Gu vamos a entender por 9contrato de compraventa internacional de mercader-as:' +I, Determinar %u vamos a entender por 9compraventa:/ por%ue la CdeV no contiene una
definici4n de compraventa. <in em0argo/ ha sido posi0le a la doctrina ela0orar un
M
concepto de compraventa para stos efectos/ es decir/ un concepto en el conte&to de la CdeV a partir de las normas/ %ue .a anali=aremos/ %ue regulan los derechos . o0ligaciones para las partes. 3s un concepto similar/ pero no idntico/ al %ue mane)amos en el ordenamiento interno. '$ontrato bilateral en virtud del cual una parte se obli+a a entre+ar *ercader9as con)or*es al contrato4 trans*itirlas en propiedad , a entre+ar los de*5s docu*entos relacionados con dichas *ercader9as4 , la otra se obli+a a pa+ar el precio por dichas *ercader9as4 recibirlas , realizar las de*5s +estiones necesarias para per*itir o )acilitar la entre+a(. (a gran diferencia entre ste contrato de compraventa . el del derecho interno chileno es la o0ligaci4n del vendedor de transmitir en propiedad o el dominio de las mercader-as. Comentarios:
\ +", Berminol4gico: la traducci4n %ue se mane)a oficial de la CdeV ha0la de

9transmitir:/ . no 9transferir:/ por%ue la diferencia entre transferencia . transmisi4n en el derecho comparado no e&iste. Pero n ose de0e dudar de %ue se ha0la red una transferencia entre vivos.
\ + , De fondo: en ste contrato una o0ligaci4n del vendedor es transferir el

dominio de las cosas vendidas/ no 0asta con la entrega. 8 sto responde a una noci4n o una concepci4n acerca del contrato %ue su0.ace al te&to de la CdeV %ue es lo %ue se ha denominado una 9concepci4n realista del contrato: %ue es 0astante propia de los sistemas anglosa)ones . a los sistemas continentales les resultas m5s le)ana/ .a %ue se contraponen. <e de0e tener en cuenta %ue el inters siempre del comprador es hacerse due7o/ . nuestro sistema de derecho interno no siempre satisface dicho inters. Pero en Chile tenemos un sistema )uridicista del contrato/ no realista.
\ +#, 3l contrato de compraventa se puede encontrar a veces en el l-mite con un

contrato de suministro/ por%ue el comprador aporta todo o parte de los materiales de las mercader-as %ue se compran/ es decir/ el importador chileno le compra al e&portador indio toallas. Pero $Gu pasa si compra los materiales o parte de ellos' (a CdeV en Art. # regula . resuelve ste pro0lema dando un criterio mu. simple: si la parte %ue encarga las mercader-as/ asume la o0ligaci4n de proporcionar una parte sustancial de los materiales/ no es compraventa . ser5 suministro. <i el importador chileno compra toallas indias/ pero le proporciona un materia especial para el 0ordado de la toalla . se lo manda a India/ ser5 un contrato regido por la CdeV. Pero si le aporta todas las manufacturas/ por e)emplo/ compra vino pero aporta el caldo . s4lo lo em0otellan en India/ podr-a ser suministro . no mercader-as/ . no regido por la CdeV.
\ +D, (a importancia de los conceptos v5lvulas en la CdeV es importante. (o vemos

en 9una parte sustancial:. 3llo podr-a ha0erse formulado como 9m5s de la mitad:/ por e)emplo.
+II, Determinar %u entenderemos por 9mercader-as:. (a CdeV no contiene una definici4n

de lo %ue vamos a entender por mercader-as. (a doctrina . la )urisprudencia de la CdeV han coincidido en lo %ue ha. %ue entender por 9mercader-as:: cosas corporales *uebles. Por lo tanto/ inmediatamente %uedan fuera los inmue0les. Adem5s/ e&cluimos los mue0les incorporales o inmateriales. Aun%ue s-/ e&cepcionalmente/ se ha aceptado dentro del concepto de mercader-a algunas cosas inmateriales +no los derechos/ sino %ue cosas %ue
M#
no pueden ser perci0idas por los sentidos,/ siempre . cuando ellas tengan un soporte material. 3)emplo: un softPare.
+III, 9Mercader-as de car5cter internacional:: conectamos con lo visto en el estatuto de los

contratos. 3l car5cter 9internacional: lo vinculamos con el hecho de %ue es una relaci4n )ur-dico privada internacional/ ha. elemento %ue se conectan con varios territorios. Pero la CdeV en una norma nos entrega el criterio de internacionalidad/ . se7ala cu5ndo se va a entender %ue el contrato de compraventa es internacional/ Art. ".". $uando las partes4 al celebrarlo4 ten+an sus estableci*ientos en estados di)erentes(. 3se es el criterio a utili=ar cu5ndo una mercader-a ser5 internacional para efectos de la CdV. Por ello es %ue la nacionalidad de las partes no importa/ podr-an ser incluso dos chilenos o dos empresas chilenas.
o ;o o0stante lo anterior/ la CdeV contempla algunas e&cepciones en la materia de 5m0ito de

aplicaci4n o0)etivo. <e e&clu.en de su regulaci4n ciertos contratos %ue/ no o0stante ser compraventas internacionales de mercader-a/ no se regular5n por la CdeV. Art. de la convenci4n contiene stas e&clusiones. ;os detendremos s4lo en la primera e&cepci4n:
<e e&clu.en del 5m0ito de aplicaci4n de la CdeV las compraventas de mercader-as

compradas para uso personal/ familiar o domstico. 3s decir/ la compraventa %ue se hace por el destinatario final de esas mercader-as/ por el consumidor. (a propia norma se7ala %ue no se aplica si el vendedor no tuvo conocimiento ni de0i4 ha0erlo tenido de %ue las mercader-as se compra0an para ese uso.
o 6inalmente/ de0emos aclarar %ue la CdeV no regula la totalidad del contrato de compraventa
internacional de mercader-as. 3s decir/ no lo regula -ntegramente. ;o regula todos los aspectos %ue se relacionan con ste contrato/ sino %ue solamente regula dos: formaci4n del contrato . efectos. A%u- la e&plicaci4n de sta limitaci4n es %ue la CdeV s4lo regula la formaci4n . sus efectos es mu. clara . simple: s4lo respecto de stas materias se logr4 acuerdo. ;o olvidar %ue la CdeV es un tratado internacional/ en cu.a formaci4n participaron todos los estados miem0ros de las ;aciones Unidas. De ste modo/ la CdeV acota su 5m0ito de aplicaci4n o0)etivo en Art. D. (uego/ se7ala tam0in en forma e&presa materias %ue e&clu.e. A%u- se hace una distinci4n/ la doctrina ha0la de lagunas de la CdeV . distingue dos tipos de lagunas:
+", Materias e&presamente e&cluidas por la CdeV. As-/ no de0er-amos ha0lar de lagunas
en sentido estricto/ .a %ue la convenci4n decide e&cluir stas materias. Da+unas e-tra le+e* Bo *aterias e-cluidas por la $deEC. 3n principio/ de0ieran ser todas a%uellas %ue no corresponde a la formaci4n del contrato o a sus efectos. Pero la CdeV prefiri4 e&plicitarlas en el propio Art. D. Materias e&cluidas:
\ +I, Valide= del contrato. (a CdeV no reglamenta la nulidad del contrato. 3s decir/
%ue si entre un importador . un e&portador cele0ran un contrato en %ue resulta aplica0le la CdeV. <e presenta un pro0lema de nulidad del contrato/ el derecho aplica0le no va a ser la CdeV.
MD
\ +II, (os efectos %ue el contrato pueda producir so0re la propiedad de las
mercader-as vendidas. 3s decir/ propiedad o dominio de las mercader-as. As-/ lo %ue no regula es c4mo se transfiere el dominio. 3n Chile/ la transferencia se hace a travs de la tradici4n.
\ +III, 3n Art. H de la CdeV: no se aplicar5 a la responsa0ilidad del vendedor por la

muerte o las lesiones corporales causadas por las mercader-as. <e e&clu.e la responsa0ilidad por lesiones a terceros/ .a %ue estamos ante responsa0ilidad e&tracontractual. As-/ sta e&cepci4n se refiere a lesiones o muerte %ue puedan causarle al comprador. >sto lleva tam0in a la e&clusi4n de la posi0le responsa0ilidad por da7o no patrimonial/ . la verdad es %ue se )ustifica %ue est e&cluido/ por un lado/ por las dificultades para llegar a acuerdo .a %ue sta es una materia %ue ni al interior de cada legislaci4n ha. todav-a pleno consenso/ menos entre estados/ pero tam0in por%ue es poco aplica0le por%ue estamos ha0lando de compraventas entre intermediarios . la posi0ilidad de %ue la mercader-a genere lesiones o muerte se asocia al uso de la mercader-as/ . ello no ocurre mucho por el comprador.
\ 3ntonces/ $Gu derecho se aplica respecto a stas lagunas' 3l derecho %ue

designen las normas de DIP* correspondientes.
+ , Da+unas intra le+e*. @ lagunas internas. >stas son materias %ue corresponden a
a%uellas reguladas por la CdeV/ es decir/ formaci4n del contrato . efectos/ pero %ue en alg2n aspecto no est5 regulada por la CdeV. (a propia convenci4n se puso en ese caso. Art. M. contempla/ en principio/ lo %ue se denomina una 9auto integraci4n: frente a una laguna intra legem.
\ +I, Dice/ en primer trmino/ %ue se de0e resolver de conformidad a los principios
generales en los %ue se 0asa sta convenci4n. 8a veremos cu5les son esos principios generales posteriormente. (a CdeV pretende %ue se supla la laguna recurriendo a ella misma/ no al te&to sino %ue a los principios generales de manera de lograr una soluci4n a esa laguna %ue sea acorde con el te&to mismo de ella.
\ +II, 8 si no ha. tales principios/ o no se logra en alguna materia encontrar

