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FILOSOFIA DO DIREITO E TEORIA JURDICA EM HABERMAS: IMPLICAES RECONSTRUTIVAS PARA UMA TEORIA DA SOCIEDADE
PHILOSOpHY OF LAW AND LEGAL THEORY IN HABERMAS: RECONSTRUCTIVE IMpLICATIONS
FOR A THEORY OF SOCIETY
Gilvan Luiz Hansen* Marcio Renan Hamel**

RESUMO O presente texto aborda a separao e a relao entre a filosofia do direito e a teoria jurdica na obra Direito e Democracia de Jrgen Habermas. Para tal anlise, busca-se num primeiro momento refletir sobre os conceitos de sociologia do direito e filosofia da justia a partir do dilogo que Habermas ope com Dworkin e Rawls, acerca do fundamento filosfico da igualdade e da distribuio. Posteriormente, analisa-se a argumentao acerca da funo social integradora do direito que Habermas desenvolve a partir das obras de Parsons e Weber, com vistas a visualizar o que Habermas entende por funo integradora do direito, bem como a contribuio dessa categoria para uma teoria reconstrutiva da sociedade. Conclui-se pela vinculao entre sua filosofia do direito a uma teoria sociolgica, quando a partir do conceito de razo comunicativa, escapando da discusso metafsica do absoluto, busca desenvolver um conceito de sociedade que resista s dimenses do mundo da vida e do sistema.
PALAVRAS-CHAVE Filosofia do Direito. Sociologia do Direito. Teoria Jurdica. Teoria da Sociedade. * Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ, Mestre em Filosofia pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS, Graduado em Filosofia pela UPF, Professor da Faculdade de Direito da UFF e do Programa de PsGraduao stricto sensu em Sociologia e Direito da UFF. E-mail: <glhansen@oi.com.br>. ** Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense UFF, Mestre em Desenvolvimento pela UNIJU, Graduado em Cincias Jurdicas e Sociais pela UPF, Graduado em Filosofia pela UPF, Professor nas cadeiras de Teoria do Direito, Hermenutica e Argumentao Jurdica pela UPF. E-mail: <marcio@upf.br>.

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Porto Alegre

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ABSTRACT This text examines the distinction and relation between legal philosophy and legal theory in the book Law and Democracy by Jrgen Habermas. To that end, I seek at first to reflect on the concepts of law sociology and philosophy of justice from the dialogue that opposes Habermas to Dworkin and Rawls, on the philosophical basis of equality and distribution. Subsequently, we analyse the arguments about the social integrative function of law that Habermas develops from the works of Parsons and Weber, in order to see what Habermas meant by integrative function of law as well as the contribution of that category for a reconstructive theory of the society. The conclusion points to the link between his philosophy of right to a sociological theory, when, through the concept of communicative reason, he eschews metaphysical discussions of the absolute and seeks to develop a concept of society capable of resisting the dimensions of the life world and system.
KEYWORDS Philosophy of Law. Sociology of Law. Legal Theory. Theory of Society.

