TEORIA GERAL DOS CONTRATOS CIVIS E DE CONSUMO

Francisco Vieira Lima Neto Renata Helena Paganoto Moura

2014

SUMRIO:

Apresentao 1. A nova realidade do contrato (funo social do contrato); 2. CC e CDC 2.1 Conceito de Consumidor 2.1.1 Consumidor e Usurio 2.1.2 Fornecedor 2.1.3 Consumidor por equiparao 3. Interpretao dos contratos 3.1 Interpretao no CDC 4. Princpios contratuais: 4.1 Autonomia da Vontade e Autonomia Privada 4.2 Consensualismo 4.3 Fora obrigatria da conveno 4.4 Relatividade dos efeitos do contrato 4.5 Boa-f objetiva 4.5.1 Funo Interpretativa da boa-f 4.5.2 Deveres Acessrios da boa-f 4.5.2.1 Informao 4.5.2.2 Colaborao 4.6 Equilbrio contratual 5. Classificao dos contratos: 5.1 Contratos unilaterais, bilaterais e plurilaterais 5.2 Contratos onerosos e gratuitos

5.3 Contratos comutativos e aleatrios 5.3.1 A leso e os contratos aleatrios 5.4 Contratos paritrios e por adeso 5.5 Contratos consensuais; solenes e reais 5.6 Contratos nominados/tpicos e contratos atpicos 5.7 Contratos de execuo imediata ou instantnea / contratos de execuo continuada ou de trato sucessivo/ 5.8 Contratos pessoais ou impessoais 5.9 Contratos administrativos/ trabalho/ comercial 5.10 Contratos principais e acessrios; 5.11 Outras classificaes: 5.11.1 Autocontrato ou contrato consigo mesmo 5.11.2 Contrato sob condio potestativa 5.11.3 Contrato preliminar 6. Formao do contrato 6.1 Negociaes Preliminares 6.2 Proposta 6.2.1Proposta no CC 6.2.2 Oferta no CDC 6.2.2.1 A publicidade de consumo. Algumas questes 6.3 Aceite 6.4 Concluso 6.5 Lugar do contrato 6.5.1 Foro de eleio nos contratos civis 6.5.2 Foro de eleio nos contratos de consumo 7. Efeitos do contrato: 7.1 Efeitos do contrato com relao a terceiros

7.1.1 Estipulao em favor de terceiro 7.1.2 Promessa de fato de terceiro 7.1.3 Contrato com pessoa a declarar 7.2 Vcio Redibitrio 7.2.1 Vcio Redibitrio no CC 7.2.1.1 Vcio Redibitrio e Erro 7.2.1.2 Vcio Redibitrio e Inadimplemento Contratual 7.2.1.3 445, 1 7.2.2 Vcio e Defeito no CDC QUADRO COMPARATIVO 7.3 Evico 7.4 Direito de Reteno 7.5 Exceo de contrato no cumprido 7.6 Arras 8. Reviso Judicial do Contrato 8.1 Teoria da Impreviso QUADRO COMPARATIVO 9. Extino do contrato 9.1 Causas anteriores 9.2 Causas contemporneas ou supervenientes 10.Responsabilidade pr-contratual, contratual e ps-contratual 10.1 Responsabilidade e obrigao 10.2 Responsabilidade Civil: contratual e extracontratual 10.3 Responsabilidade Contratual 10.4 Responsabilidade pr-contratual 10.5 Responsabilidade ps-contratual

Apresentao H muitos anos lecionando a disciplina de Teoria geral dos Contratos, onde tradicionalmente nas faculdades de direito recebem designao numrica, com alguma variao, mas que mais comumente conhecida como Direito Civil V, sinto a dificuldade de realizar uma abordagem exclusivamente civil, ou mais propriamente, exclusivamente do direito expresso no Cdigo Civil. que no h dvida que a maior parte dos contratos realizados hoje em dia so contratos de consumo, principalmente as contrataes em massa de consumo (contratos de seguro, contratos bancrios, contratos de servios, como telefonia, internet etc.). Isso faz com que a abordagem da teoria geral do contrato acabe remetendo anlise da relao de consumo. Como tratar por exemplo de vcio redibitrio no CC sem responder s perguntas que surgem sobre defeitos dos produtos em relaes de consumo. Ou se opta por dizer que esse assunto ser tratado em outra disciplina (no caso das faculdades que tenham essa disciplina), ou, no caso das faculdades que no tenham essa disciplina, se deixa o aluno sem resposta ou, numa estratgia docente comum, responde-se ao final da aula. Mas se a opo for responder em aula, seria necessrio comear do comeo, e a explicar a diferena entre uma relao civil e de consumo, quando se aplicar o CC e quando se aplicar o CDC, que os institutos apesar de prximos tem uma roupagem diferente, desde requisitos at seus prazos. E isso vai ocorrer em vrios outros tpicos da teoria geral dos contratos, como nos princpios, nos efeitos do contrato, na reviso judicial dos contratos etc. Ento ou se opta por delimitar a matria e somente tratar da teoria geral dos contratos no CC ou arrisca-se a elaborar uma aula de
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teoria geral dos contratos que aborde tanto esta no CC como no CDC. Foi o que fiz, como professora diante da dificuldade de fazer esse recorte em sala de aula e por ver que a maior inquietao dos alunos dizia respeito ao tratamento destas questes nas relaes de consumo, e, eles no deixam de ter razo, pois como comecei dizendo, no h dvida que a maior parte dos contratos realizados atualmente envolve uma relao de consumo.

1.0

A NOVA REALIDADE DO CONTRATO (funo social do contrato)

Importncia da vontade vcios da vontade Dirigismo contratual Publicizao dos contratos Constitucionalizao dos contratos Sociedade de massa: relaes contratuais despersonalizadas Supremacia da ordem pblica (?) Art. 2035, nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. Princpios inspiradores do atual Cdigo Civil: eticidade, socialidade e operabilidade.

2.0

CC e CDC

Como esse estudo pretende estabelecer uma relao entre os contratos civis e de consumo, devemos inicialmente diferenciar essas figuras. So diferentes os contratos civis e de consumo? O que um contrato civil e o que um contrato de consumo so as perguntas que queremos responder. Poderamos numa concepo civilista (ou privatstica) dizer que no h uma categoria contrato de consumo, tudo so contratos civis. Porm no podemos deixar de perceber que existem regras diferentes, que consequentemente trazem efeitos diversos a uma e outra disciplina. Muitos institutos so geneticamente os mesmos, porm com contornos diferentes. Haja vista que o CDC deixa claro o seu carter de norma pblica, 1 enquanto o CC na parte do direito contratual ainda prevalece o princpio da autonomia privada, qui no sendo o mesmo de antigamente, ainda confere um carter privatstico a esta relao. s tomarmos como exemplo institutos como o da formao do contrato, do vcio redibitrio e do vcio e defeito do produto, da reviso judicial dos contratos, todos esses apesar de serem os mesmos institutos, tem um contorno diferente quer se trate de um contrato puramente civil, quer se trate de um contrato de consumo. Ento sendo esta a proposta deste estudo, devemos comear estabelecendo a diferena entre eles, para sabermos quando estamos diante de um contrato civil e quando estamos diante de um contrato de consumo.

A Lei 8.078/90 estabelece em seu Art. 1 O presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituio Federal e art. 48 de suas Disposies Transitrias.
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Vamos comear pelo contrato de consumo, j que o contrato civil ser definido por excluso. O contrato de consumo definido na Lei 8.078/90 pelos seus personagens, ou seja, um critrio (inicialmente) subjetivo. Estabelece o art. 2 do CDC que Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Por sua vez, estabelece o art. 3 que Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. Para que possamos definir um contrato como de consumo necessrio que de um lado se encontre o consumidor e de outro lado se encontre o fornecedor. Os dois, consumidor e fornecedor, tem que estar presentes nos polos do contrato. um conceito, como se costuma dizer, relacional.2 Mas no s isso, h tambm um elemento objetivo nesta definio, o consumidor, diz o art. 2, adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Por isso, explicam os autores do projeto, O conceito de consumidor adotado pelo Cdigo foi exclusivamente de carter econmico, ou seja, levando-se em considerao to somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou ento contrata a prestao de servios, como destinatrio final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma

Mister frisar, explica Claudia Lima Marques, que a figura do consumidor (um civil ou leigo) somente aparece frente a um fornecedor (um empresrio ou profissional). O campo de aplicao do CDC ou a relao de consumo (contratual ou extracontratual) sempre entre um consumidor e um fornecedor, um campo de aplicao relacional, in Manual de Direito do Consumidor, p. 68.

necessidade prpria e no para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial.3 Vamos pensar em alguns exemplos. Imaginemos uma pessoa (fsica) que esteja comprando um carro e outra pessoa (fsica) que esteja vendendo seu carro para esta. Quem est comprando, adquire o carro como destinatrio final (art. 2)? Resposta: sim. Afinal ele est comprando para seu uso particular. E quem est vendendo, fornecedor nos termos do art. 3? Resposta: no. Pois quem est vendendo no fornecedor de carros. Logo, no se trata de um contrato de consumo. Para que seja, voltamos a repetir, necessrio que de um lado esteja o consumidor, aquele que adquire o produto como destinatrio final e de outro lado esteja presente o fornecedor, nos termos da definio do art. 3. Agora vejamos esse outro exemplo: Joo, est comprando um carro para uso pessoal em uma Concessionria de Veculos. Joo consumidor? Resposta: sim, pois, nos termos do art. 2 adquire o veculo como destinatrio final. E a concessionria, fornecedora? Resposta: sim, pois nos termos do art. 3, comercializa este produto. Logo, trata-se de um contrato de consumo. Mas ao contrrio do que se possa parecer num primeiro momento, consumidor no a pessoa fsica e fornecedor a pessoa jurdica.

Grinover, Ada Pellegrini e outros. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, V. 1, p. 23.

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Veja que o art. 2 e o art. 3, no fazem essa diferenciao, em nenhum momento eles dizem que consumidor a pessoa fsica e fornecedor a pessoa jurdica. Foi uma opo do nosso legislador, h diplomas legislativos que a definio de consumidor e fornecedor est atrelada a essa distino.4 Talvez se o nosso legislador tivesse optado por esse caminho teria nos poupado de alguns problemas, mas como no o fez, no podemos ns fazermos, ento temos que interpretar a norma atravs de seus elementos. Dessa forma se no houve essa distino pelo legislador possvel que o consumidor seja pessoa jurdica e o fornecedor seja pessoa fsica? A resposta deve ser sim, mas no sem algumas dificuldades. Vamos primeiro enquadrar a pessoa fsica como fornecedora. Imaginemos o seguinte exemplo: Dona Maria uma exmia doceira e faz doces e bolos para casamento. Dona Maria uma pessoa fsica e fornecedora de bolos e doces. Quando a Dona Maria vende o bolo encomendado ela se coloca nesta relao como fornecedora, afinal ela produz o bolo e o comercializa, nos termos do art. 3 do CDC. Porm quando se trata de enquadrar a pessoa jurdica como consumidora, a questo pode se complicar um pouco mais, at porque como dissemos acima o destinatrio final age com vistas ao atendimento de uma necessidade prpria e no para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial. A resposta est novamente no entendimento do que seja destinatrio final.5
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E, alis, essa posio do nosso legislador criticada, autores de peso na rea de direito do consumidor entendem que o legislador deveria ter restringido o conceito para abranger somente as pessoas naturais, que adquirem produtos ou servios para um uso no profissional, a pessoa jurdica, no se encontra em posio de vulnerabilidade que merea a proteo desse sistema. Benjamin...
5

Afirma Brito Filomeno que a pessoa jurdica, tambm pode ser considerada consumidora, desde que, assim como a pessoa fsica, seja destinatria final de determinado produto ou servio, p. 26.

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Na explicao de Jos Geraldo Brito Filomeno a aquisio ou utilizao de produto ou servio se d como destinao final quando atende uma necessidade efetiva ou imposta a uma pessoa jurdica e no so utilizados como insumos, componentes, ou valor agregado a outros produtos ou servios. Como ento caracterizar a pessoa jurdica como consumidora se tudo que ela adquire est relacionado direta ou indiretamente sua atividade negocial?6 Vamos comear utilizando dois exemplos: 1 Uma empresa adquire alimentos para fornecer aos seus empregados; 2 Uma empresa compra um carro para transportar o produto que comercializa. Nesses dois casos, a empresa pode ser considerada consumidora? No primeiro exemplo talvez no haja dvida, de que a empresa consumidora, pois na aquisio de alimento para oferecer aos seus empregados, pode ser entendida como destinatria final desse produto ou tambm porque esse bem no entra em sua cadeia produtiva. Mas o segundo exemplo, j deixa alguma dvida. Imaginemos mais que essa empresa seja uma padaria, que comprou esse carro para entregar as encomendas de seu negcio. Nessa aquisio do carro ela seria consumidora? No se trata do trigo do po e do bolo que ela fornece, mas de um carro, que no o produto que ela oferece, mas que ser utilizado para a venda do produto que ela oferece. Para responder principalmente a esta questo surgiram 2 teorias: a teoria finalista e a teoria maximalista.

por isso que autores como Cludia Lima Marques so contrrios ao enquadramento da pessoa jurdica como consumidora.

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Pela teoria finalista o conceito de destinatrio final deve ser interpretado de maneira restrita, para que no se amplie demasiadamente o mbito de aplicao do CDC. Assim, para essa teoria, destinatrio final aquele que d uma destinao ftica e econmica ao produto, ou seja, o consumidor tem que tirar o produto do mercado e no pode mais colocar aquele produto numa relao de negcio, por conseguinte, no pode mais ter qualquer tipo de lucro com aquele produto.7 Pela teoria maximalista, no importa a questo econmica, apenas a questo ftica. Basta que o consumidor retire do mercado para que ele passe a dar destinao final. Basta que ele seja o destinatrio final dos produtos ou servios, incluindo a no apenas aquilo que adquirido ou utilizado para uso pessoal, familiar ou domstico como aquilo que adquirido para o desempenho de atividade ou profisso, bastando, para tanto, que no haja a finalidade de revenda.8 Ou seja, para essa teoria (maximalista) no seria consumidor se o bem recolocado no mercado, ainda que transformado. Por exemplo, a padaria quando compra trigo no consumidora porque este produto (trigo) recolocado no mercado transformado em pes. Por sua vez, j se percebe que pela teoria finalista dificilmente uma pessoa jurdica seria consumidora, pois direta ou indiretamente, o produto por esta adquirido, sempre um instrumento de produo do seu produto final. Ento respondendo aquela pergunta anterior a padaria que compra o carro para transportar os produtos que vende consumidora?

Como explica Claudia Lima Marques, No basta ser destinatrio ftico do produto, retir -lo da cadeia de produo, lev-lo para o escritrio ou residncia necessrio ser destinatrio final econmico do bem, no adquiri-lo para revenda, no adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produo cujo preo ser includo no preo final do profissional que o adquiriu, op. cit., p. 71.
7 8

Almeida, Joo Batista de. Manual de Direito do Consumidor, p. 61.

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Pela teoria finalista, no. Pois, no est adquirindo o produto como destinatria final. Este produto (carro) ter seu preo includo no produto final que esta oferece, assim como o freezer onde se armazenam os produtos, os fornos industriais, as estufas etc para uma empresa tudo que est ligado ao produto que oferece insumo, mesmo aquele para atrao da clientela. (*) J para a teoria maximalista, sem dvida a padaria seria

consumidora, pois adquire o produto como destinatria final, j que no o recoloca no mercado. J se percebe que neste confronto, Teoria Finalista X Teoria Maximalista a pessoa jurdica dificilmente seria consumidora em uma e facilmente seria consumidora em outra. Os crticos da teoria maximalista alegavam que assim no sobrariam mais contratos civis, pois sempre que se estivesse adquirindo um produto ou servio, essa situao se enquadraria numa relao de consumo.9 O STJ com o tempo foi solidificando a aceitao da teoria finalista em seus julgados, mas abrandando-a para casos de consumidoresprofissionais em que na relao com o fornecedor encontrem-se numa situao de vulnerabilidade. Assim temperou-se a teoria finalista, para enquadrar como

consumidoras

pequenas

empresas

que

adquirem

produtos,

principalmente fora de sua rea de expertise e estando diante do fornecedor numa situao de vulnerabilidade. Em diversos julgados o STJ j se manifestou pela possibilidade da pessoa jurdica ser consumidora, desde que reunidos aqueles

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O problema desta viso que transforma o direito do consumidor em direito privado geral, pois retira do Cdigo Civil quase todos os contratos comerciais, uma vez que comerciantes e profissionais consomem de forma intermediria insumos para sua atividade-fim, de produo e distribuio, in Marques, op. Cit., p. 72.

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elementos: vulnerabilidade do consumidor profissional frente ao fornecedor. Bastante elucidativo e pedaggico o julgado que a seguir se transcreve, revelando a posio daquela Corte:

PROCESSO CABIMENTO.

CIVIL

CONSUMIDOR. DEFICIENTE

AGRAVO FORMAO

DE DO

INSTRUMENTO. INSTRUMENTO.

CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO. MANDADO DE SEGURANA. AGRAVO. AUSNCIA DE PEA ESSENCIAL. NO CONHECIMENTO. RELAO DE CONSUMO. CARACTERIZAO. DESTINAO FINAL FTICA E ECONMICA DO PRODUTO OU SERVIO. ATIVIDADE EMPRESARIAL. MITIGAO DA REGRA. VULNERABILIDADE DA PESSOA JURDICA. PRESUNO RELATIVA. (...) A jurisprudncia consolidada pela 2 Seo deste STJ entende que, a rigor, a efetiva incidncia do CDC a uma relao de consumo est pautada na existncia de destinao final ftica e econmica do produto ou servio, isto , exige-se total desvinculao entre o destino do produto ou servio consumido e qualquer atividade produtiva desempenhada pelo utente ou adquirente. Entretanto, o prprio STJ tem admitido o temperamento desta regra, com fulcro no art. 4, I, do CDC, fazendo a lei consumerista incidir sobre situaes em que, apesar do produto ou servio ser adquirido no curso do desenvolvimento de uma atividade empresarial, haja vulnerabilidade de uma parte frente outra. - Uma interpretao sistemtica e teleolgica do CDC aponta para a existncia de uma vulnerabilidade presumida do consumidor, inclusive pessoas jurdicas, visto que a imposio de limites presuno de vulnerabilidade implicaria restrio excessiva, incompatvel com o prprio esprito de facilitao da defesa do consumidor e do reconhecimento de sua hipossuficincia, circunstncia que no se coaduna com o princpio constitucional de defesa do consumidor, previsto nos arts. 5, XXXII, e 170, V, da CF. Em suma, prevalece a regra geral de que a caracterizao da condio de consumidor exige destinao final ftica e econmica do bem ou servio, mas a presuno de vulnerabilidade do consumidor d margem incidncia excepcional do CDC s atividades empresariais, que s sero privadas da proteo da lei consumerista quando comprovada, pelo fornecedor, a no vulnerabilidade do consumidor pessoa

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jurdica. - Ao encampar a pessoa jurdica no conceito de consumidor, a inteno do legislador foi conferir proteo empresa nas hipteses em que, participando de uma relao jurdica na qualidade de consumidora, sua condio ordinria de fornecedora no lhe proporcione uma posio de igualdade frente parte contrria. Em outras palavras, a pessoa jurdica deve contar com o mesmo grau de vulnerabilidade que qualquer pessoa comum se encontraria ao celebrar aquele negcio, de sorte a manter o desequilbrio da relao de consumo. A paridade de armas entre a empresa-fornecedora e a empresa-consumidora afasta a presuno de fragilidade desta. Tal considerao se mostra de extrema relevncia, pois uma mesma pessoa jurdica, enquanto consumidora, pode se mostrar vulnervel em determinadas relaes de consumo e em outras no. Recurso provido. (STJ, RMS 27512 / BA, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI).

