Gaceta Jurídica 2014 "Soluciones Laborales Mes de Febrero 2014"

SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
AO 7NMERO 74FEBRERO 2014
DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku Luis Vinatea Recoba
COMIT CONSULTIVO
Javier Neves Mujica Wilfredo Sanguineti Raymond Jaime Zavala Costa Anthony Middlebrook Schofield
UNA PUBLICACIN DEL GRUPO
LABORALES
AO 7NMERO 74FEBRERO 2014
DIRECTORES
SOLUCIONES
Jorge Toyama Miyagusuku Luis Vinatea Recoba

COMIT CONSULTIVO
Javier Neves Mujica Wilfredo Sanguineti Raymond Jaime Zavala Costa Anthony Middlebrook Schofield
COORDINADOR
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REA DE ASESORA
Mara Yrene Garca Flores Brucy Paredes Espinoza Luis lvaro Gonzales Ramrez
COLABORADORES PERMANENTES
lvaro Garca Manrique Arturo Basualdo Hilario

DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING
Csar Zenitagoya Surez

DIRECTOR DE PRODUCCIN
Boritz Boluarte Gmez

DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo

DISEO Y DIAGRAMACIN
Lucy Morillo Olivera Martha Hidalgo Rivero

CORRECCIN
Jaime Gamarra Zapata Corrales

SOLUCIONES LABORALES AO 7 / N 74 UNA PUBLICACIN DE GACETA JURDICA S.A. PRIMERA EDICIN / FEBRERO 2014 3,640 EJEMPLARES Copyright GACETA JURDICA S.A. Primer nmero, 2007
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER 2007-10225 ISSN 1996-3076 REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL 31501221400143
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Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
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EDITORIAL Los incrementos remunerativos para los altos funcionarios pblicos, necesidad de su medicin y justificacin para ello NOTICIAS Y EVENTOS TIPS 7 9 10
SECTOR PRIVADO
COMENTARIO LABORAL Aplicacin del principio laboral de primaca de la realidad ante los supuestos de desnaturalizacin Luis Ricardo Valderrama Valderrama 13
INFORME ESPECIAL El derecho al tiempo de refrigerio en la legislacin peruana lvaro Garca Manrique 19
La vulneracin de los derechos fundamentales en una relacin de trabajo y sus mecanismos procesales de defensa Mara Yrene Garca Flores 29
La vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales de los trabajadores de direccin y confianza Hugo Carrasco Mendoza 35
PROCESAL LABORAL La ejecucin judicial del laudo arbitral laboral William W. Villacorta Corcuera 48
Lmites a la competencia de los jueces segn la Nueva Ley Procesal del Trabajo Noelia Belmira Alva Lpez 54
LABORAL INTERNACIONAL Reflexiones en torno a la contratacin de trabajadores a tiempo parcial en Espaa. Alternativas para la mejora de su proteccin social Francisco Trujillo Pons 58
SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO Comentarios al Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo 2014-2017 Brucy Paredes Espinoza 68
SEGURIDAD SOCIAL Reconocimiento de las enfermedades profesionales a la luz de la justicia constitucional y ordinaria Luis lvaro Gonzales Ramrez 76
Reflexiones sobre la implementacin del nuevo Tribunal Administrativo Previsional (TAP) Antony Martnez Trelles 83
COYUNTURA LABORAL Participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa. Tratamiento y aspectos relevantes Luis lvaro Gonzales Ramrez 91
ENTREVISTA LABORAL Comentario al Convenio sobre igualdad de remuneracin de la OIT (Convenio N 100) Javier Arvalo Vela 98
Queremos demostrar que a las empresas, sin descuidar sus niveles de competitividad y productividad, les conviene cumplir con sus obligaciones laborales. Implementacin progresiva de la Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral (Sunafil) Aldo Omar Ortega Loayza 100

INDICADORES LABORALES 1. Factor acumulado: tasa de inters legal laboral 2. ndice de precios al consumidor (IPC) 3. ndice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM)
ECONOMA LABORAL
105 106 106
4. Evolucin de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2013-2014 5. Tasas de intereses bancarios - CTS 6. Escala de multas inspectivas del MTPE 7. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica 8. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica de buenos contribuyentes (AFE y UESP) 9. Apreciacin de los conceptos remunerativos y no remunerativos
TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)
106 107 107 108 108 109
SECTOR PBLICO
INFORME PRINCIPAL Los principios del Derecho del empleo pblico segn la Ley del Servicio Civil Javier Arvalo Vela 113
INFORME ESPECIAL Incidencia del principio de la debida motivacin en sede administrativa. A propsito de la Resolucin N 00071-2014Servir/TSC-Primera Sala Luis Ricardo Valderrama Valderrama 120
Los funcionarios pblicos en el Servicio Civil y en el Cdigo Penal Julio E. Haro Carranza 127
CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS - Despido arbitrario en los contratos administrativos de servicios (CAS) - Licencia por fallecimiento de familiares en el Sector Pblico Equipo de investigacin de Soluciones Laborales 138 138
DICTMENES DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - La inmediatez en el procedimiento administrativo ante Servir - Negociacin colectiva y aumento remunerativo Brucy Paredes Espinoza 140 143
TALLER LABORAL
CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS - Aplicacin y tratamiento del rgimen especial de las MYPE a un trabajador extranjero - Anlisis respecto a las diferencias entre intermediacin y tercerizacin Fiorella Tovalino Castro 149 150
GESTIN DE RECURSOS HUMANOS

INFORME PRINCIPAL El reclutamiento y la seleccin de personal Sara Campos Torres 155
LEGISLACIN COMENTADA
LEGISLACIN COMENTADA Comentario a las principales normas laborales 163
LABORALES
SOLUCIONES
SECTOR PRIVADO
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
APLICACIN DEL PRINCIPIO LABORAL DE PRIMACA DE LA REALIDAD ANTE LOS SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN
Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)
En el presente artculo, el autor ha considerado pertinente desarrollar los principales supuestos de desnaturalizacin de algunos tipos contractuales y convencionales y los remedios existentes en la legislacin laboral para neutralizar dichas acciones fraudulentas a favor de la contratacin laboral de naturaleza indeterminada. En ese sentido, el principio de primaca de la realidad cumple una labor protectora del trabajador, siendo de vital importancia su conocimiento para invocarlo ante la ocurrencia de infracciones sociolaborales. jurdica de los contratos de trabajo, y posteriormente determinaremos la importancia del principio de primaca de la realidad en aras de desmontar las formalidades en favor de los hechos. I. Elementos esenciales de la relacin jurdica de naturaleza laboral
1. Generalidades
Introduccin El Derecho del Trabajo identifica como figura contractual principal el contrato de trabajo de duracin determinada. Esta preferencia se debe a que el pleno disfrute de los beneficios y protecciones que las normas laborales establecen se configura mejor en una relacin con vocacin de continuidad.
COMENTARIO LABORAL
Empero, no en pocas ocasiones, por desconocimiento o por un nimo fraudulento, los empleadores han utilizado tipos contractuales diversos a los contratos de trabajo de duracin indeterminada, encubriendo actividades permanentes y precarizando las condiciones de los trabajadores. Ante ello, nuestro ordenamiento jurdico ha previsto un conjunto de remedios para invalidar dichas contrataciones a efectos de respetar el ncleo esencial del derecho al trabajo que goza de consagracin constitucional. A continuacin, analizaremos cul es la naturaleza
RESUMEN EJECUTIVO
De acuerdo con la doctrina, el trabajo que es objeto de la disciplina del Derecho del Trabajo no se identifica con toda actividad humana que exige esfuerzo. La modalidad especial de trabajo que regula nuestra normativa laboral se diferencia de otras formas de actividad en virtud de la funcin que representa y del rgimen bajo el que se realiza. Por ende, solo ser materia de nuestro estudio aquel trabajo que se hace libremente, con un fin productivo, por cuenta ajena y bajo un rgimen de dependencia.
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en la especialidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
Por definicin, un contrato de trabajo es un acuerdo bilateral, sinalagmtico y oneroso que liga a una persona (trabajador) que presta sus servicios a otra persona (empleador), que los retribuye, organiza y dirige(1). En ese orden de ideas, la legislacin laboral es enftica al mencionar en el artculo 4 del TUO del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S. N 003-97-TR (en adelante LPCL), los elementos esenciales configuradores del contenido mnimo que se debe estimar al celebrarse cualquier contrato de trabajo: (a) Prestacin personal de servicios, (b) remuneracin y (c) subordinacin. A continuacin, desarrollaremos estos elementos con mayor precisin.
2. Prestacin personal de servicios
Prestacin personal y directa del servicio: El trabajador, en calidad de persona natural concreta, debe ejecutar la prestacin comprometida de manera personal; es decir, no debe contar con la asistencia de dependientes. Tambin se descarta que el trabajador transfiera su actividad en todo o en parte a un tercero. Sin embargo, se admite por excepcin que el trabajador sea asistido por familiares directos dependientes. Por consiguiente, de lo expuesto con anterioridad, puede afirmarse que si el trabajador se incapacita para el cumplimiento de su actividad (de modo total o parcial), la relacin laboral se suspende o se extingue de acuerdo a lo dispuesto por la LPCL en sus artculos 12 y 16.
3. Remuneracin
En virtud de esta disposicin, cabe analizar las siguientes caractersticas: Carcter contraprestativo de la remuneracin: Por regla general, el pago que se otorga al trabajador es originado por la puesta a disposicin de su actividad, siendo el empleador el que asume el riesgo del trabajo. No obstante, este elemento no es absoluto pues la legislacin laboral regula supuestos en que a pesar de la inactividad temporal del trabajador no se suspende el pago de la remuneracin, v. gr. la licencia por enfermedad o el descanso vacacional. Esta circunstancia es conocida como suspensin imperfecta, pues se mantiene la relacin laboral a pesar de que una de las prestaciones no se haga efectiva por un tiempo determinado.
El objeto del contrato de trabajo es la actividad prestada por un trabajador determinado. En ese sentido, el artculo 5 de la LPCL establece que los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural. De dicho texto legal, tal como afirma Javier Neves Mujica(2),se pueden desprender los siguientes aspectos: El trabajador es una persona natural: El trabajador siempre ser una persona natural, a diferencia del empleador que puede ser tanto una persona natural (v. gr. los negocios pequeos y familiares) como una persona jurdica (bajo cualquier forma asociativa, con fin o sin fin de lucro). Esta caracterstica tambin lo diferencia de los deudores de trabajo en orden a un contrato civil (contrato de locacin de servicios y de obra). De ese modo, el locador y el contratista pueden ser personas naturales o jurdicas, v. gr. las firmas profesionales o las empresas constructoras.
Los contratos de trabajo, al igual que los contratos de locacin de servicios y de obra, los de agencia, comisin y corretaje, se ocupan de trabajos productivos por cuenta ajena, lo que quiere decir que la persona que va a ser beneficiaria del servicio o se convierte en propietario de la obra producida o se encuentra en la obligacin de otorgar una retribucin como pago por estas labores. En el caso de los contratos de trabajo, esta retribucin recibe el nombre de remuneracin y debe cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 6 la LPCL, el cual seala que constituye remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominacin que tenga, siempre que sean de su libre disposicin.
Asimismo, existen montos considerados remunerativos por ley que no tienen una explicacin contraprestativa, como es el caso de las gratificaciones por fiestas patrias y navidad, las cuales se justifican por su funcin social. Modalidades de pago de la remuneracin y su libre disposicin: De acuerdo con la norma bajo comentario, el pago puede hacerse en dinero o en especie. Si bien no hay un criterio manifiesto que nos permita determinar la proporcin que debe guardar cada uno, la norma fija con precisin que este ingreso sea de libre disposicin del trabajador. Por ende, y de conformidad con el Convenio N 95 de la Organizacin Internacional del Trabajo, el bien principal debe ser dinerario, condicionndose la entrega de bienes a que sirvan para
(1) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. Derecho del Trabajo, 17a edicin, Civitas, Madrid, 1999, p. 55. (2) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2009, p. 33.
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SOLUCIONES LABORALES N74 / Febrero 2014
COMENTARIO LABORAL
el consumo del trabajador o que tengan la virtualidad de ser vendidos sin dificultad en el mercado, a un precio equivalente a la suma adeudada(3). La unidad de clculo de la remuneracin puede adoptar dos formas: a) En funcin del tiempo, y b) en funcin de las unidades o piezas producidas. La forma ms comn, reconocida expresamente por el artculo 8 de la LPCL, es aquella que utiliza como factor de medicin los meses, los das y las horas de trabajo. A diferencia de este caso, los destajeros y comisionistas reciben su remuneracin en funcin de su rendimiento, sin que esto signifique que la base del contrato sea el resultado y no la actividad. Cabe precisar que tambin puede pactarse una forma mixta de clculo de la remuneracin.
laboral, ya que constituye el matiz distintivo entre un contrato de trabajo y un contrato de locacin de servicios. De ese modo, la subordinacin o dependencia consiste en el sometimiento del trabajador al poder de organizacin y disciplina del empresario. En razn de la subordinacin el empleador cuenta con un conjunto de facultades, las cuales le permiten dirigir, fiscalizar y sancionar. En resumidas cuentas, esta potestad se exterioriza en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, entrega de uniformes, existencia de documentos que demuestren la sujecin del trabajador a las directrices impartidas por la empresa, la imposicin de sanciones disciplinarias, comunicaciones indicando el lugar y horario de trabajo, entre otras. II. Desnaturalizacin y primaca de la realidad
1. Nociones generales
utilice distintos tipos laborales (modalidades formativas, contratos sujetos a modalidad, contratos parciales, etc.) con la finalidad de ocultar una relacin laboral de duracin indeterminada, evitando as asumir mayores costos laborales. Al respecto, uno de los principios ms reconocidos por la doctrina, la jurisprudencia y la legislacin de cada pas es el principio de primaca de la realidad, segn el cual prima siempre la verdad de los hechos sobre la apariencia o por encima de los acuerdos formales convenidos. Ante un desajuste entre lo real y la formalidad impuesta por las partes, se les da prioridad a los hechos, los cuales deben ser probados. Este principio otorga una proteccin al trabajador quien, como parte sujeta a la potestad del empleador, se encuentra en una posicin vulnerable. En consecuencia, opera desactivando las formas fraudulentas con las que se simula el contrato de trabajo, reconociendo la realidad subyacente en beneficio del trabajador. Cabe acotar que dentro de los supuestos de desnaturalizacin, el de simulacin o fraude a la ley tiene la ventaja de abarcar aquellas casos que, a pesar de no encontrarse especificados en la legislacin respectiva, claramente eluden la regulacin legtimamente aplicable al hecho (ley defraudada), suplindolo por las normas dispuestas para los contratos civiles, las modalidades formativas o de duracin determinada (ley de cobertura)(5). De ese modo, ser tarea de los jueces puntualizar las situaciones particulares donde con certeza puede constatarse un fraude a la ley.
4. Subordinacin
Se puede definir la subordinacin como aquel vnculo jurdico entre el deudor y el acreedor de trabajo, por medio del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla. De acuerdo con la perspectiva de cada una de las partes de la relacin laboral, se puede decir que se presenta el binomio sujecin-direccin. La LPCL regula en su artculo 9 dicho atributo, sealando que por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. En la opinin de Jorge Toyama Miyagusuku(4), la subordinacin es el elemento determinante para establecer la existencia de un vnculo
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, desnaturalizar significa alterar las propiedades o condiciones de algo, desvirtuarlo. Es decir, un hecho se desnaturaliza desde el momento en que se trastoca su sustancia, su realidad ntima que la determina y distingue de otras entidades. En el mbito del Derecho del Trabajo, la desnaturalizacin se constituye a partir de la simulacin de la relacin de trabajo mediante la utilizacin fraudulenta de figuras civiles y comerciales. Igualmente, esto se presenta en el caso de que el empleador
(3) Ibdem, p. 40. (4) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajos y otras instituciones del Derecho Laboral. Lima, Gaceta Jurdica, 2008, pp. 50-51. (5) El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido como criterio principal para desenmascarar casos de encubrimiento de labores permanentes el principio de causalidad. En virtud de l, la duracin del vnculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen, verificndose si la causa, el objeto y la naturaleza del servicio que se requiere contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes (STC Exp. N 1397-2001-AA/TC, STC Exp. N 1874-2002-AA/TC).
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2. Desnaturalizacin de los contratos de locacin de servicios y de obra
en este ltimo caso con autorizacin del comitente. El plazo mximo del contrato de locacin de servicios es de seis (6) aos, si se trata de servicios profesionales, y de tres (3) aos en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el lmite mximo indicado solo puede invocarse por el locador. A diferencia de ellos, los contratos de trabajo pueden ser determinados (los cuales solo pueden ser pactados por escrito) o
indeterminados (que no necesita de una formalidad especial).

3. Desnaturalizacin de las modalidades formativas laborales
El contrato de locacin de servicios es aquel en que el prestador denominado locador se obliga, sin estar subordinado al acreedor o comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin (artculo 1764 del Cdigo Civil). A su vez, el contrato de obra consiste en un pacto oneroso por medio del cual el prestador denominado contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribucin (artculo 1761 del Cdigo Civil). Ambos contratos civiles resultan muy afines a los contratos de trabajo, pues exigen la puesta en marcha de una actividad y el pago de una retribucin. Sin embargo, existen diferencias sustanciales que deben determinarse para saber en qu situaciones se aplicara el principio de primaca de realidad, dndole prioridad al contrato de trabajo de duracin indeterminada. Podemos resumir estas diferencias del siguiente modo: En ambos contratos civiles no existe el elemento de subordinacin, por lo que toda actividad se realiza en un rgimen de independencia. De esa manera, el prestador no recibe directrices para la ejecucin de las labores, ni tampoco est supeditado a un horario de trabajo, siendo su nica obligacin cumplir con lo dispuesto en el contrato. A diferencia de los contratos de trabajo, en el contrato de locacin de servicios es posible que el prestador (locador) cuente con auxiliares y sustitutos. En el contrato de obra ocurre esto de forma ms radical, pues el contratista puede subcontratar la realizacin de la obra, parcial o ntegramente,
Una modalidad formativa laboral es un tipo especial de vnculo jurdico realizado a travs de un convenio y cuya finalidad es la formacin terico-prctica en aras de una adecuada cualificacin profesional, tal como lo establece la Ley N 28518 (Ley de modalidades formativas laborales).
CUADRO N 1 MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES TIPOS DEFINICIN Es aquel en que la formacin profesional se adquiere predominantemente por la efectiva prestacin de servicios en las instalaciones de la empresa (aprendizaje con predominio en la empresa) o que implica la posibilidad de poner en prctica conocimientos adquiridos en instituciones de educacin superior (aprendizaje con predominio del Centro de Formacin Profesional). Es similar al aprendizaje con predominio del Centro de Formacin Profesional, con la nica diferencia que el beneficiario debe haber culminado con sus estudios superiores (egresado o bachiller). Capacitacin en la realizacin de labores estrictamente tcnicas a aquellos jvenes de entre 16 y 23 aos de edad que no cuentan con estudios superiores culminados. Permite que los alumnos de los ltimos aos de educacin secundaria se inserten de manera progresiva en el mercado laboral. Tambin est referida a los intercambios o estadas en otro centro de formacin a favor de los profesores. Esta modalidad est dirigida a las personas desempleadas mayores de 45 aos de edad en bsqueda de su posterior reinsercin en el mercado laboral actual.
Aprendizaje
Prctica profesional
Capacitacin Laboral Juvenil
Pasanta De la actualizacin para la reinsercin laboral
En cuanto a su naturaleza jurdica, resulta importante manifestar que a diferencia del modelo clsico de aprendizaje, la visin actual sobre las modalidades formativas potencia la formacin en el puesto de trabajo por encima de la capacitacin para el puesto(6). Por tal motivo, a pesar de que la misma ley intente deslaboralizar las modalidades formativas al expresar en su artculo 3 que tales
modalidades no se encuentran sujetas a la normativa laboral vigente, en aplicacin del principio de primaca de la realidad puede confirmarse la presencia de los tres elementos esenciales de toda relacin laboral (en especial para el caso del aprendizaje y la prctica profesional): a) Trabajo personal, b) remuneracin (encubierto bajo la forma de una subvencin econmica), y c) subordinacin.
(6) PASCO COSMPOLIS, Mario. Relaciones de trabajo especiales: el caso de las modalidades formativas. En: KURCZYN, Patricia (coord.). Evolucin y tendencias recientes del Derecho del Trabajo y de la seguridad social en Amrica. Mxico D. F., Instituto de investigaciones jurdicas-UNAM, 2006, p. 467.
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COMENTARIO LABORAL
Sin desmerecer este alcance, conviene incidir que el legislador ha optado por fijar una serie de supuestos en que se manifiesta la desnaturalizacin de las modalidades formativas, las cuales son: Por incumplimiento de la formalidad prescrita para la suscripcin del convenio. Por desvirtuar el objeto formativo del convenio. Concretamente, por la falta de capacitacin en la ocupacin especfica y/o el desarrollo de actividades del beneficiario ajenas a la de los estudios tcnicos o profesionales establecidos en el convenio. Por superar la duracin mxima establecida por el convenio (o de su prrroga) o por la ley. Por incluir en esta modalidad personas que mantengan relacin laboral con la empresa, directa o indirectamente. Esto no ocurre si el beneficiado por el convenio desempea labor diferente. Por falsear la documentacin entregada a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) para acogerse a los beneficios establecidos por la ley o su reglamento. Por simulacin o fraude a la ley. El exceso de los porcentajes limitativos correspondientes. En todos los casos bajo anlisis, el legislador peruano ha tenido a bien fijar la imposicin de una sancin pecuniaria o multa (artculo 53 de la Ley N 28518). Adems, aplica para todos los casos un remedio cuyo alcance es congruente con el principio de la primaca de realidad; es decir, una sancin de invalidez del acto de encubrimiento o falsificacin perpetrado por la empresa como responsable de la formacin de los beneficiados bajo las modalidades formativas, operando automticamente as la transformacin de la relacin jurdica indicada en una relacin laboral comn.
4. Desnaturalizacin de los contratos de trabajo sujetos a modalidad
Los contratos sujetos a modalidad tienen como objeto aquellas actividades que cumplen con los tres elementos esenciales de una relacin jurdica laboral. Sin embargo, a diferencia de los contratos de duracin indeterminada, su utilidad estriba en su adecuacin funcional para regular tal como apunta el artculo 53 de la LPCL aquellas labores que ameritan una vigencia determinada, sea por la presencia de necesidades circunstanciales (por requerimientos del mercado o exigencias productivas de la empresa), transitorias (por la naturaleza
temporal o accidental del servicio u obra) o permanentes pero con periodos de inactividad (actividades intermitentes o de temporada). Debido a su excepcionalidad, los contratos sujetos a modalidad deben adecuarse a determinadas exigencias formales tales como: a) La escrituracin, pues debern constar por escrito y por triplicado, consignndose en forma expresa su duracin, las causas objetivas determinantes de la contratacin y las dems condiciones de la relacin laboral; y b) la comunicacin a la Autoridad Administrativa de Trabajo, dentro del plazo de quince das naturales de su celebracin para efectos de conocimiento y registro.
CUADRO N 2 PRINCIPALES CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD CLASES Por inicio de nueva actividad DEFINICIN Es aquel que se celebra motivado por la constitucin de la empresa, el inicio de la actividad productiva, la posterior instalacin o apertura de nuevos establecimientos o mercados, el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes. Es aquel que se celebra con el objeto de atender incrementos coyunturales de la produccin, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Es el que se celebra debido a la sustitucin, ampliacin o modificacin de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variacin de carcter tecnolgico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de produccin, sistemas, mtodos y procedimientos productivos y administrativos. Es aquel que se celebra con el objeto de atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Es el celebrado con la finalidad de sustituir a un trabajador estable, cuyo vnculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada prevista en los dispositivos legales y convencionales vigentes. Es el que se celebre para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor. Es aquel celebrado para la realizacin de una obra o servicio previamente establecido y de duracin determinada. Es el que se celebra para cubrir las necesidades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. Es el que se celebra con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas pocas del ao y que estn sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en funcin de la naturaleza de la actividad productiva.
De naturaleza temporal
Por necesidades de mercado
Por reconvencin empresarial
Ocasional
De naturaleza accidental
De suplencia
De emergencia Para obra determinada o servicio especfico Para obra o servicio Intermitente
De temporada
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La enumeracin taxativa o cerrada de los tipos de contratos de trabajo sujetos a modalidad (Cuadro N 2) tiene como fin evitar su aplicacin fuera de los cauces sealados por la LPCL que puedan desvirtuar su naturaleza excepcional. Por consiguiente, las causales que determinan la desnaturalizacin de estos contratos son: Por el cumplimiento del plazo o condicin resolutoria: De acuerdo con la complejidad de cada caso, se pueden presentar ciertos escenarios en que procede dicha desnaturalizacin, los cuales son regulados en los incisos a), b) y c) del artculo 77 de la LPCL (Cuadro N 3): - Si el trabajador contina laborando superando el plazo estipulado en el contrato sujeto a modalidad. - Si el trabajador contina sus labores a pesar de que las prrrogas pactadas bajo una misma modalidad superan la duracin mxima especfica sealada por ley. - Si el trabajador prosigue trabajando por ms de cinco aos, a pesar de que celebra contratos sucesivos bajo diversas modalidades de duracin fija. - Si el trabajador contina prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia del contrato, sin mediar renovacin.
CUADRO N 3 DURACIN DE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD TIPOS Por inicio de nueva actividad De naturaleza temporal Por necesidades de mercado Por reconvencin empresarial Ocasional Contratacin bajo una modalidad De naturaleza accidental De suplencia De emergencia Para obra determinada o servicio especfico Para obra o servicio Intermitente De temporada Contratacin bajo varias modalidades Podrn celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador diversos contratos en las distintas modalidades. DURACIN MXIMA 3 aos 5 aos 2 aos 6 meses Retorno del titular Culminacin de la emergencia Fin de obra o servicio (8 aos) Sin plazo Sin plazo 5 aos
Para concluir, ante la presentacin de determinados casos en que el empleador abusivamente aplica un rgimen a plazo fijo para regular relaciones laborales de carcter permanente, la LPCL precepta la desnaturalizacin de los contratos sujetos a modalidad, sancionndolos con invalidez que no admite ninguna prueba en contrario por parte del empleador(7) y transformndolos automticamente en uno de duracin indeterminada. Conclusiones El contrato de trabajo se caracteriza por ser un acuerdo bilateral, sinalagmtico y oneroso que vincula a una persona (trabajador) que presta sus servicios a otra persona (empleador), que los retribuye, organiza y dirige. Como elementos esenciales configuradores del contenido mnimo
que se debe estimar al celebrarse cualquier contrato de trabajo tenemos: (a) La prestacin personal de servicios, (b) la remuneracin, y (c) la subordinacin. El examen de estos elementos es muy importante, pues en la prctica se suscriben una serie de contratos o convenios con la finalidad de ocultar una relacin laboral de carcter indeterminado. Ante la posibilidad de un ejercicio abusivo de estas figuras que precarizan ms las relaciones de trabajo, el legislador ha establecido la aplicacin del principio de primaca de la realidad al presentarse una causal de desnaturalizacin, valorando los indicios de laboralidad de la relacin subsistente y dando preferencia a la continuidad por encima de un rgimen temporal.
- Si el trabajador suplente, a pesar de la no reincorporacin del trabajador titular a su puesto de trabajo, contina sus labores despus de la fecha del vencimiento del trmino legal o convencional del contrato. Por la existencia de simulacin o fraude a las normas de la LPCL.
(7) Cfr. ARCE, Elmer. La contratacin temporal en el Per. Grijley, Lima, 2008, p. 123.
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SECTOR PRIVADO
EL DERECHO AL TIEMPO DE REFRIGERIO EN LA LEGISLACIN PERUANA

