VII

1. INTRODUCCION

Prevencin de Riesgos y Seguridad Industrial Ley de Subcontratacin 20.123

Al trmino de esta leccin Usted podr: Conocer los principales aspectos de la ley 20.123. Entender conceptos bsicos de la ley 20.123

Conocer las reformas en materias de Seguridad e

Higiene Industrial que surgen de la ley 20.123.

El 14 de Enero del ao 2007, entr en vigencia la Ley N 20.123 sobre Trabajo en Rgimen de Subcontratacin y Empresas de Servicios Transitorios, una de las reformas ms emblemticas de los ltimos tiempos en Chile, la cual fue creada para abrir ms fuentes de trabajo, construir relaciones laborales ms modernas, buscando equilibrio en los derechos laborales de las personas. La externalizacin de actividades es una estrategia de adaptacin de las empresas frente a las nuevas exigencias del mercado. A travs de la subcontratacin se resuelven con eficiencia tareas que no son parte del giro de las empresas, como logstica, aseo y seguridad, por ejemplo, o atender de mejor manera las fluctuaciones inesperadas en la demanda por sus bienes y servicios. Por otra parte, la norma regula las Empresas de Servicios Transitorios, estableciendo garantas, controles y fiscalizacin al funcionamiento de dichas empresas y limitaciones a la aplicacin de esta figura contractual por medio de la cual una empresa recurre a sta entidad proveedora para que ponga a su disposicin trabajadores por un perodo determinado, los cuales son funcionarios de la empresa proveedora. Las actividades que ms concentran esta forma de trabajo son servicios legales, marketing, informtica, seguridad, aseo y alimentacin. Tambin es frecuente en el caso de cajeros/as de los supermercados y bancos, ejecutivos/as de venta multicarrier y operadoras/es de reclamo en telecomunicaciones, repartidores y secretarias, entre otros.

Estudiaremos de esta ley los principales aspectos que son de importancia en el mbito laboral, veremos cmo sta impacta de manera significativa en la responsabilidad que recae en las empresas en temas de prevencin de riesgos y seguridad social con respecto a sus empresas contratistas y subcontratistas, generando con ello, ampliacin en el mbito de competencias en los departamentos de prevencin de riesgos, departamento de personal y rea de Recursos Humanos de las empresas en general.

2. PRINCIPALES CONSIDERACIONES DE LA LEY 20.123

Los principales aspectos que considera esta ley:

Obliga a la empresa principal a preocuparse de verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales del contratista con el subcontratista. Para ello, la empresa principal tiene derecho a informarse sobre el pago de las

remuneraciones, las cotizaciones previsionales y las indemnizaciones legales de sus contratistas. Para asegurarse que stas se cumplan, la empresa principal, llamada tambin empresa mandante puede retener los pagos a la empresa contratista y, eventualmente, llegar a pagar directamente lo que esta ltima deje de pagar, lo que se denomina pago por subrogacin. De este modo, se termin con las responsabilidades difusas y se incentiv el cumplimiento efectivo del derecho laboral.

Establece nuevas obligaciones en materia de seguridad y prevencin de los trabajadores, creacin de un Reglamento especial para empresas contratistas, obligacin de generar e implementar un Sistema de Salud y Seguridad en el

Trabajo, formacin de un Departamento de Prevencin de Riesgos de Faena y un Comit paritario de Higiene y Seguridad de Faenas. Permite sancionar la prctica de simulacin de contratos para un tercero, para terminar con las malas prcticas en las que incurran algunas empresas con multas de 5 a 100 unidades tributarias mensuales (UTM). Regula el suministro temporal de trabajadores a travs de las empresas de servicios transitorios (EST), entendindolo como una figura de excepcin. Las empresas de servicios transitorios ponen trabajadores a disposicin de una empresa usuaria slo en casos especficos, como el reemplazo de trabajadores, la realizacin de eventos extraordinarios, la ejecucin de proyectos nuevos o trabajos urgentes, entre otros. Pero no podrn requerir trabajadores en casos de huelga y negociacin colectiva. Estas empresas tienen giro exclusivo la puesta a disposicin de trabajadores y otras actividades propias del manejo de recursos humanos, como la seleccin y capacitacin. No pueden tener ninguna vinculacin con las empresas usuarias. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales, deben estar registradas en la Direccin del Trabajo y pagar una garanta cuyo monto depender del nmero de trabajadores que tienen bajo contrato.

