26 El delito como accin culpable

Una accin tpica y antijurdica slo es culpable si le poda ser reprochado al sujeto, en la situacin concreta en que se hallaba, que hubiera obrado en contra de las exigencias del ordenamiento jurdico. La antijuricidad implica la in raccin de una norma de determinacin una prohibicin o un mandato, en los delitos de omisin. Es una relacin objeti!a de contradiccin entre la conducta humana y el ordenamiento jurdico. En la culpabilidad se examina, si le puede ser reprochada al sujeto la in raccin de la norma de determinacin " #eali$acin de la accin u omisin tpica y antijurdica. Esto slo es posible, si esa persona, situacin concreta en que se hallaba, poda obrar de otro modo, de acuerdo con las exigencias del ordenamiento jurdico. La culpabilidad es un elemento esencial del concepto del delito en el nue!o %digo penal espa&ol.

26.1. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. El principio de que no hay pena sin culpabilidad y de que la pena no debe rebasar la medida de la culpabilidad, es un principio undamental del 'erecho penal moderno, aunque est( proclamado expresamente en la %onstitucin espa&ola. El principio de culpabilidad est) implcito en el de legalidad, consagrado en el art. 2* %.E. " +Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito ... segn la legislacin vigente en aquel momento +. ,uede hallarse un undamento constitucional al principio de culpabilidad en el art. -. %.E., al proclamarse en este precepto que la dignidad de la persona humana es el undamento del orden poltico y la pa$ social. El principio de culpabilidad es una exigencia del respeto a la dignidad de la persona humana. La imposicin de una pena sin culpabilidad, o si la medida de la pena rebasa la medida de la culpabilidad, supone la utili$acin del ser humano como un mero instrumento para la consecucin de ines sociales, en este caso pre!enti!os, lo cual implica un gra!e atentado a su dignidad. En el nue!o %digo penal no se proclama tampoco, de un modo expreso, el principio de culpabilidad, aunque, la culpabilidad es en (l un elemento esencial del concepto del delito. /rt. *0 " +No hay pena sin dolo o imprudencia +. 1ambi(n se ha tratado de conseguir una m)s plena reali$acin del principio de culpabilidad. ,or ello no se ha incluido la atenuante de preterintencionalidad, del n0 20 del art. 30, del %p 45. /dem)s, se ha tratado de e!itar la existencia de delitos cali icados por el resultado. Los delitos cali icados por el resultado son unas iguras delicti!as ormadas por una conducta b)sica, generalmente dolosa, y en las que se pre!( la aplicacin de una pena m)s gra!e. En estos !estigios de responsabilidad objeti!a, al introducirse en el art. -0 p)rr. 20, se super la exigencia de que concurra al menos imprudencia en relacin con el resultado m)s gra!e, para que pueda aplicarse la pena m)s ele!ada. %on ello quedar)n excluidos de estas iguras delicti!as los resultados ortuitos " 6upuestos en que el resultado m)s gra!e se hubiere producido sin dolo ni imprudencia. En los delitos cali icados por el resultado quedaran incluidos 7nicamente los supuestos en que los resultados m)s gra!es sean, imprudentes o dolosos. En ambos casos, sin embargo, la aplicacin de estas iguras delicti!as lle!a a consecuencias insatis actorias, desde el punto de !ista del principio de culpabilidad. %uando los resultados m)s gra!es son imprudentes se llega a una pena m)s ele!ada que la que correspondera si se apreciase un concurso ideal de delitos. %uando el resultado m)s gra!e es delito cali icado por el resultado produca un e ecto pri!ilegiante, se llegaba a una pena in erior a la resultante de la

apreciacin de un concurso ideal de delitos. En el nue!o %digo penal, se han pretendido suprimir los delitos cali icados por el resultado y no se ha incluido, por ello, en (l un precepto equi!alente al del p)rra o 20 del art. -0 del %p 45. En la ,arte Especial hay algunas iguras delicti!as, que es di cil interpretar de otro modo que como delitos cali icados por el resultado " los arts. 223. 5, 25-. 2 y 2-4. -. p)rr. 20 %.,. La exigencia de que el resultado m)s gra!e, que determina la aplicacin de una pena m)s ele!ada, se haya producido dolosamente parece or$ada. 6e establece, una misma pena para los supuestos en que el ulterior resultado m)s gra!e es doloso o imprudente. Ello es contrario al principio de culpabilidad.

26.2. EL DESARROLLO DE LA TEORA NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD. 1. / ines del pasado siglo y principios de (ste imperaba en la %iencia del 'erecho penal espa&ol, la llamada teora psicolgica de la culpabilidad. La culpabilidad era el nexo psicolgico entre el autor y el resultado delicti!o. El dolo y la culpa eran concebidos como ormas de la culpabilidad. 6i el sujeto haba actuado con conciencia y !oluntad de la produccin del resultado delicti!o se daba el dolo, que era la orma m)s gra!e de la culpabilidad. La culpa concurra, con arreglo a la teora psicolgica, cuando el sujeto haba pre!isto o haba podido pre!er la posibilidad de la produccin del resultado. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad era concebida como un presupuesto de la culpabilidad. La teora psicolgica de la culpabilidad era el correlati!o del concepto causal de la accin y acusaba, como (ste, la in luencia del naturalismo y del positi!ismo en la %iencia del 'erecho penal de ines del siglo 898 y principios del 88. Este concepto de la culpabilidad permita hacer abstraccin del problema del libre albedro, en torno al cual exista entonces una ardua pol(mica, ante el auge de la concepcin determinista del ser humano, por in luencia del positi!ismo y de la teora e!olucionista de 'ar:in. 2. ;rente a esta teora psicolgica de la culpabilidad, ;ran< inici el desarrollo de la teora normati!a. ;ran< ad!ierte que en los supuestos de aplicacin de la causa de inculpabilidad de estado de necesidad, del antiguo art. *2 del %digo ,enal /lem)n, concurre el dolo. La culpabilidad no se agotaba, pues, en el nexo psicolgico entre el autor y el resultado delicti!o. ;ran< a&ade, a la imputabilidad y al dolo y la culpa, la normalidad de las circunstancias en las que el sujeto lle! a cabo la conducta delicti!a, como elemento de la culpabilidad. La culpabilidad, para ;ran<, es reprochabi lidad. El desarrollo de la teora normati!a de la culpabilidad se !io a!orecido por la in luencia de la iloso a neo<antiana, de la escuela sudoccidental alemana, o iloso a de los !alores, en la %iencia del 'erecho penal alemana " =oldschmidt acent7a el car)cter normati!o de la culpabilidad, al considerar que (sta supone la in raccin de una norma de deber, que rige la conducta externa y cuya in raccin determina la antijuridicidad. ;reudenthal dio un paso m)s y propuso el reconocimiento de la inexigibilidad de otra conducta, adecuada a la norma, como una causa general, supralegal, de exclusin de la culpabilidad. La culpabilidad es la reprochabilidad personal de la accin tpica y antijurdica, aunque existen considerables di erencias de opinin en torno a cu)les sean los elementos y el undamento material de la culpabilidad.

26.3. EL CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD.

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El concepto de culpabilidad como reprochabilidad personal de la accin tpica y antijurdica es un concepto ormal, pues no indica cu)l sea el undamento de la repro chabilidad " ,or qu( se le reprocha al sujeto la reali$acin de la accin tpica y antijurdica > " ,roblema del concepto material de la culpabilidad. 6eg7n la opinin dominante en la %iencia del 'erecho penal espa&ola, el undamento de la reprochabilidad se halla en la capacidad del sujeto de obrar de otro modo. Una accin tpica y antijurdica slo es culpable si el sujeto, en la situacin concreta en que se hallaba poda haber obrado con orme a las exigencias del ordenamiento jurdico. La culpabilidad es culpabilidad de la !oluntad. 6lo si el sujeto poda haber optado en lugar de la resolucin de !oluntad de lle!ar a cabo la accin tpica y antijurdica, una resolucin de !oluntad di erente, ha obrado culpablemente. Este concepto material de la culpabilidad entr en crisis en la moderna %iencia del 'erecho penal espa&ola por considerarse que es imposible la comprobacin emprica de si el delincuente, en la situacin concreta en que se hallaba, poda haber obrado o no de otro modo. 26.3.1. La tesis de Gim e!"at. 1. /nte la supuesta imposibilidad de demostrar, por medio de las ciencias empricas, que un determinado delincuente, en la situacin concreta en que se hallaba poda haber obrado de otro modo, =umbernat propone renunciar a la culpabilidad como undamento y como lmite de la pena. Esta encontrara 7nicamente su justi ica cin y su medida en las exigencias de la pre!encin general y de la pre!encin especial. Esto no implica renunciar a la exclusin de la responsabilidad objeti!a. El 'erecho penal debe reconocer, no obstante, la rele!ancia del error in!encible de prohibicin, excluir la responsabilidad por el resultado y aplicar a los inimputables 7nicamente medidas de seguridad. Es posible explicar tambi(n, que se sancionen con menor pena los delitos imprudentes que los dolosos sin necesidad de acudir al principio de culpabilidad, atendiendo 7nicamente a los ines pre!enti!os de la pena. 2. 6i se abandona el principio de culpabilidad, en el sentido de que (sta constituye el undamento y el lmite de la pena, no es posible mantener al mismo tiempo todas sus consecuencias. 6i la pena encontrara su justi icacin y su medida 7nicamente en uncin de las exigencias de la pre!encin general y de la pre!encin especial sera preciso llegar a consecuencias muy distintas en el problema de la responsabilidad por el resultado, de la rele!ancia del error de prohibicin y de la exclusin de la pena para los inimputables " 'esde el punto de !ista de la pre!encin general podra justi icarse la existencia de los delitos cali icados por el resultado. La aplicacin de una pena m)s ele!ada cuando de una conducta b)sica, generalmente dolosa, se deri!e un determinado resultado m)s gra!e, doloso, imprudente o incluso ortuito, puede resultar e ica$ desde el punto de !ista de la pre!encin general. El sentido de los delitos cali icados por el resultado consiste precisamente en el establecimiento de penas m)s ele!adas que las resultantes de apreciar un concurso de delitos, m)s que las adecuadas a la gra!edad de la culpabilidad. ,ara atender en mayor medida a las exigencias del principio de culpabilidad, en detrimento de los de la pre!encin general, se excluyeron los resultados ortuitos de los delitos cali icados por el resultado. En cuanto al reconocimiento de la rele!ancia del error de prohibicin in!encible, hay que se&alar que en a!or del principio del error iuris nocet ?el error de 'erecho no exime de responsabilidad@ cabra in!ocar tambi(n consideraciones de pre!encin general. La aplicacin de una pena en los supuestos de error de prohibicin in!encible podra ser!ir de acicate para examinar en cada caso, con mayor cuidado, la licitud o ilicitud de la conducta. 'esde el punto de !ista de la
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pre!encin especial, la persona que incurra en un error de prohibicin in!encible podra re!elarse en alg7n caso, por esta misma circunstancia, como peligrosa y estar indicada la aplicacin de una pena. El aplicar a los inimputables 7nicamente medidas de seguridad no puede undamentarse en las exigencias de la pre!encin general. Estas personas pueden ser, en alg7n caso y medida, susceptibles de intimidacin y con mayor ra$n puede serlo el resto de la colecti!idad. En la aplicacin de una pena a los que pade$can una anomala o alteracin psquica puede atenderse, hasta cierto punto, a las exigencias de la pre!encin especial. 1ampoco puede explicarse la menor punicin de los delitos imprudentes en relacin con los dolosos desde el punto de !ista de la pre!encin general y de la pre!encin especial. Los delitos imprudentes son mucho m)s recuentes, por lo que podra considerarse necesario sancionarlos con mayor pena que los correspondientes delitos dolosos " Los homicidios por imprudencia son mucho m)s numerosos que los dolosos. El concepto mismo de imprudencia presupone el reconocimiento de la posibilidad de obrar de otro modo en la situacin concreta. 26.3.2. E# $%"$e&t% mate!ia# de $'#&a i#idad de M'(%) C%"de. 1. #echa$a el concepto tradicional de culpabilidad, dada la imposibilidad de demostrar si una persona determinada, en la situacin concreta en que se hallaba, poda o no obrar de otro modo. Lo importante no es si el sujeto pudo elegir entre !arias ormas de conducta, sino si pudo abstenerse de reali$ar la conducta prohibida por la norma. El concepto material de culpabilidad hay que deducirlo, por ello, de la uncin de moti!acin de la norma. La culpabilidad, desde el punto de !ista material presupone la capacidad de moti!acin por la norma, y (sta requiere la participacin del indi!iduo en los bienes jurdicos objeto de proteccin. Ello supone que el autor por con!iccin no obra culpa blemente. 6i in ringe la norma por considerarla carente de obligatoriedad en conciencia, dadas sus con!icciones, altar) no slo la culpabilidad moral, sino tambi(n la culpabilidad jurdica. 2. 6obre los argumentos aportados por Au&o$ %onde, pueden hacerse las siguientes obser!aciones " El concepto material de culpabilidad, como capacidad de moti!acin por la norma, slo permite hacer abstraccin del problema del libre albedro de un modo aparente. El conocimiento actual o posible de las normas ?prohibiciones o mandatos@ y la participacin en los bienes jurdicos no permiten, por s solos, undamentar un juicio de des!alor sobre el autor, si (ste no poda obrar de otro modo. El requisito de la participacin en los bienes jurdicos para la a irmacin de la existencia de culpabilidad, en sentido material, parece recha$able, pues hara depen der la !igencia del ordenamiento jurdico de la aceptacin en conciencia de sus normas por los ciudadanos. 26.3.3. E# $%"$e&t% mate!ia# de $'#&a i#idad de Mi! P'i*. ,arte tambi(n de la imposibilidad de demostrar empricamente la capacidad de obrar de otro modo, mostrando su inclinacin por la hiptesis determinista. #echa$a la concepcin material de la culpabilidad como capacidad de moti!acin por la norma, pues considera que dicha capacidad de moti!acin no est) excluida en los inimputables y concurre en los que act7an en una situacin de inexigibilidad ?causas de inculpabilidad basadas en la no exigibilidad de otra conducta@.
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La culpabilidad consiste, desde el punto de !ista material, seg7n Air ,uig, en la capacidad de moti!acin normal por las normas jurdicas, capacidad que est) excluida en los inimputables y en los que obran en una situacin de inexigibilidad. 6e le objeta que la capacidad de moti!acin normal por las normas jurdicas implica la capacidad de obrar de otro modo. 6in embargo se recha$a, pues el culpable lo es no porque tu!iera capacidad norma de moti!acin, sino porque pudo ser. La distincin es ntida, pero la simple capacidad pasi!a de moti!acin no puede ser!ir de base a la atribucin del hecho a su autor, como persona, si (ste no poda obrar de otro modo, para obrar de acuerdo con las exigencias del ordenamiento jurdico. 26.3.+. ,a$ia '" $%"$e&t% em&-!i$% "%!mati.% de $'#&a i#idad $%"/%!me a #a C%"stit'$i0". Aati$aciones a la tesis de que no se puede comprobar empricamente si una persona determinada, en una situacin concreta, pudo obrar o no de otro modo. -. Ben<el considera que algunos elementos rele!antes para el juicio de culpabilidad son susceptibles de comprobacin. 2. El concepto material de culpabilidad ha de ser coherente con el concepto del ser humano que inspira la %onstitucin. Cuestra %onstitucin, que consagra un Estado social y democr)tico de 'erecho, se basa en la concepcin del hombre como persona, como ser responsable, como un ser capa$ de autodeterminacin con orme a criterios normati!os. 5. El 'erecho ha partido siempre de la concepcin del hombre como persona, como ser responsable. Las normas seran concebidas 7nicamente como actores causales de posible in luencia en la conducta de los ciudadanos. El 'erecho no puede ignorar la conciencia de la libertad de los ciudadanos, la !isin que tienen del mundo y de s mismos y que se re leja incluso en las estructuras del lenguaje, en la reconstruccin social de la realidad. 2. La concepcin de la culpabilidad como capacidad de obrar de otro modo, !iene a!alada no slo por exigencias normati!as, sino tambi(n por la concepcin del ser humano de la moderna /ntropologa y la ,sicologa comparada, as como por el reconocimiento de la libertad de la !oluntad en la realidad social, objeto de la regula cin del 'erecho. *. La culpabilidad jurdica no coincide con la culpabilidad moral. 6e trata de 2 conceptos enrai$ados en la concepcin del hombre como persona, como ser responsable, capa$ de autodeterminacin con orme a sentido, pero que no coinciden plenamente en su contenido. 6. La culpabilidad es culpabilidad de la !oluntad. 6e le reprocha al sujeto que haya adoptado la resolucin de !oluntad de lle!ar a cabo la accin ?u omisin@ tpica y anti jurdica, en lugar de haber adoptado una resolucin de !oluntad di erente, de acuerdo con las exigencias del ordenamiento jurdico.