Introduo O presente texto motivado por dois objetivos: primeiro, a interpretao e discusso da filosofia do direito de Habermas, a qual ele denomina de teoria filosfica da justia, e de sua teoria jurdica; e, o segundo, a anlise da correlao existente entre ambas, bem como de sua dupla implicao para a reconstruo de uma teoria da sociedade. Em um tempo ps-metafsico, muito se tem discutido sobre teorias da justia, sendo que tais debates aparecem sob os mais distintos aspectos, de forma que os liberais tm defendido suas teorias a partir de determinados aspectos, tais como de igualitarismo, de justia, de imparcialidade, de corrigir injustias histricas, entre outros. Para Habermas, filsofo e socilogo desse tempo, o direito moderno necessita de uma justificao moral, sustentando sua teoria pela ideia de um Estado Constitucional Democrtico, no renunciando, em momento algum, seu programa emancipatrio, mantendo acesa uma influncia marxiana antiga em sua obra, assim como em todos os pensadores da Teoria Crtica. A partir da obra Direito e Democracia, a Teoria Crtica, por meio de seu herdeiro intelectual direto Jrgen Habermas se v envolta em uma Filosofia do Direito e do Estado. Dessa forma, a presente investigao parte da anlise do segundo captulo de Direito e Democracia, intitulado Conceitos da Sociologia do Direito e da Filosofia da Justia, para, depois, tecer anlises sobre a reconstruo do direito e a relao entre essas duas categorias em Habermas.
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1 Sobre Conceitos da Sociologia do Direito e da Filosofia da Justia A obra recente de Jrgen Habermas ainda oferece muito a ser explorado, inclusive, Direito e Democracia, que se constitui na mais importante manifestao sobre o Direito entre os representantes da Teoria Crtica, dada a viso extremamente negativa que este sempre teve entre os representantes da mesma. O prprio Habermas j havia manifestado certa viso negativa do Direito na obra intitulada Para a Reconstruo do Materialismo Histrico, especificamente, em seu captulo quarto Legitimidade, onde discute como se d o problema da legitimidade, isto , quando um ordenamento poltico digno de ser reconhecido, a legitimao dos ordenamentos pelo direito, as justificaes histricas das legitimaes, a justificao da legitimidade na era moderna, bem como uma crtica ao direito ao sustentar que o Estado desenvolve e garante o direito privado burgus, o mecanismo monetrio, determinadas infra-estruturas, ou seja, as premissas para a existncia de um processo econmico despolitizado, liberto de normas ticas e de orientaes ligadas ao valor-de-uso.1 J em Direito e Democracia, de acordo com Pinzani, Habermas parte de um conceito neutro de dominao social e garante que no h Estado de Direito sem democracia radical. Habermas busca colocar no centro de sua reflexo a afluncia de instituies e esfera pblica, a fim de resgatar o potencial emancipatrio de ordenamentos jurdicos democrticos. Pinzani alerta que o livro no pretende desenvolver uma teoria sistemtica do direito, pois somente o terceiro captulo oferece uma reconstruo do direito de maneira sistemtica, sendo que o restante se faz de observaes sobre diversos aspectos do fenmeno direito, tais como anlises de conceitos sociolgicos do direito e filosficos da justia, observaes sociolgicas, discusses com outros autores, etc.2 Ao incio de Direito e Democracia, Habermas aduz que na Alemanha, a filosofia do direito deixou de ser tarefa exclusiva dos filsofos e que, no pretendendo se limitar a uma filosofia do direito especializada juridicamente, afirma que aquilo que antigamente podia ser mantido coeso em conceitos da filosofia hegeliana, exige na atualidade um pluralismo de procedimentos metodolgicos, incluindo perspectivas da teoria do direito, da sociologia do direito e da histria do direito, da teoria moral e da teoria da sociedade.3 Importante notar que a partir dessa
HABERMAS, J. Para a reconstruo do materialismo histrico. So Paulo: Brasiliense, 1990, p. 229. 2 PINZANI, A. Habermas. Porto Alegre: Artmed, 2009, p. 140-141. 3 HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 09.
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justificativa inicial, Habermas se mantm fiel a mesma no decorrer de toda a obra, sendo que, de fato, pouco cita o nome de Hegel e no captulo a ser comentado (Conceitos da Sociologia do Direito e da Filosofia da Justia), ele desenvolve dilogos com Max Weber, Talcot Parsons, John Rawls e Ronald Dworkin, tratando sobre uma determinada crtica ao direito, do retorno do direito racional e da funo integradora do direito, justificado da seguinte maneira:
Seguirei a linha de uma crtica do direito que confronta entre si a pretenso e a realidade, levando em conta a objeo radical segundo a qual um direto que j se tornou perifrico tem que despir-se da aparncia de normatividade, caso pretenda continuar preenchendo suas funes no mbito da crescente complexidade social.4

