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: NDICE : CONTEDO JURDICO DO PRINCPIO DA IGUALDADE (Celso Antnio Bandeira de Mello)

Josaf Jorge de Sousa - Acadmico de Direito josafasousa2000@yahoo.com.br Data: 02/05/2006 CONTEDO JURDICO DO PRINCPIO DA IGUALDADE (Celso Antnio Bandeira de Mello) CONTEDO JURDICO DO PRINCPIO DA IGUALDADE

Celso Antnio Bandeira de Mello 1. INTRODUO Na obra CONTEDO JURDICO DO PRINCPIO DA IGUALDADE, Celso Antnio Bandeira de Mello, paulista de 68 anos, formado em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica da So Paulo (PUC-SP), onde atualmente professor de Direito Administrativo, pretende esboar os elementos relacionados ao contedo jurdico do Princpio da Igualdade (Artigo 5. da Constituio Federal) e, conseqentemente, uma maior abrangncia e preciso sobre esta matria. Neste preceito inicial da Carta Constitucional se encontra implcito o primeiro e mais fundamental limite da poltica legislativa, por mais arbitrria que possa ser. Para o Professor Bandeira de Mello, o que mais importante se pode extrair desse princpio o estabelecimento de uma igualdade entre os cidados perante a norma legal e que estas no podem ser elaboradas sem estarem submissas ao dever de conferir tratamento equivalente s pessoas. Desta forma, esse princpio estabelece que a lei deve ser norma direcionada no somente para o aplicador da lei, mas tambm para o prprio legislador, o qual, por conseguinte, ser aquele a quem se destinar o preceito constitucional da igualdade perante a legislao. De uma forma genrica sobre as Leis, Bandeira de Mello esclarece que estas devem ser instrumentos reguladores da vida social que necessita tratar de forma imparcial todos os cidados. Este o contedo poltico-ideolgico assimilado pelo princpio da isonomia, legalizado pelos textos constitucionais em geral e assimilado pelos sistemas normativos em vigor. Assim, quando se cumpre uma lei, todos os envolvidos por ela tm de receber tratamento uniforme, sendo ainda imperioso destacar que, no permitido prpria regra legal conferir prescries distintas em situaes equivalentes. Ao fazer uma anlise gramatical sobre o referido enunciado constitucional, Bandeira de Mello afirma que apesar da transparncia, este se apresenta com uma exposio demasiadamente genrica. Ser preciso tornar evidente que a igualdade exposta nessa declarao no significa, como considera Hans Kelsen, que os sujeitos devam ser tratados de maneira idntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na Constituio. Seria absurdo impor a todos os indivduos exatamente as mesmas obrigaes ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem fazer distino alguma entre eles. Portanto, para uma explicitao mais especfica e eficaz sobre o Princpio da Igualdade, impretervel se definir quem so os iguais e quem so os desiguais, demonstrando assim a insuficiente constatao de Aristteles, que testifica que o termo igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Para que se tenha um tratamento jurdico sobre o Principio da Igualdade abrangente, eficaz, seguro e em conformidade com o princpio constitucional da isonomia, faz-se necessrio expor e analisar alguns pontos fundamentais que so inerentes a esta clusula constitucional: A NORMA LEGAL QUE AUTORIZA DISTINGUIR PESSOAS E SITUAES EM GRUPOS DISTINTOS. A ESPCIE DE IGUALDADE QUE PROBE E QUE TIPO DE DESIGUALDADE PROPORCIONA A SEPARAO DE CATEGORIAS E PESSOAS.