26.+. CULPABILIDAD POR EL ,EC,O 1 CULPABILIDAD POR CONDUCTA DE VIDA. El objeto del reproche de la culpabilidad es la reali$acin de una accin u
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omisin tpica y antijurdica. La culpabilidad es culpabilidad por el hecho. En el juicio de reproche deben tenerse en cuenta, sin embargo, no slo todos los elementos objeti !os y subjeti!os de la accin u omisin tpica y antijurdica reali$ada, sino tambi(n todas las circunstancias que rodearon la conducta delicti!a y que concurran en el delincuente " / las circunstancias personales se remite expresamente la regla 66.-0 de medicin de la pena. 6e denomina actio libera in causa aquella accin que no era libre en el momento de su reali$acin, pero s en un momento anterior " Dg.., si el sujeto se pro!oc un trastorno mental transitorio con el propsito de cometer el delito ?art. 2..-0 %p@. En cuanto a la agra!ante de reincidencia ?art. 22.E0 %o@ no se basa en la culpabilidad por conducta de !ida, sino en la mayor gra!edad de la culpabilidad por el hecho. La culpabilidad es mayor en el nue!o hecho delicti!o cometido cuando el sujeto ha sido ya condenado con anterioridad por otro delito comprendido en el mismo 1tulo del %p y de la misma naturale$a. La sentencia anterior implicaba no slo un juicio des!alorati!o (ticoFsocial sobre la conducta reali$ada, sino tambi(n una ad!ertencia, que desoy el delincuente. El %p se basa en el principio de la culpabilidad por el hecho, pero excepcionalmente algunos de sus preceptos se inspiran en la concepcin de la culpabilidad por conducta de !ida " %aso de la receptacin habitual de altas contra la propiedad ?art. 233 %p@. Esta igura delicti!a se inspira realmente, m)s que en un 'erecho penal de hecho, en un 'erecho penal de autor. 6e castiga m)s que una accin, un tipo de autor. %oherentemente se basa en la culpabilidad por conducta de !ida.

26.2. CULPABILIDAD 1 RESPONSABILIDAD POR EL ,EC,O. 6e ha propuesto la introduccin de otro elemento esencial del delito, entre la antijuridicidad y la culpabilidad " La responsabilidad por el hecho. esta propuesta se basa en el di erente grado de generali$acin con que se procede en las causas de inculpabilidad basadas en la idea de la no exigibilidad ?estado de necesidad como causa de inculpabilidad, miedo insuperable@ y en las causas de exclusin de la capa cidad de culpabilidad o de inimputabilidad, y en la causa de inculpabilidad del error de prohibicin in!encible. La concurrencia de una causa de exclusin de la responsabilidad por el hecho no excluye la antijuridicidad, pero impide la aplicacin de medidas de seguridad y permite que los partcipes queden exentos de pena ?aunque se parta del criterio de la accesoriedad limitada, seg7n el cual basta para que los partcipes incurran en responsabilidad que la conducta del autor sea tpica y antijurdica, pero no es preciso que sea culpable@. 6e incluyen tambi(n entre las causas de exclusin de la responsabilidad por el hecho, las excusas absolutorias. En las causas de inculpabilidad basadas en la idea de la no exigibilidad de otra conducta se da una menor gra!edad de lo injusto, del des!alor de la accin y en ocasiones del des!alor del resultado y la exclusin de la culpabilidad, o de la culpabilidad jurdicoFpenalmente rele!ante, lle!a implcita la re erencia a un criterio generali$ador. Esta tesis se aproxima, aunque con una undamentacin di erente, a la distin cin entre causas de exclusin de lo injusto penal y causas de justi icacin, a la que cabe oponer gra!es objeciones. En cuanto a las consecuencias jurdicas del reconocimiento de la responsabilidad por el hecho, como categora intermedia entre la antijuridicidad y la culpabilidad, no parece que la exclusin de la responsabilidad por el hecho impida la aplicacin de medidas de seguridad a los que act7en amparados por una causa de inculpabilidad, basada en la idea de la no exigibilidad, o en una excusa absolutoria.

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La imputabilidad o capacidad de culpabilidad

23.1. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD. La culpabilidad, en su aspecto material, consiste en la capacidad de obrar de otro modo " %apacidad de adoptar una resolucin de !oluntad di erente, acorde con las exigencias del ordenamiento jurdico. La culpabilidad supone un determinado desarrollo y grado de madure$ de la personalidad y unas determinadas condiciones psquicas que permitan al sujeto conocer la licitud o ilicitud de sus acciones u omisiones y obrar con orme a ese cono cimiento " La imputabilidad o capacidad de culpabilidad es un presupuesto de la culpabilidad. El %p espa&ol no de ine la imputabilidad, pero la opinin un)nime en la %iencia del 'erecho penal espa&ola entiende que determinadas eximentes tienen la naturale$a de causas de exclusin de la capacidad de culpabilidad. Las distintas eximentes recogidas en el %p espa&ol con car)cter de causas de inimputabilidad, regulan supuestos en los que se entiende que queda excluida la responsabilidad criminal por carecer el sujeto de capacidad de culpabilidad.

23.2. ANOMALA O ALTERACI4N PS5UICA. /rt. 2..- %c " Est) exento de responsabilidad criminal ... El que al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier anomala o alteracin psquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin ... El trastorno mental transitorio no eximir) de pena cuando hubiese sido pro!ocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera pre!isto o debido pre!er su comisin. -. 6e trata de una eximente con naturale$a de causa de exclusin de la imputabilidad como consecuencia de que el sujeto su re una en ermedad, anomala o trastorno mental. 1res son los tipos de rmulas que se han sugerido para regular este tipo de inimputabilidad " a@ ;rmulas psiqui)tricas o biolgicas " 6lo aluden a la en ermedad, anomala o trastorno mental sin hacer re erencia a sus e ectos psicolgicos en la conciencia o !oluntad del sujeto, o en su capacidad de comprender el car)cter ilcito de su conducta o de obrar con orme a ese conocimiento. b@ ;rmulas psicolgicas " Bacen re erencia 7nicamente al estado de inconsciencia o anulacin de la !oluntad del sujeto, cualquiera que haya sido la causa que lo haya pro!ocado. c@ ;rmulas mixtas psiqui)trico psicolgicas " 9ntento de superar las limitaciones de los anteriores planteamientos. Bacen re erencia a una en ermedad, anomala o trastorno mental, exigi(ndose como consecuencia de ello, que el sujeto se haya !isto pri!ado de la capacidad de entender o de querer, o de comprender el car)cter ilcito de su conducta o de obrar con orme a dicho conocimiento. Los %digos penales modernos utili$an por lo general rmulas mixtas. /ctualmente, la ormula recogida por el art. 2..- %p 3* tiene car)cter mixto, requiriendo para su aplicacin la concurrencia de 2 requisitos " ,resupuestos psiqui)tricos " Gue el sujeto pade$ca una anomala o alteracin psquica al tiempo de cometer la in raccin penal.

E ectos psicolgicos " %omo consecuencia de la concurrencia del anterior requisito, el sujeto no debe poder comprender al ilicitud del hecho o actuar con orme a dicha comprensin. 2. %lasi icacin y denominacin de las en ermedades mentales por la Hrgani$acin Aundial de la 6alud " =rupo de en ermedades psquicas que pueden ser
atribuidas a una alteracin som)tica que a ecte directamente al cerebro o que, a ectando importantes rganos o sistemas uncionales, terminen repercutiendo sobre al uncin cerebral.