3. MALAS PRACTICAS
Es necesario precisar, que an considerando los beneficios que trae esta ley para el derecho de los trabajadores, no es menos cierto que esta misma, permite a las empresas incurrir en malas prcticas, las cuales resumiremos a continuacin:

3.1 Para el caso de la subcontratacin:

Despido de trabajadores: Cuando un trabajador posee grandes beneficios acumulados, la empresa puede despedir y recontratar con menores remuneraciones y beneficios, pero haciendo el mismo trabajo que antes. Por esta va la empresa mantiene el control, paga menos y evade sus responsabilidades laborales.

Desconocimiento de la antigedad. Generalmente los contratos de los trabajadores de las empresas subcontratistas se desarrollan como una sucesin de contratos a muy corto plazo, llamados por obra, los cuales son seguidos de finiquitos para luego hacer nuevos contratos, y as sucesivamente. As, el trabajador subcontratado acumula una antigedad igual a la de los trabajadores de planta, sin poder nunca lograr una real estabilidad en su trabajo.

3.2 En el caso del suministro de trabajadores:

Ocultamiento de la identidad del empleador. Se trata de esconder del trabajador el patrimonio de la empresa para impedir que ste pueda eventualmente hacer efectivo sus derechos laborales y previsionales contra ese patrimonio. Uso permanente de trabajadores suministrados. Cuando los empleadores utilizan el suministro de trabajadores no slo para obras temporales, sino que en forma permanente e indiscriminada, transformndolo en un abuso que implica una merma en la remuneracin del trabajador.

Estas prcticas van contra los derechos del trabajador, impiden su afiliacin a sindicatos, las respectivas negociaciones colectivas y lo dejan en una situacin de desproteccin.

4. PRINCIPALES REFORMAS DE LA LEY.

4.1. Trabajo en Rgimen de Subcontratacin.
El artculo 183 A define el trabajo en rgimen de subcontratacin: Es trabajo en rgimen de subcontratacin, aqul realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando ste, en razn de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una

tercera persona natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarn sujetos a las normas de este Prrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o espordica.

Aspectos claves de este artculo: Una empresa contratista o subcontratista tiene un contrato con una empresa principal (mandante). La empresa contratista o subcontratista se encarga de ejecutar obras o servicios por su cuenta y riesgo con trabajadores bajo su dependencia. Las labores desarrolladas por el contratista o subcontratista se efectan en una obra empresa o faena, cuya duea es la empresa principal (mandante). Es indispensable que las empresas conozcan esta definicin, para que puedan aplicar correctamente el marco jurdico que regula sus relaciones con las otras empresas que participan en los proyectos de construccin.

4.2. Responsabilidad de la Empresa Principal (Mandante).

Artculo 183-B.- "La empresa principal ser solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de stos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por trmino de la relacin laboral. Tal responsabilidad estar limitada al tiempo o perodo durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en rgimen de subcontratacin para la empresa principal. En los mismos trminos, el contratista ser solidariamente responsable de las obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de stos. La empresa principal responder de iguales obligaciones que afecten a los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad a que se refiere el inciso siguiente.

El trabajador, al entablarla demanda en contra de su empleador directo, podr hacerlo en contra de todos aqullos que puedan responder de sus derechos, en conformidad a las normas de este Prrafo. En los casos de construccin de edificaciones por un precio nico prefijado, no procedern estas responsabilidades cuando quien encargue la obra sea una persona natural Explicacin del artculo: Como indica el artculo antes transcrito, la responsabilidad de la empresa principal (mandante) pasa a ser, en principio, solidaria, lo que quiere decir que el trabajador al cual se le adeude por parte del contratista el pago de obligaciones laborales o previsionales, podr demandar directamente a la empresa principal. Este cambio se establece como un punto de partida en materia de responsabilidad de los mandantes, pero se ve fuertemente limitado cuando la empresa principal (mandante) ejerce diligentemente las gestiones de control del cumplimiento laboral y previsional de sus contratistas y subcontratistas, situacin en la que su responsabilidad pasa nuevamente a ser slo subsidiaria. Otro elemento a destacar es que la responsabilidad a que se refiere este artculo se limita solamente a las "obligaciones laborales y previsionales", esto quiere decir a aquellas obligaciones que contrae el empleador derivadas del contrato de trabajo y que se traducen en el pago de remuneraciones y otras contraprestaciones, adems al pago de todas las obligaciones de seguridad social, como son las cotizaciones previsionales, de salud, del seguro de cesanta, entre otros. Se excluye eventuales indemnizaciones de origen contractual superiores a las legales y desconocidas por la empresa principal. Resulta muy relevante tambin sealar que la responsabilidad de la empresa principal (mandante) se encuentra limitada tambin temporalmente, slo por el perodo de tiempo en que los trabajadores de los Contratistas o subcontratistas prestaron servicios en rgimen de subcontratacin para la empresa principal. Finalmente, este artculo reitera la exclusin de estas normas a los casos de construccin de edifica por un precio nico prefijado, en el que no procede la responsabilidad cuando quien encargue la obra sea una persona natural.