lvaro GARCA MANRIQUE(*)
En el presente trabajo, el autor propone un estudio del tiempo de refrigerio (u horario de refrigerio) del que gozan los trabajadores, durante su jornada laboral, para la ingesta de sus alimentos, aunque tambin suele ser utilizado para la satisfaccin de otros intereses personales como el descanso, recreacin, etc. Se abordan temas como los requisitos para gozar de tiempo de refrigerio, autonoma de la voluntad en la regulacin del derecho, entre otros. tiempo de refrigerio funciona algo as como la interrupcin de una jornada en principio ininterrumpida, pero que por s no determina el fraccionamiento del horario de trabajo ya que la instauracin de un horario fraccionado o por turnos es expresa. Volveremos sobre esto ms adelante. Es potestad del empleador fijar la oportunidad del goce de este derecho, el que siempre estar situado dentro del horario de trabajo, ni antes ni despus. No est obligado el empleador a garantizar que el tiempo de refrigerio sea efectivamente utilizado para ese fin, tanto menos obliga al trabajador a restringir su uso a esa misma finalidad. I. Derecho al tiempo de refrigerio El artculo 7 del TUO de la Ley de Jornada, Horario de Trabajo y Trabajo en Sobretiempo
Introduccin Tiempo u horario de refrigerio, para el caso son sinnimos, es el lapso de tiempo situado fcticamente dentro de la jornada de trabajo pero, por regla general, jurdicamente fuera de ella(1), en que el trabajador queda autorizado a suspender la prestacin de sus servicios, usualmente para ingerir sus alimentos(2). Dicha exclusin determina que el tiempo total que cubre un trabajador dentro de su horario de trabajo no sea el mismo que el tiempo de trabajo; aquel es mayor pues incluye al tiempo de refrigerio.
INFORME ESPECIAL
Si el horario de trabajo que en conjunto con la jornada determinan el genrico tiempo de trabajo est compuesto por la hora mxima en que los trabajadores deben abandonar cualquier otra actividad y poner a disposicin del empleador su fuerza de trabajo, y asimismo, por la hora mnima en que el personal recin puede interrumpir esa puesta a disposicin, el
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Profesor de Derecho Laboral. (1) Existen excepciones como el rgimen especial de construccin civil, en que el tiempo de refrigerio est comprendido jurdicamente dentro de la jornada y, por lo tanto, es remunerado. Empero, la regla general es su exclusin. (2) Las personas bajo alguna modalidad formativa laboral tambin tienen derecho al tiempo de refrigerio, en las mismas condiciones que los trabajadores. As lo seala el artculo 31 del Reglamento de la Ley N 28518, aprobado por Decreto Supremo N 007-2005-TR.
RESUMEN EJECUTIVO
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aprobado por Decreto Supremo N 008-2002-TR (en adelante Ley de Jornada), establece lo siguiente: Artculo 7.- En el caso de trabajo en horario corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo convenio en contrario. El tiempo dedicado al refrigerio no podr ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos. El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada ni horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo se disponga algo distinto. Por su parte, los artculos 14 y 15, este ltimo en su parte pertinente, del Reglamento de la Ley de Jornada aprobado por Decreto Supremo N 008-2002-TR (en adelante el Reglamento), sealan literalmente que: Artculo 14.- Horario de refrigerio es el tiempo establecido por la ley que tiene como finalidad que el trabajador lo destine a la ingesta de su alimentacin principal cuando coincida con la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena, o de un refrigerio propiamente dicho, y/o al descanso. Artculo 15.- En el caso de las jornadas que se cumplan en horario corrido segn el artculo 7 de la ley, el tiempo de refrigerio no podr ser inferior a cuarenticinco (45) minutos y deber coincidir en lo posible con los horarios habituales del desayuno, almuerzo o cena. El empleador establecer el tiempo de refrigerio dentro del horario de trabajo, no pudiendo otorgarlo, ni antes ni luego del mismo. (). De la lectura concordada de estos dispositivos podemos extraer las siguientes conclusiones:
a) No todos los trabajadores tienen derecho al tiempo de refrigerio; solamente lo tienen quienes cumplen labores en horario corrido Tal como se desprende de los dispositivos en mencin, vistos de manera conjunta: i) Debe asignarse tiempo de refrigerio solamente a los trabajadores que laboren en horario corrido; y ii) el tiempo de refrigerio debe coincidir con la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena, o refrigerio. Sobre lo primero, a pesar de que la sola literalidad nos da una idea general de a qu se refiere, lo concreto es que no existe norma alguna en nuestro ordenamiento que defina qu es horario corrido a efectos del tiempo de refrigerio(3). Eso s, desde ya nos hace afirmar que no todos los trabajadores cumplen un horario corrido ni que todos los horarios de trabajo lo sean, pues de lo contrario se habra otorgado este derecho a todos los trabajadores sin exigir algo ms que esta sola condicin y sin hacer especial mencin sobre lo continuado o corrido del horario. Por otro lado, si aislamos el trmino horario corrido vemos que tampoco precisa si, para que sea corrido, el horario deba reunir un mnimo de horas, por lo que en principio seran tan corridas o continuadas jornadas de nueve horas diarias (jornada completa o full time) como una de dos horas diarias (jornada parcial o part time). De ms est decir que un empleador se aferrar a pensar que un trabajador que labora solamente tres horas diarias no tiene derecho a tiempo de refrigerio, y persistir en esa idea que quiz no sea tan descabellada. Bueno pues, esta es la confusin que genera la norma. Si se quiere, la exigencia del horario corrido, si bien de una lectura en
contrario nos dice claramente quines son los excluidos (trabajadores de horario fraccionado o por turnos), no nos dice con la misma claridad quines son todos los incluidos (solamente los full time?, todos los full time?, algunos o todos los part time?). Empecemos por los horarios que no son corridos y que no generan el derecho al tiempo de refrigerio. Para nosotros, es horario corrido o ininterrumpido el horario de trabajo que comprende un nico intervalo de tiempo y no el que es establecido en turnos y/o fracciones. En otras palabras, para que un horario sea ininterrumpido no debe tener dos horas de inicio ni dos horas de fin de labores, en un mismo periodo de tiempo (v. gr. da laborable). Ntese que no es lo mismo una jornada que inicia a las 8:00 a.m. y culmina a las 5:00 p.m. con una hora de refrigerio, que una jornada que inicia con un primer turno a las 8:00 a.m. y finaliza a la 1:00 p.m. y cuyo segundo turno inicia a las 3:00 p.m. y finaliza a las 6:00 p.m. Este ltimo es un horario fraccionado de trabajo, instituido por turnos claramente separados uno del otro, a diferencia del primero en que no hay pluralidad de turnos. Tan es as que, en el primer caso, el trabajador solamente registrar su ingreso al centro de labores una vez al ingresar por la maana, y su salida, una sola vez tambin, al finalizar la jornada, sin que deba hacerlo al iniciar el tiempo de refrigerio y/o al concluir este, aun cuando abandone el centro de trabajo durante ese lapso de tiempo. En el segundo ejemplo, a diferencia del primero, el trabajador s deber registrar su ingreso dos veces, al inicio del primer turno y del segundo turno; lo mismo cuando se retire de la empresa al finalizar cada turno. Naturalmente, en ambos casos, continuado o fraccionado, se
(3) El Convenio OIT N 1 sobre las horas de trabajo, ratificado por el Estado peruano, tampoco lo hace.
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podr descontar la tardanza luego del tiempo de refrigerio o de separacin de turnos, segn el caso. En una jornada establecida por turnos el espacio de tiempo que los separa no es propiamente tiempo de refrigerio sino, valga el trmino, tiempo muerto que ni siquiera se sita fcticamente dentro de la jornada. Tiene la misma naturaleza que el tiempo anterior al inicio del primer turno y del que es posterior al segundo. Aparenta ser tiempo de refrigerio pero no lo es, por eso es que la ley excluye a esos trabajadores del derecho a tener propiamente tiempo de refrigerio pues bien pueden ingerir sus alimentos en ese tiempo. Para un trabajador que cumple horario corrido el tiempo de refrigerio no representa el fin de la jornada; para un trabajador cuyo horario de trabajo s es fraccionado, el espacio intermedio s representa el fin de su primer turno y la pendencia de inicio del siguiente. Insistimos, debe quedar claro que la sola existencia de un tiempo de refrigerio situado dentro de la jornada, como sucede en los horarios corridos, no determina que haya dos horarios de trabajo, para ello se precisa que expresamente se establezcan dos turnos o fracciones. En tal virtud, es tambin horario ininterrumpido (v. gr. horario corrido) el que, sin haberse configurado en fracciones, cumplen quienes prestan servicios alternando lapsos de actividad y de inactividad a que se refiere el artculo 10 del Reglamento de la Ley de Jornada, toda vez que solamente tienen una sola hora de inicio y una sola hora de fin de las labores dentro de un mismo periodo de tiempo. Este grupo de trabajadores no cumple un horario fraccionado o por turnos, por lo tanto, s tiene derecho al tiempo de refrigerio. Ahora bien, sobre los horarios que s son corridos y que generan derecho al tiempo de refrigerio, a nuestro parecer el trmino horario corrido por
s mismo no soluciona el tema ya que por causa de su imprecisin se englobaran a todos los horarios de trabajo continuados con prescindencia del nmero de horas de que se comprende, y el sentido comn nos indica que no debiera ser as. Por ello, creemos que necesariamente debe ser ledo en conjunto con aquello de la oportunidad de su otorgamiento, con lo cual llegamos a la conclusin de que el trmino horario corrido como requisito para tener derecho al tiempo de refrigerio presupone no solo que las labores sean cumplidas en un horario continuado o ininterrumpido sino que dentro de este se cruce la oportunidad del goce de desayuno, almuerzo o cena. Aadimos nosotros que es la oportunidad en que regularmente, sobre la base de criterios convencionales, se toman cada uno de esos alimentos. El artculo 15 del Reglamento nos habla de horarios habituales del desayuno, almuerzo o cena; aunque le quita fortaleza a la obligacin al decir que solo en lo posible debe coincidir con esos alimentos. Sin perjuicio de ello, con ese anlisis s se podr saber cules de todos los horarios corridos s generan, a su vez, derecho al tiempo de refrigerio. As, solamente tienen derecho al tiempo de refrigerio quienes cumplen un horario de trabajo tal que, justamente por no interrumpirse y/o fraccionarse, estn impedidos de dejar temporalmente sus labores y tomar su refrigerio en el momento en que regularmente las personas desayunan, almuerzan o cenan. Es por tal motivo que, por ejemplo, quienes laboran de 9:00 a.m. a 5:00 p.m. tienen tiempo de refrigerio, aproximadamente, entre la 1:00 p.m. y las 3:00 p.m. pues en cualquier momento de este intervalo las personas regularmente almuerzan; o de 6:00 a.m. a 8:00 a.m. quienes laboran de 12:00 a.m. a 9:00 a.m. ya que en ese intervalo las personas regularmente desayunan; y tantos casos ms. Aunque es su potestad fijar la oportunidad del goce del derecho, el empleador
debe observar estas pautas para su otorgamiento. Un ejemplo de lo contrario. Imaginemos el caso de un trabajador part time que cumple una jornada diaria de tres (3) horas, en el horario comprendido entre las 3:00 p.m. y 6:00 p.m. En principio, bien podra ser considerado como tiempo corrido ya que en su corta extensin no es interrumpido ni est constituido por dos o ms fracciones separadas de tiempo; sin embargo, vemos tambin que en ese mismo intervalo no se cruza el tiempo en que regularmente las personas desayunan, almuerzan o cenan. Es un momento del da en que ninguno de estos alimentos habitualmente se consume, por el contrario, constituye justamente el espacio de tiempo posterior al almuerzo y, a la vez, anterior a la cena. Por esta razn, muy a pesar de que sea un horario de trabajo ininterrumpido o corrido, estimamos que este trabajador no tiene derecho al tiempo de refrigerio. Como vemos, no todos los horarios corridos generan derecho al tiempo de refrigerio, y no por ello dejan de ser continuados. Ahora, los ejemplos propuestos no deben llevar a pensar que todos los trabajadores a jornada corrida full time tienen derecho al tiempo de refrigerio por el solo hecho de cubrir una jornada completa o no parcial; as como tampoco significa que todos los trabajadores a jornada corrida part time tienen negado el derecho al tiempo de refrigerio. En todos los casos es preciso verificar si alguno de los alimentos principales considerados por la norma se cruza en el horario corrido pues solo as se sabr si debe asignarse o no el derecho en cuestin. A modo de ejemplos: Un trabajador que cumple una jornada de cuatro (4) horas diarias entre las 9:00 a.m. y la 1:00 p.m., que por ser superior al part time recibe el mismo tratamiento que los full time, no ve cruzar ni
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el desayuno ni el almuerzo dentro de ese intervalo de tiempo. Para nosotros, este trabajador no tiene derecho al tiempo de refrigerio, a pesar de que a efectos laborales ya se le reputa full time. Un trabajador part time que presta servicios en una jornada de tres (3) horas y treinta (30) minutos diarios, entre las 07:00 p.m. y las 10:30 p.m., ve cruzar el momento en que regularmente las personas cenan por lo que, a nuestro criterio, s tiene derecho al tiempo de refrigerio muy a pesar de su condicin de part time. Si es el caso que no solamente son considerados part time los que cumplen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas sino tambin quienes en promedio semanal tampoco igualan ni superan las cuatro (4) horas diarias, queda claro que un trabajador que labora ocho (8) horas diarias pero solamente dos (2) das de la semana cuando la jornada ordinaria de la empresa comprende cinco (5) das, tambin es part time(4). Y si dentro de esas ocho (8) horas que cubre se cruza el desayuno, almuerzo o cena, tambin tendr derecho al tiempo de refrigerio, insistimos, pese a su condicin de part time. De otro lado, creemos que si el horario de un trabajador es prolongado en grado tal que en su decurso se cruza no uno sino dos alimentos (desayuno y almuerzo; almuerzo y cena; cena y desayuno) corresponde instaurar dos tiempos de refrigerio. Las reglas que proponemos son de aplicacin con prescindencia de si se trata de un trabajador que labore en jornada diurna, nocturna, o mixta que combine ambas. Lo relevante es evaluar si dentro del horario de trabajo se cruza el desayuno, almuerzo o cena. Con relacin a los part time, consideramos que de instaurarse a su favor
tiempo de refrigerio y que como producto de ello cubran un tiempo no una jornada igual o superior a las cuatro (4) horas diarias, no determina la desnaturalizacin de su contrato ya que, para que opere esta, se precisa que el tiempo igual o superior a cuatro (4) horas sea de trabajo efectivo o de puesta a disposicin de la fuerza de trabajo o de tiempo que se considere dentro de la jornada, y en ese cmputo no se incluye el tiempo de refrigerio al estar excluido de la jornada(5). Queda la duda, volviendo a los horarios no corridos o fraccionados, si existe o no el derecho al tiempo de refrigerio cuando una de las fracciones es tan extensa que hace que dentro de ella se cruce la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena. A partir de la literalidad de la norma, que excluye a los trabajadores con horario fraccionado del derecho al tiempo de refrigerio, persistira la negativa. Conclusin legal pero muy discutible, por cierto. b) El tiempo de refrigerio tiene, por mandato de la ley, un lapso mnimo de duracin Que es de cuarenta y cinco (45) minutos, los que deben estar situados dentro del horario de trabajo, ni antes de iniciado ni despus de finalizado. El trabajador no podra iniciar su da de labores con el tiempo de refrigerio, ni terminarlas de la misma forma. Empleamos la frmula coloquial iniciar el da de labores antes que el trmino jurdico iniciar la jornada, pues si por regla general el tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada de trabajo, es impropio decir
que el trabajador inicia o termina su jornada con el refrigerio. El tiempo de refrigerio debe seguir y preceder a tiempo de trabajo, no a tiempo que est fcticamente fuera de la jornada de trabajo. Y, aunque la norma no lo diga expresamente, es imprescindible que el tiempo de refrigerio sea otorgado de manera ininterrumpida. No cabe el fraccionamiento del tiempo de refrigerio. Hasta se podran esgrimir razones de salud para ello, en la medida que los alimentos deben ser ingeridos en un tiempo necesario y de forma moderada, sin apresuramiento que pueda acarrear, por ejemplo, problemas digestivos en el personal. No es un silencio cmplice el de la ley porque, creemos, no es necesario que prohba expresamente el fraccionamiento del tiempo de refrigerio para que se entienda vetado. El tiempo de refrigerio no necesariamente tendr que ser simultneo para todos los trabajadores. Por necesidades propias de la empresa podr fijarse tiempos de refrigerio sucesivos dentro de un mismo colectivo de trabajadores. Es muy frecuente en los establecimientos donde se brinda atencin al pblico (bancos, supermercados, cinemas, restaurantes, etc.) de manera tal que no se interrumpa precisamente esa atencin. Al tratarse de un tiempo mnimo, podr ser ampliado. La instauracin de dos o ms tiempos de refrigerio dentro de una misma jornada no necesariamente es fraccionamiento; puede ser un acto vlido. Nos ocuparemos luego de este tema.
(4) El profesor Jorge Toyama lo explica as: El requisito nico para la celebracin de este contrato (tiempo parcial) es simple: una jornada inferior de trabajo. Menos de cuatro horas diarias efectivas o cuando, el promedio semanal teniendo en cuenta el nmero de das laborables semanales, la cantidad de horas diarias sea menor de cuatro horas. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurdica, diciembre, 2011, p. 48. (5) Sobre la desnaturalizacin del contrato a tiempo parcial puede revisarse: DE LAMA LAURA, Manuel. Algunos apuntes en torno al contrato a tiempo parcial: Inequidades que provoca su regulacin y supuestos de desnaturalizacin. En: Soluciones Laborales, Gaceta Jurdica, junio 2011, pp. 22-28.
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c) Existe libre determinacin, por el trabajador, de la finalidad del tiempo de refrigerio El derecho al tiempo de refrigerio no se dirige necesariamente a que el trabajador tiene que tomar sus alimentos y que el empleador garantice que lo haga, sino ms bien a que el trabajador tenga el tiempo para hacerlo. Que el trabajador se alimente no es responsabilidad del empleador, a este solamente le basta asignar el momento para que se entienda que ha cumplido con su obligacin, pero aquel es libre de decidir si se alimenta o no, o hace otra cosa durante ese tiempo. Esto es sumamente importante ya que est relacionado con el contenido del derecho al tiempo de refrigerio. Por la razn mencionada de que este derecho no exige que el empleador garantice que el trabajador efectivamente se alimente, entonces, para nosotros, en principio el empleador no est obligado a acondicionar dentro del centro de trabajo ni fuera de l, un espacio o ambiente destinado especialmente a la ingesta de alimentos, como un comedor o una cocina con lo necesario como mesas, sillas, horno microondas u otros. Usualmente elegir hacerlo por razones de higiene a fin de no perturbar, por ejemplo, la limpieza de las oficinas, pero no es su obligacin crear un espacio propicio y especfico. Podra pensarse lo contrario cuando el empleador otorga alimentacin en calidad de condicin de trabajo o cuando por la naturaleza del lugar de prestacin de labores, el trabajador no se encuentra ni prximamente en un lugar aparente para el consumo de los alimentos como son minas, andamios de construccin, establecimientos mdicos u hospitalarios, laboratorios qumicos, excavaciones petroleras, etc. Solo en estos casos s creemos que el empleador, cuando menos, debiera permitir que el trabajador abandone temporalmente el lugar de las labores y se dirija a uno ms apropiado o menos inadecuado para la
ingesta de sus alimentos, pudiendo ser dentro del mismo centro de trabajo cuando as lo permitan las cosas, que no solo incremente la comodidad del trabajador sino que tambin preserve el buen estado de los alimentos. Cuando la empresa s tenga destinado un lugar especfico dentro del centro de labores y exista la orden de no consumir los alimentos en los puestos de trabajo, mal procedera el trabajador si lo hace y persiste en hacerlo; bien podra ser sancionado. Ahora bien, el artculo 7 de la Ley de Jornada nos habla de un derecho a tomar los alimentos mientras que el artculo 14 de su Reglamento aade que el tiempo de refrigerio puede ser destinado tambin al descanso. Entonces, el trabajador puede elegir entre tomar sus alimentos, en cuyo caso es libre de elegir si lo hace en el centro de trabajo o fuera de l; o podr elegir permanecer en su puesto de trabajo para descansar; o podr elegir abandonar el centro de trabajo para una mera distraccin sin tomar alimento alguno; o hacer cualquier otra cosa. Es libre de elegir la opcin que ms le convenga. As como el empleador no puede obligar a su personal a que efectivamente se alimente, si un trabajador opta por no ingerir alimento alguno y permanece en el centro de labores, el empleador tampoco podra obligarle a que abandone el lugar durante el tiempo de refrigerio. Para nosotros, en la medida que el Reglamento de la Ley de Jornada admite como posibilidad que el trabajador descanse durante el tiempo de refrigerio, hacerlo dentro del centro de trabajo es una opcin completamente vlida sin que pueda ser cuestionada u observada por el empresario. Razones para obligar al trabajador a que
abandone seran otras, tales como revisin de los equipos y maquinarias, fumigacin de las reas u otras, pero ya es un tema que escapa al presente estudio. Cuestin aparte es si el trabajador opta por continuar con sus labores durante el tiempo de refrigerio y el empleador lo avala, alternativa que tambin podra elegir. Se configura trabajo en sobretiempo? Entendemos que no, por la razn de que el tiempo de refrigerio no es tiempo situado fuera de la jornada (antes y despus de iniciadas las labores), y las horas extras se refieren a labores realizadas precisamente fuera de la jornada, o que exceda a esta si empleamos la terminologa del artculo 10 de la Ley de Jornada(6). Que el tiempo de refrigerio no forme parte de la jornada es una ficcin que lo nico que determina es que ese lapso de tiempo reciba un tratamiento distinto al que recibe el tiempo destinado propiamente a las labores, pero no es tiempo que exceda a la jornada ya que fcticamente se sita, por el contrario, dentro de ella. Aun si el empleador no formulara observacin, tampoco se debe entender que hubo autorizacin tcita para la realizacin de trabajo en sobretiempo. Claro est, al igual que las horas extras no podra el empleador obligar al trabajador a laborar en su tiempo de refrigerio, a menos que existan razones justificadas de caso fortuito o fuerza mayor y que se postergue, dentro del mismo da laboral, el goce del derecho porque el trabajador igualmente debe alimentarse, en cuyo caso no existir pago diferenciado como hora extra ya que no es propiamente tal. La labor que realicen quienes trabajan en horarios fraccionados durante el tiempo que separa los turnos de trabajo, que no es tiempo de
(6) Artculo 10. () El sobretiempo puede ocurrir antes de la hora de ingreso o de la hora de salida establecidas. ().
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refrigerio, s se considera trabajo en sobretiempo y se somete a sus reglas especficas(7). Cabe destacar que, a pesar de la libre determinacin por el trabajador sobre el uso que dar a su tiempo de refrigerio, consideramos que para fijar la oportunidad del goce el factor a evaluar sigue siendo el de la oportunidad en que tal o cual alimentacin regular o habitualmente se consume, y no otro. El trabajador es libre de elegir qu hacer durante el tiempo de refrigerio, pero al tener este como finalidad primaria brindarle el tiempo necesario para que se alimente durante la jornada de trabajo, independientemente de que lo haga o no, corresponde ser fijado en la oportunidad en que regularmente las personas se alimentan. II. Autonoma de la voluntad en la regulacin del tiempo de refrigerio Merecen revisarse los siguientes alcances del derecho al tiempo de refrigerio, respecto de los cuales la norma permite pactar en contrario o algo distinto: a) El artculo 7 de la Ley de Jornada seala que cuando exista horario corrido, el trabajador tendr derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo convenio en contrario Creemos que este dispositivo, o est mal redactado y no refleja lo que el legislador realmente quiso expresar, o en todo caso permite una situacin irregular. Si se lee detenidamente, en la premisa se consagra el derecho al tiempo de refrigerio de quien cumple un horario corrido, pero concluye con la posibilidad de pactar lo contrario. Y lo contrario no sera otra cosa que la supresin del derecho pues no hace mencin a otros aspectos como la posibilidad de ampliar su extensin de tiempo ni a la viabilidad de
incluirlo en la jornada que viene consagrada en otro dispositivo; lo que a nuestro entender viciara de nulidad ese pacto ya que desconocera el derecho del trabajador a tener un tiempo para alimentarse(8). Pero la norma est presentada as y, por lo tanto, aunque discrepemos, autorizara la supresin del derecho, aunque no de manera unilateral por el empleador sino que tendra que ser fijado mediante convenio individual o colectivo, cualquiera de estas dos vas pues la norma no hace distincin. Segn esta interpretacin que estimamos incorrecta, el derecho al tiempo de refrigerio no sera un derecho irrenunciable con un pequeo margen de disponibilidad, sino un derecho enteramente disponible. Claro est, en este escenario lo que se suprimira es el derecho al tiempo de refrigerio, no el derecho a alimentarse. Forzara situaciones lmite como que los trabajadores tengan que esconderse de su empleador para alimentarse cuando tengan la necesidad fisiolgica de saciar su hambre o sed. Sin embargo, reiteramos, nuestra posicin es que el derecho al tiempo de refrigerio es irrenunciable con cierto margen de disposicin (extensin en el tiempo, inclusin en la jornada, uso del tiempo de refrigerio, etc.), y no un derecho enteramente disponible(9). El derecho existe para quienes cumplen con los requisitos sin que sea posible que, el trabajador que los cumpla, autorice su eliminacin. En nuestro entendimiento, el acto de renuncia por el
trabajador a un derecho irrenunciable puede ser expreso o tcito, en este ltimo caso la voluntad del agente no se manifiesta de manera expresa pero de su conducta o comportamiento, o de las circunstancias que lo rodean, podemos inferir su real intencin, aparentemente oculta en el fuero interno de la persona. Bueno pues, tampoco procedera el acuerdo tcito de supresin de este derecho. Solamente son disponibles los derechos contemplados en normas o aspectos de estas que tengan carcter dispositivo; siendo de plano irrenunciables los derechos contenidos en normas que no admiten un tratamiento distinto o alternativo del propio. Una norma es irrenunciable cuando contiene mnimos de derecho necesario, que no pueden ser suprimidos ni reducidos sino que debe respetarse ese contenido mnimo. Son derechos irrenunciables la remuneracin mnima vital, el goce mnimo de descanso vacacional en el ao y, cmo no, el tener tiempo no el usarlo para alimentarse durante la jornada de trabajo. Si fuera irrenunciable el usar el tiempo de refrigerio, el trabajador estara obligado a alimentarse, lo que no es as. Lo irrenunciable es tener el tiempo para alimentarse. Y es un derecho irrenunciable a pesar de que este carcter no viene consagrado expresamente pues somos de la opinin que no solamente son irrenunciables los derechos que expresamente tienen esa calidad. El propio maestro Amrico Pl se hizo la interrogante al sealar que, en cuanto
(7) Un ejemplo de ello lo encontramos tambin en el rgimen de construccin civil, cuando se pactan horarios partidos de trabajo. (8) Nos alineamos a la postura del profesor Elmer Arce, quien considera que este supuesto admitido por ley es inconstitucional, en la medida que una ley no puede atentar contra la integridad fsica ni contra la salud del trabajador. Por ello, cualquier pacto que excluya la posibilidad de tomar alimentos en un horario corrido debe declararse nulo. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo. Desafos y deficiencias. Palestra Editores, Lima, 2008, p. 452. (9) No todo derecho irrenunciable es enteramente irrenunciable; puede tener aspectos disponibles. Sobre el particular, el profesor Javier Neves seala que el Derecho del Trabajo est lleno de normas mnimas (imperativas hacia abajo y dispositivas hacia arriba), por tanto, los derechos reconocidos a los trabajadores son indisponibles para estos respecto de su parte imperativa pero no de la dispositiva. NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Segunda edicin, febrero 2007, p. 102.
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al principio de irrenunciabilidad de derechos el primer problema () consiste en determinar cules son las normas realmente irrenunciables(10). Naturalmente si la declaracin de que una norma es irrenunciable es expresa no acarrea mayor problema pues las partes conocen debidamente que es una norma sobre la que no cabe algn acto de renuncia del trabajador. Con relacin a las normas que expresamente no han sido calificadas como irrenunciables pero que implcitamente pueden tener rasgos sintomticos de irrenunciabilidad, el mismo Pl destaca que la forma implcita es la que deriva inequvocamente del propio contenido de la norma(11) y que no se requiere un reconocimiento expreso en el derecho positivo para que la norma pueda ser considerada irrenunciable(12). En consecuencia, no solamente sern irrenunciables aquellos derechos que expresamente tengan ese carcter sino tambin aquellos otros que, sin tenerlo, implcitamente tambin lo son, por la finalidad que persiguen. Y al buscar proteger la integridad y salud del trabajador el derecho al tiempo de refrigerio, qu duda cabe, es uno de ellos, por lo que no aplica pacto que lo suprima. En suma, la posibilidad que aparentara otorgar el artculo 7 de la Ley a fin de suprimir este derecho debe tenerse por no puesta. b) El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada de trabajo, salvo pacto en contrario Como se ha dicho, fcticamente est situado dentro de la jornada de trabajo pero jurdicamente, por regla general, el tiempo de refrigerio est fuera de ella. Esta exclusin implica que no es tiempo remunerado y, adems, que no es tiempo computable para determinar la jornada ordinaria de la empresa ni para verificar si esta cumple con los lmites mximos (jornadas part time, atpicas o acumulativas). Una jornada ordinaria
semanal de cuarenta y ocho (48) horas de tiempo de trabajo efectivo no viene a ser indebidamente excedida con el tiempo de refrigerio pues, a pesar que sumando ambos (tiempo de trabajo y de refrigerio) se exceder en los hechos ese lmite, no se excede en el derecho, ya que al no formar parte de la jornada el tiempo de refrigerio no computa para la sumatoria. La posibilidad de pactar lo contrario viene dirigida, por lo tanto, a su inclusin jurdica dentro de la jornada y, como tal, que sea tiempo remunerado y que ingrese a la sumatoria de la jornada ordinaria a fin de evaluar si esta cumple con los lmites mximos. Para nosotros, aunque aparente serlo, la inclusin del tiempo de refrigerio en la jornada no es propiamente un incremento de jornada segn las reglas del artculo 3 de la Ley de Jornada ya que no se aumenta el tiempo de trabajo, por lo que no habra obligacin de incrementar el salario. Adems, es un pacto que desde ya, sin incremento salarial, a todas luces beneficia al trabajador ya que podr cubrir una jornada de trabajo sin necesidad de laborar o estar a disposicin durante todo ese tiempo. Incluir jurdicamente el tiempo de refrigerio dentro de la jornada implica, por ejemplo, que de las cuarenta y ocho (48) horas de labor en cinco (5) das de la semana que tiene instituida una empresa como jornada ordinaria, por lo menos doscientos veinticinco (225) minutos o que es lo mismo que tres (3) horas y cuarenta y cinco (45) minutos no son trabajados pero igual se remuneran. Incluir el tiempo de refrigerio dentro de la jornada ordinaria y al hacerlo se exceden los lmites mximos (part time, atpicas o acumulativas), s determinar
la desnaturalizacin de la jornada, ya que no solo se incrementa el tiempo de permanencia sino propiamente la jornada de trabajo pero solo para efectos del cmputo, como ya se dijo. Naturalmente, si a una jornada tpica que ya cubre el mximo de cuarenta y ocho (48) horas semanales le aadiremos el tiempo de refrigerio porque este s formar parte de la jornada, har desnaturalizar tambin aquella jornada ordinaria toda vez que la nueva jornada ordinaria ser mayor a 48 horas semanales. En este ejemplo, introducir el tiempo de refrigerio dentro de la jornada obligar al empleador a reducir el tiempo efectivo de trabajo. De conformidad con el artculo 7 de la Ley de Jornada, se restringe la posibilidad de incluir jurdicamente el tiempo de refrigerio dentro de la jornada, nicamente al mecanismo de la negociacin colectiva, excluyendo el pacto individual. El artculo 15 del Reglamento, sobreponindose a lo dispuesto por el citado artculo 7, que por estar contenido en la ley es de rango superior y se debe a ella, admite que no solamente por convenio colectivo sino por contrato individual se pacte la inclusin del tiempo de refrigerio dentro de la jornada de trabajo. Estimamos que el texto reglamentario, en cuanto admite el pacto individual, es ilegal por regular un supuesto no contemplado en la norma superior. Por lo tanto, somos de la opinin que solo cabe el pacto colectivo para determinar la inclusin jurdica y, por tanto, tendr la eficacia y amplitud del convenio colectivo, de su negociante o de su carcter: solo los afiliados, algunas reas, tal o cual establecimiento, determinada categora; o para todo el mbito si se trata de un sindicato que agrupe a la totalidad de trabajadores o mayoritario; etc.
(10) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edicin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 144-145. (11) Ibdem, p. 146. (12) Ibdem, p. 147.
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Ahora, a partir del artculo 15 del Reglamento de la Ley de Jornada, proponemos estudiar los siguientes dos supuestos adicionales a la inclusin: la exclusin del tiempo de refrigerio de la jornada de trabajo y la adecuacin del tiempo de refrigerio. Con relacin a la exclusin del tiempo de refrigerio dentro de la jornada de trabajo, no implica la supresin del derecho, pues ya hemos manifestado que el artculo 7 de la ley no debe ser interpretado como habilitante a suprimirlo. Entonces, cuando el cuarto prrafo del artculo 15 del Reglamento(13) hace mencin a exclusin del tiempo dedicado al refrigerio debe entenderse como exclusin jurdica del tiempo de refrigerio de la jornada de trabajo, que vendra a ser una opcin para quienes previamente optaron por incluirlo jurdicamente en la jornada. Si por acuerdo puede incluirse, con igual razn tambin puede excluirse, es decir, volver a la regla general. La exclusin del tiempo de refrigerio de la jornada de trabajo no determina per se la reduccin de la remuneracin proporcional a ese lapso de tiempo; lo que s podra hacerse es aumentar el tiempo de trabajo de manera proporcional, por supuesto con incremento de salario. En efecto, pues si al inclursele dentro de la jornada empez a ser tiempo remunerado, su posterior exclusin har disminuir el nmero de horas de la jornada mantenindose la misma remuneracin y, por tal motivo, es natural que se genere en el empleador la necesidad de recuperar de algn modo esos cuarenta y cinco (45) minutos. Para ello podr incrementar la jornada aunque tambin la remuneracin, y para este incremento se aplican las reglas del artculo 3 de la Ley de Jornada, en funcin del valor hora.
As como la inclusin solo puede hacerse por convenio colectivo, la exclusin solamente puede hacerse por esta misma va.
(40) semanales, razn por la cual esta adecuacin no obligaba al empleador a ningn incremento remunerativo. c) Ampliacin refrigerio del tiempo de
En lo que concierne a la adecuacin(14), en rigor se trata de una disposicin de carcter transitorio, ya que inicialmente el Decreto Supremo N 008-97-TR, que reglamentaba el Decreto Legislativo N 854, fijaba en treinta (30) minutos el tiempo mnimo de refrigerio, y la Ley N 27671 lo increment a cuarenta y cinco (45) minutos. Estas sucesivas modificaciones precisamente motivaron la creacin del Texto nico Ordenado, que hoy nos rige. El caso es que, cuando las empresas deban adecuarse al cambio y aumentaron el tiempo mnimo de refrigerio, no deban extender la jornada, vale decir, podan incrementar el tiempo de permanencia en quince (15) minutos pero no propiamente la jornada de trabajo. Nos explicamos con un ejemplo. Si una empresa tena establecida una jornada de ocho (8) horas diarias y cuarenta (40) semanales en un horario de 09:00 a.m. a 05:30 p.m., con treinta (30) minutos de refrigerio entre la 1:00 p.m. y la 1:30 p.m., al aumentar este en quince (15) minutos ahora finalizara a la 1:45 p.m., pudiendo los empleadores haber dispuesto que su personal labore hasta las 05:45 p.m. Y, haciendo la sumatoria respectiva, igualmente se mantena la jornada de ocho (8) horas diarias y cuarenta
En ejercicio del derecho de autonoma colectiva, es perfectamente posible que mediante convenio colectivo se acuerde la ampliacin del tiempo de refrigerio, superior a los cuarenta y cinco (45) minutos que exige la ley como mnimo. A nuestro criterio, dos son las formas en que podra ampliarse el tiempo de refrigerio: i) Propiamente extendindolo por ms de cuarenta y cinco (45) minutos; y ii) instaurar dos o ms tiempos de refrigerio dentro de una misma jornada de trabajo. Los llamaremos ampliacin por extensin de un mismo tiempo y ampliacin por instauracin de ms de un tiempo, respectivamente. El primero de los supuestos no entraa duda alguna (un solo tiempo de refrigerio de 60 minutos, por ejemplo). El segundo, por su parte, no debe confundirse con el fraccionamiento del tiempo de refrigerio, ya que son dos figuras distintas. El fraccionamiento implica desdoblar los cuarenta y cinco (45) minutos mnimos de ley, en dos subespacios de tiempo, mientras que la instauracin de dos horarios de refrigerio presupone que por lo menos uno de ellos tiene cuarenta y cinco (45) minutos. A nuestro criterio, solo as podra entenderse que hay vlidamente ampliacin por instauracin de ms tiempos
(13) Artculo 15. () Si como consecuencia de la exclusin del tiempo dedicado al refrigerio, se incrementara el nmero de horas efectivas de trabajo, a fin de alcanzar la jornada ordinaria mxima, corresponder otorgar el aumento de remuneracin previsto en el artculo 3 de la Ley. (14) Artculo 15. () La adecuacin del horario de refrigerio a lo establecido en el artculo 7 de la Ley, no implicar un incremento de la jornada de trabajo.
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INFORME ESPECIAL
de refrigerio. Si el segundo tiempo de refrigerio no se sita en el tiempo en que regularmente se toma una alimentacin como s ocurre en las jornadas extensas en que se cruzan hasta dos alimentaciones y que justamente por ello fue obligatorio instaurar el segundo tiempo creemos que este segundo tiempo de refrigerio podr tener una extensin menor a cuarenta y cinco (45) minutos, pues a pesar de su autonoma respecto del primero de los tiempos instituidos, desde ya constituye una extensin al mnimo necesario. Si, reiteramos, el segundo tiempo s obedece al cruce de otra alimentacin dentro del mismo periodo de tiempo laboral, aquel deber tener tambin una extensin de por lo menos cuarenta y cinco (45) minutos. La norma no se pronuncia por la posibilidad del empleador de aumentar el tiempo de refrigerio de manera unilateral. Consideramos que en principio no est vedado, pero su materializacin invita a otros temas al anlisis. Nos referimos a la modificacin del horario de trabajo, precisamente como consecuencia del aumento, que ya propiamente se sometera a otras reglas. Si se ampla unilateralmente el tiempo de refrigerio manteniendo su exclusin de la jornada de trabajo, sin variar esta, s se extiende el horario de trabajo, muy probablemente el horario de salida. Recordemos que la modificacin colectiva del horario de trabajo superior a una (1) hora es impugnable ante la Autoridad Administrativa de Trabajo conforme al artculo 6 de la Ley de Jornada. Por lo tanto, al evaluar la facultad del empleador de aumentar unilateralmente la extensin del tiempo de refrigerio, debe revisarse primero el impacto que esa medida puede tener tanto en el horario de trabajo establecido. d) Variacin de la oportunidad del tiempo de refrigerio Tampoco se dice nada en la legislacin sobre la facultad del empleador
de variar unilateralmente la oportunidad del tiempo de refrigerio, es decir, cuando simplemente se trasladan a otro momento del mismo da el inicio y fin del tiempo de refrigerio sin alterar la jornada ni el horario de trabajo. Por ejemplo, que el tiempo de refrigerio ya no inicie a la 1:00 p.m. sino a la 1:30 p.m., manteniendo la misma extensin de una (1) hora, y sin alterar el nmero de horas de la jornada ni variando el horario. Ya sabemos que el empleador est autorizado a instituir unilateralmente la oportunidad del tiempo de refrigerio pero, en cuanto a la variacin de esa oportunidad, nos inclinamos a pensar que no procede la modificacin unilateral, por las siguientes razones: - Siguiendo la lnea principal de la Ley de Jornada y de su Reglamento, se desprende la tendencia de que las variaciones en el contenido y alcances del tiempo de refrigerio deban ser negociadas y no impuestas. La variacin de alcances del derecho tales como su inclusin o exclusin de la jornada de trabajo, exige acuerdo entre las partes. Es ms, acuerdo colectivo. Y no olvidemos que la ampliacin unilateral del tiempo de refrigerio con impacto directo en el horario de trabajo, alterndolo, podra ser impugnada por los trabajadores. - No consta en ningn apartado de la Ley de Jornada ni de su Reglamento la facultad unilateral del empleador, aunque tenga que ser consultado o sea impugnable, de modificar unilateralmente la oportunidad del tiempo de refrigerio.
- Aquella disposicin contenida en la primera parte del artculo 7 de la Ley de Jornada que nosotros consideramos mal redactada, al no referirse a la posibilidad de ampliar la extensin del tiempo de refrigerio ni a la viabilidad de incluirlo en la jornada, forzando una interpretacin a favor del trabajador podra decirse que admite pacto en contrario respecto de la oportunidad establecida por el empleador en cada centro de trabajo. As, solo mediante pacto individual o colectivo ya que no se hace distincin podra variarse la oportunidad del goce del derecho. Naturalmente, la oportunidad del tiempo de refrigerio no podra ser variado por decisin unilateral del trabajador(15). Conclusiones A manera de conclusin: a) No todos los trabajadores tienen derecho al tiempo de refrigerio, sino quienes cumplen labores en horario corrido y dentro de este se cruza la oportunidad convencionalmente regular del desayuno, almuerzo o cena. A partir de esta pauta sabremos cules de todos los horarios corridos generan, porque no todos lo hacen, derecho al tiempo de refrigerio. b) La norma no expresa claramente cules son todos los horarios corridos que generan derecho al tiempo de refrigerio, aunque s cules son los horarios excluidos de este derecho.
(15) Distinto es el caso de los trabajadores que, por la jerarqua de su cargo, ostentan ciertas prerrogativas respecto del manejo de su tiempo de trabajo. Los trabajadores de direccin, desprotegidos de los lmites mximos de la jornada de trabajo, suelen a veces tomar sus alimentos en momentos distintos del comn del personal, o incluso por un tiempo mayor; precisamente por el tratamiento especial que se les da en relacin con su tiempo de trabajo. Pero son la excepcin a la regla.
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c) El tiempo de refrigerio es un derecho irrenunciable con cierto margen de disposicin, no uno enteramente disponible. d) El trabajador tiene el derecho de libre determinacin sobre el uso del tiempo de refrigerio, aun cuando para su instauracin el factor a evaluar siempre deba ser la oportunidad habitual o convencional del desayuno, almuerzo o cena. e) Es posible ampliar la duracin del tiempo de refrigerio, de dos maneras: ampliacin por extensin de un mismo tiempo y
ampliacin por instauracin de ms de un tiempo. f) No se admite el fraccionamiento del tiempo de refrigerio. No es fraccionamiento la ampliacin por instauracin de dos tiempos de refrigerio, por ejemplo, cuando sea obligatorio en caso de jornadas extensas en que se crucen hasta dos oportunidades habituales de alimentos. g) Puede incluirse el tiempo de refrigerio dentro de la jornada de trabajo, luego podr excluirse. En ambos casos, por pacto colectivo. Se trata de una inclusin jurdica
ya que fcticamente est situado siempre dentro del tiempo de trabajo. h) El aumento del tiempo de refrigerio unilateralmente por el empleador, cuando altera el horario de trabajo, se sujeta a las reglas especiales sobre modificacin del horario. i) Nada se dice en la norma sobre la variacin unilateral de la oportunidad del tiempo de refrigerio que no altera la jornada ni el horario de trabajo. Consideramos que solo procede mediante pacto, individual o colectivo.
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SECTOR PRIVADO
LA VULNERACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN UNA RELACIN DE TRABAJO Y SUS MECANISMOS PROCESALES DE DEFENSA
Mara Yrene GARCA FLORES *)
La autora desarrolla los lineamientos referentes a la proteccin de derechos fundamentales, analizando sus repercusiones en una relacin de subordinacin y haciendo nfasis en la defensa de la dignidad del trabajador. En este mbito de proteccin de los derechos del trabajador, la autora se enfoca en los derechos inespecficos reconocidos por la Constitucin y su eficacia en una relacin de trabajo, as como los medios de defensa a travs del proceso constitucional de amparo y el proceso laboral. ciudadano(1), en atencin a la Teora de la Personalidad proveniente de la doctrina alemana. En ese sentido, se sealan como derechos fundamentales del trabajador: El derecho a la vida, a la integridad fsica y psicolgica del trabajador, cuando proviene o es consecuencia directa de actos ocurridos en la relacin laboral. El respeto y la proteccin del derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada, (llamadas de telfono, correos electrnicos, e-mail u otras formas de comunicacin), el derecho a la libertad de conciencia, a la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los credos y el derecho al honor.
Introduccin En la prestacin de servicios, uno de los elementos esenciales y ms conflictivos en una relacin laboral es la vulneracin de derechos fundamentales, pues en la legislacin nacional se han implementado a travs de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, una serie de mecanismos que le permiten al trabajador acreditar la existencia de un despido lesivo por la vulneracin de derechos fundamentales.
RESUMEN EJECUTIVO
INFORME ESPECIAL
En ese sentido, cabe indicar que los derechos fundamentales son aquellos derechos y libertades que toda persona posee por el solo hecho de serlo y que se encuentran reconocidos y garantizados por el ordenamiento jurdico. As, la Constitucin Poltica del Per recoge en el artculo 3 una enumeracin abierta de derechos, que consideran al trabajador como
Por otro lado, se encuentran con los derechos sociales y econmicos referentes a la libertad de trabajo y el derecho a su libre eleccin; la garanta que ninguna clase de trabajo puede
(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cursa estudios de Maestra en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Escuela de Posgrado de la Universidad San Martn de Porres. (1) Los llamados derechos inespecficos, siguiendo la terminologa de los profesores M.C. Palomeque y M.A. lvarez de la Rosa en su manual Derecho del Trabajo. 17 edicin, Editorial Universitaria Ramn Areces, 2009, p. 114 y ss.
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ser prohibida, salvo las excepciones que la Constitucin dispone; el derecho a la libertad sindical; el derecho a negociar colectivamente sin obstculos, que tiene como consecuencia la indemnidad de los representantes del sindicato; de no recibir represalias por parte del empleador, entre otros. I. Marco terico: La colisin entre derechos fundamentales y el lmite de la facultad de direccin del empleador En el desenvolvimiento del Derecho Laboral se han desarrollado una serie de disposiciones que protegen al trabajador frente a una conducta empresarial destinada a vulnerar derechos del trabajador. Se considera como una conducta lesiva que solo pretende despedir y generarle con ello una lesin grave que lleva al trabajador a una situacin de indefensin. Ante estos hechos, los Tribunales Laborales y Constitucionales tratan el tema de forma minuciosa, valorando y analizando las caractersticas propias en cada caso y fallan en uno u otro sentido, dependiendo de los ligeros matices que cada situacin laboral presente. Sin embargo, ocurre que en algunos casos que son materia de un proceso laboral se reflejan situaciones lmite, donde va a ser muy difcil determinar el punto que delimita los derechos de una y de otra parte. No es fcil fijar dnde termina exactamente el derecho de la parte empresarial y dnde comienza el derecho de la parte trabajadora, visto tambin como ciudadano. No es una tarea sencilla conseguir normas claras, que faciliten el tratamiento de los derechos fundamentales del trabajador como ciudadano en la relacin de trabajo. Es por ello que resulta necesario delimitar el momento exacto en que el control del empresario atenta la
intimidad del trabajador u otros derechos fundamentales, y son los Tribunales quienes van creando jurisprudencia a fin de interpretar los casos especficos que van surgiendo. El Tribunal Constitucional (TC), en calidad de mximo intrprete de la Constitucin, es el rgano protector de estos derechos, los dota de un carcter preeminente (a lo largo de este informe veremos cmo se contraponen estos derechos fundamentales del trabajador, frente a otros derechos del empresario, por ejemplo, al poder de organizacin o de vigilancia y control), y a pesar de la existencia de varios casos en que puede manifestarse una tensin entre estos derechos, no existe una delimitacin clara de sus lmites. El TC hace explcita esta problemtica en mltiples sentencias, muchas de las cuales se irn analizando a lo largo del presente informe. Cabe remarcar que cuando se consideran los derechos del trabajador, no podemos obviar que la relacin laboral est sujeta al contrato de trabajo, lo cual no representa una limitacin de sus derechos. Debido a esto, cuando existe un conflicto entre el derecho a la vida privada, el honor y la imagen, frente al poder que tiene el empleador en una relacin de trabajo, se crea una accin de abuso de derecho. Es por ello que el trabajador se encuentra en un dilema, ya que muchas veces prefiere mantener la relacin laboral a pesar que las condiciones resultan denigrantes a su dignidad, por ejemplo en el supuesto que la empresa exija al trabajador tener acceso a sus correos electrnicos, para obtener informacin sobre asuntos concernientes a la vida ntima o al secreto profesional del trabajador.
En este supuesto,se puede desprender de la clusula abierta contenida en el prrafo tercero delartculo 23 dela ConstitucinPoltica del Per que tiene por finalidad la proteccin de la dignidad del trabajador que estos actos son inconstitucionales y van en desmedro de los derechos fundamentales del trabajador. A continuacin, analizar los temas sealados en el bloque laboral de la Constitucin, en concordancia con los Convenios de la OIT N 95, Convenio N 100, Convenio N 111 y Convenio N 122(2). II. Derechos constitucionales de titularidad general en las relaciones de trabajo Cuando hacemos referencia a los derechos constitucionales de titularidad general y que tienen incidencia en la relacin de trabajo, se quiere indicar un haz de derechos y principios reconocidos por los tratados internacionales, los cuales han sido recogidos por las constituciones de cada pas. Sobre el particular, los Estados miembros de la OIT han aceptado la proteccin de estos derechos de acuerdo con la Declaracin de Filadelfia, la cual establece las obligaciones y los principios que deben ser reconocidos por dichos Estados, segn los Convenios suscritos con la OIT (organismo tripartito) encargado de proteger los derechos fundamentales. Mencionando los derechos recogidos por la Constitucin espaola, Alonso Olea(3) seala los siguientes: la libertad ideolgica, derecho a la intimidad personal, derecho de reunin y manifestacin pacfica, el derecho a expresarse y difundir libremente los pensamientos, ideas, opiniones y creencias (). El mismo autor
(2) ORGANIZACIN INTERNACIONAL DE TRABAJO. Igualdad de Gnero y Trabajo decente Convenios y Recomendaciones claves de la OIT y la igualdad de gnero. Tercera edicin, pp. 8-13. (3) ALONSO Olea, M. Derecho del Trabajo. Madrid, Facultad de Derecho de la UCH, 5 edicin 1985.
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establece que estos derechos son personalsimos, libertades pblicas que forman parte de la proteccin constitucional y pertenecen a la esfera de los derechos del trabajador. Por esa razn, esta enumeracin de derechos no tiene un carcter exhaustivo ni cerrado. Asimismo, los derechos y libertades fundamentales son considerados como un instrumento justo, en la limitacin del nivel poltico, que puede conseguir proteger derechos que contribuyan a asignar la debida proteccin del trabajador a travs de los distintos rganos gubernamentales: Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, Defensora del Pueblo, Poder Judicial, entre otros. En efecto, aunque los trabajadores se encuentren sujetos a una relacin de subordinacin, se les debe respetar sus derechos fundamentales. La jurisprudencia nacional todava no ha vislumbrado sentencias vinculantes, referentes a la proteccin de derechos fundamentales, que constituye la esfera del Derecho del Trabajo, siendo un tema pendiente, que tendr que desarrollarse al amparo de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT).
1. La eficacia de los derechos fundamentales en la relacin de trabajo
En la legislacin comparada se advierte que: la ley fundamental alemana contiene derechos sociales fundamentales explcitamente formulados, pero el Tribunal Constitucional ha debatido si estos derechos son impuestos o se adscriben a las normas explcitas, que confieren los derechos fundamentales(4). Siguiendo la idea de Robert Alexy, el cuestionamiento surge por determinar: cules son los derechos sociales fundamentales, que tiene el individuo y nace de una ponderacin entre principios? En el caso de los derechos fundamentales que tienen una particular incidencia en el mbito laboral, resulta evidente que pueden colisionar en diversos casos, ms an cuando en la relacin laboral se manifiesta una contraposicin de intereses entre el trabajador y el empleador. Ante ellos, las normas procesales establecen procedimientos para la efectiva proteccin de derechos fundamentales en una relacin laboral, en tanto, que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos. A continuacin se describe el procedimiento adecuado que debe utilizar el trabajador cuando quiere proteger y solicitar el cese de la vulneracin de sus derechos fundamentales circunscritos en una relacin laboral. III. La proteccin jurisdiccional del despido lesivo de derechos fundamentales En el Estado actual, la legislacin y la jurisprudencia peruana, han
producido sendas sentencias a favor de la proteccin del trabajador frente al despido lesivo de derechos fundamentales, que se ha canalizado a travs de dos cauces procesales diferenciados: 1. La Accin de Nulidad del despido, en la jurisdiccin laboral ordinaria; y 2. La Accin de Amparo en la jurisdiccin constitucional.
1. En la jurisdiccin ordinaria: la nulidad del despido(5)
La legislacin laboral de nuestro pas se caracteriza por ofrecer un modelo de estabilidad laboral relativa, que sanciona el despido arbitrario con el pago de una indemnizacin, descartando la reposicin del trabajador. En ese sentido, solo ser vlida la reposicin en el caso que el despido sea calificado como nulo, configurndose as un modelo dual, aunque desigual, de proteccin contra el despido injustificado. La accin de nulidad del despido se interpone y tramita ante los juzgados especializados de trabajo, en concordancia con la Ley N 29497- Nueva Ley Procesal del Trabajo(6), mediante el cual se incluye la accin indemnizatoria proveniente de la relacin laboral. Respecto a la accin procesal dirigida a declarar la nulidad del despido y, en consecuencia, la reposicin del trabajador, este deber alegar y acreditar mediante la actuacin probatoria el motivo que realmente origin su despido, lo cual exige de parte del magistrado un anlisis ms exhaustivo para poder resolver de acuerdo a derecho.
Para afrontar un importante estudio sobre los derechos constitucionaleslaborales de carcter general y su eficacia, es necesario precisar dnde empieza uno y termina otro. La experiencia judicial ha demostrado que resulta muy difcil establecer fronteras claramente delimitadas entre los derechos fundamentales, debido a la coexistencia necesaria entre ellos. Esto no impide afirmar que puede presentarse una tensin de derechos fundamentales en las relaciones laborales; por lo tanto, resulta indispensable observar aquel conflicto y plantear alguna posible forma de solucin.
(4) ALEXY Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 403. (5) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. Ara Editores Lima, pp. 100 y 101. (6) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Anlisis y Comentarios de la Nueva Ley Procesal del Trabajo - Ley N 29497. Gaceta Jurdica, 2012, pp. 72-74.
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Dentro de las causas que justifican la accin de nulidad de despido, se encuentra el despido motivado por la afiliacin, representacin a la actividad sindical del trabajador, la eleccin y el ejercicio de funciones de representacin sindical, la discriminacin por sexo, raza, por religin, opinin o idioma o embarazo de las trabajadoras, formular reclamos o quejas contra el empleador o por ser portador del VIH(7). Como se seal previamente, estos motivos suponen conductas del empleador lesivas a determinados derechos constitucionales especficos del trabajador; como es el caso de la libertad sindical, el derecho a no ser discriminado y el derecho a la tutela jurisdiccional. En ese sentido, el fundamento ltimo de la nulidad del despido radica en la lesin a los derechos constitucionales del trabajador, que se materializa por la va del despido. No obstante, es una novedad que en la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497) se indique que, en el supuesto en el que exista responsabilidad patrimonial o extrapatrimonial, el empleador tendr que efectuar el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios al afectado, proveniente de la prestacin de servicios, o de terceros. En el caso de las pretensiones de indemnizaciones derivadas de daos extrapatrimoniales, especficamente en el caso del dao a la persona o el dao moral (tal como se analiz en la Casacin N 287-2005-Tumbes), se le otorga la oportunidad al trabajador de interponer una demanda con el fin de resarcirle de manera econmica por el dao y la afliccin producida por interferir en su esfera subjetiva de derechos.
2. El proceso de amparo y las vas paralelas
fundamentales y cuando no existen vas ordinarias igualmente satisfactorias para proteger el derecho vulnerado. En ese sentido, este proceso es de carcter residual. Al respecto, debemos puntualizar en los siguientes aspectos: a) La doctrina de las vas paralelas supone la existencia de una va ordinaria de la proteccin del derecho laboral lesionado y una va extraordinaria, esto es la va protectora de amparo. b) Resulta necesario precisar que en el proceso de amparo no se formula el pago de una indemnizacin. El proceso de amparo tiene naturaleza restitutoria (reposicin del trabajador), lo cual es inherente a los procesos de proteccin de derechos humanos(8). c) En el caso del ordenamiento constitucional peruano, no se excluye a los procesos constitucionales por el hecho de existir una va paralela ordinaria, como se deduce del artculo 200 de la Constitucin. En consecuencia, en la legislacin nacional no se admite las vas paralelas y se adopta las vas alternativas frente a la vulneracin de un derecho fundamental. d) Por lo tanto, el proceso de amparo es una de las vas de proteccin frente al despido lesivo de derechos fundamentales, de carcter sustantivo y el ms efectivo en aras de proteger los derechos fundamentales. La conclusin es que el modelo procesal que restringe la reposicin del
trabajador al caso de despido nulo, tal como lo regula la ley laboral peruana, no permite la proteccin integral de los derechos fundamentales del trabajador, pues una parte cuantitativamente numerosa y cualitativamente significativa de violaciones a los derechos fundamentales del trabajador se encuentran excluidas de este mbito. En consecuencia, se ha planteado que la va procesal idnea para la defensa de esos derechos fundamentales excluidos del despido nulo sera el proceso de amparo, segn en el artculo 200.1 de la Constitucin Poltica del Per. IV. La jurisdiccin constitucional. La accin de amparo
1. La jurisdiccin constitucional de la libertad
En el ordenamiento constitucional peruano, la jurisdiccin constitucional comprende dos tipos de procesos constitucionales: a) Los relativos a la proteccin de los derechos fundamentales, consagrados en la Constitucin en lo que se conoce como jurisdiccin constitucional de la libertad; y b) los que tienen por objeto el control de la constitucionalidad de las normas, as como los conflictos de competencia, entre los poderes del Estado, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales, correspondientes a la jurisdiccin constitucional orgnica. El rgimen de proteccin procesal laboral puede formularse de la siguiente manera (Cuadro N 1).
El proceso de amparo permite la impugnacin del despido que resulta lesivo de los derechos
(7) Artculo 29 y 30 del TUO del Reglamento de la Ley Productividad y Competitividad laboral - Decreto Supremo N 003-97-TR. (8) FIZ ZAMUDIO, Hctor. La proteccin procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1982, p. 49.
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INFORME ESPECIAL
CUADRO N 1 Competencia Procesal Despido nulo Proceso de Amparo Proteccin de derechos fundamentales, irreparables o de dao inminente. Demanda de amparo por despido nulo, o por despido indirecto u otras afectaciones de derechos fundamentales inespecficos. Indemnizacin por daos y perjuicios En este proceso, no corresponde el resarcimiento pecuniario. Por la naturaleza especial del proceso constitucional y la inminencia del peligro, respecto a la vulneracin de derechos fundamentales, solo corresponde la potestad restitutoria del derecho. Despido arbitrario No corresponde lo establecido en el artculo 34 de la LPCL, porque existen vas alternativas, que son competentes para interponer el pago por indemnizacin por despido arbitrario: La va alternativa es el proceso laboral y el proceso contencioso administrativo(9), en el caso de trabajadores del Sector Pblico.
Proceso constitu- Puede interponerlo cional a travs del proceso de amparo y solicitar la reposicin. No tiene eficacia resarcitoria (no corresponde importe pecuniario), pero s tiene eficacia restitutoria del derecho vulnerado.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha emitido una serie de pronunciamientos en que se cuestionan los despidos efectuados en virtud de un acceso indebido del empleador a las cuentas de correo electrnico de los trabajadores. En las sentencias recadas en los Expedientes Ns 1058-2004-AA/TC(13) y 042242009-PA/TC(14), el Colegiado estableci que el acceso al correo electrnico requiere autorizacin judicial, pues el empleador no puede infringir el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones de titularidad de los trabajadores. El TC sentenci que: () si se trataba de determinar que el trabajador utiliz el correo electrnico en forma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que les imponan sus obligaciones laborales, la nica forma de acreditarlo era iniciar una investigacin de tipo judicial (). En este caso, existe una restriccin de las facultades del empleador para poder fiscalizar el uso correcto del correo electrnico asignado a su personal, existiendo una colisin entre el poder directriz del empresario y la titularidad del trabajador del derecho al secreto e inviolabilidad de sus comunicaciones. Creemos pertinente que debe existir una forma de solucionar la colisin de derechos fundamentales del empleador y del trabajador, guindonos en la doctrina que se ha desarrollado sobre este punto, para lo cual se permite la utilizacin de videos o audios
Proceso de natu- No corresponde. raleza civil
No corresponde.
S proviene de una No corresponde. relacin contractual y se puede probar el dao emergente, lucro cesante, dao moral y dao a la persona. En la nueva Ley Procesal del Trabajo, se contempla la posibilidad del resarcimiento pecuniario respecto al dao patrimonial o extrapatrimonial (dao emergente, lucro cesante, dao moral y dao a la persona), proveniente de la relacin laboral, ante el Juzgado de Trabajo o el Juzgado especializado en lo Laboral(10). Contemplado en la nueva Ley Procesal del Trabajo - Proceso Ordinario Laboral(11). Estipulado en el artculo 38 de la LPCL. Indemnizacin Pecuniaria, resarcitoria(12).
Proceso ordinario laboral - Nueva Ley Procesal del Trabajo N 29497
Se encuentra tipifi- No corresponde. cado en el artculo 29 de la LPCL despido indirecto artculo 30 de la LPCL. Se le otorga en el proceso, el derecho a la reposicin a su puesto habitual antes de producido el despido.
A continuacin, detallaremos algunas sentencias del Tribunal Constitucional relevantes para la proteccin de derechos fundamentales de los trabajadores.
2. Respeto del derecho de intimidad del trabajador
algn tipo de afectacin en el rendimiento de sus labores.
Se debe precisar que la entidad o la empresa empleadora carece de la potestad de interferir o involucrarse en la vida privada del trabajador, ms an si no se ha acreditado que exista
(9) Precedente Vinculante STC Exp. N 206-2005-PA/TC, fundamentos 21 y 23. Primer encuentro jurisdiccional de Jueces superiores de justicia de Junn, fecha 20 de julio del 2012. (10) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., pp. 72-74. (11) Ibdem, p. 70. (12) Soluciones Laborales N 73, III Encuentro jurisdiccional de Jueces que implementa la Nueva Ley procesal del Trabajo a nivel de Cortes Superiores, enero del 2014, p. 52. (13) Proceso de amparo seguido por el Sr. Rafael Francisco Garca Mendoza contra la empresa de Servicios Postales del Per S.A. (SERPOST S.A.). (14) Proceso de amparo seguido por la Sra. Angelina Mara Huaman Vargas contra la Caja Municipal de Ahorro y Crdito Tacna S.A. (CMAC-Tacna).
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solo en los casos en que la prestacin de servicios lo requiera y con autorizacin del trabajador. En ese orden ideas, cuando se coloquen cmaras en las oficinas de los trabajadores, sin autorizacin de ellos, y estos videos proporcionen informacin sobre su vida privada, o vulneran su derecho al honor, a la libertad de expresin o intromisin en las comunicaciones privadas, ser el proceso de amparo, la va idnea de restitucin del derecho vulnerado.
3. Respeto del derecho al honor del trabajador en un centro laboral
desigualdades, en los planes para integrar el proceso de incremento remunerativo, y con ello, prevenir actos especficos en perjuicio de los trabajadores(15). Finalmente, se concluye que debe haber un lmite en la facultad de direccin del empleador, el cual resulta inherente de acuerdo al contrato de trabajo, y que por otro lado, tiene conexin con la proteccin de la titularidad de derechos inespecficos constitucionales del trabajador en tanto ser humano. A modo de conclusin Los derechos constitucionales de titularidad general o derechos inespecficos son derechos que tienen aplicacin en las relaciones laborales y que le son reconocidos al trabajador por su condicin de persona y ciudadano. Ante la colisin de derechos entre empleadores y trabajadores, resulta necesario que los magistrados busquen la solucin
aceptable entre las partes, evitando en todo momento la afectacin de derechos fundamentales-laborales. En ese aspecto, es necesario examinar si las restricciones impuestas por el empresario al trabajador sirven o no para garantizar su libertad de empresa y las facultades de ella derivadas, si es indispensable o necesaria. Por ltimo, al momento de interponer una demanda de proteccin de derechos fundamentales en una relacin laboral frente a un despido, el trabajador deber ponderar mediante un criterio de razonabilidad, qu va procedimental le resulta ms adecuada para la proteccin de sus derechos. En algunos casos, optar por el resarcimiento econmico (indemnizacin) de acuerdo con lo sealado por la ley cuando se presente un despido arbitrario. En el caso del despido nulo, el trabajador puede solicitar su reposicin al centro habitual donde prest servicios, salvo que elija el pago de una indemnizacin.
En el caso del derecho al honor, este derecho fundamental establece como regla general que ninguna persona debe ser denigrada. En el mbito laboral, pueden presentarse diversas manifestaciones de la afectacin del derecho al honor. As tenemos, la proteccin frente a ofensas verbales, fsicas o sexuales que puede proponerle el empleador, o respecto de actos que generen la intromisin en la esfera de la vida ntima y privada, o los actos discriminatorios por razones econmicas, raciales, religiosas o por convicciones, o por razones de edad, por razn de sexo, cuando existen
(15) MELLA MNDEZ Lourdes. El acoso moral en Espaa y su impugnacin por el proceso especial de tutela de los derechos fundamentales en algunos puntos de inters. En: Revista Internacional de Relaciones Laborales y el derecho del empleo. Vol. 1, diciembre, 2013, p. 6.
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SECTOR PRIVADO
LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS RELACIONES LABORALES DE LOS TRABAJADORES DE DIRECCIN Y CONFIANZA
Hugo CARRASCO MENDOZA(*)
En el presente artculo, el autor desarrolla el tratamiento legislativo y judicial de la categora jurdica de trabajadores de confianza, evaluando con sentido crtico los alcances que tiene dicha figura frente a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin y en los diferentes instrumentos internacionales. fundamentales y en todo caso, cules seran los lmites y condiciones que deberan cumplir estas intervenciones. En nuestra opinin, la absolucin de este cuestionamiento nos permitir contar con un parmetro de evaluacin del marco normativo interno y su coherencia con los postulados de un Estado social de Derecho. Debemos hacer explcito que la pregunta formulada se plantea desde la perspectiva de un Estado social de Derecho; en el cual el Estado garantiza el respeto de los derechos fundamentales en todos los mbitos de la sociedad; incluyendo, por cierto, la esfera laboral. Desde esta perspectiva, el Estado asume un rol promotor que, superando la constatacin de igualdades formales, asume como tarea la construccin de las condiciones de equilibrio real que hagan posible la vigencia horizontal de los derechos fundamentales. Para los fines de esta reflexin, partimos de una definicin operativa de los derechos fundamentales con el propsito de hacer explcito su imperatividad en las relaciones laborales y analizar la pertinencia de establecer limitaciones o exclusiones cuando nos enfrentamos
Introduccin La presente reflexin tiene como objetivo analizar el tratamiento que la legislacin y la jurisprudencia peruana, en este ltimo caso fundamentalmente del Tribunal Constitucional, brindan a los llamados trabajadores de direccin y de confianza a fin de constatar si en dicho tratamiento se garantiza la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales de estos trabajadores en el mbito laboral. La hiptesis de la cual parte la presente reflexin es que, dada la configuracin especial de las relaciones laborales de los trabajadores de direccin y confianza, sustentados en condiciones particulares que subjetivamente reconoce el empleador en ellos y que sustentan su contratacin (o designacin); la mayora de ordenamientos reconoce la posibilidad de atenuar o incluso restringir para estos trabajadores, la aplicacin de ciertos derechos y garantas que corresponden al resto de los trabajadores. En consecuencia, la cuestin que intenta responder esta reflexin es si esta restriccin o atenuacin alcanza a los llamados derechos
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(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
RESUMEN EJECUTIVO
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a otros derechos que tengan igual naturaleza o reconocimiento del marco jurdico vigente. Seguidamente se har un anlisis de la configuracin de las relaciones laborales de los trabajadores de direccin y de confianza con el objeto de evidenciar los derechos y facultades del empleador que, a travs de esta institucin, se podran estar resguardando y que podran constituir los fundamentos para la aplicacin restrictiva de los derechos fundamentales de los trabajadores de direccin y de confianza. Finalmente, a partir de los parmetros reconocidos en el anlisis de los derechos fundamentales y su vigencia al interior de las relaciones laborales de los trabajadores de confianza, evaluaremos la configuracin especfica del ordenamiento laboral peruano y de su coherencia con dichos parmetros. En nuestra opinin, este anlisis posibilitar contar con elementos objetivos que permitan responder a la cuestin que es objeto de la presente reflexin. I. El concepto de trabajador de confianza y de direccin
1. Los trabajadores de confianza
En lo que se refiere al tratamiento doctrinario de esta categora laboral, Nstor De Buen seala que: () El trabajo de confianza no es un trabajo especial sino una relacin especial entre el patrn y el trabajador, en razn de las funciones que este desempea (...). En rigor, los trabajadores de confianza son trabajadores con un mayor grado de responsabilidad en atencin a la tarea que desempean y de alguna manera hacen presente el inters del patrn ()(1). Por su parte Barajas Montes de Oca define al trabajador de confianza como: () La persona que por razn de jerarqua, vinculacin, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa o patrono, adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeo de sus funciones, las mismas que lo ligan de manera ntima al destino de esa empresa o a los intereses particulares de quien lo contrata, en forma tal que sus actos merezcan plena garanta y seguridad, y tenga su comportamiento laboral plena aceptacin ()(2). Como puede apreciarse, ambos tratadistas construyen su concepto de trabajador de confianza a partir de la calidad del especial vnculo que une a estas dos partes laborales y no del puesto mismo o de las funciones que este desempee. Efectivamente, en nuestra opinin, la calificacin de un trabajador de confianza, en realidad no responde especficamente a la labor que este desempea ni del puesto que ocupa en la empresa; sino ms bien al tipo especial de vinculacin que lo une a su empleador; la cual se sustenta en un conjunto de atributos especficos que el empleador reconoce, de manera
personalsima, en un trabajador en particular; de la cual se deriva una expectativa de conducta que debiera ser satisfecha por este. Una cuestin que resulta conveniente resaltar es que en este reconocimiento de atributos tiene un innegable carcter subjetivo; razn por la cual, la verificacin de su surgimiento o subsistencia, difcilmente puede ser constatada por alguien ajeno al propio empleador: Dicho de otro modo, en este supuesto las razones o causas que justifican la incorporacin del trabajador dependen de una evaluacin subjetiva del empleador; razn por la cual, al menos desde una perspectiva estrictamente lgica, la subsistencia de dicho vnculo tambin dependera de la pervivencia de tales razones. De otro lado, una de las principales consecuencias que se originan de la especial configuracin de esta relacin laboral es el surgimiento de una particular relacin de proximidad fsica y emocional del trabajador con su empleador o con sus colaboradores inmediatos; accediendo de esta manera a informacin que normalmente resulta sensible para la empresa y cuya difusin podra perjudicar a esta. Ciertamente que la admisin del trabajador al entorno inmediato del empleador o de sus representantes obedece a una ponderacin de las caractersticas personales de este (los cuales no necesariamente se encuentran referidas a las labores que este desempea) como son su discrecin, fidelidad y responsabilidad en la gestin de la informacin a la que este accede; las que, podramos concluir, en este caso forman el contenido de la confianza.
El artculo 43, segundo prrafo del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo N 000397-TR define al trabajador de confianza como: () aquel que labora en contacto personal y directo con el empleador o los trabajadores de direccin, teniendo acceso a secretos industriales , comerciales o profesionales y , en general a informacin de carcter reservado y a aquellas personas cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales ().
(1) DE BUEN, Nstor. Derechos del trabajador de confianza. Cmara de Diputados, LVIII Legislatura Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2000, pp. 14 y 15. (2) BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. Los contratos especiales de trabajo. [en lnea], Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1992, Serie G. Estudios Doctrinales, N 136, p. 142.
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Cabe sealar que, si bien es cierto que el atributo de confiabilidad resulta exigible a cualquier empleado; en el caso de los trabajadores de confianza esta exigencia cobra particular importancia, toda vez que constituyen las principales razones que sustentan su acceso al puesto de trabajo, cuando no de su contratacin. En ese sentido, podemos advertir que en este caso se produce una contractualizacin de los atributos antes expuestos; razn por la cual la fidelidad, el compromiso y la discrecin se convierten en obligaciones principales del trabajador, cuya inobservancia podra hacer imposible la continuidad de la relacin laboral entre ambos sujetos. Expuesta nuestra conceptualizacin de los trabajadores de confianza, conviene retornar a la definicin contenida en el segundo prrafo del artculo 43 del TUO de la LPCL. Al respecto puede advertirse que la norma citada contiene dos supuestos al momento de definir a los trabajadores de confianza: En primer trmino considera a aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o los trabajadores de direccin y por esta consideracin tienen acceso a informacin sensible para la empresa; es decir a quienes conceptualizamos propiamente como trabajadores de confianza. Pero a su vez, en el artculo citado se incluyen a aquellos trabajadores que, con su opinin o informes, son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones de la empresa. En nuestra consideracin, esta ltima inclusin resulta inadecuada toda vez que, en realidad, en este segundo supuesto nos encontramos frente a un trabajador de alta especializacin que brinda servicios de asesoramiento (ciertamente dentro de una relacin de subordinacin) a la alta direccin de la empresa y cuya contratacin no obedece a atributos
personalsimos que le hayan permitido acceder al entorno inmediato del empleador o empresa o tiene acceso a informacin sensible de la empresa; toda vez que, si as fuera, nos encontraramos frente al primer supuesto de la norma. En consecuencia, tratndose de este segundo supuesto, no existira razn alguna para calificarlos como trabajadores de confianza y por tanto, propiciarles la aplicacin atenuada de los derechos y garantas que el ordenamiento reconoce al resto de trabajadores.
2. Los trabajadores de direccin
fe. 2. La representatividad y responsabilidad en el desempeo de las funciones que ejercen estos trabajadores lo liga con el destino de la empresa y con los intereses particulares de quien lo contrata () (el resaltado es nuestro). Por las razones expuestas, consideramos que tambin en este caso el vnculo laboral se encuentra sustentado en el reconocimiento por parte del empleador de atributos que, a nuestro juicio, califican de manera especial a esta relacin. Por un lado, la suficiente pericia para administrar exitosamente la empresa y en segundo lugar, su ponderacin para maximizar los intereses personales de la empresa. Siendo as, podemos concluir que en este supuesto tambin es posible reconocer un acto de confianza en la decisin de contratar a este trabajador. No obstante, esta confianza no deriva de las cualidades propias de la personalidad de este (fidelidad, discrecin etc.); sino de su pericia y su ponderacin para dirigir la empresa; aspectos cuya evaluacin tienen un innegable componente de subjetividad; pero pueden ser verificables. Por esta razn, al igual que en el caso de los trabajadores de confianza, al perderse el reconocimiento de la pericia y ponderacin del trabajador en cuestin, puede resultar inviable la continuidad de la relacin laboral. II. Los derechos fundamentales y su incidencia en la relacin laboral
1. Los derechos fundamentales y su vinculatoriedad general
En lo que se refiere a los trabajadores de direccin, el artculo 43 del TUO de la LPCL seala que un trabajador de direccin es aquel que ejerce la representacin general del empleador frente a otros trabajadores o terceros, lo sustituyen o comparten con aquellos funciones de administracin y control de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. En ese sentido, es de apreciarse que estos trabajadores son responsables de la gestin de la empresa y, como es lgico de entender, han sido contratados por la especial pericia para este propsito que el empleador reconoce en l. Asimismo, en la medida que este asume la posicin del empleador, el ejercicio de sus funciones supone una plena alineacin a los intereses y expectativas del empleador; al menos, al interior de la relacin laboral. En ese sentido, el Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico de la sentencia recada en el Expediente N 03501-2006-PA/TC ha sealado: Al respecto, el colegiado considera que las particularidades del nacimiento de esta relacin acomodarn; es decir modularn; el ejercicio de los derechos y obligaciones de las partes; las cuales debern someterse a las exigencias de la buena
Los derechos fundamentales constituyen el conjunto de libertades y facultades reconocidas por un determinado ordenamiento jurdico a todas las personas y que encuentra su fundamento en la condicin humana de estas y en la dignidad que de ella se deriva.
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En tal sentido seala Sara Bermdez que: () si los derechos humanos son el modo histrico de concretar ciertas exigencias que garanticen al hombre una vida digna, parece que su determinacin guarda relacin con el modo de ser propio del hombre ()(3). Un aspecto que merece especial consideracin es que, al derivarse de la condicin humana y no de la ciudadana, la existencia de estos derechos precede al Estado y a todo su ordenamiento jurdico, incluyendo la propia constitucin; sirviendo en realidad de lmites a la actuacin del poder estatal; cuyo papel se circunscribe al reconocimiento de su existencia y la garanta de su vigencia. Al respecto Ferrajoli seala que: Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar(4). Lo expresado no significa desconocer el problema de su vigencia en aquellos ordenamientos que no tienen recogidos positivamente tales derechos en su sistema normativo o, que los releguen a un nivel infraconstitucional. En realidad, dicha omisin no altera la naturaleza de tales derechos; antes, tan solo revela el grado de democratizacin de dichas sociedades.
2. Su vigencia entre particulares
propio del liberalismo clsico que, partiendo del presupuesto de la igualdad formal de los ciudadanos sancionada jurdicamente, constituiran condiciones suficientes para procurar la prosperidad y la justicia a travs del mercado. No obstante, en el seno de un Estado social que es consciente de las desigualdades reales o materiales entre los ciudadanos y en el que se presentan situaciones de desequilibrio de poder, surge la preocupacin por limitar el poder de aquellos sujetos privados que, al igual que el Estado, ostentan una posicin dominante. Surge as la nocin de la oponibilidad de los derechos fundamentales entre particulares y el rol garante del Estado del cumplimiento de estos. Efectivamente, desde el desarrollo jurisprudencial en torno a la eficacia de los derechos fundamentales generado por el Tribunal Constitucional de la Repblica Federal Alemana en la dcada del sesenta, conocida como la doctrina delDrittwirkung se ha entendido que los derechos fundamentales, que en principio sonderechos subjetivos exigibles frente al Estado resultan adems exigibles en las relaciones entre particulares; mbito en el cual, es posible que se produzcan conductas y hechos lesivos de la dignidad humana. Cabe sealar que la justificacin de la eficacia horizontal entre particulares de los derechos fundamentales tiene un aspecto poltico, esto es la constatacin fctica de relaciones de desequilibrio de poder entre privados que es necesario racionalizar y un aspecto jurdico; esto es, la recepcin de tales derechos en normas de la mayor jerarqua y por tanto, de vinculacin general.
En el caso del ordenamiento jurdico peruano la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales se encuentra recogido en el artculo 38 de la Constitucin vigente, el cual seala que: () Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin (). Al respecto el Tribunal Constitucional peruano ha sealado en el fundamento 5 del Expediente N 09762001-AA/TC que: Esta norma (refirindose al artculo 38, antes citado) establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no solo al mbito de las relaciones entre particulares y el Estado, sino que tambin a aquellas establecidas entre particulares.
3. Los derechos fundamentales como garantas institucionales
Ciertamente que definir los derechos fundamentales a partir de su reconocimiento por el sistema jurdico; esto es, del Estado; de modo alguno significa reducir la eficacia de los mismos a las relaciones entre los particulares con el Estado y que este ltimo sea el nico sujeto obligado a su cumplimiento. Es verdad que histricamente, la nocin de derechos fundamentales surge como lmite al poder estatal,
Respecto a la estructura de los derechos fundamentales, es cierto que se configuran como derechos subjetivos en la medida que aseguran el despliegue de un conjunto de facultades de las personas; las que pueden ser invocadas frente al Estado y el conjunto de la sociedad; no obstante, a su vez, los derechos fundamentales constituyen garantas institucionales que se traducen en normas objetivas que modulan el poder pblico; estableciendo lmites a su ejercicio y verdaderas obligaciones de garanta y promocin que configuran las principales funciones estatales. En ese sentido resulta claro lo sealado por Luis Castillo Crdova, quien refiere que: Los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete el mbito
(3) SERNA BERMDEZ, Pedro.Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones tericas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e informacin. Pamplona, Humana Iura, 4, 1994, p. 230. (4) FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La Ley del ms dbil. Cuarta edicin, Madrid, 2004.
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de autonoma individual garantizado en su condicin de derechos subjetivos, sino tambin verdaderos mandatos de actuacin y deberes de proteccin especial de los poderes pblicos ()(5). Sobre el particular debe tenerse presente lo dispuesto por el artculo 43 de la Constitucin vigente que define al Per como una Repblica democrtica, social, independiente y soberana. En ese sentido, el artculo 44 de la propia Constitucin sanciona que: Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. Como es de apreciarse, la configuracin de la clusula social recogida en los artculos constitucionales antes citados, somete la actuacin del Estado, en trminos de fundamentos y finalidades, a los derechos fundamentales, los cuales en consecuencia constituyen parmetros de evaluacin de la legalidad y legitimidad (poltica) de su actuacin.
4. La vigencia de los derechos fundamentales en el mbito de las relaciones laborales
laboral regida por el derecho privado se debe tener en cuenta que existe una obligacin de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligacin positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relacin con terceros (erga omnes)(6). Ciertamente que en atencin a esta constatacin de desequilibrio de poder intrnseco en las relaciones entre empleadores y trabajadores, podemos advertir que la principal funcin que le corresponde cumplir al ordenamiento laboral es asegurar la efectiva vigencia de los derechos fundamentales del trabajador en las relaciones entre obreros y patronales. Dicho de otra manera, la funcin que le corresponde cumplir al ordenamiento del trabajo no es proteger espacios de autonoma privada frente al Estado; sino ms bien limitar abusos de poder que pongan en cuestin la vigencia de los derechos fundamentales de la parte ms dbil, el trabajador. En ese sentido, existe en el artculo 23 de la Constitucin vigente una garanta subjetiva para el trabajador y un mandato explcito para el Estado y la sociedad en general cuando seala que () ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Sobre el particular es aleccionador lo sealado por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico 10 de la sentencia recada en el Expediente N 2945-2003-AA/TC; segn el cual: El derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador (). Es por esto que la
Constitucin precisa que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (). Sin duda que puede debatirse cules son los derechos que, en sede laboral, determinado ordenamiento considera como fundamentales y cul es la especfica configuracin de estos. Sin embargo, lo que debe tenerse presente es que dicho catlogo (abierto o cerrado; dependiendo del ordenamiento jurdico especfico) de modo alguno puede agotarse en aquellos derechos que especficamente se derivan de su condicin de trabajador (por ejemplo, derecho a no ser despedido sin una causa legal que lo justifique o a una jornada mxima); sino que adems incluye a aquellos otros derechos que directamente se derivan de su condicin de persona y cuya titularidad no depende de ningn atributo adicional. La proteccin de estos ltimos derechos a quienes cierto sector de la doctrina ha denominado inespecficos cobra especial significacin al interior de la dinmica de una relacin laboral, caracterizada por un intrnseco desequilibrio de poder; escenario propicio para su vulneracin de parte de quien ostenta la posicin dominante.
5. El problema de la colisin de derechos fundamentales y la aplicacin de la ponderacin al interior de las relaciones laborales
Acotada vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares; tanto en su dimensin subjetiva de libertades y facultades exigibles inter partes y de estas frente al Estado; el reconocimiento de la dimensin objetiva de estos, en tanto ordenador de la actuacin del poder pblico, determina la funcin garantista del Estado respecto a su plena vigencia en todos los mbitos de la sociedad; como es el caso de la esfera laboral. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que: En una relacin
Nos encontramos ante un supuesto de colisin de derechos fundamentales cuando, dos o ms de ellos, recogidos en un mismo cuerpo normativo (normalmente constitucional) y que, por tanto, ostentan la misma
(5) CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Palestra editores, Lima, 2007. (6) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Gaceta Informativa. N 3, San Jos, 2005.
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jerarqua, temporalidad y especialidad, disponen frente a un mismo supuesto de hecho, consecuencias jurdicas incompatibles entre s. De esta manera, los supuestos de colisin de derechos fundamentales no pueden ser resueltos mediante los clsicos criterios de solucin de antinomias normativas y que por lo tanto requieren un criterio metodolgico distinto. Al respecto Baquerizo Minuche, con absoluta claridad seala que: () Una antinomia normativa (o colisin o contradiccin entre normas jurdicas) se advierte cuando dentro de un mismo sistema jurdico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fcticas (...), vale decir, cuando un mismo presupuesto de hecho soporta orientaciones incompatibles que no pueden lograrse simultneamente ()(7). Los presupuestos que han de tenerse presente para abordar el tratamiento de la colisin de derechos fundamentales son bsicamente dos. Desde una perspectiva individual los derechos humanos tienen como fundamento y finalidad la persona humana y su dignidad; siendo estos condiciones que hacen posible su realizacin plena. En consecuencia, respondiendo a un nico fundamento de naturaleza unitaria como es el hombre, lgicamente es inadmisible que las condiciones de su realizacin plena, expresada en derechos fundamentales, sean contradictorias entre s. En ese sentido Luis Fernando Castillo Crdova ha escrito que: La persona humana, como fundamento a partir del cual se desprenden los derechos humanos, es una realidad unitaria y coherente cuya plena realizacin rechaza cualquier tipo de contradiccin interna. Es decir, si los derechos del hombre son desprendimientos o manifestaciones de una realidad unitaria y coherente como lo es su naturaleza humana, entonces no puede haber manera de que los
derechos puedan ser contradictorios entre s, al punto que puedan entrar en conflicto(8). Ntese que estas afirmaciones, aparentemente parten del presupuesto del hombre como un ser individual que no interacta con otras personas y que por tanto sus derechos pueden ser ilimitados y absolutos. Sin embargo, la realidad nos evidencia que la persona humana es un ser eminentemente social cuyo desenvolvimiento supone una interaccin permanente con otras personas; razn por la cual debe convivir con las expectativas e intereses de terceros. Siendo ello as, no queda ms que dar cuenta de la dinmica de concurrencia de intereses tutelados por derechos; cuyos titulares son igualmente personas que demandan igual reconocimiento y garanta de parte del sistema. De ello, es fcil deducir que tales derechos no son, de forma alguna, absolutos; sino que contienen lmites cuya finalidad es posibilitar la realizacin de los derechos (y los intereses que los sustentan) de las otras personas. Ese es pues el segundo presupuesto que debera considerarse al abordar la problemtica de la colisin de derechos fundamentales. El carcter limitado de estos. Consecuencia de los presupuestos antes referidos es la consideracin, como criterio metodolgico, de la necesaria coherencia del sistema normativo, asumiendo en este a los derechos fundamentales; es decir porque el Derecho es un sistema dinmico resulta perfectamente
posible que existan contradicciones normativas; pero como, al mismo tiempo, el Derecho es tambin un sistema esttico, de modo que el contenido de sus normas no puede entrar en contradiccin con otras superiores, y singularmente con la Constitucin, resulta que la coherencia se convierte en un postulado esencial del sistema(9). Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado en el Fundamento Jurdico 25 de la sentencia recada en el Expediente N 2209-2002-AA/TC que una de las reglas en materia de interpretacin constitucional es que el proceso de comprensin de la norma suprema deba realizarse conforme a los principios de unidad y de concordancia prctica. En atencin a las consideraciones antes expuestas algunos tratadistas, sobre todo contrarios a la tesis conflictivista, afirman la inexistencia real de conflictos de derechos fundamentales; los cuales en realidad solo tendran una consistencia formal. Por esta razn, nosotros hemos preferido referirnos a la colisin antes que a un conflicto, en tanto concurrencia no pacfica, de los derechos fundamentales.
5. La ponderacin como instrumento para abordar la colisin de derechos fundamentales
La constatacin del carcter unitario de los derechos fundamentales; provistos de lmites internos que hacen posible su articulacin, incluso cuando estos sean invocados por personas distintas, configurando un sistema
(7) BAQUERIZO MINUCHE, Jorge. Colisin de derechos fundamentales y juicio de ponderacin. En: Revista Jurdica de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas de la Universidad Catlica de Guayaquil, disponible en: <http://www.revistajuridicaonline.com/index. php?option=com_content&task=view&id=549&Itemid=116>. (8) CASTILLO CRDOVA, Lus Fernando. Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales? En: Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N 12. Disponible en: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/12/ard/ard4.htm>. (9) BAQUERIZO MINUCHE, Jorge. Ob. cit.
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coherente; trae como consecuencia fundamental que ante un supuesto de colisin no se tenga que elegir uno para desplazar de manera absoluta a otro. Por el contrario, de lo que se trata es de procurar la articulacin armnica, en la mxima medida posible, de tales derechos. En nuestra opinin esta labor implica dos fases: el primer lugar determinar si el inters que alegan las partes se encuentra protegido por los derechos fundamentales invocados por esto (algunos tratadistas denominan esto como la aplicacin del test de racionalidad) y en segundo lugar, si efectivamente ambas pretensiones (intereses) se encuentran dentro del contenido de tales derechos, determinar cules son los lmites que estos admiten para hacer posible la coexistencia (mejor dicho covigencia de ambos); esto es lo que la doctrina revisada denomina test de proporcionalidad.
6. El test de racionalidad
su naturaleza, hacia el bien que protegen, hacia su finalidad y su ejercicio funcional; es atender a sus respectivos contornos y a sus esferas de funcionamiento razonable(10). La consecuencia de la aplicacin de este test puede ser que uno o todos los intereses en pugna no se encuentren contenidos en los derechos alegados; supuesto en el cual, tendramos que concluir que no estamos frente a un supuesto de colisin de derechos; sino ms bien de una pretensin ilegtima (irracional; en tanto no se funda en una razn de derecho) que intenta oponerse a un derecho fundamental. Por el contrario, si producto de la aplicacin del test de racionalidad se determina que los intereses en juego se encuentran cautelados por los derechos invocados; siguiendo los postulados de la coherencia del sistema jurdico, habr que buscar la medida adecuada para hacerlos compatibles.
7. El test de proporcionalidad
De otro lado, la aplicacin de este test supone la evaluacin sucesiva de los intereses que sustentan la invocacin de los derechos en conflicto en funcin de tres principios que actan como parmetros de esta ponderacin. Debemos precisar que dicha evaluacin corresponde ser aplicada a los intereses y no a los derechos, en la medida que, como ya se ha sealado, la colisin en sentido estricto se presenta entre aquellos. Estos principios son: Principio de idoneidad: En virtud del cual, debe evaluarse si la funcin reconocida al derecho invocado es adecuada (en trminos de funcionalidad de medios a fines) para cautelar el inters que en el caso especfico se encuentra en conflicto. Por ejemplo, mal podra alegarse el derecho de propiedad para cuestionar la restriccin administrativa de ciertas actividades econmicas; toda vez que en ese supuesto, lo que podra estar afectndose es el derecho de libertad de empresa. Principio de necesidad: En virtud de este principio debe determinarse si efectivamente es necesaria la afectacin del derecho de la contraparte para satisfacer el inters de la otra parte; si existen otras opciones posibles que hagan menos gravosa esta satisfaccin. Por ejemplo, ante la necesidad de acceder a inmueble enclavado en una propiedad mayor, resulta ms eficiente afectar el derecho de propiedad (mediante una expropiacin) o el derecho de uso (mediante una servidumbre) del otro predio. Principio de proporcionalidad en sentido estricto: Consiste en determinar dos aspectos:
Respecto al test de racionalidad, entendida como la proscripcin de la arbitrariedad de la actuacin humana y estatal, la cual debe ajustarse a los parmetros jurdicos que la legitimen, debe partirse de reconocer que todo derecho tiene un contenido que se ajusta y es compatible con el contenido de los dems derechos. Bajo esa perspectiva, el contenido de un derecho consiste en un determinado inters que resulta social y jurdicamente necesario cautelar. De esta manera, la solucin de las controversias que involucren derechos fundamentales, implica previamente determinar el contenido jurdico; esto es, el inters (en abstracto) que cautela este derecho y si el mismo corresponde con el inters (concreto) de quien invoca el derecho. Al respecto sealan Serna y Toller que determinar el contenido esencial es mirar hacia los lmites internos de cada derecho en litigio, hacia
Respecto al test de proporcionalidad; este tiene un carcter bsicamente cuantitativo y, precisamente, consiste en determinar los lmites admisibles por los derechos en colisin con el objetivo de hacerlos compatibles en una circunstancia especfica. En nuestra opinin, es en la aplicacin de este test (que algunos reconocen como principio) que se desarrolla la ponderacin de derechos; cuyo efecto es la modulacin (no la restriccin) de los derechos en pugna para posibilitar su aplicacin simultnea. Sin duda, siempre considerando que, en tanto derechos fundamentales, ninguno de aquellos que se encuentra en colisin podra ser desplazado de manera absoluta.
(10) SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando.La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derecho. La Ley, Buenos Aires, 2000.
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- En primer lugar si, en trminos cuantitativos, no existe una afectacin desmedida (en exceso) e innecesaria de los derechos que se pretenden armonizar (por ejemplo ante el derecho a la seguridad ciudadana sera impropio admitir el cierre de las calles con altos ndices de criminalidad o bastara con establecer casetas de vigilancia que registren el acceso a esas zonas). - El segundo aspecto que debe determinarse con la aplicacin de este principio es si las restricciones impuestas a uno de los derechos en conflicto, son de tal magnitud que vacan de su contenido mnimo, al punto de hacerlo irreconocible. Por ejemplo una ley presupuestal que niega la posibilidad de negociar colectivamente y hacer huelga a los empleados pblicos implicara un desconocimiento absoluto del derecho a la negociacin colectiva.
En el caso de los trabajadores nos hemos propuesto concentrarnos en los derechos al trabajo y a la negociacin colectiva que, de conformidad con nuestro sistema, podran verse ms afectados. Frente a tales derechos, estimamos que existe el derecho de libertad de empresa del empleador que justificara el reconocimiento de un estatus especial de los trabajadores de direccin y de confianza y podra entrar en colisin con los derechos de los trabajadores antes sealados.
1. El contenido del derecho al trabajo
Por un lado la libertad general, garantizada por el Estado, de desarrollar una actividad econmica (subordinada o independiente) que le procure a la persona los medios necesarios para una vida digna. Paralelamente a ello, existe un derecho especfico de acceder a un puesto de trabajo; el cual debera mantener en la medida que no se presente una causa justa, prevista por ley que justifique su desvinculacin; lo cual es denominado derecho a la estabilidad en el empleo. En lo que se refiere a la primera dimensin, el contenido del derecho al trabajo se encuentra referido a la disponibilidad de fuentes de empleo; lo cual demanda principalmente del Estado la obligacin de implementar planes y programas destinados a facilitar el acceso de las personas al mercado laboral; a fin que estas puedan procurarse libre y dignamente sus medios de subsistencia. Pero asimismo, en virtud de esta primera dimensin del derecho al trabajo, existe la obligacin, esta vez del Estado y de la poblacin en general, de hacer accesible el mercado laboral y un puesto de trabajo especfico a todas las personas. As, el Estado asume la obligacin de garantizar igualdad de oportunidades para todas las personas, sancionando actitudes de discriminacin en el empleo e imponiendo obligaciones que hagan efectivo la accesibilidad fsica y geogrfica que deben ser cumplidas por los empleadores. En su segunda dimensin, el derecho al trabajo, entendido como el derecho a la conservacin del puesto de trabajo, genera la obligacin para el Estado de establecer un marco normativo que garantice la permanencia del trabajador en su puesto de trabajo; hasta en tanto no exista una causa social y econmicamente razonable que justifique la extincin de la relacin laboral o, en trminos de la legislacin infraconstitucional, una causa justa.
El trabajo como derecho fundamental se encuentra reconocido por el artculo 22 de la Constitucin vigente; el mismo que seala que: El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona. Como puede apreciarse, desde la perspectiva constitucional peruana, el trabajo ostenta una doble naturaleza en tanto derecho, exigible al Estado y a la sociedad en general, y deber, exigible al propio trabajador; ello en la medida que su objeto es logar no solo el bienestar individual sino el de la sociedad en su conjunto. Otro aspecto que merece sealar es que la norma citada, consciente de su naturaleza de derecho fundamental, sanciona que el trabajo es un medio para la realizacin de la persona; razn por la cual su imperatividad trasciende el texto constitucional y se sita en la naturaleza humana de su titular. Apreciada la naturaleza; esto es la funcin social que este debe cumplir, es posible dilucidar de mejor manera su contenido jurdico. Sobre el particular resulta casi un consenso de la doctrina laboral, distinguir dos dimensiones al referirse al derecho al trabajo.
Es pues la aplicacin conjunta de esta metodologa la que nos permitir una aplicacin armnica de los derechos fundamentales conforme con una concepcin unitaria del hombre que vive en permanente interrelacin con otros sujetos y cuyas libertades se encuentran garantizadas por un sistema jurdico coherente. III. La libertad de empresa frente a los derechos fundamentales del trabajador de direccin y de confianza Expuesta la dinmica de la colisin de derechos fundamentales y la propuesta metodolgica para su abordamiento, conviene analizar el contenido de los derechos fundamentales que podran entrar en colisin en el marco de las relaciones laborales de los trabajadores de direccin y de confianza que es objeto de la presente reflexin.
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Ciertamente, nos atrevemos a referirnos a una causa social y econmicamente razonable en la medida que, por su carcter subjetivo, poco o nada nos dice la expresin causa justa. Consideramos que, aun cuando no resuelve totalmente la incertidumbre de la expresin cuestionada, la referencia propuesta como parmetro de interpretacin constitucional, resulta del propio contenido del derecho y deja sentadas las bases para el abordaje de los supuestos de colisin con otros derechos fundamentales. Efectivamente, como ya se ha sealado el derecho al trabajo tiene una naturaleza dual y, en ese sentido, no solo se encuentra destinado a la satisfaccin del inters del trabajador; sino adems constituye un medio para alcanzar el bienestar general. Siendo ello as, resultara incoherente mantener una relacin laboral cuya consecuencia es generar costos o perjuicios para la sociedad que superen los beneficios que generan para el trabajador. En segundo lugar, debe tenerse presente que el derecho al trabajo constituye componente del modelo econmico consagrado constitucionalmente (al igual que la libertad de empresa o el derecho de propiedad) cuya finalidad es garantizar el desarrollo social. En consecuencia, se exige de los empleadores un comportamiento econmicamente racional; evitando actos arbitrarios que generen costos (externalidades) innecesarios para la sociedad. Por esta razn proponemos la referencia a una causa econmica y socialmente razonable como contenido de lo que debe entenderse como causa justa. Expresado el contenido de esta segunda dimensin del derecho al trabajo, podemos derivar del mismo dos obligaciones principales. En primer lugar, un mandato para el legislador infraconstitucional a efectos de determinar, a nivel legal,
causales que habiliten la extincin del vnculo laboral que obedezcan a razones (intereses) de verdadera relevancia social que justifiquen, en la medida suficiente, la afectacin del derecho del trabajador de permanecer en su puesto de trabajo. Contrario a este mandato sera la convalidacin normativa, al menos en sus efectos, de actos extintivos de la relacin laboral que carezcan absolutamente de fundamento, como sancionaba el segundo prrafo del artculo 34 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral al referirse a despidos arbitrarios por no haberse expresado causa; lo cual motiv una declaracin de su inconstitucionalidad de parte de TC. De igual manera, como ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional peruano en el caso de Arellano, existe la exigencia constitucional para el legislador de establecer sanciones que no reparen adecuadamente la afectacin del derecho a la permanencia en el empleo de tal manera que promueva el efectivo cumplimiento de dicho derecho. Otra de las obligaciones que se derivan de esta segunda dimensin del derecho al trabajo y que se encuentra referida principalmente a los privados; esto es, los empleadores; es la proscripcin de la arbitrariedad en el ejercicio de su libertad de empresa, expresada en la facultad directriz. Consecuencia de esta obligacin es la sujecin, si se quiere en trminos de ponderacin, de la actuacin del empleador al respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores; en este caso, al momento de extinguir la relacin laboral de un trabajador.
2. El contenido del derecho fundamental a la negociacin colectiva
La libertad sindical como expresin especfica, en el mbito laboral, de la libertad de asociacin, se encuentra consagrado en el artculo 28 de la Constitucin vigente; el que seala: El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico; precisando adems en su inciso 1 la obligacin estatal de garantizar la libertad sindical. Como puede apreciarse, la norma constitucional citada se limita a reconocer (es decir, no crea) este derecho; toda vez que, en su calidad de derecho fundamental, se deriva de la propia condicin humana. En atencin a ello, resultan absolutamente inexplicables determinadas normas que, priorizando el equilibrio fiscal(11) desconocen de manera absoluta uno de sus principales contenidos, la negociacin colectiva, como es el caso de la Ley del Servicio Civil, Ley N 30057 que condiciona el contenido de negociacin colectiva en el Sector Pblico a las normas presupuestales. Otro aspecto que resulta interesante resaltar, en relacin al reconocimiento constitucional de este derecho, es la sujecin de su ejercicio a los parmetros de un determinado modelo poltico; esto es, existe una obligacin estatal de garantizar (cautelar) que el despliegue de esta actividad sindical se ajuste a los postulados de la democracia. En este caso, es de apreciarse que, en realidad la democracia constituye una garanta institucional reconocida en el artculo 43 de la propia Constitucin y que es condicin necesaria para la realizacin plena del
(11) Que, en todo caso, es un valor para una determinada concepcin econmica; pero que de modo alguno constituye un derecho que se deriva de la condicin humana.
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resto de derechos fundamentales de los trabajador, principales titulares de este derecho. En consecuencia, consideramos admisible esta modulacin general; pues se fundamenta en el carcter unitario y social de la persona. No est de ms sealar que la naturaleza de derecho fundamental de la libertad sindical y de la negociacin colectiva se deriva adems de su funcin en relacin a la realizacin plena de la persona humana en su reconocimiento en la mayora de instrumentos internacionales sobre derechos humanos como es el caso de la propia Constitucin de la OIT; el artculo 23.4 de laDeclaracin Universal de los Derechos Humanos; el artculo 22 delPacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos; el artculo 8 delPacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el artculo 16 de laConvencin Americana sobre Derechos Humanos; el artculo 11 de laConvencin Europea de Derechos Humanos; los convenios 87 y 98 de la OIT, entre otros; habiendo adems sido incluida en la Declaracin de la OIT de 1998 relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo decente. Sin embargo, queremos llamar la atencin respecto al inters social que es tutelado con la consagracin de estos derechos, toda vez que ello nos permitir dilucidar el contenido jurdico de los mismos; presupuesto para abordar los supuestos de colisin de derechos fundamentales. Efectivamente, la libertad sindical y su expresin en la negociacin colectiva tienen como propsito general hacer posible el equilibrio en el mercado laboral de manera que propicie una eficiente (por no decir justa) asignacin de recursos entre el capital y el trabajo; dicho de otra manera, estos derechos tienen una funcin de correccin redistributiva, ante las previsibles distorsiones que podran originarse en el desequilibrio
de poderes de la actuacin individual del trabajador. As, la libertad sindical en tanto facultad de asociacin de los trabajadores, legitima la accin colectiva debido al inters social de superar el desequilibrio intrnseco de la relacin laboral individual. Por su lado, la negociacin colectiva constituye el medio para alcanzar decisiones eficientes y equitativas en la redistribucin ante sealada. Cabe adems sealar que, al racionalizar la colisin de intereses obreropatronales, el adecuado ejercicio de estos derechos evitar la proliferacin de conflictos, cuyos efectos podran afectar los derechos (intereses) del resto de la sociedad. Ciertamente que el ejercicio de los derechos de libertad sindical y de negociacin colectiva requiere un entorno habilitante y propicio. Este presupone esencialmente la existencia de un marco legislativo que brinde la proteccin y garantas necesarias, prevea instituciones destinadas a facilitar la negociacin colectiva y resolver los conflictos que puedan presentarse, garantice una administracin de trabajo eficiente y, factor de suma importancia, potencie la existencia de organizaciones de trabajadores y de empleadores slidas. En atencin a la funcin social (intereses) que cumple (cautela), el contenido jurdico de la libertad sindical estara determinado por: La libertad de los trabajadores de constituir las asociaciones sindicales que estimen convenientes; dimensin positiva y colectiva del derecho. La libertad de afiliacin a las organizaciones sindicales ya constituidas; dimensin positiva e individual del derecho. La libertad de los trabajadores de disolver sus organizaciones
sindicales; dimensin negativa y colectiva del derecho. La libertad del trabajador de afiliarse o desafilarse de una asociacin sindical; aspecto negativo e individual del derecho. Como puede apreciarse, el contenido antes expuesto se encuentra referido principalmente al trabajador, actuando individual o colectivamente; pero el derecho tambin tiene como titular inmediato a la propia organizacin sindical; convirtindose as en instrumento de la realizacin de los intereses del trabajador. De esta manera, el sindicato como tal, en ejercicio de los derechos antes expuestos tiene como facultades: La libertad para el desarrollo de sus actividades sindicales; que en su dimensin negativa proscribe cualquier acto de injerencia de parte del Estado o de particulares y que, en su dimensin positiva, impone obligaciones de facilitacin, principalmente a los empleadores. Facultad para presentar y negociar las condiciones econmicas y de trabajo con los empleadores. La facultad de autotutela o huelga. IV. El tratamiento de los trabajadores de direccin y de confianza en la legislacin peruana Del anlisis de la configuracin de la relacin laboral que vincula a los trabajadores de direccin y confianza, hemos concluido que su contratacin obedece a las particulares calidades personales reconocidas, con un componente altamente subjetivo, por el empleador en estos; generndose as expectativas especiales de la empresa y cuya satisfaccin constituye la obligacin principal que estos trabajadores deben cumplir.
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INFORME ESPECIAL
En atencin a esta especial configuracin de esta relacin laboral, el ordenamiento laboral peruano modula o, si se quiere restringe, ciertos derechos que corresponden a los dems trabajadores y que adems, en el caso especfico de la legislacin nacional, tienen la naturaleza de derechos fundamentales; esto es, la estabilidad en el empleo, la libertad sindical y la negociacin colectiva. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia recada en el Expediente N 035012006-PA/TC que: () La confianza depositada en el trabajador por parte del empleador como fundamento de su contratacin. Al respecto, el colegiado considera que las particularidades del nacimiento de esta relacin acomodarn; es decir modularn; el ejercicio de los derechos y obligaciones de las partes; las cuales debern someterse a las exigencias de la buena fe (). La cuestin entonces es determinar, desde la perspectiva terica de la colisin de derechos fundamentales, si el derecho de libertad de empresa, incluye dentro de su contenido, antes expuesto, el inters del empleador de contratar trabajadores bajo condiciones especiales que afecten el pleno ejercicio de los derechos fundamentales a la estabilidad en el empleo y a la negociacin colectiva (test de racionalidad). Superado este examen habra que determinar si, cuantitativamente, la afectacin de los derechos fundamentales del trabajador no resulta excesiva en relacin a los objetivos propuestos y no llega a desconfigurar el contenido esencial de tales derechos (test de proporcionalidad). Al respecto debe tenerse presente que nuestro ordenamiento legal se ha concentrado en dos aspectos centrales al regular la situacin de los trabajadores de direccin y de confianza. En primer lugar, la calificacin de los puestos que son ocupados por
este tipo de trabajadores y, en segundo lugar, establecer ciertas restricciones de acceso a determinados derechos y beneficios por parte de estos. En lo que se refiere a la calificacin de los puestos de direccin y de confianza; podemos advertir que la intencin del legislador peruano es evitar las situaciones de abuso de derecho, exigiendo el pleno conocimiento de esta calificacin por parte del trabajador a travs del cumplimiento de determinadas formalidades por el empleador. En ese sentido, la norma dispone que los trabajadores que consideren que sus puestos hayan sido indebidamente calificados de direccin o de confianza, pueden recurrir a la Autoridad Judicial para que se deje sin efecto dicha calificacin, contando con un plazo de 30 das naturales, desde la fecha de recibida la comunicacin de esta calificacin. Por esta razn, sorprende que el artculo 60 del Reglamento de LPCL aprobado mediante Decreto Supremo N 001-96-TR seala que la calificacin de los puestos de confianza y su comunicacin al trabajador es una formalidad que debe observar el empleador. Esto adems colisiona con el artculo 44 de la LPCL, el que sanciona: () En la designacin o promocin del trabajador, la ley no ampara el abuso del derecho o la simulacin (). Sobre el particular debe tenerse presente el razonamiento expuesto por el Tribunal Constitucional en el fundamento 2 de la sentencia recada en el Expediente N 1042-2007-PA/ TC, cuando seala que: La designacin en un cargo de confianza es una accin administrativa por el cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carcter temporal que no conlleva la estabilidad laboral. En el presente caso, el recurrente tena pleno conocimiento que el cargo al que
fue designado mediante Resolucin N 018-06-GRA/PRES, de fecha 18 de enero de 2006, que corre a fojas 29, era de confianza; en consecuencia, no ha existido despido arbitrario sino conclusin de la referida designacin. Al margen de la lamentable conclusin a la que arriba el TC en esta sentencia (a lo cual nos referimos ms adelante), queremos destacar que el intrprete constitucional, en esta oportunidad sujeta la validez de tal designacin al conocimiento previo de ello por parte del trabajador. De esta manera, en nuestra opinin la reglamentacin expuesta contiene dos aspectos que requieren ser complementados o modificados para evitar efectivamente las situaciones de vulneracin innecesaria de los derechos fundamentales del trabajador: Cuando se trate de un trabajador que por primera vez accede a un puesto que previamente haya sido calificado de direccin o de confianza; dicha calificacin necesariamente debera ser consignada en su contrato de trabajo; sin perjuicio que adems se encuentre identificada en el Reglamento Interno de Trabajo. En segundo lugar, debera eliminarse la ltima parte del artculo 60 del Reglamento de LPCL cuando seala que la calificacin de los puestos de confianza y su comunicacin al trabajador es una formalidad que no enerva esta condicin, si se prueba tal naturaleza. De otro lado, consideramos que el establecimiento de un mecanismo administrativo ms expedito para la impugnacin de una indebida calificacin del puesto; pues la recurrencia a sede judicial, puede en la prctica significar una indefensin del trabajador por lo engorroso de este mecanismo.
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De esta manera se podra ponderar adecuadamente la necesidad del empleador de contar con un mecanismo gil para desvincularse de un trabajador de direccin o de confianza; con la prevencin eficaz de situaciones de abuso de derecho. En relacin a la exclusin de los trabajadores de direccin y de confianza del goce de los derechos de sindicacin y huelga, el artculo 12, inciso b) del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado mediante D.S. N 010-2003-TR seala que para ser miembro de un sindicato se requiere: No formar parte del personal de direccin o desempear cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto expresamente lo admita. Por su parte el artculo 42 del TUO antes citado prescribe que la convencin colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron (). Obliga a estas, a las personas en cuyo nombre se celebr y a quienes les sea aplicable, as como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepcin de quienes ocupan puestos de direccin o desempean cargos de confianza. En nuestra opinin, la exclusin de los trabajadores bajo anlisis del goce de los derechos de sindicacin y huelga tiene fundamento objetivo en la medida que dicha medida se encuentra encaminada a cautelar los derechos colectivos del resto de empleados de la empresa a travs de la proscripcin de actos de injerencia por medio de trabajadores que se supone se encuentran alineados con los intereses de esta. En todo caso, es el sindicato, titular del inters en proteccin, quien podra admitir en sus estatutos la admisin de estos trabajadores. Ciertamente que resulta cuestionable que la restriccin bajo referencia haya sido establecida de manera general, sin considerar el supuesto de un sindicato formado exclusivamente
por trabajadores de direccin o de confianza; situacin en la cual, desaparecera la contraposicin de intereses que podra dar origen a actos antisindicales. En este caso, tampoco sera un obstculo insalvable el tema de la determinacin del sindicato ms representativo (podra inflar artificialmente a estos sindicatos con el nico objetivo de privarlos de su derecho a negociar colectivamente); toda vez que se podra establecer normas que excluyan a este tipo de sindicatos para la determinacin de la organizacin ms representativa del mbito. Sin embargo, dicha exclusin resulta inexplicable tratndose de los derechos y beneficios convencionales, considerando que, sobre todos los trabajadores de confianza, no tienen otro mecanismo eficaz para negociar la mejora de sus condiciones laborales y que, en todo caso, son los sujetos negociales quienes tienen la facultad y posibilidad real de determinar de manera autnoma los alcances de su actuacin. En relacin a la desvinculacin del trabajador de la empresa, las normas vigentes no reconocen la prdida de confianza como causal vlida de extincin del vnculo laboral, razn por la cual, en el supuesto que no concurra con la comisin de una falta laboral que pueda ser demostrada por el empleador, este se encuentra obligado al pago de la indemnizacin por el despido arbitrario de un trabajador comn. No obstante, resulta preocupante lo expuesto por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico 3 de la sentencia recada en el Expediente N 1042-2007-PA/TC, cuando seala que: () La designacin en un cargo de confianza es una accin administrativa por el cual una persona
asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carcter temporal que no conlleva la estabilidad laboral (). Como puede apreciarse, desde la perspectiva del TC la proteccin del empleador de la facultad directriz de la empresa (cuyo fundamento ltimo es la libertad de empresa) desplaza de manera absoluta el derecho al trabajo expresado en su contenido de estabilidad en el empleo; lo cual implica desconocer la naturaleza fundamental de este derecho y prescindir de todo anlisis de racionalidad y proporcionalidad de esta medida. En todo caso preferimos adherirnos a la posicin expresada por el Poder Judicial en la Casacin N 820-2002-Lambayeque de fecha 1 de marzo de 2004, cuando seala que: () el retiro de confianza de un trabajador de direccin constituye despido, no obstante que se trata de un derecho del empleador previsto en el artculo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, puesto que este afecta la estabilidad relativa que tienen los trabajadores de esta categora, lo cual tendr como efecto el pago de la indemnizacin correspondiente (). Efectivamente nos adherimos a una posicin que reconoce a estos trabajadores el derecho de estabilidad laboral relativa pues, si hemos considerado que las cualidades personales de los trabajadores de direccin y de confianza constituyen las razones principales que sustentan la vigencia del vnculo laboral y que la subsistencia de estas condiciones, nicamente puede ser verificado por este, debemos concluir que en estos supuestos la continuidad de la relacin laboral depender fundamentalmente de la evaluacin, subjetiva por cierto(12), del empleador.
(12) Lo cual es distinto de arbitrario.
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INFORME ESPECIAL
Por esta razn, consideramos que la principal particularidad que debera considerarse al regular la situacin laboral de estos trabajadores es la inconveniencia de imponer judicial o administrativamente el mantenimiento de la relacin laboral, aun en contra de la voluntad del empleador. Pero es del caso sealar que la desvinculacin del trabajador con la empresa no necesariamente obedece a una falta (grave en trminos laborales) que este haya cometido; toda vez que en caso contrario debera ser
despedido siguiendo el trmite especfico previsto en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; sin ser necesario que el empleador tenga que apelar a la prdida de confianza como sustento de esta desvinculacin. En consecuencia, s es verdad que, aun en el supuesto de prdida de confianza, el trabajador no puede ser imputado por la comisin de alguna infraccin laboral; entonces no existe justificacin alguna para que este tenga que soportar las consecuencias
de la decisin de su empleador; siendo por ende necesario que la legislacin establezca una adecuada reparacin de estas consecuencias. Claro est que lo expresado hasta ahora no implica de forma alguna validar despidos discriminatorios que, al afectar el principio constitucional de no discriminacin, deben ser considerados nulos y cuyos efectos no podran compensarse con una indemnizacin econmica amparndose en una supuesta prdida de confianza.
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EDITORIAL Los incrementos remunerativos para los altos funcionarios pblicos, necesidad de su medicin y justificacin para ello NOTICIAS Y EVENTOS TIPS 7 9 10
SECTOR PRIVADO
COMENTARIO LABORAL Aplicacin del principio laboral de primaca de la realidad ante los supuestos de desnaturalizacin Luis Ricardo Valderrama Valderrama 13
INFORME ESPECIAL El derecho al tiempo de refrigerio en la legislacin peruana lvaro Garca Manrique 19
La vulneracin de los derechos fundamentales en una relacin de trabajo y sus mecanismos procesales de defensa Mara Yrene Garca Flores 29
La vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales de los trabajadores de direccin y confianza Hugo Carrasco Mendoza 35
PROCESAL LABORAL La ejecucin judicial del laudo arbitral laboral William W. Villacorta Corcuera 48
Lmites a la competencia de los jueces segn la Nueva Ley Procesal del Trabajo Noelia Belmira Alva Lpez 54
LABORAL INTERNACIONAL Reflexiones en torno a la contratacin de trabajadores a tiempo parcial en Espaa. Alternativas para la mejora de su proteccin social Francisco Trujillo Pons 58
SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO Comentarios al Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo 2014-2017 Brucy Paredes Espinoza 68
SEGURIDAD SOCIAL Reconocimiento de las enfermedades profesionales a la luz de la justicia constitucional y ordinaria Luis lvaro Gonzales Ramrez 76
Reflexiones sobre la implementacin del nuevo Tribunal Administrativo Previsional (TAP) Antony Martnez Trelles 83
COYUNTURA LABORAL Participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa. Tratamiento y aspectos relevantes Luis lvaro Gonzales Ramrez 91
ENTREVISTA LABORAL Comentario al Convenio sobre igualdad de remuneracin de la OIT (Convenio N 100) Javier Arvalo Vela 98
Queremos demostrar que a las empresas, sin descuidar sus niveles de competitividad y productividad, les conviene cumplir con sus obligaciones laborales. Implementacin progresiva de la Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral (Sunafil) Aldo Omar Ortega Loayza 100