La demencia. 'isminucin dr)stica de las acultades mentales. ,sicosis endgenas. 6urgen desde dentro de la personalidad, no habi(ndose podido comprobar una causa cerebral. Esqui$o renia. ,aranoia. 1rastornos del humor o a ecti!os " 'e especial importancia la ,sicosis manaco depresi!a. Ceurosis " 1rastornos mentales predominantemente psicgenos. ,sicopatas " 1rastornos de la personalidad. #etraso mental " 6e distinguen grados " 9diocia, imbecilidad y de iciencia mental. En uncin del coe iciente intelectual del sujeto " #etraso mental pro undo ?I 2.@ " 'a lugar a la aplicacin de la eximente completa #etraso mental gra!e ?Entre 2. y 22@ " Eximente completa. #etraso mental moderado ?Entre 5* y 23@ " Eximente incompleta. #etraso mental le!e ?Entre *. y 4.@ " Eximente incompleta. 1orpe$a mental ?Entre 4- y E.@ " / lo sumo se aprecia una atenuante por analoga, pero en general el 16 dice que no in luye en la medida de la imputabilidad. 5. El art. 2..- %c incluye tambi(n " Estados emoti!os o pasionales " Ci!el de la eximente incompleta o atenuante por analoga. 2. 6e excluyen expresamente de su aplicacin los casos de actiones liberae in causa cuando se trate de trastorno mental transitorio. /rt. 2.. - .2. %p " ... El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido provocado por el su eto con el propsito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisin ... ,ara la aplicacin de la eximente de anomala o alteracin psquica, en los supuestos de trastorno mental transitorio, es preciso no slo que el sujeto est( pri!ado por completo de la capacidad de comprender el car)cter ilcito de la conducta o de obrar con orme a ese conocimiento, sino tambi(n que el trastorno mental transitorio no haya sido pro!ocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiese pre!isto o debido pre!er su comisin. Este requisito negati!o de la eximente alude a las llamadas acciones libres en la causa ? actiones liberae in causa @. El sujeto es inimputable en el momento de reali$ar la accin u
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omisin tpica y antijurdica, pero no lo era en un momento anterior, cuando se pro!oc el trastorno mental transitorio " 6e establece una excepcin al principio de que el sujeto ha de ser imputable en el momento de reali$ar al accin u omisin tpica y antijurdica. El requisito es compatible con el principio de culpabilidad por el hecho, pues en el juicio de reproche se tienen en cuenta no slo las circunstancias del mismo, sino tambi(n la conducta anterior del sujeto, en la medida en que sea rele!ante para determinar si la accin u omisin tpica y antijurdica reali$ada le era o no, o en qu( medida le era reprochable. En el nue!o %p quedan excluidos tambi(n de la eximente de anomala o alteracin psquica, los supuestos m)s gra!es de la actio libera in causa imprudente " /quellos casos en que la pro!ocacin del trastorno mental transitorio es !oluntaria, habiendo pre!isto el sujeto o debido pre!er que en esta situacin poda cometer el delito. En los restantes casos sera aplicable la eximente en relacin con el hecho delicti!o cometido durante el trastorno mental transitorio, pudiendo incurrir, no obstante, el sujeto en responsabilidad por un delito imprudente de resultado, si la pro!ocacin del trastorno mental transitorio supone una in raccin del cuidado objeti!amente debido para e!itar la produccin del resultado delicti!o, la conducta imprudente est) sancionada expresamente por la Ley, d)ndose los restantes elementos del tipo de lo injusto de los delitos imprudentes " Gue el resultado se hubiera producido precisamente como consecuencia de la inobser!ancia del cuidado objeti!amente debido y uera uno de los que trataba de e!itar la norma de cuidado in ringida. Co podr) incurrir en responsabilidad, sin embargo, en los delitos de simple acti!idad, pues la conducta reali$ada al pro!ocar el trastorno mental transitorio no representa a7n un comien$o de la accin tpica del delito imprudente. El t(rmino delito est) utili$ado en sentido amplio, comprensi!o de los delitos y las altas " /rt. 2..-.2. *. %omo consecuencia de la apreciacin de la eximente completa de anomala o alteracin psquica " En los casos en que concurra, el sujeto ser) declarado inimputable y, por tanto, quedar) exento de responsabilidad criminal " Co se le aplicar) pena alguna, lo que no quiere decir que no deri!ar) consecuencia jurdicopenal. /l contrario, para estos sujetos se pre!(n una serie de medidas de seguridad para cuya aplicacin es precisa la concurrencia de 2 requisitos recogidos en los arts. 6.- y 3*.- %p. /rt. 6.- %p " ... !as medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del su eto al que se impongan, exteriori"ada en al comisin de un hecho previsto como delito ... /rt. 3*.- %p " ... !as medidas de seguridad se aplicarn por el #ue" o $ribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el captulo siguiente de este %digo, siempre que concurran estas circunstancias & '( )ue el su eto haya cometido un hecho previsto como delito. *( )ue del hecho y de las circunstancias personales del su eto pueda deducirse un pronostico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisin de nuevos delitos.

23.3. INTO6ICACI4N PLENA POR EL CONSUMO DE BEBIDAS ALCO,4LICAS7 DROGAS T46ICAS7 ESTUPE8ACIENTES7 SUSTANCIAS PSICOTR4PICAS U OTRAS 5UE PRODU9CAN AN:LOGOS E8ECTOS7 O COMISI4N DEL
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DELI TO BA;O LA IN8LUENCIA DE UN SNDROME DE ABSTINENCIA.

< A!t. 2=.2> C&.

6e trata de una eximente con naturale$a de causa de exclusin de la imputabilidad, al su rir el sujeto una intoxicacin plena por el consumo de alguna de las sustancias citadas o un sndrome de abstinencia. 6e rompe as una lnea jurisprudencial que restringa el )mbito de aplicacin del trastorno mental transitorio en los casos de embriague$. 2 eran los conceptos undamentales que determinaban dicho )mbito " Embriague$ ortuita. /qu(lla que se produce sin !oluntad ni imprudencia por parte del sujeto. Embriague$ por culpa o imprudencia. /qu(lla en la que el sujeto se embriag aunque no quisiera, por no obser!ar la diligencia debida. En el art. 2..2 %p no se introduce limitacin alguna a la posible e icacia de la embriague$ plena para apreciar la eximente completa. %on la nue!a regulacin, tanto si la embriague$ plena es ortuita, como culposa ?por imprudencia o negligencia@ o incluso !oluntaria ?sal!o en los supuestos de actio libera in causa @ ha de aplicarse la eximente. Especial atencin merecen los casos en que al concreto estado de embriague$ se una la existencia de alg7n tipo de psicosis alcohlica, debiendo aplicarse la eximente de anomala o alteracin psquica ya que las medidas de seguridad que para ella se pre!(n resultan m)s adecuadas en el tratamiento de estos sujetos, incluyendo el internamiento o tratamiento externo en centros m(dicos y no simplemente de deshabituacin. 1ambi(n en algunos casos de drogodependencia o drogadiccin intensa o prolongada en el tiempo debera aplicarse la eximente del art. 2..- %p. La 7ltima de las situaciones a las que el art. 2..2 %p hace re erencia es la de la concurrencia de un sndrome de abstinencia. En cuanto a la regulacin de la actio libera in causa en el apdo. 20, no presenta di erencias sustanciales respecto a la regulacin de la misma en al eximente de anomala o alteracin psquica, pero llama la atencin el que quede excluido de la sal!edad de la actio libera in causa, el sndrome de abstinencia " /naloga in malam partem " =ra!e de ecto de la regulacin legal " El sujeto podra incurrir en responsa bilidad, no obstante, en los delitos de resultado, por un delito de comisin por omisin, cuando se den sus requisitos ?art. -- nue!o %p@. En el momento en que se aprecie esta eximente al autor le podr)n ser aplicadas las medidas de seguridad del art. -.2 %p, en los mismos t(rminos estudiados al anali$ar la eximente de anomala o alteracin psquica.

2E
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%ausas de inimputabilidad
2?.1. ALTERACIONES EN LA PERCEPCI4N. Esta eximente se encuentra recogida en el art. 2..5 %c " Est) exento de responsabilidad criminal ... El que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad ... La principal caracterstica de esta eximente es su innecesariedad " Eximente super lua que carece de rele!ancia polticoFcriminal ?no ha sido aplicada nunca@.

2?.2. LA MENOR EDAD. El art. -3 %p establece " ... !os menores de '+ a,os no ser responsables criminalmente con arreglo a este %digo ... %uando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podr ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor ... En el nue!o %p no se niega la posible existencia de responsabilidad penal de un menor, sino que se declara expresamente que no ser) responsable penalmente de acuerdo a las disposiciones del mismo. Los menores podr)n ser responsables criminalmente seg7n las pre!isiones de una Ley penal del Aenor que se habr) de aprobar a tal e ecto. 6igue siendo de aplicacin en la actualidad el r(gimen anterior a la entrada en !igor del nue!o %p " 6e establecen 2 tramos de edad con consecuencias penales distintas " Basta los -6 a&os " Ainora de edad penal. El sujeto est) exento de responsabilidad criminal ya que se entiende que es un inimputable. 'e -6 a -E a&os " El sujeto es un semiimputable " 6u capacidad de culpabilidad, de comprender el car)cter ilcito de la conducta y actuar con orme a dicha comprensin, est) disminuida 6eg7n el art. E.2 %p 45, se distinguan 5 grupos de edad " -. 9n antes. Aenores de 4 a&os. 6e consideraban siempre exentos de responsabilidad criminal. 2. 9mp7beres. %omprendidos entre los 4 y los -2 a&os. Basta cierto lmite ?!ariable en el tiempo@ se les equiparaba a los in antes. En otros casos respondan por sus actos si haban actuado con discernimiento. 5. Ainores. Entre los -2 y los -E a&os de edad. 6i bien eran tratados como responsables, se entenda que tenan una responsabilidad disminuida. En Espa&a, por la Ley de Jases de 5D999-3-E y el 'ecreto Ley de 2E89 del mismo a&o, se crearon los 1ribunales 1utelares de Aenores. 6u e!olucin ha sido constante hasta su actual sustitucin por los Ku$gados de Aenores. Los 1ribunales 1utelares de Aenores conocan de " /cciones u omisiones tpicas y antijurdicas lle!adas a cabo por menores de -6 a&os.
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1ambi(n de los que incurran en cualquier categora de estado peligroso de la Ley de ,eligrosidad y #ehabilitacin 6ocial. 'e los que hubieran lle!ado a cabo ciertos comportamientos que constituan ilcitos administrati!os ?in racciones de normas locales o pro!inciales@. 'e los que obser!aran una conducta licenciosa o de !agabundeo. %onocan tambi(n de ciertas conductas delicti!as cometidas por adultos contra los menores " ;altas del art. *E2 %p 45. 1al era la situacin hasta que el 1% dict la 6entencia 56L-33- en que declaraba la inconstitucionalidad del art. -* de la Ley de los 1ribunales 1utelares de Aenores ?L11A@, por no obser!ar el procedimiento las garantas necesarias en orden al respeto de los derechos de la persona. La re orma promo!ida consecuentemente supuso la aprobacin de la L.H. 2L-332 que establece que a partir de entonces la L11A se denominar) Ley Hrg)nica reguladora de la %ompetencia y el ,rocedimiento de los Ku$gados de Aenores ?LH%,KA@. El art. 3 LH%,KA determina cu)les !an a ser las nue!as competencias de los Ku$gados de Aenores. ... !os #ueces de -enores sern competentes para conocer & '( .e los hechos cometidos por mayores de '* a,os y menores de la edad fi ada en el %p a efectos de responsabilidad criminal, tipificados como delitos o faltas penales. %uando el autor de los citados hechos sea menor de '* a,os ser puesto, en su caso, a disposicin de las /nstituciones administrativas de proteccin de menores. *( .e las faltas cometidas por mayores de edad penal comprendidas en el art. 0+1 %p 23, excepto de las de su nmero tercero. 6e deducen 5 segmentos de edad que !an a ser sometidos a un tratamiento di erenciado " Aenores de -2 a&os " 6on inimputables y en caso de reali$ar accin tpica y antijurdica, deber)n ser con iados a las Kuntas de ,roteccin de Aenores que son organismos administrati!os. Aayores de -2 a&os y menores de -6 " 1ambi(n son considerados inimputables, pero en su caso, de los hechos que cometan, conocer)n los Kueces de Aenores. Aayores de edad penal " %omo el art. *E2 %p 45 ya no est) en !igor y en el nue!o %p no se encuentran altas equi!alentes ?sal!o en aspectos puntuales@, el art. 3.20 LH%,KA perder) su !igencia ya que, adem)s, en la 'isposicin derogatoria 7nica %p 3* no se incluye sal!edad alguna para las altas que en (l se recogen. Los Ku$gados de Aenores conocer)n exclusi!amente de las acciones y omisiones tpicas y antijurdicas que cometan los mayores de -2 a&os y menores de -6. Guedan excluidos de la nue!a regulacin los casos de simple !agabundeo, conducta licenciosa o in racciones administrati!as, en las que el menor no haya in ringido precepto penal alguno. Las medidas que los Ku$gados de Aenores pueden aplicar a tenor de la nue!a redaccin del art. -4 LH%,KA, siempre con la naturale$a de medidas de seguridad, son "
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/monestacin o internamiento por tiempo de - a 5 ines de semana. Libertad !igilada. /cogimiento por otra persona o n7cleo amiliar. ,ri!acin del derecho a conducir ciclomotores o !ehculos de motor. ,restacin de ser!icios en bene icio de la %omunidad. 1ratamiento ambulatorio o ingreso en un %entro de car)cter terap(utico. 9ngreso en un %entro en r(gimen abierto, semiabierto o cerrado.

