La funcin de la pena

I.FUNCIN DE LA PENA Y SUS TEORIAS

ARTICULO IX La pena tiene funcin preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curacin, tutela y rehabilitacin. (Cdigo penal del ttulo preliminar) II-FUNCIONES DE LA PENA El derecho penal como instrumento de control social formal cumple con diversas funciones a fin de lograr la convivencia armoniosa y lograr un estricto respecto por el estado de derecho y as poder resolver conflictos de ndole penal de acuerdo a lo establecido en las normas sustantivas y adjetivas respecto de la materia, las cuales son las siguientes: II.1.FUNCIN TICO SOCIAL Cumplira el derecho penal una funcin formadora de los patrones comportamentales de la sociedad pues, aun cuando el derecho penal y moral son cosas distintas, qu duda cabe que de todas formas recoge o contiene un mnimo tico compuesto de lo que en una comunidad son valores universales y fundamentales. Visto de esta forma, el derecho penal cumplir una funcin educativa. El caso ms rebelado de los propsitos pedaggicos de las normas penales lo tenemos en, la tipificacin de los delitos fiscales o ecolgicos. El derecho penal como es caracterizado de ser un derecho con rasgos violentos no debe escapar de esta realidad puesto que en aras de salvaguardar la convivencia pacfica y armoniosa de la sociedad debe ejercer su control social a fin de que se disminuya el ndice criminal y delictivo1. II.2FUNCIN SIMBOLICA Llamada tambin funcin retorica, procura antes que la especifica instrumental el proteger los bienes jurdicos, fomentar la produccin en la opinin pblica de la impresin tranquilizadora de un legislador atento y decidido. Mediante esta funcin se trata de proteger por un lado los bienes jurdicos, es decir el derecho penal brinda proteccin y resguardo jurdico a los intereses patrimoniales y no patrimoniales concebidos estos como bienes jurdicos a fin de
1

VILLA STEIN, Javier, derecho penal parte general.pag84.

La funcin de la pena
que se pueda brindar una seguridad jurdica de que ante cualquier conducta reprochable y delictiva dichos bienes no puedan recibir vulneracin o atropello alguno ya sea de manera total o de manera parcial. Siendo as que el derecho penal se ve simbolizado y como un derecho protector el cual brinda proteccin a los interesesjurdicamente tutelados. Por otra parte lo referente a fomentar la produccin en la opinin pblica de la impresin tranquilizadora de un legislador atento y decidido; no hace ms que a referirse que el derecho penal se ve simbolizado como un derecho solucionador de conflictos utilizando el sentido punitivo de las normas a fin que la tranquilidad y la seguridad pblica y personal estn garantizados.

II.3.FUNCIN PSICOSOCIAL Alude a esta funcin el papel de satisfactor de las motivaciones sociales que debe cumplir el derecho penal. Un canalizador del encono colectivo. En efecto, la sociedad agraviada reclama sancin. Instinto de venganza, aun siendo bajo, es, eso: instintivo. Existen en instinto de venganza en una medida tal que debe ser aplacado y reconducido por el funcionamiento ecunime pero severo del derecho penal, con lo que de paso, se maneja la violencia social. Ferrajoli sostiene que el derecho ha de ser primariamente mnimo necesario a la violencia social informal, concepto este en el que se cuentan ante todo lo posible reacciones punitivas espontaneas de los ciudadanos agredidos por un delincuente o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con ellos2 .

. III.TEORAS SOBRE LA FUNCIN DE LA PENA

III.1.TEORA ABSOLUTA

Sus principales representantes son Kant y Hegel. Esta teora dice:que al sujeto que comete un delito se le aplica una pena como retribucin al hecho que cometi .Estas teoras parten de Hegel para quien la pena es la retribucin natural a quien
2

VILLAN STEIN, Javier, derecho penal parte general, pagina 85 y 86.

La funcin de la pena
ha delinquido ,pues dialcticamente opera como la negacin de la negacin del derecho y entonces la pena resulta restauradora del orden jurdico. Para los seguidores de esta escuela, la pena aparece como algo totalmente racional y ms bien es el delito el que resulta una contradiccin irracional. Adems de Hegel, que destaca en el grupo de los tericos absolutos de la pena, y Immanuel Kant para quien la pena es una exigencia racional o imperativo categrico de retribuir la culpabilidad del autor negndole fines preventivos o de otra ndole a la pena3.