4.3. Fiscalizacin y Certificacin del Cumplimiento de las Obligaciones Laborales y Previsionales de los Contratistas y Subcontratistas.
Como se indic en el ttulo anterior, la responsabilidad de la empresa principal (mandante) en principio es solidaria, pero si sta fiscaliza el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de sus contratistas y subcontratistas debidamente, su responsabilidad es slo subsidiaria. Los artculos 183 C y D regulan esta materia: De estos artculos cobrar relevancia los siguientes conceptos: Derecho a ser Informado: La empresa principal (mandante) tienen el derecho a ser informado por los contratistas sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que a stos correspondan respecto a sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los subcontratistas con sus trabajadores, derecho que se extiende a los contratistas respecto de sus subcontratistas. Acreditacin del Cumplimiento Laboral y Previsional: Es un certificado emitido por la Direccin del Trabajo (DT) que acredita el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por trmino de la relacin laboral, de un contratista o subcontratista respecto de sus trabajadores en la obra, empresa o faena por la que solicit el documento.

Derecho de Retencin y Pago por Subrogacin: En caso que el contratista o subcontratista no acredite oportunamente el cumplimiento ntegro de las obligaciones laborales y previsionales por medio de los certificados descritos en el nmero anterior, la empresa principal podr retener de los estados de pago pendientes a favor de ellos, el monto correspondiente. El mismo derecho tendr el contratista respecto de sus subcontratistas. Si se efecta esta retencin, la empresa principal, o los contratistas respecto del subcontratista, debern pagarle a los trabajadores (pago por subrogacin).

Informacin de Infracciones Laborales y Previsionales. El prrafo final del artculo 183 C dispone que en caso que la Direccin del Trabajo detecte infracciones al cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de contratista o subcontratistas, pondr en conocimiento de este hecho a la empresa principal, para que sta haga efectivas las retenciones correspondientes.

Estos 3 aspectos si son utilizados diligentemente por la empresa principal o mandante, su responsabilidad frente a eventuales reclamaciones de los trabajadores de sus colaboradores, pasa a ser slo subsidiaria, esto es, que el trabajador debe en primer lugar demandar a su empleador directo y slo en el evento que ste no cumpla, podra dirigir su accin contra la empresa principal.

4.4 Reformas en Materia de Seguridad y Prevencin de Riesgos.

En esta importante materia, la reforma incorpora fuertes modificaciones, que afectan las normas contenidas en el Cdigo del Trabajo, as como tambin las de la Ley N 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, con un claro enfoque en orden a impulsar las polticas de prevencin de riesgos desde la empresa principal hacia las empresas contratistas y subcontratistas, ya que se les imponen a los mandantes diversas obligaciones que a continuacin trataremos. En primer lugar, el artculo 183 E establece la norma general en esta materia, que es la responsabilidad de la empresa principal (mandante) en la proteccin eficaz de la vida y seguridad de todos los trabajadores que laboran en su empresa, obra o faena cualquiera sea su dependencia en conformidad al artculo 66 de la Ley 16.744 y sin perjuicio de las responsabilidades propias que a cada empleador le corresponden respecto de sus trabajadores propios. En los casos de construccin de edificaciones por un precio nico prefijado, no procedern las obligaciones y responsabilidades sealadas en el inciso precedente, cuando quien encargue la obra sea una persona natural.

La Ley tambin modifica, el artculo 66 bis de la Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales en su artculo 66 bis, estableciendo obligaciones de vigilancia de las normativas de Higiene y Seguridad. Para la aplicacin de esta clusula, surge el D.S 76, el cual establece los siguientes:

Los empleadores que contraten o subcontraten con otros la realizacin de una obra, faena o servicios propios de su giro, debern vigilar el cumplimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad, debiendo para ello implementar un Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en el Trabajo para todos los trabajadores involucrados, cualquiera que sea su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a ms de 50 trabajadores.

La empresa principal debe confeccionar un reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas, en el que se establezca como mnimo las acciones de coordinacin entre los distintos empleadores de las actividades preventivas, a fin de garantizar a todos los trabajadores condiciones de higiene y seguridad adecuadas. Asimismo, se contemplarn en dicho reglamento los mecanismos para verificar su cumplimiento por parte de la empresa mandante y las sanciones aplicables.