Essa deciso do STJ explica bem o posicionamento daquela Corte quando se trata de enquadrar a pessoa jurdica como consumidora. Ao dizer que A jurisprudncia consolidada pela 2 Seo deste STJ entende
que, a rigor, a efetiva incidncia do CDC a uma relao de consumo est pautada na existncia de destinao final ftica e econmica do produto ou servio adota-se claramente o conceito finalista de consumidor. Mas

para

considerar-se

pessoa

jurdica

nesse

conceito

como

consumidora exige-se a sua vulnerabilidade na relao com o fornecedor, no se trata necessariamente de ser uma pequena ou grande empresa mas de encontrar-se numa posio vulnervel com aquele fornecedor. Tanto que essa deciso, to explicativa quanto a isso que ao final conlui Tal considerao se mostra de extrema relevncia,
pois uma mesma pessoa jurdica, enquanto consumidora, pode se mostrar vulnervel em determinadas relaes de consumo e em outras no.

A vulnerabilidade, segundo a doutrina, pode se apresentar em 3 aspectos: tcnico, jurdico e ftico. Na vulnerabilidade tcnica o comprador no possui conhecimentos especficos sobre o objeto que est adquirindo e, portanto, mais

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facilmente enganado quanto s caractersticas do bem ou quanto a sua utilidade.10 A vulnerabilidade jurdica ou cientfica a falta de conhecimentos jurdicos especficos, conhecimentos de contabilidade ou de economia.11 Por ltimo, a vulnerabilidade ftica ou scio-econmica tem seu ponto de concentrao no outro parceiro, o fornecedor que, por sua posio de monoplio, ftico ou jurdico, por seu grande poder econmico ou em razo da essencialidade do servio, impe sua superioridade a todos que com ele contratam.12 A vulnerabilidade o elemento essencial para determinar a qualidade de consumidor s pessoas jurdicas. As decises judiciais tem reconhecido que apenas quando a pessoa jurdica contrata numa posio de vulnerabilidade com o fornecedor que pode ser enquadrada como consumidora. Veja nesta deciso do TJ/SP, que reconheceu a pessoa jurdica como consumidora numa compra de motor de caminho, pois para esta relao seria vulnervel diante do consumidor que detm o conhecimento tcnico do produto (vulnerabilidade tcnica):
AGRAVO. CONTRATO DE VENDA E COMPRA DE TEM MOTOR DE CAMINHO. IDENTIDADE COMPRA. ATIVIDADE QUE COM NO A DE COMERCIAL DA COMPRADORA EXATA DA FINALIDADE

RELAO

CONSUMO. CONFIGURAO. INTELECO DO ART. 2 DO CDC. TEORIA APROFUNDADA. AGRAVO IMPROVIDO. Foroso FINALISTA PARTE de NESTA

o reconhecimento

10

Marques, op.cit., p. 74. Ib.idem, p. 74. Ib idem, p. 75.

11

12

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que o motor instalado em um caminho da empresa no desnatura da agravada a na condio compra. no de A consumidora

aquisio desse componente composio, funcionamento,

retira a e

vulnerabilidade tcnica da agravada sobre a apurao reparao de eventuais vcios do produto. A fabricante, sim, vende esse produto a quem se dispe adquirir, seja comerciante ou no, mantendo, em qualquer caso, seu domnio tcnico (Agravo de Instrumento n 200795245.2013.8.26.0000)

O STJ j se posicionou em diversas oportunidades quanto a possibilidade da pessoa jurdica ser consumidora atendido o requisito da vulnerabilidade, como nesse julgado.
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE

INSTRUMENTO. CONSUMIDOR. RELAO DE CONSUMO. CARACTERIZAO. DESTINAO FINAL FTICA E ECONMICA DO PRODUTO OU DA SERVIO. PESSOA ATIVIDADE EMPRESARIAL. JURDICA. PRESUNO MITIGAO DA REGRA. VULNERABILIDADE RELATIVA.1. O consumidor intermedirio, ou seja, aquele que adquiriu o produto ou o servio para utiliz-lo em sua atividade empresarial, poder ser beneficiado com a aplicao do CDC quando demonstrada sua vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica frente outra parte. 2. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg N no AGRAVO DE RO INSTRUMENTO (2010/0105201-5) 1.316.667 RELATOR

MINISTRO

VASCO DELLA GIUSTINA).

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Assim, reconhece-se qualidade de consumidora a pessoas jurdicas nestas situaes: a aquisio de produto ou servio como destinatria final, ou ento, que encontre-se numa posio de vulnerabilidade (tcnica, cientfica ou ftica) com o fornecedor na aquisio deste produto ou servio. E, faltando esses requisitos, nega-se a qualidade de consumidora s pessoas jurdicas. O que, inclusive, mais comum, diante da restrio do conceito de destinatrio final na teoria finalista, pois para esta, como vimos, no basta que o produto ou servio no seja revendido ou transformado, desde que haja uma utilizao econmica, mesmo que para atrao da clientela ou incremento do negcio, so inclusive estes os termos utilizados nos julgados, no se poder dizer que se adquire como destinatrio final, como nesse julgado do STJ:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. INDENIZAO. DANO MORAL CUMULADO RELAO INCIDNCIA COM DANO DE DO MATERIAL. NO

CONSUMO.VIOLAO AO ART. 2 DO CDC. CONFIGURADA. ENUNCIADO 83 DE SMULA/STJ. 1. "A aquisio de bens ou a utilizao de servios, por pessoa natural ou jurdica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, no se reputa como relao de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediria." (REsp 541867/BA, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, Rel. p/ Acrdo Ministro BARROS MONTEIRO, SEGUNDA SEO, julgado em 10/11/2004, DJ 16/05/2005 p. 227). 2. Incidncia do enunciado n 83 de Smula desta Corte Superior. 3. Recurso Especial a que se nega provimento. (REsp 603763 / RS RECURSO ESPECIAL 2003/0191786-9).

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Veja tambm esse outro julgado, do STJ, em que fica claro, que o produto ou servio adquirido, quando necessrio para o exerccio da atividade empresarial, mesmo que no seja o produto ou servio que ao final ela oferecer, no se enquadra como consumo, pois um insumo da empresa:
AGRAVO RECURSO REGIMENTAL. ESPECIAL. AGRAVO APLICAO EM DO

CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTRATO PARA USO DE SOFTWARE DE VENDAS ON LINE. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE. 1.- Quanto aplicao do CDC, conforme entendimento firmado por esta Corte, o critrio adotado para determinao da relao de consumo o finalista. Desse modo, para caracterizar-se como consumidora, a parte deve ser destinatria final econmica do bem ou servio adquirido. 2.- No caso dos autos, em que pessoa jurdica contrata uso de software de vendas on line, no h como se reconhecer a existncia de relao de consumo, uma vez que o programa teve o propsito de fomento da atividade empresarial exercida, no havendo, pois, relao de consumo entre as partes. 3.- Agravo Regimental improvido (AgRg nos EDcl no AREsp 245697 / PR AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2012/0222041-6).

E, dessa forma tem-se decidido em diversas situaes que a empresa que adquire o servio de telefonia, no consumidora, como tambm

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no o , quando contrata seguro, ou quando adquire sementes para plantio.13 E, ao final, a importncia desta distino, baseado neste critrio legal, identificar a aplicao do CDC ou do CC na situao concreta.

2.1.1 CONSUMIDOR E USURIO Uma distino que devemos apontar aqui entre consumidor e usurio. Num primeiro momento, poderia parecer que a aplicao do CDC restringe-se queles que consomem, ou seja, queles que adquirem os produtos e servios. Mas para o CDC consumidor no somente aquele que adquire o produto ou servio, mas tambm quem somente o utiliza, sem ter, por exemplo, adquirido. A nossa lei consumerista no fez essa distino. O art. 2 do CDC estabelece que: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Com isto quer se dizer que o vnculo contratual prescindvel, ou seja, tanto a pessoa que adquire junto ao fornecedor um produto ou servio, bem como aquela que simplesmente utiliza produto ou servio so considerados consumidores.14

2.1.2 FORNECEDOR

13

Jurisprudncias:

Conforme Gustavo Ribeiro, para quem ainda, A existncia de um vnculo contratual entre consumidor e fornecedor no necessria, portanto, para a caracterizao da posio jurdica de consumidor. O simples utente de produto ou servio tambm ser juridicamente considerado consumidor, op. Cit., p. 30.
14

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At agora definimos o consumidor, mas quem o fornecedor, j que como dissemos acima para se identificar uma relao de consumo necessrio que tenhamos de um lado o consumidor e do outro o fornecedor. O CDC em seu art. 3 estabelece que: Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. O rol exemplificativo grande, parece que nada escapa, nesse sentido, como bem sintetiza Brito Filomeno, fornecedor, em ltima anlise, todo aquele que prov o consumidor de produtos e servios.15 Assim fornecedor o supermercado que vende os produtos e a loja que comercializa, mas tambm quem fabrica, produz, constri, monta e transforma esses produtos comercializados, e tambm quem o importa ou exporta, e aquele que distribui. Aqui a tcnica legislativa parece ter sido inversa, enquanto para o consumidor o legislador restringiu a sua abrangncia, neste o legislador ampliou.16

2.1.3 CONSUMIDOR POR EQUIPARAO Alm da busca de uma definio do conceito de consumidor baseado nos arts. 2e 3, que chamaremos de consumidor padro, identifica o CDC outros consumidores, que so chamados de consumidores por equiparao, alm da prpria jurisprudncia que em determinados

15

Op. Cit., p. 32.

16

No dizer de Joo Batista de Almeida a definio legal praticamente esgotou todas as formas de atuao no mercado de consumo, nesse ponto, a definio de fornecedor se distancia da definio de consumidor, pois enquanto este h de ser o destinatrio final, tal exigncia, j no se verifica quanto ao fornecedor, que pode ser o fabricante originrio, o intermedirio ou o comerciante, bastando que faa disso sua profisso ou atividade principal, op. Cit., p. 63.

22

casos

amplia

conceito

de

consumidor,

para

abarcar

os

consumidores profissionais, diante de sua hipossuficincia diante do fornecedor.17 Estudemos esses casos: 1) O primeiro deles encontra-se no pargrafo nico do art. 2 ao estabelecer que Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. O Cdigo de defesa do consumidor no um diploma que tutela somente o direito individual daquele que adquiriu ou usou um produto ou servio, estende a sua tutela coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis. O CDC constri um sistema de proteo ao consumidor que vai alm dessa proteo individual em que seriam legitimados a buscar uma tutela somente aquela pessoa que adquiriu ou consumiu um produto em desamparo com a lei (seja com defeito, errneo etc) mas tambm a prpria coletividade, da porque se legitimar na parte processual deste diploma (arts. 81 e seguintes), entidades representativas desses interesses de grupo.18

2) A segunda equiparao ocorre no art. 17, ao prescrever que: Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento.

17

A tcnica da equiparao, como bem coloca Gustavo Ribeiro, proporciona a extenso do campo de aplicao das normas tutelares do Cdigo de Defesa do Consumidor, visando proteger muitas pessoas que podem ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades dos fornecedores no mercado, mesmo sem adquirir ou utilizar produto ou servio como destinatrias finais, op. Cit., p. 34.
18

Para tanto o CDC construiu toda uma tutela coletiva que vai desde a definio de consumidor at a legitimidade para a tutela desses direitos, estabelecendo o art. 81 que A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo .

23

O CDC tambm estende a qualidade de consumidor s vtimas de um evento de consumo. Imagine que Joo adquiriu um carro e ao dirigi-lo, por um defeito de fabricao, ocorre um acidente. Joo sofre vrias leses e Augusto, pedestre, que andava na calada onde o carro vem a colidir, tambm sofre leses. Joo consumidor, porque adquiriu um produto como destinatrio final e poder ajuizar uma ao para obter a reparao de seu dano, beneficiando-se de todas as vantagens estabelecidas nas normas consumeristas para o consumidor, como a responsabilidade objetiva do fornecedor, maior prazo prescricional, foro privilegiado etc. E Augusto? O que poder fazer? Ajuizar uma ao em face de Joo ou poder tambm ajuizar uma ao em face da montadora do veculo ou at mesmo da concessionria onde este foi adquirido? Ao estender a condio de consumidor s vtimas do evento, Augusto passa a ser consumidor por esta equiparao. Sendo consumidor poder se beneficiar das vantagens

estabelecidas queles. Logo nesse caso concreto, poder ajuizar demanda reparatria contra a fabricante do veculo e/ou todos os demais fornecedores desse produto (quem comercializou, quem distribuiu etc). Esta equiparao atende a um princpio de igualdade, seria injusto e desigual pensarmos que quem adquiriu o produto consumidor e poder se valer dessa estrutura legal mas quem sofreu o dano deste produto no o .

3) Art. 29:

24

Estabelece o art. 29 Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. 4) Hipossuficincia: A interpretao restritiva da teoria finalista acabou por conduzir a uma criao jurisprudencial ampliando a condio de consumidor profissionais. Ou seja, aquele que no adquire o bem como destinatrio final, pois o utiliza em sua produo, mas pela hipossuficincia que se coloca frente ao fornecedor considerado consumidor. Imaginemos a seguinte situao: Dona Maria faz salgadinhos em casa para vender. Ao comprar farinha de trigo no supermercado, Dona Maria consumidora? A princpio a resposta seria no, pois Dona Maria no adquire o bem como destinatria final, afinal ela o utiliza no preparo do seu produto (salgadinho). Mas Dona Maria apesar de ser uma fornecedora de salgadinhos, deve ser considerada consumidora na sua relao com o fornecedor de farinha de trigo, pois nesta relao ela se mostra hipossuficiente. E assim vem entendendo nossos Tribunais em relao a diversos profissionais. aos, vamos assim chamar, consumidores

E quais seriam os contratos civis? Esses, ns vamos definir por excluso, so civis os contratos que no so de consumo. Claro que esta definio se prende a este ramo do direito privado, pois h contratos administrativos, contratos de trabalho etc.

25

3.0

INTERPRETAO DOS CONTRATOS

1- Ao interpretarmos os contratos partimos da noo de interpretao da lei. Tanto para interpretar a lei, como para interpretar o negcio jurdico, o que procuramos fixar o sentido de uma manifestao de vontade. Na vontade da lei, temos em mira um nmero indeterminado de pessoas, no negcio jurdico o declarante e no contrato, duas vontades. 2- Dois elementos (que integram qualquer manifestao de vontade) : elemento externo, que a declarao contratual propriamente dita, que na relao contratual, materializa-se pela palavra escrita ou falada e, mais raramente, por gestos ou condutas dos contratantes.; elemento interno, o que foi realmente pensado, raciocinado e pretendido pelos contratantes, qual seja, o substrato de sua declarao, sua vontade real.19 3- Por maior que seja o nmero de doutrinas que buscam explicar a problemtica, o intrprete sempre ficar preso a dois parmetros, dos quais no pode fugir: de um lado estar a vontade declarada, geralmente externada por palavras; de outro lado, se colocar a necessidade de perscrutar a verdadeira inteno dos agentes envolvidos. 4- A interpretao do negcio jurdico em geral, e do contrato em particular, situa-se na fixao do contedo, compreenso e extenso, da elaborao de vontade.Para isso, o julgador se valer muito mais de regras empricas, da experincia, do que de normas interpretativas estabelecidas na lei.

191919

Aqui como observa Carlos Gonalves no se trata de buscar a vontade interna, psicolgica, mas a vontade objetiva, o contedo, as normas que nascem e sua declarao. In Direito Civil Esquematizado, p. 265.

26

5- O CC optou em no tratar com detalhes o instituto da interpretao dos negcios jurdicos (diferente do legislador francs e italiano). Ainda na parte geral do Cdigo estabeleceu em dois artigos as principais regras sobre interpretao: Art. 112: Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. O CC/1916 em dispositivo semelhante, estabelecia em seu art. 85 que: Nas declaraes de vontade se atender mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem. Veja que a mudana resultou no acrscimo da expresso nelas consubstanciada o que levou muitos intrpretes a concluirem que diferentemente do diploma de 1916 o legislador no deu prevalncia teoria da vontade. O oposto desta seria a teoria da declarao. E ser que o nosso legislador optou agora por esta? Parece que tambm no. O cdigo afastou-se de extremos, pois ao que parece no adotou unicamente a teoria da declarao ou a vontade. Parece ter querido dizer, que o intrprete deve partir inicialmente da declarao, e dela procurar o verdadeiro alcance da vontade. Para outros intrpretes, mas tambm nessa linha, o legislador preferiu a busca de uma vontade objetiva, que partisse da declarao escrita para se buscar a inteno manifestada no contrato e no simplesmente a busca do pensamento ntimo, subjetivo do declarante.20 Art. 113: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao; Art. 114: Os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente.

3.1 Outros dispositivos do Cdigo Civil que tratam de interpretao:

20

o pensamento de Carlos Gonalves, in Direito Esquematizado, p. 265.

27

Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente. Art. 843. A transao interpreta-se restritivamente, e por ela no se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos. Art. 819: A fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao extensiva. Art. 1899. Quando a clusula testamentria for suscetvel de interpretaes diferentes, prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do testador.