INDICADORES LABORALES 1. Factor acumulado: tasa de inters legal laboral 2. ndice de precios al consumidor (IPC) 3. ndice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM)
ECONOMA LABORAL
105 106 106
4. Evolucin de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2013-2014 5. Tasas de intereses bancarios - CTS 6. Escala de multas inspectivas del MTPE 7. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica 8. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica de buenos contribuyentes (AFE y UESP) 9. Apreciacin de los conceptos remunerativos y no remunerativos
TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)
106 107 107 108 108 109
SECTOR PBLICO
INFORME PRINCIPAL Los principios del Derecho del empleo pblico segn la Ley del Servicio Civil Javier Arvalo Vela 113
INFORME ESPECIAL Incidencia del principio de la debida motivacin en sede administrativa. A propsito de la Resolucin N 00071-2014Servir/TSC-Primera Sala Luis Ricardo Valderrama Valderrama 120
Los funcionarios pblicos en el Servicio Civil y en el Cdigo Penal Julio E. Haro Carranza 127
CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS - Despido arbitrario en los contratos administrativos de servicios (CAS) - Licencia por fallecimiento de familiares en el Sector Pblico Equipo de investigacin de Soluciones Laborales 138 138
DICTMENES DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - La inmediatez en el procedimiento administrativo ante Servir - Negociacin colectiva y aumento remunerativo Brucy Paredes Espinoza 140 143
TALLER LABORAL
CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS - Aplicacin y tratamiento del rgimen especial de las MYPE a un trabajador extranjero - Anlisis respecto a las diferencias entre intermediacin y tercerizacin Fiorella Tovalino Castro 149 150