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La imputabilidad disminuida
2@.1. E6IMENTES INCOMPLETAS DE ANOMALA O ALTERACI4N PS5UICA7 INTO6ICACI4N POR DROGAS T46ICAS O ESTUPE8ACIENTES O ACTUA CI4N BA;O UN SNDROME DE ABSTINENCIA 1 ALTERACIONES EN LA PERCEPCI4N. El art. 2-.- %p establece una atenuacin de la pena para aquellos casos en los que no concurran todos los requisitos necesarios para aplicar las eximentes que recoge el %ap. 99 del 1tulo 9 del Libro 9 del %p " 6on circunstancias atenuantes ... !as causas expresadas en el captulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos ... Ello incluye los supuestos en que el sujeto presenta una disminucin de la capacidad de culpabilidad ?que no exclusin@, por concurrir una anomala o alteracin psquica, intoxicacin plena o sndrome de abstinencia, o alteraciones en la percepcin, recogidos como eximentes en el art. 2.. -, 2 y 5 %p " EAime"tes
i"$%m&#etas.

1. %onsecuencia directa de su apreciacin es que, si bien no se exime de responsabilidad penal, se produce una atenuacin considerable de la misma, de modo que el art. 6E %p pre!( que se aplique la pena in erior en - o 2 grados. 2. /dem)s de la imposicin de una pena menor, el art. -.2 %p pre!( la posible aplicacin de una serie de medidas de seguridad al autor de los hechos en caso de apreciacin de cualquiera de estas eximentes incompletas. La ra$n se encuentra en la posible peligrosidad de estos semiimputables. %omo el art. -.2 %p se&ala, las medidas de seguridad aplicables son las mismas que se pre!(n en caso de apreciacin de las respecti!as eximentes completas. ,ueden ser de 2 tipos " a@ Co pri!ati!as de libertad ?art. 36.5 %p@ " -. ,rohibicin de estancia y residencia en determinados lugares. 2. ,ri!acin del derecho a conducir !ehculos a motor y ciclomotores. 5. ,ri!acin de la licencia o del permiso de armas. 2. 9nhabilitacin pro esional. *. Expulsin del territorio nacional, solamente cuando el semiimputable sea un extranjero no residente en Espa&a. 6. Htras recogidas en el art. -.* %p. b@ ,ri!ati!as de libertad, de distinto contenido seg7n cu)l sea la eximente incompleta apreciada " -. EAime"te i"$%m&#eta de a"%ma#-a % a#te!a$i0" &s-B'i$a ?art. -.- %p@ " 9nternamiento para tratamiento m(dico o educacin especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomala o alteracin psquica que su ra el sujeto. 2. EAime"te i"$%m&#eta de i"t%Ai$a$i0" &#e"a % s-"d!%me de a sti"e"$ia ?art. -.2 %p@ " 9nternamiento en centro de deshabituacin p7blico o pri!ado, debidamente acreditado u homologado. 5. EAime"te i"$%m&#eta de a#te!a$i%"es e" #a &e!$e&$i0" ?art. -.5 %p@ " 9nternamiento en un centro educati!o especial.

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3. 'e lo !isto hasta el momento se desprende que la apreciacin de una disminucin de la imputabilidad en el autor de un determinado delito tiene 2 consecuencias undamentales " La imposicin de una pena atenuada y la posibilidad de aplicarle una o !arias medidas de seguridad. Esto hace que en algunos casos !ayan a concurrir en una misma persona una pena y una medida de seguridad pri!ati!as de libertad, con los ob!ios problemas que su cumplimiento conlle!a. 6on !arias las soluciones propuestas " -. 6istema de la doble !a " 6e trata de hacer que el semiimputable cumpla sucesi!amente penas y medidas de seguridad. 2. 6istemas de la tercera !a " 6e trata de crear una tercera alternati!a a la aplicacin de penas y medidas de seguridad, lo que se consigue combinando caracteres de ambas. Ban sido !arias las propuestas en esta direccin. 5. 6istema de la !a 7nica " / los semiimputables se les aplica 7nicamente medidas de seguridad, sin establecer ninguna pena. 6e recha$an todos los planteamientos, pasando la solucin por una de las !ariantes de la doble !a " 6istema !icarial " 6e aplica primero la medida y luego la pena atenuada, descontando el tiempo de cumplimiento de la medida. 6e llama +!icarial+ porque la medida hace de !icaria, sustituye a la pena. / su !e$, existen !ariantes del mismo " La rmula alemana, la rmula sui$a ... La rmula del nue!o %p espa&ol es m)s acertada y satis actoria que la del %p alem)n o sui$o. En primer lugar, se dispone que siempre se cumpla en primer lugar la medida de seguridad. 6lo en casos excepcionales es con!eniente, desde el punto de !ista de la pre!encin especial, aplicar en primer lugar la pena y si se aculta a los 1ribunales para postergar la aplicacin de la medida de seguridad, pueden soslayar )cilmente el sistema !icarial. ,or otra parte, cuando quede un resto de pena y no pueda concederse o se re!oque la concesin de la libertad condicional, no tiene disponer la continuacin de la aplicacin de una medida de seguridad que ya no es necesaria. Bay que tener en cuenta que las medidas de seguridad pre!istas en el art. -.* %p espa&ol son medidas de seguridad pri!ati!as de libertad. La suspensin de la ejecucin del resto de la pena, pre!ista en el art. 33 del nue!o %p espa&ol, es pre erible a la simple acultad del 1ribunal de disponer que no se cumpla el resto de la pena. La suspensin de la ejecucin de las penas pri!ati!as de la libertad ?arts. E. y sigs@ permite tener en cuenta las exigencias de la pre!encin general y de la rea irmacin del ordenamiento jurdico, adem)s de las de la pre!encin especial.

2@.2. GRAVE ADICCI4N A BEBIDAS ALCO,4LICAS7 DROGAS T46ICAS O ESTUPE8ACIENTES. El nue!o %p recoge como no!edad esta atenuante espec ica en la circunstancia 2M del art. 2-. 6eg7n dicho precepto, es circunstancia atenuante ... la de actuar el culpable a causa de su grave adiccin a las sustancias mencionadas en el nmero *( del artculo anterior ... El undamento de esta pre!isin se encuentra en la disminucin de la capacidad de culpabilidad del sujeto. ,ara poder apreciarla ser) necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos " Es preciso de que se trate de una adi$$i0" *!a.e. La simple adiccin no disminuye ni excluye la imputabilidad del adicto. El sujeto debe actuar precisamente a causa de dicha adiccin, por lo que esta
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atenuante, en rigor, supone una disminucin de la capacidad de culpabilidad. 6i la actuacin del sujeto cumple las anteriores condiciones se tendr) que apreciar esta atenuante. 6er) de aplicacin el r(gimen general, de tal modo que para el c)lculo de la pena deber)n seguirse las reglas pre!istas en el art. 66 %p., para el caso de concurrencia de agra!antes y atenuantes.

2@.3. LA ATENUANTE DE MENOR EDAD. La alta de una Ley ,enal Ku!enil y del Aenor ha hecho imposible que por el momento entren en !igor las pre!isiones que el art. -3 %p 3* reali$a en torno a este tema. Es por ello que siguen en !igor los preceptos que en el antiguo texto ?%p 45@ se ocupaban de esta problem)tica, tal como establece al 'isposicin derogatoria 7nica -.a %p 3*. 6eg7n el art. 3.5 %p 45, constituye una circunstancia atenuante ... !a de ser el culpable menor de '+ a,os ... 6e pre!( una atenuacin de la pena en todos aquellos casos en que el sujeto tenga una edad comprendida entre los -6 y los -E a&os. El undamento de la misma radica en que se considera que estas personas son semiimputables, tienen disminuida su capacidad de culpabilidad. 6u alta de madure$ da lugar con recuencia a que, aunque puedan comprender el car)cter ilcito de su conducta, est( disminuida su capacidad de obrar con orme a ese conocimiento. Los lmites de edad establecidos son objeti!os y con!encionales y se basan undamentalmente en al experiencia y, aunque pueden originar desajustes en la pr)ctica, son necesarios por ra$ones de seguridad jurdica. Las especiales consecuencias que la apreciacin de esta atenuante del art. 3.5 %p 45 !a a tener en el c)lculo de la pena, se regulan en el art. 6* %p 45, que ue introducido en la re orma parcial de -322. E"t!ada e" .i*%! de #a LeC Pe"a# de# Me"%! < E"e!% 2==1 < Le$. +@.

5.
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Los elementos de la reprochabilidad

3=.1. EL ELEMENTO INTELECTUAL DE LA REPROC,ABILIDAD < EL CONOCI MIENTO O COGNOSCIBILIDAD DE LA ANTI;URIDICIDAD. El elemento intelectual trata de la conciencia o conocimiento actual o posible de la antijuridicidad de la conducta " 'e que la conducta sea ilcita, contraria al 'erecho. Una persona que no saba ni poda saber que su conducta era antijurdica, no act7a culpablemente. El sujeto slo act7a culpablemente cuando conoce o puede conocer la ilicitud de su comportamiento. El elemento intelectual de la reprochabilidad est) constituido por el conocimiento o la cognoscibilidad de la antijuridicidad de la conducta. 6on numerosas las teoras que se han ormulado acerca de su rele!ancia para la responsabilidad penal.

3=.2. ERROR IURIS NOCET. Basta mediados del siglo 88 ha dominado la teora del error iuris nocet Nel error de derecho perjudicaO & Este planteamiento tiene sus races en el 'erecho #omano y con posterioridad ue desarrollado por los =losadores y ,ostglosadores. ,arte de la distincin entre error de hecho y error de derecho, de tal manera que mientras el primero tiene rele!ancia, excluyendo la responsabilidad penal cuando concurre, o dando lugar a una responsabilidad por imprudencia cuando uera !encible. El error de derecho no exime de responsabilidad penal perjudica, es irrele!ante, as que la conducta antijurdica del que obra creyendo que lo hace lcitamente es, desde esta perspecti!a, plenamente culpable. Esta teora ha tenido una gran importancia en Espa&a porque ha sido mantenida por el 1s en reiterada jurisprudencia hasta los a&os 6., y ello pese a que nuestra doctrina se haba mani estado en contra desde antiguo. El argumento central encontraba en su ubicacin en el 1tulo ,reliminar del %c, que lo haca aplicable a todo el ordenamiento jurdico. 'e esa circunstancia deduca el 1s la irrele!ancia del error de derecho. El 16 haca una excepcin en los casos de error de derecho extrapenal " %uando el error de derecho !ersaba sobre preceptos de otros sectores del ordenamiento jurdico. %on la re orma del 1tulo ,reliminar del %c, el art. 6.- %c establece expresa mente que el error de derecho 7nicamente producir) los e ectos que las leyes estable$can. /rt. 6.- %c ... !a ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producir nicamente aquellos efectos que las leyes determinen ... El 16 sostu!o la teora del error iuris nocet hasta la sentencia del -3899-362 donde adopt los postulados de la teora del dolo.

3=.3. LA LLAMADA TEORA DEL DOLO. 6eg7n esta teora, la conciencia de la antijuridicidad de la conducta es un elemento del dolo, que para sus de ensores es una orma de culpabilidad y no un elemento subjeti!o de lo injusto. Un error sobre la antijuridicidad de la conducta excluir) el dolo. / partir de ah, pueden encontrarse 2 situaciones " 6i el error era !encible podr) dar lugar a una responsabilidad por culpa o imprudencia. En el caso de que uera in!encible, se produce la exclusin de la responsabilidad penal. El 16 acept esta teora desde la sentencia de -3899-362 hasta que la L.H. ELE5 de 2*D9 de #e orma urgente y parcial del %p introdujo una regulacin expresa del error sobre la antijuridicidad de la conducta en el art. 6 bis a@ p)rra o 5 %p 45. 6eg7n el mismo ... !a creencia errnea e invencible de estar obrando lcitamente
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excluye la responsabilidad criminal. 4i el error fuere vencible se observar lo dispuesto en el art. 55 ... ,ese a la a!orable acogida, la teora del dolo tropie$a con gra!es incon!enientes desde un punto de !ista polticoFcriminal. El 16 espa&ol pudo aplicarla porque hasta la entrada en !igor del %p 3* no se segua ese principio, sino el del castigo de la reali$acin por imprudencia, siempre que uera posible, de todas las iguras delicti!as, con excepciones. La nue!a situacin hace que la teora del dolo sea in!iable en el actual sistema penal.