3.2 Diz-se que h duas espcies de interpretao: a interpretao declaratria e a interpretao construtiva ou integrativa. Diz-se que a interpretao contratual declaratria quando tem como nico escopo a descoberta da inteno comum dos contratantes no momento da celebrao do contrato e construtiva ou integrativa quando objetiva o aproveitamento do contrato, mediante do suprimento das lacunas e pontos omissos deixados pelas partes.21 Claro que nem sempre fcil identifica essa separao. Veja nesse interessante acrdo do TJ/SP, um interpretao de contrato: exemplo de

Qual a interpretao utilizada pelo julgador? Parece ter havido uma interpretao declarativa, o que se buscava era entender o alcance da expresso: lmpada eltricas. Mas a interpretao no se baseou somente numa busca gramatical do sentido da expresso quela poca, mas em outros elementos que
21

In Carlos Gonalves, Direito Civil Esquematizado, p. 711.

28

conduziram o intrprete a entender que no s o sentido da expresso era aquele como tambm a forma como as partes vieram se comportando ao longo de todos esses anos, deduz ter sido este o sentido que elas quiseram dar expresso.

3.3

Interpretao dos contratos no Cdigo de Defesa do

Consumidor: Seria diferente a interpretao dos contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor? Haveria outras regras de interpretao ou aquelas poderiam ser utilizadas? Podemos comear dizendo que as regras de interpretao so as mesmas, o mesmo art. 112 que determina a busca da inteno das parte vale para o CDC. Mais o CDC traz regras interpretativas e estas devem ser somadas ao CC, apesar de que o contrrio a princpio no se admite.22 Art. 4, III: harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170 da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores. Art. 46. Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores, se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance.

22

Ou seja, na interpretao de um contrato civil no podemos utilizar as regras do CDC, pois estas partes sempre da considerao de que o consumidor hipossuficiente o que no ocorre, a princpio, numa relao civil em que se parte de uma igualdade.

29

Art. 47. As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. 12 REGRAS DE INTERPRETAO DE POTHIER (utilizadas no Cdigo Francs): 1. Nas convenes mais se deve indagar qual foi a inteno comum das partes contraentes do que qual o sentido comum das palavras. 2. Quando uma clusula suscetvel de dois sentidos, deve entender-se naquele em que ela pode ter efeito; e no naquele em que no teria efeito algum. 3. Quando em um contrato os termos so suscetveis de dois sentidos, deve entender-se no sentido que mais convm natureza do contrato. 4. Aquilo que em contrato ambguo interpreta-se conforme uso do pas. 5. O uso de tamanha autoridade na interpretao dos contratos que se subentendem as clusulas do uso ainda que se no exprimissem. 6. Uma clusula deve interpretar-se pelas outras do mesmo instrumento, ou elas precedam, ou elas sigam quela. 7. Na dvida, uma clusula deve interpretar-se contra aquele que tem estipulado uma coisa em descargo daquele que tem contrado a obrigao. 8. Por muito genricos que sejam os termos em que foi concebida uma conveno, ela s compreende as coisas sobre as quais parece que os contraentes se propuserem tratar, e no as coisas em que eles no pensaram. 9. Quando o objeto da conveno uma universalidade de coisas, compreende todas as coisas particulares que compem aquela
30

universalidade, ainda aquelas de que as partes no tivessem conhecimento. 10. Quando em um contrato se exprimiu um caso, por causa

da dvida que poderia haver, se a obrigao resultante do contrato se estenderia quele caso, no se julga por isso ter querido restringir a extenso da obrigao, nos outros casos que por direito se compreendem nela, como se fossem expressos. 11. Nos contratos, bem como nos testamentos, uma clusula

concebida no plural se distribui muitas vezes em muitas clusulas singulares. 12. O que est no fim de uma frase ordinariamente se refere a

toda a frase, e no quilo s que a precede imediatamente; contanto que este final da frase concorde em gnero e nmero com a frase toda. 10- Interpretao Integrativa e Integrao dos Contratos (exemplos, art. 157, 2, art. 51, 2, CDC) 11- Interpretao objetiva: aplicao dos princpios contratuais ( princpio da boa-f, princpio da conservao do contrato e princpio da extrema ratio (menor peso e equilbrio das prestaes).

31

4.0

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL:

Toda cincia composta por princpios, que a orienta e legitima. 23 O Direito contratual tambm regido por princpios, alguns podemos chamar de fundadores, esto presentes efetivamente na origem dos contratos, outros, mais atuais, foram fruto da evoluo desse instituto, baseados numa idia de justia e socialidade dos contratos.24 Mas a tarefa de definir princpio no fcil e hoje ainda convive-se com outro instituto jurdico muito prximo e, que por vezes, so tratados como sinnimos que so as Clusulas Gerais. Seriam os princpios e as clusulas gerais sinnimos? Preferimos no nos aprofundar nesse tema, mas tomar uma posio em relao a eles. Assim entendemos por princpios... E, por clusula geral... Como dissemos acima os princpios do direito contratual podem ser divididos nos fundadores e nos atuais, comecemos pelos princpios fundadores. 4.1 PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE E

AUTONOMIA PRIVADA Este princpio , com certeza, o que mais se identifica com a prpria idia de contrato, ou mais especificamente, com a de contratar. Contrata-se porque pode, porque temos liberdade para isso. Por isso sempre se define autonomia da vontade como o poder das partes de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante

De uma forma bem clara e objetiva Gagliano e Stolze definem princpios como ditames superiores, fundantes e simultaneamente informadores do conjunto de regras do Direito Positivo. Pairam, pois, por sobre toda a legislao, dando-lhe significado legitimador e validade jurdica. Novo Curso, vo. 4, p. 65.
23 24

Paulo Luiz Netto Lbo, fala em princpios individuais e princpios sociais. In Pablo Stolze, v. 4, p. 79.

32

acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurdica.25 Esses efeitos tutelados pela ordem jurdica so na opinio de diversos autores trs: a liberdade de contratar ou no contratar, de escolher o outro contraente e de fixar o contedo do contrato.26 claro que nenhuma dessas liberdades so absolutas, at porque no se coaduna com nosso Direito regras absolutas. Todas comportam excees: A liberdade de contratar ou no contratar no absoluta. Apesar de em regra termos a liberdade de decidir se contratamos ou no contratamos, nem sempre podemos fazer isso. Os seguros obrigatrios dos veculos automotores, uma contratao imposta. Se pensarmos nas relaes de consumo, essa liberdade mitigada ao fornecedor, que no pode deixar de vender ao consumidor e, por vezes, pode at ser compelido a fazer isso.27 A liberdade de escolher o outro contratante, tambm no absoluta. Se pensarmos nos servios pblicos concedidos sob a forma de monoplio, essa liberdade deixa de existir. Tambm mitigada nas relaes de consumo para o fornecedor, que no pode escolher para quem vende. Por ltimo a liberdade de fixar o contedo do contrato. Esta sem dvida onde mais encontramos limitaes.

25

Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil, 3 vol. 1999, p. 31. Gonalves, Carlos Roberto, p. 41, Diniz, Maria Helena, p. XX.

26

27

Trataremos dessa matria na formao dos contratos. O fornecedor no pode recusar a proposta por ele realizada, podendo at ser compelido a cumpri-la.

33

Para comear podemos distinguir aqui, aquilo que alguns autores chamam de autonomia privada. H uma distino realizada por civilistas entre autonomia da vontade e autonomia privada.28 A primeira estaria restrita a esse campo de liberdade de contratar ou no contratar e de escolher com quem se contrata. J a fixao do contedo do contrato, est associada a um poder maior, que o poder de normatizar as nossas relaes, de escolhermos as regras que queremos estabelecer com o outro. E justamente pelo poder maior que se tem aqui que h tambm uma limitao maior. Imagine deixar livre disposio das partes a fixao do contedo do contrato? Teramos com certeza muitos abusos, principalmente daquele que detivesse o poder econmico na relao. Como seria hoje um contrato de locao se no tivssemos a lei de locao? Quanto maior a desigualdade entre as partes maior a interveno, da porque nos contratos de consumo o dirigismo estatal ser bem maior. Podemos at questionar se no h um excesso de interveno, possibilitando muitas vezes que o judicirio reveja o contedo do contrato. Decises judiciais pela abusividade de juros, nulidade de clusulas etc, so o reflexo dessa interveno. Dessa interveno no contedo do contrato. Pensando de forma tradicional, isso seria um absurdo. Como pode o judicirio rever e at modificar o contedo de um contrato realizado entre pessoa maiores e capazes cujo objeto lcito? No entanto todos sabemos que isso ocorre e a cada dia mais. comum no judicirio de hoje, questionar o contrato.

28

Autonomia da vontade X Autonomia privada.

34

Mas aqui como comentamos na introduo, isso surge por 2 caminhos: um o chamado dirigismo estatal, h interveno estatal no contrato com a elaborao de leis que regulam o contedo deste, tenha-se como exemplo, a locao, o transporte, a doao etc Outro uma interveno que surge realizada pelo Judicirio com o objetivo de equilibrar o contrato e buscar vamos dizer uma justia social. A entra em profuso a aplicao de princpios sociais como a funo social do contrato e a boa-f objetiva. A aplicao desses princpios em matria contratual to grande que parece que os princpios fundadores, tradicionais foram revogados. Pouco se fala em autonomia da vontade, fora obrigatria do contrato. Falar em pacta sunt servanda parece querer transportar-se para a idade mdia. E no entanto, o contrato s contrato porque as partes tem autonomia para contratar e para estabelecer as suas obrigaes, e, consequentemente, estar obrigadas ao seu cumprimento.29 4.2 PRINCPIO DO CONSENSUALISMO:

Segundo esse princpio, o simples acordo de duas ou mais vontades basta para gerar contrato vlido, pois a maioria dos negcios jurdicos bilaterais consensual, embora alguns, por serem solenes, tenham sua validade condicionada observncia de certas formalidades legais. Diz-se tambm que esse princpio contrape-se ao formalismo e simbolismo que vigoraram em termos primitivos.
29

Apesar de raro, nesta profuso de decises judiciais aplicando princpios justificadores da reviso dos contratos, ainda encontramos decises que privilegiam a autonomia da vontade, como esta do TJSP: Seguro de vida em grupo e acidentes pessoais Indenizatria Dano moral Clusula de renovao automtica. Pedido da segurada no sentido de se restabelecer o seguro. Desinteresse da seguradora em renovar a aplice. Fundamento no fato de que houve extino do contrato por decurso do prazo nele previsto. Admissibilidade. Seguradora que no est obrigada nem por lei, nem pelo contrato, a manter a avena, sob pena de afronta ao princpio da autonomia da vontade. No violao ao CDC. Prescrio afastada. Recurso provido para julgar improcedente a ao (Apelao n 0084913-03.2009 Botucatu-SP, 27 Cmara de Direito Privado).

35

Muitas vezes a idia de contrato confunde-se com a de seu instrumento. Diz-se contrato para falar do acordo de vontades como tambm, do papel, por exemplo, que instrumentalizou esse acordo: vou entregar o contrato para voc. Diferenciando-se os dois compreende-se o princpio do

consensualismo: o acordo de vontades entre as partes que faz o contrato, este por sua vez, pode ser instrumentalizado, num documento escrito, numa gravao, ou hoje, como to comum, virtualmente.30 claro que num mundo da linguagem escrita, o papel ganhou tanta importncia, a ponto de haver essa confuso. H tambm uma importncia da escrita em virtude da prova. Como provar que houve um acordo de vontades entre as partes? Claro que havendo um documento escrito, isso ser mais fcil. Mas se o contrato o acordo de vontades, temos como plenamente vlido o contrato verbal. Alis por mais que se estranhe quando se fale isso, a maioria dos contratos so verbais: ou se faz contrato escrito quando se compra uma roupa numa loja? Quando se tiram cpias de documentos? Quando se contrata o encanador? O pintor? O pedreiro. A numerosa e, pequena contratao diria verbal. O contraponto do consensualismo seria o formalismo, que pode ocorrer nos contratos reais como em exigncias formais do legislador. Os contratos reais, que ser melhor explicado no captulo da classificao dos contratos, so aqueles que se aperfeioam com a entrega do objeto contratado, logo no h contrato, mesmo que j tenha ocorrido o acordo de vontades, se no houver a entrega do objeto. Tambm so contratos formais aqueles em que o legislador

30

Esto a os contratos eletrnicos.

36

exige para sua validade que o contrato seja escrito, ou que seja realizado por meio de escritura pblica.31 Tudo isso torna o contrato formal, porque, nestes casos, no basta o acordo de vontades, necessrio alm disso que seja entregue o bem, que seja realizado por um instrumento escrito ou que seja realizado por um instrumento pblico. Mas interessante a possibilidade que as partes contratantes tem de, mesmo sem exigncia legal, tornar formal o contrato. Privilegiando a autonomia da vontade das partes estas podem formalizar o contrato exigindo para sua validade o instrumento pblico, conforme art. 109 do CC.32 Assim, a regra o consensualismo, sendo exceo o formalismo, que pode surgir por lei ou pela vontade das partes.

4.3

PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE DA CONVENO (Fora Obrigatria dos Contratos):

Por esse princpio, as estipulaes feitas no contrato devero ser fielmente cumpridas, sob pena de execuo patrimonial contra o inadimplente.33 deste princpio que surge a to famosa expresso que o contrato lei entre as partes. E por que isso? Porque o contrato uma norma jurdica, criada pelas partes, por fora de sua autonomia da vontade, obrigando-as a seu cumprimento. (*o contrato uma norma? Ver posio do prof. Junqueira*)
31

Diz o legislador civil no art. 819 que a fiana dar-se- por escrito, logo no h fiana verbal. Na promessa de compra e venda exige-se a forma pblica, conforme art. 1417 do CC.
32

Art. 109. No negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer sem instrumento pblico, este da substncia do ato.
33

Diniz, op. cit, 1999, p. 34.

37

 difcil pensar o contrato como norma pois h muito tempo vivendo uma supremacia constitucional, parece que somente as normas pblicas so normas, so leis. Mas mesmo Kelsen no desenho de sua pirmide normativa colocava na base os contratos.* tambm deste princpio que surge a no menos famosa expresso: pacta sunt servanda. Numa traduo atual e politicamente correta dizse que os pactos devem ser cumpridos, mas mesmo para o latim percebe-se claramente que o seu significado est relacionado a idia de servido, algo como voc se torna servo do pacto. Por isso diz-se que o contrato intangvel, da tambm receber esse princpio o nome de princpio da intangibilidade dos contratos. A nica limitao a esse princpio, dentro da concepo clssica, a escusa por caso fortuito ou fora maior, consignada no art. 393 e pargrafo nico do Cdigo Civil34:
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir .

Um efeito imediato desse princpio, que alm das partes estarem obrigadas ao seu cumprimento (irretratabilidade), no podem alterar o seu contedo (intangibilidade). Numa sntese muito clara dessa idia, explica Carlos Roberto Gonalves que como foram as partes que escolheram os termos do ajuste e a ele se vincularam, no cabe ao juiz preocupar-se com a severidade das clusulas aceitas, que no podem ser atacadas sob a invocao dos princpios de equidade. O princpio da fora obrigatria do contrato significa, em essncia, a irreversibilidade da palavra empenhada35.

34

Gonalves, op. Cit., p. 49. Op. Cit. P. 49.

35

38

 o princpio da segurana jurdica no campo contratual. Como conviver harmoniosamente na sociedade se os pactos estabelecidos pelos cidados no forem cumpridos? Onde estar a segurana? Perguntam.36 Mas claro que essa viso irretratvel e intangvel do contrato, no absoluta, como nada dentro do Direito. Como dissemos na apresentao desse trabalho o contrato um instituto jurdico e como tal no deixa de evoluir. Essa viso (intangvel) modificou-se ao longo do tempo permitindo que o contrato fosse revisto, poderamos numa cadeia histrica dizer que inicialmente isso ocorreu com o reconhecimento da ocorrncia de fatos imprevisveis que levavam a uma onerosidade excessiva do contrato lesando um dos contratantes, posteriormente com o reconhecimento de princpios de conotao social como a funo social do contrato e o princpio da boa-f objetiva, chegando at um diploma legislativo como o CDC prev as chamadas clusulas abusivas que no podem conter um contrato, interferindo efetivamente no contedo do contrato e j estabelecendo uma invalidade de antemo caso essas clusulas sejam inseridas num negcio.

4.4

PRINCPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS DO CONTRATO

Por esse princpio, a avena apenas vincula as partes que nela intervieram, no aproveitando nem prejudicando terceiros. O contrato como dito, lei entre as partes. Ou como se diz, o contrato res inter alios acta, aliis neque nocet neque potest.37

H uma frase famoso no Mercador de Veneza em que Shyloc argumenta no Tribunal onde ficar a segurana dos cidados de Veneza se os contratos puderem no ser c umpridos?. Politicamente esse tambm um discurso sempre utilizado, principalmente em tempos de crise, assegura-se que apesar desta os contratos sero cumpridos, para que credores e investidores no se assustem. 37 Traduo:
36

39

Todavia, como os demais, o princpio tambm comporta excees. Alguma dessas so antigas, existem junto com o prprio princpio, outras, so atuais, consequncias em linhas gerais da funo social do contrato. Assim, diga-se, o contrato atinge terceiros quando o contratante falece e os seus herdeiros so obrigados a cumpri-lo. O contrato como regra no se extingue com a morte do contratante, os seus sucessores herdam tambm essa obrigao, de cumprir aquilo que foi estabelecido pelo contratante, claro que isso no pode ultrapassar as foras da herana.38 Outra exceo, conhecida h muito tempo, a possibilidade das partes estabelecer no contrato obrigaes em face de terceiros. Desde o Cdigo anterior eram previstas algumas excees a este princpio, com as chamadas estipulaes de terceiros e que foram mantidas no Cdigo atual. Assim, por exemplo, o art. 439 estabelece que aquele que tiver prometido fato de terceiro responder por perdas e danos, quando este o no executar. Veja, possvel que o contrato preveja um efeito a terceiro, mas justamente pelo fato do terceiro no ter feito parte da obrigao ele no estar obrigado. Mais curioso a estipulao em favor de terceiro, que permite que o contrato traga um efeito que beneficie um terceiro que no fez parte da avena. De qualquer maneira essas sempre foram excees previstas pelo prprio legislador e que no afetavam na essncia o princpio, pois o contrato podia afetar terceiro mas desde que esse terceiro consentisse.

38

Conforme art. 1.792 do CC.

40

O que chama ateno na atualidade o princpio da funo social do contrato. Quando se diz que o contrato marco da individualidade tem uma funo social, est dizendo que o contrato mesmo que seja realizado entre as partes e para as partes afeta outras pessoas, tem um impacto social. A questo saber se em virtude disso, aquele que no fez parte no contrato pode nele intervir? E qual alcance dessa interveno? 39 Cita-se o art. 51, 4 do CDC, como um exemplo de interveno externa ao contrato. Este, por sua vez, estabelece que
facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministrio Pblico que ajuze a competente ao para ser declarada a nulidade de clusula contratual que contrarie o disposto neste Cdigo ou de qualquer forma no assegure o justo equilbrio entre direitos e obrigaes das partes.