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Verifica-se que as normas legais, como caracterstica peculiar, individualizam situaes de forma que as pessoas so ajustadas em determinadas categorias jurdicas. Desta forma, so atribudos determinados direitos e obrigaes a algumas pessoas que no se direcionam a outras. Para robustecer este esclarecimento, citado, entre vrios outros, o fato de que alguns servidores pblicos, pelo fato de serem concursados, usufruem de certos benefcios que no so atribudos a outros trabalhadores. Nesse exemplo, podem ser verificado alguns pontos diferenciadores, onde lhes so atribudos maiores importncias com a finalidade de separar uma categoria, dando-lhes efeitos jurdicos especficos e, naturalmente, sem equivalncias. 02. IGUALDADE E OS FATORES SEXO, RAA, CREDO RELIGIOSO Com relao aos fatores sexo, raa e credo religioso de uma pessoa, o autor esclarece que o fato de algumas situaes admitirem discriminaes com relao a determinadas pessoas, estas separaes no podem ser consideradas como base de algum desrespeito regra do Princpio da Igualdade. Qualquer elemento intrnseco s coisas, pessoas ou situaes (p.ex: especificaes tcnicas, raa, religio etc), pode ser escolhido pela lei como fator discriminatrio. No (p.ex) na dimenso de um objeto, na raa de uma pessoa ou em qualquer elemento caracterstico de uma situao que se deva buscar algum menosprezo, ofensa ou desrespeito ao princpio da isonomia. O que a ordem jurdica pretende defender a impossibilidade de discriminaes realizadas ao bel-prazer ou injustificadas. Assim, assegura que os dispositivos genricos, os imprecisos e atos concretos atendam a todos sem especificaes arbitrrias. Nesse contexto, citada uma suposio, onde se observa explicitamente uma discriminao racial, sem haver agravo ao princpio da igualdade: Em uma certa regio se verifica uma epidemia, onde os indivduos de certa raa se revelaram imunes a mesma, e a lei, conseqentemente, estabelea que somente podero se candidatar a cargos pblicos de enfermeiro, naquela regio, os indivduos pertencentes raa incontaminvel a esta doena. Certas discriminaes, como no exemplo citado, somente podem ser consideradas como adequadas, conciliveis com a clusula igualitria, quando: EXISTE UM VNCULO, UMA CONEXO LGICA ENTRE O ELEMENTO CARACTERSTICO DO OBJETO, PESSOA OU SITUAO, E A DESIGUALDADE DE TRATAMENTO EM FUNO DESTA PARTICULARIDADE. Exemplo: Em um concurso pblico literrio dirigido somente para acadmicos de Direito, pode-se somente admitir uma discriminao quanto ao grau de instruo dos candidatos a este certame. Ao se admitir que neste concurso somente poder participar pessoas com estatura superior a 1,70m e de raa negra, haver um descumprimento, um desrespeito ao Princpio da isonomia, por no haver uma ligao lgica entre a nica desigualdade de tratamento exigida (grau de instruo) e o elemento caracterstico dos candidatos (raa, estatura). 03. CRITRIOS PARA IDENTIFICAO DO DESRESPEITO ISONOMIA Com relao aos critrios para se reconhecer as discriminaes que no podem ser realizadas sem desrespeito isonomia, Bandeira de Mello os divide em trs aspectos, os quais esto ligados e devem ser analisados cumulativamente. a) O elemento admitido como fator de discriminao; b) A correspondncia lgica abstrata existente entre o fator colocado na apreciao da questo (discrmen) e a desigualdade estabelecida nos diversos tratamentos jurdicos; c) A harmonia desta correspondncia lgica com os interesses constantes no sistema constitucional e assim positivados. Para uma melhor explicao, o autor informa a necessidade do conhecimento daquilo que empregado como critrio de discriminao e se h justificativa coerente para sua utilizao. Desta forma, pode-se estabelecer tratamento jurdico elaborado em funo dessa desigualdade. ainda imperioso analisar se esse conhecimento e justificativa esto em consonncia com os valores admitidos no sistema normativo
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constitucional. 04. ISONOMIA E FATOR DISCRIMINAO 4.1. REQUISITOS DA ISONOMIA Sobre este tema, Bandeira de Mello coloca em evidncia dois quesitos: a) A lei no pode estabelecer como critrio de discriminao um elemento especfico que individualize, de modo definitivo, um sujeito a ser enquadrado pelo sistema especfico; b) O elemento de diferenciao empregado, necessariamente, h de estar intrnseco na pessoa, coisa ou situao a ser discriminada. Ou seja, trao algum que no exista nelas mesmas poder servir de suporte para submet-las a tratamentos distintos. Tendo em vista esses dois pontos, o Princpio da Igualdade se destina a defender a garantia individual contra perseguies e a evitar protees a grupos especficos. Desejando-se uma iseno das penalidades referentes ao desacordo com a isonomia, bastaria formular a lei em