A partir de uma anlise do conceito de direito desenvolvido por Rawls, Habermas mostra que o discurso filosfico sobre a Justia tem dificuldades num nvel puramente normativo. O diagnstico apresentado o de que a reproduo da vida social por demais complexa, no se prestando a uma apreenso por parte das figuras normativas rgidas do direito racional, comeando-se a pensar que os prprios mecanismos da integrao social so de natureza no-normativa. O direito faz parte da superestrutura da base econmica de uma sociedade, onde a dominao de uma classe social sobre outras classes exercitado de maneira no-poltica do poder de disposio privado sobre os meios de produo.5 Ao comentar sobre Luhmann, Habermas aduz que esse herdou a teoria do sistema da fenomenologia transcendental de Husserl, invertendo a fenomenologia do sujeito e transformando-a num objetivismo radical. Consequentemente, as pesquisas realizadas pela sociologia do direito tiram proveito de um novo paradigma, onde o sistema jurdico reconquista uma parte de sua autonomia, anteriormente perdida pela crtica da ideologia. No entanto, ante uma sociedade descentrada, o direito consegue apenas uma posio perifrica, formando um sistema ou um discurso em meio a uma variedade de sistemas e de discursos. O Direito entendido sob o ponto de vista funcional da estabilizao de expectativas de comportamento, onde se especializa na permisso de uma soluo de conflitos de acordo com o cdigo binrio lcito/ilcito.6 Aqui, o sistema jurdico, como um crculo fechado de comunicao,
HABERMAS, 2003, p. 65-66. HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 69. 6 HABERMAS, 2003, p. 72.
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delimita-se autorreferencialmente em relao a seus mundos circundantes, desenvolvendo suas relaes com o exterior to-somente por meio de observaes. Sobre o conceito da teoria sistmica de Niklas Luhmann, pode-se identificar trs crticas a essa sociologia realizadas por Habermas: a primeira consequncia apresentada por Habermas a de que o sistema jurdico monadicamente aberto e fechado, desacoplado de todos os demais sistemas de ao. O sistema jurdico no consegue mais manter a troca direta com os mundos que o circundam, tampouco influir neles de forma regulatria; a segunda consequncia a extino de todos os vestgios que a autocompreenso normativa do sistema jurdico deixara para trs nas teorias clssicas da sociedade. O direito reduzido funo da sua aplicao jurdica; a terceira consequncia deriva do fato do direito ter se retirado a um sistema autopoitico, sendo, por isso, despido de todas as conotaes normativas, que se referiam auto-organizao de uma comunidade de direito. Da, que o Direito marginalizado s pode reagir a problemas prprios que podem ser provocados a partir de fora, no podendo levar a srio nem elaborar problemas que oneram o sistema da sociedade como um todo.7 Vislumbra-se nesse ponto uma acuidade de Habermas em relao ao direito e sociedade, pois acentua de maneira cuidadosa, com grande profundidade terica, os dficits que a Teoria Sistmica de Luhmann possui em relao a uma teoria da sociedade. Habermas est preocupado em sustentar somente uma filosofia do direito? De fato, no. O filsofo alemo tem uma inteno maior do que simplesmente um mero discurso filosfico sobre a justia. Para Habermas,
o discurso filosfico sobre a justia no faz jus dimenso institucional, que constitui o objeto primordial do discurso jurdico. E, sem viso do direito como sistema emprico de aes, os conceitos filosficos ficam vazios. Entretanto, na medida em que a sociologia do direito se empertiga num olhar objetivador lanado a partir de fora e insensvel ao sentido da dimenso simblica que s ode ser aberta a partir de dentro, a prpria contemplao sociolgica corre o risco de ficar cega.8