INFORME PRINCIPAL El reclutamiento y la seleccin de personal Sara Campos Torres 155
LEGISLACIN COMENTADA
LEGISLACIN COMENTADA Comentario a las principales normas laborales 163
NOTICIAS Y EVENTOS
1.
Desde marzo regir la nueva tabla de multas laborales Con la entrada en vigencia de la Ley N 29981 que crea la nueva Superintendencia de Fiscalizacin Laboral (Sunafil), las empresas debern evaluar el nivel de cumplimiento de la legislacin laboral y asumir una conducta ms adecuada durante las inspecciones laborales. As lo sostuvo el abogado laboralista, Csar Puntriano Rosas, quien remarc que a partir del 1 de marzo empezar a aplicarse la nueva escala de multas laborales (reguladas por el Decreto Supremo N 012-2013-TR), cuyas sanciones econmicas podrn llegar hasta 100 UIT. Declaran improcedente e infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Profesores del Per contra el artculo 18 de la Ley sobre Reforma Magisterial El Tribunal Constitucional interpreta que cuando la Ley N 29944, Ley sobre Reforma Magisterial, omite incluir el requisito de la colegiatura en el Colegio de Profesores del Per para postular a la Carrera Pblica Magisterial no incumple algn aspecto que se encuentre constitucionalmente ordenado. Por tales razones, ordena rechazar la demanda en este extremo. Plazo para interponer reclamos laborales contra empresas El plazo mximo para interponer una demanda de beneficios laborales es de 4 aos. Si el trabajador busca su reposicin o una indemnizacin, el plazo ser de 30 o 60 das hbiles, segn su eleccin. Existen dos procesos judiciales que deben tener en cuenta las empresas que despiden a un trabajador sin motivo alguno, ya que aquel podr iniciar una demanda ante un juez laboral o un juez constitucional pues desde el ao 2002, a nivel judicial, se ha fijado cierta estabilidad laboral en el empleo con criterios del Tribunal Constitucional (TC). Criterios para tener en cuenta al efectuarse un despido injustificado El despido fraudulento (inventado por el empleador), el despido incausado (efectuado sin motivo) y el despido nulo (casos de discriminacin, por sindicalizacin y otros regulados en la legislacin laboral), tienen plazos diferentes de prescripcin o caducidad. El trabajador puede optar por presentar su reclamo ante el Juzgado Constitucional si busca la reposicin en el puesto de trabajo. Para tal efecto, se aplica un plazo de prescripcin de 60 das hbiles. Solo en el caso de la demanda por despido nulo presentada ante el Juez Laboral, el trabajador puede modificar su pedido de pago de una indemnizacin. Aprueban normas reglamentarias para que las entidades pblicas realicen afectaciones en la planilla nica de pagos Por medio de este dispositivo se aprueban las normas reglamentarias para que las entidades pblicas realicen y adecuen los descuentos en la planilla nica de pagos, segn la Cuadragsima Primera Disposicin Complementaria Final en la Ley N 30114, que constan de dos (2) ttulos y una (1) Disposicin Complementaria Transitoria. Se aprueba el Reglamento de la Ley que regula el rgimen especial de seguridad social para los trabajadores y pensionistas pesqueros El reglamento de la Ley N 30003 tiene por objeto desarrollar el acceso a la seguridad social para los trabajadores pesqueros otorgndoles la posibilidad de afiliarse tanto al Rgimen especial de Pensiones para los Trabajadores Pesqueros (REP) o al Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, conforme al procedimiento establecido en la legislacin vigente.
2. 3.
4.
5. 6.
TIPS
Sector Privado
LABORALES