termos aparentemente genricos e abstratos, de forma que seu teor no especificado nem definido serviria como garantia de boa-f jurdica, embora admitisse definitivamente um nico destinatrio. Contudo, no desta forma. Uma Norma ou um princpio jurdico pode ser combatido tanto de forma ntida quanto disfaradamente. possvel obedecer-se formalmente um mandamento, no entanto, contradiz-lo na sua essncia. Desta forma, essencial se verificar se foi atendida no apenas a forma gramatical do princpio da isonomia, mas tambm o seu sentido e o seu alcance, ou seja, a sua forma lgica, o seu esprito. Desta forma, se a norma expressa de forma que se pressupe uma situao especfica, ou seja, incapaz de se refletir ou fisicamente impraticvel, manifesta-se sua funo de discriminar, acarretando no vcio j demonstrado. Essa impraticabilidade de reflexo pode ser tanto lgica quanto material. a) Inviabilidade lgica: Se a norma especfica apresentar situao atual que no pode ser manifestada em razo do prprio alcance racional do enunciado. Seria o caso, por exemplo, se a lei declarasse conceder um benefcio a uma pessoa que houvesse praticado um determinado ato em data anterior, sendo conhecido que apenas um indivduo praticou o mesmo. b) Inviabilidade material: Quando, embora no havendo impedimento descrio de suposies, a lei trazer no seu enunciado situao cuja pessoalidade revela esta hiptese de forma excessiva. A ttulo de exemplo, pode-se trazer o fato em que a lei conferir a um determinado servidor pblico, portador do ttulo de bacharel em direito, condecoraes relacionadas a esta qualificao. Portanto, fundamental se saber se a regra questionada deixa margem eventual reflexo futura sobre outros destinatrios inexistentes poca de sua edio, ou se, contrariamente, destina-se, quer perceptvel quer fraudulentamente, apenas a um indivduo atual. Neste ltimo caso que haveria quebra do preceito da igualdade. Resumindo, o autor revela que sem ofender a isonomia a lei pode atingir uma categoria de pessoas ou ento se dirigir para um s indivduo, somente se visar a um sujeito indefinido e indefinvel no presente. Por exemplo, ser concebvel uma norma que trazer benefcio primeira pessoa que inventar um motor cujo combustvel seja a gua. 4.2. REGRAS JURDICAS e ISONOMIA Para um esclarecimento do tema, Bandeira de Mello analisa as regras jurdicas em relao isonomia:

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a) Regra Geral: Jamais poder ofender a isonomia por conter na sua aparncia uma individualizao imprecisa do destinatrio, uma vez que seu enunciado , por caracterstica prpria, incompatvel com tal possibilidade. b) Regra Abstrata: Tambm jamais poder contrariar o princpio da igualdade no que se refere ao vcio de atual individualizao absoluta, ou definitiva. A renovao da hiptese normativa acarreta sua incidncia sempre sobre uma categoria de indivduos, ainda que, poca de sua edio, exista apenas uma pessoa reunindo-a. c) Regra Individual: Poder ou no estar de acordo dom o princpio da igualdade no que se refere individualizao incondicional do sujeito. A regra individual estar em harmonia com o princpio da igualdade se estiver se referindo a sujeito futuro, portanto atualmente indeterminado e indeterminvel. Ser contra a isonomia se estiver se mencionando a sujeito atual, determinado ou determinvel. d) Regra Concreta: Ser de acordo com a isonomia quando, alm de concreta, for geral. No estar em harmonia com esse princpio quando, no presente, foi individual. 4.3. O ESPAO GEOGRFICO COMO CRITRIO DIFERENCIAL Um fator neutro em relao s situaes, coisas ou pessoas diferenciadas no hbil para distingu-las. Portanto, no pode ser conferido a um especfico grupo de profissionais um tratamento diferenciado juridicamente, pelo fato de habitarem em uma determinada regio do Pas. No ser o espao geogrfico, mas o que nele exista, a razo circunstancialmente essencial para justificar as questes de discriminao entre os que se submetem quelas condies e as pessoas que no enfrentam circunstncias iguais. 4.4. O TEMPO COMO CRITRIO DIFERENCIAL O fator tempo tratado muitas vezes como orientao em questes de discriminao, sem proteo jurdica satisfatria, por desrespeitar as limitaes da isonomia. Quando a lei licitamente admite os indivduos e situaes a partir de uma data ou menciona as pessoas que tenham exercido uma ou outra atividade durante certo lapso temporal, no est levantando o tempo como critrio qualificador ou como elemento discriminatrio. Acontece que o tempo um fator condicionante incontestvel dos seres humano. Quando a lei faz referncia ao tempo, o que est na verdade e dando importncia a prpria sucesso de fatos ou de estados passados ou futuros. Assim, por exemplo, quando diz que sero estveis os concursados, aps dois anos, o que reconheceu como ponto