Nota-se que Habermas est preocupado em no permanecer somente no discurso filosfico vazio sobre a Justia, mas sim, um discurso filosfico sobre a Justia capaz de estar aliado a um sistema emprico de direito possvel. Ademais, Habermas deixa claro que seu interesse pela teoria
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HABERMAS, 2003, p. 73-76. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 35.
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jurdica so as questes de uma teoria da sociedade.9 Pinzani observa que a teoria jurdica de Habermas quer, primeiramente, definir o papel do direito dentro da sociedade moderna e que a perspectiva tomada pelo filsofo alemo de fato no meramente filosfica, mas ao mesmo tempo scio-terica.10 O ataque das cincias sociais ao normativismo do direito racional a partir dos anos 70 desencadeou uma reao surpreendente segundo Habermas. Nesse aspecto, a Filosofia do direito, ao seguir a reabilitao dos questionamentos da filosofia prtica, passou a revalorizar a tradio do direito racional. Aqui Habermas identifica a obra Uma Teoria da Justia, do norte-americano John Rawls (1971), como sendo o contrapeso dos pratos da balana, oscilando o pndulo para o outro lado. O interesse de Rawls nas condies da aceitao poltica de sua teoria da justia trata do velho problema da realizao do projeto racional de uma sociedade justa.11 Para o filsofo alemo, Rawls segue o modelo contratualista e sugere que dois princpios supremos da Justia sejam fundamentados, ante um procedimento interpretado como a explicao do ponto de vista da avaliao imparcial de questes da justia poltica, detentoras de contedo moral. Habermas defende que Rawls se apoia em uma teoria fraca do bem, com intuito de mostrar que as instituies justas poderiam criar condies sob as quais do interesse de todos perseguir os prprios planos de vida sob as mesmas condies que permitem concretizarem seus planos de vida. O ponto enfrentado por Habermas na crtica teoria de Rawls o fato de que a proposta rawlsiana faz sentido de j existirem instituies justas.12 Entretanto, as coisas mudam ao se perguntar o modo de estabelec-las no plano ftico, pois,
para uma teoria filosfica da justia, essa questo no se coloca sob pontos de vista pragmticos, pois ela reflete sobre as condies culturais e polticas do pluralismo de convices axiolgicas, sob as quais a teoria da justia deveria encontrar ressonncia no atual pblico de cidados. [...] no se trata do problema da aplicao de uma teoria tida como vlida, mas de saber como o conceito terico-normativo da sociedade bem ordenada pode ser situado no contexto de uma cultura poltica e de uma esfera pblica existente, a fim de encontrar factualmente o assentimento de cidados dispostos ao entendimento.13
HABERMAS, 2003, p. 24-25. PINZANI, Alessandro. Habermas. Porto Alegre: Artmed, 2009, p. 141. 11 HABERMAS, 2003, p.83. 12 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 84-85. 13 HABERMAS, 2003, p. 85.
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Talvez, o contrassenso do empreendimento terico de Rawls esteja no fato de que quanto mais ele acredita na necessidade de apoio Teoria da Justia, nas instituies culturalmente veiculadas, mais imprecisa fica a fronteira entre a iniciativa de uma fundamentao filosfica dos princpios da Justia ante a tarefa do autoentendimento poltico de uma comunidade jurdica concreta sobre as bases normativas de sua convivncia.14 O contratualismo ocupa lugar de destaque na teoria da justia de Rawls, da mesma forma que ocupa lugar privilegiado na tradio filosfica e poltica liberal. O contrato peculiar, mencionado por Rawls em Uma Teoria da Justia, um contrato hipottico. Rawls refere-se a um acordo que os sujeitos fariam sob certas condies ideais, e no qual respeitado o carter de seres livres e iguais de cada um. O referido contrato tem como objetivo ltimo estabelecer determinados princpios bsicos de justia, os quais surgem mais como critrios que se destinam a ser aplicados na estrutura bsica da sociedade.15 Comea a ficar claro que para Habermas no haver uma Filosofia do Direito separada de uma teoria da sociedade, o que ele mostra a partir de algumas proposies de Rawls filsofo norte-americano responsvel pela produo de Uma Teoria da Justia, no contexto dos Estados Unidos. O nvel de fundamentao filosfica difere do nvel acerca das consideraes sobre a aceitao. Em uma sociedade de carter pluralista, a teoria da justia s poder contar com a aceitao no momento em que se limitar a uma concepo ps-metafsica em sentido estrito, isto , se evitar tomar partido na disputa entre formas de vida e cosmovises.16 Nesse sentido, no primeiro nvel da sua construo terica, Rawls detm-se em questes sobre a institucionalizao constitucional dos princpios da justia, os quais so fundamentos inicialmente de forma abstrata, mas,
ele no consegue esclarecer a relao entre direito positivo e justia poltica. Rawls concentra-se em questes da legitimidade do direito, sem tematizar a forma do direito enquanto tal, e com isso, a dimenso institucional do direito. O que especfico na validade do direito, a tenso entre facticidade e validade inerente ao prprio direito, no entra em seu campo de viso. Por isso tambm, a dimenso externa entre a pretenso de legitimidade do direito e a da facticidade social captada de modo reduzido. [...] Rawls procura detectar at que ponto os princpios da justia so plausveis ante o pano de fundo das tradies poltica e no contexto cultural da comunicao pblica de uma sociedade
14 15

HABERMAS, 2003, p. 86. GARGARELLA, Roberto. As teorias da justia depois de Rawls: um breve manual de filosofia poltica. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 14-19. 16 HABERMAS, 2003, p. 87.
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contempornea pluralista. No se refere aos processos de deciso realmente institucionalizados, nem s tendncias de desenvolvimento polticas e sociais que possivelmente se contrapem aos princpios do Estado de direito, transformando em ironia as instituies da sociedade bem ordenada.17