III.2.TEORAS RELATIVAS O PREVENTIVAS

La funcin que cumple esta teora es prevenir que en la sociedad se vuelva a cometer delitos, se centra entonces en una funcin utilitaria de la pena .se sostiene que lapena es necesaria para evitar la comisin de delitos4. Estas teoras las opodemos dividir en dos grupos:

III.2.1.Prevencin especial.-

El objeto de la pena para la teora de la prevencin especial es el de evitar que la gente cometi un delito no lo vuelve a cometer en el futuro. Como un fin preventivo, la prevencin especial se dirige estrictamente al delincuente. La tesis preventiva especial que propone Von LIZT seala que para que el delincuente no vuelva a delinquir se hace necesario observar una triple dimensin de la pena, intimidacin, inocuizacin y resocializacin. La misin de la pena puede hacer otra vez del delincuente un miembro til para la sociedad. Puede actuar fortificando las representaciones debilitadas que refrenarlos malos instintos, o influyendo sobre el carcter del autor para transformarlos. Segn estos dos aspectos, se
3 4

Ob.cit.VILLAN.pag99. ARIAS TORRES,luis miguel bramont,leciones de la parte general y cdigo penal.pag54y55.

La funcin de la pena
puede distinguir la intimidacin y la correccin como efectos perseguidos por la pena. Cabe resaltar que existen que muchas objeciones hacia esta teora. Una de ellas es que no pone limite a la funcin del ius puniendi (facultad sancionadora del Estado), pues si la resocializacin no fuera posible, obligara a su inocuanizacin perpetua.

III.2.1.prevencin general.Cuando la funcin o misin de la pena es dirigida a toda la sociedad en general con el propsito de prevenir delitos. Busca prevenir la perpetracin de delitos atreves de la amenaza, es el efecto que esta amenaza pueda causar en la sociedad la que va a determinar que se respeten los mandatos legales y renuncien a vulnerarlos. Esta tesis se cimienta en dos premisas: que el miedo a la sancin motive a l sujeto a que no cometa delitos. Que este sujeto se encuentre en capacidad de poder comprender dicha amenaza5.

Actualmente, se menciona la existencia de una prevencin general negativa y una prevencin general positiva, veamos:

a) prevencin general negativa Negativa o intimidatoria, pretende coaccionar o intimidar psicolgicamente a los miembros de la sociedad para que no cometan delitos. En nuestra realidad, la pena est cumpliendo este papel de - coaccionar, intimidar a todos los miembros de lasociedad-, una muestra de esto, est en la implantacin de la cadena perpetua, la cual tiene como finalidad intimidar a los ciudadanos para que no cometan delitos.

LIZ FRANZ, tratado de derecho penal, pag 10.

La funcin de la pena
Respecto a esta teora podemos dar dos crticas: En primer lugar, el medio que emplean (el miedo); en el segundo lugar se trata a las personas como si fueran animales b) prevencin general positiva o integrada Cuando la misin de la pena es prevenir delitos mediante la afirmacin de los valores que se establecen en la sociedad. Hay que remarcar en la persona los valores de la sociedad, ejemplo art 106 CP. Busca resaltar que la vida se debe respetar.

III.3 TEORA UNITARIA

Conocidas tambin como teoras dela unin por el hecho de pretender armonizar o combinar las tesis absolutas con las relativas de las que ya nos ocupamos. Se sintetiza el aporte diciendo que la pena debe ser justa y til con lo que se aspira a que la penalidad siendo represiva al propio tiempo resulte preventivo. La qumica de esta combinacin finalista puede incidir ms en lo justiciero que en lo preventivo siendo que segn la preponderancia de cada factor finalista estaremos frente a una concepcin represiva de la pena (por sobresalir finalidades justicieras) o frente a una concepcin eminentemente preventivista (por primar el propsito unitario del castigo). Desde esta perspectiva se ha buscado una solucin al problema que resulta de la necesidad de equilibrar la necesidad de la pena (criterio utilitarista) con la justicia de la misma (criterio absoluto).6 Claus Roxin al hacer estudio de esta teora concluye sealando; que de la misma se distinguen tres etapas : a) De conminacin penal: etapa que se realiza antes del delito; en esta etapa perdomina la prevencin general .art I del ttulo preliminar CP. b) Ejecucin judicial: etapa referida al periodo en el cual se est procesando al inculpado, en eta etapa predomina la retribucin

VILLAN STEIN Javier,derecho penal parte general,pag103 y 104.