principios generales %ue permitan llenar el vaci4/ su0sidiariamente/ dice el mismo Art. M. / se resolver5 las lagunas de acuerdo a las normas de DIP*. Concluimos %ue la CdeV no regula -ntegramente el contrato de compraventa internacional de mercader-as ./ en consecuencia/ se complementa con el DIP* interno %ue .a conocemos/ en varios de sus estatutos. >sta es una demostraci4n de %ue el fen4meno del derecho uniforme no es uno %ue se pueda pretender en trminos a0solutos.
MH
.+osto 22- 2013 &e+ulaci!n de la )or*aci!n del contrato en la $deE. <e estructura a partir de la oferta . la aceptaci4n. 3n la CdeV el contrato es consensual puro. Art. "" de la convenci4n es mu. claro en ste sentido. Pero Chile formul4 reservas respecto de sta regla. (a finalidad de la convenci4n era lograr la ma.or adhesi4n posi0le al tratado/ as- tratar de poner de acuerdo a las partes era mu. comple)o/ . por ello se permiti4 %ue pudieran sustraerse de ciertas materias %ue fueran esenciales para ellos. As-/ Chile suscri0i4 el tratado pero formul4 reservas respecto a lo anterior/ en el sentido de %ue ninguna disposici4n %ue permita la formaci4n del contrato/ la prue0a o disoluci4n por alguna forma %ue no sea por escrito/ no se aplicar5 cuando el esta0lecimiento de una de las partes se encuentre en Chile. Por lo tanto/ sta caracter-stica de la convenci4n no rige cuando el esta0lecimiento de una de las partes contratantes se encuentra en Chile. (a convenci4n no regula la etapa pre contractual. Prescinde de la fase previa al contrato . no la regula. @ferta . aceptaci4n en alguna medida igual son tratativas previas/ pero nos referimos a negociaciones preliminares %ue se puedan dar antes de la formulaci4n de la oferta. Por lo tanto/ se han considerado como materia e&cluida/ . asuna laguna e&tra legem/ . entonces el derecho aplica0le ser5 el %ue designe el DIP* del foro. (a @ferta. 3l Art. "D contempla la oferta . nos permite e&traer una definici4n de la oferta. Vemos un acto )ur-dico unilateral %ue de0e contener todos los elementos necesarios para permitir la cele0raci4n del contrato. 3lementos esenciales: las mercader-as . el precio. Al respecto/ vemos una norma interesante en la convenci4n %ue permite incluso la formaci4n . perfeccionamiento del contrato cuando no se se7ala el precio. Bodo en el conte&to de dos operadores del tr5fico comercial %ue son e&pertos en la contrataci4n/ . %ue generalmente tienen relaciones contractuales frecuentes ./ por lo tanto/ se permiten algunas licencias %ue/ en el derecho interno/ ser-a mas comple)o. 3l Art. HH contiene la norma %ue permite sostener lo anterior. Puede ha0er una oferta/ sin precio/ no o0stante ser un elemento esencial de la compraventa/ . podr5 ha0er una aceptaci4n de la oferta sin se7alar el precio. (a norma dice %ue la oferta para ser tal de0e dirigirse a una o varias personas determinada/ as- no es oferta a%uella %ue va dirigida al p20lico en general/ o %ue es a0ierta. 3lla se entender5 como una invitaci4n a negociar/ salvo %ue el oferente indi%ue %ue s- es oferta. Una ve= formulada la oferta en los trminos anteriores/ la CdeV contempla para el oferente la posi0ilidad de:
- +I, *etirarla. 3l oferente/ antes de %ue la oferta llegue a su destinatario/ de)a sin efecto la oferta. Art. "H
CdeV. >ste retiro es posi0le/ incluso/ si la oferta es irrevoca0le/ Art. "H ? CdeV. $Por%u se acepta sto' <i el retiro llega/ a lo menos al mismo tiempo %ue la oferta/ el destinatario de ella no se ha podido hacer ninguna e&pectativa ra=ona0le . no se per)udica por el retiro.
- +II, @ revocarla. Una ve= %ue la oferta llega al destinatario/ el emisor no la podr5 retirar/ pero s- revocarla.
Art. "L lo reglamenta. *egla general: revoca0ilidad de la oferta/ siempre %ue se haga antes de %ue el
ML
contrato se perfeccione. <er5 revoca0le adem5s en el caso %ue el oferente ha.a se7alado %ue puede revocarla/ pero si la oferta se ha declarado como irrevoca0le por el oferente/ aun%ue se revo%ue . se encuentre perfeccionado el contrato/ tendr5 plenos efectos el contrato . no la revocaci4n. Art. "L. A CdeV.
o Bam0in es irrevoca0le la oferta cuando no se declar4 %ue era revoca0le . el destinatario podr-a
considerar ra=ona0lemente %ue la oferta era irrevoca0le . actu4 0as5ndose en esa oferta. A%u- se recoge el Principio de la *a=ona0ilidad en la CdeV. Por e)emplo: supongamos %ue en sta relaci4n frecuente de dos e&portadoresKimportadores durante a7os en %ue ha ha0ido negociaciones/ las ofertas han sido siempre irrevoca0les. <i en alguna de stas nuevas ofertas nada se dice respecto a la revoca0ilidad de la oferta/ se entiende %ue no podr-a el oferente inesperadamente revocar la oferta. $Cu5ndo se e&tingue la oferta'
- +I, Una ve= %ue es recha=ada/ . el recha=o llega al oferente. - +II, Cuando se vence el pla=o/ si es %ue se ha fi)ado pla=o para aceptarla. - +III, si no se ha fi)ado pla=o/ cuando ha transcurrido un pla=o ra=ona0le.
;o dice nada la CdeV respecto a la e&tinci4n de la oferta por muerte o incapacidad del oferente/ peor ante la discusi4n de la CdeV hu0o una propuesta de incorporar la muerte o incapacidad pero sta fue recha=ada. De ello/ la doctrina coligue %ue se trata de una materia e&cluida/ es decir/ laguna e&tra legem. 3ntonces/ el derecho aplica0le es el %ue determinen los derechos nacionales correspondientes. (a Aceptaci4n. 3s un acto unilateral %ue implica la conformidad con la oferta/ Art. "N. (a e&igencia es %ue impli%ue una 9concordancia: con la oferta. 3n Chile dir-amos %ue fuera 9pura . simple:/ por%ue de lo contrario se entiende %ue ha. una contra oferta. De acuerdo a sta norma/ puede la aceptaci4n con alguna modificaci4n ser constituida igual como una aceptaci4n . perfeccionarse el contrato/ si es %ue la modificaciones %ue se proponen no son esenciales . no alteran sustancialmente los elementos de la oferta. Art. "J. CdeV se7ala %ue se de0er5 estar a cada caso para resolver si la alteraci4n %ue ha. es sustancial/ . no ha0r5 aceptaci4n . ser5 contraoferta/ o si se puede considerar como aceptaci4n . se entender5 como perfeccionado el contrato. 3l Art. "J.# se7ala algunos elementos en %ue se presume %ue su alteraci4n es sustancial: precio/ pago/ lugar de la mercader-as/ etc. (a aceptaci4n puede ser e&presa o t5ctica. <er5 t5cita/ seg2n el art. "N.# CdeV/ puede deducirse o colegirse de distintas conductas o pr5cticas %ue las partes ha.an esta0lecido entre ellas o de los usos. Dichas pr5cticas no son solamente las formales entre las pr5cticas/ sino %ue las normas tam0in se7alan %ue la aceptaci4n t5ctica puede provenir de los 9usos:/ es decir/ del tr5fico mercantil. De este modo/ es mu. importante %ue cuando se va.a a reali=ar una conducta %ue pueda ser entendida como aceptaci4n +por lo usos, pero no est realmente aceptando/ lo declare e&presamente.
MM
3n la pr5ctica comercial internacional lo anterior se hace a travs de frases de estilo %ue .a son conocidas/ por e)emplo/ si el destinatario de la oferta tiene inters pero no ha decidido todav-a la oferta/ es decir/ no ha aceptado/ podr-a se7alar directamente 9no constitu.e aceptaci4n: o 9sin o0ligaci4n:. Para %ue la aceptaci4n produ=ca efectos de0e ser:
- @portuna. <i ha. pla=o/ ser5 oportuna en la medida en %ue se acepte dentro del pla=o. <i no ha. pla=o/ la
contestaci4n ser5 oportuna mientras se haga dentro de un 9pla=o ra=ona0le:/ Art. "N. CdeV.
o De acuerdo con sta norma anterior/ la ra=ona0ilidad del pla=o de0e tener en cuenta dos
elementos:
(as circunstancias de la transacci4n. 8 la rapide= de los medios de comunicaci4n empleados por el oferente. o <i se trata de ofertas ver0ales/ la aceptaci4n de0e ser inmediata/ salvo %ue de las circunstancias del
acuerdo se pueda dar a entender otra cosa.
o <i ha. una aceptaci4n/ pero sta es tard-a/ la regla general es %ue no se perfecciona el contrato. <in
em0argo/ el Art. " de la CdeV contiene una regulaci4n interesante/ . presupone %ue la e&igencia de %ue le destinatario de la oferta tenga %ue aceptar dentro del pla=o ra=ona0le est5 esta0lecida en favor del oferente/ de tal modo %ue el oferente sepa %ue/ si env-o la oferta . no se ha aceptado/ %uiere decir %ue no acept4. 3l Art. " entiende %ue podr5 darse una aceptaci4n vinculante si el oferente/ sin demora/ informa ver0almente de ello al destinatario o le env-a una comunicaci4n en tal sentido. 3s decir/ el oferente puede permitir %ue la aceptaci4n tard-a perfeccione el contrato/ pero le de0e informar inmediatamente.
Con la oferta . la aceptaci4n/ podemos ha0lar de perfeccionamiento del contrato. $Cu5ndo se perfecciona el contrato' Art. #: al momento de surtir efecto la aceptaci4n de la oferta. 3ntonces/ $Cu5ndo surte efecto la aceptaci4n de la oferta' Art. "N. : en el momento en el %ue la aceptaci4n llegue al oferente. 3s decir/ %ue est dentro de su esfera de control. Vemos %ue acoge la teor-a de la recepci4n en materia de oferta . aceptaci4n. 3sto genera algunos proble*as pr5cticos %ue se han planteado en distintos ar0itra)es/ .a %ue en alg2n momento me puede interesar hechar a0a)o el contrato o %ue se mantenga. Por e)emplo/ no podr-amos decir %ue si el mail lleg4 el d-a domingo/ desde all- se entiende perfeccionado el contrato/ .a %ue consideramos %ue ese d-a no es h50il . no ser-a ra=ona0le e&igirle al oferente %ue revise.
MN
3n el marco de la ela0oraci4n de la convenci4n/ la delegaci4n italiana hi=o una propuesta en sta materia en orden a %ue se entendiera perfeccionado el contrato en el lugar en %ue el oferente reci0e la aceptaci4n. Pero se recha=4/ . as- se entiende %ue el lugar de cele0raci4n se rige por los derechos nacionales de cada pa-s. .+osto 27- 2013 Obli+aciones de las partes en la $deE. *emedios frente al incumplimiento. 3n sta materia/ la CdeV es m5s novedosa e interesante. 3l es%uema %ue tiene la convenci4n es uno %ue parte de la 0ase de la concepci4n realista del contrato. De0emos recordar o tener presente el es%uema de remedios %ue e&iste en Chile/ frente al incumplimiento de un contrato de compraventa. 3n nuestro derecho en el P5rrafo de 3fectos de las @0ligaciones se contemplan los mecanismos de los %ue dispone el acreedor respecto a un contrato/ de un modo 0astante poco sistem5tico/ %ue distingue si la o0ligaci4n es de dar/ hacer o no hacer. Como estamos ante un contrato de compraventa estaremos ante las o0ligaciones de dar. 3ntonces/ los mecanismos %ue se prevn son: la resoluci4n/ e)ecuci4n for=ada +en naturale=a o por e%uivalencia,. Benemos dos acciones: resolutoria e indemni=atoria. <e ve la comple)idad de %ue no ha. unanimidad en el derecho respecto a si el acreedor puede escoger entre ellas o no. (a doctrina moderna opina %ue se puede elegir entre am0as acciones/ peor una doctrina mas conservadora se7ala %ue siempre procede primero la e)ecuci4n for=ada/ . su0sidiariamente/ se podr5 ir por la indemni=aci4n de per)uicios. 3n la CdeV el panorama es totalmente distinto/ principalmente por dos ra=ones:
- +I, 6rente al incumplimiento ofrece al acreedor una variada gama de remedios/ 0astante m5s completa %ue
las tres acciones %ue nuestro derecho interno considera.
- +II, (o %ue determina la aplicaci4n de uno u otros de esos remedios es/ en 0uena medida/ el inters del
acreedor.
- +III, Vemos %ue stos mecanismos no son s4lo acciones/ sino %ue 0uena parte de stos los aplican las
partes/ sin intervenci4n )udicial. 3sto )ustifica %ue se ha0le de 9remedios:. Incluso la resoluci4n en la convenci4n es ADM/ . no e&ige declaraci4n )udicial. @0ligaciones del vendedor: Art. #! . siguientes.
- +I, 3ntregar la mercader-a. Condiciones de entrega: vendr5 determinada por el contrato. <i nada se
estipul4/ la CdeV contempla normas supletorias.
o Dichas normas distinguen si:
MJ
(a compraventa comprende transporte. <e de0e considerar el transporte .a %ue muchas