3=.+. LA LLAMADA TEORA DE LA CULPABILIDAD. ;ue ormulada por Pel$el para superar los de ectos de la teora del dolo. Exige el abandono de la !ieja distincin entre error de hecho y error de derecho, unida a la teora del error iuris nocet , proponiendo sustituirla por la de error sobre un elemento del tipo y error de prohibicin, poniendo de relie!e que ambas clasi icaciones no son coincidentes " El error sobre un elemento del tipo suele ser un error de hecho, pero no siempre. El error de prohibicin suele ser de derecho, pero tampoco es as siempre. ,artiendo de ah, su postulado esencial es que la conciencia de la antijuridicidad no pertenece al dolo, sino a la culpabilidad, es un elemento de la culpabilidad ?de ah el nombre de la teora@, y por ello el error de prohibicin o sobre la antijuridicidad de la conducta no excluye el dolo. 'e ah se deri!a que " En el caso del error in!encible se producir) la exclusin de la culpabilidad y, consecuentemente, una exencin de la responsabilidad criminal. 6i el error era !encible dar) lugar a una disminucin de la culpabilidad y con ello a una atenuacin de la pena. ,ara hacer !iable su aplicacin, Pel$el propuso la siguiente construccin " En caso de error in!encible deba aplicarse por analoga in bonam partem la eximente de perturbacin total de la conciencia ?regulada en el antiguo art. *- %p alem)n@. 6e undamentaba alegando que si el art. *- declaraba exento al que no puede comprender el car)cter ilcito de su conducta o no puede obrar con orme a esa comprensin, debe actuarse igual ?aunque el sujeto sea imputable@, si dadas las circunstancias del caso se encuentra en un error de prohibicin in!encible. En el caso del error !encible, Pel$el propona la aplicacin analgica de la perturbacin parcial de la conciencia, con un ra$onamiento semejante al anterior. La atenuacin de la pena era acultati!a, porque el antiguo art. *- %p alem)n, la atenuacin establecida para la perturbacin parcial era tambi(n acultati!a. La aceptacin de esta tesis no ue pac ica. ;ruto de las crticas planteadas surgi una !ariante conocida como +Te%!-a de #a $'#&a i#idad !est!i"*ida +, lo que hi$o que a la teora de Pel$el se la conocer) como +1eora pura o estricta de la culpabilidad+. Los seguidores de la 1eora de la culpabilidad restringida parten del postulado undamental de la teora de la culpabilidad " La conciencia de la antijuridicidad no es un elemento del dolo sino de la culpabilidad, el error de prohibicin no excluye por tanto, el dolo. La discrepancia se encuentra en su concepcin del error sobre las circunstancias que sir!en de base a una causa de justi icacin, pues consideran que no es un error de prohibicin. 6e trata de un error sobre elementos negati!os del tipo y, justamente por ello, debe tratarse a
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esta modalidad de error como un error sobre un elemento del tipo. ,ara otros penalistas, el error sobre las circunstancias que sir!en de base a una causa de justi icacin debe ser tratado como si uera un error sobre un elemento del tipo porque de este modo se llega a resultados m)s justos. Es en el tratamiento del error sobre las circunstancias que sir!en de base a una causa de justi icacin donde se encuentran las di erencias " 1eora pura o estricta de la culpabilidad " Error de prohibicin " 6i es in!encible exime de responsabilidad penal, y si es !encible se aplica la pena del delito dolosa atenuada ?con atenuacin acultati!a u obligatoria seg7n de qu( cdigo se trate@. 1eora restringida de la culpabilidad " Error sobre un elemento del tipo ?elemento negati!o@ " 6i es in!encible exime de responsabilidad criminal. 6i es !encible hay un delito culposo, imprudente, o en cualquier caso se aplica su pena. Co es cierto que se llegue a resultados m)s justos con la teora de la culpabilidad restringida. Co es justo equiparar el error sobre las circunstancias que sir!en de base a una causa de justi icacin y el error sobre un elemento del tipo, pues en el primer caso el sujeto act7a con conciencia y !oluntad de la concurrencia de los elementos positi!os del tipo que undamentan lo injusto espec ico de la conducta delicti!a, lo que debe ser!irle de estmulo para cerciorarse bien de si concurren o no las circunstancias que sir!en de base a una causa de justi icacin. Es por ello m)s justo considerarlo como un error de prohibicin, como hace la teora pura.

3=.2. LA CONCIENCIA DE LA ANTI;URIDICIDAD EN EL CP. ESPADOL. En Espa&a, la teora de la culpabilidad ya haba tenido acogida doctrinal antes de que la L.H. ELE5 de #e orma Urgente y ,arcial del %p introdujese la regulacin del error sobre un elemento del tipo y del error de prohibicin en el art. 6 bis a@ %p 45. En tal sentido, %ere$o propuso en -362 la aplicacin de la teora pura con un criterio parecido al de Pel$el antes de la introduccin de la regulacin de la nue!a ,arte general del %p alem)n " Error in!encible " 'ebe aplicarse la eximente de enajenacin mental o trastorno mental transitorio por analoga. Error !encible " En este caso la analoga era respecto a la eximente incompleta de enajenacin o trastorno mental transitorio. La solucin propuesta por %ere$o presenta una di erencia con la de Pel$el " /l aplicarse la eximente incompleta, la atenuacin de la pena es obligatoria y no acultati!a. La regulacin actual del error de prohibicin se encuentra en el art. -2.5 %p 3*. / tenor del cual ... '( El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. 4i el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser castigada, en su caso, como imprudente. *( El error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, impedir su apreciacin. 3( El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. 4i el error fuera vencible, se aplicar la pena
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inferior en ' o * grados. Cuestra regulacin tiene rasgos originales que la distinguen de los dem)s cdigos modernos, bas)ndose en una !ariante de la teora de la culpabilidad pura en la que la atenuacin para los casos de error de prohibicin !encible es obligatoria. Este sistema es pre erible desde el punto de !ista dogm)tico y polticoF criminal.

3=.6. EL ELEMENTO INTELECTUAL DE LA REPROC,ABILIDAD EN LOS DELITOS IMPRUDENTES. El elemento intelectual de la reprochabilidad tambi(n debe concurrir en los delitos imprudentes para a irmar la culpabilidad del sujeto. ,ara que una conducta imprudente ?acti!a u omisi!a@ sea culpable, reprochable, tambi(n es preciso el conocimiento o la cognoscibilidad de la antijuridicidad de la misma. La conciencia de la antijuridicidad o la posibilidad de que concurra se ci ra en el campo de la imprudencia en conocer o poder conocer el cuidado objeti!amente debido. 1ambi(n aqu el sujeto puede equi!ocarse sobre cu)l es (ste, lo que supondr) un error sobre la licitud o la ilicitud de la conducta, sobre la antijuridicidad " Error de prohibicin que se regir), como en el caso de los delitos dolosos, por el art. -2.5. %p " 6i el error sobre cu)l es el cuidado objeti!amente debido es in!encible, el sujeto quedar) exento de pena. 6i es !encible se producir) una atenuacin de la pena, aplic)ndose la in erior en o 2 grados. En conexin con este elemento intelectual ha de tenerse en cuenta que para que el sujeto pueda llegar a plantearse el problema de cu)l es el cuidado objeti!amente debido, ser) preciso que hubiese pre!isto o podido pre!er la posibilidad de produccin del resultado delicti!o. 6eg7n que el sujeto haya pre!isto o podido pre!er la posibilidad de la produccin del resultado delicti!o suele distinguirse una culpa o imprudencia consciente o inconsciente " 9mprudencia consciente " El autor pre!i la posibilidad de produccin del resultado delicti!o, pero con i en que no se produjese. 9mprudencia inconsciente " Co pre!i pero pudo pre!er al posibilidad de produccin del resultado delicti!o. #ealmente, slo debera hablarse de imprudencia consciente cuando el sujeto, adem)s de haber pre!isto la posibilidad de la produccin del resultado delicti!o, tu!iese conciencia o conocimiento de la inobser!ancia del cuidado objeti!amente debido.

5El elemento !oliti!o de la reprochabilidad

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31.1. LA E6IGIBILIDAD DE LA OBEDIENCIA AL DEREC,O. ,ara que una accin u omisin tpica y antijurdica sea culpable, es necesario que concurra el elemento intelectual de la reprochabilidad. 6in embargo, esta condicin no es a7n su iciente para poder establecer que el sujeto act7a culpablemente. /unque el sujeto conociera o pudiera conocer que su conducta era ilcita puede no serle exigible actuar de otro modo ?la obediencia al 'erecho@ en las circunstancias concretas en que se hallaba y si es as no podra decirse que haya obrado culpablemente. ,or esto se distingue en la reprochabilidad adem)s del elemento intelectual, un elemento !oliti!o " La exigibilidad de la obediencia al 'erecho. -. En el marco del desarrollo de la teora normati!a de la culpabilidad, ;reudenthal ormul la tesis de que constitua una consecuencia ine!itable de la misma, la admisin como causa general de exclusin de la culpabilidad la no exigibilidad de otra conducta con orme al 'erecho. 6i la culpabilidad es la reprochabilidad personal de la conducta antijurdica, es necesario considerar la no exigibilidad como causa supralegal de exclusin de la culpabilidad, aunque la conducta no est( comprendida en alguna de las causas concretas de inculpabilidad contenidas en el %p. ,ara superar los problemas surgidos, Ae$ger sugiri que se aceptara como causa general de exclusin de la culpabilidad, la no exigibilidad, pero que en el momento de considerar si le era exigible o no al sujeto obrar de otro modo, no solamente se tu!ieran en cuenta los intereses indi!iduales, sino tambi(n los intereses sociales, para e!itar el desarme del 'erecho penal. 2. Aodernamente se recha$a que la no exigibilidad tenga la naturale$a de causa general de exclusin de la culpabilidad. Ello no signi ica que exista unanimidad sobre la trascendencia de la no exigibilidad. 6on !arias las opiniones en torno a este problema " %oncepcin restricti!a " 6e recha$a que se trate de una causa general de exclusin de la culpabilidad. 6lo puede dar lugar a la exclusin de la responsabilidad penal cuando constituya el undamento de alguna de las causas de inculpabilidad reguladas de modo expreso en el %p " Estado de necesidad como causa de inculpabilidad ?art. 2..* %p@, el miedo insuperable ?art. 2..6@ y el encubrimiento de parientes ?art. 2*2 %p@ " ,ostura que es excesi!amente restricti!a. ,osicin de equilibrio ?%ere$o@. La admisin de la no exigibilidad de la obediencia al 'erecho como causa de exclusin de la culpabilidad est) en uncin del tipo de delito "
De#it%s de a$$i0" d%#%s%s "

6lo es admisible cuando la idea de la no exigibilidad est( expresada en una causa de inculpabilidad de las recogidas expresamente en el %p.
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Bay que admitir que pueda actuar como causa general. 'ar) lugar a la exclusin de la culpabilidad aunque se trate de supuestos no comprendidos en las causas de inculpabilidad del %p, cuando no le sea exigible al sujeto al obser!ancia del cuidado objeti!amente debido.
De#it%s de %misi0"7 d%#%s%s % im&!'de"tes <

6e postula su admisin en gran medida. Co ser) exigible la obediencia al 'erecho, la reali$acin de la accin debida, ordenada, cuando suponga el sacri icio de intereses propios legtimos, aun sin la concurrencia de los requisitos del estado de necesidad, aunque ueran de menor entidad los intereses sal!ados que aquellos que el sujeto no e!ita que sean lesionados.
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El 16, si bien no sigue el planteamiento de endido, ha aplicado en alguna sentencia sobre delitos imprudentes, la idea de la no exigibilidad.