La funcin de la pena
absoluta por lo que se busca en la sentencia es proporcionalidad entre la pena y el hecho cometido.art VIII del ttulo preliminar del CP.

c) Ejecucin de la pena: se da cuando ya se proces y se sentenci al acusado, en esta etapa prima la prevencin especial, ya que se busca resocializar al sujeto. Art IX del ttulo preliminar del CP7 . IV. LA PENA COMO CONFIRMACIN DE LA REALIDAD DE LAS NORMAS

Plantea Jakobs que la pena pblica existe para caracterizar el delito como delito es decir como confirmacin de la confirmacin normativa concreta de la sociedad y aade que no se previene con la pena un delito futuro. lo que se previene por lo tanto, es la erosin de la configuracin normativa real de la sociedad. Una suerte de antropologa socio normativa es el punto de partida del profesor de Bonn, que nos dice. Que la sociedad estn solo cuando su agregado humano constitutivo se rige por normas de convivencia antes de que por el esquema individualista e instintivista, y satisfaccin insatisfaccin y dice que: persona es quien o a quien se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del derecho. As, un quebramiento de las normas se encuentra en un mundo equivocado porque niega las condiciones de lo comn. La consecuencia ser la pena como privacin de medios de interaccin del infractor8.

V.LOS LMITES DE LA FUNCION LA DE PENA

La aceptacin de un concepto de persona como una base ontolgica determina, por otra parte que la pena no puede configurarse de cualquier modo, aunque sea muy funcional para la sociedad de la que se trate. En primer lugar la dignidad humana absoluta reconocida en las diversas polticos contemporneas (en el Per se hace en su artculo primero) y en la declaraciones internacional sobre derechos humanos, limita la posibilidad de asumir pena o medidas de pena que desconozcan al delincuente como persona. Hasta el villano ms reprochable no
7 8

ARIAS TORRES luis miguel bramont.leciones de la parte general.pag56. VILLA STEIN Javier, derecho penal parte general,pag 105.

La funcin de la pena
pierde su dignidad humana absoluta por sus actos delictivos y, por lo tanto no puede ser tratado por el sistema penal como un animal o cosa peligrosa .en el derecho penal se ha desarrollado el llamado principio de humanidad de las penas, segn el cual la pena aplicada al delincuente no puede rebajarlo en su dignidad. Penas como las penas corporales o infamantes o incluso la pena de muerte y la cadena perpetua se han considerado como contrarias a dicha dignidad absoluta del ser humano. Por otra parte la dignidad relativa de la persona obliga que la pena no pueda imponerse al delincuente desligado de los fundamentos de su actuacin prctica. En este sentido, el delito no puede contribuirse sin la culpabilidad del autor y tampoco con cualquier forma de culpabilidad. La culpabilidad jurdico penal debe partir de la idea de un ciudadano fiel al derecho entendido como capaz de actualizar su libertar y actuar responsablemente. Por consiguiente no puede haber culpabilidad jurdico penal por el carcter ni culpabilidad por el hecho de tercero. Intentar restablecer la vigencia de la norma sin una culpabilidad individualmente entendida del autor implicara reconocer que se puede llamar derecho penal a cualquier forma de permitir que una sociedad funcione .derecho penal solamente puede haber si la comunicacin de la pena se hace sobre personas libres y responsables.9

VI.EVOLUCIN HISTRICA DE LA PENA

Sobre los albores de la pena no se pueden formular afirmaciones rotundamente ciertas, pero podemos vislumbrar de que tanto en el pueblo de Israel, romano e incluso en el germano la pena publica era ya existente, sin embargo, en la edad media en la doctrina penal italiana le confiere una concepcin jurdica, constituyendo el inicio de una administracin de justicia pblica estatal. A pesar de la ejecucin de la pena por parte de la administracin de justicia y su cumplimiento en el individuo que la sufre, se registran reconocidas consecuencias negativas para esto, siendo muchas veces irreversibles. Pero hasta el momento el estado no ha podido renunciar a la pena como imposicin voluntaria de un mal para garantizar la vigencia del orden jurdico.

GARCIA CABEROpersy, instituto de ciencias procesal penal.

La funcin de la pena
Es que negarle el carcter de mal equivaldra a negar el concepto mismo de la pena. Pero este mal nsito a la pena ha tenido diferentes connotaciones a travs

de la historia del derecho penal. As, en la concepcin del estado absoluto el fundamento del ius puniendi (facultad sancionadora del Estado) reside en el soberano. De ah que Rusche y Kairchheimer anoten que en esta poca la ejecucin de la pena consista fundamentalmente en la explotacin de la mano de obra, el sujeto era enviado a las galeras, a las colonias descubiertas o a las casas de trabajo, antecedente histrico de la prisin. En este devenir la historia del Derecho penal es la historia del Estado, un largo camino de democratizacin que solo estamos iniciando y por ello se requiere una constante revisin crtica y, al mismo tiempo implica remover permanente mitos, ficciones y alienaciones que impiden esta revisin10.