La Sunat se encuentra implementando la verificacin respecto a una correcta aplicacin de pagos de los trabajadores, va conceptos no remunerativos (utilidades voluntarias, gratificaciones extraordinarias, entre otros), pues segn la legislacin laboral, no forman parte del clculo de los aportes a la seguridad social. Al respecto, la Sunat exige que las empresas justifiquen la entrega de estos conceptos con polticas preestablecidas, actas, reglas de forma de clculo, estructuras salariales entre otros. En el sector de Construccin Civil, la Sunat ha intensificado la fiscalizacin tributaria-laboral, ya que tiene a su cargo la recaudacin de los aportes a la seguridad social (ONP y EsSalud), cuya recaudacin en el periodo de enero a setiembre de 2013 creci en 9.8% respecto al ao 2012. Segn el Superintendente Nacional de Fiscalizacin Laboral, Aldo Ortega Loayza, existe una poltica de implementacin de fiscalizacin a nivel regional, respecto al cumplimiento de las disposiciones laborales en coordinacin con los Gobiernos Regionales (sectores urgentes). Asimismo, seal que existe una marcada diferencia en la aplicacin del sueldo mnimo en los distintos pases de Latinoamrica.
TIPS
Sector Pblico
LABORALES
Se han designado a los nuevos vocales de la Primera y Segunda Sala del Tribunal del Servicio Civil (TSC), que fueron recientemente designa
dos por Resolucin Suprema N 004-2014-PCM, el 11 de enero (de 2014) o del ao en curso. Ellos asumirn sus funciones por un periodo de tres aos. Se eligi a Carlos Guillermo Morales Morante como Presidente del TSC; quien adems preside la Segunda Sala de dicho colegiado, la que est integrada por los abogados Guillermo Julio Miranda Hurtado y Rolando Salvatierra Combina.
TIPS
RR.HH.
Recursos Humanos Es necesario que el ejecutivo o profesional de la empresa incida en el fortalecimiento del nivel de productividad y competitividad de la empresa en el mercado, para lo cual debe evaluar las siguientes situaciones:
Los hombres de negocios suelen permanecer sumergidos bajo varios elementos desencadenantes de tensin diaria: la intensa preocupacin por alcanzar los objetivos organizacionales trazados, la obtencin de los resultados financieros esperados e incluso la constante bsqueda del xito. En ese orden de ideas, el Poder Ejecutivo debe establecer sus prioridades y organizar de manera adecuada su tiempo durante el da, manteniendo el enfoque en el cumplimiento de sus tareas. Revise sus proyectos en pasos pequeos, es una forma de reducir el estrs. Cuando un proyecto grande parece interminable, desarrolle un plan de accin. Aprenda a delegar responsabilidades y comparta la carga con sus colaboradores.
LABORALES
SOLUCIONES
SECTOR PBLICO
SECTOR PBLICO
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL EMPLEO PBLICO SEGN LA LEY DEL SERVICIO CIVIL
Javier ARVALO VELA(*)
El autor comenta de manera detallada los principios establecidos por la Ley del Servicio Civil, Ley N 30057, la cual tiene como finalidad unificar los diferentes regmenes existentes en el empleo pblico. Al respecto, indica de forma crtica que estos principios no recogen ntegramente los principios del derecho del acceso al empleo pblico, dndose preferencia a la aplicacin de los principios del Derecho Administrativo. no tienen tal calidad para serlo, sea porque constituyen simples reglas de aplicacin de las leyes o porque pertenecen a otros ordenamientos jurdicos diferentes. El artculo 4 del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones, publicado en el diario oficial El Peruano el 24 de marzo de 1984, reconoci como principios de la carrera administrativa de los servidores pblicos los siguientes: igualdad de oportunidades, estabilidad, garanta del nivel adquirido, y retribucin justa y equitativa, regulada por un sistema nico homologado. Por su parte la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico; publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de febrero de 2004, en el artculo III de su Ttulo Preliminar seal como principios que regan el empleo pblico los siguientes: principio de legalidad, principio de modernidad, principio de imparcialidad, principio de transparencia y rendicin de cuentas, principio de eficiencia, principio de probidad y tica pblica, principio de mrito y capacidad,
Introduccin El presente artculo tiene por objeto hacer un breve estudio sobre los principios del derecho del acceso al empleo pblico consagrados en el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de julio de 2013. La doctrina es pacfica en reconocer que los principios del Derecho del Empleo Pblico, tienen como fuente de origen los principios del Derecho Laboral y los del Derecho Administrativo, pese a ello, no existe coincidencia en sealar cules son estos principios. El arduo problema de enumerar los principios del Derecho del Empleo Pblico pareciere solucionarse si aceptamos como tales aquellos que se encuentran recogidos en la norma legal; sin embargo, esta aparente solucin, debe quedar descartada de inmediato, pues, cuando leemos las normas positivas encontramos que muchos de los consagrados como principios del Derecho del Empleo Pblico, en realidad
INFORME PRINCIPAL
(*) Magster en Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Presidente de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Profesor de la Maestra en Derecho del Trabajo de la Universidad San Martn de Porres.
RESUMEN EJECUTIVO
113
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PBLICO
principios de Derecho Laboral, principio de preservacin de la continuidad de las polticas del Estado y principio de provisin presupuestaria. La Carta Iberoamericana de la Funcin Pblica aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administracin Pblica y Reforma del Estado, celebrada en Santa Cruz de la Sierra-Bolivia del 23 al 27 de junio de 2003, ha considerado como principios rectores de todo sistema de funcin pblica los siguientes: igualdad, mrito, eficacia, transparencia y pleno sometimiento a la ley y al derecho. Actualmente, la LSC en el artculo III de su Ttulo Preliminar, seala cules son los principios que sustentan dicha ley, y por ende del Derecho del Empleo Pblico peruano; sin embargo, no todos los mencionados son en realidad principios de esta rama del Derecho, sino algunos de ellos resultan pertenecer al campo del Derecho Administrativo, Derecho Laboral y hasta del Derecho Financiero. I. Definicin Sin pretender que nuestra opinin constituya una verdad absoluta, operativamente podemos definir los principios del Derecho del Empleo Pblico, en los trminos siguientes. Son conceptos generales, aceptados como verdaderos, que sirven no solo de sustento de las normas positivas, sino tambin que cumplen funciones en la creacin, aplicacin e interpretacin de dichas normas. En consecuencia, podemos decir que los principios del Derecho del Empleo Pblico cumplen una triple misin: Informativa: Sirven de fuente de inspiracin al legislador al momento de elaborar las normas jurdicas en materia de empleo pblico.
Normativa: Cumplen un papel de fuente supletoria ante los vacos o deficiencias de la legislacin. Interpretativa: Actan como un criterio orientador para quien pretenda interpretar las normas reguladoras del empleo pblico. II. Clasificacin de los principios Los principios del derecho del empleo pblico admiten distintas clasificaciones; sin embargo, para efectos de este trabajo, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales y las normas contenidas en el artculo III del Ttulo Preliminar de la LSC, las clasificaremos de la manera siguiente: principios de naturaleza laboral, principios propios del empleo pblico y principios administrativos.
1. Principios de naturaleza laboral
Tiene una doble expresin, segn se trate de un precepto laboral que razonablemente admita interpretaciones diversas, o de la coexistencia de normas laborales de distinto origen formal, razonablemente susceptibles de ser aplicadas. En ambos casos, la duda se resuelve a favor del trabajador(1).
La aplicacin de este principio exige como condicin: que se trate de dudas sobre lo que quiere decir una norma legal, por lo tanto, que se trate de un problema de tcnica jurdica, jams de dudas sobre hechos, pues, en este ltimo caso, debe absolverse al demandado. 1.2. Principio de igualdad oportunidades de
Son aquellos principios mnimos fundamentales que deben existir en toda relacin de trabajo, incluida la que pueda existir entre una entidad pblica y sus servidores. Estos principios se encuentran consagrados en la Constitucin Poltica del Estado, en los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo y en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos. 1.1. El principio de favorabilidad De acuerdo con el inciso 3, artculo 26, de la Constitucin, en toda relacin laboral se respeta el principio de Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma. Villegas explica este principio en los trminos siguientes:
La LSC, en el inciso c), artculo III de su Ttulo Preliminar regula el principio de igualdad de oportunidades en los trminos siguientes: Las reglas del servicio civil son generales, impersonales, objetivas, pblicas y previamente determinadas, sin discriminacin alguna por razones de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. Este principio, consagrado en el artculo 23 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, manifiesta que no pueden establecerse tratos desiguales entre trabajadores que se encuentren en idnticas condiciones laborales, por razones de sexo, religin, raza, nacionalidad, edad, estado civil o por cualquier otro motivo de carcter reprochable. En el Per, el Principio de Igualdades contemplado por la Constitucin, tanto de una manera general en el inciso 2), artculo 2, que reconoce el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley; como de una
(1) VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo. Derecho Administrativo Laboral. Tomo I, Novena edicin, Editorial Legis, 2010, p.15.
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manera especial, en el inciso 1), artculo 26, el cual dispone que en la relacin laboral se respetar el principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin. Sobre el principio de igualdad, el Tribunal Constitucional nos dice: () c.3.2.) La igualdad de oportunidades 22. Hace referencia a la regla de no discriminacin en materia laboral. En puridad, plantea la plasmacin de la isonoma en el trato previsto implcitamente en el inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin; el cual especficamente hace referencia a la igualdad ante la ley. c.3.3.) Referencia a la regla de no discriminacin en materia laboral 23. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo.
de sus precedentes vinculantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial. La igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relacin a las actividades laborales, no genere una diferenciacin no razonable y, por ende, arbitraria. En ese sentido, la discriminacin en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus caractersticas innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la clusula de no discriminacin prevista por la Constitucin. Miguel Rodrguez Pieiro y Meja Fernndez Lpez (Igualdad y discriminacin. Madrid, Tecnos, 1986, p. 47) exponen que para establecer si una conducta en una empresa es discriminatoria o una diferenciacin es razonable, es necesario precisar cundo dos situaciones reales son equiparables y cundo sus similitudes predominan sobre sus diferencias. La discriminacin en materia laboral, stricto sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguientes: Por accin directa: la conducta del empleador forja una distincin basada en una razn inconstitucional. En esta hiptesis, la intervencin y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisin carente de razonabilidad y proporcionalidad.
trabajadores sobre otros, por su mera condicin de no afiliados a una organizacin sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc. Por accin indirecta: la conducta del empleador forja una distincin basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de lo constitucional, cuya intencin y efecto perseguible, empero, son intrnsecamente discriminatorios para uno o ms trabajadores. Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluacin laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores.
Dichas acciones, proscritas por la Constitucin, pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes: - Acto de diferenciacin arbitraria al momento de postular a un empleo. - Acto de diferenciacin arbitraria durante la relacin laboral (formacin y capacitacin laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.). Mediante la Ley N 26772, modificada por la Ley N 27270, se regulan los actos de discriminacin, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relacin laboral. En ese contexto, se proscribe la utilizacin de criterios de seleccin que carezcan de una justificacin objetiva y razonable; la adhesin a criterios de seleccin simultneamente distintos, cuando las situaciones de postulacin son idnticas; amn de tratos diferenciados basado en motivos de
Tal como se ha precisado anteriormente, la isonoma entre las personas se manifiesta en dos planos: La igualdad ante la ley y la igualdad de trato (en este caso aplicable al mbito de las actividades laborales). La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. Al respecto, el artculo 103 de la Constitucin compromete al Estado a no dictar leyes por razn de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo que existan razones justificadas para ello; y el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal Constitucional solo podr apartarse
Tal el caso de la negacin de acceso al empleo derivada de la opcin poltica o sexual del postulante, por la concesin de mayores beneficios a unos
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raza, sexo, religin, opinin, origen social, etc. ()(2). 1.3. Principio de irrenunciabilidad De acuerdo con el inciso 2 del artculo 26, de la Constitucin, en la relacin laboral se respeta el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley. El Derecho del Empleo Pblico es tuitivo del trabajador estatal, es por ello, que recoge para s el principio de irrenunciabilidad, segn el cual se niega validez jurdica a todo acto del trabajador que implique una renuncia a sus derechos laborales, constituyendo una limitacin a la autonoma de la voluntad. Este principio busca evitar que el servidor pblico, urgido por la necesidad de conseguir o continuar en la funcin pblica, acepte la imposicin por parte de la entidad pblica a condiciones lesivas en contra de sus derechos. Creemos que el principio de irrenunciabilidad protege al trabajador estatal para acceder al empleo pblico, durante la vigencia de la misma e incluso al momento de su extincin. Sobre el principio de irrenunciabilidad el Tribunal Constitucional nos dice lo siguiente: (...) 4. La Constitucin protege, pues, al trabajador, aun respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia y sobre todo, en los casos de amenaza, coaccin o violencia, se perjudique ()(3).
contra el trmino arbitrario del Servicio Civil. El artculo 27 de la Constitucin establece que: La ley otorga adecuada proteccin contra el despido arbitrario. El Estado no tiene una amplia disponibilidad para dar por terminada la relacin de empleo pblico. El servidor civil tiene derecho a la estabilidad laboral, es decir, a no ser separado del trabajo sin que exista previamente una causa justa debidamente comprobada. Marcenaro, comentando el artculo 27 de la Constitucin, nos dice: La doctrina distingue la estabilidad absoluta y la relativa. En la estabilidad absoluta se le niega al empleador la posibilidad de disolver el vnculo laboral por acto unilateral, permitindose solamente por causa justificada. En consecuencia, si rescinde el vnculo laboral sin causa justa deber reincorporar al trabajador y en caso de negarse la autoridad jurisdiccional le impone el cumplimiento de la obligacin. Estamos ante la estabilidad relativa cuando rescindido el vnculo laboral por parte del empleador sin causa justa, no se obliga a la reincorporacin del trabajador(4).
mediante un sistema de seguro de desempleo, el cual abona al trabajador un subsidio econmico durante determinado tiempo, entre tanto consigue otra ubicacin laboral.
2. Principios propios del empleo pblico
Son aquellos que por su contenido resultan aplicables principalmente a los trabajadores al servicio del Estado, aunque en algunos casos cabe que puedan ser aplicados por entidades privadas, pero sin la obligatoriedad y orden pblico como son exigidos por el servicio civil. 2.1. Principio de mrito La LSC, en el inciso d) del artculo III, de su Ttulo Preliminar legisla lo siguiente:El rgimen del Servicio Civil, incluyendo el acceso, la permanencia, progresin, mejora en las compensaciones y movilidad, se basa en la aptitud, actitud, desempeo, capacidad y evaluacin permanente para el puesto de los postulantes y servidores civiles. Sobre el mrito, Villegas nos dice lo siguiente: El eje sobre el cual se construye la institucin de la carrera administrativa, es el mrito, capacidad o eficiencia en el buen servicio administrativo, por ello, ser el mrito la medida para que el mejor o el ms meritorio en el concurso u oposicin de mritos ingrese al servicio, e igualmente por calificacin sea inscrito en carrera y pueda luego permanecer. El sistema de mrito es el de realizacin de la igualdad frente al merecimiento del empleado y de la administracin(5).
Consideramos que la proteccin contra el trmino arbitrario en relacin al servicio civil, puede manifestarse de tres formas: a travs de la reposicin en el empleo del trabajador despedido; a travs del pago de una indemnizacin de naturaleza resarcitoria al trabajador despedido quien cobra una suma de dinero, pero pierde su puesto de trabajo; y finalmente,
1.4. Proteccin contra el trmino arbitrario del Servicio Civil La L.S.C., en el inciso k) del artculo III, de su Ttulo Preliminar legisla lo siguiente: La presente ley, otorga al servidor civil adecuada proteccin
(2) STC Exp. N 008-2005-PI/TC, de fecha 12-08-2005. (3) STC Exp. N 2906-2002-AA, de fecha 20-01-2004. (4) MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitucin. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1995, p. 164. (5) VILLEGAS ARBELAES, Jairo. Ob. cit., p. 330.
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2.2. Principio de probidad y tica pblica El inciso d) del artculo III, del Ttulo Preliminar de la LSC, seala que: El Servicio Civil promueve una actuacin transparente, tica y objetiva de los servidores civiles. Los servidores actan de acuerdo con los principios y valores ticos establecidos en la Constitucin y las leyes que requieran la funcin pblica. Haro, comentando este principio, define la probidad de la siguiente manera: El empleado pblico acta de acuerdo con los principios y valores ticos establecidos en la Constitucin y las leyes, que requiere la funcin pblica. Se considera a la probidad como la rectitud, honradez y honestidad con la cual debe actuar el empleado pblico, con el objeto de satisfacer el inters general y desechar as todo provecho o ventaja personal para s o a favor de terceras personas(6).
Constitucin y las Leyes, garantizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o en el cumplimiento de los procedimientos administrativos, se respeten los derechos a la defensa y al debido procedimiento. 2. Probidad.- Acta con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el inters general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por s o por interpsita persona. 3. Eficiencia.- Brinda calidad en cada una de las funciones a su cargo, procurando obtener una capacitacin slida y permanente. 4. Idoneidad.- Entendida como aptitud tcnica, legal y moral, es condicin esencial para el acceso y ejercicio de la funcin pblica. El servidor pblico debe propender a una formacin slida acorde a la realidad, capacitndose permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones. 5. Veracidad.- Se expresa con autenticidad en las relaciones funcionales con todos los miembros de su institucin y con la ciudadana, y contribuye al esclarecimiento de los hechos. 6. Lealtad y obediencia.- Acta con fidelidad y solidaridad hacia todos los miembros de su institucin, cumpliendo las rdenes que le imparta el superior jerrquico competente, en la medida que renan las formalidades del caso y tengan por objeto la realizacin de actos de servicio que se vinculen con las funciones a su cargo, salvo los supuestos de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, las que deber poner en conocimiento del superior jerrquico de su institucin.
7. Justicia y equidad.- Tiene permanente disposicin para el cumplimiento de sus funciones, otorgando a cada uno lo que le es debido, actuando con equidad en sus relaciones con el Estado, con el administrado, con sus superiores, con sus subordinados y con la ciudadana en general. 8. Lealtad al Estado de Derecho.- El funcionario de confianza debe lealtad a la Constitucin y al Estado de Derecho. Ocupar cargos de confianza en regmenes de facto, es causal de cese automtico e inmediato de la funcin pblica.
3. Principios administrativos
3.1. Principio de inters general El rgimen del servicio civil se fundamenta en la necesidad de recursos humanos para una adecuada prestacin de servicios pblicos. El inters general podemos definirlo como la norma tica que nos permite evaluar la legalidad e idoneidad de las decisiones de quienes ejercen la funcin pblica. En tal sentido, en el mbito del Derecho del Empleo Pblico, el inters general se manifiesta en el reclutamiento de recursos humanos capaces de prestar adecuadamente servicios dentro del aparato estatal. 3.2. Principio eficiencia de eficacia y
Por su lado, el artculo 3 del D.S. N 033-2005-PCM, Reglamento de la Ley del Cdigo de tica en la Funcin Pblica, Ley N 27815, define la tica en los siguientes trminos: La tica pblica es el desempeo de los empleados pblicos basados en la observancia de valores, principios y deberes que garantizan el profesionalismo y eficacia en el ejercicio de la funcin pblica. Segn el Cdigo de tica de la Funcin Pblica, todo servidor pblico debe actuar respetando los principios ticos siguientes: Artculo 6.- Principios de la Funcin Pblica El servidor pblico acta de acuerdo a los siguientes principios: 1. Respeto.- Adecua su conducta hacia el respeto de la
Sobre este principio, el inciso b) del artculo III, del Ttulo Preliminar de la LSC, nos dice lo siguiente: El Servicio Civil y su rgimen buscan el logro de los objetivos del Estado y la realizacin de prestaciones de servicios pblicos requeridos por el Estado y la optimizacin de los recursos destinados a este fin.
(6) HARO CARRANZA, Julio Enrique. Derecho Laboral en la Administracin Pblica. 2da. edicin, Ediciones Legales, 2012, p. 121.
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Haro, al estudiar el principio de eficacia y eficiencia, efecta el comentario siguiente: Los empleados pblicos procuran eficacia en el servicio a los intereses generales y eficiencia en la utilizacin de los recursos para el logro de los objetivos.
3.3. Principio de provisin presupuestaria El inciso e) del artculo III del Ttulo Preliminar de la LSC, legisla al respecto lo siguiente: Todo acto relativo al sistema del servicio civil est supeditado a la disponibilidad presupuestal, el cumplimiento de las reglas fiscales, la sostenibilidad de las finanzas del Estado, as como a estar previamente autorizado y presupuestado. Este principio es uno propio del Derecho Financiero del Estado, regulado por el Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado mediante Decreto Supremo N 304-2012-EF, que en su Tercera Disposicin Transitoria, inciso a) establece lo siguiente: El ingreso de personal solo se efecta cuando se cuenta con la plaza presupuestada. Las acciones que contravengan el presente numeral sern nulas de pleno derecho, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario de la Entidad que autoriz tales actos, as como de su Titular. 3.4. Principio de legalidad y especialidad normativa El inciso f) del artculo III del Ttulo Preliminar de la LSC establece que: El rgimen del Servicio Civil se rige nicamente por lo establecido en la Constitucin Poltica, la LSC y sus normas reglamentarias. De acuerdo con este principio no ser aplicable al Servicio Civil ni siquiera de una manera supletoria la normativa propia de otro rgimen laboral, sea este ltimo pblico o privado. Debemos precisar que, aunque no lo dice expresamente la LSC, los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica deben ser aplicados por las entidades de la Administracin Pblica sujetas a la LSC, en forma obligatoria bajo responsabilidad. El principio de legalidad tambin est regulado en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, cuyo numeral 1.1 seala: las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. 3.5. Principio de transparencia El inciso g) del artculo III del Ttulo Preliminar de la LSC, seala lo siguiente: La informacin relativa a la gestin del rgimen del Servicio Civil es confiable, accesible y oportuna. Respecto de este principio, el autor Snchez nos dice lo siguiente: La transparencia exige, en cambio, claridad de los criterios en que se funda la seleccin, publicidad o carcter abierto de las pruebas que se realicen y motivacin de las resoluciones(8).
Es importante diferenciar entre eficiencia y eficacia, ya que se trata de dos conceptos diferentes: mientras ser eficaz es conseguir cumplir los objetivos, eficiente es conseguir esos objetivos con escasos recursos. Por ello, el principio de eficiencia se disgrega en dos ideas: prestar un servicio de calidad a la colectividad usuaria y la austeridad que viene aplicando el Estado utilizando solo los recursos materiales, dinerarios y logsticos estrictamente necesarios. Pero para prestar un servicio eficiente no solo depende de la voluntad del servidor o de los recursos que cuenta para ejecutarlos, sino que debe existir, por ejemplo, una capacitacin slida y permanente, con el objeto de que el empleado utilice adecuadamente los recursos que posee para llegar a prestar un servicio con resultados positivos y de calidad o una supervisin adecuada(7).
Este principio de eficacia tambin lo encontramos regulado en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de abril de 2001, cuyo numeral 1.10 seala lo siguiente: los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realizacin no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisin final, no disminuyan las garantas del procedimiento, ni causen indefensin a los administrados.
En nuestro medio la Ley N 27806; Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica modificada por la Ley N 27927, promueve la transparencia de los actos del Estado y regula el derecho fundamental del acceso a la informacin consagrado en el numeral 5, del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per. 3.6. Principio de rendicin de cuentas de la gestin El inciso h) del artculo III del Ttulo Preliminar de la LSC, establece lo siguiente: Los servidores pblicos
(7) dem. (8) SNCHEZ MORN, Miguel. Derecho de la Funcin Pblica. Stima edicin 2013, Editorial Tecnos, p. 121.
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encargados de la gestin de las entidades pblicas rinden cuentas de la gestin que ejecutan. Segn la Resolucin de Contralora General N 320-2006-CG, que aprueba las Normas de Control Interno en las Entidades del Estado, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de noviembre de 2006, por rendicin de cuentas debemos entender: La obligacin de los funcionarios y servidores pblicos de dar cuenta ante las autoridades competentes y ante la ciudadana por los fondos y bienes del Estado a su cargo y por la misin u objetivo encomendado.
Artculo 31.- Mediante la Rendicin de Cuentas el ciudadano tiene el derecho de interpelar a las autoridades respecto a la ejecucin presupuestal y el uso de recursos propios. La autoridad est obligada a dar respuesta. Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos sujetos a revocatoria y remocin. Los fondos a que se refiere el artculo 170 de la Constitucin estn sujetos a rendicin de cuentas conforme a la ley de la materia.
recogen en su integridad los principios del Derecho del Empleo Pblico, sino de una manera fragmentaria, dando preferencia a la aplicacin de los principios del Derecho Administrativo sobre los de naturaleza laboral. El contenido que la Ley del Servicio Civil hace de los principios que en ella consagra, es muy limitado, pues le atribuye un contenido de naturaleza, principalmente administrativa, dejando de lado los propios del Derecho del Empleo Pblico. Bibliografa HARO CARRANZA, Julio Enrique. Derecho Laboral en la Administracin Pblica. 2 edicin 2012, Ediciones Legales. MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitucin. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1995. SNCHEZ MORN, Miguel. Derecho de la Funcin Pblica. Stima edicin, Editorial Tecnos, 2013. VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo. Derecho Administrativo Laboral. Tomo I, 9 edicin, Editorial Legis, 2010.
3.7. Principio de flexibilidad El inciso j) del artculo III del Ttulo Preliminar de la LSC, al respecto seala lo siguiente: El servicio civil procura adaptarse a las necesidades del Estado y de los administrados. Conclusiones Los principios son enunciados normativos de carcter general, que pueden formar o no parte del ordenamiento positivo, los cuales inspiran y orientan, la creacin, la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas propias de Derecho del Empleo Pblico. Los principios consagrados en la Ley del Servicio Civil, no
De acuerdo con el principio de rendicin de cuentas, todo servidor civil tiene la obligacin de rendir cuentas de la gestin que realiza, tanto ante los organismos de control correspondientes como ante la ciudadana, cuando sea el caso, sobre las decisiones adoptadas que puedan afectar a la ciudadana o al Estado, en forma directa o indirecta. En el caso de los funcionarios sujetos a revocatoria o remocin, el artculo 31 de la Ley N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de mayo de 1994, seala expresamente lo siguiente:
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SECTOR PBLICO
INCIDENCIA DEL PRINCIPIO DE LA DEBIDA MOTIVACIN EN SEDE ADMINISTRATIVA

A propsito de la Resolucin N 00071-2014Servir/TSC-Primera Sala
Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)
El autor de este informe desarrolla un anlisis de los argumentos vertidos en la Resolucin N 00071-2014-Servir/TSC-Primera Sala, dictada por la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil, mediante la cual se declara fundado el recurso de apelacin interpuesto por el impugnante contra el acto administrativo emitido por la entidad empleadora, toda vez que se ha verificado la afectacin al principio de debida motivacin. Adecuadamente, la Sala ha realizado un desarrollo de este principio, en conexin con los principios de tipicidad y de defensa, siguiendo una lnea argumentativa que merece un estudio particular.
RESUMEN EJECUTIVO
Introduccin Mediante la Resolucin N 00071-2014-Servir/TSC-Primera Sala, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil efectu un pronunciamiento de gran importancia para delimitar los requisitos conexos y las caractersticas del principio de debida motivacin de los actos administrativos. Conviene sealar que es en las medidas disciplinarias donde adquiere un mayor inters el control de la motivacin del acto administrativo, tomando en consideracin la posible afectacin que se puede suscitar en detrimento de determinados derechos fundamentales. De esta manera, la Sala evala la validez de la medida disciplinaria que sanciona al Sr. Carlos Javier Fernndez Guerrero, personal que prestaba servicios como Tcnico Administrativo bajo el rgimen laboral especial de contratacin administrativa de servicios regulado
por el Decreto Legislativo N 1057 y su reglamento el Decreto Supremo N 075-2008PCM. Luego de revisar los antecedentes del caso, la Sala concluye que existe una carencia de fundamento racional suficiente de la actuacin administrativa de cese del trabajador, lo cual atenta contra las garantas de un debido procedimiento y, por tal motivo, el acto resulta nulo. I. Antecedentes del caso Reseando los hechos, a travs de la carta de fecha 3 de abril de 2013, la Jefatura de la Oficina de Asesora Jurdica de la Red Asistencial Lambayeque del Seguro Social de Salud (en adelante la entidad empleadora), emiti opinin legal sobre una serie de irregularidades que acaecieron en el Proceso de Seleccin N 002-CAS-RALAM-2011, referidas al ingreso de personal bajo el rgimen CAS
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(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en la especialidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales.
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SOLUCIONES LABORALES N 74 / Febrero 2014
INFORME ESPECIAL
que no reuna el perfil ni contaba con los requisitos establecidos para dichas plazas. Dentro de los servidores a quienes se les acusa de dicha irregularidad, se encuentra el Sr. Carlos Javier Fernndez Guerrero (en adelante el impugnante). Posteriormente, el 3 de mayo de 2013, la Jefatura de la Oficina de Administracin de la Red Asistencial Lambayeque de EsSalud comunic al impugnante que luego de una verificacin de su expediente se determin que no haba presentado copia de constancia de egresado en Administracin o Contabilidad, ni tampoco haba acreditado experiencia laboral de un ao en el desempeo de actividades afines al servicio convocado. En ese sentido, no cumpla el perfil solicitado para cubrir la plaza de Tcnico Administrativo, otorgndosele un plazo de seis (6) das para la presentacin de sus descargos. El impugnante presenta sus descargos y niega los hechos descritos en la comunicacin mencionada, indicando que al momento de la convocatoria se encontraba sobrecalificado para la plaza a la que postulaba, al tener un Ttulo Universitario en Administracin. Asimismo, refiere que no se ha cumplido con tipificar adecuadamente la falta administrativa, pues lo que se le imputa no guarda coherencia con lo establecido en el artculo 10 de la Ley N 27815, Ley del Cdigo de tica,y su Reglamento. Finalmente, mediante la Carta N 1965-GRALA-JAV-EsSalud2013, del 15 de julio de 2013, la Gerencia de la Red Asistencial Lambayeque del EsSalud comunic al impugnante la resolucin del contrato administrativo de servicios. Ante estos hechos, el impugnante interpuso recurso de apelacin contra dicha carta, solicitando su nulidad por no cumplir principalmente con el debido procedimiento.
II. Argumentos de la Sala del Tribunal del Servicio Civil