Para Habermas, as anlises sociolgicas do direito tm que unir a interveno externa com uma reconstruo que inicia internamente, ou seja, o engate da teoria normativa na realidade no precisa passar sem mediao por sobre a conscincia poltica de um pblico de cidados. A reconstruo do desenvolvimento do Estado de Direito pode encontrar xito de processos polticos. No mesmo captulo de Direito e Democracia, outro autor importante do liberalismo igualitrio com quem Habermas trava dilogo Ronald Dworkin, o qual pensa um esquema distributivo, em uma teoria que envolve o uso de leiles, esquemas de seguro, mercados livres e tributao. Para Dworkin, a igualdade se divide em duas partes: a) terica: que diz respeito ao conceito na perspectiva econmica, jurdica e poltica e; b) prtica: o modo pelo qual a igualdade se concretiza. Dworkin discute de forma bastante clara as desigualdades atuais e os modos para a sua superao, sendo que trata de duas teorias gerais da igualdade distributiva: a primeira (chamada igualdade de bem-estar), afirma que o esquema distributivo trata as pessoas como iguais quando distribui ou transfere recursos entre elas at que nenhuma transferncia adicional possa deix-las mais iguais em bem-estar; a segunda (igualdade de recursos), afirma que as trata como iguais quando distribui ou transfere ao passo que nenhuma transferncia adicional possa deixar mais iguais suas parcelas do total de recursos.18 Conforme Kymlicka, Dworkin pede que se imagine que todos os recursos da sociedade estejam venda em um leilo, do qual todos participam. Todos comeam com um total igual de poder de compra e fazem lances pelos recursos que ajustam melhor para seu plano de vida. Antes do leilo, porm, d-se aos desfavorecidos bens sociais suficientes para compens-los por sua desigualdade no escolhida de bens naturais. Tal compensao antes do leilo asseguraria que cada pessoa fosse igualmente capaz de escolher e implementar um plano de vida valioso, sendo que uma diviso igual de recursos no leilo assegura que as escolhas sejam equitativas.19
HABERMAS, 2003, p. 92-93. DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 4-5. 19 KYMLICKA, Will. Filosofia poltica contempornea: uma introduo. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 98-101.
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Num segundo momento, as pessoas poderiam estar dispostas a gastar 30% de seu pacote de recursos em um seguro, que lhes compraria certo nvel de cobertura para as diferentes desvantagens que pudessem sofrer. Dessa forma,
se consegussemos compreender este mercado de seguro hipottico e encontrar uma resposta determinada para a questo de qual seguro as pessoas comprariam nele, poderamos usar o sistema tributrio para duplicar os resultados. O imposto de renda seria uma maneira de recolher os prmios que as pessoas concordaram hipoteticamente em pagar e os vrios esquemas de bem-estar social, assistncia mdica e desemprego seriam maneiras de pagar a cobertura aos que viessem a sofrer desvantagens naturais cobertas pelo seguro.20

Dworkin afirma que este esquema de seguro equitativo porque o resultado de um processo de deciso que justo. Tendo passado alguns argumentos das teorias liberais de Rawls e Dworkin sobre a justia e a igualdade, a fim de que seja possvel poder traar uma compreenso das crticas exaradas por Habermas, em Direito e Democracia, a autores recentes da filosofia do direito, o presente texto ir ao prximo tpico discutir a funo social e integradora do direito. 2 Acerca da Funo Social e Integradora do Direito A partir das obras de Parsons e Webber, Habermas tem um modelo para fundamentar sua crtica teoria poltica de Rawls e, ao mesmo tempo, para justificar a funo social e integradora do direito. Sem ter a inteno de revogar o pensamento da sociologia, trata-se de uma reavaliao da filosofia poltica para as cincias sociais. Nesta reavaliao da filosofia poltica como uma disciplina central das cincias sociais, torna-se necessrio compreender que existe uma complementaridade entre teorias normativas do tipo da filosofia poltica e teorias mistas, de descrio explicativa e de compreenso interna, do tipo da sociologia compreensiva de Weber. Nesse sentido, Direito e Democracia ir expressar uma renovada confiana na capacidade do direito e do Estado de direito democrtico em contrabalanar os efeitos patognicos da economia capitalista e da administrao estatal, confiana esta que, at ento, havia-se limitado aos setores do mundo da vida e aos recursos de uma moral ps-convencional.21
20 21