VII.LA REFORMA PENAL EN EL PERU

si una reforma penal es un proceso poltico transcendente para cambiar profunda y total mente el sistema de control penal, es fcil advertir que lo que viene ocurriendo en el Per desde 1984, no es un reforma de tal naturaleza. Los esfuerzos realizados por las sucesivas comisiones reformadoras y revisoras, han estado siempre orientados hacia un objetivo mucho ms modesto y menos complicado que la transformacin integral del sistema punitivo peruano. En realidad, lo que ha ocupado a nuestros comisionados durante todo este tiempo, no ha sido otra cosa que la modernizacin de nuestra legislacin penal sustantivo. Lo cual aclara el panorama y el sentido de la reforma penal peruana que se reduce de manera decisiones normativas. En el ao 2010 fue presentado al presidente del congreso que por aquel entonces era el Dr. Cesar Zumaeta flores de anteproyecto de reforma del cdigo penal. Un artculo publicado el 30 de noviembre del ao 2010 en el diario peruano nos relata los principales puntos que se plantearon en dicho documento antes de ser entregado a la presidencia del congreso. Uno de ellos fue la incorporacin de
10

BUSTO RAMIREZ juan,manual de derecho penal .pag180.

La funcin de la pena
diversas propuestas en temas como de responsabilidad restringida, mnimo de la pena privativa de libertad, restricciones y prohibiciones, prestaciones de servicios a la comunidad, entre otros. El titular de dicha comisin, Carlostorres caro, detallo que la propuesta consta de cinco ttulos: primero se refiere a las disposiciones generales aplicables a los delitos internacionales. Segundo norma los ilcitos del genocidio. Tercero recoge las diversas modalidades de delitos de lesa humanidad. Cuarto tipifica los delitos contra el derecho internacional humanitario, calificados como crmenes de guerra. Quinto, las reglas comunes a todos los tipos penales.

Innovacin destacada: Incorporacin taxativa en el ttulo preliminar de la prohibicin del ne bis in dem( no dos veces por lo mismo) Que la responsabilidad restringida de los menores de 21 aos y los mayores de 18 aos sea ampliada para todos los delitos. Aumento al mnimo de la pena privativa de libertad a dos aos. De acuerdo con los artculos 31 y 53 del anteproyecto, se eleva la pena limitativa de derechos de cinco aos; y se aprueba la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Amplia los lmites de duracin de las penas de inhabilitacin principal y accesoria que sern de hasta de diez aos. Incluir nuevas restricciones y prohibiciones, como la de no resistir en determinados lugares o acudir a ellos: la de no aproximarse a la vctima, a sus familiares o a otras personas que precise el juez; o de no comunicarse con ellas. Se otorga mayor espacio conminatorio al pena de prestacin de servicios a la comunidad al excluir la pena privativa de libertad para delitos leves y autorizar su aplicacin a los de mediana gravedad. Despenalizacin del aborto en casos excepcionales, como es el aborto teraputico, el aborto por violacin sexual. Despenalizacin en las relaciones sexuales de menores de 18 y mayores de 14 aos con consentimiento. La comisin especial revisora del cdigo penal, despus de aproximadamente 50 sesiones ordinarias e informativas y otras 20 sesiones
9

La funcin de la pena
de trabajo, audiencias pblicas, en un periodo de dos aos y medio de trabajo, concluye la labor encomendada con las leyes N29153, 29295 y 29435. Este proceso de revisin, iniciado en abril del 2008, tuvo tres fuentes para el origen de las propuestas de reformas: la fuente interna, previa y externa. Se realizaron tambin diversas audiencias con la participacin de miembros del Poder Judicial, Ministerio pblico, Polica Nacional, SUNAT, BCR , SBC, INDECOPI, cuerpo general de bomberos, Ministerio de Defensa y del Ambiente, ASBANC, cmara de comercio de lima, SIN, ONPE, RENIEC, contralora general, JNE, INC, en total superaron las 80. Tambin se plantearon mejoras para los trabajadores del poder judicial, tales como una mayor capacitacin y mejoras salariales11.

11

PRADO SALDARRIAGA Vctor ,las pena de las reformas penal.pag3.

10