Tal dispositivo encontra-se com razo no Cdigo de Defesa do Consumidor, pois as contratao de consumo so contratao de massa, so contratos que se reproduzem e se multiplicam para diversos consumidores. A interveno do MP ento pretende evitar que um modelo contratual lese diversos consumidores. Da que a atuao do MP... Imagine um contrato estabelecido por um Plano de Sade restringindo tempo de internao mdica. O Ministrio Pblico ciente dessa situao pode atuar para declarar a nulidade dessa clusula
39

Carlos Roberto Gonalves em anlise a esse princpio conclui que permitida essa interveno diante do abrandamento do princpio da relatividade dos efeitos do contrato diante dessa nova concepo de sua funo social, tal fato, diz o autor, tem como consequncia, por exemplo, possibilitar que terceiros que no so propriamente partes do contrato possam nele influir, em razo de serem por ele atingidos de maneira direta ou indireta, in Direito Civil Esquematizado, p. 698.

41

contratual e exigir que o fornecedor no a insira nos prximos contratos. Claro que cada consumidor tambm poder fazer isso, mas a tutela coletiva sempre mais democrtica, pois todos sero beneficiados, ao contrrio de uma atuao individual, que depender a priori inclusive de conhecimento.40 por isso que concluiu-se na XX Jornada de Direito Civil que A funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral, a impor a reviso do princpio da relatividade dos efeitos do contrato em relao a terceiros, implicando a tutela externa do crdito.

Mas o princpio da relatividade no se aplica somente as partes, mas tambm em relao ao objeto.

40

APELAO-CVEL. AO CVIL PBLICA. INTERESSES OU DIREITOS COLETIVOS.

CONTRATOS BANCRIOS. REVISO DE CLUSULAS. NULIDADE. PRELIMINARES. LEGITIMIDADE. APLICABILIDADE DO CDC AOS CONTRATOS BANCRIOS. CLAUSULAS ABUSIVAS. NULIDADE. O Ministrio Pblico encontra-se legitimado constitucionalmente propositura de ao civil pblica visando declarao de nulidade de clusulas contratuais existentes em contratos bancrios de adeso (direitos coletivos), bem como a sua excluso dos contratos futuros (direitos difusos). O fato de o objeto do pedido poder surtir reflexos nos direitos individuais homogneos no traduz a sua ilegitimidade, porquanto, mesmo que deles fosse tratado por presente interesse social compatvel com as finalidades da instituio, no haveria falar em carncia de ao . O Cdigo de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos entre os clientes (consumidores) e as instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional em face do que dispe o seu artigo 3, 2. So abusivas e merecem nulificadas as clusulas contratuais que autorizem a instituio financeira a modificar unilateralmente o contedo dos contratos aps a sua celebrao, assim como aquelas que permitam impossibilitar a no-liquidao antecipada do dbito. Sendo oportunizado o prvio conhecimento das clusulas gerais da contratao, satisfeito est o requisito legal, com o que, do fato de elas no constarem do instrumento de contratao que apenas traz remisso ao local em que podem ser obtidas no traduz abusividade luz do Cdigo de Defesa do Consumidor. unanimidade, rejeitaram as preliminares de ilegitimidade ativa e de falta de interesse em agir e, no mrito, deram parcial provimento ao apelo. APELAO CVEL

42

4.5

PRINCPIO DA BOA F

Grande novidade deste Cdigo Civil foi a insero no art. 422 do princpio da boa-f objetiva. Sem dvida, junto com a funo social do contrato este princpio tem revolucionado o tratamento do contrato (?), desde a sua interpretao at no tratamento de questes relacionadas com a possibilidade de sua reviso ou mesmo de sua resoluo.

Segundo esse princpio, na interpretao do contrato, preciso aterse mais inteno do que ao sentido literal da linguagem, e, em prol do interesse social de segurana das relaes jurdicas, as partes devero agir com lealdade e confiana recprocas, auxiliando-se mutuamente na formao e na execuo do contrato.41 Uma questo inicial saber se este um novo princpio ou apenas o aspecto objetivo do princpio da boa-f. Ou seja, haveria o princpio da boa-f e este se dividiria em boa-f subjetiva e objetiva ou teramos um novo princpio, a boa-f objetiva?42 Concordamos com a segunda opo, trata-se de um novo princpio. Deveres anexos: 4.5.1 INFORMAO A informao um dever contratual que se liga muito proximamente da boa-f e nesta tambm poderia se encaixar. Afinal aquele que no informa o contratado sobre o objeto do negcio age com m-f. Mais a informao principalmente nas relaes de consumo ganha uma importncia muito grande pois como acentua Fbio Ulha O consumidor certamente no conhece o produto ou servio que
41

Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 3, p. 55.

42

Para Carlos Gonalves a primeira opo seria a correta o princpio da boa-f se bipartiria em boa-f subjetiva e boa-f objetiva. In Direito Esquematizado, vol. 1, p. 701.

43

pretende adquirir na mesma medida do fornecedor, e isso uma das mais importantes razes de sua vulnerabilidade. Ver art. 6, III, CDC. 4.5.2 COLABORAO Surge tambm como um importante dever contratual o da colaborao entre as partes. Porm mais uma vez poderamos resumir na boa-f objetiva, pois negar-se a colaborar, dificultando ou mesmo impedindo a satisfao do contrato viola aquele grande princpio.

Funo interpretativa da Boa-f: Venire contra factum proprium Supressio, surrectio e tu quoque

Tambm trazem os autores a discusso sobre novos princpios ou deveres contratuais que nesta nova ordem jurdica devem ser colocados ao lado daqueles pela importncia que vem assumindo:

4.6

EQUILBRIO DOS CONTRATANTES

Fbio Ulha Coelho elenca o equilbrio como um dos princpios contratuais. Para o autor a ordem jurdica somente deve reconhecer validade e eficcia composio dos interesses pelos prprios titulares, mediante acordo de vontades, se eles possurem iguais meios para defende-los na mesa de negociao. Caso contrrio, o mais forte acabar fazendo

44

prevalecer seus interesses, e no se realizar a articulao de interesses amparada na autonomia privada.43 Ver art. 4, III, CDC

43

Curso de Direito Civil, v. 3, p. 28.

45

5.0

CLASSIFICAO DOS CONTRATOS

O estudo da classificao dos contratos, no tem utilidade somente terica. De acordo com a espcie de contrato sob exame, h distintas conseqncias com distintas formas de interpretao e enfoque da posio das partes e do objeto contratado. Por exemplo, o CC estabelece no art. 445 que o efeito do vcio redibitrio aplica-se somente aos contratos comutativos, tambm estabelece em outro momento que ... Porm o Cdigo no conceitua essa classificao utilizada cabendo essa tarefa doutrina, como tambm a de classificar o contrato em diversas modalidades, inclusive para fins didticos, pois do estudo de sua classificao podemos posteriormente compreender diversos efeitos dos contratos como tambm ter uma viso melhor do mesmo. No direito romano os contratos classificavam-se em: reais, verbais, literais e consensuais. Os contratos reais so os que implicam a entrega de uma coisa (res), de um contraente a outro. Para que se exista necessrio que se entregue a coisa ( traditio). Contratos orais so os que se formam com o pronunciamento de certas palavras. Contrato oral tpico, entre outros, na poca clssica, era a stipulatio. A obrigao nasce de uma resposta que o futuro devedor d a uma pergunta do futuro credor. Contratos literais so os que necessitam da escrita Contratos consensuais so os que se perfazem pelo simples consentimento das partes, independentemente de qualquer forma oral ou escrita. Os contratos podem ser classificados em diversas modalidades segundo o critrio que se adota, assim os contratos podem ser classificados quanto aos seus efeitos, quanto sua formao, quanto ao momento de sua execuo etc e claro que h tambm uma diferena entre os autores, mas procuramos a seguir classificar os

46

contratos segundo as divises mais utilizadas, tanto pela doutrina como, principalmente pelo legislador.

Quanto natureza da obrigao entabulada: 1- Contratos unilaterais e bilaterais: A distino se refere a carga de obrigao no negcio jurdico e no ao nmero de contratantes. Sero unilaterais se uma s das partes assumir obrigaes em face da outra; p. ex. comodato, mtuo, mandato, depsito, etc. Sero bilaterais se cada contraente for credor e devedor do outro, produzindo direitos e obrigaes para ambos (CC, art. 476); p. ex. compra e venda, troca, locao, etc. Os contratos no so pela natureza bilaterais ou unilaterais, pois as partes podem alterar a natureza primria de um contrato. Assim, por exemplo, a doao pura e simples contrato unilateral, a doao com encargo passa a ser bilateral. Mesmo exemplo no comodato e mtuo. A lei trata com maior rigor aquele que no possui obrigao no contrato unilateral. Art. 392. Nos contratos benficos, responde por simples culpa o contraente, a quem o contrato aproveite, e por dolo, aquele a quem no favorea. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as excees previstas em lei. Os contratos bilaterais tambm so chamados de

sinalagmticos, pois a obrigao de um tem por causa a do outro. Utilizemos o exemplo do contrato de compra e venda, pois conforme o prprio art. 481, um dos contraentes se obriga a transferir o domnio e outro a pagar-lhe o preo. Contratos plurilaterais. Outra subclassificao desta espcie contratual a que identifica o contrato que se inicia unilateral e eventualmente torna-se bilateral, identificando esta modalidade como Contrato
47

Bilateral Imperfeito. Assim seria, bilateral imperfeito, o contrato de depsito que no curso da contratao gerasse para o depositante a obrigao de indenizar o depositrio. Tambm seria o contrato de comodato, que, iniciando-se unilateral, poderia no curso do contrato surgir para o comodante a obrigao de indenizar o comodatrio pelas despesas realizadas. 2- Contratos onerosos e gratuitos: Os onerosos so aqueles que trazem vantagens para ambos os contratantes, que sofrem um sacrifcio patrimonial correspondente a um proveito almejado; p. ex: locao. Os gratuitos oneram somente uma das partes, proporcionando outra uma vantagem, sem qualquer contraprestao; p. ex.: doao pura e simples (doao sem encargo), comodato, mtuo sem pagamento de juros, depsito e mandato gratuitos. Por isso esses contratos so tambm denominados de contratos benficos. No retira a gratuidade a previso, p. ex., do mandante reembolsar o mandatrio das despesas (art. 675 a 681), nem a doao ser revogada por ingratido do donatrio (art. 555). H tambm uma distino lembrada por alguns autores entre o contrato gratuito e o contrato desinteressado. Aqueles, como observa Carlos Gonalves, acarretam uma diminuio patrimonial a uma das partes, estes, no produzem esse efeito, malgrado beneficiem a outra parte.44Seria ento exemplo do contrato gratuito, a doao pura e exemplo do contrato desinteressado, o comodato. H uma relao direta entre os contratos bilaterais e onerosos e os contratos unilaterais e gratuitos. Mas haveria a possibilidade dos contratos bilaterais serem gratuitos e os unilaterais serem onerosos? Todos os contratos bilaterais so onerosos, mas nem todos os contratos unilaterais so gratuitos, p. ex., o mtuo feneratcio, em que se convenciona o pagamento de juros.
44

In Direito Civil Brasileiro, V. III, p. 93.

48

Geralmente os contratos gratuitos so intuitu personae, pois a pessoa do contratante beneficiado no contrato essencial, doase para aquela pessoa, por isso nesses contratos, avultam de importncia, as questes atinentes ao erro quanto pessoa e ingratido do donatrio. Faz-se diferena estes contratos com relao a interpretao, pois de acordo com o art. 114 do CC, os contratos benficos sofrem interpretao restritiva Na revogao do negcio por fraude contra credores, os contratos gratuitos so tratados com maior rigor (art. 158 e 159). A doao no est sujeita a evico. 3- Contratos comutativos e aleatrios: Os comutativos so aqueles em que cada contraente, alm de receber do outro prestao relativamente equivalente sua, pode verificar, de imediato, essa equivalncia; p. ex.: compra e venda. Os contraentes conhecem, ex redice, suas respectivas prestaes. Os aleatrios so aqueles em que a prestao de uma ou de ambas as partes depende de um risco futuro e incerto, no se podendo antecipar o seu montante (CC, arts. 458 a 461); p. ex.: rifa, bilhete de loteria, seguro etc. O contrato aleatrio funda-se na lea, sorte, ao menos para uma das partes. O contrato pode ser aleatrio por sua prpria natureza ou a lea pode resultar da vontade das partes. So aleatrios por natureza os contratos de seguro (arts. 757 ss), jogo e aposta (arts. 814 a 817), incluindo-se nessa natureza as loterias, rifas, lotos e similares, e o contrato de constituio de renda (arts. 803 a 813). J um contrato que normalmente comutativo, como a compra e venda, pode ser transformado em aleatrio pela vontade das partes, como a compra e venda para a aquisio de uma futura colheita, aleatrios. Arts. 458 a 461 CC
49

so

os

contratos

chamados

de

acidentalmente

A leso e os contratos aleatrios. Esta diferena tambm se faz importante porque, a doutrina ressalta que somente os contratos comutativos esto sujeitos leso. Porm havendo abuso exagerado de uma das partes, mesmo no contrato aleatrio pode ter campo a leso. Contrato aleatrio e contrato condicional: O contrato aleatrio no se confunde com o contrato condicional, neste a condio aposta pelas partes como seu elemento acidental, quer seja ela suspensiva ou resolutiva; nos contratos aleatrios, a incerteza seu elemento estrutural, ainda que colocado pela vontade das partes. A incerteza, neste ltimo, est nsita estipulao aleatria, enquanto na condio, a incerteza, o fato incerto, pode ou no ocorrer. 4- Contratos paritrios e contratos por adeso: Os paritrios so aqueles em que os interessados, colocados em p de igualdade, ante o princpio da autonomia da vontade, discutem, na fase da puntazione, os termos do ato negocial, eliminando os pontos divergentes mediante transigncia mtua. Os contratos por adeso so aqueles em que a manifestao de vontade de uma das partes se reduz a mera anuncia a uma proposta da outra, p. ex., contrato de transporte, de fornecimento de gs, gua, etc. Slvio Venosa faz ainda outra distino batizando-a de contratotipo, aproxima-se de um contrato de adeso mas no , aqui as clusulas ainda que predispostas, decorrem da vontade paritria de ambas as partes. No contrato de adeso, segundo o autor, as clusulas apresentam-se predispostas a um nmero indeterminado e desconhecido a priori de pessoas.45 Quanto forma:

45

Direito Civil, V. II, p. 395.

50

1- Contratos consensuais: que se perfazem pela simples anuncia das partes, sem necessidade de outro ato; p. ex., locao, parceria rural,,etc. 2- Contratos solenes: que consistem naqueles para os quais a lei prescreve, para a sua celebrao, forma especial; p. ex., compra e venda de imvel (CC, art. 108, II). 3- Contratos reais: so aqueles que se ultimam com a entrega da coisa, feita por um contraente a outro: p. ex.: comodato, mtuo, depsito, arras. Explica Carlos Roberto Gonalves que os contratos reais exigem para se aperfeioar, alm do consentimento, a entrega ( traditio) da coisa que lhe serve de objeto, como os de depsito, comodato, o mtuo, penhor, anticrese, arras, esses contratos, segundo o autor, no se formam sem a tradio da coisa. Antes pode existir promessa de contratar, mas no existe depsito, comodato ou mtuo. A efetiva entrega do objeto no fase executria, porm requisito da prpria constituio do ato.46 por isso, ainda sob a explicao do autor, que os contratos reais so unilaterais, visto que, entregue a coisa (quando o contrato torna-se perfeito e acabado), s resta a obrigao para o depositrio, o comodatrio e o muturio. Venosa utiliza outra forma de classificao, para o autor aos contratos consensuais se ope aos contratos reais e de outro lado haveria a classificao entre contratos solenes, formais e no formais. Contratos solenes so segundo o autor aqueles cuja formalidade tem carter constitutivo, assim eles seriam alm de formais,

46

Direito Civil Brasileiro. V. 3, p. 109.

51

solenes. Entre ns o exemplo seria a escritura pblica. J os formais seriam aqueles que a lei exige a forma escrita.47 Ver art. 215 Art. 109 . As partes podem por sua vontade determinar que um contrato seja formal. Uma norma processual civil que afeta diretamente ao

consensualismo dos contratos a do art. 401 do CPC A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no exceda ao dcuplo do maior salrio-mnimo vigente no pas, ao tempo em que forem celebrados. Essa disposio normativa impe indiretamente um formalismo aos contratos acima de 10 s.m., pois para que as partes possam provar a relao contratual estabelecida entre ambas necessrio um formalismo, que o contrato seja escrito, no se admitindo o contrato exclusivamente verbal. Claro que tambm se discute a validade desta disposio, mesmo entre os processualistas h discusso se isso no afetaria o princpio da liberdade na produo das provas.

Quanto sua denominao: 1- Contratos nominados ou tpicos: que abrangem, as espcies contratuais que tm nomen juris e servem de base fixao dos esquemas, modelos ou tipos de regulamentao especfica da lei; p. ex.: compra e venda, troca, doao, locao, emprstimo, parceria rural, etc.

Alguns autores no distinguem a formalidade da solenidade, tratando -as como sinnimos, contudo as conseqncias jurdicas da distino so importantes. O contrato solene entre ns aquele que exige escritura pblica. Outros contratos exigem a forma escrita, o que os torna formais, porm no solenes. No contrato solene, a ausncia da forma torna-o nulo. Nem sempre ocorrer a nulidade, e a relao jurdica gerar efeitos entre as partes, quando se trata de pr eterio de formalidade, em contrato no solene., inVenosa, p. 427.
47

52

2- Contratos inominados ou atpicos: que se afastam dos modelos legais, pois no so disciplinados ou regulados expressamente pelo Cdigo Civil ou por lei extravagante, porm so permitidos juridicamente, desde que no contrariem a lei e os bons costumes, ante o princpio da autonomia da vontade e a doutrina do nmero apertus em que se desenvolvem as relaes contratuais; p. ex.: contrato sobre explorao de lavoura de caf, cesso de clientela, contrato de locao de caixa forte etc. Ver art. 425 do CC.