1. De las garantas del debido procedimiento
2. De la vulneracin del principio de tipicidad, de debida motivacin y del derecho a la defensa
La Sala considera que para la aplicacin de medidas disciplinarias en la Administracin Pblica, corresponde examinar los diferentes derechos y garantas a favor de los administrados, los cuales son reconocidos por el numeral 1.2 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444. Entre estos derechos se encuentran: el derecho a exponer argumentos, exponer y producir pruebas y obtener una decisin motivada y fundada en derecho. En el presente caso, se observa que mediante la carta del 3 de mayo de 2013 la entidad emplazada comunica al impugnante sobre las acciones de verificacin y control posterior de la documentacin presentada por l al momento de postular al proceso de seleccin de personal. En dicha carta, la empleadora expresa que el trabajador no cumpla con los requisitos ni el perfil requerido para cubrir la plaza, contraviniendo el artculo 10 de la Ley N 27815 y su Reglamento. Estas razones tambin fueron aducidas por la entidad emplazada al momento de comunicar la resolucin del contrato al trabajador, recalcando que el impugnante en ningn momento desvirtu las faltas imputadas. Sin embargo, la Sala constata que mediante la Carta N 1965-GRALAJAV-EsSalud-2013, del 15 de julio de 2013, se sancion al impugnante sin precisar de forma especfica qu funciones o qu normas, inherentes a su cargo, habra incumplido el impugnante con su actuacin. Ante ello, resulta relevante determinar si el debido procedimiento administrativo se ve afectado cuando una entidad empleadora estatal aplica una sancin disciplinaria al personal a su servicio, sin sealar qu normas y/o obligaciones habran sido incumplidas.
La Sala menciona como uno de las pautas mnimas que se deben respetar al momento de efectuar un procedimiento sancionador el principio de tipicidad. En efecto, el artculo 230 de la Ley N 27444 determina que solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango legal mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva ni analoga. En el caso en concreto, la Sala concluye que las entidades solo podrn sancionar la comisin de conductas que hayan sido previamente tipificadas como ilcitas, a travs de normas que describan de manera clara y especfica tanto el supuesto de hecho infractor como la sancin aplicable. Por lo tanto, la entidad emplazada incumpli con precisar el tipo legal aplicable a la accin supuestamente indebida del trabajador. Adems, la Sala resalta que conforme a lo sealado por el numeral 4 del artculo 3 de la Ley N 27444, el acto administrativo debe ser debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico. De acuerdo con la misma ley, en el artculo 6, se precisa que la motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados relevantes para cada caso especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. La Sala pertinentemente cita el pronunciamiento del Tribunal Constitucional (TC) recado en el Expediente N 0091-2005-PA/TC, cuyo fundamento noveno desarrolla los alcances del derecho a la motivacin de las decisiones de la administracin. Al respecto, se seala lo siguiente:
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El contenido esencial de dicho derecho consiste en el respeto de una suficiente fundamentacin, donde exista congruencia entre lo pedido y lo resuelto. La motivacin de la actuacin administrativa es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponindose las mismas razones para exigirla tanto respecto de sus actos emanados de una potestad reglada como discrecional. Por tal motivo, la motivacin de un acto administrativo es una cuestin clave en el ordenamiento jurdico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresin de los mbitos de inmunidad jurisdiccional. Cabe advertir adems que hay una estrecha vinculacin entre la actividad administrativa y los derechos de las personas. Finalmente, la motivacin debe ser entendida como una exigencia o condicin del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de Derecho. A la par, resulta pues indiscutible que la exigencia de motivacin suficiente es una garanta de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisin administrativa. Por lo tanto, para el Tribunal Constitucional la falta de motivacin o su insuficiencia implica constituye una arbitrariedad y una ilegalidad, en la medida que es una condicin impuesta por la Ley N 27444. As, la falta de fundamento racional suficiente de una actuacin administrativa atenta contra las garantas de un debido procedimiento. Bajo esta impronta, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil concluye que en el caso bajo anlisis no se precisa qu normas fueron vulneradas en la actuacin del imputado, tanto al momento de instaurarle el
procedimiento administrativo disciplinario como en el acto mediante el cual se resuelve su contrato administrativo de servicios. Igualmente, esto limita el derecho de defensa del administrado, derecho que se proyecta de acuerdo con lo dispuesto por el TC en los fundamentos 13 y 14 del Expediente N 8605-2005-AA tanto como un principio de interdiccin para afrontar cualquier interdiccin y como un principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso o en un procedimiento.
3. Proteccin contra el despido arbitrario del personal bajo CAS
contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe mximo equivalente a dos (2) meses. En ese sentido, la Sala declara fundado el recurso de apelacin interpuesto por el impugnante contra el acto administrativo contenido en la Carta N 1965-GRALA-JAV-EsSalud2013, revocndose el citado acto. Sin embargo, de acuerdo con los argumentos esgrimidos lneas arriba, la revocacin del acto no tiene como consecuencia la reposicin del impugnante, disponindose tambin la eliminacin de los antecedentes relativos a la imposicin de la sancin impugnada que se hubiesen incorporado al legajo personal del Sr. Carlos Javier Fernndez Guerrero. III. El principio de debida motivacin: tratamiento doctrinario y legal
1. Nocin y concepciones del principio de motivacin
Si bien la Sala admite la vulneracin de una serie de garantas del debido proceso, en observancia de la decisin del TC considera que no se aplica la eficacia restitutoria del proceso de amparo (reposicin del afectado) para el personal sujeto al rgimen laboral especial del contrato administrativo de servicios. En efecto, el TC a travs de la sentencia recada en el Expediente N 03818-2009-PI/TC declara que la solucin de reposicin desnaturalizara la esencia especial y transitoria de los contratos administrativos de servicio, debido a que los contratos de trabajo bajo ese rgimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado. Resulta entonces nicamente posible aplicar como solucin la eficacia restitutiva; es decir, el pago de una indemnizacin. Tal situacin ha sido formalizada legislativamente en el literal 13.3 del artculo 13 del Reglamento del Decreto Legislativo N 1057, aprobado por el Decreto Supremo N 0752008-PCM, el cual determina que: cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad contratante, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, se aplicar el pago de una penalidad, al momento de la resolucin contractual, equivalente a las
De manera general, el Diccionario de la Real Academia de la lengua espaola menciona que motivar significa dar causa o motivo para algo. Por ende, un motivo es entendido como una causa psicolgica por la que una accin tiene lugar. Sin embargo, de modo ms especfico, por motivacin tambin podemos entender a la razn justificatoria de determinado curso de accin. Evidentemente, resulta relevante en un contexto prctico motivar nuestras acciones en aras de ofrecer una mayor comprensin de las razones que fundamentan nuestros actos. En el Derecho, la debida motivacin adquiere el grado de principio jurisdiccional y es reconocida de manera explcita por las diferentes legislaciones como un deber fundamental dirigido a garantizar una correcta administracin de justicia. En efecto, histricamente, la motivacin de las decisiones judiciales constituye uno de los elementos fundamentales del
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INFORME ESPECIAL
Estado de Derecho moderno, el cual representa el triunfo de la razn sobre la arbitrariedad que caracterizaba a los procesos bajo el Antiguo Rgimen. Tal como seala Alfonso Garca Figueroa(1), la importancia de la motivacin radica en que los jueces y magistrados se someten al principio de legalidad y permiten a los justiciables conocer las razones que fundamentan las decisiones, abriendo la posibilidad de los recursos correspondientes. Hay que advertir que a pesar que dicho principio goce de reconocimiento a nivel constitucional y legal en distintas latitudes, su desarrollo reviste un alto grado de imprecisin. Para colmar la poca claridad que caracteriza a los dispositivos normativos, la doctrina jurdica ha considerado necesario inquirir en los distintos aspectos del principio de motivacin, entendiendo de este modo la existencia de dos concepciones que residen en el principio de motivacin. En primer lugar, el deber de motivar recibi el tratamiento de un instrumento tcnico-procesal, cuya funcin consista en proporcionar a las partes tanto los criterios aplicados en la decisin, su alcance y su justicia, como facilitarles sus eventuales recursos. A su vez, con relacin a los tribunales revisores, facilita el control de la decisin adoptada. Sin embargo, adems de esta concepcin endoprocesal de la motivacin, se reconoce una concepcin extraprocesal de la motivacin, la cual reconoce a la motivacin como una garanta de los individuos frente a los poderes del Estado, pues permite un control de sus actuaciones por parte de la opinin pblica (Cuadro N 1). De esta manera, el deber de motivacin en el Derecho se sustenta en la necesidad lgica de ofrecer razones de una decisinde trascendencia jurdica para realizar un efectivo control de sus consecuencias. Para evaluar la motivacin de una decisin, debe identificarse con claridad la
CUADRO N 1 CONCEPCIONES DE LA MOTIVACIN Control privatista: La motivacin otorga a las partes la posibilidad de conocer los criterios aplicados en la decisin, su alcance y su justicia, como tambin les facilita la utilizacin de eventuales recursos. Control burocrtico: La motivacin facilita el control de la decisin por parte de los tribunales revisores, tanto en apelacin como en casacin. Concepcin extraprocesal Control democrtico: La motivacin se conforma como una garanta poltico-institucional, pues comporta una proteccin de los individuos frente a los poderes del Estado, al posibilitar el control de la decisin judicial por parte de la opinin pblica.
Concepcin endoprocesal
existencia de dos tipos de premisas en la argumentacin de un fallo o decisin, las cuales son: Premisas descriptivas: Tambin conocida como premisa fctica en la medida que est referida a los hechos. En toda motivacin se debe atender a la calificacin jurdica y a la trascendencia prctica de las cuestiones empricas que justifican un razonamiento jurdico. Premisas normativas: Ellas pueden ser de dos tipos: sistemticas y extrasistemticas. Las sistemticas estn referidas al conjunto de normas que resultan vlidas en un ordenamiento jurdico determinado. A diferencia de las anteriores, las extrasistemticas son normas que a pesar de no pertenecen al ordenamiento jurdico, resultan plenamente aplicables sea porque su alcance es genrico (Derecho Internacional) o porque reflejan un precepto de carcter histrico o tico con trascendencia jurdica (normas consuetudinarias y principios generales del derecho). Sobre el particular, se puede manifestar que:
La mencin de alguna disposicin normativa es un requisito necesario para que la decisin judicial pueda considerarse motivada, pero en ocasiones no es un requisito suficiente. Sin tomar en consideracin ahora la motivacin en relacin a los hechos del proceso, al juez se le exige argumentar el paso de la disposicin a la norma jurdica, en definitiva, se le impone la obligacin de expresar en la decisin el razonamiento interpretativo llevado a cabo para determinar el significado otorgado a la disposicin o disposiciones utilizadas(2). Esta distincin entre las premisas del razonamiento jurdico tiene gran utilidad pedaggica al momento de determinar cules han sido los motivos que ha tenido en cuenta la autoridad judicial al momento de emitir su fallo. Cabe indicar que dicha justificacin no se refiere a las causas generadoras de la decisin, sino a los fundamentos jurdicos en los que se apoya; vale decir, en las razones y argumentos jurdicos expuestos(3). Desde este punto de vista, el poder del juez alcanza legitimacin con la motivacin de sus decisiones, las cuales no solo satisfacen los intereses de las
(1) GARCA FIGUEROA, Alfonso. La motivacin: conceptos fundamentales. En: GARCA FIGUEROA, Alfonso y Marina GASCN ABELLN. La argumentacin en el Derecho. 2 ed., Palestra, Lima, p. 143. (2) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Argumentacin e interpretacin. La motivacin de las decisiones judiciales. Grijley, Lima, p. 138. (3) GARCA TOMA, Vctor. Derechos fundamentales. 2 ed., Lima, Adrus, 2013, p. 992.
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partes litigantes, sino tambin del Estado y de los ciudadanos en general.

2. Requisitos y caractersticas de la motivacin
CUADRO N 2 REQUISITOS DE LA MOTIVACIN Publicidad La motivacin debe publicarse porque solo de esa manera puede ser conocida. Su notificacin a las partes deja de ser suficiente, ya que solo si es publicada puede ejercerse el control social de la decisin. La motivacin debe estar internamente justificada, en la medida que el fallo debe ser presentado como un resultado lgico de las premisas. Entre las premisas de la decisin y la decisin misma debe haber coherencia. La motivacin debe estar externamente justificada; es decir, cada una de las premisas (la normativa y la fctica) que componen el silogismo judicial deben a su vez estar justificadas, pues en torno a ellas es que se origina la controversia entre las partes. La motivacin aspira a ser inteligible. Sus trminos deben ser lo suficientemente claros como para que la comunidad jurdica pueda comprenderla. Toda motivacin debe ser completa, toda vez que las decisiones parciales adoptadas en el curso del proceso deben tener reflejo en la motivacin. La motivacin debe ser suficiente, dado que no basta que cada una de las decisiones parciales que conducen a la decisin final estn justificadas, sino que es preciso que la justificacin de cada una de ellas sea suficiente. Es importante que se den razones de por qu un argumento es mejor o ms adecuado que otros potencialmente utilizables. La motivacin debe ser autosuficiente para que, de ese modo, sea comprensible por s misma sin requerir acudir a ninguna otra fuente. La motivacin debe ser congruente con las premisas que se desea motivar, en el sentido que los argumentos empleados deben elegirse y utilizarse en funcin del tipo de premisa o decisin que quiere justificarse. La motivacin debe emplear argumentos compatibles. Una motivacin bien construida adems de ser congruente, debe contar con premisas compatibles entre s. La motivacin debe ser proporcionada, en virtud de que tanto una motivacin demasiado escueta, como una demasiado prolija pueden estar eludiendo una suficiente motivacin.
En la opinin de Francisco Ezquiaga(4), de conformidad con la doble concepcin de la motivacin desarrollada lneas arriba, se derivan una serie de consecuencias que pueden ser reseadas del modo siguiente (Cuadro N 2). Con relacin al deber de motivacin, nuestro ordenamiento jurdico reconoce su importancia tanto en diferentes mbitos. De modo sinttico, podemos sealar como caractersticas de la motivacin las siguientes: La motivacin est compuesta por los fundamentos que sustentan la decisin, y debe ser escrita, clara, lgica y completa. Dentro de la motivacin, los argumentos de hecho deben incluir los anlisis de la prueba, los hechos probados e improbados, la valoracin de la prueba, el razonamiento que lo justifique. Los fundamentos de Derecho deben mencionar la ley aplicable, y las razones legales, jurisprudenciales y doctrinales para la calificacin jurdica de los hechos y fundar el fallo. Por ltimo, la modificacin de un precedente requiere de una motivacin reforzada, ya que debern expresarse los fundamentos de hecho y de Derecho del nuevo criterio, as como las razones para abandonarlo.
3. El deber de motivacin en sede administrativa
Justificacin interna Justificacin externa Inteligibilidad Completitud
Suficiencia
Autosuficiencia
Congruencia Compatibilidad de argumentos Proporcionalidad
sus potestades disciplinarias, deben respetar el debido procedimiento al momento de emitir sus pronunciamientos. Sobre el particular, la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, inserta el deber de motivacin dentro de los principios del debido procedimiento administrativo del siguiente modo: Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
() 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho de a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho () (el nfasis es nuestro). Tal como lo enfoca el Tribunal del Servicio Civil en la Resolucin de Sala Plena N 001-2012-SERVIR/TSC, el principio del debido procedimiento administrativo es una proyeccin
El deber de motivacin, adems de ser entendido como un principio de naturaleza jurisdiccional, resulta plenamente aplicable en el mbito administrativo. Efectivamente, las entidades pblicas, en el ejercicio de
(4) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Ob. cit., pp. 143-146.
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del debido proceso en sede administrativa, en virtud del cual se pretende garantizar un procedimiento ajustado al derecho en beneficio de los administrados y a su vez controlar el ejercicio de las potestades propias de la administracin durante el procedimiento. En ese sentido, la debida motivacin, como una garanta presente en todo procedimiento administrativo, se constituye como un requisito de validez de los actos administrativos y que debe reunir ciertas caractersticas, de acuerdo con lo dispuesto por los artculos 3 y 6 de la Ley N 27444: Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos:
fundamentacin para el caso concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin del acto. 6.4. No precisan motivacin los siguientes actos: 6.4.1. Las decisiones de mero trmite que impulsan el procedimiento.
6.4.2. Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el acto administrativo no perjudica derechos de terceros. 6.4.3. Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos administrativos sustancialmente iguales, bastando la motivacin nica. Por tal razn, la falta de motivacin o su insuficiencia al momento de emitir un acto administrativo constituye una arbitrariedad y una ilegalidad. Esto tiene ms incidencia en el caso de que la entidad pblica adopte una medida disciplinaria sin sustentarla debidamente. Al respecto, debemos mencionar que la motivacin en sede administrativa puede dar lugar a consecuencias sobre los actos administrativos mismos y sobre las autoridades que los emiten. Conforme a la indicacin de Morn Urbina(5), las sanciones sobre los actos son la nulidad, en el caso que se omita la motivacin o ella revele contravencin legal o normativa, o la necesidad de dictar un nuevo acto para enmendarlo, lo cual se presenta en el caso de motivacin incongruente, imprecisa, insuficiente o parcial. Adems, la infraccin al deber de motivacin conlleva a la responsabilidad administrativa para el autor del acto.
Con relacin al contenido del deber de motivacin, cabe remarcar que este comprende tanto la fundamentacin de los aspectos jurdicos como los aspectos fcticos. En el caso de los aspectos jurdicos, la motivacin consiste en la cita de las fuentes jurdicas pertinentes, la sntesis de las argumentaciones jurdicas alegadas y de las seguidas para estimarlas o desestimarlas. Por otro lado, en el campo de la fundamentacin de los hechos, la motivacin est dirigida a brindar una relacin de supuestos reales apreciados y verificados por el funcionario. En conclusin, atendiendo a todos estos elementos, opinamos que la Sala del Tribunal del Servicio Civil ha dictado en el caso bajo anlisis una decisin acorde con la esencia del debido procedimiento administrativo, al haber constatado la vulneracin de una debida motivacin por parte de la entidad emplazada. A todas luces, es en las decisiones sancionadoras donde ms se produce la afectacin o limitacin de derechos fundamentales, por lo que resulta natural que aumente la intensidad del deber de motivacin en ese tipo de actos. Conclusiones El deber de motivacin, adems de ser entendido como un principio de naturaleza jurisdiccional, resulta plenamente aplicable en el mbito administrativo. En ese sentido, el Tribunal del Servicio Civil ha establecido en una serie de resoluciones los alcances del principio de debida motivacin en sede administrativa, el cual resulta ms relevante al momento de dictar un acto administrativo de tipo sancionador.
() 4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico.
Artculo 6.- Motivacin del acto administrativo 6.1. La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas que con referencia a los anteriores justifican el acto adoptado. 6.2. Puede motivarse mediante la declaracin de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condicin de que se les identifique de modo certero, y que por esta situacin constituyan parte integrante del respectivo acto.
6.3. No son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de
(5) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica, 7 ed., Lima, 2008, p. 145.
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Sobre este punto en particular, el Tribunal Constitucional ha precisado cul es el contenido esencial de dicho derecho, el cual consiste en el respeto de una suficiente fundamentacin, donde exista congruencia entre lo pedido y lo resuelto. Remarca adems que la motivacin de la actuacin administrativa es una exigencia ineludible
para todo tipo de actos administrativos, imponindose las mismas razones para exigirla tanto respecto de sus actos emanados de una potestad reglada como discrecional. En el caso materia de anlisis, la Sala del Tribunal del Servicio Civil ha dictado una decisin acorde con la esencia del debido
procedimiento administrativo, al haber constatado la vulneracin de una debida motivacin por parte de la entidad emplazada. A todas luces, es en las decisiones sancionadoras donde ms se produce la afectacin o limitacin de derechos fundamentales, por lo que resulta natural que aumente la intensidad del deber de motivacin en ese tipo de actos.
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SECTOR PBLICO
LOS FUNCIONARIOS PBLICOS EN EL SERVICIO CIVIL Y EN EL CDIGO PENAL