diferenciador entre os que preenchem e os que no preenchem tal quesito, no foi o tempo, e sim o que ocorreu ao longo do mesmo. Foi, portanto, a repetio do mesmo exerccio profissional que a lei tornou mais importante como fator de estabilizao e no o impreciso passar de uma composio de tempo. perfeitamente admissvel distinguir situaes, conforme sejam mais ou menos reiteradas, para fins de conferir tratamento especial aos que demonstraram certa persistncia em dada situao sem que houvessem razes desmoralizadoras de sua continuidade. a diferena entre existir e no existir, ter ocorrido ou no ter ocorrido, que o Direito transmite fora de fator distintivo entre as situaes para lhes atribuir disciplinas diversas. Bandeira de Mello, resumindo este tpico, afirma que aquilo que necessria e incontestavelmente igual para todos no pode ser tomado como fator de discriminao, sob pena de estar em contrrio ao princpio da isonomia, e, conseqentemente, ilegal. Em contrapartida, aquilo que desigual pode ser discriminado. A lei no pode considerar tempo ou data como fator de discriminao entre pessoas com a finalidade de lhes dar tratamentos diferentes, sem com isto estar em desacordo com o princpio da igualdade. O que pode interpretar como elemento discriminador o fato, o acontecimento, transcorrido em certo tempo por ele marcado. As coisas que residem no tempo. O tempo no se instala nos fatos ou pessoas. Assim, pessoas, fatos e situaes so iguais. Se o tempo no est intrnseco, no uma qualidade, um atributo prprio das coisas,
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resulta que essas coisas no apresentam qualquer ponto distinto pelo simples fato de ocorrerem em ocasies j ultrapassadas. certo que todas existiram do mesmo modo, ento so iguais e devem receber tratamento imparcial. No h como se elaborar qualquer norma que no possua uma referncia ao tempo. Ou a lei fixa um tempo dado ao regular certa situao ou, ao contrrio, no fixa qualquer limite. Em ambos os casos h uma referncia temporal. Numa demarcada, noutra ilimitada, seja continuando indefinidamente. O tempo medido somente uma referncia a uma quantidade determinada de fatos e situaes que nele tiveram ou tero lugar, ao passo que o tempo ilimitado tambm uma meno a uma quantidade de fatos e situaes por definio indeterminados. 05. CORRELAO LGICA ENTRE FATOR DE DISCRMEN E A DESEQUIPARAO PROCEDIDA O ponto perfeito para exame da correo de uma regra diante do princpio da igualdade est na existncia ou no de correspondncia coerente entre o fator levantado como elemento diferenciador e a discriminao legal decidida em funo dele. Desta forma, verificado se o vnculo de ligao entre os elementos diferenciais e a diversidade das disciplinas estabelecidas em razo deles, o fator determinante da validade ou invalidade de uma regra perante a isonomia. fundamental se ter conhecimento daquilo que importante como critrio discriminatrio e se h justificativa racional para atribuir o especifico tratamento jurdico edificado em funo da desigualdade estabelecida. 06. CONSONNCIA DA DISCRIMINAO COM OS INTERESSES PROTEGIDOS NA CONSTITUIO Para que uma discriminao legal esteja de acordo com o princpio da isonomia, fundamental que haja convergncia de quatro elementos: a) Que a discriminao no atinja de modo atual e inabalvel, um s indivduo; b) Que as situaes ou pessoas discriminadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, ou seja, possuam caractersticas diferenciadas; c) Que o vinculo de correlao (citado no item 05) esteja de acordo com os interesses constitucionais protegidos, isto , implique em diferenciao de tratamento jurdico fundamentado em argumento fundamental para o bem pblico. Este ltimo elemento enaltece a circunstncia de que no qualquer discriminao que possui respaldo legal. H, por conseguinte, que o vnculo demonstrvel seja constitucionalmente pertinente. Em contrapartida, no podem ser colocadas em desvantagem pela lei situaes a que o sistema constitucional confira conotao positiva. No suficiente, portanto, a exigncia de pressupostos jurdicos para que a lei diferencie situaes sem ofensa isonomia. Tambm no basta o poder de argumentar fundamento racional, pois no qualquer fundamento coerente que autoriza discriminar, mas somente aquele que se inspira em harmonia com os interesses prestigiados na Carta Magna. O no atendimento a estes preceitos, acarretar a incompatibilidade com o princpio da igualdade. 07. CONCLUSO O trabalho do professor Celso Antnio Bandeira de Mello, sobretudo, enaltece o valor da interpretao teleolgica (ou cientfica) do Princpio da Igualdade. O intrprete ou aplicador deste e dos demais dispositivos primordiais s relaes humanas devem estar inseridos nos corriqueiros comportamentos sociais, na histria da formao e da evoluo da lei, tentando explorar o pensamento do legislador que os elaborou. O autor se encarrega de analisar o princpio jurdico da igualdade em vista das desigualdades existentes entre as pessoas (jurdicas ou fsicas), coisas e situaes permitidas por nossa Constituio. A Igualdade o princpio central de uma legislao constitucional. o princpio bsico que garante a