31.2. EL ESTADO DE NECESIDAD COMO CAUSA DE INCULPABILIDAD. #emisin a 1ema 2- " ,rimer ,arcial.

31.3. EL MIEDO INSUPERABLE. La eximente de miedo insuperable aparece recogida en el art. 2..6 %p " En el nue!o %p se ha producido una importante modi icacin con respecto a la redaccin que esta eximente tena en el %p 45. /rt. 2..6 %p 3* " Est) exento de responsabilidad criminal ... el que obre impulsado por miedo insuperable ... /rt. E.-. %o 45 " Esta exento de responsabilidad criminal ... el que obra impulsado por miedo insuperable de un mal igual o mayor ... 6e ha eliminado la re erencia a la causa del miedo y a su entidad, elemento objeti!o que produca ricciones con el principio de culpabilidad, pues estaba en uncin de las exigencias de la pre!encin general. -. 6e ha discutido abundantemente en la doctrina espa&ola sobre la naturale$a jurdica de la eximente de miedo insuperable " /lgunos autores sostienen que se trata de una causa de inimputabilidad " ,ostura que el 16 ha llegado a sostener en algunas sentencias. Htros opinan que si uera necesario que el autor tu!iese excluida la capacidad de culpabilidad ?imputabilidad@, slo se podran incluir en esta eximente los supuestos de terror que pro!oca locura, lo que es absurdo, pues sera una eximente in7til desde la introduccin de la eximente de trastorno mental transitorio en el art. E.%p 45 " /rt. 2..- %p 3*. ,ara la opinin dominante se trata de una causa de inculpabilidad basada en el principio de la no exigibilidad de la obediencia al 'erecho " 1esis que aparece como la m)s acertada. 2. Una !e$ que en la nue!a redaccin de la eximente se elimina el requisito objeti!o de que el mal que pro!oca el miedo insuperable uese mayor o igual que el causado, para su apreciacin slo debe concurrir un elemento de car)cter subjeti!o " El hecho de que el sujeto obre impulsado por un miedo insuperable. El principal problema que se plantea es la determinacin de la insuperabilidad del miedo. Co existe unanimidad en doctrina y jurisprudencia sobre este punto. La opinin dominante cree que ha de atenderse a las circunstancias del sujeto ?edad, car)cter, experiencia, cultura, etc@, pero no slo hay que examinar la personalidad, ya que sino se pri!ilegiara a los pusil)nimes. Es por ello que debe introducirse una limitacin objeti!a basada en la idea de la exigibilidad " Bay que tener en cuenta lo que le sera exigible a un ciudadano medio. 5. En la pr)ctica orense se in!oca recuentemente el miedo insuperable conjuntamente con la legtima de ensa ?pidi(ndose su apreciacin subsidiariamente@ " Aodo de proceder correcto y con!eniente. La legtima de ensa suele racasar ante los 1ribunales por darse recuentemente un exceso en la reaccin de ensi!a. El !aco que esta situacin produce puede ser cubierto en buena medida por la eximente de miedo insuperable, como causa de
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inculpabilidad, especialmente ahora que se ha eliminado el requisito objeti!o de que el miedo lo uese a un mal igual o mayor.

31.+. ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES. Esta eximente no aparece regulada en el cat)logo general del art. 2. %p, sino que se ha incluido en la ,arte Especial, en el art. *2*, entre los preceptos que se dedican al delito de encubrimiento, acab)ndose as con su tradicional ubicacin en la ,arte =eneral del %p ?art. -E %p 45@ ruto del anterior tratamiento del encubrimiento como una orma de participacin ?impropia@ y no como un delito autnomo. El art. 2*2 %p ?copia casi exacta del art. -E %p 45@ establece ... Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por anloga relacin de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos por naturale"a, adopcin o afines en los mismos grados, con la sola excepcin de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del art. 10'.' ... 6e establecen ciertos lmites a la aplicacin de esta eximente, que no operar) en todos aquellos casos en que un sujeto encubra a otro al que le una de las relaciones establecidas por el art. 2*2 %p 3*, no pudi(ndose aplicar en los supuestos de encubrimiento comprendidos en el art. 2*-.- %p " /rt. en el que se regulan las distintas ormas del delito de encubrimiento " En el apdo. -0 aparece una especie de auxilio a la receptacin. En el apdo. 20 el a!orecimiento real, y en el apdo. 50 el a!orecimiento personal. ,or ello, la eximente de encubrimiento de parientes slo es aplicable en los supuestos de a!orecimiento real o personal, pero no en los casos de auxilio para el apro!echamiento de los e ectos del delito. La naturale$a jurdica de esta eximente ha sido moti!o de discusiones en la doctrina espa&ola " 6il!ela consideraba que se trataba de una excusa absolutoria " La conducta del pariente encubridor constitua una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable, pero no punible. #odrgue$ Au&o$ puso de mani iesto que en el art. -E %p 45, donde se regulaba esta misma eximente, se encontraba una causa de inculpabilidad basada en el principio de la no exigibilidad de otra conducta. En cuanto al campo de aplicacin de esta eximente, en el art. 2*2 %p slo se cita, uera del circulo amiliar recogido, a los que encubran a personas a quienes de hallen ligados por an)loga relacin de a ecti!idad a la de los cnyuges " %nyuges de facto, habiendo de tratarse de parejas heterosexuales, que !i!an en una relacin matrimonial de facto .

52 %ircunstancias que aten7an la culpabilidad

32.1. E6IMENTES INCOMPLETAS. /rt. 2-.- %p " 6on circunstancias atenuantes ... !as causas expresadas en el captulo anterior, cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir

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de responsabilidad en sus respectivos casos ... Las eximentes incompletas, bien sean causas de justi icacin, bien de inculpabilidad, suponen una atenuacin de la pena en nuestro sistema penal " /tenuantes. Las causas de inculpabilidad incompletas suponen una menor gra!edad de la culpabilidad. /l igual que en el caso de las causas de justi icacin incompletas, para que concurran es necesario que se den los elementos esenciales de las correspondientes eximentes, altando los inesenciales. Existen las siguientes causas de inculpabilidad incompletas " Estado de necesidad " /rt. 2..* en relacin con el art. 2-.- %p " ,ara que concurra el estado de necesidad como causa incompleta de inculpabilidad deber) darse la situacin de tal estado y el elemento subjeti!o del mismo pudiendo altar el resto de sus componentes, siempre que, en todos los casos, se hubiese !isto disminuida la capacidad de obrar de otro modo, con orme a las exigencias del 'erecho. Aiedo insuperable " /rt. 2..6 en relacin con el art. 2-.- %p " El elemento esencial de esta eximente es que el sujeto act7e impulsado por un miedo insuperable. 6i el miedo uese superable se apreciara la causa de inculpabilidad incompleta. Encubrimiento de parientes " ,arte especial del %p " /rt. 2*2. 2 moti!os obstaculi$an la posibilidad de apreciarla como incompleta " -. /rgumento de car)cter ormal " La regulacin del art. 2-.- %p se re iere exclusi!a mente a las causas expresadas en el cap. anterior, entre las que e!identemente no se encuentra la de encubrimiento de parientes. 2. Aoti!o de car)cter material que se opone a la apreciacin de esta eximente como incompleta. 6e encuentra en el hecho de que o se da la relacin de parentesco o an)loga, presumi(ndose el e ecto y no siendo exigible otra conducta, o no se da y no puede aplicarse " En esta causa de inculpabilidad no pueden distinguirse elementos esenciales e inesenciales.

32.2. ATENUANTES ESPEC8ICAS. 32.2.1. A!!e at%7 % $e$a$i0" ' %t!% estad% &asi%"a# de semeEa"te e"tidad. /rt. 2-.5 %p " Es circunstancia atenuante ... !a de obrar por causas o estmulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecacin u otro estado pasional de entidad seme ante ... ,ara poder apreciar esta atenuante, el estado emoti!o o pasional ha de tener la entidad su iciente para que se haya producido una disminucin de la culpabilidad, de la posibilidad del sujeto de obrar de otro modo, con orme a las exigencias del 'erecho. El 16 slo aplica esta atenuante cuando el estado emoti!o o pasional no es contrario a las normas de la Qtica social realmente !igentes en la sociedad o a las exigencias del 'erecho. La !aloracin la lle!a a cabo con criterios jurdicos y sociales. 1an slo excepcionalmente se ha apartado de su criterio en supuestos de amores ilcitos. La opinin mayoritaria en la doctrina critica esta interpretacin. Lo cierto es que la culpabilidad moral no coincide con la culpabilidad jurdica, de tal modo que lo correcto sera que se excluyera 7nicamente la atenuante cuando las pasiones que originan el arrebato o la obcecacin sean ilcitas, contrarias al 'erecho 'e inter(s resulta la posibilidad de que las pasiones o emociones sean de tal intensidad que puedan excluir o disminuir la imputabilidad, dando lugar a la
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aplicacin en lugar de la atenuante, de la eximente completa o incompleta de anomala o altera cin psquica ?arts. 2..- y 2-.- %p@. En relacin con este planteamiento, un sector discrepante de la opinin dominante, considera que la atenuante de arrebato u obcecacin disminuye la imputabilidad. Esto no es as mientras se introdu$ca una !aloracin (tica o jurdica de los moti!os " Lo que ocurre es que en situaciones extremas puede quedar excluida o disminuida la capacidad de culpabilidad, la imputabilidad. 32.2.2. La $%"/esi0" de #a i"/!a$$i0". /rt. 2-.2 %p " Es circunstancia atenuante ... !a de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento udicial se dirige contra 6l, a confesar la infraccin a las autoridades ... En el caso de esta atenuante, el delito ya est) consumado, de tal modo que no puede disminuir ya ni lo injusto ni la culpabilidad. La aplicacin de una pena atenuada en estos supuestos se basa en ra$ones de poltica criminal, de oportunidad " 6i el sujeto con iesa a las autoridades la in raccin est) contribuyendo al mejor uncionamiento de la /dministracin de Kusticia. 6in embargo, no basta con la mera con esin, se exige la concurrencia de un requisito adicional " Gue se haya producido +antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra (l+ " 6e requiere, pues, que la con esin sea espont)nea y libre, que el sujeto no act7e coaccionado. El 16 ha sido muy riguroso a la hora de apreciar el requisito de la espontaneidad, en relacin con la atenuante 3M del art. 3 del %p 45, de arrepentimiento espont)neo. 'ebe apreciarse la atenuante siempre que no uese coaccionado por otro, aunque hubiese sido aconsejado. En cualquier caso, lo que no es necesario es que el sujeto act7e con el m!il del arrepentimiento, ya que este requisito no se exige en absoluto en la atenuante 2M del art. 2- del %p 3*. %uando el m!il de la con esin uese el arrepentimiento y slo entonces, la con esin podra ser considerada como un sntoma de la menor gra!edad de la culpabilidad. 1ambi(n resulta de inter(s anali$ar el concepto del inicio del procedimiento judicial. ,ara el 16 no es preciso que haya recado auto de procesamiento contra el sujeto, ni siquiera que haya empe$ado a actuar el Kue$, sino que interpreta que el procedimiento judicial se inicia en cuanto la ,olica Kudicial comien$a la in!estigacin, con el atestado. Este criterio, adem)s de ser muy riguroso, es contrario a la LE%rim pues seg7n el art. 234 de (sta, los atestados de los uncionarios de la ,olica Kudicial se considerar)n a e ectos legales como denuncia, y tanto la denuncia como la querella son pre!ias al sumario. El procedimiento judicial comien$a con el sumario, por ello lo m)s correcto es estimar que aqu(l no comien$a hasta que el jue$ no haya iniciado la incoacin del sumario ?art. 5.5 LE%@.

32.2.3. La !e&a!a$i0" de# da(% %$asi%"ad% a #a .-$tima. /rt. 2-.* %, " %onstituye circunstancia atenuante ... !a de haber procedido el culpable a reparar el da,o ocasionado a la vctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del uicio oral. Co se exige que el m!il de la conducta reparadora sea el arrepentimiento, a di erencia de los que suceda en la circunstancia atenuante 3M del art. 3 %p45. %uando lo sea y slo entonces, la conducta reparadora podr) ser un sntoma de la menor gra!edad de la culpabilidad. Esta circunstancia atenuante se basa undamentalmente en
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consideraciones de poltica criminal. En estos casos es menor la necesidad de pena desde el punto de !ista de la pre!encin especia, y se trata de otorgar proteccin a la !ctima. Ra no se habla de reparar o disminuir los e ectos del delito, sino de reparar o disminuir los e ectos del delito, reparar o disminuir el da&o ocasionado a la !ctima. La conducta reparadora puede lle!arse a cabo en cualquier momento, siempre que sea con anterioridad a la celebracin del acto del juicio oral. 32.2.+. E# &a!e"tes$% $%m% ate"'a"te. #emisin a 1ema 2*, ,rimer ,arcial. 32.2.2. Ate"'a"tes &%! a"a#%*-a. #emisin a 1ema 22, ,rimer ,arcial.