Julio E. HARO CARRANZA(*)
El presente trabajo de investigacin realiza un estudio de la nocin de funcionario pblico, a nivel doctrinal y de acuerdo con el marco normativo de nuestro pas. Al respecto, el autor resalta los cambios recientes del concepto de funcionario pblico a partir de la aprobacin de la Ley de Servicio Civil (Ley N 30057) y de la modificacin del artculo 425 del Cdigo Penal, situacin que amerita un esclarecimiento conceptual para poder entender las diferentes categoras que se encuentran insertas dentro del concepto general de servidor civil.
RESUMEN EJECUTIVO
Introduccin El concepto de funcionario pblico es uno de los ms imprecisos que existen en la doctrina debido, principalmente, a la discrepancia existente entre su sentido tcnico y su sentido semntico, as como a los diversos criterios que se emplean en las diferentes legislaciones. En la mayora de los pases, el trmino empleado pblico es sinnimo de funcionario pblico, y en algunas repblicas latinoamericanas, este concepto implica el ejercicio de mando cualificado, y mientras el trmino empleado o servidor pblico se entiende tan solo para los cargos iniciales e intermedios en la jerarqua administrativa, vale decir, el empleado o servidor no representa al Estado, no tiene la autoridad ni la voluntad de este, pudiendo convertirse luego en funcionario cuando se envista de autoridad por designacin o por eleccin. Consecuentemente, podemos sostener que el trmino funcionario que consigna la Constitucin Poltica del Per alude fundamentalmente
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a labores de preeminencia poltica o representacin del Estado, ejercidos por eleccin, nombramiento o designacin. Sin embargo, el texto del artculo 39 de la Constitucin vigente, al anunciar todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin, establece dos categoras, a saber: los funcionarios y el resto de trabajadores. El funcionario es el agente ms importante de la estructura jurdica estatal y se encuentra premunido del ius imperium, facultado para la toma de decisiones de mayor nivel en la estructura del Estado. A contrario sensu, todos los que no son funcionarios, son trabajadores; entre ellos los servidores, empleados y otros que prestan servicios a las entidades pblicas. Por otro lado, parte de la doctrina considera el trmino trabajador pblico como un trmino genrico, que contiene tanto a los funcionarios como a los servidores pblicos y los que desempean cargos de confianza de orden poltico.
(*) Abogado, Magster en Administracin del Trabajo y Relaciones Laborales, Doctor en Administracin. Docente en las escuelas de postgrado en la Maestra de Gestin Pblica en la UNMSM, en la Maestra en Derecho Administrativo en la Escuela de Posgrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Conferencista en el Centro de Altos Estudios Nacionales - CAEN, Autor de diferentes obras especializadas.
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A partir del 4 de julio de 2013, con la publicacin de la Ley N 30057, se realizaron importantes modificaciones en la concepcin, facultades y funciones de los funcionarios y servidores pblicos. Posteriormente se introdujo la figura del directivo pblico, cargo relacionado con lo que se conoca en la Ley Marco del Empleo Pblico como directivo superior y relacionado, adems, con las funciones realizadas por los llamados gerentes pblicos, institucin establecida por el Decreto Legislativo N 1023, norma que establece el Rgimen de los Gerentes Pblicos en el Per. Como si esto fuera poco, el 13 de diciembre de 2013, el Poder Ejecutivo public la Ley N 30124, que modifica el artculo 425 del Cdigo Penal, que define a quienes se consideran funcionarios y servidores pblicos en materia punitiva. El presente artculo tiene por finalidad hacer un anlisis sobre la materia y proponer algunas reflexiones a partir de ello. I. El concepto de funcionario pblico en la doctrina jurdica El trmino funcionario pblico en la doctrina jurdica denota una concepcin genrica; es el caso de Sayagus Lazo,(1) quien seala que: Las personas jurdicas pblicas actan mediante voluntades humanas que se ponen a su servicio. El elemento humano es el nervio motor de di chos entes. Las distintas personas pblicas estatales utilizan para el cumplimiento de sus fines un nmero elevadsimo de personas fsicas. Ese conjunto de personas al servicio de las entidades estatales consti tuye el funcionario pblico y su actividad se regula por normas y prin cipios especiales (...). Para Rafael Bielsa, el funcionario pblico es el que, en virtud de la designacin especial y legal (sea por
decreto ejecutivo, o por elec cin), y de manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una determinada esfera de competencia, constituye o concurre a expresar o ejecutar la voluntad del Estado o cuando esa voluntad se dirige a la realizacin de un fin pblico, ya sea una actividad jurdica o social. Los funcionarios contribuyen a concretar la voluntad que el Estado manifiesta a travs de los gobernantes, individual o colegiadamente. Pueden emi tir actos administrativos y de administracin. Ral Chanam(2), mencionando a Marco Antonio Cabrera y Jorge Gutirrez Tudela, seala que es el trabajador pblico quien especficamente disfruta de una delegatio. De la misma forma, ejerce poder interno en la dependencia que jefatura y externo en representacin de su oficina. Y adicionalmente a ello, debe tener en tal condicin un nombramiento y no contrato, pues al referirnos a un contrato nos referimos a un mero y transitorio vnculo, estrictamente para los cometidos de su eventual empleo. II. El concepto de funcionario pblico en la normativa constitucional La Constitucin Poltica del Per ha utilizado el trmino funcionario pblico principalmente en el Captulo IV de la Funcin Pblica (del artculo 39 al 42): Artculo 39.- Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin (...).
responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza. Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente. No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta. Es obligatoria la publicacin peridica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores pblicos que seala la ley, en razn de sus cargos.
En nuestra opinin, de acuerdo al contenido del Captulo IV, el ttulo del mismo debiera ser De los Funcionarios y Servidores Pblicos y no De la Funcin Pblica como figura; por otro lado, en el desarrollo de los articulados,podemos observar se emplea indistintamente los trminos funcionariospblicos, trabajadores pblicos, servidores pblicos, altos funcionarios, locual ha conducido a que la legislacin de desarrollo constitucional opte por dar definicionesdiferentes a cada uno de estos conceptos, e incluso atribuir contenidos diversos a un mismo trmino segn sea el contextoen el cual se aplica ya sea en materia penal o administrativa. La utilizacin de los diferentes trminos mencionados adems de funcionario pblico, ha producido algunas dudas respecto a sus alcances. El profesor Rojas Vargas(3), sostiene que respecto a las denominaciones
Artculo 40.- La Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
(1) LAZO SAYAGUS. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, Montevideo, 1953. (2) CHANAM ORBE, Ral. Diccionario Jurdico Moderno. 3ra. edicin, Grfica Horizonte S.A., Lima, 2002. (3) ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Grijley, Lima, 1999, p. 30.
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que merece la persona que presta servicios al Estado, existe una arbitrariedad en el uso lingstico y en la connotacin semntica de las palabras que an no ha sido superada en el contexto legislativo, lo que explica el desorden y la miscelnea de terminologa existente a nivel de sistemas jurdicos. Todo ello se puede advertir en los diferentes conceptos y acepciones de la diferente normativa nacional al respecto. III. El concepto de funcionario pblico en la normativa administrativa 1. El Decreto Ley N 11377, Ley del Estatuto y Escalafn del Servicio Civil, de 1950, no estableci aspectos conceptuales sobre esta institucin; solo lo mencion de una manera referencial en su artculo 100: Los funcionarios competentes de las Reparticiones Pblicas estn obligados bajo responsabilidad administrativa a emitir los informes y a proporcionar documentacin e informacin que les requiera el Consejo, y asimismo, debern dar cumplimiento estricto a las Resoluciones que este emita (). 2. El Decreto Ley N 276, Ley de la Carrera Administrativa, lo considera sin conceptuarlo en: Artculo 2.- No estn comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores pblicos contratados ni los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza, pero s en las disposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable (). El artculo 4 del Reglamento de la Ley de Carrera Administra tiva(4) s lo concepta al establecer:
Considrase funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento le gal, para desempear cargos del ms alto nivel en los poderes pblicos y los organismos con autonoma. Los cargos polticos y de confianza son los determinados por ley. 3. La Novena Disposicin Final de la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica define como servidor o funcionario pblico a todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo laboral, contractual o relacin de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades. 4. La Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, ha realizado un necesario deslinde entre el concepto de funcionario y el de servidor pblico estableciendo una racional clasificacin de los mismos. El inciso 1 del artculo 45 de esta norma considera al funcionario pblico como:
nombramiento y remocin regulados y de libre nombramiento y remocin. La Ley Marco del Empleo Pblico diferencia claramente los trminos funcionario y servidor pblico, lo que constituye una de las virtudes de esta norma. Para esta ley los funcionarios pblicos se clasifican en: a) Funcionario pblico de eleccin popular, directa y univer sal o confianza poltica originaria Funcionario es aquel elegido mediante eleccin popular y universal, conduci da por el organismo del Estado autorizado para tal fin. El ingreso, per manencia y trmino de su funcin estn regulados por la Constitucin y las leyes de la materia.
b) Funcionario pblico de nombramiento y remocin regulados Es aquel cuyo nombramiento, instancia que lo nombra, periodo de vigencia y causales de remocin estn regulados en norma expresa. En estos casos, el nombramiento y la remocin se sujetan a las reglas contempladas especficamente.
1. Funcionario Pblico. Aquel que desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que repre sentan al Estado o a un sector de la poblacin, que desarrollan polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades pblicas. Este puede ser de eleccin popular directa o confianza poltica originaria, de
c) Funcionario pblico de libre nombramiento y remocin Es aquel cuya incorporacin a la funcin pblica se realiza por libre decisin del funcionario pblico de confianza poltica originaria o por funcionario pblico de nombramiento y remocin regulados. Como se observar, la Ley Marco del Empleo Pblico estableci conceptualmente esta
(4) D.S. N 005-90-PCM, Artculo 4 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, publicada el 18-01-90, artculo 4.
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clasificacin dejando los detalles de los cargos a las normas de menor jerarqua. IV. El funcionario pblico en la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil
1. Generalidades
de designacin o remocin regulada; y c) funcionario pblico de libre designacin y remocin, conforme se detalla en los cuadros a continuacin. a) Funcionario pblico de eleccin popular, directa y universal Es el elegido mediante eleccin popular, directa y universal, como consecuencia de un proceso electoral conducido por la autoridad competente para tal fin. El ingreso, permanencia y trmino de su funcin estn regulados por la Constitucin Poltica del Per y las leyes de la materia. 1. Presidente de la Repblica. de la
7. Titulares, adjuntos, presidentes y miembros de rganos colegiados de los organismos constitucionalmente autnomos. 8. Titulares, adjuntos y miembros de rganos colegiados de entidades que cuenten con disposicin expresa sobre la designacin de sus funcionarios. 9. Los jueces que integren el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. 10. Fiscal de la Nacin del Ministerio Pblico. 11. Presidente Suprema. de la Corte
De acuerdo al artculo 51 de la Ley N 30057, el funcionario pblico ejerce atribuciones polticas, normativas y administrativas. Las dos primeras son entendidas como la facultad de disear y aprobar polticas y normas o reglas de carcter general, en el mbito y materias de su competencia. La tercera es entendida como actos de direccin y de gestin interna o de carcter administrativo. Desde este punto de vista, no hay mayor diferencia con lo establecido en la Ley Marco del Empleo Pblico.
2. Clasificacin de los funcionarios pblicos en la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil
2. Vicepresidentes Repblica.
3. Congresistas de la Repblica y del Parlamento Andino. 4. Presidentes, Vicepresidentes y Consejeros Regionales. 5. Alcaldes, Teniente Alcaldes y regidores.
12. Rectores y vicerrectores de las universidades pblicas. 13. Titulares, adjuntos, presidente y miembros del consejo directivo de los organismos tcnicos especializados y reguladores y tribunales administrativos. 14. Gobernadores. 15. Aquellos sealados por norma con rango de ley, siempre que cumplan con lo dispuesto en los artculos 53 y 54 de la presente ley. c) Funcionario pblico de libre designacin y remocin Es aquel cuyo acceso al Servicio Civil se realiza por libre decisin del funcionario pblico que lo designa, basada en la confianza para realizar funciones de naturaleza poltica, normativa o administrativa. 1. Ministros de Estado. 2. Viceministros. 3. Secretarios generales de Ministerios y aquellos que por ley expresa tengan igual jerarqua.
Una de las principales contribuciones de la Ley del Servicio Civil, se encuentra en el Captulo I: de los funcionarios pblicos. Si bien desde el punto de vista conceptual no existe mayor diferencia con lo establecido en la Ley Marco del Empleo Pblico, s lo hay respecto a la clasificacin de dicho personal al establecer en forma taxativa y numerada los cargos que deberan ser ocupados por estos. De tal manera que los titulares de las entidades no tendrn libre albedro para crear cargos que sean ocupados por otros funcionarios pblicos. Debemos resaltar que esto es novedoso, ya que ninguna de las normas relativas al empleo pblico haba detallado taxativamente estos cargos. La norma en comentario establece la misma clasificacin en la Ley Marco del Empleo Pblico: a) Funcionario pblico de eleccin popular, directa y universal; b) funcionario pblico
b) Funcionario pblico de designacin o remocin regulada Es aquel cuyos requisitos, proceso de acceso, periodo de vigencia o causales de remocin, estn regulados en norma especial con rango de ley. 1. Magistrados del Constitucional. Tribunal
2. Defensor del Pueblo y Defensor adjunto. 3. Contralor General de la Repblica y Vicecontralor. 4. Presidente del Jurado Nacional de Elecciones. 5. Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura. 6. Director General y miembros del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura.
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4. Titulares, adjuntos presidentes y miembros de los rganos colegiados de libre designacin y remocin. 5. Gerente General del Gobierno Regional. 6. Gerente Municipal.
pblicos, que no son ni funcionarios ni servidores; nos referimos a los directivos pblicos. Los directivos pblicos, como categora novedosa en la administracin pblica de algunos pases de Europa, han sido considerados piezas fundamentales en la gestin de la administracin pblica y en la estructura y organizacin del Estado moderno. Esta institucin ha sido materia de debate en numerosos foros internacionales y consta en numerosos instrumentos internacionales. Como ejemplo de ello podemos mencionar la Carta Iberoamericana de la Funcin Pblica(5), cuyo punto 53 se refiere a la Funcin Directiva Profesional, en el siguiente sentido: Esta carta entiende por tal a aquel segmento de cargos de direccin inmediatamente subordinado al nivel poltico de los gobiernos, cuya funcin es dirigir, bajo la orientacin estratgica y el control de aquel, las circunstancias y procesos mediante los cuales se implementan las polticas pblicas y se producen y proveen los servicios pblicos. Se trata de una funcin diferenciada tanto de la poltica como de las profesiones pblicas que integran la funcin pblica ordinaria. La adecuada definicin y consolidacin de una direccin pblica profesional son bsicas para un correcto diseo institucional de los sistemas pblicos contemporneos.
institucionalizacin de los directivos pblicos, o directivos profesionales, o gerentes pblicos, en el Per y en muchos pases de Amrica Latina, guarda relacin con el cambio de modelos de inspiracin weberiana o tradicional hacia los modelos inspirados en los sistemas Neo Gerenciales o de la Nueva Administracin Pblica(6). En el modelo weberiano, dentro de un estado de bienestar en la administracin pblica, existan dos grandes protagonistas: la clase poltica, investida de autoridad por los canales democrticos y la otra, una clase profesional tcnica, que muchas veces era respaldada por una cerrada carrera administrativa. El choque de estos actores se debi, segn Longo(7), a que las bases profundas de la crisis del paradigma weberiano quedaron sentadas hace muchas dcadas, tan pronto como empez la imparable evolucin de los estados modernos, hasta lo que llamamos Estado prestador, social o de bienestar, pensado en el contexto del Estado liberal. Como se observar, las burocracias pblicas tendrn que adecuarse a los nuevos sistemas administrativos y econmicos de aplicacin especialmente en los pases desarrollados, ms an teniendo en cuenta la escasez de los recursos econmicos debido a la crisis internacional. Es por ello que tendrn como finalidad conseguir sus objetivos sociales, pero aplicando los principios de eficiencia, efectividad y racionalidad econmica. Los actores polticos guiarn su accionar presionados por una serie de demandas sociales, cuya satisfaccin es necesaria para competir con xito en el mercado electoral. La clase
Respecto a los funcionarios de libre designacin, podemos observar que en los gobiernos regionales solo tendrn esa calidad los Gerentes Generales y, en caso de los gobiernos locales, los Gerentes Municipales. Es importante resaltar que la norma, en su artculo 54, exige requisitos mnimos para ser nombrados funcionarios de libre designacin o remocin; entre ellos, estudio superior o experiencia, as como cumplir con los requisitos mnimos establecidos para el puesto, de acuerdo a lo sealado en los documentos de gestin de la entidad o en la norma correspondiente. Adicionalmente a ello, la ley establece en su artculo 55 las causales de determinacin de la condicin de funcionarios pblicos de libre designacin o remocin, adems de las causales por falta grave, por: a) Cumplimiento del plazo de designacin, y b) prdida de la confianza o decisin unilateral de la autoridad que lo design. Finalmente, el artculo 56 establece que el trmino del vnculo jurdico del funcionario pblico con la entidad no genera pago compensatorio, otorgamiento de suma a ttulo de liberalidad ni indemnizacin alguna, salvo la Compensacin por Tiempo de Servicio (CTS), de corresponder. V. Los directivos pblicos: Ni funcionarios ni servidores
1. Los directivos pblicos
2. Fundamentos doctrinarios para la creacin de los directivos pblicos
Como ya lo habamos mencionado, la reforma del rgimen civil y la
La Ley N 30057 ha establecido una nueva categora de empleados
(5) Carta Iberoamericana de la Funcin Pblica, aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administracin Pblica y Reforma del Estado (Santa Cruz de la Sierra - Bolivia entre el 23 y 27 de julio del ao 2003). (6) HARO CARRANZA, Julio Enrique La Ley del Servicio Civil. La Administracin Pblica y los Regmenes Laborales. Quines ganan y quines pierden. En: Gaceta Jurdica, N 236, Lima, julio 2013. (7) LONGO, Francisco. Mrito y flexibilidad: la Organizacin de las personas en las organizaciones del Sector Pblico. Editorial Paidos Iberica S.A., Barcelona, 2004.
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profesional tcnica guiar su actuacin teniendo en cuenta si estos consolidarn su peso y protagonismo en el sistema, incrementando sus derechos y beneficios. Los directivos pblicos deben actuar como mediadores o como bisagra a efectos de que las decisiones que tome la clase poltica estn relacionadas con el inters general de la ciudadana, debiendo encausarse en los principios presupuestales y en una sana economa.
3. Las funciones de los directivos pblicos: polticas o administrativas?
() As, frente a una separacin tajante entre el Gobierno como ente director (entendiendo en un sentido no estricto y ms amplio que el de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno) y la Administracin como organizacin dirigida (art. 97 CE), resulta preciso contar con personas que, insertas en esta ltima, realicen funciones de direccin distintas de las que corresponden propiamente a un funcionario pblico, sometido plenamente a la ley y al derecho conforme dispone el artculo 103 CE(10).
la Ley N 28175 - Ley Marco del Empleo Pblico, la que, en su artculo 4, al clasificar al personal del empleo pblico estableci en el inciso 3 literal a), lo siguiente: Artculo 4.- Clasificacin
El personal del empleo pblico se clasifica de la siguiente manera (): 3. Servidor pblico.- Se clasifica en: a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la direccin de un rgano programa o proyecto, la supervisin de empleados pblicos, la elaboracin de polticas de actuacin administrativa y la colaboracin en la formulacin de polticas de gobierno ().
Nos preguntamos en qu espacio de la estructura organizacional actuaran y qu tipos de funciones desempearan. Sus funciones son polticas o administrativas? Para responder esta pregunta es necesario reflexionar sobre las principales funciones de la administracin pblica: la poltica y la administrativa. El nivel poltico se refiere al nivel superior de estructura orgnica de la administracin pblica donde se adoptan las decisiones ms importantes que afectan a la organizacin pblica, entre ellas, las polticas pblicas. Los que ocupan estos cargos son funcionarios pblicos que cuentan con confianza poltica originaria(8) o confianza poltica derivada(9). Este es un nivel que mantiene una relacin cercana con los tcnicos y profesionales de la entidad y sirven como correa de transmisin entre el primer nivel poltico y el ms alto de carcter administrativo, a fin de lograr que la organizacin administrativa acte haciendo posible la decisin poltica en sus distintas fases, recibiendo la informacin correspondiente y elevando a nivel superior las cuestiones que en general se planteen. La doctrina y la legislacin espaola, referente principal en la reforma de la administracin pblica peruana, ha considerado de gran importancia la institucin del directivo pblico de la siguiente manera:
Este sera el campo de accin de los directivos pblicos; una especie de bisagra entre la funcin administrativa de los servidores pblicos y la gestin social de los funcionarios polticos, pudiendo, en consecuencia, un funcionario poltico designado por el gobierno de turno, si tiene o si cuenta con el perfil tcnico y profesional, ejercer funciones de directivo pblico, tal como se encuentra previsto en la Ley N 30057(11) cuando establece que el 20 % de los directivos pblicos pueden ser designados por confianza poltica. De igual manera, los profesionales o tcnicos o servidores de carrera tambin pueden ser designados por confianza poltica o a travs de los concursos de mrito y capacidad que se establezcan.
4. El trmino directivo pblico en la legislacin peruana
Como se observar, la norma marco para la reforma del Estado en esta materia propona en el 2004 que el directivo debera formar parte de la carrera administrativa, en su rango superior, por encima del servidor ejecutivo, del especialista y del personal de apoyo. De esta manera, la relacin entre funcionario poltico y profesionales del mayor nivel (directivos superiores) era en forma directa; es decir, no existan bisagras de por medio. Como se podr observar, esta propuesta no se incardinaba con nuestro comentario ut supra relacionado a los fundamentos doctrinarios de la creacin de esta institucin, ya que el directivo superior segua formando
La primera norma que introdujo el trmino de directivo (superior) fue
(8) La Doctrina de la Ciencia Poltica considera a los funcionarios de confianza poltica originaria a los designados a travs de elecciones democrticas. (Ej. Presidente de la Repblica, congresistas, alcaldes, etc.). (9) La Doctrina de la Ciencia Poltica considera a los funcionarios de confianza poltica derivada a los designados por los funcionarios de confianza poltica originaria. (Ej. Ministros de Estado, Directores, Generales, etc.). (10) El Estatuto bsico del Empleado Pblico Volumen I / Imprenta Fareso S.A. Magdalena Nogueira Guastavino. mayo 2008. (11) Artculo 64 de la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil: Solo el 20 % de los directivos pblicos existentes en cada entidad pblica puede ser ocupado por servidores de confianza, respetando los porcentajes previsto en el artculo 77 de la presente ley.
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parte del segundo actor (profesionales y tcnicos) y no era un tercer actor que pudiera implementar o proponer frmulas mediadoras, situacin que fue corregida por la Ley N 30057 - Ley del Servicio Civil, que coloc al directivo pblico como un ente no poltico y no profesional tcnico de carrera. Una segunda norma fue el Decreto Legislativo N 1024, promulgado el 20 de junio de 2008, que conformaba un paquete de normas tendientes a reformar la administracin pblica en materia de recursos humanos, que crea y regula el cuerpo de gerentes pblicos. El objetivo de esta norma es el reclutamiento de un cuerpo gerencial que apoye la implementacin de la descentralizacin del Estado y que puedan convertirse en la locomotora que desarrolle las potencialidades de los servicios pblicos no solamente en el gobierno nacional, sino tambin en los gobiernos regionales y gobiernos locales. Como bien sabemos, los gobiernos regionales y los gobiernos locales manejan actualmente dos tercios del presupuesto nacional, pero es evidente que persisten dos problemas: los rgidos controles del Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP) y la incapacidad tcnica de las regiones para elaborar proyectos de factibilidad. Si bien la ley no ha previsto literalmente que los cargos de los directivos pblicos puedan ser ocupados por gerentes pblicos, esta situacin no podemos descartarla, teniendo en cuenta que ambas instituciones tienen los mismos objetivos a efectos de llevar adelante una adecuada reforma en el Sector Pblico. La Ley N 30057, Ley del Servicio Civil ha considerado todo el Captulo II del Ttulo IV, artculos del 58 al 64 a la institucin Directivos Pblicos. En l se les asigna funciones directivas o gerenciales, el diseo e implementacin de polticas pblicas y
la supervisin y cumplimiento de los objetivos de la entidad. Son contratados por periodos de tres aos previo concurso de mritos, pudiendo ser renovados estos hasta por el trmino de nueve aos. Un 20 % de los directivos pueden ser de libre designacin (confianza poltica), pero cumpliendo con el perfil profesional establecido en los instrumentos de gestin. Al trmino del contrato no le corresponde indemnizacin alguna. VI. El concepto de funcionario pblico en materia penal
1. La norma penal y la norma administrativa
2. Modificacin del Cdigo Penal
El Gobierno peruano promulg la Ley N 30124, que modifica el artculo 425 del Cdigo Penal, referido al concepto de funcionario pblico, en los siguientes trminos: Artculo 425.- Funcionario o servidor pblico Son funcionarios o servidores pblicos: 1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
La norma penal tiene un tratamiento especial y, muchas veces, diferentes a la materia administrativa, como el presente caso. Presenta como funcionarios pblicos a particulares, como es el caso de los administradores y depositarios, designados por la autoridad competente, como lo establece el inciso 4, del artculo 425 del Cdigo Penal (CP). Otro ejemplo en materia penal se refiere a los artculos 386 388 y 392 del Cdigo Penal que tienen una aplicacin determinada en los delitos de colusin, patrocinio Ilegal y peculado. En el caso del artculo 386, que otorga la calidad de funcionarios a los peritos, rbitros, contadores particulares, tutores, curadores y albaceas, tomando en cuenta los aportes de dichos sujetos en los delitos de colusin desleal y patrocinio ilegal. De estos ejemplos podemos observar varios casos en nuestra norma penal. Sin embargo, todava se observan diversas interpretaciones al concepto de funcionario y servidor pblico en el Cdigo Penal peruano, que hizo necesario, dentro del principio de legalidad adoptar un concepto que englobe todas las categoras de agentes pblicos que existe en la administracin pblica y determinar el momento en que se inicia la accin funcionarial.
2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular. 3. Todo aquel que, independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economa mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello, ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las FFAA y la Polica Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempear actividades o funciones en nombre o a servicio del Estado o a sus Entidades. 7. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley. Como se observa, la ley establece dos modificaciones al Cdigo Penal:
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La primera se refiere a considerar como funcionario o servidor pblico a los que laboran en las empresas del Estado, incluido sus empresas, o sociedades de economa mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado. Con ello se pretende zanjar la interpretacin que se da al segundo prrafo del artculo 40 de la Constitucin Poltica. En efecto, la presencia del Estado en la gestin econmica del pas directamente (empresas estatales) o a travs de sociedades de economa mixta y en particular de los funcionarios y servidores que en su desempeo funcional afectan o afectaron diversos bienes tutelados de la administracin pblica ha generado diversas dificultades en la doctrina y jurisprudencia peruana. El problema surge con la vigencia de la Constitucin Poltica del Per del ao 1993, en cuyo segundo prrafo del artculo 40 se consigna que no estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, lo que aparentemente colisionaba con lo establecido en el texto original del inciso 3 del artculo 425 del Cdigo Penal(12). El referido inciso 3 estableca: Se consideran funcionarios o servidores pblicos: () 3. Los de empresas del Estado o sociedades de economa mixta y de organismos sostenidos por el Estado.
referido, ello atendiendo a que el sentido de las normas siempre debe estar en relacin con las dems normas conformantes del texto normativo y con las del ordenamiento jurdico en general. As, se observa entonces que los funcionarios o servidores de las empresas del Estado o de las empresas con economa mixta, al manejar y disponer de parte del patrimonio pblico, tambin pueden cometer, al igual que un funcionario estatal, por ejemplo un cohecho, un peculado, o un enriquecimiento ilcito; ello a dems si se tiene en cuenta, el concepto amplio recogido en el artculo 425 del Cdigo Penal. De otro lado, sera un contrasentido afirmar que los funcionarios de una empresa del Estado de Derecho Pblico, por ejemplo el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (Fonafe) o de Derecho privado, (como Petrleos del Per - Petroper, Empresa Nacional de Puertos - Enapu, etc.) no cumplen una funcin pblica a pesar de prestar servicios y manejar fondos pblicos. Al parecer, los constituyentes del ao 1993 quisieron decir que: No estn comprendidos en la carrera administrativa los trabajadores de las empresas del estado o de sociedades de economa mixta (), teniendo en cuenta que el artculo 40 de la Constitucin de 1993 se refiere a esta institucin administrativa. Un argumento concluyente termina por enfatizar que, en el Derecho Penal, el concepto de funcionario y servidor pblico es de naturaleza extensiva, de tal forma que, si se castiga a particulares que manejan
fondos pblicos, no existe razn alguna para no hacerlo con los agentes de las empresas estatales o de aquellos que manejan fondos pblicos en las sociedades de economa mixta. En el Poder Judicial se ha optado por un criterio fundamental tomado en el Pleno Jurisdiccional de 1997, realizado en la ciudad de Arequipa, en el sentido de que: La prohibicin contenida en el artculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado tiene alcances exclusivamente en el mbito del Derecho Administrativo y previsional. Por lo que debemos entender que en materia penal se rige por su propia normativa. Es por ello que es de suma importancia la modificacin legislativa para darle sustento jurdico a este criterio que viene aplicando la judicatura nacional. Con relacin a la segunda modificacin referida al inciso 6, esta se encuentra relacionada con la duda que se tena respecto a la siguiente pregunta: desde cundo se consideran funcionarios pblicos a los designados o elegidos en elecciones democrticas? Si es desde el momento de la eleccin, desde el momento de la acreditacin, desde el momento de la juramentacin, o desde el momento que hace posesin del cargo.
3. El concepto de funcionario y los tratados internacionales
En consecuencia, a partir de la vigencia de la actual Constitucin, dicho texto quedaba abrogado. As, la lectura literal de la referida normativa tuvo como consecuencia el declarar inaplicable el inciso 3 del artculo 425 del Cdigo Penal. Sin embargo, cabe precisar en este punto que debera dejarse de lado la interpretacin gramatical literal y, en su lugar, realizar una interpretacin sistemtica y teleolgica del texto constitucional
El Derecho Internacional ha ayudado a la solucin de estas dudas jurdicas respecto al concepto de funcionario al haber ratificado el Per la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin(13). Estos instrumentos internacionales consideran:
(12) Este inciso tres fue modificado posteriormente por el artculo 1 de la Ley N 26713 de 27 de diciembre de 1996. (13) La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin fue adoptada el 31 de octubre de 2003 en Nueva York, en el marco de la Asamblea General, y suscrita por el Per el 10 de diciembre de ese ao en la Conferencia Poltica de Mrida, Mxico.
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a) Por funcionario pblico se entender: 1) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigedad de esa persona en el cargo: (). De igual manera, esta convencin entiende a los trminos: funcionarios pblicos, oficial gubernamental, o servidor pblico, a cual quier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio de este, en todos sus niveles jerrquicos. Ntese que, para los efectos de la lucha contra la corrupcin, el Tratado Internacional antes mencionado, que de acuerdo al mandato constitucional(14) forma parte de nuestra legis lacin y, por lo tanto, es de carcter vinculante, establece que, en casos de cargos electos Presidente de la Repblica, congresistas, etc., se les considerar como funcionarios para esta materia desde que han sido electos, no importando que hayan prestado juramento o que no estn ejerciendo an el cargo. Ejemplos en los que se ha aplicado el Derecho Internacional han sido los casos de los directores del Fondo de Reconstruccin del Sur (Forsur), que eran empresarios y no perciban remuneraciones pero s representaban a instituciones pblicas y manejaban fondos pblicos, por lo que fueron considerados funcionarios. Otro ejemplo de ello es el caso de un excongresista que estuvo implicado en actos de corrupcin antes de su juramentacin y que fue considerado como funcionario pblico en aplicacin de los tratados internacionales antes mencionados.
4. Dnde estaran comprendidos penalmente los directivos pblicos que no son ni funcionarios ni servidores pblicos?
Si la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil ha institucionalizado una categora adicional (Directivos Pblicos), que no son ni funcionarios ni servidores, como estaran considerados en el Cdigo Penal, modificado por la Ley 30124, que modifica el artculo 425 del Cdigo Penal, que solo se refiere a las categoras de funcionarios y servidores pblicos. Lo antes mencionado demuestra la falta de coherencia entre una Ley Administrativa (Ley N 30057) y la Ley penal (Ley N 30124), por lo que tambin deberamos acudir a una interpretacin extensiva y sistemtica y considerar que, para efectos penales, los directivos pblicos sean considerados como o servidores en aplicacin del inciso 3 del Artculo 425 del Cdigo Penal modificado por la Ley N 30124, que reza: Artculo 425.- Funcionario o servidor pblico Son funcionarios o servidores pblicos: () 3. Todo aquel que, independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economa mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello, ejerce funciones en dichas entidades u organismos. Esta interpretacin tendra mayor fundamento si entendemos que el
trmino servidor civil tiene un mayor alcance que funcionario y que servidor si observamos la denominacin del Ttulo IV: De los Servidores civiles del Servicio Civil, de la Ley N 30057, del que se subdividen seis captulos: De los Funcionarios Pblicos, Directivos Pblicos, Servidores civiles de carrera, Servidores de actividades complementarias, Servidores de confianza y Disposiciones comunes. Conclusiones Al trmino del presente informe, podemos llegar a las siguientes conclusiones: 1. El concepto de funcionario pblico es uno de los ms imprecisos que existen en la doctrina, debido principalmente a la discrepancia existente entre su sentido tcnico y su sentido semntico, as como a los diversos criterios que se emplean en las diversas legislaciones. 2. El funcionario es el agente ms importante de la estructura jurdica estatal y ocupa un estatus institucional de primer nivel y se encuentra premunido del ius imperium, facultado para la toma de decisiones de mayor importancia en la estructura del Estado. 3. A partir del 4 de julio de 2013, con la publicacin de la Ley N 30057, se realizaron importantes modificaciones en la concepcin, facultades y funciones de los funcionarios y servidores pblicos. Adems de ello se introdujo la figura del directivo pblico, que no estara clasificado ni como funcionario ni como servidor pblico.
(14) Constitucin Poltica: Artculo 55. Los tratados celebrados por el Estado y en vigor for man parte del Derecho nacional.
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4. La Constitucin Poltica del Per emplea indistintamente los trminos funcionariospblicos, trabajadores pblicos, servidores pblicos y altos funcionarios, locual ha conducido a que la legislacin de desarrollo opte por dar definicionesdiferentes a cada uno de estos conceptos, e incluso atribuir contenidos diversos a un mismo trmino, segn sea el contextoen el cual se aplica en materia penal o administrativa. 5. La Ley Marco del Empleo Pblico ha conceptualizado el trmino funcionario pblico superando las legislaciones anteriores (Decreto Ley N 11377 y Decreto Ley N 276, que solo las mencionaban en sus textos. 6. El Reglamento del Decreto Legislativo N 276 s ensay un concepto de funcionario pblico. De igual manera la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, define como servidor o funcionario pblico a todo aquel que, independientemente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo laboral, contractual o relacin de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades. 7. La Ley Marco del Empleo Pblico considera funcionario pblico a: Aquel que desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que repre senta al Estado o a un sector de la poblacin, que desarrolla polticas del Estado o dirige organismos o entidades pblicas. 8. La Ley N 30057, Ley del Servicio Civil, considera que el funcionario pblico es el que ejerce atribuciones polticas, normativas y administrativas. Las dos primeras son entendidas como la facultad de disear y aprobar polticas
y normas o reglas de carcter general, en el mbito y materias de su competencia. La tercera es entendida como actos de direccin y de gestin interna o de carcter administrativo. Desde este punto de vista no hay mayor diferencia con lo establecido en la Ley Marco del Empleo Pblico. 9. Una de las principales contribuciones que tiene la Ley del Servicio Civil se refiere al Captulo I: de los Funcionarios Pblicos. Si bien desde el punto de vista conceptual no existe mayor diferencia con lo establecido en la Ley Marco del Empleo Pblico, s lo hay respecto a la clasificacin de dicho personal al establecer en forma taxativa y numerada los cargos que deberan ser ocupados por estos. 10. Es importante resaltar que la norma, en su artculo 54, exige requisitos mnimos para ser nombrados funcionarios de libre designacin o remocin; entre ellos, estudio superior o experiencia, as como cumplir con los requisitos mnimos establecidos para el puesto, de acuerdo a lo sealado en los documentos de gestin de la entidad o en la norma correspondiente. 11. La Ley N 30057, Ley del Servicio Civil, ha establecido una nueva categora de empleados pblicos, que no son ni funcionarios ni servidores, nos estamos refiriendo a los directivos pblicos. Estos han sido considerados principalmente en muchos pases de Europa y Amrica como piezas claves en la administracin pblica y en la estructura y organizacin del Estado moderno. 12. La reforma del rgimen civil y la institucionalizacin de los directivos pblicos, o directivos profesionales, o gerentes pblicos, en el Per y en muchos pases de Amrica Latina, guarda relacin con el cambio de modelos
de inspiracin weberiana o modelos estatutarios hacia los modelos inspiradas en los sistemas Neo Gerenciales o de la Nueva Administracin Pblica. 13. Los directivos pblicos se encuentran en un nivel en que mantienen una relacin cercana con los tcnicos y profesionales de la entidad y sirven como correa de transmisin entre el primer nivel poltico y el ms alto de carcter administrativo, a fin de lograr que la organizacin administrativa acte haciendo posible la decisin poltica en sus distintas fases. 14. Si bien la ley no ha previsto literalmente que los cargos de los directivos pblicos puedan ser ocupados por gerentes pblicos, esta situacin no podemos descartarla, teniendo en cuenta que ambas instituciones tienen los mismos objetivos a efectos de llevar adelante una adecuada reforma en el Sector Pblico. 15. La norma penal tiene un tratamiento especial y, muchas veces, diferentes a la materia administrativa, como el presente caso. Presenta como funcionarios pblicos a particulares, como es el caso de los administradores y depositarios, designados por la autoridad competente, como lo establece el inciso 4 del artculo 425 del Cdigo Penal. 16. La Ley N 30124, que modifica el artculo 425 del Cdigo Penal ha establecido dos aspectos: a) Considera como funcionario o servidor pblico a los que laboran en las empresas del Estado, incluido sus empresas, o sociedades de economa mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado. Con ello se pretende zanjar la interpretacin que se da al segundo prrafo del artculo 40 de la Constitucin Poltica del Per.
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b) Considera como funcionario o servidor pblico a toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigedad de esa persona en el cargo, positivizando de esta manera en el Cdigo Penal lo establecido en la Convencin Interamericana Anticorrupcin ratificada por el Estado Peruano en el ao 2003.
(directivos pblicos), que no est referida ni a funcionarios ni a servidores, lo que ha ocasionado la siguiente interrogante: cmo estaran considerados en el artculo 425 del Cdigo Penal, modificado por la Ley N 30124, que solo se refiere a las categora de funcionarios y servidores pblicos? Lo antes mencionado demuestra la falta de coherencia entre una Ley Administrativa (Ley N 30057) y la Ley penal (Ley N 30124), por lo que tambin deberamos acudir a una interpretacin extensiva y sistemtica y considerar que, para efectos penales, los directivos pblicos sean considerados funcionarios en aplicacin del inciso 3
del artculo 425 del Cdigo Penal modificado. 18. El directivo pblico estara considerado dentro del mbito del servidor civil. Esta interpretacin tendra mayor fundamento si entendemos que el trmino servidor civil tiene un mayor alcance que funcionario y que servidor si observamos la denominacin del Ttulo IV: De los Servidores civiles del Servicio Civil de la Ley 30057, del que se subdividen seis captulos: De los Funcionarios Pblicos, Directivos Pblicos, Servidores civiles de carrera, Servidores de actividades complementarias, Servidores de confianza y Disposiciones comunes.
17. La Ley N 30057, Ley del Servicio Civil, ha institucionalizado una categora adicional
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SECTOR PBLICO
Equipo de investigacin de SOLUCIONES LABORALES
Despido arbitrario en los contratos administrativos de servicios (CAS)

Consulta: Carlos Alberto Snchez Maldonado, quien se encuentra prestando servicios a un Ministerio mediante CAS, quiere saber si una persona bajo este rgimen contractual (CAS) que cuenta con contrato firmado por un plazo de seis (6) meses puede ser despedido intempestivamente al cumplir el primer mes de haber iniciado sus servicios ante la entidad del Estado; de ser el caso, nos consulta si tiene derecho al pago de algn tipo de indemnizacin por despido arbitrario por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del CAS. Respuesta:
Como se puede apreciar, para el caso de las personas contratadas bajo el rgimen CAS, la legislacin no prev el pago de una indemnizacin por despido arbitrario; sin embargo, la legislacin peruana vigente, contempla el pago de una penalidad por resolucin unilateral del contrato de parte de la entidad pblica, el que tiene eficacia restitutoria frente al despido. Del mismo modo, el importe de la penalidad no ser determinado con base en una retribucin y media por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, sino que esta ser calculada con base en la retribucin dejada de percibir por el personal CAS, no pudiendo esta ser mayor a dos retribuciones mensuales. Por ltimo, debemos precisar que la entidad pblica, a efectos de no pagar la penalidad antes aludida, no podr alegar que el despido se produjo cuando la persona contratada se encontraba dentro del periodo de prueba legal de tres (3) meses, pues si la mencionada atribucin es reconocida por nuestra legislacin laboral para aquellos empleadores que contraten bajo el rgimen laboral de la actividad privada; la misma no se encuentra expresamente prevista en la normas que regulan la contratacin bajo el rgimen CAS.
CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS
El contrato administrativo de servicio (CAS) es un rgimen especial de contratacin de personal en el Sector Pblico. Este rgimen se encuentra regulado por sus propias normas, estas son Decreto Legislativo N 1057 y su reglamento, el Decreto Supremo N 075-2008PCM, no siendo aplicables supletoriamente las disposiciones del rgimen comn de la actividad privada. En tal medida, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 13.3 del Decreto Supremo N 075-2008-PCM, modificado por el artculo 1 del Decreto Supremo N 065-2011-PCM, cuando el CAS sea resuelto por la entidad contratante, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado alguno, se aplicar el pago de una penalidad, al momento de la resolucin contractual, equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe mximo equivalente a dos (2) meses.
Licencia por fallecimiento de fami liares en el Sector Pblico

Consulta: Recientemente, el Sr. Efran Tovar, quien trabaja en una entidad pblica bajo el rgimen del Decreto Legislativo N 276, sufri la prdida de su padre en un accidente de trnsito. Al respecto, nos consulta si es posible solicitar una licencia con goce de haber por
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CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS
el fallecimiento de su progenitor, a efectos de atender los trmites respectivos. Adicionalmente a ello, solicita que se le precise si es posible otorgar licencia por el mismo hecho en el Sector Privado, pues su hermano labora para una empresa de construccin. Respuesta:
reglamento), establece como licencias a las que tienen derecho los funcionarios y servidores pblicos, las indicadas a continuacin: a) Con goce de remuneraciones: - Por enfermedad. - Por gravidez. - Por fallecimiento del cnyuge, padres, hijos o hermanos. - Por capacitacin oficializada. - Por citacin expresa: judicial, militar o policial. - Por funcin edil de acuerdo con la Ley N 23853.
c) A cuenta del periodo vacacional: - Por matrimonio.
- Por enfermedad grave del cnyuge, padres e hijos. Asimismo, el artculo 112 del reglamento indica que la licencia por fallecimiento del cnyuge, padres, hijos o hermanos se otorga por cinco (5) das en cada caso, pudiendo extenderse hasta tres (3) das ms cuando el deceso se produce en un lugar geogrfico diferente donde labora el servidor. Cabe indicar que este beneficio no resulta aplicable a los trabajadores del Sector Privado, debido a que no existe una norma legal expresa que lo regule de esa manera. En la prctica, por costumbre de algunas empresas, se conceden licencias sin goce de haber; sin embargo, es potestad del empleador establecer si otorga dicho permiso con goce de haber o sin este.
Los trabajadores que han sido contratados al amparo del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, cuentan con una serie de derechos, dentro de los cuales se encuentra el otorgamiento de licencias. Sobre el particular, el artculo 110 del Reglamento del Decreto Legislativo N 276, aprobado por el D.S. N 005-90-PCM (en adelante, el
b) Sin goce de remuneraciones: - Por motivos particulares. - Por capacitacin no oficializada.
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SECTOR PBLICO
DICTMENES DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Brucy PAREDES ESPINOZA(*)
La inmediatez en el procedimiento administrativo ante Servir
I. Sntesis de la Resolucin N 00842012-Servir/TCS-Segunda Sala del Tribunal Nacional del Servicio Civil
1. Antecedentes de la resolucin
indebida de ttulos en inobservancia de los artculos 57, 58 y 115 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, lo que constituye falta de carcter disciplinario por incumplimiento de las normas vigentes tipificada en el literal a) del artculo 44 del Estatuto de Sunarp, otorgando un plazo de seis das hbiles para que realice los descargos correspondientes. 1.4. Con fecha 1 de marzo de 2010 mediante Informe N 012-2010/Z.R. N XIII CECA, el impugnante presenta sus descargos. 1.5. Mediante Resolucin Jefatural N 2362010/Z.R. N XIII-JZ del 21-06-2010, se resuelve imponer al impugnante la sancin disciplinaria de suspensin por sesenta (60) das sin goce de remuneraciones en mrito a la indebida inscripcin de ttulos imputado en la Resolucin Jefatural N 054-2010/Z.R. N XIII-JZ con lo cual incurri en faltas previstas en el artculo 115 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, el 15 de julio de 2010, el impugnante interpuso recurso de reconsideracin contra la resolucin citada, recurso que fue declarado improcedente mediante Resolucin Jefatural N 314-2010/ZR. N XIII-JZ notificada el 19-08-2010. 1.6. Al no encontrase conforme con la sancin impuesta mediante escrito presentado el 9 de setiembre de 2010, el impugnante interpuso recurso de apelacin contra la Resolucin N 314-2010/ZR. N XIII-JZ.
1.1. El seor Carlos Enrique Cornejo Agurto (en adelante el impugnante) interpuso recurso de apelacin contra la Resolucin Jefatural N 314-2010/Z.R. N XIII-JZ. 1.2. Mediante Informe de Control Posterior N Examen Especial al Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral Puno y Juliaca, se determin la existencia de responsabilidad del impugnante por la indebida inscripcin de ttulos, al no trasladar las cargas vigentes de los antecedentes registrales de los referidos ttulos, tambin se le imputa adems haber levantado una hipoteca solo con la declaracin jurada, dicho informe fue remitido al Jefe de la Zona Registral N XIII, de la Sunarp-Sede Tacna con fecha 19 de agosto de 2009. 1.3. Mediante Resolucin Jefatural N 0542010/Z.R. N XIII-JZ del 12 de febrero de 2010, se resuelve iniciar procedimiento administrativo disciplinario al impugnante al haber incurrido en presunta inscripcin
(*) Asesor laboral de Soluciones Laborales. Egresado de la Universidad Mayor de San Marcos.
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II. Pronunciamiento del Tribunal Nacional de Servicio Civil - Servir En el Expediente N 6027-2011-SERVIR/TSC seguido contra Sunarp, mediante resolucin N 0084-2012SERVIR/TCS, la Segunda Sala declara fundado el recurso de apelacin interpuesto por el impugnante y en consecuencia, se revoca la Resolucin Jefatural N 314-2010/ ZR N XIII-JZ del 12 de agosto de 2010 emitida por la Jefatura de la Zona Registral N XIII de Sunarp, que declar improcedente el recurso de reconsideracin interpuesto por el impugnante, contra la Resolucin Jefatural N 236-2010/Z.R. N XIII-JZ del 21-06-2010 que impone una sancin de sesenta das de suspensin sin goce de remuneraciones al impugnante, basa su decisin en los siguientes fundamentos: 1. Conforme al estatuto de la Sunarp el personal que labora en la referida entidad se encuentra sujeta al rgimen laboral de la actividad privada, regulado por el TUO del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 00397-TR, en este caso la normativa que se aplica es correspondiente al TUO del Decreto Legislativo N 728, sealado en el Estatuto de la Sunarp, aprobado por Decreto Supremo N 135-2002-JUS. 2. Al respecto la sala hace suyo lo sealado por el TC: el legislador ha regulado el principio de inmediatez como requisito esencial que condiciona formalmente el despido (ibdem, comentario a la casacin N 1917-2003-Lima, El Peruano, 31 de mayo de 2007, p. 234) el cual limita la facultad sancionadora del empleador y que, en el presente caso va a determinar si su vulneracin conduce a un
despido incausado o, viceversa, su observancia va a conducir al despido fundado en causa justa (Sentencia recada en el Expediente N 005432007-PA/TC. F Sexto). 3. En aplicacin de la Resolucin de Sala Plena N 003-2010-SERVIR-TSC que estableceprecedentes vinculantes(1) entre las que establece: en cuanto a la oportunidad en la que se debe invocar la aplicacin del principio de inmediatez () se distingue: i) el proceso cognitivo del empleador, es decir, cuando toma conocimiento de la falta a raz de una accin propia, a travs de los rganos que dispone la empresa o a raz de una intervencin de terceros. ii) la definicin de la conducta descubierta como infraccin tipificada por la ley, susceptible de ser sancionada y comunicada a los rganos de control y direccin. iii) el proceso volitivo, referido a la activacin de los mecanismos decisorios del empleador para configurar la voluntad del despido (fundamento jurdico 14). 4. El Tribunal seala que en cuanto al proceso de cognicin se aprecia que el periodo trascurrido entre la recepcin del Informe de Control Posterior N 0012009-Z.R. N XIII-OCI del 19 de agosto de 2009 con el cual la entidad tom conocimiento de los hechos y la emisin de la resolucin Jefatural N 054-2010/Z.R. N XIII-JZ, en el cual se imputa al impugnante la comisin de la
presunta falta y se le requiere sus descargos, producida el 12 de febrero de 2010, excede el plazo razonable que tena la entidad empleadora para determinar el inicio o no de un procedimiento interno de investigacin. 5. En cuanto al periodo de volicin, se observa que la Resolucin que impone la sancin se emiti el 2 de junio de 2010, sin que haya actuado ningn medio probatorio o realizado ninguna otra diligencia que contribuyese a la investigacin y valoracin de los hechos por la entidad empleadora en el procedimiento desde el 1 de marzo, fecha en la cual el impugnante present sus descargos, aparte del Dictamen N 02-2010/Z.R. XIII-AL de 3 de marzo de 2010, en el cual se evidencia no haber tenido en cuenta elementos distintos a los descargos del impugnante. 6. De lo que se desprende que la inaccin de la entidad empleadora para imponer una sancin durante tan dilatado lapso puede ser vlidamente atribuida a su decisin de condonar la falta cometida y conservar vigente e inalterable el vnculo laboral que mantena con el impugnante, ms an si continuo ejerciendo sus funciones con normalidad. 7. En tal sentido, la Sala considera que la trasgresin del principio de inmediatez, la entidad empleadora careca de legitimidad para imponer sancin alguna por los hechos imputados, al haberse configurado el perdn y olvido de la falta presuntamente cometida por sus inaccin durante 5 meses, desde que tomara conocimiento de la falta, y ms de 3 meses desde la fecha en que el
(1) Publicada en el diario oficial El Peruano el 17 de agosto de 2010.
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impugnante realiz sus descargos hasta la fecha en la cual se le impuso la sancin. III. Sobre el principio de inmediatez en la relaciones laborales con el Estado En el Estado bsicamente existen tres regmenes laborales, por un lado, existen trabajadores adscritos al rgimen del TUO 728, el que regula las relaciones laborales de entidades tcnicas con Indecopi, Sunarp, Conasec entre otras. En ese marco los derechos y obligaciones de estos empleados pblicos son los de cualquier trabajador de la actividad privada, con la salvaguarda de que estn por la Ley del Presupuesto y la normativa especfica. De igual manera tenemos el rgimen del Decreto Legislativo N 276, que regula las relaciones jurdicas de los servidores que forman parte de la carrera administrativa, la cual est presente en gran parte de todas las entidades pblicas, y finalmente tenemos el rgimen del Decreto Legislativo N 1057, rgimen de contratacin administrativa del Estado. Respecto al rgimen pblico, el principio de inmediatez es un lmite a la facultad sancionadora del empleador y su vulneracin conduce a un despido incausado, o viceversa, si su observancia va a conducir al despido fundado en causa justa. Concordamos con lo decidido por el Tribunal, pues la finalidad primordial del principio de inmediatez es conferir seguridad jurdica en las relaciones laborales, es decir, que las partes de la relacin sepan si el actuar del trabajador va a ser investigado o evaluado y posteriormente, de ser el caso, sancionado, o perdonado, el plazo no est enmarcado en horas, meses o das, determinndose caso por caso, en atencin a cada supuesta infraccin y tomando en cuenta la proporcionalidad en los hechos cometidos, pues sera materialmente
imposible que apenas se tome conocimiento de la infraccin se decida la sancin, de manera inmediata ya que, como seala el tribunal, no se trata de hechos aislados, entre la falta y la sancin, sino de una secuencia lgica de cognicin la primera y otra de carcter volitivo. Respecto al proceso de cognicin, seala la doctrina, que estara conformado por todos los hechos que ocurren despus de la comisin de la falta por el trabajador, si fuera en un solo acto o una sucesin de actos que den forma a la reiteracin o al agravamiento del tipo de infraccin. El tomar conocimiento de la misma significa descubrirla. En segundo lugar, debe calificar, esto es, encuadrar o definir la conducta descubierta como infraccin tipificada por ley, susceptible de ser sancionada y, en tercer lugar, debe comunicarse a los rganos de control y de direccin de la empleadora que representan la instancia facultada para tomar decisiones, ya que mientras el conocimiento de la falta permanezca en los niveles subalternos, no produce ningn efecto para el cmputo de cualquier trmino que recaiga bajo la responsabilidad de la empresa. Desde ese momento, en que se produce el conocimiento pleno de la infraccin. Comienza el proceso volitivo, que se refiere a la activacin de los mecanismos decisorios del empleador para configurar su voluntad de despido, ya que este por esencia representa un acto unilateral de voluntad manifiesta o presunta del patrono. El inicio de este proceso est dado por la evaluacin de la gravedad de la falta y las repercusiones que casan al nivel de productividad y a las relaciones laborales existentes en la empresa y por el examen de los antecedentes del trabajador infractor
y la conducta desarrollada en el centro de trabajo, para establecer si excede los mrgenes de confianza depositadas en l. Con ese cuadro de perspectivas, la segunda etapa est dada por la toma de decisin que depende de la complejidad que tenga la organizacin, ya que mientras mayor sea esta, las instancias que debern intervenir en la solucin debern ser ms numerosas, por lo que el tiempo, para la aplicacin efectiva de la sancin se tendr que dilatar necesariamente. Entonces, la distancia que debe haber entre dos procesos tendra que ser diversa, de acuerdo con la complejidad tanto en la infraccin cometida como de la organizacin empresarial, por lo que la mediacin de la inmediatez resulta, en trminos relativos, un tanto elstica(2). Cabe mencionar que la aplicacin del principio de inmediatez tambin debe extenderse su observancia en el caso de sanciones menores, como en el caso presente caso, que no fue un despido sino una suspensin, pues como principio resulta un elemento formal indispensable para una correcta aplicacin del procedimiento de despido tanto en la actividad pblica como en la privada. Reflexin final Si bien es cierto que este principio es uno sobre el cual la Judicatura ha tenido mltiples oportunidades para pronunciarse y establecer precedente de observancia obligatoria(3), respecto al rgimen laboral privado, el Tribunal de modo propio, hace extensiva su aplicacin a todos los regmenes que alberga la administracin pblica, justamente por principio se endiente aquello que informa en coherencia de criterios al Derecho.
(2) AVALOS JARA, Oxal Vctor. Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008, p. 231. (3) Casaciones Ns 150-2005-Piura, 1917-2003, 1754-2003.
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Negociacin colectiva y G . aumento remunerativo