KYMLICKA, 2006, p. 103. ROCHLITZ, Rainer. Filosofia poltica e sociologia em Habermas. In: HABERMAS: o uso pblico da razo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2005, p. 156.
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Se, por um lado, Rawls tenta explicar a gnese do direito moderno pelo contrato entre parceiros privados que decidem, em nome das vantagens iguais, submeter-se a uma mesma regra de direito, por outro lado, Habermas ir propor seguir o pensamento de Max Weber, associando a considerao das ideias quelas dos interesses. Nesse caminho, de uma filosofia poltica renovada, Habermas cruzou a filosofia moral e a filosofia do direito.22 Em comentrio a Parsons, Habermas refere que os valores internalizados devem corresponder a valores institucionalizados, de forma que os destinatrios da norma somente estaro motivados suficientemente para a obedincia, quando tiverem internalizado os valores incorporados nas normas.23 Posteriormente, Habermas aduz que a isso corresponde a interpretao de Max Weber, segundo a qual as ordens sociais somente podem obter durabilidade enquanto ordens legtimas. O agir orientado legitimamente exige a orientao consciente por um acordo suposto como legtimo, no que complementa com Weber:
Por acordo legtimo ns queremos entender o seguinte estado de coisas: que um agir orientado por expectativas do comportamento dos outros tem uma chance emprica vlida de ver estas expectativas preenchidas, porque existe objetivamente uma possibilidade de que estas trataro como vlidas para seu comportamento aquelas expectativas, apesar da inexistncia de um acordo... Na medida em que condicionada por tais chances de acordo, a essncia do agir comunitrio deve chamar-se agir por consentimento.24

A defesa de Habermas vai no sentido de que a validade social de uma ordem, uma obedincia prtica a ser esperada, reflete-se na ambivalncia da instituies em geral, ao passo que os interesses s podem ser satisfeitos a longo prazo, quando ligados s ideias que justificam tais pretenses de validade. Por isso, uma sociologia que procede reconstrutivamente precisa fazer jus a ambas as perspectivas. Assim, o discurso sociolgico do direito pode engatar-se tambm no discurso filosfico da justia e, ao mesmo tempo, transcender os limites desse ltimo.25

ROCHLITZ, 2005, p. 157. HABREMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 95. 24 WEBER, 1968, apud HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 96. 25 HABERMAS, 2003, p. 98.
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O interesse de Habermas est ancorado no ponto de vista metdico de acordo com o qual a sociologia do direito no pode prescindir de uma reconstruo das condies de validade do acordo de legalidade, pressuposto nos modernos sistemas de direito. Para Habermas, a positivao do direito moderno e a diferenciao entre direito e moral no faz desaparecer a pretenso de legitimao do direito, ao passo que mesmo a positividade jurdica ps-metafsica necessita de princpios justificados racionalmente e, dessa maneira, universais. Para o filsofo alemo,
o direito moderno conseguir estabilizar as expectativas de comportamento de uma sociedade complexa, que inclui mundos da vida estruturalmente diferenciados e subsistemas funcionalmente independentes, se ele assumir a funo de lugar-tenente de uma social community que se transformou numa sociedade civil, mantendo a pretenso de solidariedade herdada, na forma de uma pretenso de legitimidade digna de f. Modernos sistemas de direito procuram cumprir essa promessa, atravs da generalizao e da concretizao do status de cidado.26

A filosofia procura garantir acessos para uma anlise emprica numa perspectiva de no renunciar a um princpio da teoria do sistema e, tambm, da associao de parceiros livres e iguais, enquanto construo inevitvel do sistema jurdico. A reabilitao das questes da filosofia do direito devolveu tradio do direito racional seu lugar meritrio, entretanto, sem ter passado pelas devidas mediaes, o que Habermas est a ponderar no captulo segundo de Direito e Democracia. Direito e Democracia deixa clara a inteno de Habermas de, por um lado, reconstruir a ligao com a filosofia poltica e, de outro lado, faz-la sem esquecer as lies sociolgicas. Resta da que
a interdisciplinaridade de princpio da teoria habermasiana deveria estender-se at uma cooperao efetiva entre o filsofo e uma sociologia tendo como objeto de estudo as tendncias evolutivas das sociedades modernas para confirmar a existncia das condies favorveis visadas. Uma teoria da sociedade, diferentemente da sociologia emprica, j no pode, sozinha, garantir essa confirmao, na medida em que se contenta, ela tambm, com analisar as estruturas normativas e institucionais necessrias.27