Quanto ao tempo de sua execuo: 1- Contratos de execuo imediata ou instantnea: so os que se esgotam num s instante, mediante uma nica prestao; p.ex.: troca,compra e venda vista. 2- Contratos de execuo continuada ou de trato sucessivo: so os que se cumprem por meio de atos reiterados, ocorrem quando a prestao de um ou de ambos os contraentes se d a termo; p. ex.: compra e venda a prazo, fornecimento peridico de mercadorias. Tais contratos so os que sobrevivem com a persistncia da obrigao, muito embora ocorram solues peridicas, at que, pelo implemento de uma condio ou decurso de um prazo, cessa o prprio contrato; p. ex.: locao de coisa ou de servio e contrato de fornecimento de matriaprima; 3- Contratos de execuo diferida ou retardada: so os que devem ser cumpridos tambm em um s ato, mas em momento futuro, p. ex. a entrega em determinada data do objeto alienado.48

48

Gonalves, Direito Civil Brasileiro, p. 101.

53

O interesse prtico desta classificao ocorre por diversas razes: a) Aplicao da teoria da impreviso (art. 478 a 480 CC); b) Aplicao da exceptio non adimpleti contractus; c) Efeitos da resoluo do contrato (no de execuo imediata a nulidade ou resoluo reconduz as partes ao estado anterior, enquanto nos de execuo continuada, respeitam-se os efeitos j produzidos); d) A prescrio da ao para exigir o cumprimento das prestaes vencidas, nos contratos de trato sucessivo, comea a fluir da data do vencimento de cada prestao.49

Quanto pessoa do contratante: 1- Contratos pessoais: so aqueles em que a pessoa do contratante considerada pelo outro como elemento determinante de sua concluso, so tambm chamados contratos intuitu personae. 2- Contratos impessoais: so aqueles em que a pessoa do contratante juridicamente indiferente. Dois elementos nos chama a ateno nesta classificao: primeiro a morte, que para os contratos pessoais causa de extino, segundo a fungibilidade da prestao, os contratos pessoais so infungveis, assim o seu descumprimento leva resoluo do contrato.

Alguns

autores

como

Fbio

Ulha

tambm

realizam

esta

classificao: Segundo o ramo jurdico de regncia

49

Gonalves, p. 102.

54

Contratos administrativos: Os contratos que possuem como uma das partes uma pessoa jurdica de direito pblico so denominados contratos da administrao. Nem todo contrato da administrao pode ser classificado como contrato administrativo. H contratos que a administrao pblica celebra que so regidos pelo direito privado, em que o poder pblico atua no mesmo plano jurdico do particular. Exemplos: contratos de locao, compra e venda, doao, etc. Os contratos administrativos so uma modalidade de contrato celebrado pela administrao pblica regulada pelo direito pblico, lhe conferindo poderes especiais para assegurar a supremacia do interesse pblico sobre o particular. Essas clausulas especiais so denominadas clausulas exorbitantes. A Lei 8.666 de 21/06/1993 enumera em seu art. 58 essas prerrogativas da administrao nos contratos administrativos, o que inclui os poderes de alterao unilateral do contrato, resciso unilateral, fiscalizao da execuo do contrato, aplicao de sanes, ocupao provisria de bens, pessoas e servios vinculados ao objeto do contrato. Cabe a administrao escolher se contratar utilizando as normas de direito pblico (contratos administrativos) ou de direito privado, nesse sentido, Jos dos Santos Carvalho Filho esclarece: (..)No se pode descaracterizar o contrato de natureza privada, se foi este o tipo de pacto eleito pela Administrao, at porque, se ela o desejasse, firmaria contrato administrativo de concesso de

55

uso.

Trata-se,

pois,

de

opo

administrativa50. Contrato de trabalho: A CLT define o contrato de trabalho no artigo 442: Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego. Relao de emprego, por sua vez, est definida no artigo 3 da CLT. Consiste na prestao de servios por pessoa fsica para empregador, desde que realizado com habitualidade, mediante pagamento e sob ordens do empregador. na caracterizao da relao de emprego que diferenciamos o contrato de trabalho do contrato de prestao de servios. Se faltar algum requisito para configurar a relao de emprego, no se trata de contrato de trabalho. A profisso no um fator determinante para verificar se estamos diante de um contrato de trabalho. Um advogado, por exemplo, pode tanto trabalhar mediante contrato de trabalho (quando empregado de um escritrio de advocacia ou de uma empresa), como mediante prestao de servios (quando contratado para cuidar de uma causa, realizar consulta jurdica, etc), a diferena nesse caso est em obedecer ordens: o advogado que presta servio age conforme a sua vontade, no necessita de autorizao para escolher as horas que dedicar ao processo, que se dirigir ao frum, ou para definir os processos prioritrios. O contrato de trabalho, via de regra, um contrato de adeso, so raros os casos de empregados que podem negociar livremente seu contrato de trabalho. Normalmente o empregado simplesmente adere s condies impostas pela empresa.

50

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 24 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011. Pg. 175.

56

H um ntido desequilbrio de poder entre o empregado e o empregador. Para corrigir esse desequilbrio o contrato de trabalho deve obedecer aos parmetros mnimos estipulados pela legislao trabalhista. Ou seja, no permitido convencionar frias anuais com durao de 10 dias, j um perodo de 45 dias permitido. Contrato de consumo (consumerista): O contrato de consumo j foi definido anteriormente, para onde remetemos o leitor nesse momento; Contrato comercial: art. 966 CC (Os contratantes so todos empresrios, de servios). isto , exercem profissionalmente atividade econmica organizada para produo ou a circulao de bens ou

Segundo a liberdade de contratar Voluntrios Necessrios: ex. energia, gua etc.

Ainda duas:

sobre

classificao

dos

contratos

algumas

denominaes principalmente utilizadas pela doutrina, vamos citar

Contratos sob condio potestativa Contrato consigo mesmo ou autocontrato.

CONTRATOS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS 1- Contratos principais: so os que existem por si, exercendo sua funo e finalidade independentemente de outro

57

2- Contratos acessrios: so aqueles cuja existncia jurdica supe a do principal, pois visam assegurar a sua execuo; p. ex.: fiana, sub-locao. OUTRAS CLASSFICAES AUTOCONTRATO OU CONTRATO CONSIGO MESMO CONTRATO SOB CONDIO POTESTATIVA CONTRATO PRELIMINAR

58

6.0

FORMAO DO CONTRATO

Na realizao de um contrato, via de regra, antecede-se vrios momentos. claro que estes muitas vezes acontecem reunidos sem que se possa muitas vezes distingui-los, mas se pudssemos analisar pausadamente esses momentos veramos que a formao de um contrato se divide em fases. Desta forma o contrato o resultado de uma srie de fases, chamadas de fases da formao do vnculo contratual, que so51: Negociaes preliminares Proposta ou policitao Aceitao Concluso

6.1

NEGOCIAES PRELIMINARES

A primeira fase identificada na formao do contrato so as negociaes preliminares, ou fase de puntuazione, para ns a fase de pontuao. Todos antes de contratar negociam, mesmo que solitariamente analisando se devem ou no realizar aquele negcio. Mas a negociao que chama a ateno para o direito aquela que ocorre Carlos bilateralmente, Gonalves O numa dinmica de atos, conversas, negociaes ponderaes, anlise do objeto contratado etc. Como bem resume processo denominado preliminares nada mais do que a dinmica sucesso de propostas

51

Nesse ponto a doutrina consente, assim Maria Helena, Carlos Roberto, Pablo Stolze, Caio Mrio...

59

no vinculativas e contrapropostas que paulatinamente leva ao encontro de vontades. A grande discusso que se coloca atualmente em relao s negociaes preliminares sobre o surgimento de obrigaes nessa fase: estariam as partes obrigadas a agir dentro de determinada forma sob pena de responder por isso? Estariam obrigadas a prestar determinadas informaes sob pena de responsabilidade? Estariam por fim obrigadas a contratar se no agissem de determinada maneira? A caracterstica bsica dessa fase no dizer de Pablo Stolze, justamente a no vinculao das partes a uma relao jurdica obrigacional.52 Mas dizer que as partes no esto vinculadas a uma relao jurdica obrigacional no quer dizer que no tenham obrigaes. J se foi o tempo que negociar era um ato sem nenhuma responsabilidade, hoje exige-se das partes um comportamento condizente com o princpio da boa-f objetiva: ou seja, exige-se que as partes ajam de maneira tica, proba, que prestem as informaes necessrias para o negcio, que sejam leais. No se tolera mais a conta do levar vantagem, do fazer um bom negcio ou mesmo do agir sem responsabilidade, causar dano a outro, ou frustrar uma expectativa legtima que se criou na outra parte.53 por isso que sobram decises judiciais em todos os Tribunais do pas e tambm nos tribunais superiores acatando condenaes s

52

Novo Curso de Direito Civil, Vol. 4, Tomo 1, p. 131.

Com muita propriedade afirmam Stolze e Pamplona Dizer, portanto, que h direito subjetivo de n o contratar no quer dizer que os danos da decorrentes, no devam ser indenizados, haja vista que, como vimos, independentemente da imperfeio da norma positivada, o princpio da boa-f objetiva, tambm aplicvel a esta fase pr-contratual, notadamente os deveres acessrios de lealdade e confiana recprocos. Op. Cit., p. 131.
53

60

partes nesta fase da formao do contrato quando apesar de no obrigadas a contratar deixaram de agir conforme os preceitos da boa-f objetiva. Veja nesse caso:... Tambm de se observar que o rompimento das negociaes preliminares, ou tratativas, traz responsabilidades nos diversos contratos, no s os contratos civis e de consumo, mas, como no caso dessa interessante deciso, nos contratos trabalhistas:
RESPONSABILIDADE PR-CONTRATUAL - ARTS. 927, 186 E 187 DO CCB PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA - ARTS. 113, 187 E 422 DO CCB - TRATATIVAS PR-CONTRATUAIS POLICITAO CRIAO DE EXPECTATIVA DE CONTRATAO FRUSTRADA POR ABUSO NO DIREITO DE CONTRATAR PRINCPIO DA APTIDO DA PROVA - DEVER DE INDENIZAO IMPOSITIVO Consoante e 422 contratuais, como princpio do Cdigo inclusive e da boa-f Civil, objetiva, aplicvel previsto partes de nos arts. das 113, agir 187 em boageneralidade devem espcies

trabalhistas, as buscando relao

conformidade com parmetros razoveis de boa-f, tratando o contratante parceiro cooperao, f objetiva esta que deve informar todas as fases do contrato, inclusive as fases pr-contratuais. Logo, ainda que um dos pilares do direito contratual seja o princpio da liberdade de contratar, quando verificado o abuso no exerccio de tal direito, evidencia a responsabilizao civil possvel quando da conduta se abusiva decorrer

um dano a direito ou interesse da parte inocente. Demonstradas, no caso, as tratativas empregatcias na sua fase pr-contratual - policitao-, bem assim transgredido o dever das partes de agir de forma correta e honesta, antes, durante e aps a extino da expressamente o como do reconhecimento relao direito se contratual geral ao no obrigao atualmente art. 422 do CC adotada clusula -, impositivo

ressarcimento condenar

pelo autor, no contratado a r ao -

pela empresa que nele criou uma expectativa real nesse sentido. Sentena reformada para pagamento de indenizao a ttulo de responsabilidade pr-contratual. TRTPR-00506-2008-024-09-00-5-ACO-27977-2008 4A. TURMA - Relator: SUELI GIL EL-RAFIHI - DJPR 08/08/2008.

61

A boa-f objetiva, como observado pela magistrada nesta deciso trabalhista, uma clusula geral, aplicvel a todas as relaes contratuais, no somente s relaes civis. 6.2 PROPOSTA OU POLICITAO Consiste a proposta, na oferta de contratar que uma parte faz outra, com vistas celebrao de determinado negcio.54 Se com relao s negociaes preliminares no havia diferenas entre os contratos civis e de consumo, com relao proposta existe, a comear pela terminologia que no CDC chama-se oferta. Assim, comecemos pelo CC. 6.2.1 PROPOSTA NO CC Dizem os autores que ela deve ser sria e concreta, para que efetivamente possa se revestir de fora vinculante, pois conforme, o art. 427 do CC, a proposta de contrato obriga o proponente. So consideradas suas caractersticas: uma declarao unilateral; reveste-se de fora vinculante; um negcio jurdico receptcio (pois no apenas uma informao); deve conter todos os elementos do negcio jurdico; elemento inicial do contrato.

Apesar de ser obrigatria, o prprio legislador retira a sua obrigatoriedade quando nos arts. 427 e 428 estabelece que:
IIIse o contrrio no resultar dos temos dela(427); se o contrrio no resultar da natureza da obrigao (427);

54

Stolze, p. 132.

62

IIIIV-

se o contrrio no resultar das circunstncias do caso (427); se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante (428);

V-

se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente (428);

VI-

se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado (428);

VII-

se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente (428).

As 3 primeiras hipteses, previstas no prprio art. 427, parecem criar regras gerais, excees baseadas at no bom senso dos negcios. A primeira estabelece que a proposta deixar de ser obrigatria se o contrrio no resultar dos termos dela: podemos exemplificar com expresses comumente utilizadas em propostas, que nesse caso no obrigando- seria apenas informao: no vale como proposta; sujeita a confirmao; apenas para divulgao. A segunda estabelece que a proposta deixar de ser obrigatria se o contrrio resultar da natureza do negcio: E, por ltimo, a proposta deixar de ser obrigatria se o contrrio resultar das circunstncias do caso: essa, por sua vez, parece ser aquelas normas de encerramento, estabelecidas, para prev outros casos no citados pelo legislador. O art. 428 por sua vez uma norma que no faz sentido constar do cdigo e que a sua permanncia s se explica, pela cmoda reproduo de regras do CC anterior, mesmo que desprovidas de aplicao prtica ou de uma necessria atualizao.

63

De uma atualizao o que necessitava o art. 428, pois o seu texto no CC/16 tratava do envio de proposta por correspondncia, fato que no existe mais hoje, ou algum imagina que uma pessoa envia a outra uma proposta pelo correio? Se sim, para estes que se destina o art. 428, o que tambm poderia ter sido facilmente resolvida pela prpria exceo da parte final do art. 427 (quando as circunstncias do caso assim indicarem). De qualquer maneira temos que dar um sentido a essas regras aplicando-a a esse universo contratual que nos encontramos, inclusive aos contratos cuja formao ocorre por meios eletrnicos. O art. 428 do CC separa a proposta realizada entre pessoas presentes (inter praesentes) e pessoas ausentes (inter absentes) para estabelecer suas regras. Seriam presentes as pessoas que contratam atravs de contato direto e simultneo, ou presentes fisicamente falando uma com a outra ou, por exemplo atravs de telefone e seriam ausentes as pessoas que no mantm contato direto e imediato entre si, como as que contratam por carta. Para as pessoas presentes estabelece apenas uma regra o legislador, que sendo feito a proposta sem prazo e esta no for imediatamente aceita, deixa de ser obrigatria (art. 428, I). Para as pessoas ausentes estabelece as regras seguintes do art. 428, que dispensa comentrios pois os artigos so excessivamente explicativos.

6. 3.OFERTA NO CDC O CDC em terminologia que lhe mais apropriada refere-se a oferta no lugar de proposta, pois esta parece sempre querer indicar um

64

destinatrio

certo

enquanto

aquela

atinge

um

nmero

indeterminado de pessoas. E trata com muito mais rigor da oferta, inserindo-a dentro do Captulo denominado PRTICAS COMERCIAIS (arts. 29 a 45). Estabelece a lei em seu art. 30 que Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado . Por sua vez para o consumidor que for lesado no descumprimento da oferta, surgem 3 possibilidades: exigir o cumprimento forado da obrigao; aceitar outro produto ou servio ou rescindir o contrato. (art. 35). Veja, como dissemos acima, o CDC trata com mais rigor a oferta ou mais propriamente a recusa da oferta, pois permite at mesmo o cumprimento forado do contrato e as outras possibilidades representam apenas alternativas ao consumidor.55 Questo interessante quando ocorre um erro no anncio. Imagine que uma grande loja varejista anuncie um produto por um preo bem inferior ao de mercado, por um erro de digitao seja publicado R$100,00 ao invs de R$1.000,00. Ela estaria mesmo assim obrigada a cumprir a oferta? H decises entendendo que nestes casos de erros grosseiros o fornecedor no est obrigado a cumprir o contrato, pois, exige-se no s do fornecedor mas tambm do consumidor que haja com

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou servios recusar cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alternativamente e sua escolha: I- exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicidade; II- aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente; III- rescindir o contrato, com direito restituio de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e as perdas e danos.
55

65

boa-f, aproveitar-se de um erro no anncio para levar vantagem agir com deslealdade.56

E nos contratos civis, sendo tambm a proposta obrigatria, haveria a possibilidade de se exigir o cumprimento forado da obrigao, por exemplo, atravs de uma ao de obrigao de fazer? No, isso no possvel nos contratos civis. Mesmo sendo a proposta obrigatria, caso o proponente desista ou se arrependa do negcio, no pode o aceitante, exigir, mesmo judicialmente o cumprimento do contrato.

6.3

ACEITAO

Caractersticas: Ino exige obedincia a determinada forma (expressa ou tcita); IIIIIIVa aceitao deve ser oportuna; a aceitao deve corresponder a uma adeso integral; a resposta deve ser conclusiva e coerente (se for adicional equivale a uma nova proposta)

Retratao do aceitante: VArt. 433 CC

Veja esta deciso de MG: Compra e venda pela internet. Aquisio de bem mvel. Erro no anncio. Valor informado inferior ao que realmente vale a mercadoria, o que impossibilitou a concluso da compra e entrega do bem adquirido. Pedido de indenizao por dano moral e material, visto caracterizao de descumprimento do preceituado na legislao consumeirista quando da no entrega do produto, com a inteligncia dos arts. 30 e 31 do CDC. Indeferimento do pedido indenizatrio ante a disparidade do valor anunciado e o valor real do produto, ainda mais quando o consumidor expert e saberia facilmente identificar tal equvoco. O requisito da boa-f exigido ao fornecedor tambm se aplica ao consumidor sob pena de violao do princpio da boa-f contratual e seu enriquecimento sem causa. (Ap. Cvel n 1.0701.12.014686-8/001- Uberaba MG, j. 7/8/2013)
56

66

6.1

CONCLUSO

Assim, como ensina Fbio Ulha Coelho, o contrato nasce da convergncia da proposta e aceitao. portanto, negcio jurdico bilateral resultante do encontro de negcios jurdicos unilaterais. Momento da concluso: Teorias: 6.1.1 teoria da informao ou cognio (quando o ofertante tem cincia da aceitao); 6.1.2 teoria da agnio ou declarao: 6.1.2.1 declarao propriamente dita (o

aceitante formula a resposta); 6.1.2.2 expedio (o aceitante envia a resposta)( art. 434, caput) 6.1.2.3 recepo (a resposta chega ao destino).