veces son contratos coligados/ e incluso muchas veces se cele0ran los dos contratos )untos. >sto incluso se ve recogido en los I;C@B3*M< +Brminos Comerciales Internacionales,.
\ 3)emplo de norma supletoria en CdeV: Art. ## letra C: caso en %ue en el contrato

no se ha.a fi)ado pla=o para la entrega. <e7ala %ue se de0er5 entregar en un 9pla=o ra=ona0le:.
(a compraventa no comprende transporte. o (as mercader-as %ue de0en entregarse de0en ser a%uellas conformes al contrato en calidad/ tipo .
cantidad. Art. #H nS " CdeV se inclu.e tam0in dentro de la conformidad de las mercader-as/ la conformidad del em0ala)e.
o (a CdeV se pone en el caso de %ue no ha.a un acuerdo en cu5ndo se encontrar5 satisfecha la

e&igencia de conformidad de las mercader-as. De ste modo/ ha sido necesaria una regla supletoria/ .a %ue adem5s las partes nunca van a poder prever todas las caracter-sticas a partir de las cuales de0e evaluares la conformidad o falta de ella. Art. #H nS se7ala cu5les son los criterios para determinar la conformidad o falta de ella de las mercanc-as.
- +II, Bransmitir su propiedad. - +III, 3ntrega de cuales%uiera documentos relacionados con las mercader-as. >sto se )ustifica por las
caracter-sticas de las operaciones mercantiles internacionales. >sto tiene mucha relevancia por%ue/ por e)emplo/ podr-amos tener unas mercader-as en el puerto .a en su lugar de destino pero si no se entregaron los documentos para poder sacar dichas mercader-as/ es lo mismo a %ue no se ha.a cumplido.
@0ligaciones del comprador: *elacionado con la o0ligaci4n de entrega/ la CV le impone al comprador un de0er de e&aminar las mercader-as en el pla=o m5s 0reve/ atendido las circunstancias. Art #N. Como se trata de determinar si ha. conformidad o disconformidad el comprador de0e e&aminar en el pla=o m5s 0reve para %ue si ha. una disconformidad lo de0e denunciar de inmediato. <i no lo denuncia oportunamente puede %uedar privado de alg2n remedio/ por e)emplo de la resoluci4n. <i no denuncia dentro de un pla=o ra=ona0le puede perder el derecho a invocar la disconformidad como incumplimiento. Art #J. Bransferencia de Dominio. 3l vendedor no cumple 2nicamente con una simple entrega de tenencia/ sino %ue es necesario %ue transfiera el dominio de las mercader-as al comprador. *especto a c4mo de0a operar o %u de0a hacer para %ue opere la transferencia/ la CV no lo regula. Adem5s de0e transferir el dominio en circunstancia de %ue est li0re de derechos o pretensiones de terceros/ es decir/ una posesi4n pac-fica. Art D" . D .
N!
- Derechos o pretensiones. Para %ue el vendedor cumpla con esta o0ligaci4n no solo se re%uiere %ue no ha.a
terceros %ue no e)er=an acciones respecto de las mercader-as. Bam0in cuando ha. terceros %ue formulan pretensiones %ue no tienen fundamentos/ o incluso si e&isten tur0aciones/ estas son de hecho/ ni si%uiera consisten en el e)ercicio de una acci4n.
o 3sto se e&plica por la visi4n realista del contrato. Al comprador le interesa hacerse due7o de
manera pac-fica . 2til. 3l Art. H# indica cuales son las o0ligaciones del comprador. >ste de0er5:
- +I, Pagar el precio. - +II, *ecepci4n de las mercader-as.