26 27

HABERMAS, 2003, p. 105. ROCHLITZ, Rainer. Habermas: o uso pblico da razo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2005, p. 161.
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A viso do direito a partir de um sistema emprico de aes assegurada por Habermas a partir do pensamento de Weber e Parsons, quando Habermas busca o fundamento para a institucionalizao dos valores normativos a partir do aceite dos atingidos pela norma e, da sua sustentao posterior de acordo, que, em seguida, integra a sua teoria discursiva do direito. De acordo com Vallespn, o interesse terico de Habermas tem confludo cada vez mais sobre os problemas da filosofia moral, jurdica e poltica, sendo que sua formao sociolgica tem contribudo para enriquecer uma perspectiva mais ampla do que a estritamente filosfica. Tanto Rawls quanto Habermas dividem a confiana em sustentar uma concepo pblica de justia vlida para as sociedades avanadas contemporneas, entretanto, Habermas tem o objetivo de uma reconstruo discursiva da noo kantiana da personalidade moral, atreladas s implicaes universalistas, com destaque para a dimenso pblica da autonomia.28 Em relao filosofia, Vallespn defende que Habermas reduz o seu papel a um esclarecimento do ponto de vista moral e do procedimento da legitimao democrtica, de maneira que sua teoria da justia marcada em uma ampla indagao de filosofia e sociologia do direito, que muito excede aos limites da obra rawlsiana.29 Para o filsofo e socilogo alemo, uma ordem legal legtima quando salvaguarda a autonomia de todos os cidados a um nvel igual, ou seja, os cidados so autnomos, to-somente, se os dirigentes da lei tambm se puderem ver como seus autores. E, dessa forma, os seus autores so livres apenas enquanto participantes em processos legislativos que so regulados de tal maneira e tomam lugar em formas de comunicao tais que todas as pessoas podem presumir que os regulamentos aprovados dessa forma merecem uma provao motivada geral e racionalmente. Habermas entende que
nas sociedades multiculturais a coexistncia de formas de vida com direitos iguais significa garantir a cada cidado a oportunidade de crescer dentro do mundo de uma herana cultural, e garantir aos seus filhos crescerem nele sem sofrerem discriminao. Significa a oportunidade de confrontar esta e todas as outras culturas e perpetu-la na sua forma mais convencional ou transform-la; tal como a oportunidade de nos desviarmos dos seus comandos com indiferena ou romper com isso autocriticamente e depois viver acelerado por ter feito um corte consciente com a tradio, ou mesmo com a identidade dividida.30 (HABERMAS, 1994, p.149)
VALLESPN, Fernando. Debate sobre el liberalismo poltico. Barcelona: Paids, 2000, p. 10-28. VALLESPN, 2000, p. 31. 30 HABERMAS, Jrgen. Lutas pelo reconhecimento no estado de direito constitucional. In: TAYLOR, Charles. Multiculturalismo: examinando a poltica de reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1994, p. 149.
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Mesmo ante a uma moralidade ps-tradicional, a lei moderna e os princpios do Estado constitucional esto em harmonia com a moralidade por meio do seu contedo universalista e, nesse contexto, Habermas acentua que a substncia tica de uma integrao poltica que une todos os cidados da nao deve permanecer neutral relativamente s diferenas entre as comunidades tico-culturais dentro da nao, que esto integradas s suas prprias concepes de bem. A investigao operada por Habermas sobre o uso pragmtico, tico e moral da razo prtica, ultrapassa os limites da formao de vontade individual, pois no momento em que a questo (Que devo fazer eu?) se desloca da primeira pessoa do singular para a primeira do plural, modifica-se mais que o frum da prpria reflexo. Habermas afirma no se tratar de uma mudana de perspectiva da interioridade do pensamento monolgico para o espao pblico do discurso, mas se altera o papel no qual o outro sujeito se encontra. A funo integradora do direito reside no papel atribudo aos sujeitos que so os destinatrios da norma de direito de participarem da elaborao desta, que garante-lhes sua autonomia e liberdade por meio de iguais direitos de participao e comunicao. A proposta que Habermas traz em Direito de Democracia