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liberdade de um povo. Devido a sua abrangncia e particularidades, o povo e os poderes constitucionais (legislativo, executivo e judicirio) no podem ter uma compreenso precisa do seu teor se no houver um entendimento verdadeiro do seu alcance. Se a lei se encarregou de distinguir pessoas ou situaes, e se tais diferenciaes esto de acordo com o Princpio da igualdade, no h como negar a existncia de questes discriminatrias. No entanto, se esta distino no fluiu diretamente da lei, no tem sentido tornar lcita interpretao que favorea a contradio de um dos mais importantes princpios constitucionais. Devido presena de diversas situaes, surgem tambm inmeras distines na oportunidade da edio das leis, as quais podem se compatibilizar ou no com a isonomia. Por isso, ser preciso que se trate de distines desejadas pela lei, ou ao menos, pela reunio harmnica das leis. Ao longo da histria da humanidade so verificados inmeros desrespeitos a isonomia. Jamais ser possvel se verificar uma sociedade livre e justa, se a prtica dos atos necessrios a se alcanar tal objetivo no estiver relacionado com os ditames da igualdade. O conceito de igualdade no se restringe apenas ao fato de conferir um dos direitos mais elementares do ser humano. Tambm, constitui um dos fatores bsicos para a concretizao do Direito. A Constituio Brasileira, assim como as constituies modernas da maioria dos pases, no estabelecem uma igualdade incondicional. Permite a desigualdade, desde que haja uma legitimidade, ou seja, que a legislao pode conter fatores de discriminao que justificam sua existncia. O prprio ordenamento reconhece o direito existncia das pessoas jurdicas, ento seria inaceitvel no revesti-la de outros direitos. A igualdade constitui tema de elevada importncia no nosso ordenamento jurdico. Matria esta de grande preocupao e discusso dentro da maior parte da histria da humanidade. Jamais ser possvel se verficar uma sociedade livre e justa, se a prtica dos atos necessrios a se alcanar tal objetivo no estiver relacionada com os ditames da igualdade. O conceito de igualdade no se restringe apenas ao fato de conferir um dos direitos mais elementares do ser humano. Tambm constitui um dos fatores bsicos para a concretizao do Direito e, conseqentemente, da Justia. A Constituio Brasileira, assim como as constituies modernas da maioria dos pases, no estabelece uma igualdade incondicional. Permite a desigualdade, desde que haja uma legitimidade, ou seja, que a legislao possa conter fatores de discriminao que justificam sua existncia. a exemplo desta premissa pode-se citar o recente fato de reerva de vagas em universidades pblicas para pessoas de cor negra (Universidade de Braslia). verificado no mesmo artigo que trata do princpio da igualdade, que a constituio se props no somente a anunciar direitos, mas tambm os deveres dos brasileiros e estrangeiros residentes no nosso Pas. Entende-se que os direitos fundamentais devem ser respeitados por todos, no somente pessoas naturais, mas tambm as jurdicas. preciso, no entanto, para garantir os preceitos deste princpio constitucional, que o mesmo no somente esteja inserido nos livros de Direito, mas que seja presena marcante nos ideais dos legisladores e do povo de uma nao. No se pode apenas direcionar o seu tratamento ao legislador ou ao ordenamento jurdico. O povo, em virtude de estar sempre em contato com seu prximo, dever ter total conhecimento da sua impotncia para que possa almejar o verdadeiro desenvolvimento de uma nao. Sempre se verificou a presena de variadas discriminaes nos diversos segmentos da sociedade. No entanto, com suas raras excees, jamais se cogitou a presena da legalidade destes atos. Com esse valioso trabalho do Professor Bandeira de Mello, pode-se verificar se as discriminaes existentes nas pessoas, coisas ou situaes ofendem ou no o Princpio da Igualdade. evidente a importncia do
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conhecimento deste princpio. Os estudos e esclarecimentos sobre o assunto so fundamentais para que sua aplicao se torne mais abrangente e eficaz, eliminando a elaborao de leis que criam privilgios e desigualdades sem justa causa. (Resenha apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Projeo (Taguatinga/DF), para fins de avaliao referente ao 3 Semestre da Cadeira de Direito Constitucional.)

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