(a o0ligaci4n de pagar el precio/ art HD/ re%uiere en algunos casos la reali=aci4n de otras actuaciones. Por e)emplo tener %ue pedir una autori=aci4n. Bam0in se7ala una norma supletoria si no se fi)a el precio o el pla=o. *especto de la recepci4n/ art L!/ la o0ligaci4n comprende hacerse cargo de las mercader-as . reali=ar los actos ra=ona0les para %ue pueda reali=ar la entrega. Por e)emplo tiene la o0ligaci4n de a0rir las 0odegas si las mercader-as llegan un d-a domingo. (a e&istencia de ciertos de0eres/ %ue en algunos casos la convenci4n e&plicita . en algunos casos se deducen +principalmente de la 0uena fe,.
- +III, De0er de evitar los per)uicios/ o de disminuirlos si resulta posi0le. Carga de mitigar las prdidas. <e
ha0la de carga en un sentido 0astante tcnico/ por%ue no se puede e&igir el cumplimiento. Pero si no se cumple con la carga se genera un per)uicio para %uien tiene la carga. Ac5 ha. una carga %ue pesa so0re am0os . opera en todo caso/ incluso cuando ha. incumplimiento. Aun%ue la parte ha.a incumplido/ el acreedor sigue tendiendo la carga de mitigar las prdidas. 3sto se pro.ecta en toda la CV. Ac5 el de0er impone hacerse cargo de las mercader-as. 3). <i compr man=anas . me llegaron peras/ ha. disconformidad/ pero de todas formas la carga de mitigar las prdidas su0siste/ el comprador de0e hacerse cargo de las peras. 2eptie*bre 3- 2013 8a hemos ha0lado de %ue el a0anico de remedios es mas variado/ . %ue la elecci4n del mismo le corresponder5 al comprador/ dependiendo de cu5l de ellos le permite satisfacer de me)or manera su inters/ entendiendo %ue algunos de dichos remedios e&igen re%uisitos espec-ficos de procedencia. As-/ la elecci4n n ose completamente li0re en todos los casos/ sino %ue de0eremos preguntarnos si la elecci4n es procedente o no. Para ello de0emos partir de un concepto %ue la CdeV contiene una norma %ue define lo %ue de0e entenderse por incumplimiento esencial/ el %ue ser5 determinante para poder determinar la aplicaci4n o procedencia de algunos de los remedios de %ue dispone el acreedor.
N"
Art. H en las disposiciones generales define el incumplimiento esencial: es cuando causa a la otra parte un per)uicio tal %ue la prive sustancialmente de lo %ue tenia derecho a esperar en virtud del contrato. De este modo/ la CdeV distingue incumplimientos esenciales de a%uellos %ue no lo son. As-/ no todo incumplimiento se esta0lece como esencial/ . as- se derivar5 la procedencia de algunos remedios determinados. 3n el derecho interno chileno sta distinci4n se ha venido proponiendo desde 6ernando 6uello. >l hace un tiempo resalt4 %ue en el derecho chileno e&ist-a sta diferencia/ %ue en algunos casos es e&pl-cita. *emedios %ue tiene el comprador en caso de incumplimiento del vendedor: >ste es%uema parte con la siguiente declaraci4n: la indemni=aci4n de per)uicios es un remedio %ue siempre puede ser e)ercitado o e)ercido por el acreedor +comprador,/ sea con)untamente con alg2n otro de los remedios/ o sea en lugar de ellos. A partir de la premisa anterior/ veremos cu5les son los otros remedios distintos a la indemni=aci4n de per)uicios:
- +I, Acci4n de cumplimiento espec-fico +o cumplimiento en naturale=a,. Art. DL." CdeV. (as o0ligaciones
son entrega de la mercader-as conforme/ de los documentos relacionados . transmisi4n e la propiedad. A Isi/ si no se han entregado las mercanc-as/ puedo e&igir %ue se entreguen. %n la *edida en /ue no se ha,a ejercitado un re*edio inco*patible con 6sta e-i+encia. <i .a demand la indemni=aci4n de per)uicios/ no puedo e&igir el cumplimiento for=ado.
o 3lemento interesante: la norma no se %ueda en ste reconocimiento tan genrico de ste

cumplimiento for=ado/ sino %ue se pone en hip4tesis m5s particulares. De ste modo/ como parte de ste primer remedio vemos %ue el co*prador puede e-i+ir4 en el caso /ue la *ercader9as ha,an sido entre+adas pero no sean con)or*es al contrato4 la sustituci!n de esas *ercader9as por otras. >sto es un pro0lema en el derecho interno. 3l re%uisito para %ue se pueda e&igir la sustituci4n es %ue el incumplimiento es esencial.
o Art. DL.# CdeV: reparaci4n de las mercader-as no conforme. Profesor lo se7ala como un cuasi
tercer remedio por%ue est5 vinculado a la acci4n de cumplimiento espec-fico pero es distinto.
- +II, @torgar un pla=o suplementario para %ue el vendedor cumpla. Art. DM CdeV. 3l acreedor opta por
conservar el contrato/ no le interesa o no le conviene terminar el contrato/ pero tampoco le dar5 un pla=o indeterminado para %ue cumpla/ sino %ue le esta0lece un pla=o %ue tiene %ue ser razonable.
o 3l pla=o co0ra importancia por dos ra=ones: +", 3l comprador %ueda privado durante ese tiempo de e)ercer cual%uier otro remedio. ;o
podr5 e&igir el cumplimiento antes ni resolver el contrato.
+ , Vencido el pla=o suplementario sin %ue se cumpla por el vendedor/ se configura una
hip4tesis de incumplimiento esencial. 8a no ha. %ue preguntarse/ discutir o pro0ar %ue es esencial el incumplimiento.
o 3l mismo efecto de configurar la hip4tesis de incumplimiento esencial se puede producir ac5 si es

%ue otorgado el pla=o suplementario/ el vendedor declara %ue no est5 en condiciones de cumplirlo.
- +III, *esoluci4n del contrato. Art. DJ CdeV. Vemos importantes diferencias a lo %ue se esta0lece en el
derecho chileno.
o Caracter-sticas: ". Vemos %ue ste remedio no re%uiere intervenci4n )udicial . se resuelve por la parte +por
el comprador,.
. *e%uiere de un re%uisito de procedencia espec-fico: se de0e tratar de un