de uma poltica deliberativa localiza sua fora legitimadora na estrutura discursiva de uma formao da opinio e da vontade pblica coletiva. A potencial de mudana de panorama da esfera pblica permitir que mulheres, negros, trabalhadores e minorias raciais exponham seus argumentos no sentido da gerao de consenso para a elaborao normativa, bem como iro expressar uma manifestao racional e livre, transformando o direito em fonte de integrao social. Para que esse arranjo comunicativo ocorra, torna-se necessria a viabilizao da deliberao pblica entre os sujeitos, desenvolvendose mtodos e condies de debate, discusso e persuaso racionais. O pensamento de Habermas o lugar de encontro (interseco) entre a filosofia com a sociologia, sendo que vincular a filosofia com a sociologia, alis, nota-se ser um produto tpico da Escola de Frankfurt, desde o pensamento de Max Horkheimer. Encontra-se na tradio do marxismo ocidental, inaugurado pela Escola de Frankfurt, a conexo da filosofia com a sociologia, como sendo um projeto de construir a partir desta convergncia uma teoria satisfatria da sociedade capitalista. E, nesse sentido, o projeto habermasiano caminha no sentido de oferecer uma teoria plausvel da sociedade moderna que, em seus contedos descritivos das instituies, como em sua dimenso normativa, 84
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suponha uma filosofia poltica e lineamentos gerais de uma ao poltica.31 Habermas desenvolve uma teoria da racionalidade e da verdade comunicativas, que, em si, so eminentemente filosficas, tratando de fundamentar uma sociologia nova que vincule a viso proveniente do mundo da vida (Lebenswelt) com a que dimana da teoria do sistema. Concluso A partir da presente investigao acerca do segundo captulo da obra Direito e Democracia, pode-se notar que Habermas vincula sua filosofia do direito a uma teoria sociolgica, quando a partir do conceito de razo comunicativa, escapando da discusso metafsica do absoluto, busca desenvolver um conceito de sociedade que resista, conforme explica Sotelo, s dimenses do mundo da vida e do sistema. Habermas tem uma teoria reconstrutiva da sociedade, e nessa nova proposta o direito tem um papel meritrio, qual seja o de ser um protagonista da integrao social, conseguindo operar uma mediao entre sistema e mundo da vida. O aspecto emancipatrio est na potencialidade maior ou menor das democracias contemporneas, ao passo que uma teoria da justia precisa de uma teoria do direito (jurdica) capaz de levar a cabo as abstraes de conceitos filosficos, tais como a prpria ideia de justia. Mesmo mantendo uma filosofia do direito diferenciada de uma teoria jurdica, em Habermas parece claro que uma depende da outra, ou seja, que uma implica em outra, pois, em Direito e Democracia, no h filosofia do direito sem teoria da justia e, tampouco, teoria da justia sem a respectiva filosofia do direito, em clara relao de complementaridade. Dessa forma que a Teoria Crtica enceta a tratar de uma filosofia do direito e do Estado, conforme alertado no incio desse breve estudo, sem esquecer da dimenso emancipatria, que, agora, tem no direito elemento responsvel de levar a cabo uma teoria jurdica em forma discursiva, em clara reconstruo do sistema de direito. A teoria do discurso assume a funo de poder estabelecer, de fato, a emancipao social, atribuindo ao direito um novo e profcuo papel: o de garantir os meios procedimentais de participao democrtica na gnese democrata das leis, garantindo a legitimidade do direito moderno.
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SOTELO, Ignacio. El pensamiento poltico de Jrgen Habermas. In: GIMBERNAT, Jos Antonio. (Org.). La filosofia moral y poltica de Jrgen Habermas. Madrid: Biblioteca Nueva, 1997, p. 146-149.
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Com isso, o modelo deliberativo da prtica de legislao aparece no s frente ao aspecto tico das leis, mas tambm diante dos interesses parciais afirmados estrategicamente, ao mesmo tempo em que recupera princpios universalistas de justia no horizonte de uma forma de vida cunhada por constelaes particulares de valores. Tema esse que merece ser discutido em uma nova oportunidade. Referncias
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