I. Sntesis de la Resolucin N 1628-2012-SERVIR/TSC Primera Sala del Tribunal Nacional del Servicio Civil
1. Antecedentes de la Resolucin
Los incrementos remunerativos reclamados no contaban con la debida autorizacin de la entonces Corporacin Nacional de Desarrollo, en adelante Conade, entidad encargada de regular las remuneraciones del IPSS, de conformidad con lo dispuesto en las leyes de presupuesto de los aos 1988 a 1992. Los trabajadores del IPSS ya fueron beneficiados con el otorgamiento de los incrementos por compensacin y de escalas remunerativas dispuestas por los Decretos Supremos Ns 109-90-PCM, 264-90-EF y 051-91-PCM y con los aumentos similares aprobados por acuerdo de directorio emitidos por dicha entidad.
a) La Sra. Josefina Ortiz Palomino con fecha 29-11-2011 solicit ante la Red Asistencial Sabogal del Seguro Social de Salud, en adelante, la Red asistencial Sabogal, el reintegro de los incrementos remunerativos para el Sector Pblico otorgados entre los meses de julio de 1989 y agosto de 1992, mediante las siguientes normas: Decreto Supremo Ns 103-88-EF, 220-88-EF, 005-89-EF, 007-89-EF, 008-89EF, 021-89-EF, 044-89-EF, 06289-EF, 131-89-EF, 132-89-EF, 296-89-EF, 028-89-PCM, 008-90EF, 041-90EF, 069-90-EF, 17990-EF, 051-91-EF, 276-91-EF y por el Decreto Ley N 25697, normas que establecen bsicamente incrementos de remuneracin en compensacin por el costo de vida, bonificacin familiar, aguinaldo de fiestas patrias, etc. b) Mediante Resolucin N 840OADM-G-RAS-ESSALUD2011, notificada el 5 de enero de 2012, se declar improcedente su solicitud sealando que los incrementos que se exigan no fueron pagados por la entidad en atencin a tres (3) argumentos bsicos: La suscripcin de convenios colectivos en los aos 1986 y 1987 con sus trabajadores coloc al entonces Instituto Peruano de Seguridad Social, en adelante IPSS, fuera del mbito de aplicacin de los incrementos materia de reclamo, ya que estos solo podran ser otorgados a servidores no sujetos a negociacin colectiva.
la Resolucin N 840-OADM-GRAS-ESSALUD-2011 de fecha 1612-2011 emitida por la Jefatura de la Oficina de Administracin de la Red Asistencial Sabogal del Seguro Social de Salud, que declar improcedente la solicitud de la impugnante, por considerar que carece de sustento denegar el otorgamiento de los incrementos remunerativos materia de controversia. Respalda su decisin en los siguientes argumentos: a. De la aplicacin de los convenios colectivos de los aos 1986 y 1987 Seala el tribunal que las normas que establecen los beneficios exigidos por la impugnante nicamente algunos prevean excepciones para su aplicacin, limitacin dada por los aumentos originados de negociacin bilateral o de negociacin colectiva, pero respecto al restante grupo de normas no se establecan restricciones que afectasen a la impugnante.
c) Al no encontrase conforme con la resolucin citada la Sra. Josefina Ortiz Palomino, en adelante la impugnante, interpuso recurso de apelacin contra la resolucin emitida por la Jefatura de la Administracin de la Red Asistencial, solicitando que se declare fundado su recurso impugnativo y, consecuentemente se revoque el acto administrativo contenido en la resolucin N 840-OADMG-RAS-ESSALUD-2011.
2. Consideraciones del Tribunal del Servicio Civil para estimar la pretensin impugnatoria
Mediante Resolucin N 1628-2012SERVIR/TSC-Primera Sala, de fecha 21 de febrero de 2012, expedida en el Expediente N 02460-2012SERVIR/TSC, la primera sala del tribunal del servicio civil, declar fundado el recurso de apelacin interpuesto por la impugnante, contra el acto administrativo contenido en
De igual forma el Convenio Colectivo suscrito por el IPSSS y el Centro nico de Trabajadores del IPSS del 04-03-1986 fue declarado nulo, en mrito a lo establecido por el Tribunal Constitucional en reiteradas jurisprudencias que el convenio colectivo suscrito entre la partes, antes mencionadas se encuentra viciada de nulidad por contravenir el artculo 60 de la Constitucin Poltica de 1979, dentro de cuya vigencia se celebra, as como el texto expreso de los artculos 44, 45 y 46 del Decreto Legislativo N 276(4). Refuerza sus fundamentos sealando
(4) Sentencia recada en el Exp. N 1689-2002-AA/TC, fundamento tercero, idntico pronunciamiento contiene el Fundamento Tercero de las Sentencias recadas en los Expedientes N 1913-2002-AA/TC y 1149-2002-AA/TC entre otras.
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que la Administracin Estatal debe realizar una interpretacin que excluya la arbitrariedad como pauta de conducta institucional. b. De la presunta obligacin de aprobacin previa de la Conade Siendo el IPSS (ahora EsSalud) una institucin autnoma y descentralizada, con personera jurdica de Derecho Pblico interno, comprendida en el mbito empresarial del Estado y sujeta a las directrices para las empresas estatales no financieras sobre las cuales la Conade ejerca funciones de supervisin y representacin, pero las normas que autorizaban el incremento y las normas presupuestales correspondientes a los aos 1988 y 1992 no condicionan el otorgamiento de incrementos a la aprobacin de la Conade, por lo que carece de sustento denegar el otorgamiento de los incrementos remunerativos materia de controversia por carecer de una aprobacin previa que no era exigido por el ordenamiento jurdico vigente al momento de emitirse las normas que establecen tales beneficios. c. Del otorgamiento de otros incrementos legales y provenientes de la voluntad unilateral del empleador La entidad reconoce haber entregado incrementos remunerativos autorizados por normas distintas a las que exige la impugnante, pero el Tribunal establece que estas mismas normas no eximen a EsSalud de cumplir con el pago de los incrementos reclamados, careciendo de sustento legal la legislacin en tal sentido.
II. La negociacin colectiva en el Sector Pblico 1. En principio, el derecho constitucional a la negociacin colectiva est claramente reconocido en el artculo 28 de la Constitucin vigente y en el Convenio N 98 de la OIT sobre derecho de sindicacin y negociacin colectiva, ratificado por el Per en 1963, a los trabajadores que prestan servicios a empleadores privados y a las empresas del Estado y el artculo 42 reconoce solo los derechos de sindicacin y huelga, no as el de negociacin colectiva a los servidores pblicos (funcionarios y trabajadores), pero no es que no tengan o no puedan celebrar una negociacin colectiva, solo se tienen que someter a las restricciones y limitaciones de las normas presupuestarias(5). La Constitucin de 1979 tambin regula los derechos colectivos, tanto en el Sector Pblico y Privado, en el mismo sentido. 2. La restriccin presupuestario viene dada en los artculos 77 y 78 de la Constitucin, normas relativas al presupuesto pblico, segn las cuales el presupuesto asigna equitativamente los recursos pblicos y su proyecto debe estar efectivamente equilibrado, por lo que, las limitaciones presupuestarias derivadas de la Constitucin deben ser cumplidas. Cabe mencionar que la resolucin comentada tambin analiza la posibilidad jurdica y presupuestal del incremento solicitado estimando la Sala que la entidad deber
realizar las acciones correspondientes para el abono a la impugnante, de acuerdo con la disponibilidad presupuestaria. 3. Tal vez llegada la oportunidad el Tribunal pueda pronunciarse en forma general sobre la validez de los convenios que se puedan celebrar estableciendo pautas reglamentarias, para de esta forma, desde la misma administracin, reducir los conflictos que generan las imperfecciones o deficiencias en la aplicacin correcta del binomio negociacin colectiva-presupuesto que no necesariamente tienen que estar divorciados. III. Autorizaciones previas para incrementos remunerativos 1. Siguiendo el principio bsico de legalidad que gobierna todo el actuar de la administracin pblica, que establece como regla, que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al Derecho dentro de las facultades que le estn atribuidas, definicin no muy alejada de la normativa del rgimen laboral pblico, que de manera muy similar al tenor de la ley de procedimiento administrativo general, seala que: los derechos y obligaciones que genera el servicio civil se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitucin Poltica, Leyes y Reglamentos, esto se refiere que todos los derechos y obligaciones se sujetan nica y exclusivamente a lo sealado en la ley, esto implica la
(5) Muestra de ello son los Convenios Colectivos aprobados mediante las Resoluciones de Alcalda N 182-2003-MDLP-ALC, N 089-2004-MDLP-ALC y N 053-2005-MDLP-ALC, que fueron reconocidos por las Ordenanzas Municipales N 013-2005-MDLP y N 011-2006-MDLP. Que a travs del artculo 2 de la Resolucin Directoral N 884-2000, del 2 de agosto de 2000, se resolvi que la jornada laboral de los trabajadores de la Municipalidad de La Perla era de 8:00 a 14:30 horas de forma ininterrumpida, cabe mencionar que mediante Expediente N 03885-2010-PA/TC la Segunda Sala del Tribunal Constitucional declar infundado el recurso de agravio constitucional que tena como fundamento el incumplimiento del mencionado Convenio Colectivo.
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renuncia de los servidores a la libertad negativa consagrada en la Constitucin (nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que esta no prohbe)(6), cuestin contraria que es definida por el tribunal como arbitraria, pues no encuentra norma habilitante que exima el reintegro solicitada por la impugnante, por lo que juzgamos certera la opinin del rgano Colegiado. En conclusin puede resumirse en la siguiente frmula: si la norma no establece lmites no hay que crearlos injustificadamente. 2. Por lo que si en las normas que autorizaban los incrementos no se estipulaba requisito alguno, la administracin no poda argumentar condicionamiento alguno adicional. IV. La voluntad unilateral del empleador como elemento compensatorio en el otorgamiento de reintegros 1. De muy antiguo en el Derecho existe la mxima que seala que
el deudor no puede establecer las condiciones para el pago de su obligacin, pues este de forma pedaggica podra alegar el pago cuando quisiera. Trasladando este precepto a la administracin pblica, concordamos con el Tribunal al sealar que el otorgamiento de incrementos autorizados por la misma Red Asistencial Sabogal no justifica ni exime el pago oportuno de los adeudos, que en lugar de ahorros al fisco, le va a acarrear la provisin de fondos, para el pago de intereses, que una vez actualizada tendr que abonar a la impugnante. Reflexin final La negociacin colectiva es un derecho constitucional que a pesar de no estar reconocida expresamente como tal en la Constitucin para los trabajadores pblicos, s est reconocida
en la Convencin N 151 de la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre relaciones de trabajo en el Sector Pblico, aprobado por nuestro pas, el cual establece, entre otras disposiciones, que debern adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilizacin de procedimientos de negociacin entre las autoridades pblicas y las organizaciones de empleados pblicos, o cualquier otro procedimiento adecuado para la determinacin de las condiciones de empleo. Y que si bien es cierto existen limitaciones como el artculo 44 del Decreto Legislativo N 276, al sealar restricciones de negociacin respecto a incrementos remunerativos o que modifiquen el Sistema nico de Remuneraciones, pero siempre es posible acordar con la administracin condiciones de trabajo adecuadas a las percibidas sin que esto signifique desacatar el orden legal.
(6) QUISPE CHVEZ, Gustavo. Rgimen Laboral de los trabajadores pblicos. Gaceta Juridica, Lima, 2011, p. 16.
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LABORALES
SOLUCIONES
SOLUCIONES PARA LA GESTIN DE
RECURSOS HUMANOS
EL RECLUTAMIENTO Y LA SELECCIN DE PERSONAL

Sara CAMPOS TORRES(*)
En el presente informe se abordaran dos de los temas pilares en el proceso de contratacin de personal: el reclutamiento y la seleccin. Ambos tpicos tienen gran relevancia, pues se encuentran directamente vinculados con la formacin del xito empresarial, ya que la contratacin del personal ms adecuado entre una multitud de postulantes terminar por incidir en la productividad de la empresa. En efecto, mientras el reclutamiento est dirigido a reunir gran cantidad de personas, la seleccin busca reducirlas hasta elegir al candidato ms hbil. De este modo, no sera apropiado dirigirnos a seleccionar por medio del reclutamiento, ni a reclutar por medio de la seleccin, ya que los resultados dejaran de ser ptimos y, peor an, se terminara en inseguridades sobre la correcta calificacin del candidato. Por ejemplo, si un empleador necesita una persona especializada en computadoras, no es necesario que durante la etapa de reclutamiento se entre a detallar en los avisos de convocatoria requisitos como cursar un determinado ciclo de universidad o dominar un complejo lenguaje de programacin. Esto ltimo se debe a que dicho actuar podra terminar por eliminar candidatos (objetivo que debera dejarse en el proceso de seleccin) igualmente capaces, los cuales no se atreveran a postular por no cumplir con tales requisitos.
2. Cmo se realiza el reclutamiento?
I. El reclutamiento de personal
1. Qu es el reclutamiento?
INFORME PRINCIPAL
Por reclutamiento debemos entender aquella fase inicial por la cual se busca cumplir con el objetivo de incorporar a miembros que se vinculen laboralmente con una empresa. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, se define al verbo reclutar como la accin de reunir gente para un propsito determinado. En otras palabras, en el reclutamiento se busca captar la mayor cantidad de postulantes calificados para cubrir una o ms vacantes, no obstante, un reclutamiento no ser del todo efectivo si solo se logra convocar personas interesadas que resultan ser no suficientemente competentes, que como veremos ms adelante es un problema recurrente en la gestin empresarial. Ahora bien, normalmente no se conocen ni se consideran lmites entre el reclutamiento y la seleccin. Sin embargo, la distincin entre ambas figuras es importante en la medida que el enfoque vara de acuerdo con la etapa del proceso de contratacin en la que nos encontramos.
RESUMEN EJECUTIVO
En este punto entramos a ver lo relacionado al aviso de convocatoria que debera publicar un gestor de recursos humanos a fin
(*) Gerente del rea Laboral del Estudio Glvez, Risso & Asociados.
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SOLUCIONES PARA LA GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
de capturar la atencin de la mayor cantidad de candidatos, quienes deberan estar aptos para cubrir las labores relacionadas a una vacante determinada; por lo tanto, no puede tratarse de un tema que parta de la improvisacin. En ese sentido, reafirmamos el hecho de que el aviso de reclutamiento requiere un procedimiento para su elaboracin. Los pasos para realizar el reclutamiento son: a) Coordinacin Que exista coordinacin y consenso entre todos los involucrados en el reclutamiento; por ejemplo, entre la oficina de recursos humanos y el rea que requiere al colaborador (comercial, administracin, gerencia, etc.). Inclusive, se debe asignar una persona que sirva como fuente de direccin; quien ser el encargado de evitar contradicciones en las decisiones adoptadas. En segundo lugar, el anuncio que llega a conocimiento del potencial colaborador debe poseer lmites en su contenido, ya que no puede conformarse por una serie de requisitos que restrinjan, excesivamente, el pblico que se va a convocar. Es crucial hacer nfasis en los requisitos necesarios y eliminar los prescindibles, consecuentemente, nos acercaremos a un sector amplio de candidatos que cumplan con caractersticas mnimas requeridas.
c) Lmites En tercer lugar, debemos tomar en cuenta aquellos requisitos que no son del todo vlidos en determinados avisos de convocatoria. As tenemos que en determinadas situaciones las empresas suelen requerir personal con buena presencia. Existen enormes cantidades de crticas respecto a avisos con tales exigencias, por lo cual surgen preguntas: qu es buena presencia? hasta qu punto puede ser necesario el exigir buena presencia? no constituye un acto discriminatorio este requerimiento? En lo relativo a la primera pregunta, entendemos que la buena presencia es una calificacin que funciona en el plano de lo incierto, es decir, es aquel aspecto fsico que resulte agradable a la vista de la persona encargada de la contratacin y sin importar la apreciacin de otros. Por lo general, ni la misma persona que evala podr distinguir lo que es buena presencia hasta que la vea. Comnmente, se exige buena presencia para aquellos colaboradores que mantienen un contacto permanente con clientes, lo cual no quiere decir que sea correcto. En efecto, un requisito como el mencionado puede resultar discriminatorio, salvo que se demuestre una vinculacin extremamente necesaria con la labor a desempear. Por ejemplo, sera importante contar con personas fsicamente atractivas si se pretende que laboren como dobles de actrices o actores igualmente atractivos; sin embargo, en la mayora de trabajos no es indispensable exigir buena presencia, por ende, este requisito termina por ser discriminatorio y lesivo de derechos.
ms evidentes, tales como distinciones por motivos de sexo, religin y raza en empleos donde carecen de total relevancia dichos requerimientos.
3. Qu medios utilizar?
b) Contenido del anuncio
Las grandes empresas buscan utilizar cuanto medio estimen adecuado para llegar a un crculo cada vez ms amplio de personas. No obstante, es propicio manejar un conocimiento relativo a medios de comunicacin masivos. As, no es lo mismo proporcionar informacin sobre convocatorias laborales por medio de la interlocucin radial que hacer uso de la prensa escrita. Normalmente, un desempleado considerar como fuente primordial de informacin de trabajo a la prensa escrita. Por consiguiente, cada medio de comunicacin posee ventajas nicas que lo convierten en la opcin ms indicada para la informacin de la ms distinta ndole. De esta manera, nuestra labor consiste en determinar cules pueden ser los medios ms adecuados y utilizados para la difusin de los avisos laborales. A continuacin sealamos los ms utilizados: a) La prensa escrita Los peridicos son los medios ms utilizados para publicar avisos de convocatoria laboral. Bsicamente, el costo de inversin de la empresa no es del todo elevado. Adicionalmente, la adquisicin de estos por los futuros candidatos es extremadamente sencilla. En determinadas ocasiones, la incertidumbre se encuentra en qu peridico utilizar para dar a conocer el aviso. Se necesita analizar la posibilidad de inversin de la empresa en conjunto con la calidad y prestigio del peridico. Ms an, es importante considerar el sector al que se dirige. Por ejemplo, si la necesidad recae sobre la cobertura de una vacante de gerencia, se deber priorizar la
Sin embargo, debemos precisar que limitar no significa omitir informacin, es decir, siempre deber colocarse en un aviso de convocatoria los requisitos ms relevantes, datos relativos a la actividad de la empresa (salvo en las empresas de gran renombre que no sera necesario describir su actividad) y dems especificaciones necesarias.
Las exigencias discriminatorias no se limitan a la buena presencia, pueden incluir algunas an
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publicacin del aviso en peridicos de alto costo o de alta reputacin. En teora, la eleccin del peridico para la publicacin requiere un estudio conocido como mercadotecnia. Brevemente, podemos sealar que este estudio consiste en el anlisis del comportamiento del consumidor y cmo influyen los cambios del mercado en sus decisiones. En ese sentido, depender del perfil que se requiera a fin de determinar si es conveniente utilizar la prensa escrita. b) Internet En la actualidad, la tecnologa nos brinda nuevas alternativas difusoras, cuyos resultados no tienen precedentes. Este es el caso del Internet, aquel medio suficiente poderoso como para alcanzar los lugares ms alejados; y sin la necesidad de abandonar su acogedor centro laboral. Fcil, sencillo y econmico son adjetivos que califican el uso de este medio de comunicacin. Sin embargo, presenta un pequeo desperfecto que lo convierte en vulnerable ante la efectividad de otros medios; nos referimos al tema de la seguridad. Actualmente, el Internet se ha convertido en uno de los medios ms utilizados para la estafa, lo que implica grandes consecuencias en la mente de los usuarios antes de comprometerse con un aviso producto del Internet. En ese sentido, consideramos que esta forma de convocatoria podra ser mejorada con el transcurso del tiempo, debido a los problemas de seguridad que actualmente se presentan. c) Bolsa de trabajo Otra de las formas en las que se convoca al personal es a travs de las bolsas de trabajo promovidas por algunas instituciones
y universidades. Para ello, previamente deben inscribirse para que les sea asignado un usuarioy contrasea que les permita acceder a los avisos que se publican en las bolsas de trabajo.
4. Quin es el responsable?
Los responsables de preparar el aviso de reclutamiento o convocatoria son, en la medida de lo posible, todos aquellos que colaboraron con la determinacin del perfil solicitado. Es as que tanto el gestor de recursos humanos como el rea que ofrece la vacante deben llevar a cabo el proyecto de preparar y publicar el aviso de convocatoria. Es de suma relevancia que ninguna de las partes se desvincule, de lo contrario, no se llevar un control efectivo del proceso de contratacin en general. La ausencia de participacin en cualquier etapa podra terminar por generar problemas entre ambos responsables, originando futuros reproches ante una eleccin inadecuada. II. La seleccin de personal
1. En qu consiste la seleccin de personal?
el proceso de seleccin; procurando efectuar una correcta evaluacin sobre ciertos puntos cruciales y necesarios en el potencial colaborador. Parte de elaborar un apropiado prospecto de calificacin implica determinar el perfil del colaborador a contratar. No es propio del xito partir de la improvisacin, por ende, es sumamente relevante que exista comunicacin entre las personas que participan en la seleccin. Debe haber un consenso entre los entrevistadores, el jefe del rea, psiclogos y dems, para poder cumplir el ideal de concretar todo un proyecto de contratacin en las personas ms adecuadas. Las caractersticas, cualidades y habilidades nicas de cada individuo convierten al proceso de seleccin en un complejo rompecabezas, donde el orden correcto de las fichas lograr mostrar el rostro del candidato ms apropiado. Estas problemticas refuerzan la idea de la labor previa para determinar el perfil del colaborador a contratar. Como precisamos en el prrafo anterior, debe existir acuerdo entre los implicados en la evaluacin. Una vez formado el perfil es que, por medio de la seleccin, se proceder a elegir aquel candidato ms semejante a lo que se busca o solicita. En la seleccin hay mltiples factores que pueden terminar por ser contraproducentes. Por ejemplo, muchos pueden creer que un candidato por encima de los requisitos es el ms apropiado; sin embargo, esto no es del todo cierto, ya que la sensacin de conformismo provocada por la simpleza de una labor generar los motivos suficientes para abandonar el trabajo. Es necesario diferenciar los lmites entre los candidatos, la lnea divisoria entre lo deficiente y lo ptimo puede ser casi invisible, por ello, planteamos ofrecerle ciertos recursos que pueden evitar el enfrentar futuras contingencias ante la errada eleccin de un empleado.
Luego de haber elaborado todo lo concerniente al reclutamiento, corresponde entrar al proceso de seleccin que debe llevar a cabo el encargado de recursos humanos. El proceso de seleccin es la segunda etapa previa al proceso de contratacin de personal y durante la cual, los objetivos estn puestos en la eleccin de aquel candidato suficientemente competente para cubrir una determinada vacante. Como se seal con anterioridad, no es adecuado precipitarse en el reclutamiento por medio de exigencias propias de la seleccin. En otras palabras, el estudio de fondo sobre cada candidato se inicia en
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2. Cmo se debe iniciar el proceso de seleccin?
El inicio del proceso selectivo de personal no debe ser complicado, siempre y cuando se cuente con los criterios adecuados para la calificacin. A continuacin sealamos los pasos que deben seguirse para dar inicio al proceso de seleccin: a) Anlisis y evaluacin del currculum vitae Luego del reclutamiento ya contamos con una serie de currculum vitae, esenciales para contactarnos con un panorama de los candidatos que se presentan. Por consiguiente, el primer paso a realizar es el anlisis y evaluacin de currculum vitae. La eleccin debe basarse en la comparacin entre el perfil deseado y lo descrito por el candidato en el currculum. En esta primera etapa no es necesario el descarte de la mayor cantidad de currculum posible, solo es importante diferenciar aquellos potencialmente aptos de aquellos que no lo son.
mirar punto por punto, sino el conjunto) y realizado por una persona especializada o por lo menos conocedora del tema, capaz de percibir patrones de conducta con la lectura del documento. Por ejemplo, una presentacin del currculum mediante cuadros o con espacios perfectos podra indicar la organizacin de una persona o una foto extremadamente grande puede representar la importancia que esta persona le brinda a su aspecto fsico. b) Contactar al candidato Luego de haber elegido a los candidatos se procede a convocarlos ya sea va telefnica, correo electrnico u otra similar, para lo que ser el primer contacto real. Existen diversas alternativas para llevar a cabo el acercamiento con el candidato. Mientras muchos prefieren el encuentro uno a uno, otros suelen realizar conversaciones grupales, lo cual implica no solo un anlisis singular sino la interaccin y espritu competitivo entre postulantes. En realidad, ambos supuestos son necesarios, la discusin versa sobre por cual optar primero. Opinamos que la segunda modalidad posee mayores ventajas al inicio. La temprana cercana entre candidatos brinda mejores ndices de comparacin, no siendo necesario recordar cada impresin individual al momento del anlisis grupal. Adems, en muchas ocasiones, los mismos empleadores no tienen certeza de lo que buscan realmente en el futuro colaborador (lo cual es errado, ya que no se debe pasar a una etapa de evaluacin sin terminar la previa) y es con base en una visualizacin simultnea de los postulantes que se genera la informacin de lo que se busca.
cuando se encuentran en grupos reducidos y afines, que cuando forman parte de grandes y extraos. Normalmente, en las conversaciones triviales aparecen individuos que actan de lderes, dirigiendo a los dems e incluso invitndolos a formar parte del intercambio de opiniones; de forma similar se vuelve una labor ms sencilla, bajo la asignacin de tareas grupales, el identificar quines poseen aptitudes de liderazgo y manejo del trabajo en equipo. Las conversaciones en grupo permiten evaluar al candidato en distintos aspectos. No es preciso entrar a detallar en el tema de conocimientos del rea de labores, en realidad, el enfoque debe dirigirse al anlisis de la personalidad. Por ejemplo, se puede designar a un candidato X para que presente una pequea resea de sus aspiraciones, esta simple operacin contribuye en una serie de aspectos; determinar el buen o mal manejo de pblico, la facilidad para improvisar y transmitir ideas, el orden al expresarse, buena postura, correcto semblante, control emocional, si se conoce a s mismo, etc. Como bien queda reflejado, la aplicacin de estos ejercicios en grupo colabora enormemente desde el inicio a conocer al candidato sin ser tan indispensable un contacto ms cercano como la entrevista personal. Por otro lado, la interaccin grupal no debe limitarse a simples conversaciones, sino que debe contar con simulaciones del trabajo real. Esto brinda a gran escala la posibilidad de percibir aptitudes y actitudes compatibles con la labor a realizar.
Una inquietud constante de los empleadores al momento de buscar personal es cmo tener la certeza de que lo expresado en un currculum es cierto. Definitivamente, el detectar una mentira entre las palabras escritas de una persona es prcticamente imposible. Entendemos que este es un tipo de riesgo inevitable en el simple anlisis del currculum; sin embargo, es relevante anotar las dudas entre determinados candidatos para luego esclarecerlas por medio de otros medios de evaluacin como la entrevista o las pruebas escritas. Adems, habra que considerar que ciertas mentiras son detectables, debido a la existencia de incongruencias entre las fechas que se presentan o notables exageraciones en la descripcin acadmica. Por lo tanto, el anlisis del currculum debe ser global (no
c) Evaluacin previa Dependiendo de la personalidad, los seres humanos suelen comportarse de manera distinta
Gran parte de empresas dedicadas a las ventas suelen pedir a sus postulantes que simulen una negociacin de compraventa entre ellos, siendo uno el obstinado
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comprador enfrentado al insistente vendedor; luego se invierten los roles a interpretar. Algunos empleadores concluyen que el xito de la prueba se manifiesta al realizar la venta, mientras otros analizan la susceptibilidad del participante por conocer los lmites entre el convencimiento y la imposicin. d) Evaluacin escrita Luego de finalizar estos agotadores ejercicios es recomendable proceder a citar a los postulantes que mejor desempearon las actividades encomendadas. La siguiente evaluacin a concretar deber ser la escrita. La evaluacin escrita es utilizada con el propsito de conocer qu tanto conocimiento posee el candidato respecto de la materia objeto del trabajo. Simultneamente, se preparan pruebas como la evaluacin de coeficiente intelectual, el examen psicolgico y el psicotcnico.
de recurrir a la entrevista para elegir al candidato, optando por privilegiar como criterio calificador al currculum vitae, referencias profesionales y pruebas escritas(1). A pesar de lo mencionado, la entrevista sigue utilizndose actualmente en gran cantidad de pases, incluyendo el nuestro. Es por ello, que dedicaremos esta parte del captulo a tratar en qu debe consistir la entrevista, cmo mejorar su empleo y qu informacin se puede y debe obtener de este. Debemos partir de la idea que la entrevista es un mtodo de comunicacin por el cual se busca satisfacer la sed de informacin, respecto de ciertos puntos claves materia de preguntas. Son muchas las conclusiones que se pueden conseguir por razn de una entrevista, el problema est en cmo obtener el mayor nmero de ellas (ms adelante trataremos el punto concerniente a qu debe preguntarse en una entrevista). Por otro lado, es relevante comentar lo vinculado a la primera impresin durante la entrevista. Muchos empleadores siguen la poltica de realizar un seguimiento visual durante algunos minutos de cada candidato. Por ejemplo, mantienen esperando en una habitacin a las personas que se presentan, con el objetivo de dedicarles un tiempo de observacin y en donde se puede llegar a presenciar elementos interesantes como el control de los nervios y ansiedad, la forma de vestir, la correcta interaccin con los dems candidatos. Inclusive, de forma ms estricta, este simple ejercicio termina por convertirse en un medio de eliminacin y en donde se opta por solo llamar a los postulantes que aparentan tener un mejor potencial. De todos modos, la primera impresin llegar tarde o temprano y es
necesario tener los ojos y la mente aguda para la correcta calificacin del candidato.
4. Qu preguntas deben efectuarse en una entrevista?
Usualmente, varias empresas suelen priorizar los puntajes alcanzados en las pruebas que miden el coeficiente intelectual o la rapidez mental de una persona, en lugar de aquellas que se limitan a evaluar el conocimiento de la materia. Lo ltimo se debe a que algunos empresarios prefieren una persona con altas capacidades, en vez de aquella que posiblemente se ha limitado a memorizar informacin.
3. Cmo se debe realizar la entrevista?
En primer lugar, se debe empezar por determinar qu se necesita saber del postulante. Una vez elaborada la lista, se pasa a traducir cada enunciado en preguntas. Como resultado tenemos un primer boceto de lo que ser objeto de entrevista. Igualmente, existe la costumbre de aadir preguntas dirigidas a suavizar o permitir que el candidato se desenvuelva tal y como es naturalmente (sin presencia de los nervios). Ejemplos de tales preguntas son cmo te entretenas de pequeo?; cuntame un poco sobre tus sueos y aspiraciones?; alguna vez has viajado? Como podemos apreciar son preguntas sin mayor doble intencin y cuyo objetivo es alivianar una situacin que, de por s, es tensa. Sin embargo, por razones de tiempo, determinados empresarios se exoneran de tales cuestionamientos, concentrando el material en obtener la informacin base que primero se redact (afirmamos que la elaboracin de preguntas con el objeto de aligerar la carga de tensin que puede producir una entrevista son buenas y tiles, siempre y cuando se siga aprendiendo sobre la situacin laboral del candidato). Adems, no es solamente necesario saber qu preguntar sino qu evitar preguntar. Existen determinadas preguntas que pueden terminar en tergiversaciones. Muchos las confunden por ser discriminatorias y violadoras del derecho a la intimidad. Nos remitimos a sealar aquellas preguntas aparentemente inocentes, pero que terminaron por discriminar un candidato. Por ejemplo, usted tiene hijos? Definitivamente, de la respuesta se desprenden distintos factores
Tradicionalmente, la entrevista personal se ha mantenido como el ms importante medio de evaluacin de postulantes a una vacante laboral. No obstante, poco a poco se han ido incorporando innovadores sistemas de calificacin de candidatos, lo cual ha desvirtuado el procedimiento antiguo de seleccin. Por ejemplo, en algunos pases asiticos se ha dejado
(1) ROBBINS, Stephen P. Comportamiento organizacional, 10 edicin, Pearson educacin, 2004, p. 490.
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potencialmente utilizables para discriminar, ya sea cargas familiares (pago de asignacin familiar), la peticin de aumentos o permisos, etc. Tambin, si hay mdicos contratados por el empleador se suele preguntar la condicin de salud. As, podramos citar una innumerable cantidad de ejemplos que van desde el sexo (mujeres discriminadas ante la posibilidad de que salgan embarazadas) hasta el peso. En efecto, son muchas las preguntas que pueden considerarse como discriminatorias, por el contrario, dejarn de serlo dependiendo de la objetividad de la pregunta (elemento determinante). En otras palabras, debe comprobarse el vnculo entre el tipo de informacin que se requiere y el trabajo por desempear. No olvidemos que en la actualidad an existe un debate relativo al conflicto entre el derecho a la intimidad de colaborador y el derecho del empleador a saber con quin se vincula laboralmente. Teniendo en cuenta lo anterior, a continuacin mostramos un modelo de entrevista:
MODELO DE ENTREVISTA Acercamiento inicial Buenos das Cmo est? Sintese por favor Qu opinas sobre las evaluaciones previas? Comentarios al currculum vitae; datos personales, logros acadmicos, experiencia laboral. Es aqu la oportunidad de constatar la veracidad del currculum. Sobre la persona 1. Qu clase de persona te consideras? 2. Cules son tus debilidades y fortalezas? 3. Te consideras flexible, apto para trabajar bajo presin o trabajar en equipo? (debe tratarse de un calificativo vinculado al puesto a cubrir y que no haya sido mencionado en la pregunta 1). 4. Ests orgulloso(a) de tus logros hasta ahora? 5. Cmo te ves a ti mismo(a) en diez aos? 6. Cules son tus metas u objetivos? (esta pregunta determinar la coherencia del candidato al hablar, ya que posee extrema similitud con la anterior).
7. Cmo piensas conseguirlos? 8. Cmo es tu relacin familiar? 9. Tienes hermano(a)s? 10. Qu opinas de ellos? Sobre el trabajo 1. Por qu decidiste postular a esta empresa? (podemos aprender de las respuestas de nuestros candidatos acerca del desempeo de nuestro proceso de reclutamiento). 2. Por qu dejaste tus trabajos anteriores? (aunque suene algo indiscreta la pregunta, nos puede llevar a concluir importantes puntos relativos a la relacin del candidato con sus exempleadores). 3. Qu funciones te gustaran desarrollar en la empresa? 4. Cmo podras aportar al desarrollo de la empresa? 5. Preguntas relativas al tema que necesita conocer el candidato, incluyendo algunas de las pruebas escritas. 6. Explicar en qu consiste especficamente lo que realizar el postulante y preguntar si reafirma su inters por el empleo. 7. Mencionar los beneficios que percibir como colaborador de esa empresa. 8. Negociar el monto de la remuneracin. 9. Muchas gracias Sr. X le estaremos informando si qued seleccionado definitivamente. Gran cantidad de empleadores terminan por seleccionar a un candidato en medio de la entrevista. No obstante, es importante precisar que no existe un orden estricto de preguntas, ya que depender del inters del entrevistador y el flujo de la conversacin, que beneficie en mayor medida a la calificacin del candidato.
cuando se enfrenta a dos personas que actan de jurado sobre una prxima oportunidad laboral.
6. Qu caractersticas debe cumplir el entrevistador?
Las principales caractersticas que debe cumplir el entrevistador son: Tener evidente habilidad para escuchar a las personas. Debe saber mostrar inters en lo que otros dicen. Incitador del dilogo. Respetuoso de las opiniones ajenas. No prejuicioso. Comprender compartirlas. posiciones sin
Con conocimientos relativos a patrones de desenvolvimiento. Alto nivel de concentracin. Flexibilidad para ajustar la situacin al cuestionario elaborado previamente. Con actitud positiva y distante, pero sin ser intimidante. Capacidad de adaptarse a los imprevistos.
7. Quin debe tomar la decisin final?
5. Quin debe entrevistar?
La entrevista debe llevarse a cabo por un personal capacitado en el proceso de seleccin, aquel que pueda comprender los aspectos ms importantes de una ntegra evaluacin. Adems, el entrevistador debe ser una persona perteneciente al rea de recursos humanos o al rea donde pertenecer el colaborador. En el mejor de los casos la entrevista puede llevarse a cabo por un representante de cada rea, motivo por el cual se tendra una evaluacin ms completa. De concretarse bajo esta modalidad, deben procurar no intimidar al candidato, ya que se experimenta una complicada situacin
Es, en ocasiones, un dilema determinar quin seleccionar al postulante para que se incorpore a la empresa. Suele afirmarse que quien debe decidir entre los candidatos es aquel que pueda asumir responsabilidad por los elegidos, es decir, aquella persona que se ver perjudicada ante un rendimiento deficiente o beneficiada en caso contrario.
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EL PROCESO DE SELECCIN
ANLISIS Y EVALUACIN DE CURRCULUM VITAE EVALUACIN GRUPAL Y SIMULACIONES PRUEBAS ESCRITAS
DECISIN FINAL
CONSTATACIN DE REFERENCIAS Y EXMENES MDICOS
ENTREVISTA PERSONAL
INCORPORACIN
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Luis Ricardo Valderrama Valderrama

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2. Desnaturalizacin de los contratos de locacin de servicios y de obra

indeterminados (que no necesita de una formalidad especial).

Capacitacin Laboral Juvenil

Pasanta De la actualizacin para la reinsercin laboral

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4. Desnaturalizacin de los contratos de trabajo sujetos a modalidad

Por necesidades de mercado

Por reconvencin empresarial

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EL DERECHO AL TIEMPO DE REFRIGERIO EN LA LEGISLACIN PERUANA

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Proceso de natu- No corresponde. raleza civil

Proceso ordinario laboral - Nueva Ley Procesal del Trabajo N 29497

algn tipo de afectacin en el rendimiento de sus labores.

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(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

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2. El contenido del derecho fundamental a la negociacin colectiva

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