incumplimiento esencial.
o Para %ue el acreedor pueda declarar resuelto el contrato/ adem5s del re%uisito de procedencia/ la
CdV le e&ige %ue lo haga dentro de un pla=o ra=ona0le/ a partir del momento en %ue ha.a de0ido tener conocimiento del incumplimiento. Por ello/ deducimos %ue el comprador tiene la carga de e&aminar as mercader-as cuando se entreguen/ .a %ue si la mercader-a llega el viernes . no se revisan hasta una semana despus/ . declara all- resuelto el contrato/ no podr-a .a %ue se de0i4 e)ercer dentro de un pla=o ra=ona0le. 3sto tiene una l4gica mu. clara/ .a %ue si ha. falta de conformidad .o de0o darle la posi0ilidad real al vendedor de poder cumplir con las mercader-as/ por%ue si .o le aviso el mismo viernes/ a los dos d-as %ui=5s se puede arreglar el incumplimiento/ pero si le aviso una semana despus la posi0ilidad se hace mu. le)ana.
- +IV, *e0a)a del precio. Art. H! CdeV. <i las mercader-as no fueren conforme al contrato/ pagado o no el
precio/ el comprador podr5 re0a)arlo proporcionalmente. Permite la su0sistencia del contrato. >ste remedio se puede aplicar ha.a incumplimiento esencial o no. Puede %ue me ha.an llegado man=anas verdes en ve= de ro)as/ . %ui=5s las puedo vender igual/ pero la ganancia sea menor. Adem5s/ ste es un mecanismos %ue no re%uiere intervenci4n )urisdiccional.
o <i .a se pag4 el precio/ tendr %ue pedir la restituci4n . %ui=5s all- se necesite la intervenci4n del
4rgano )urisdiccional. Bodos stos remedios son mecanismos de %ue dispone el comprador frente la incumplimiento del vendedor/ a los %ue ha. %ue agregar la inde*nizaci!n de perjuicios4 %ue es siempre compati0le con los otros o se podr5 e)ercer de manera independiente. *emedios del vendedor en caso de incumplimiento por parte del comprador: De0emos ver %ue la posi0ilidad de e&igir la indemni=aci4n e per)uicios es un remedio del %ue dispone siempre . adem5s/ dispone de los siguientes
- +I, Cumplimento espec-fico. Por la naturale=a de las o0ligaciones del comprador/ no se dan las distintas
formas de cumplimiento espec-fico %ue se dan en el caso del comprador. A%u- s4lo se le e&ige %ue pague/ o %ue reci0a la mercader-as. Art. L reconoce stos remedios siempre en la medida %ue no se ha.a e)ercido un remedio incompati0le con el cumplimiento espec-fico.
N#
- +II, Pla=o suplementario. Art. L#. Aparece casi en los mismos trminos %ue el pla=o suplementario %ue
otorga el comprador al vendedor. (e da un pla=o ra=ona0le para %ue pague o para %ue reci0a. <i es %ue vencido ese pla=o no cumple/ se configura un incumplimiento esencial. 8 si es %ue comunicado el pla=o ra=ona0le/ el comprador declara %ue no podr5 cumplir/ se configura una hip4tesis de incumplimiento esencial.
- +III, *esoluci4n del contrato. >sta tam0in se encuentra esta0lecida en trminos mu. seme)antes %ue el
remedio %ue tiene el comprador. Art. LD CdeV. <e puede declarar resuelto el contrato si es %ue el incumplimiento es esencial o si ha venido el pla=o suplementario sin %ue se cumpla. Para %ue sta se pueda aplicar/ el vendedor de0e hacerlo dentro de un pla=o ra=ona0le/ sino pierde el derecho a e)ercerla. A%u- no procede el remedio de la re0a)a del precio. Indemni=aci4n de per)uicios: Art. MD a MM Cd3/ tanto para el incumplimiento por parte del comprador como del vendedor. 3s un remedio %ue resulta compati0le de e)ercer con cual%uier otro remedio/ o %ue incluso se puede e)ercer de manera aut4noma e independiente. Dos son las ideas fundamentales:
- +I, (a indemni=aci4n de per)uicios %ue contempla la CdeV comprende s4lo da7os patrimoniales/ da7o
emergente . lucro cesante. As- lo se7ala Art. MD CdeV. (o %ue est5 en concordancia con la e&clusi4n %ue hace la convenci4n de las lesiones o la muerte provocada por las mercader-as/ lo %ue es una clara muestra de %ue la indemni=aci4n de da7os no patrimoniales ./ en general/ la co0ertura de la convenci4n/ no comprende sino la esfera patrimonial. Bodo ello adem5s por%ue se trata de un contrato entre comerciante internacionales/ por lo %ue la posi0ilidad de da7os no patrimoniales es mu. e&tra7a.
o 3l principio %ue opera es el de la reparaci4n integral. Bodo da7o de0e ser indemni=ado/ siempre
%ue sean da7os previsi0les al momento de la cele0raci4n del contrato.
- +II, (a carga %ue pesa so0re cada uno de los acreedores de mitigar las prdidas %ue el incumplimiento
pueda generar. Art. MM CdeV lo contempla. Dicha carga tam0in e&ige un grado de diligencia . puede imponerle al acreedor varias conductas/ dependiendo del caso: conservaci4n de las mercader-as/ por e)emplo/ o una operaci4n de reempla=o +Art. MH,. B alta t6r*ino de clase4 *e tuve /ue irC. $lases ran Pardo. 2eptie*bre :- 2013 Incumplimiento Previsi0le. 3st5 previsto dentro de las disposiciones comunes al comprador . al vendedor. Despus de la cele0raci4n pero antes de la e)ecuci4n resulte manifiesto %ue una de las partes no cumplir5 sus o0ligaciones. 3sto de0ido a una
ND
situaci4n de insolvencia %ue pudiera afectarlo/ o una circunstancia distinta. Art M" ?. 3l comportamiento de la parte permite prever el incumplimiento. 3). Bengo una compraventa de uvas para entregarlas el pr4&imo a7o . me entero %ue la f50rica se encuentra cerrada/ por lo %ue puedo anticipar %ue no va a dar cumplimiento. (a CV contempla este incumplimiento previsi0le/ %ue podr-amos llamar un remedio. Permite diferir el cumplimiento de sus o0ligaciones/ es decir/ a0stenerse de cumplir de inmediato comunic5ndolo inmediatamente a la otra parte. <i el vendedor .a hu0iere iniciado el cumplimiento/ puede oponerse a %ue se pongan en poder del comprador. Art M" nX . $Gu puede hacer la otra parte frente a esta media de diferir el cumplimiento' Dar garant-as de cumplimiento a la parte %ue ha ocupado este remedio. 6rente a este mismo incumplimiento previsi0le ha. otro remedio/ la resoluci4n +art M ,. Pero solo en el caso de %ue el incumplimiento previsi0le sea esencial. Bransmisi4n del *iego. Art LL . ss. Cuando ha0lamos de la transmisi4n del riesgo nos estamos preguntando a partir de %u momento el comprador/ no o0stante la destrucci4n de la cosa vendida/ es este caso de la mercader-a/ permanece o0ligado a cumplir sus o0ligaciones/ fundamentalmente a pagar el precio. +;o es la teor-a de los riesgos,. Por regla general/ se trata de cosas genricas. 3n el derecho chileno la respuesta a la pregunta es una sola. 3l derecho chileno de modo anticipado fi)a una sola regla. 3l riesgo se transmite desde el momento en %ue se perfecciona el contrato/ %ue trat5ndose de la compraventa de cosas mue0les/ es consensual/ por lo %ue es independiente de la entrega de las cosas. 3ste sistema es el usual . el %ue e&ist-a en la (UCI. 3n la CV el sistema es distinto/ se ela0or4 un sistema comple)o/ . en cada caso se fi)a un momento distinto seg2n el tipo de contrato. 3se momento adem5s/ est5 generalmente vinculado con la entrega de la mercader-a. 3ntendiendo %ue la entrega de las mercader-as es lo determinante/ por%ue desde ese momento el comprador se encuentra en situaci4n de poder evitar el riesgo. Por lo tanto tenemos %ue ver los tipos de contratos . el momento en %ue se produce la transmisi4n del riesgo. <i las mercader-as se destru.en antes de la transmisi4n del riesgo el comprador no de0e pagar el precio. 8 si no de0e pagar el precio $frente a %u estar-amos' 3l vendedor %ueda en una situaci4n en %ue de0e cumplir. Una ve= trasmitido el riesgo al comprador/ el vendedor .a cumpli4 con su o0ligaci4n . el comprador de0er5 cumplir con su o0ligaci4n. +3ste no es un pro0lema de dominio,. Art LL. (a prdida o deterioro de las mercader-as se ha entendido por los intrpretes %ue ha. %ue darle un contenido amplio/ por lo %ue puede comprender la destrucci4n total de las mercader-as/ pero tam0in de0e incluirse cual%uier otra falta de conformidad/ puede ha0er una destrucci4n parcial o un deterioro. 3l da7o %ue sufren las mercader-as como consecuencia de un mal sellado o mala refrigeraci4n. Bipos de Contratos.
- +I, Compraventa con entrega directa. 3n la cual el vendedor entrega directamente las mercader-as al
comprador. <i no ha. transporte o si lo ha. el propio vendedor transporta/ lo importante es %ue el
NH
vendedor le entrega directamente al comprador en su esta0lecimiento o en un lugar distinto %ue se pacte. 3sta es una hip4tesis en %ue el transporte si es %ue lo ha. integra las o0ligaciones del vendedor. Art LJ CV. (a transmisi4n del riesgo se produce cuando el comprador se hace cargo cumpliendo con su o0ligaci4n de reci0irlas o cuando no cumple con su o0ligaci4n de reci0ir pero el vendedor las pone a su disposici4n. (as partes tienen la carga de mitigar las prdidas incluso ante el incumplimiento de la otra parte/ por lo %ue el vendedor no puede llegar . de)ar las mercader-as tiradas en la puerta de la 0odega del comprador . entender %ue cumpli4 con su o0ligaci4n. (o %ue tiene %ue hacer es/ por e)emplo/ de)arlas guardadas en otra 0odega . avisarle al comprador . co0rarle una indemni=aci4n de per)uicios por eso. De esta manera el vendedor s- cumple con la o0ligaci4n de entregar . se transmite el riesgo.
- +II, Compraventa Indirecta. 3l vendedor cumple entregando las mercader-as al primer porteador/ %ue es el
primer transportista en una cadena de transportes %ue normalmente implica la compraventa internacional de mercader-as. 3ste transportista o primer porteador estar5 contratado en esta hip4tesis por el comprador/ pero respecto del contrato de compraventa es un tercero independiente. Art LM CV. (a transmisi4n del riesgo se produce al efectuar la entrega al primer porteador. ;o estamos en la esfera de control del comprador pero es l el %ue puede adoptar las medidas de protecci4n.
o 3l riesgo no se transmite hasta %ue las mercader-as estn identificadas +], Art LM nX +ver art,. <e
trata de cosas fungi0les/ por lo tanto no es simple el poder determinar %ue a%uellas %ue sufrieron el deterioro eran las %ue se i0an a destinar al comprador. Para evitar conflictos la CV e&ige %ue se identifi%uen. 3sto se puede hacer de distintas maneras: como por se7as o entregando documentos. <i no se identifican las mercader-as no se transmite el riesgo.
- +II, Compraventa de mercader-as vendidas en tr5nsito. Art LN CV. 3s una modalidad %ue es posi0le
encontrar en el comercio internacional. Por e)emplo/ un productor de petr4leo tiene asegurada la venta de todo su petr4leo. 3ste productor produce el petr4leo/ lo em0arca . va en destino/ por e)emplo el puerto de destino es Valpara-so/ . cuando va la mercader-a en tr5nsito se cele0ra la compraventa del petr4leo. 3n este caso la transmisi4n se produce desde el momento de la cele0raci4n del contrato/ pero ese momento se produce cuando las mercader-as .a van a destino. 3n ese momento lo %ue puede hacer el comprador es contratar un seguro para poder asumir el riesgo.
o Pero si as- resultare de las circunstancias el comprador asumir5 el riesgo desde %ue se entrega al
primer porteador/ lo %ue es antes. Pero esto es solo cuando resulta de las circunstancias. Podr-a pasar %ue cuando se vende .a se ha0-a producido un deterioro a las mercader-as . no lo hu0iera revelado. Para proteger al comprador de eso/ el art LN dice %ue en esos casos el riesgo es el del vendedor/ hasta la cele0raci4n del contrato.
2eptie*bre 10- 2013
NL
I"$O1%&M2 (a diversidad de fuentes no formales/ no estatales/ cu.a remisi4n e&presa %ue hacen las partes de los contratos . muchos tri0unales las consideran usos o costum0re o internacional/ por lo %ue tienen mucha m5s ampliaci4n %ue normas estatales e incluso de la CV. I;C@B3*M< significa International Commerce Berms. Corresponde a una recopilaci4n o fi)aci4n de conceptos )ur-dicos empleados por los operadores del tr5fico en el conte&to del contrato de compra venta internacional. (os comerciantes internaciones desde hace dcadas comien=os del siglo EE empie=an a utili=ar un lengua)e compartido/ com2n/ para referirse precisamente a las modalidades de contrataci4n/ a los tipos de contratos %ue van a cele0rar. Para hacer m5s e&pedita la comunicaci4n/ aplican conceptos con los cuales se denomina aun tipo de contrato +condiciones en %ue la compra venta est5 esta0lecida,. De esta manera a un contrato de compraventa internacional se le puede denominar 9e& PorQ: +3ER,/ %ue significa en la f50rica/ por lo %ue se entiende %ue ha. un contrato en ciertas condiciones: el vendedor cumple poniendo a disposici4n del comprador las mercader-as en su propia f50rica. 3l riesgo por lo tanto tam0in se va a transmitir en esos momentos/ . los costos de transporte corren por cuenta del comprador. Bodo eso es posi0le deducirlo de la f4rmula 9e& PorQ:. Por lo tanto el e&portador env-a a su comprador una nota donde dice %ue le puede vender determinadas mercader-as . luego dice e& PorQ/ . el comprador entender5 a lo %ue se refiere. DAB. Modalidad en %ue las o0ligaciones pesan so0re el vendedor hasta %ue se entrega al comprador. 3sto puede generar inconvenientes por%ue puede ha0er discrepancias/ por%ue no e&isten de una fuente formal %ue fi)e el contenido de estos trminos/ se puede prestar para pro0lemas/ por%ue los usos son cam0iantes. Por lo %ue el vendedor entiende %ue si vende e& PorQ pone a disposici4n del comprador en su empresa en los ca)ones/ pero el comprador entiende %ue no solo de0e de)arlos en las ca)as sino %ue em0alarlos . de)arlos en los camiones. Por eso la C5mara de Comercio Internacional +ICC, se evoca a la tarea de fi)ar estos conceptos/ de recoger el contenido %ue tienen en la pr5ctica/ el %ue le dan los operadores del tr5fico e&terno. (oa fi)a escritur5ndolos/ . luego proponindolos a los propios operadores de cuales los e&tra)o. (a primera ve= %ue se hi=o esto fue en "J#L/ es esta oportunidad se fi)4 "# tipos contractuales o como se les llama 9posiciones contractuales:. 3sto no tiene fuer=a vinculante ni interna ni internacional. Pero su uso se empie=a a validar/ por%ue recoge la pr5ctica internacional/ es lo mismo %ue los operadores utili=an todos los d-as/ pero ordenado. Desde "J#L la ICC peri4dicamente hace una revisi4n de estos conceptos/ . se hacen a)ustes %ue no son menores. Inicialmente las revisiones son en periodos %ue no son constantes pero desde el a7o N! se reali=an cada "! a7os/ la 2ltima es del a7o !"! . es la %ue est5 en vigencia/ desde el " de enero del !"". Como se producen variaciones es mu. importante %ue ha.a claridad respecto a la versi4n %ue se est5 ocupando/ principalmente en los a7os cercanos a los cam0ios. Bodav-a ha. operadores %ue prefieren recurrir a los I;C@B3*M< del a7o !!!. Por lo tanto es necesario/ para dar certe=a/ %ue se indi%ue a la versi4n de los I;C@B3*M< a %ue se est5n refiriendo las partes.
NM
(a revisi4n del a7o !"! tiene una modificaci4n 0astante importante/ por%ue de los "# trminos se redu)o a "" trminos comerciales +nada o0sta %ue los %ue se suprimieron puedan seguir siendo usados por los operadores si aslo indican,. Pero esto nos indica %ue los trminos suprimidos .a no se usa0an/ esta0an o0soletos. (os I;C@B3*M< son solo aplica0les a la compraventa internacional/ . eso se especifica por la ICC/ por%ue en los contratos de transporte a veces se usan trminos mu. parecidos/ pero en este caso no pueden ser entendidos a la lu= de los I;C@B3*M< por%ue estos solo est5n esta0lecidos para la compraventa/ (a elecci4n del trmino comercial %ue las partes %uieran convenir va a depender del inters de am0as partes/ de la posici4n en %ue se encuentran de asumir determinadas o0ligaciones/ costos o riesgos. ;o es como pudiera pensarse/ una cuesti4n de ha0ilidad comercial. ;o es %ue %uien contrato 3ER sea un comerciante m5s h50il %ue a%uel %ue la contrata DAB. <on modalidades %ue dependen de las circunstancias de la operaci4n . de %uien sea la parte %ue est en una posici4n m5s venta)osa para asumir las o0ligaciones. Por e)emplo/ si el vendedor de uva solo se dedica a la producci4n de uva . para transportar . contratar seguro de0e negociar con empresas %ue le co0ran el precio de mercado/ pero el comprador es un gran grupo econ4mico %ue tiene una empresa de transporte/ a am0as partes les va convenir el contrato 3ER por%ue los costos le van a resultar menores/ . por lo tanto la operaci4n ser5 m5s eficiente . el precio ser5 m5s competitivo. Ao. d-a los "" trminos se han agrupado en D grupos %ue se identifican con la letra con la %ue comien=a el trmino.
- 3. De salida. o 3ER +e& PorQ, - 6. (a caracter-stica m5s relevante es %ue el vendedor se o0liga a entregar a un transportista elegido por el
comprador.
o 6CA. o 6A<. o 6@?. 6ree on 0orrad. - C. Igual %ue el anterior/ pero adem5s se agregan los costos de transporte . de seguros asumidos por el
vendedor.
o C6*. Cost and freight. o CI6. Cost/ insurance/ freight. o CPB o CIP.
NN
- D. De llegada. 3l vendedor cumple entregando al propio comprador asumiendo todos los gastos asociados
hasta la llegada.
o DAB. o DAP. Delivered at place o DDP. Delivered dut. paid.