6.5 LUGAR DO CONTRATO Por ltimo estabelece o art. 435 do CC que Reputar -se- celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. Se para a concluso do contrato parece ter adotado o legislador a teoria da declarao, considerando a expedio da resposta, para o lugar do contrato, prevaleceu o lugar da proposta.57

57

Conforme Maria Helena Diniz, o cdigo civil, apesar de ter adotado, sob o ponto de vista do tempo, a teoria da expedio da resposta, quanto ao lugar determinou que o contrato ser tido como celebrado no local em que se deu a oferta, in Curso, v. 3, p. 84.

67

Lembra a prof. Maria Helena Diniz, que o local do contrato especialmente importante para o direito internacional privado, pois dele depende a apurao do foro competente e da lei ser aplicada.58 Nesse sentido a LICC estabelece no art. 9, 2 que a obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente. Mas, lembra-nos com propriedade o prof. Slvio Venosa do princpio da autonomia da vontade e dentro deste as partes contratantes podem estabelecer a lei aplicvel como tambm o foro competente para dirimir litgios.59 Assim a regra da lei de introduo citada acima se aplicaria na lacuna do contrato. 6.5.1 Foro de eleio nos contratos civil Avulta de importncia em matria contratual a escolha das partes do local competente para resolver os litgios oriundos do contrato, conhecida esta como: CLUSULA DE FORO DE ELEIO. Porm hoje em tempos de soluo do conflito por meio extrajudicial temos que lembrar da possibilidade das partes optarem pela arbitragem, inserindo nesta caso a CLUSULA COMPROMISSRIA. Nestes termos poderamos para efeitos didticos dividir a clusula de foro de eleio em judicial e extrajudicial.
JUDICIAL FORO DE ELEIO{ EXTRAJUDICIAL (CLUSULA COMPROMISSRIA)

58

Op. Cit., p. 84. Direito Civil, V. II, p. 537.

59

68

A escolha das partes do local em que ser resolvido o litgio uma prtica extremamente comum nos contratos e autorizada pelo art. 111 do CPC. Assim, poderia haver uma descoincidncia entre o lugar do contrato e o foro de eleio escolhido pelas partes, ou em outras palavras, poderia se assinar o contrato em So Paulo e estabelecer o foro de eleio em Curitiba. Uma questo interessante seria a possibilidade de se invalidar uma clusula de foro de eleio que prejudicasse demasiadamente uma das partes em detrimento da outra. No Cdigo de Defesa do Consumidor como veremos, isso possvel, pois o foro de eleio no pode prejudicar a defesa do consumidor em juzo. Mas em se tratando de contrato civil a questo j fica um pouco mais difcil, seja pela maior valorizao da autonomia da vontade, que, em ltima anlise repercute numa interveno menor do judicirio no contrato. Mas tambm no podemos esquecer que no h somente contratos de adeso nas relaes de consumo, as relaes civis tambm tem se tornado propcias a esse tipo de contratao, aquela viso do contrato como objeto de uma negociao das partes, de tratativas, de minutas, at desenhar o modelo definitivo do contrato, uma viso quase que romantizada deste, o contrato mesmo o civil , via de regra, imposto pela parte mais forte. Basta citarmos como exemplo os contratos de locao, dificilmente o locatrio consegue impor as suas condies no contrato, principalmente quando h uma imobiliria contratada pelo locador e intermediando o negcio. Diz-se isso para que possamos refletir sobre o foro de eleio nos contratos civis de adeso, aplicando-lhe por analogia os arts. 423 e 424 do CC.
69

Ser que no podemos reconhecer como nula uma clusula de foro de eleio num contrato civil e de adeso que prejudica a parte lesada a obter a reparao de seu direito? s imaginarmos um contrato de prestao de servio onde uma pequena empresa de informtica presta para uma grande empresa seus servios. Por essa empresa ter vrias filiais no pas e matriz em So Paulo, estabeleceu-se apesar do lugar do contrato ser Vitria-ES, o foro de eleio em So Paulo. Havendo valores a receber pela contratada, esta no poderia a despeito do foro de eleio contratual, propor a ao em Vitria? Acreditamos que sim, principalmente se isto no trouxer prejuzo para a outra parte do contrato, mas trouxer prejuzo para a parte lesada que quer buscar os seus direitos, nesse caso o lugar do contrato poderia ser, em nossa anlise, um foro concorrente.

Foro de Eleio Extrajudicial (CLUSULA COMPROMISSRIA) A Lei 9.307 que regulou a partir de 1996 a arbitragem no pas disps em seu art. 4 que A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. Sendo assim podem as partes optar pela soluo arbitral do litgio do contrato estabelecendo em uma clusula esta possibilidade, desde que nos termos do art. 1 da Lei o objeto envolva direitos patrimoniais disponveis. Como dissemos acima, neste caso teramos um foro de eleio extrajudicial, pois o conflito neste caso no seria resolvido judicialmente mas extrajudicialmente pela arbitragem.

70

Os contratos como regra envolvem direitos patrimoniais disponveis, pois os direitos indisponveis no podem ser contratados, se bem que a discusso sobre isso iria longe, pois cansamos de ver direitos indisponveis como os alimentos de menores serem contratados em acordos judiciais. Os direitos podem ser patrimoniais e no patrimoniais, podem ser disponveis e indisponveis. A lei uniu dois critrios, necessrio que seja patrimonial e disponvel. A isso se prestam a maioria dos contratos, contrato de locao, contrato de compra e venda, contrato de prestao de servio, contratos de emprstimos etc A clusula compromissria por sua vez pode ser vazia ou cheia. Vazia a clusula que apenas indica a arbitragem como forma de soluo dos litgios relacionados ao contrato, cheia a clusula que alm disso indica o rgo arbitral que ir solucionar o litgio (p. ex. a cmara arbitral) ou indica o rbitro.

6.5.2 Foro de eleio nos contrato de consumo (art. 6, VIII)

6.6. PUBLICIDADE DO CONTRATO Contrato de gaveta, negcio simulado (art. 167 CC)

71

7.0

EFEITOS DO CONTRATO (classificao segundo Maria Helena Diniz):

O principal efeito do contrato consiste em criar obrigaes, estabelecendo um vnculo jurdico entre as partes contratantes.60

1- Efeitos jurdicos decorrentes da obrigatoriedade do contrato Para Maria Helena Diniz da fora vinculante dos contratos decorre: a) Cada contratante fica ligado ao contrato, sob pena de execuo ou de responsabilidade por perdas e danos; b) O contrato deve ser executado como se fosse lei para os que o estipularam; c) O contrato irretratvel e inaltervel; d) O juiz, ante a equiparao do contrato lei, ficar adstrito ao ato negocial.61 2- Efeitos do contrato quanto sua relatividade { gerais e particulares Quanto aos efeitos do contrato do ponto de vista subjetivo, deve-se lembrar: a) O contrato em regra somente obriga as partes contratantes, no alcanando terceiros, pois no lhes aproveita nem prejudica; b) A obrigao contratual, exceto a personalssima, passvel de transmisso ativa e passiva aos sucessores a ttulo universal e particular das partes;

60

Curso de Direito Civil, p. 123. in Diniz, Maria Helena, Curso, p. 124.

61

72

c) O princpio da relatividade sofre excees, quando o contrato ultrapassa as partes que nele intervierem, atingindo terceiros que no o estipularam; d) A eficcia do contrato tambm relativa ao objeto, pois dele surgem obrigaes de dar, de fazer ou de no fazer.62 2.1 Efeitos gerais{ em relao aos contratantes quanto aos seus sucessores { a ttulo universal e a ttulo singular relativamente a terceiros{ terceiro da terceiro contrato declarar relatividade quanto ao objeto da obrigao 2.2 Efeitos particulares do contrato{ direito de reteno exceptio non adimpleti contractus vcios redibitrios evico arras com pessoa a promessa de fato de estipulao em favor de

7.1 EFEITOS GERAIS RELATIVAMENTE A TERCEIROS: Terceiros no direito contratual so aqueles que no participaram do negcio, e por isso o contrato no pode prejudic-los. Nesse aspecto as 3 figuras abaixo (estipulao em favor de terceiro; promessa de fato de terceiro e contrato com pessoa a declarar)
62

Op. Cit. p. 124.

73

representam excees ao princpio da relatividade dos efeitos do contrato.

7.1.1 DA ESTIPULAO EM FAVOR DE TERCEIRO (art. 436-438) D-se a estipulao em favor de terceiro quando, num contrato entre duas pessoas, pactua-se que a vantagem resultante do ajuste reverter em benefcio de terceiro, estranho conveno e nela no representado.63 Na estipulao de terceiro podemos verificar os seguintes personagens: estipulante Onde:
Estipulante o que obtm do promitente a promessa em favor de terceiro

promitente

terceiro(beneficirio)

O exemplo clssico da estipulao em favor de terceiro o seguro de vida. Neste o contratante (estipulante) obtm do contratado (seguradora/promitente) (beneficirio do seguro). Mas so tambm exemplos desse contrato: doao com encargo (nas doaes modais, o donatrio se obriga para com o doador a executar o encargo em benefcio de certa pessoa) e os acordos estabelecidos entre marido-mulher beneficiando o filho do casal na separao de ambos.64 O terceiro (beneficirio) no parte na contratao, mas pode exigir o seu cumprimento, conforme art. 438, e aqui reside a a promessa em favor de terceiro

63

Slvio Rodrigues, p. 91.

64

Por exemplo quando estabelecem que o imvel que est financiado continuar sendo pago e ao final ser transferido ao filho.

74

peculiaridade deste contrato. O terceiro que sequer participou da relao contratual logo no contratante , e muitas vezes, sequer tem conhecimento desse efeito que lhe favorece, torna-se parte legtima para exigir o cumprimento do contrato. Dessa forma surgem 3 efeitos desse contrato: 7.2 7.3 7.4 as relaes entre estipulante e promitente as relaes entre promitente e terceiro as relaes entre estipulante e terceiro beneficiado

Art. 437- Se no constar esta clusula a qualquer tempo o estipulante pode exonerar o devedor e a exonerao do obrigado equivale revogao do negcio jurdico. Art. 438 Para Slvio Rodrigues este artigo s se aplica quando a estipulao for por liberalidade; nico, 436 Para Venosa o texto no suficientemente claro, porque, ao anuir no contrato, deixa o estranho de ser terceiro. E, mesmo que no tenha havido anuncia, o promitente no pode ser obrigado a cumprir mais do que se comprometeu.

7.1.2 DA PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO (art. 439440) H uma obrigao de fazer (conseguir ato de terceiro). O promissrio no beneficia terceiro, mas se responsabiliza por uma prestao de terceiro. Pois ningum pode vincular terceiro a uma obrigao. A pessoa s se torna devedora de uma obrigao ou por manifestao de sua prpria vontade, ou por fora de lei, ou em decorrncia de ato ilcito por ela praticado.

75

Mas no h iliceidade no ato do promitente, que apenas se vincula a uma obrigao de fazer, ou seja, a de conseguir o ato de terceiro.

Promitente contratante terceiro Art. 440 A assuno da obrigao pelo terceiro libera o promitente.

7.1.3 CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR ( 467 a 471) Um dos contratantes tem o interesse em fazer-se substituir por pessoa cujo nome pretende ocultar, embora tal substituio possa no ocorrer. Ex. compromisso de compra e venda de imveis, nos quais ao promissrio comprador atribui-se a faculdade de indicar terceiro para figurar na escritura definitiva. Clusula pro amico eligendo Stipulans promittens- electus

*Efeitos gerais relativo ao objeto da obrigao Em nosso direito o contrato no produz efeitos reais, translativos de propriedade.

7.2 EFEITOS PARTICULARES: VCIO REDIBITRIO E EVICO As obrigaes do alienante, do transmitente da coisa no terminam com a entrega da res, esse realiza ao adquirente 3 garantias: 1- o transmitente abstm-se da prtica de qualquer ato que implique turbao do direito transmitido;
76

2- o transmitente garante que o adquirente no ser turbado no exerccio do direito por atos espoliativos emanados de terceiros, decorrentes de causas anteriores transmisso (se o terceiro triunfa e obtm a coisa para si, o alienante tem a obrigao de indenizar o adquirente pela perda); 3- o alienante assegura a materialidade idnea da coisa,

garantindo o adquirente de vcios ocultos. A lei preocupa-se, tradicionalmente, em disciplinar os vcios de fato (redibitrio) e de direito (evico) na coisa transferida. Quando falamos em vicio redibitrio evico referimo-nos no somente transmisso da propriedade mas tambm da posse, assim o transmitente pode ser o vendedor, o locador, o comodante,o doador etc. Iniciemos com o vcio redibitrio. Aqui temos uma diferena no tratamento do instituto em se tratando de CC ou de CDC. O CC tradicionalmente denomina este instituto como Vcio Redibitrio, por sua vez, o CDC no se utiliza dessa denominao, fala somente em Vcio e Defeito. Mas trata-se do mesmo instituto pois ambos visam proteger o adquirente de um bem de suas imperfeies. Iniciemos com o estudo do instituto no CC.

7.2.1 VCIO REDIBITRIO ( arts. 441 a 446) Diz-se que a coisa viciada quando apresenta alguma

impropriedade, capaz de prejudicar ou comprometer seu pleno uso ou diminuir-lhe o valor.65 Ou seja, no qualquer vcio, mas um
65

Fbio Ulha Coelho, Curso de Direito Civil, v. 3, p. 133.

77

vcio ou defeito oculto e no aparente. Para definir o vcio oculto leva-se em considerao o conhecimento do homem mdio. Essa uma afirmao que prevalece para o CC e no para as relaes de consumo em que se aplica o CDC, que como veremos trata o vcio diferentemente. A teoria dos vcios redibitrios visa aumentar as garantias do adquirente sujeito a uma contraprestao, responsabilizando o alienante pelos vcios ocultos do bem alienado. Presume-se que o negcio no teria sido realizado, ou teria sido realizado de outra forma se o adquirente soubesse do vcio.66 Exemplos: automvel que apresenta aquecimento excessivo do motor; prdio sujeito a freqentes inundaes em virtude das chuvas, novilhas adquiridas para reproduo mas estreis.

Como observa Venosa h legislao que disciplina este instituto dentro da compra e venda, o nosso diferentemente generalizou a sua aplicao.67

7.2.1.1 VCIO REDIBITRIO E ERRO Apesar de aparentemente semelhante no pode ser confundido o erro com o vcio redibitrio. Naquele o adquirente recebe uma coisa por outra, o declarante forma uma convico diversa da realidade, a coisa em si no viciada, o vcio redibitrio por sua vez decorre da prpria coisa, que a verdadeiramente desejada pela parte, mas

66

Diz Maria Helena Diniz que o CC admitiu a teoria dos vcios redibitrios, a fim de aumentar as garantias do adquirente sujeito a uma contraprestao, responsabilizando o alienante pelos vcios ocultos do bem alienado, visto que o adquirente tem direito utilidade natural da coisa.
67

Venosa, Direito Civil, V. II, p. 542.

78

o adquirente no toma conhecimento do defeito porque o vcio est oculto. Slvio Venosa nos conta o seguinte exemplo: quem compra um quadro falso, pensando que verdadeiro, incide em erro, quem compra um quadro que apresenta fungos invisveis, e, aps a aquisio vem a mofar, estar perante um vcio redibitrio.68 E da, havendo erro, a regra jurdica aplicvel outra. O erro um dos defeitos do negcio jurdico previsto no art. do CC e como tal gera a anulao do negcio jurdico no prazo de 4 anos, conforme art. 178 do CC. Anular um negcio diferente de redibir, ou, mais ainda de exigir abatimento no preo, so conseqncias jurdicas que no se confundem. Mas nem sempre fcil perceber a diferena, principalmente quando se pensa que conhecendo o defeito tambm no se contrataria. Veja esse interessante acrdo do TJDF que resolve uma questo bem prxima:
Negcio jurdico. Hiptese de vcio de consentimento, e no de vcio redibitrio. Anulao do negcio. Indenizao devida.Direito civil Compra e venda Vcio Redibitrio Inexistncia Vcio de consentimento Omisso dolosa Anulao do negcio. No vcio redibitrio, o erro objetivo, incidindo sobre a coisa que possui um vcio oculto. O fundamento repousa na obrigao que o alienante tem legalmente de garantir ao adquirente o uso da coisa, desafiando a interposio das aes edilcias. J no caso do vcio de consentimento, o erro subjetivo, opera-se na prpria manifestao da vontade e rende ensejo `a ao anulatria, cujo prazo decadencial de quatro anos. Nos termos dos arts. 138 e ss. do Cdigo Civil, o vcio de consentimento (erro, dolo, simulao ou fraude, estado de perigo e leso) caracteriza defeito do

68

Direito Civil, V. II, p. 543.

79

negcio jurdico, apto a dar ensejo sua anulao. O dolo pode ser definido como o artifcio de que algum se utiliza para induzir outrem a praticar um ato jurdico que lhe desfavorvel. Para tanto exige-se que a conduta dolosa tenha sido a causa determinante do ato jurdico e que tenha tido intensidade e m-f suficientes a justificar o engano da vtima. Comete dolo, viciando a vontade negocial, aquele que aliena veculo sinistrado, ocultando essa informao da parte adquirente, o que determina a anulao do negcio com o retorno das partes ao status quo ante. Recurso conhecido e no provido. ( Apelao Cvel n 2011011113332-2 TJDF - 6 Turma Cvel. Julgamento 12/09/2012).

7.2.1.2

VCIO

REDIBITRIO

INADIMPLEMENTO

CONTRATUAL: Tambm difere o vcio redibitrio do inadimplemento contratual.

A garantia pode ser DIMINUDA, AMPLIADA ou RENUNCIADA. A clusula de excluso da garantia pode limitar-se apenas a alguma das qualidades da coisa, bem como pode excluir unicamente a possibilidade de redibio, mantendo a ao estimatria, e viceversa.69

Requisitos: coisa adquirida em virtude de contrato comutativo ou de doao onerosa, ou melhor, da coisa); gravada com encargo (translativo da posse e da propriedade

69

Venosa, op. Cit., p. 549.

80

vcio ou defeito prejudicial utilizao da coisa ou determinante de seu valor ( e no o menos excelente, o menos belo o menos agradvel);

defeito grave da coisa (no portanto qualquer falha que fundamenta o pedido que visa responsabilizar o alienante por vcio redibitrio;

vcio oculto; defeito j existente no momento da celebrao do ato negocial.

Conseqncias jurdicas: a. A ignorncia desses vcios pelo alienante no o exime da responsabilidade (art. 443: o fundamento no de o sua seu responsabilidade

comportamento, mas to-s a garantia); b. Responsabilidade 444 CC); c. Opo do adquirente (art. 442): a) ao redibitria, b) ao estimatria ou quanti minoris. d. Prazo: C.C. : 30 dias = mvel; 1 ano= imvel ii. CDC: 30 dias=bens no durveis; 90 dias=bens durveis e 1 ano= imvel. do alienante que

subsiste mesmo aps a tradio (art.