Asimismo, corresponder al mandaste velar por la constitucin y funcionamiento de un Comit Paritario de Higiene y Seguridad y un Departamento de Prevencin de Riesgos para tales faenas, aplicndose a su respecto para calcular el nmero de trabajadores exigidos por los incisos primero y cuarto, del artculo 66, respectivamente, la totalidad de los trabajadores que prestan servicios en un mismo lugar de trabajo, cualquiera sea su dependencia.

En ese sentido, los qurum de 25 trabajadores para constituir un Comit Paritario, y de 100 para contar con un Departamento de prevencin de riesgos, de conformidad a lo que dispone el artculo 66 de la ley 16,744 en sus incisos primero y cuarto sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales se calcularn sobre la base de las cantidades de trabajadores que laboren en la obra, an cuando sean de distintas empresas contratistas y subcontratistas La ley 20.123 tambin modific el artculo 76 de la Ley 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, referido al procedimiento de notificacin que debe seguirse tras un accidente del trabajo. Para la aplicacin de esta disposicin, surge la circular N2345, que establece:

En caso de accidentes del trabajo fatales y graves, el empleador deber informar inmediatamente a la Inspeccin del Trabajo y a la Secretara Regional Ministerial de Salud que corresponda, acerca de la ocurrencia de cualquiera de estos hechos, entendindose por accidente grave: Obligue a realizar maniobras de reanimacin Obligue a realizar maniobras de rescate Ocurra por cada de altura, de ms de 2 mts. Provoque, en forma inmediata, la amputacin o prdida de cualquier parte del cuerpo, Involucre un nmero tal de trabajadores que afecte el desarrollo normal de la faena afectada tos mismos casos el empleador deber suspender de forma inmediata las faenas afectadas y, de ser necesario, permitir a los trabajadores la evacuacin del lugar de trabajo; La reanudacin de faenas slo podr efectuarse cuando, previa fiscalizacin del organismo fiscalizador, se verifique que se han subsanado las deficiencias constatadas.

Finalmente, esta norma establece que si se vulneran las normas sobre la informacin del accidente fatal y la paralizacin de las faenas, la empresa infractora ser sancionada con multas a beneficio fiscal de 50 a 150 UTM.

Obligaciones Direccin del Trabajo y Organismos Administradores. La Direccin del Trabajo deber poner en conocimiento del respectivo Organismo Administrador de la ley N 16.744, todas aquellas infracciones o deficiencias en materia de higiene y seguridad, que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a las empresas. Copia de esta comunicacin deber remitirse a la Superintendencia de Seguridad Social, debern dentro del plazo de 30 das, informar a la Direccin del Trabajo y a la Superintendencia de Seguridad Social sobre las medidas de seguridad especficas que se le hubieren prescrito a las empresas infractoras, con lo que las mutualidades debern asumir una importante tarea, como es responder con polticas precisas de prevencin frente a cada infraccin que cometan sus empresas afiliadas.

4.5 Responsabilidad con las empresas de servicios transitorios.

Art. 183-R.Dependiendo de si se trata de obligaciones laborales y previsionales o de higiene y seguridad, el tipo de responsabilidad de la usuaria para con los trabajadores de servicios transitorios ser distinta. a) Responsabilidad Subsidiaria de la Usuaria sobre obligaciones laborales y previsionales Sin perjuicio de las responsabilidades directas de la EST en materia laboral y previsional, la empresa usuaria es subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales que afecten a las empresas de servicios transitorios a favor de los trabajadores de stas. b) Responsabilidad Directa de la Usuaria sobre obligaciones de higiene y seguridad La empresa usuaria tiene responsabilidad directa en el cumplimiento de las normas referidas a la higiene y seguridad en el trabajo de los trabajadores de servicios transitorios, la que comprende. Esto implica que en materias de seguridad un trabajador de servicios transitorios debe ser tratado de igual a igual que un trabajador de la empresa. c) Obligacin de la EST de constatar estado de salud compatible La EST deber constatar que el estado de salud del trabajador de servicios transitorios sea compatible con la actividad especfica que desempear en la empresa usuaria de que se trate.

De acuerdo al D.S 76,

que debiera cumplir una empresa que

cuenta con 25 trabajadores propios, 15 de una empresa contratista A y 45 trabajadores de otra empresa contrata B, en materias de Higiene y Seguridad?

Material preparado por Ximena Espinoza Espinoza Fuentes bibliogrficas Ley de Subcontratacin 20.123.