Para cada uno de estos tipos contractuales/ la ICC reali=a una enumeraci4n o un listado para el comprador . para el vendedor %ue contiene las siguientes materias:
- @0ligaciones de cada parte. - Costos %ue asume cada parte. - *iesgo +o transmisi4n del riesgo de las mercader-as,.
Bodos los trminos se refieren a esas # materias . solo a esas materias/ a anda m5s. ;unca ha0r5 reglas relativas a la formaci4n del contrato a los remedios frente al incumplimiento. Vamos a ver " de cada grupo. %FG:
@0ligaciones del vendedor. Poner la mercanc-a a disposici4n del comprador @0ligaciones del comprador. 3legir el modo de transporte. *ecoger la mercanc-a] Costos del vendedor. ;o le corresponde asumir otro costo %ue la puesta a disposici4n en su esta0lecimiento Costo comprador. Costo de transporte desde la f50rica del vendedor/ seguros/ tr5mites aduaneros/ impuestos. *iego. <e transmite al comprador desde %ue el vendedor pone a su disposici4n la mercader-a seg2n ha sido acordada.
O@ +6ree on 0oard,. 3s un contrato %ue involucra transporte mar-timo/ por lo %ue no se puede aplicar si no ha. transporte mar-timo.
NJ
@0ligaciones vendedor. 3ntregar la mercader-a a 0ordo del 0u%ue elegido por el comprador. 3fectuar el despacho de la mercader-a en el puerto de em0arca +tr5mites aduaneros, @0ligaciones comprador. 3legir el 0u%ue/ pagarlo . transportar hasta su destino. Costos vendedor. Costos hasta entregar la mercader-a a 0ordo del 0u%ue. Costos del comprador. Costos desde %ue se em0arca hasta su destino/ seguros] *iesgos. Desde %ue se pone a disposici4n en el 0u%ue el riesgo es del comprador.
^ ^ ^ ^
$I +Cost/ Insurance/ 6reight, ^ ^ ^ ^ ^ @0ligaciones vendedor. Contratar el 0u%ue . pagar el flete . la carga hasta el puerto de destino. @0ligaciones comprador. Costos del vendedor. Costos del compraodr *iesgo. <e transmite desde %ue se em0arca la mercader-a. Durante el tiempo %ue 0a)a el riesgo corre de carga del comprador. $Por %u' Por%ue as- se ha hecho/ los trminos comerciales recogen la pr5ctica. Biene alg2n sentido/ por%ue si 0ien el cargo corre de cargo del comprador el seguro corre de cargo del vendedor.
DDP +Delivered dut. paid,. <e puede aplicar a cual%uier medio de transporte. ^ @0ligaciones del vendedor. 3ntregar la mercader-a en el pa-s del importador/ en el lugar convenido inclu.endo la descarga de la mercader-a. @0ligaciones de transporte . de gestionar los tr5mites de aduana en am0os lugares. @0ligaciones del comprador. *eci0ir la mercader-a en el lugar acordado. Costos del vendedor. Bodos los costos asociados. *iesgo. <e transmite cuando se entrega al comprador en el lugar convenido.
^ ^ ^
+AC[ 6A(B_ U; P@GUIB@ V3* DA;I,