81

a. Momento da contagem (caput do art. 445: conta-se da entrega efetiva); b. Regra especial (1, art. 445) como interpret-la? c. Impedimento de contagem do prazo durante a clusula de garantia (art. 446 CC).

Como deve ser interpretada a regra do art. 445, 1? A sua leitura levanos muitas vezes a uma percepo equivocada, seja do prprio objeto afinal se o vcio redibitrio um vcio oculto, que vcio esse que s pode ser conhecido mais tarde? um vcio mais que oculto? depois quanto ao prazo, tambm o pargrafo permite alguma confuso haveria uma alterao do prazo do caput? H limite para aparecimento desse vcio? Ou a qualquer momento em que ele aparecer o adquirente teria mais 180 dias se mvel e 1 ano, se imvel? No se pode dizer que se tem uma nica resposta correta de um artigo embaralhado como este, mas de acordo com a jurisprudncia do TJ/SP, entende-se que no h alterao do prazo estabelecido no caput (30 dias mvel e 1 ano imvel) apenas teramos dois dias a quo, o primeiro da tradio e o segundo do aparecimento do vcio porm nesse caso, para que o alienante no se tornasse eternamente responsvel haveria um limite de 180 dias, para bens mveis.70

Conforme Apelao 9152014-35.2008.8.26.0000 decidida pela 31 Cmara de Direito Privado de SP A correta compreenso do art. 445, 1 do Cdigo Civil de que esse dispositivo estabelece um dies a quo para o incio da contagem do prazo decadencial. A partir desse momento 180 dias da tradio independente de conhecer o vcio, inicia-se o prazo decadencial de 30 dias. Mais que isso, a regra supletiva, ou seja, somente vigora na hiptese de no conhecimento do vcio. A partir do momento em que ele se torna conhecido do adquirente, inicia-se a contagem do prazo. O cdigo civil estabelece prazo decadencial de 30 dias para reclamar de vcio oculto de bem mvel negociado em contrato comutativo, contado: 1- da data da tradio; 2- da data em que o adquirente tomar conhecimento do vcio quando este no puder ser conhecido de imediato, desde que esse conhecimento ocorra em at 180 dias da tradio.
70

82

Uma outra questo importante, ainda sobre os prazos a observada pelo prof. Nelson Nery Junior, que explica em seu CC comentado que o prazo da ao redibitria decadencial, pois se trata de uma ao constitutiva negativa, porm o da ao quanti minoris prescricional.71

Quando a coisa alienada, consumida ou transformada ainda pode se reclamar o vcio redibitrio? Quem alienou no mais pode.

7.2.2 VCIO e DEFEITO NO CDC Inicialmente podemos estabelecer duas diferenas na disciplina do vcio redibitrio no CC e no CDC; a primeira que para este diploma h diferena entre VCIO e DEFEITO, a segunda que diferencia-se os chamados VCIOS OCULTOS dos VCIOS APARENTES OU DE FCIL CONSTATAO. Esta disciplina encontra-se no Captulo IV do CDC, arts. 8 a 27. Temos a categoria do defeito estabelecido nos arts. 12 a 17 e a dos vcios estabelecida nos arts. 18 a 25.

Espcie s

DEFEITO lidade fato produto do servio)

VCIO

(de VCIO produto)

(de VCIO do que tornem

(de

(Responsabi qualidade pelo ou do quantidade e que tornem imprprios ou inadequado

quantidade do qualidade servio os

imprprios ao consumo ou lhes

71

P. 570.

83

s consumo) Discipli na legal Opo do consum idor Art. 12 -17 Art. 18

ao

diminuam o valor) Art. 19 Art. 20

Substi tuio do produ to; Restit uio da quanti a paga; Abati mento do preo

Abatimen to preo; Complem entao do ou medida; Substitui o do produto; Restitui o paga da quantia peso do

Reexe cuo dos servi os; Restit uio da quanti a paga Abati mento propo rciona l do preo

Prazo

5 anos

30

dias

30

dias

30

dias

produto no produto durvel 90 dias durvel 90 dias

no produto no durvel 90 dias produto durvel

produto durvel Incio da A partir do Vcio to do dano e partir

produto durvel

Vcio aparente Vcio da entrega efetiva partir da

conhecimen aparente a a partir da aparente a

84

contage m

de 27)

sua entrega produto do do

do produto ou entrega do do trmino da efetiva ou execuo (1, do do do produto ou trmino da execuo

autoria (art. efetiva

trmino servio

da execuo art. 26)

servio Vcio oculto a do servio (1, art. 26) partir do (1, art. 26) Vcio oculto momento a partir do que momento evidenciado o vcio (3, art. 26). evidenciado 26). em Vcio oculto ficar a partir do o momento evidenciado o vcio (3, art. 26).

em que ficar vcio (3, art. em que ficar

Dever de informar: art. 12 e 20. * Quando o adquirente aliena, consome ou transforma a coisa ficar inibido de reclamar os vcios?

QUADRO COMPARATIVO DO CC E CDC NOS VCIOS E DEFEITOS: CDIGO CIVIL Vcio = Defeito CDC Vcio= impropriedade incua que no gera danos de monta ao consumidor

85

Defeito= a que o prejudica de modo acentuado, ocasionando acidentes de consumo. 2 opes: resoluo do negcio As opes dependem da espcie (ao redibitria) do e reduo do vcio (art. 18, 19 e 20). (ao proporcional estimatria) 30 dias (bem mvel) 1 ano (bem imvel) 30 dias (produto ou servio nodurvel) 90 dias (produto ou servio preo

durveis) Indenizao somente em caso de Indenizao subsiste mesmo sem culpa (CC art. 443) culpa (CDC, arts. 12, 14, 18, 19, 23).

7.3 EVICO (arts. 447 a 457) Evico a perda da coisa, por fora de deciso judicial, fundada em motivo jurdico anterior, que a confere a outrem, seu verdadeiro dono, com o reconhecimento em juzo da existncia de nus sobre a mesma coisa, no denunciado oportunamente no contrato (Maria Helena Diniz). O CC anterior trazia uma redao mais completa ao dizer que Nos contratos onerosos, pelos quais se transfere o domnio, posse ou uso, ser obrigado o alienante a resguardar o adquirente dos riscos da evico, toda vez que se no tenha excludo expressamente esta responsabilidade (art. 1107).

86

Est presente em todo contrato oneroso, e no apenas na compra e venda (vendedor, cedente, arrendante...): Deve ser assegurado ao adquirente que seu ttulo bom e suficiente e que ningum mais tem direito sobre o objeto do contrato, vindo a turba-lo, alegando melhor direito. (Venosa, p. 580) Para que consista a garantia da evico, indispensvel que ocorra uma perturbao de direito, fundada em causa jurdica, porque as perturbaes de fato, devem ser protegidas pelo prprio adquirente, assim como o vcio deve ser anterior, pois se posterior ao negcio, a responsabilidade do novo titular, o adquirente. Personagens da evico: EVICTOR (o vencedor que fica com a coisa) EVICTO (o que se v despojado dela) ALIENANTE . Assim como no vcio redibitrio na evico tambm a

responsabilidade do alienante independe de culpa.

Requisitos: causa anterior; sentena judicial (requisitos abrandado para tambm se compreender as apreenses administrativas, realizadas, p. ex, pela polcia em carros roubados); Interveno do alienante no processo em que o adquirente demandado (art. 456) * o art. 70, I, do CPC, disse menos, porque a evico no se limita discusso de domnio.

Excluso/diminuio/reforo da responsabilidade por evico: Ex. estabelecendo ainda clusula penal (reforo)

87

Montante do direito do evicto (valor a ser indenizado): Art. 450, nico, benfeitorias, art. 453 e 454.

Evico parcial: Ex. hipoteca

Evico e Dao em pagamento Art. 359 CC (Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se- a obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao dada, ressalvados os direitos de terceiros).

7.4 DIREITO DE RETENO Conceito: direito de reteno a permisso, concedida pela norma ao credor, de conservar em seu poder coisa alheia, que j detm legitimamente, alm do momento em que a deveria restituir se o seu crdito no existisse e, normalmente, at a extino deste (Arnoldo Medeiros da Fonseca, in Maria Helena Diniz). O direito de reteno est assegurado: a todo possuidor de boa-f que tem direito indenizao das benfeitorias necessrias ou teis (art. 1219); ao credor pignoratcio (art. 1433, II e III); ao depositrio (art. 644, nico); ao mandatrio (art. 681); ao cnjuge (art. 1652).

Para que se configure tal direito, ser preciso que haja:

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 deteno de coisa alheia; conservao dessa deteno (o direito como uma forma de garantia ser mantido enquanto o bem permanecer sob o poder do retentor); crdito lquido, certo e exigvel do retentor, em relao de conexidade com a coisa retida; inexistncia de excluso legal ou convencional do direito de reteno (ex. art. 1220, que nega ao possuidor de m-f o direito de reteno por benfeitorias).

7.5 EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS Nesses contratos h uma dependncia recproca das prestaes que, por serem simultneas, so exigveis no mesmo momento. S aplicvel aos contratos bilaterais. O fundamento desse princpio repousa no justo equilbrio das partes no cumprimento do contrato, fundamentalmente em razo da equidade, portanto.72 Exceptio non rite adimpleti contractus quando houver

cumprimento incompleto, defeituoso ou inexato. Ex. Compra e venda de imvel a prazo (deixa de pagar as prestaes, pois o imvel no havia sido construdo pela r). Solve et repete apresenta-se como uma renncia exceo do contrato no cumprido. Muito comum nos contratos administrativos No possvel imagin-la nos contratos de consumo, pois feriria a proibio do art. 51, IV do CDC.

72

Venosa, v. 2, p. 406.

89

O que o contratante pode fazer? Pode agir por meio de ao ou de defesa. Pode conforme art. 475 requerer a resoluo do contrato, se no preferir exigir o cumprimento ou caso seja acionado pelo outro contratante, pode alegar em defesa esta exceo, que ter a natureza de defesa indireta (fato impeditivo ou modificativo?). Trata-se como dizem os autores de uma prejudicial de mrito.73 Todos os contratos bilaterais trazem essa chamada clusula resolutria implcita. tambm comum vermos a alegao de exceo de contrato no cumprido como fundamento para a sustao de pagamentos em cheques, em negcios parcelados.

7.6 ARRAS Quantia em dinheiro ou outra coisa mvel fungvel, dada por um dos contraentes ao outro, a fim de concluir o contrato e, excepcionalmente, assegurar o pontual cumprimento da obrigao (quando no contrato for estipulado direito de arrependimento). O sinal desempenha duplo papel na relao contratual. Em primeiro lugar, e primordialmente em nossa lei, uma garantia que serve para demonstrar a seriedade do ato e tem a caracterstica de significar princpio de pagamento e adiantamento do preo. Em segundo lugar, as arras podem servir de indenizao em caso de

Em elucidante voto explica o juiz relator que os contratos bilaterais, como o caso do acordo discutido nos autos, caracterizam-se pelo fato de que ambas as partes contratantes ocupam simultaneamente a posio de credor de uma obrigao e devedor de outra. Essa a razo pela qual uma das partes no pode, nessa espcie contratual, exigir que a outra cumpra a obrigao sem que antes tenha cumprido a obrigao que lhe compete. A exceo do contrato no cumprido , portanto, modalidade de defesa que, nos contratos bilaterais, o devedor inadimplente tem para opor ao tambm devedor inadimplente que figura como parte na mesma relao contratual (Des. Relator Jos Affonso da Costa Crtes, no julgamento da Ap elao Cvel n. 1.0145.07.431436-3/001,25/06/2009 TJ/MG).
73

90

arrependimento de qualquer dos contratantes, quando isto colocado e facultado na avena.74 Assim as arras podem ser: CONFIRMATRIAS art. 417 PENITENCIAIS art. 420

74

Venosa, v. 2, p. 361

91

REVISO JUDICIAL DO CONTRATO

Tema bastante relevante na teoria geral dos contratos a possibilidade do juiz rever o contrato? At onde vai esta atuao revisional? possvel ao juiz mudar o contrato? Alterar as suas clusulas? Ou, constatando a sua irregularidade poderia somente resolv-lo? A soluo destas questes tambm aponta para uma diferena entre os contratos civis e de consumo.

Um das principais teses que justificam a reviso judicial dos contratos a teoria da impreviso. Esta pode ser definida como ... Aplica-se a teoria tanto as relaes civis quanto consumeristas? A resposta negativa.

QUADRO COMPARATIVO TEORIA DA IMPREVISO CC

Art. 478 Supervenincia + Imprevisibilidade + onerosidade excessiva

Previso Legal

Requisitos

CDC

Art. 6, V

Supervenincia + Onerosidade excessiva

H vrias situaes em que discute-se a aplicao da teoria da impreviso. Seria possvel aplic-la em caso de desemprego? Haveria

92

diferena se o emprego fosse privado ou pblico? E em caso de morte? Para todas h decises judiciais, a maioria negando a aplicao.
75

REVISIONAL DE CLUSULAS CONTRATUAIS TEORIA DA IMPREVISO ALTERAO DAS CIRCUNSTNCIAS OBJETIVAS DO CONTRATO DESEMPREGO FATO SUBJETIVO E PESSOAL INAPLICABILIDADE. Apenas os acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, que alterem as circunstncias objetivas do contrato, sejam alheios s partes e tornem as prestaes contratadas excessivamente onerosas para uma delas, autorizam a reviso das clusulas contratuais. Tratando-se o desemprego de fato subjetivo e pessoal, sua ocorrncia, por si s, no autoriza a reviso das clusulas contratuais. (Ap. Cvel, n 1.0701.05.107068-1/001, Uberaba)
75

93

EXTINO DA RELAO CONTRATUAL

As obrigaes tm como caracterstica fundamental seu carter transitrio. O contrato nasce para um dia ser extinto. No existe obrigao perene, a permanncia caracterstica dos direitos reais. Nesse sentido Humberto Theodoro Junior assinala que ao contrrio dos direitos reais, que tendem pelo perpetuidade, os direitos pela obrigacionais gerados contrato caracterizam-se

temporalidade. No h contrato eterno. O vnculo contratual , por natureza, passageiro e deve desaparecer naturalmente, to logo o devedor cumpra a prestao prometida ao credor76

Como o fim normal do contrato o seu cumprimento, cumprida a ou as obrigaes nele estabelecidas do devedor tem direito quitao, que nos termos do art. 320 do CC sempre poder ser dada por instrumento particular. Devemos tambm lembrar que o pagamento nos negcios pode ocorrer por meios indiretos como a dao, novao, compensao.

Extino, Resoluo, Resilio, Resciso, Revogao so termos utilizados pela doutrina para apontar o desfazimento da relao contratual, quando esta ocorre de modo anormal, ou seja, sem ter alcanado o seu fim. O contrato, como dissemos, pode ter uma extino normal ou no. A extino normal de um contrato se d com a sua execuo.

76

Apud Carlos Roberto Gonalves, Direito Civil Brasileiro, V. 3, p. 176.

94

Alguns autores dividem as causas de extino do contrato em causas anteriores ou contemporneas formao do contrato supervenientes formao do contrato.77 e causas

ANTERIORES OU CONTEMPORNEAS: 1- Nulidade { 1.1 1.2 Nulidade relativa (art. 171-172 a 174) Nulidade absoluta (art. 166, I a VII e 167 169)

2- Condio resolutiva (art. 475 a 476){ 2.1 Tcita 2.2 Expressa 3- Direito de arrependimento (art. 420, art. 49 L. 8.078/90) SUPERVENIENTES: 1- Resoluo por inexecuo voluntria do contrato 2- Resoluo por inexecuo contratual involuntria 3- Resoluo por onerosidade excessiva 4- Resilio bilateral ou distrato 5- Resilio unilateral 6- Morte de um dos contratantes

9.1 CAUSAS ANTERIORES OU CONTEMPORNEAS 9.1.1 Nulidade absolula ou relativa (nulidade e anulabilidade) Nos dizeres de Carlos Roberto Gonalves, a nulidade absoluta decorre de ausncia de elemento essencial do ato, com transgresso a preceito

77

Como Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonalves.

95

de ordem pblica, impedindo que o contrato produza efeitos desde a sua formao (ex tunc).78 O pronunciamento da nulidade pode ser requerido em juzo a qualquer tempo, por qualquer interessado, inclusive pelo Ministrio Pblico, e pode ser declarada de ofcio pelo juiz (art. 168, CC). Se a hiptese for de anulabilidade, haver prazo para seu reconhecimento e os efeitos deste no retroagiro. S poder ser argida pela parte prejudicada e no pode ser declarada de ofcio pelo juiz (art. 177, CC). As hipteses de anulabilidade advm, como observa Carlos Roberto Gonalves, da imperfeio da vontade: ou porque emanada de um relativamente incapaz no assistido, ou porque contm algum dos vcios do consentimento.79 9.1.2 Clusula Resolutiva A clusula resolutiva representa a possibilidade atribuda ao contratante de desfazer o contrato, ou seja, resolv-lo diante do inadimplemento do outro. No tem sentindo obrigar o contratante a permanecer em uma relao contratual que est sendo descumprida. Esta faculdade de pedir a resoluo do contrato pode ser expressa ou implcita, da dizer o legislador no art. 474 que a clusula resolutiva expressa opera de pleno direito e a tcita depende de interpelao judicial. Aqui j chegamos em um ponto controverso: necessrio o pronunciamento judicial para se operar a resoluo do contrato? Mesmo no da clusula resolutria expressa?

78

Direito Civil Brasileiro, V. 3, p. 177. Op. Cit., p. 178.

79

96

Para Carlos Roberto Gonalves sim, em ambos os casos, diz o autor, tanto no de clusula resolutiva expressa ou convencional, como no de clusula resolutiva tcita, a resoluo deve ser judicial, ou seja, precisa ser judicialmente pronunciada.80 Outra questo interessante que envolve a sua resoluo quando o devedor cumpriu uma grande parte do contrato, ou seja, quando houve um adimplemento substancial. Neste caso, havendo inadimplemento, poderia o credor exigir a sua resoluo?81 9.1.3 Direito de Arrependimento Quando previsto expressamente no contrato pois no se presume o arrependimento autoriza qualquer das partes a extinguir o negcio. Aquele que deu causa ao arrependimento, se no contrato tiver havido arras, perder o sinal ou devolver em dobro (art. 420 CC). O direito de arrependimento dever ser exercido no prazo estabelecido pelas partes ou antes de sua execuo, pois havendo esta, presumese que houve renncia a este direito. O CDC prev modalidade de arrependimento, disposta no art. 49, quando a contratao se der fora do estabelecimento comercial. 9.2 CAUSAS SUPERVENIENTES O termo RESILIO, importado do direito francs, a cessao do vnculo contratual pela vontade das partes. A resilio bilateral o distrato mencionado no art. 472 do CC. J a RESCISO implica a noo de extino da relao contratual por culpa (geralmente quando uma parte imputa outra o

80

Direito Civil Brasileiro, v. 3, p. 181.