55 %ircunstancias que aumentan la reprochabilidad

33.1. PRECIO7 RECOMPENSA O PROMESA. Esta agra!ante se recoge, como agra!ante gen(rica, en el art. 22.5 %o. ,ero adem)s es una agra!ante muy importante al ser una circunstancia cali icati!a del asesinato ?art. -53 %p@. 6e caracteri$a por el m!il de lucro que impulsa al delincuente a cometer el delito. Es esa especial moti!acin la que undamenta la agra!acin de la pena por

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ser mayor la reprochabilidad. 6u origen se remonta al 'erecho #omano en el que se castigaba como crimen sicariorum al cometido por los asesinos a sueldo, en la !ex %ornelia de 4icariis et 7eneficiis . %on orme a esta undamentacin el 16 interpreta que la recompensa o promesa han de tener siempre un contenido econmico, excluyendo otro tipo de prestaciones como las honor icas, sexuales, etc. El 16 aplica la agra!ante tanto al que recibe el precio, recompensa o promesa como al que paga o promete.

33.2. MOTIVOS RACISTAS7 IDEOL4GICOS O CON8ESIONALES. Esta agra!ante se introdujo en el anterior %p por la Ley Hrg)nica 2L-33*. La redaccin que entonces se dio al art. -..-4 se repite en el art. 22.2 %p 3*. %onstituye una circunstancia agra!ante, seg7n lo dispuesto en el citado art ... %ometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminacin referente a la ideologa, religin o creencias de la vctima, etnia, ra"a o nacin a la que pertene"ca, su sexo u orientacin sexual, o la enfermedad o minusvala que pade"ca ... Esta circunstancia agra!ante se undamenta en la mayor reprochabilidad que merece el m!il que impulsa al autor a cometer el delito.

33.3. ENSADAMIENTO. La nue!a circunstancia agra!ante del ensa&amiento contenida en el art. 22.* !ara su redaccin respecto del anterior %p. %onstituye una circunstancia agra!ante ... 8umentar deliberada o inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a 6sta padecimientos innecesarios para la e ecucin del delito ... ,or otra parte, el art. -53.5 de ine como asesinato el matar ... %on ensa,amiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido ... El ensa&amiento aparece, adem)s, en el nue!o %p como una circunstancia cali icati!a del delito de lesiones corporales ?art. -2E.2@. En el anterior %p se recoga como agra!ante gen(rica en el art. -..*, la llamada agra!ante de males innecesarios, que consista en aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin.

33.+. LA REINCIDENCIA. CONCEPTO. CLASES. 8UNDAMENTO. Es una circunstancia agra!ante cuya legitimidad y oportunidad ha sido amplia mente cuestionada, por lo que el nue!o %p ha optado por su mantenimiento. En el lenguaje !ulgar, reincidencia equi!ale a recada en el delito, pero el concepto jurdico de reincidencia es m)s estricto. ,ara que se aplique, es preciso que el sujeto al tiempo de cometer el nue!o delito hubiese sido condenado en sentencia irme por un delito anterior. C#ases < -. #eincidencia espec ica. 6e produce cuando el nue!o delito cometido es id(ntico o an)logo al delito por el que el sujeto ue condenado anteriormente. 2. #eincidencia gen(rica. %uando el nue!o delito es de di erente naturale$a a aquel o aquellos por los que ue condenado anteriormente. El anterior %p recoga como circunstancia agra!ante tanto la reincidencia espec ica como la gen(rica " art. -..-*. El %p !igente, por el contrario, recoge
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7nicamente la reincidencia espec ica con lo que la reincidencia gen(rica ha dejado de ser circunstancia agra!ante. La nue!a de inicin de la reincidencia espec ica combina un criterio ormal con un criterio material. En opinin de la c)tedra, el termino delito est) utili$ado en la agra!ante de reincidencia en sentido estricto " %omprensi!o de los delitos gra!es y menos gra!es, pero no de las altas. 1ambi(n suele distinguirse entre " -. #eincidencia propia. El sujeto no slo ha sido condenado sino que ha cumplido la pena. 2. #eincidencia impropia. El sujeto ha sido condenado pero no ha cumplido la pena. En el %p !igente se recoge la reincidencia impropia, ya que se exige haber sido condenado ejecutoriamente, lo que hace re erencia a la irme$a de la sentencia, pero no al cumplimiento. 8'"dame"t% de esta $i!$'"sta"$ia a*!a.a"te < 6e han ormulado di!ersas teoras " -. La agra!ante de reincidencia se undamenta en una mayor gra!edad de la culpabilidad. 6i la culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta tpica y antijurdica, se considera que es m)s reprochable que el sujeto delinca de nue!o cuando ya ha sido condenado por un delito anterior. La agra!ante de reincidencia supone castigar 2 !eces por el mismo delito y conduce a una culpabilidad por la orma de !ida en lugar de una culpabilidad por el hecho. 2. El undamento de la agra!ante de reincidencia es la mayor peligrosidad del delincuente y, en consecuencia, se pide su supresin, pues no puede admitirse que la peligrosidad del delincuente undamente una pena. La pena tiene su undamento en la gra!edad del delito, mientras que la peligrosidad 7nicamente puede undamentar la imposicin de una medida de seguridad. 5. Htra teora encuentra el undamento de la reincidencia en el mayor desprecio, cuali icado como rebelda, a los bienes jurdicos. El delincuente al delinquir por 2M !e$ in ringe 2 normas " La implcita en el delito que comete y la que prohbe la repeticin delicti!a tras la condena. 2. Una 2M teora de iende que el undamento de la reincidencia est) en las necesidades de la pre!encin especial y de la pre!encin general. Esta teora es recha$able porque la pena no puede superar nunca en nombre de la pre!encin, la medida de la culpabilidad. 33.2. LA ,ABITUALIDAD CRIMINAL. 'elincuente habitual es aquel en el que por la comisin reiterada de hechos delicti!os se ha creado un h)bito de delinquir. 6e trata de un concepto criminolgico que no ha de con undirse con el de reincidente, que es jurdico, ya que para la habitualidad no se precisa ninguna condena " Lo importante es el h)bito, aunque el delincuente no haya sido detenido ni ju$gado, etc. El delincuente habitual puede ser reincidente, pero no todo reincidente es delincuente habitual. 'entro de los delincuentes habituales suele distinguirse una especie " El delincuente pro esional, que no slo tiene el habito de delinquir, sino que ha hecho del delito su modo de !ida. El nue!o %p, que ha derogado la Ley de ,eligrosidad y #ehabilitacin 6ocial, contiene una de inicin del delincuente habitual muy de ectuosa " /rt. 32 4e consideran reos habituales los que hubieran cometido 3 o ms delitos de los
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comprendidos en un mismo cap. en un pla"o no superior a 0 a,os y hayan sido condenados por ello

33.6. TRATAMIENTO DE LOS DELINCUENTES ,ABITUALES. Aodernamente se piensa que la solucin correcta al problema de la habitualidad criminal est) en la aplicacin de medidas de seguridad. En la Ley de ,eligrosidad y #ehabilitacin 6ocial se pre!ea la aplicacin de medidas a los delincuentes habituales, destacando las pri!ati!as de libertad de internamiento en un establecimiento de custodia o trabajo. ,ara el tratamiento de delincuentes habituales se han propuesto medidas de seguridad, undamentalmente pri!ati!as de libertad. El internamiento en un centro de custodia es una medida de seguridad desesperan$ada, donde el (n asis est) puesto en el simple aseguramiento de la sociedad rente al delincuente, apart)ndole de la sociedad. El internamiento en un centro de trabajo ha sido suprimido en muchos pases europeos, pues se ha puesto de mani iesto que es ine ica$ para los delincuentes habituales de criminalidad gra!e y es desproporcionado y recha$able, aunque pueda ser e ica$, para los delincuentes habituales de criminalidad le!e. El nue!o %p no pre!( la aplicacin de medidas de seguridad para los delincuentes habituales de criminalidad gra!e. Las consecuencias de la habitualidad, en el nue!o %p, son 7nicamente adem)s de las propias de la reincidencia, la imposibilidad de suspensin y de sustitucin de las penas ?arts. E. y sigs. y EE y sigs@.

52 Los grados de reali$acin del delito

En la ejecucin del delito doloso, en el iter criminis, se distinguen !arias ases " -M " %on ormada por actos de car)cter interno " ,rimeramente, el delito se concibe y delibera en la mente del autor, que resuel!e su ejecucin. 'entro de estos actos internos se distinguen " 1entacin criminal. 'eliberacin interna sobre los moti!os a!orables y des a!orables a la

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comisin del delito. #esolucin de !oluntad a a!or o en contra de la reali$acin de la conducta delicti!a. 2M " #epresentada por los actos externos, dentro de los cuales se distingue com7n mente entre actos preparatorios y actos ejecuti!os.

3+.1. ACTOS PREPARATORIOS. En el nue!o %p los actos preparatorios son impunes con car)cter general, lo que se deduce de la de inicin de la tentati!a en el art. -6, que hace re erencia expresa al requisito del principio de ejecucin. Ello no signi ica que para los actos preparatorios no se pre!ea pena alguna. ,or el contrario, con car)cter excepcional, el nue!o texto castiga en determinados delitos la conspiracin, proposicin y pro!ocacin para delinquir y adem)s, hay determinados actos preparatorios que se castigan en la ,arte Especial como delitos autnomos ?Dg.. " arts. *-*.- y *6E %p@. /rt. *-*.-. %p ... 4on punibles las asociaciones ilcitas, teniendo tal considera cin & '( !as que tengan por ob eto cometer algn delito o, despu6s de constituidas, promuevan su colisin ... /rt. *6E %p ... !a tenencia o el depsito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes o sus componentes ... no autori"ado por las !eyes o la autoridad competente, sern castigados con la pena de prisin de 1 a + a,os, si se trata de sus promotores y organi"adores, y con la pena de prisin de 3 a 0 a,os para los que hayan cooperado a su formacin ...