J!
6rente a un conflicto en %ue ha. controversia respecto a %uien de0e soportar el riesgo o si ha ha0ido cumplimiento/ para resolver la controversia ser5 necesario recurrir a los contratos a los I;C@B3*M</ a la CV/ . al derecho $' 3s frecuente %ue en los trminos C/ se agregue el puerto de destino. <e pueden alterar los trminos/ por e)emplo 3ER `I/ lo %ue implica %ue se incorpora el costo del seguro. 2eptie*bre 20- 2013 .31O"OMH. D% D. EOD3"1.D %" D. $O"1&.1.$II" I"1%&".$IO".D. 3s preciso distinguir tipos de autonom-a de la voluntad.
- Autonom-a Material. 3s la facultad de contratar o no/ elegir al co-contratante . fi)ar las cl5usulas del
contrato. 3%uivale a la li0ertad contractual del derecho civil interno.
- Autonom-a Conflictual. 3s la facultad de elegir la le./ las le.es o los principios %ue regir5n el contrato. - Autonom-a 6oral. 3s la facultad de elegir el mecanismo de soluci4n de controversias. 3sto es lo %ue
vamos a ver. .utono*9a oral. (as partes pueden elegir un tri0unal estatal o ar0itral. Dentro de los tri0unales estatales pueden ser nacionales o e&tran)eros . dentro de los ar0itrales/ pueden ser nacionales o e&tran)eros. $Gu relaci4n ha. entre autonom-a conflictual . foral' (a elecci4n de tri0unales ar0itrales ampl-a la autonom-a conflictual de las partes/ pudiendo someterse el contrato a principios del derecho contractual/ el caso paradigm5tico son los principios de U;ID*@IB. Por regla general los contratos internacionales se someten a ar0itra)e. <e se7ala %ue m5s del J!T de los contratos internacionales tienen cl5usula ar0itral. 8 en materia mar-tima el porcenta)e es a2n ma.or/ la e&cepcionalidad es %ue cono=ca un tri0unal estatal. <i el contrato no fi)a la le. aplica0le/ va a ser el 5r0itro el %ue fi)e cual es la le. aplica0le/ por lo tanto siempre tiene %ue determinarse el tri0unal . no as- es necesario %ue se determine la le.. Concepto $Gu es el ar0itra)e' 3s un mecanismo de soluci4n de controversias en %ue se otorga a un tercero imparcial la facultad de resolver un litigio . cu.a decisi4n es vinculante para las partes. (o %ue diferencia al ar0itra)e de los dem5s mecanismos alternativos de soluci4n de controversias es el car5cter vinculante. Clasificaci4n del Ar0itra)e
J"
- +I, Atendiendo a las partes involucradas/ se distingue: o Ar0itra)e entre particulares. o Ar0itra)e entre particulares . el 3stado cuando este act2a desprovisto de su facultad de imperio. $Pueden los 3stados someterse a ar0itra)e' <-. Art " decreto le. #DJ %ue regula los
contratos internacionales del 3stado de Chile.
$Pueden los 3stados someterse usualmente a ar0itra)e' (a regla general es %ue s- pero ha.
%ue revisar la legislaci4n interna.
- +II, Atendiendo a la forma de elegir al 5r0itro . al procedimiento ar0itral/ se distingue : o Ar0itra)e Institucional. 3s a%uel en %ue las partes se someten a un centro o corte de ar0itra)e. 3l
ar0itra)e institucional es la regla general
A nivel mundial los principales centros de ar0itra)e son los siguientes: \ (a Corte Internacional de Ar0itra)e de Par-s +ICC @ CCI,. \ Asociaci4n Americana de Ar0itra)e +AAA,. \ (a Corte de Ar0itra)e de (ondres. \ 3l Centro de Ar0itra)e de 3stocolmo. \ (a Corte de Ar0itra)e de China +CI3BAC,. 3n Chile los principales centros de ar0itra)e son: \ 3l centro de ar0itra)e . mediaci4n de la c5mara de comercio de <antiago. \ 3l centro de ar0itra)e . mediaci4n de la C5mara de Comercio de Valpara-so +traer
la le. de ar0itra)e/ "JJM" . el reglamento de la ICC,.
o Ar0itra)e Ad-Aoc. 3s a%uel en %ue las partes nom0ran directa o indirectamente al 5r0itro. (o
nom0ran directamente cuando mencionan su nom0re . apellido/ lo nom0ran indirectamente cuando mencionan un cargo/ por e)emplo: el Presidente del Colegio de A0ogados.
- +II, Atendiendo A la forma como falla el 5r0itro

J
o Ar0itra)e de derecho. o Ar0itra)e de e%uidad. (as le.es de ar0itra)e . los reglamentos de ar0itra)e esta0lecen %ue por regla general el
ar0itra)e es de derecho. *e%uiere acuerdo e&preso para ser de e%uidad. 3n la primera le. de ar0itra)e el sistema era el inverso.
;osotros entendemos el ar0itra)e como una cl5usula/ pero en realidad es un contrato/ un

contrato dentro de otro contrato. 3s independiente.
3l sistema chileno de ar0itra)e es dualista/ una le. regula el ar0itra)e interno . otra le. el
ar0itra)e internacional. @tros pa-ses son monistas/ . tienen una sola le. de ar0itra)e.
2eptie*bre 2#- 2013 Venta)as . Desventa)as del Ar0itra)e Comercial Internacional Venta)as:
- *apide=. 3n comparaci4n con un procedimiento ante tri0unales estatales/ el ar0itra)e es m5s 0reve. 3sto
por diferentes causas entre las %ue destaca la limitaci4n de los recursos en contra de los laudos. 3l 2nico recurso es el de nulidad.
- Confidencialidad. 3l procedimiento ar0itral solo es conocido por las partes. (os centros de ar0itra)e solo
hacen pu0licaciones de algunos de sus laudos. 3)emplo/ las pu0licaciones peri4dicas de la ICC . el CAM.
o (os reglamentos de ar0itra)e permiten por motivos acadmicos levantar la confidencialidad con
autori=aci4n de las partes involucradas . el centro. 3s pr5cticamente imposi0le %ue se levante la confidencialidad.
- Calidad )ur-dica tcnica del laudo. 3sto atendiendo a %ue los laudos son dictados usualmente por a0ogados
e&pertos en dicha materia . %ue adem5s est5n conociendo un n2mero mu. reducido de procedimientos ar0itrales.
J#
- (a 3conom-a. 3l ar0itra)e comercial internacional resulta m5s econ4mico %ue un procedimiento ante
tri0unales estatales/ pero mirado en el largo pla=o. 3n un comien=o el ar0itra)e es mucho m5s caro/ pero en el largo pla=o es m5s econ4mico por%ue no ha. CA ni C<.
- (a especial protecci4n de los laudos por la Convenci4n de ;ueva 8orQ. (a Convenci4n de ;ueva 8orQ de
"JHN ratificada por chile el a7o "JMH se refiere al reconocimiento . e)ecuci4n de laudos e&tran)eros. 3n materia de sentencias e&tra)eras no e&iste una convenci4n multilateral similar a la de ;ueva 8orQ %ue se encuentre ratificada por diferentes estados. Aa. una convenci4n de (a Aa.a %ue ha tenido mu. pocas ratificaciones.
- Aumento de la autonom-a conflictual de las partes. 3sto atendiendo a %ue las partes pueden someter su
contrato a le./ le.es o principios de derecho contractual/ como los principios de U;ID*@IB de "JJD. Desventa)as:
- ;o genera )urisprudencia. 3sto atendiendo a la confidencialidad de los laudos. - (a econom-a. 3n un principio el ar0itra)e resulta especialmente caro.
Clasificaci4n de las Cl5usulas Ar0itrales. <e distinguen D tipos de cl5usulas:
- +I, Cl5usula <imple. 3s a%uella %ue solo esta0lece el ar0itra)e como mecanismo de soluci4n de
controversias. Por e)emplo/ 9toda desavenencia %ue pueda surgir entre las partes con motivo del presente contrato o %ue guarde relaci4n con este/ ser5 sometido al ar0itra)e de la ICC:.
- +II, Cl5usula Comple)a. 3s a%uella en %ue las partes esta0lecen previo al ar0itra)e otro mecanismo de
soluci4n de controversias/ como por e)emplo una negociaci4n directa o una mediaci4n. 3stas cl5usulas cada ve= son m5s comunes en materia de contratos internacionales. 3)emplo 9todo desavenencia %ue pueda surgir entre las partes con motivo del presente contrato o %ue guarda relaci4n con este ser5 cometido a mediaci4n en la C5mara de Comercio de <antiago por # meses/ de no prosperar esta/ ser5 sometida a ar0itra)e del CAM:.
- +III, Cl5usula Patol4gica. <on cl5usulas mal redactadas pero %ue no conducen necesariamente a la
ineficacia de la misma. 3)emplo 9Boda desavenencia %ue resulte entre las partes con motivo del presente contrato ser5 sometida a la Corte Internacional de Ar0itra)e de <ui=a. 9]<er5 sometida a tri0unales ar0itrales pero en caso de resistencia a tri0unales estatales chilenos:. 9] ser5 sometida a ar0itra)e:. 3n el caso del primer e)emplo se produce un pro0lema de litispendencia/ por%ue la Corte Ar0itral est5 en Par-s . ha. un centro de Ar0itra)e en <ui=a. 3n el segundo caso es dif-cil determinar %u es la resistencia/ $%u significa resistencia'
JD
(a tercera es patol4gica por%ue no se especifica a %u 5r0itro se somete.
- +IV, Cl5usulas A-0ridas. <on a%uellas en %ue las partes eligen un centro de ar0itra)e pero intentan
someterse coet5neamente a otro procedimiento. (as cl5usulas h-0ridas normalmente son recha=adas ipso facto. 3)emplo/ 9].ser5 sometida al ar0itra)e de la ICC 0a)o el procedimiento del reglamento U;CIB*A(:. 3l U;CIB*A( est5 hecho para un ar0itra)e ad-hoc/ por%ue no tiene centro. Principios %ue *igen el Ar0itra)e Internacional.
- +I, Principio aompeten= b aompeten=. 3ste principio esta0lece %ue es el propio tri0unal ar0itral %uien
determina su competencia e incompetencia. 3ste principio est5 reconocido en la (e. Modelo de U;CIB*A( del a7o "JNH . pr5cticamente en todas las le.es de ar0itra)e/ entre ellas la le. de ar0itra)e chilena en su art-culo "L.
- +II, Principio de la <epara0ilidad o Autonom-a de la Cl5usula Ar0itral. (a cl5usula ar0itral es