8181

Para Carlos Roberto Gonalves, o adimplemento substancial do contrato, todavia, tem sido reconhecido, pela doutrina, como impedimento resoluo unilateral do contrato. Sustenta-se que a hiptese de resoluo contratual por inadimplemento haver de ceder diante do pressuposto do atendimento quase integral das obrigaes pactuadas, ou seja, do incumprimento insignificante da avena, no se afigurando razovel a sua extino como resposta jurdica preservao e funo social do contrato (CC art. 421), in op. Cit. p. 179.

97

descumprimento de um contrato, pede a resciso em juzo e a sentena decreta-a).

9.2.1 RESILIO UNILATERAL H contratos em que sua natureza permite que a parte d por finda unilateralmente a relao. Isso ocorre nos contratos em que o elemento confiana assume um papel de relevante importncia, ex. comodato, mandato, depsito. Tambm nos contratos de trato sucessivo, de execuo continuada, quando por prazo indeterminado permitem que mediante denncia prvia, sejam resilidos. *Art. 473

9.2.2 CLUSULA RESOLUTRIA O termo resoluo geralmente reservado, como nos ensina Slvio Venosa, para as hipteses de inexecuo do contrato por uma das partes. Essa inexecuo pode ser culposa ou no. Mas quando existe o dever de indenizar o termo rescindir mais apropriado. A inexecuo da obrigao importa automaticamente na resciso do contrato, sujeito o faltoso s perdas e danos. Uma vez convencionada a condio resolutiva expressa, o contrato rescindir-se- automaticamente, fundando-se no princpio da obrigatoriedade dos contratos, justificando-se quando o devedor estiver em mora (MHD, Cdigo Civil Anotado)

9.2.3 RESOLUO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA Clusula rebus sic standibus.

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Teoria da equivalncia contratual. Pode se entender essa clusula, conforme Maria Helena Diniz, como a possibilidade da parte lesada no contrato por aqueles eventos supervenientes, que alteram profundamente a economia contratual, desequilibrando as prestaes recprocas, poder evitar enriquecimento sem causa ou abuso de direito por desvio de finalidade econmico-social, sob a falsa aparncia de legalidade, desligar-se de sua obrigao, pedindo a resciso do contrato, ingressando em juzo no curso da produo dos efeitos do contrato.

Requisitos: 1- vigncia de um contrato comutativo de execuo continuada; 2- alterao radical das condies econmicas no momento da execuo do contrato, em confronto com as do instante de sua formao; 3- onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefcio exagerado para o outro; 4- imprevisibilidade e extraordinariedade daquela modificao.

99

10

RESPONSABILIDADE PR E PS-CONTRATUAL
Os contratos devem ser cumpridos sob pena de responsabilidade. Essa idia comum a todos. Diz-se que o contrato lei entre as partes, pacta sunt servanda. Sendo assim a responsabilidade contratual sempre foi um assunto tratado pelo nosso legislador na matria relativa ao inadimplemento das obrigaes. Ao descumprir uma obrigao estabelecida em um contrato sabe-se que poder incidir os efeitos do inadimplemento, mora, perdas e danos, juros, clusula penal e arras. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado, nos diz o art. 389 CC. Mas junto a esta idia surgem duas novas, uma responsabilidade que surge ainda nas tratativas de negociao e outra que perdura aps o trmino do contrato, a essas tem-se chamado responsabilidade prcontratual ou culpa in contrahendo e responsabilidade ps-contratual ou culpa post pactum finitum. Sobre estas responsabilidades trataremos neste captulo. 10.1 Responsabilidade e obrigao Podemos iniciar estabelecendo a diferena entre responsabilidade e obrigao, to comumente confundidas. Obrigao o vnculo jurdico estabelecido entre credor e devedor cujo objeto uma prestao de dar, fazer ou no fazer alguma coisa. clssica a definio de Justiniano nas Instituas de que obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secudum nostrae civitatis jura (a obrigao um vnculo jurdico que nos obriga a pagar alguma coisa, ou seja, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa).

100

Tambm se conceitua obrigao como a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre devedor e credor, cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo. Sendo assim o conceito de obrigao sempre esteve relacionado a uma prestao devida pelo devedor ao credor, a fonte por excelncia desta obrigao o contrato, mas tambm os atos unilaterais, e para alguns, tambm a lei. A responsabilidade surge como um segundo momento dessa relao, quando no cumprida a obrigao. Os dois termos se confundem pois responsabilidade tambm nos d a idia de obrigao, muitas vezes nos dizemos responsveis como sinnimo de obrigados (p. ex. isso minha responsabilidade significando tambm, isso minha obrigao). E em certo sentido realmente se assemelham, mas no sentido jurdico devemos estabelecer sua diferena e assim saber que obrigao referese relao estabelecida entre credor e devedor para uma prestao que se descumprida surgir a responsabilidade. 10.2 Responsabilidade civil: contratual e extracontratual Quando distinguimos a responsabilidade contratual da extracontratual, estamos diferenciando o dever que foi violado: um dever oriundo do contrato (art. 389 CC) ou um dever geral de no causar dano a outrem (art. 927 CC). Para Cavalieri, esse dever, passvel de violao, pode ter como fonte uma relao jurdica obrigacional preexistente, isto , um dever oriundo de contrato, ou, por outro lado, pode ter por causa geradora uma obrigao imposta por preceito geral de Direito, ou pela prpria lei. Assim afirmamos que uma responsabilidade contratual quando ela surge do descumprimento do contrato e afirmamos que uma responsabilidade extracontratual ou aquiliana quando ela surge do cometimento de um ato ilcito. 101

Claro que apesar de aparentemente simples, saber se h ou no um contrato pr-existente entre as partes para definir se a responsabilidade contratual ou extracontratual, nem sempre se afigura to fcil esta distino. Por exemplo, um acidente de trnsito que causa dano em um passageiro de um carro, que tinha pegado carona com seu colega. uma responsabilidade contratual ou extracontratual? H um contrato de transporte entre as partes? A mesma questo se coloca nos dois temas que iremos aqui discutir. Um dano provocado nas tratativas negociais, uma responsabilidade contratual ou extracontratual? E um dano causado por uma conduta indevida realizada posterior ao contrato, uma responsabilidade contratual ou extracontratual? No so questes simples de se resolver mas devem ser enfrentadas, comecemos com a responsabilidade contratual. 10.3 Responsabilidade contratual A responsabilidade contratual nasce do descumprimento de um contrato. ento requisito inicial desta responsabilidade que haja um contrato entre as partes e que este seja vlido. O descumprimento do contrato pode dar-se de vrias formas: pelo devedor ou pelo credor pode ser absoluto ou relativo, pode ocorrer com ou sem culpa. Os arts. 389 a 420 do Cdigo Civil cuidam do inadimplemento das obrigaes. H inadimplemento absoluto quando no h mais utilidade no cumprimento da obrigao para o credor, h inadimplemento relativo ou mora, quando ainda til o cumprimento da obrigao para o credor. Os elementos da responsabilidade contratual so os mesmos da responsabilidade civil: culpa dano nexo causal.

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 necessrio que haja culpa para que surja o dever de indenizar, mas necessrio que haja prejuzo a ser indenizado e por ltimo necessrio que haja nexo causal entre esses elementos, ou seja, que o dano seja oriundo do descumprimento do contrato. Devemos porm lembrar que a culpa civil no se identifica com a penal, o seu sentido mais abrangente e abrange, inclusive, o dolo. Como para o direito civil a responsabilidade est ligada com a reparao do prejuzo, esta a sua preocupao, logo, importa, o prejuzo e no a conduta do agente, pois se com dolo ou culpa o dano foi o mesmo, este que deve ser indenizado. Para o direito penal a responsabilidade est relacionada com a conduta, e esta que ser sancionada, importa saber se a conduta foi culposa ou dolosa. Assim para o direito civil, deixar de cumprir um contrato j agir culposamente, s no haver culpa se o descumprimento ocorreu por um caso fortuito ou de fora maior, ou ainda se o descumprimento foi do credor. Os contratos podem j prev os efeitos do inadimplemento estabelecendo juros, clusula penal e arras. Neste caso no haver necessidade de provar o prejuzo, pois este j foi pr-estabelecido contratualmente. Se as partes estabeleceram num contrato uma clusula penal (multa) para o caso de descumprimento quando este ocorrer a pena incidir automaticamente sem necessidade de provar o prejuzo, este como dissemos, j foi pr-estabelecido pela clusula. por isso que diz o cdigo no art. 416, caput, Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo. Tambm se numa obrigao de pagamento foram estabelecidas pelas partes juros moratrios (pelo atraso), ou mesmo se no estabelecidos, diante deste os juros incidiro automaticamente, independente da prova do prejuzo. o que estabelece o art. 407: Ainda que se no alegue prejuzo, obrigado o devedor aos juros da mora que se contaro assim s 103

dvidas em dinheiro, como s prestaes de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecunirio por sentena judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes. Por isso, quando estes efeitos j estiverem pr-fixados num contrato, o credor s dever alegar seu descumprimento. O devedor, por sua vez, que dever provar que o descumprimento no se deu por culpa. Caso no haja esta pr-fixao no contrato, quando ocorrer o descumprimento dever o credor alegar o descumprimento e tambm o prejuzo, que para ser indenizado dever ser provado. O devedor por sua vez neste caso poder provar que o descumprimento no se deu por sua culpa ou que no houve prejuzo. 10.4 Responsabilidade pr-contratual Que o contrato gera responsabilidade este um pensamento comum, como dissemos no incio deste artigo, todos que contratam sabem que este deve ser cumprido sob pena de responsabilidade, pacta sunt servanda. Por mais que a fora do contrato no seja a mesma do passado, havendo cada vez mais consideraes a ser feitas acerca da sua validade e da sua exigibilidade diante de clusulas abusivas, de fatos imprevistos etc, todos sabemos que devemos cumpri-los, afinal ele foi o pacto de nossa vontade. Mas pensar em uma responsabilidade que surge quando ainda no contratamos, quando ainda estamos na fase das negociaes preliminares, um pensamento novo. No to novo assim, pois a tese da culpa in contrahendo ou responsabilidade pr-contratual surgiu na Alemanha em 1861 sob a pena de Rudolf Von Ihering. A aceitao desta teoria repercutiu fortemente no mundo ocidental, sendo prevista na Alemanha, na Itlia, em Portugal.

104

No Brasil apesar de inicialmente rechaada, como nos conta Rogrio Doninni82, aps a obra de Antnio Chaves de 1959 com esse ttulo Responsabilidade pr-contratual passou esta a ganhar larga aceitao. O CC de 2002 inovando em seu texto dispe expressamente no art. 422 que Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. A boa-f, aqui objetiva, o elemento central desta teoria. Pois diz-se que pela boa-f nos surgem os chamados deveres de conduta, e que devem estar presentes tambm nesta fase pr-contratual. Assim informar, ser leal, transparente na negociao so deveres exigidos de todos os que contratam. Discute a doutrina se esta responsabilidade contratual ou extracontratual. A primeira corrente mais aceita, pois argumentam seus autores, que por ainda no haver contrato a responsabilidade no surgiria de um vnculo entre as partes, mas do dever geral de no prejudicar outrem. A segunda corrente encontra menos adeptos, mas tem entre seus defensores Antnio Junqueira de Azevedo, para quem a responsabilidade civil pr-contratual, embora provenha de um ato ilcito, resulta da quebra de um dever especfico de boa-f, motivo pelo qual a responsabilidade seria contratual e no extracontratual.83 Esta tese nos parece ser a mais acertada. Devemos entender que mesmo na fase das negociaes preliminares j existe um vnculo entre as partes, impondo a estas deveres de conduta. Slvio Venosa aborda o tema da responsabilidade pr-contratual sob dois elementos: da recusa em contratar e do rompimento das negociaes preliminares.

82

Responsabilidade ps-contratual, p. 53. Revista de Direito do Consumidor, p. 23.

83

105

Com relao ao primeiro nos diz o autor que quem se recusa a contratar, pura e simplesmente, ou quem, injustificadamente, desiste de contratar aps iniciar eficientes tratativas, pode ser obrigado a indenizar. A recusa injustificada na venda ou prestao de servios pode inclusive representar um abuso de direito.84 Se algum se props a vender um bem, no pode simplesmente recusar a venda a algum sem nenhum motivo justificado. Se isto nas relaes civis j certo, mais ainda nas relaes de consumo, onde a oferta obriga o consumidor (art. 35 CDC). Com relao ao segundo elemento, rompimento das negociaes preliminares, observa Venosa que h necessidade de que o estgio das preliminares da contratao j tenha imbudo o esprito dos postulantes da verdadeira existncia do futuro contrato. No o rompimento de qualquer negociao, mas daquela que j tinha provocado na parte a expectativa razovel do contrato. Drio Vicente nos coloca uma questo para comearmos a refletir sobre a responsabilidade pr-contratual sob o prisma do rompimento das negociaes preliminares: suponhamos que um empresrio estabelecido em Porto Alegre convida um colega do Recife a viajar at quela cidade, a fim de negociarem um contrato. O convidado apanha um avio, aluga um automvel e instala-se a expensas suas num hotel. Quando chega ao escritrio do anfitrio, este informa-o de que celebrou o contrato com um terceiro duas semanas antes. Pode o empresrio pernambucano exigir do gacho o reembolso das despesas que fez tendo em vista a concluso do referido contrato? E pode, alm disso, reclamar uma indemnizao por ter perdido a oportunidade de celebrar o mesmo contrato com um terceiro?85 A resposta positiva diante dos elementos da responsabilidade prcontratual, pois no agiu com lealdade o empresrio de Porto Alegre ao

Art, 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc -lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
84 85

A responsabilidade pr-contratual no Cdigo Civil brasileiro de 2002, p. 3.

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deixar de informar que tambm estava negociando com outra pessoa esse negcio e, mesmo que j tinha fechado negcio com este. Venosa tambm no caso do rompimento das negociaes preliminares diferencia as relaes civis e consumeristas. Na relao civil, no pode a parte exigir o implemento do contrato que no foi realizado, apenas a responsabilidade diante de seu desfazimento, mas na relao consumerista, dada a vinculao da oferta ao fornecedor, o consumidor pode exigir deste o implemento do contrato (art. 35, I, CDC). 10.5 Responsabilidade ps-contratual possvel aps o trmino do contrato continuar havendo deveres entre as partes? possvel uma exigir da outra uma conduta, e diante da no observncia desta conduta responsabiliza-la? So estas algumas das questes que se colocam ao discutir a responsabilidade ps-contratual, ou culpa post pactum finitum. Como nos relata Rogrio Doninni, a idia de responsabilizar uma pessoa aps a extino de uma relao obrigacional, mesmo estando cumprida a prestao, no recente. Todavia, no plano mundial, a doutrina e a jurisprudncia acerca desse tema so extremamente escassas.86 A tese, assim como a da responsabilidade pr-contratual, surgiu na Alemanha em 1910, conforme tambm nos informa o autor, mas o marco de seu acolhimento deu-se em 1925, quando o Reichsgericht (RG) decidiu que, aps o trmino de uma cesso de crdito, o cedente deveria continuar a no impor obstculos ao cessionrio. No ano seguinte, nova deciso aplicou essa teoria ao determinar, findo um contrato de edio, que o titular dos direitos de publicao (no caso os herdeiros de Flaubert) estava impedido de fazer concorrncia ao editor, por meio da publicao de novas edies, enquanto no esgotadas as anteriores.87

86

Responsabilidade ps-contratual, p. 85. Op. cit., p. 85.

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Seu principal fundamento tambm est na boa-f objetiva, que como clusula geral de nosso sistema, interpretada no direito contratual, como uma exigncia (dever) das partes se portarem, como lealdade, confiana, proteo. E esses deveres no so exigidos somente durante a execuo do contrato, mas antes e tambm depois. Imagine que um qumico tenha sido contratado para prestar servio em uma empresa de cosmticos e aps findo seu contrato, revela segredos desta empresa concorrente. Esta conduta permitida? Mesmo que o contrato no estabelecesse essa proibio poderamos afirmar que haveria uma responsabilidade deste qumico? E, agora imagine uma empresa de roupas que contrata um estilista famoso para fazer sua coleo de inverno, e este aps o trmino de sua prestao de servio, vende os mesmos modelos a outra empresa? Nos dois casos chama ateno a conduta antitica, mas isso tem proteo no direito, principalmente no direito contratual? Sim, pela doutrina da responsabilidade ps-contratual, nos dois casos surgem responsabilidades das partes que infringiram deveres de conduta. Caso esta conduta j estivesse prescrita contratualmente ou por lei chamaramos ento de ps-eficcia aparente.88 O art. 422 do CC que fundamenta legalmente a responsabilidade prcontratual, tambm utilizado como fundamento da responsabilidade ps-contratual, apesar de receber crticas por ter deixado de constar esta expresso ps-contratual- , por isso que o Projeto n6.960/2002 prope alterar sua redao para o seguinte texto: Os contratantes so obrigados a guardar, assim nas negociaes preliminares e concluso do contrato, como em sua execuo e fase ps mister esclarecer, contudo, que se o dever de informao, proteo ou lealdade estiver previsto em lei, de maneira especfica e que se enquadre ao caso concreto, ou ainda contratualmente, no ser hiptese de responsabilidade ps-contratual, mas exato cumprimento de determinao legal que estende os efeitos do contrato, ou disposio contratual que estende uma certa produo de efeitos. A mera produo de efeitos para o momento posterior celebrao do contrato no configura a responsabilidade ps-contratual, ao menos segundo o enfoque aqui tratado., op. cit. p. 102.
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contratual, os princpios de probidade e boa-f e tudo o mais que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigncias da razo e da eqidade. 10.6 Concluso Conclumos este breve estudo observando que a responsabilidade contratual no decorre somente do cumprimento do contrato, mas de seus deveres acessrios baseados na boa-f objetiva, que impe aos contratantes pautar-se no momento de suas negociaes preliminares com lealdade, proteo, informao para que o contrato corresponda exatamente aquilo que foi pretendido pelas partes e no frustre suas reais expectativas, assim tambm, para que o contrato fornea a segurana esperada pelas partes mesmo aps o seu trmino.

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