)ur-dicamente un pe%ue7o contrato inserto dentro de otro. 3sto se reconoce en la le. modelo de U;CIB*A( . en la le. chilena de ar0itra)e en su art-culo "L. Al ser un contrato independiente puede tener una le. propia o ser afecto a alguna nulidad diversa a la del contrato principal. (a postura ma.oritaria sostiene %ue si ha. silencio respecto a la le. por la cual se rige la cl5usula ar0itral/ se regir5 por la le. del contrato principal. Octubre 1- 2013 Da .utono*9a oral: su re+ulaci!n en el derecho co*parado , en $hile. *egulaci4n en el derecho comparado: (a facultad de someterse a tri0unales e&tran)eros tiene su origen en el derecho anglosa)4n/ al igual %ue la autonom-a conflictual. 3spec-ficamente/ en el derecho ingls. <. EVII . s. EIE. (uego/ la autonom-a foral es reconocida en el derecho continental en los c4digos de procedimiento civil . actualmente en reglamentos comunitarios. 3l reglamento DDK !!" so0re competencia )udicial internacional admite la sumisi4n a tri0unales e&tran)eros. >sto en el 5m0ito de la Uni4n 3uropea. (a sumisi4n a tri0unales ar0itrales viene consagrada en la Convenci4n de ;ueva 8orQ de "JHN so0re reconocimiento . e)ecuci4n de laudos e&tran)eros. 3n (atinoamrica no e&iste una convenci4n similar al reglamento DDK !!"/ s4lo algunos pro.ectos en el 5m0ito de la @3A. *egulaci4n de la autonom-a foral en Chile: 3s posi0le distinguir la posi0le sumisi4n a tri0unales estatales o ar0itrales e&tran)eros. $3s posi0le %ue las partes eli)an en un contrato un tri0unal estatal e&tran)ero' (a respuesta es s-. Antes de la vigencia del CC no se permit-a esta sumisi4n/ pero despus de la dictaci4n del CPC/ %ue contiene normas de e&e%u5tor/ a0r-a un reconocimiento t5cito de la competencia )udicial internacional. 3s decir/ la posi0le sumisi4n a tri0unales e&tran)eros. 3sta situaci4n presenta una duda por Art. "DL CC %ue contiene materias de o0)eto il-cito.
JH
3l e)emplo %ue se da en la norma ser-a una prohi0ici4n de la autonom-a foral/ pero la misma norma se de0e ver a la lu= del CPC +Art. D . siguientes, %ue esta0lece el tr5mite del e&e%u5tor. As-/ ho. en d-a s- es posi0le someterse a tri0unales e&tran)eros.
Autonom-a foral . tri0unales ar0itrales e&tran)eros: $3s posi0le someterse a tri0unales ar0itrales e&tran)eros' <-/ . el fundamento lo encontramos en la Convenci4n de ;ueva 8orQ/ ratificada por Chile en el a7o "JMH. 3n segundo lugar/ vemos la Convenci4n de Panam5 del a7o "JMH/ ratificada en Chile en el a7o "JML. Am0as versan so0re reconocimiento . e)ecuci4n de laudos e&tran)eros. 8 en tercer lugar/ tenemos la le. de ar0itra)e comercial internacional "J.JM" del a7o !!D. Por otro lado/ el D( #DJ permite al estado/ sus empresas . organismos someterse a le. o a tri0unales e&tran)eros. As-/ vemos %ue incluso en el tema del estado sometindose a le. e&tran)era no ha. pro0lema. (as dudas est5n respecto a los particulares. Procedimiento de ar0itra)e internacional ante la ICC: Una ve= %ue se presenta la demanda/ ha. #! d-as para contestar. (uego/ otros #! d-as para rplicas. >sto se de0e presentar en una carta en Par-s/ 6rancia. <e pondr5 en conocimiento la demanda al demandado. (uego se de0e proceder al nom0ramiento del 5r0itro. 3l nom0ramiento del 5r0itro puede ver por la cl5usula ar0itral en el acto o contrato/ pero si no se menciona lo nom0rar5 la Corte. Despus de nom0rar el 5r0itro/ ste tiene meses para dictar el acta de misi4n. >sta fi)a las pretensiones de am0as partes . resuelve la sede del ar0itra)e/ . determinar5 la le. del fondo aplica0le. >ste ser5 el primer de0ate por%ue lo m5s importante del ar0itra)e es la sede/ .a %ue dicha sede va a conectar el ar0itra)e con ciertos elementos de fondos/ por e)emplo/ determinar5 el orden p20lico . las normas procesales. (a sede conectar5 el litigio con un pa-s determinado. <i no se fi)a la le. aplica0le en el acta de misi4n se de0er5 fi)ar por el 5r0itro en un laudo parcial posterior. (uego del acta de misi4n/ o con)untamente con ella/ se dicta la 9orden de procedimiento:/ la cual esta0lece cu5ndo se va a rendir la prue0a/ d4nde . cu5les ser5n los medios de prue0a/ entre otros elementos. Posterior al acta de misi4n/ el 5r0itro tiene L meses para dictar un pro.ecto de laudo. Dicho pro.ecto va a control de forma . de fondo a Par-s. (a gran diferencia del cetro de Par-s con otros centros es %ue en ste ha. un control del laudo. 3s una especia de tr5mite de consulta/ . ello es lo %ue hace %ue el sistema de Par-s tenga un resguardo o seguridad del laudo.
JL
<e puede reclamar la nulidad del laudo ar0itral en la sede %ue se esta0leci4 como tal al inicio del ar0itra)e. (a sede conectar5 el ar0itra)e a un pa-s/ por ello si se reclama la nulidad primeramente/ por e)emplo en Chile/ se tendr5 %ue reclamar ante las CA. (as causales de nulidad est5n en la le. de ar0itra)e . son pr5cticamente idnticas a las %ue impiden la e)ecuci4n de un laudo. De ste modo/ se puede aplicar por las causales de nulidad del derecho chileno +%ue corresponden a las causales de la (e. de Ar0itra)e/ Art. #D . siguientes, . por las causales de la Convenci4n de ;ueva 8orQ +Art. H,. Causales de impedimento de e)ecuci4n de un laudo ar0itral: Vemos como causal principal la de 9orden p20lico:. *evisar reglamento de ICC.
JM

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Apuntes de Derecho Internacional Privado - Prof. Patricio Aguirre - Alumna: Mailn Parodi - Derecho PUCV - !

Pero en DIP* se conocen derivaciones m5s de la autonom-a de la voluntad:

o 3n el derecho comparado se acepta . en la pr5ctica comercial internacional es mu. frecuente. (os

$Gu es un esta0lecimiento' (a CdeV no define lo %ue entenderemos por esta0lecimiento/

Bam0in la convenci4n se pone en el caos de %ue una de las partes no tenga un

Bam0in resulta importante tener en consideraci4n %ue la convenci4n en Art. " nS

<4lo esta0leciendo una hip4tesis de aplicaci4n directa no se lograr-a completamente la

o (a aplicaci4n de la convenci4n no considera para nada la nacionalidad de las partes/ as- es

- [m0ito de aplicaci4n o0)etivo: reglamenta un 5m0ito de aplicaci4n o0)etiva . apunta al o0)eto o a lo

\ +", Berminol4gico: la traducci4n %ue se mane)a oficial de la CdeV ha0la de

\ + , De fondo: en ste contrato una o0ligaci4n del vendedor es transferir el

\ +#, 3l contrato de compraventa se puede encontrar a veces en el l-mite con un

\ +D, (a importancia de los conceptos v5lvulas en la CdeV es importante. (o vemos

+II, Determinar %u entenderemos por 9mercader-as:. (a CdeV no contiene una definici4n

+III, 9Mercader-as de car5cter internacional:: conectamos con lo visto en el estatuto de los

o ;o o0stante lo anterior/ la CdeV contempla algunas e&cepciones en la materia de 5m0ito de

<e e&clu.en del 5m0ito de aplicaci4n de la CdeV las compraventas de mercader-as

\ +III, 3n Art. H de la CdeV: no se aplicar5 a la responsa0ilidad del vendedor por la

\ 3ntonces/ $Gu derecho se aplica respecto a stas lagunas' 3l derecho %ue

\ +II, 8 si no ha. tales principios/ o no se logra en alguna materia encontrar

o Dichas normas distinguen si:

(a compraventa comprende transporte. <e de0e considerar el transporte .a %ue muchas

\ 3)emplo de norma supletoria en CdeV: Art. ## letra C: caso en %ue en el contrato

o (a CdeV se pone en el caso de %ue no ha.a un acuerdo en cu5ndo se encontrar5 satisfecha la

- +I, Pagar el precio. - +II, *ecepci4n de las mercader-as.

o 3lemento interesante: la norma no se %ueda en ste reconocimiento tan genrico de ste

o 3l mismo efecto de configurar la hip4tesis de incumplimiento esencial se puede producir ac5 si es

. *e%uiere de un re%uisito de procedencia espec-fico: se de0e tratar de un

2eptie*bre 10- 2013

o DAB. o DAP. Delivered at place o DDP. Delivered dut. paid.

+AC[ 6A(B_ U; P@GUIB@ V3* DA;I,

- +II, Atendiendo A la forma como falla el 5r0itro

;osotros entendemos el ar0itra)e como una cl5usula/ pero en realidad es un contrato/ un

Clasificaci4n de las Cl5usulas Ar0itrales. <e distinguen D tipos de cl5usulas:

(a tercera es patol4gica por%ue no se especifica a %u 5r0itro se somete.

- +II, Principio de la <epara0ilidad o Autonom-a de la Cl5usula Ar0itral. (a cl5usula ar0itral es

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