3+.2. LA CONSPIRACI4N7 PROPOSICI4N 1 PROVOCACI4N PARA DELIN5UIR. En el sistema penal espa&ol los actos preparatorios son impunes en general. 6in embargo, el legislador ha decidido que deben castigarse en determinados supuestos, excepcionalmente " /rts. -4.5 y -E.2 %p, re eridos respecti!amente de la punicin de la conspiracin y proposicin para delinquir por una parte y de la pro!ocacin para delinquir por otra. /rt. -4.5 %p ... !a conspiracin y la proposicin para delinquir slo se castigarn en los casos especialmente previstos en la !ey ... /rt. -E.2 %p ... !a provocacin se castigar exclusivamente en los casos en que la !ey as lo prevea ... Ello supone un cambio undamental respecto a la legislacin anterior, en la que los tres supuestos se castigaban de orma general, para cualquier delito. /ctualmente, slo sucede as en iguras concretas " Bomicidio y asesinato ?art. -2-@, lesiones ?art. -*-@, detenciones ilegales y secuestros ?art. -6E@, delitos de terrorismo ?art. *4E@ o los de traicin ?art. *E*@. En cualquier caso, la punicin limitada de los actos preparatorios no constituye una no!edad en el 'erecho ,enal espa&ol " %onstante en todos los cdigos de inspiracin liberal. En el %p 3* se adopta el principio de castigar slo en determinados supuestos los mencionados actos preparatorios, pero resultan discutibles una serie de aspectos, como el que no se castiguen actos preparatorios que est)n m)s cerca del principio de ejecucin que la conspiracin, la pro!ocacin y la proposicin para delinquir, que se imponga a (stas la misma pena que a la tentati!a ... En la ,arte =eneral del %p 3* se regulan los siguientes actos preparatorios " %onspiracin para delinquir "
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/rt. -4.- %p. ... !a conspiracin existe cuando * o ms personas se conciertan para la e ecucin de un delito y resuelven e ecutarlo ... ,ara que exista la conspiracin no basta con un cambio de impresiones ?deliberacin@. ,ara que se d( el concepto jurdicopenal de conspiracin es necesario que se tome la resolucin de ejecutar el delito. El concepto de conspiracin se da tambi(n cuando 2 o m)s personas se conciertan para la ejecucin del delito y resuel!en ejecutarlo, pero asignando a algunos de ellos, de acuerdo con el plan delicti!o, conductas de mera participacin. ,roposicin para delinquir " /rt. -4.2 con redaccin id(ntica a la que tena el art. 2.2 %p 45 ... !a proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a e ecutarlo ... El problema undamental lo plantea su relacin con la induccin " ;orma de participacin que consiste en hacer nacer en otra persona la !oluntad de cometer un delito " /rt. 2E.a %p. La distincin se basa " La induccin tiene que ser directa, dirigida a la comisin de un delito determinado, y e ica$ ?que por lo menos haya tentati!a@. En la proposicin se exige que el que propone haya resuelto ejecutar un delito y entonces in!ite a otra u otras personas a ejecutarlo, lo que no es necesario en la induccin. /dem)s, la proposicin no tiene que ser necesariamente e ica$. ,ro!ocacin para delinquir " /rt. -E.-.- %p ... !a provocacin existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia seme ante que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetracin de un delito ... Es el acto preparatorio de mayor problem)tica " Esta se inicia con cu)l debe ser la interpretacin del t(rmino +directamente+ que incluye la de inicin del art. -E. 1eniendo en cuenta que la pro!ocacin puede hacerse de palabra, ante una concurrencia de personas ... etc y que no es preciso que se dirija a una persona determinada, la 7nica explicacin posible ese que +directamente+ signi ica que la pro!ocacin debe ser explcita, no siendo su icientes las meras alusiones o insinuaciones. La incitacin ha de hacerse a #a &e!&et!a$i0" de '" de#it% " Lo que supone que la incitacin puede hacerse a la comisin de un delito concreto o a la comisin de una determinada clase de delitos. Htro problema de la regulacin de la pro!ocacin para delinquir es el de sus relaciones con la induccin " /rt. -E.2.2. %p ... 4i a la provocacin hubiese seguido al perpetracin del delito, se castigar como induccin . Htro aspecto que puede resultar problem)tico es el de la inclusin de una de inicin de apologa en el art. -E.-.2 %p ... Es apologa, a los efectos de este %digo, la exposicin ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusin, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enalte"can a su autor. !a apologa slo ser delictiva como forma de provocacin y si por su naturale"a y circunstancias constituye una incitacin directa a cometer un delito ... %uando las personas que hayan reali$ado los actos preparatorios punibles cometan despu(s el delito objeto de los mismos, responder)n como autores o partcipes del correspondiente delito consumado o intentado, ya que los actos ejecuti!os consumen a los actos preparatorios. Ba de hacerse re erencia al hecho de que en el %p 3* se mantiene una laguna que ya exista en el %p derogado, en relacin con el desestimiento en los actos preparatorios. En el art. -6.- y 5 %p 3* se regula 7nicamente el desestimiento en la tentati!a ... *. )uedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite
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voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la e ecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado, sin per uicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos e ecutados, si 6stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta ... 3. %uando en un hecho intervengan varios su etos, quedarn exentos de responsabilidad penal aqu6l o aquellos que desistan de la e ecucin ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumacin, sin per uicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos e ecutados, si 6stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta ... El desestimiento en los actos ejecuti!os conlle!a la impunidad del que desiste. 6in embargo, no se pre!( nada para el desistimiento en los actos preparatorios. En el %p derogado se sal!aba el problema aplicando en estos casos por analoga in bonam partem la regulacin del desestimiento en la tentati!a. La solucin lgica en el nue!o %p debera ser la misma, pero esto no es posible porque en (l no se permite la aplicacin de eximentes por analoga al impedirlo el art. 2.5 %p.

3+.3. ACTOS E;ECUTIVOS. En el nue!o %p desaparece ormalmente la tradicional distincin entre tentati!a y delito rustrado. /mbas instituciones constituan la -M y la 2M ase del proceso de ejecucin del delito en el %p 45. 'esde la perspecti!a del 'erecho comparado, en la mayora de los %digos penales modernos no se habla ya de tentati!a y rustracin, sino que aparece 7nicamente el concepto de tentati!a, distingui(ndose entre los conceptos de tentati!a acabada e inacabada, ya que esta di erencia es undamental en el desistimiento. En el caso de la tentati!a inacabada, para desistir basta con dejar de actuar pues al altar actos ejecuti!os, si el sujeto deja de actuar, el resultado no se producir). 6i se trata de una tentati!a acabada, es necesario que act7e positi!amente, puesto que slo de este modo podr) impedir que se produ$ca el resultado.

3+.+. TENTATIVA. En el nue!o %p desaparece la distincin entre tentati!a y delito rustrado " /rt. -6.- ... 9ay tentativa cuando el su eto da principio a la e ecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que ob etivamente deberan producir el resultado, y sin embargo 6ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ... La usin de la tentati!a y el delito rustrado tiene importantes consecuencias " -. 6e produce un aumento del arbitrio judicial en la decisin sobre la pena a imponer en los casos de tentati!a acabada. Esta puede dar lugar en el nue!o %p a la aplicacin de la pena in erior en - o 2 grados ?art. 62 %p 3*@, mientras que hasta ahora slo se poda imponer la pena in erior en - grado ?art. *- %p 45@. 2. %on el nue!o sistema se produce una ampliacin de la punibilidad en las altas " 6e castiga no slo la tentati!a acabada ?art. * %p 45@, sino tambi(n la inacabada en las altas contra las personas o el patrimonio ?art. -*.2 %p 3*@. 3+.+.1. E#eme"t%s de #a te"tati.a. ,ara que exista una tentati!a punible es necesario que concurran una serie
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de elementos " El 'olo, un principio de ejecucin y que no se produ$ca el resultado por causas ajenas a la !oluntad del sujeto. -. 'olo " Los grados de la ejecucin del delito se re ieren exclusi!amente a los delitos dolosos, ya que slo en ellos el sujeto persigue la produccin del resultado. Eso s, el delito intentado se podr) dar incluso cuando el sujeto act7e simplemente con dolo e!entual. 'onde no cabe la tentati!a es en los delitos imprudentes " 6e podr)n dar 7nicamente acciones imprudentes sin resultado " 'elitos imprudentes incompletos. Este tipo de conductas son generalmente impunes, sal!o que est(n comprendidas en un tipo de delito de peligro concreto o abstracto. 2. ,rincipio de ejecucin " #equisito exigido expresamente en el art. -6 %p. El sujeto debe haber dado comien$o a la ejecucin y rebasado por tanto la es era de los actos preparatorios. 6e plantea el problema de la distincin entre actos ejecuti!os y actos preparatorios " Los actos preparatorios en nuestro ordenamiento son en general impunes, mientras que para los actos ejecuti!os, se pre!( siempre una pena. ,ara deslindar unos de otros se han ormulado distintas teoras " 1eora de la uni!ocidad " Los actos preparatorios son equ!ocos, pudiendo estar dirigidos a la comisin de un delito o a la reali$acin de una conducta lcita, mientras que los ejecuti!os son un!ocos, deduci(ndose de ellos que est)n dirigidos a la comisin de un delito. 6e objetaba a esta teora que es inadmisible que la naturale$a de los actos dependa de que se pueda probar o no que est(n dirigidos a la comisin de un delito. %riterio objeti!oF ormal o 1eora de la accin tpica " 6eg7n este planteamiento, para !eri icar la naturale$a del acto ha de examinarse si estaba comprendido en la descripcin de la accin tpica o no. En la pr)ctica, para determinar cuando esto es as, habr) de examinarse el !erbo tpico de acuerdo con su sentido usual. /s, actos ejecuti!os son aquellos que suponen una reali$acin de la accin tpica, mientras que los actos preparatorios ser)n aquellos no comprendidos en la descripcin de la misma. En el marco de esta teora debe hacerse especial re erencia a algunos tipos delicti!os en los que no solamente se describe la accin tpica mediante un !erbo, sino que adem)s se hace re erencia a los medios, modos o ormas de ejecucin " Kunto al n7cleo central ?!erbo de la accin tpica@ se encuentra una $ona peri (rica. En estos casos, si el acto est) comprendido en la $ona peri (rica es ya un acto ejecuti!o. Dg.. el caso del art. 254 %p donde se regula el delito de robo ... 4on reos del delito de robo los que, con nimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles a enas empleando fuer"a en las cosas para acceder al lugar donde 6stas se encuentran o violencia o intimidacin en las personas ... 1eora de la unidad natural " 6eg7n este criterio material son actos ejecuti!os aquellos que est)n tan ntimamente unidos con los descritos en la accin tpica que para una contemplacin natural del pro ano, aparecen ormando una unidad. 1eora del comien$o del peligro concreto del bien jurdico " Un acto es ejecuti!o cuando pone ya en peligro concreto el bien jurdico. Los actos preparatorios, por el contrario, toda!a no lo ponen en peligro. Existe una !ariante con car)cter alternati!o de esta teora " La 1eora del comien$o del ataque al bien jurdico " Un acto ser) ejecuti!o cuando suponga el inicio del ataque al bien jurdico.
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La necesidad de un principio de ejecucin en la tentati!a plantea una problem)tica en relacin con determinados tipos de delitos " 'elitos de simple acti!idad " /l ser el principio de ejecucin un elemento de la tentati!a no cabe (sta en los delitos de simple acti!idad, que consisten precisamente en que se castiga la mera reali$acin de una accin. La ra$n se encuentra en que al dar comien$o a la ejecucin del delito (ste queda consumado. Hpinin correcta pues en los delitos de simple acti!idad no cabe la tentati!a. 6in embargo, se citan iguras delicti!as en las que esto no es exactamente as " Las injurias ?arts. 2.E y sigs. @, las amena$as ?arts. -63 y sigs@ o el also testimonio ?arts. 2*E y sigs@. 'elitos de omisin " 6e distinguen 2 tipos "
L%s de#it%s &'!%s % &!%&i%s de %misi0" " 1ienen una estructura similar a la de los delitos de simple acti!idad. Dg.. " 'elito de omisin del deber de socorro ?art. -3* %p@. L%s de#it%s im&!%&i%s de %misi0" % de $%misi0" &%! %misi0" . %omo delitos de resultado que son, no plantean problemas conceptuales para a irmar la posibilidad de que sean reali$ados en grado de tentati!a.

5. Gue no se produ$ca el resultado por causas ajenas a la !oluntad del sujeto " Ultimo requisito que se precisa para que se d( el concepto de tentati!a. ,ara poder castigar a una persona por tentati!a es necesario que no haya desistido !oluntariamente, tal como establece el art. -6.2 %p. ,lantea problemas la determinacin de la naturale$a jurdica del desistimiento. En el antiguo %p la ausencia de desestimiento era un elemento del concepto mismo de tentati!a, o con mayor precisin dogm)tica, un elemento del tipo de la tentati!a. En el nue!o %p, el desestimiento est) concebido como una causa personal de exclusin de la pena " /rt. -6 %p ... %uando en un hecho intervengan varios su etos, quedarn exentos de responsabilidad penal aqu6l o aquellos que desistan de la e ecucin ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente la consumacin . El desestimiento del autor no determina la impunidad de los partcipes. Llama la atencin el distinto tratamiento del desestimiento en los supuestos de autor 7nico y de codelincuencia, pues en el primer caso se hace depender la exencin de pena del desestimiento de la ejecucin ya iniciada o de que el sujeto impida la produccin del resultado, mientras que en el segundo se exige el desestimiento de la ejecucin ya iniciada y que se impida o intente seriamente impedir la consumacin " La reali$acin de ulteriores actos de ejecucin o la produccin del resultado. Co se contempla el supuesto de que el autor 7nico se es uerce seria, irme y decididamente a e!itar la produccin del resultado y (ste no se produ$ca por otras causas. En tal supuesto debera quedar tambi(n exento de pena. En el nue!o %p el desestimiento ha de ser tambi(n !oluntario, pues en el art. -6.2 se dice que quedar) exento de responsabilidad penal quien e!ite !oluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado. El desestimiento !oluntario excluye la responsabilidad por la tentati!a, pero ello no signi ica necesariamente que el que desiste quede exento de toda responsabilidad criminal, ya que qui$) los actos que haba reali$ado eran ya constituti!os de otra in raccin penal.
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3+.+.2. Te"tati.a im&%si #e % i"id0"ea. ;igura sobre la que se ha generado gran pol(mica entre los penalistas europeos desde el siglo 898. 1entati!a inidnea es aqu(lla en la que de antemano, ex ante, en un juicio de pre!isibilidad objeti!a, aparece como imposible la produccin del resultado delicti!o. La problem)tica undamental en torno a la misma se centra en si debe ser castigada o no. La decisin que se tome a este respecto repercute en la concepcin de lo injusto que inspira el %p. ,ueden distinguirse 5 clases de tentati!a imposible " ,or inidoneidad de los medios. ,or inexistencia del objeto material del delito. ,or inidoneidad del sujeto acti!o del delito. 6obre su impunidad o castigo se han ormulado numerosas teoras " -. 1eoras objeti!as " Te%!-a de# &e#i*!% a st!a$t% < 'istingue la tentati!a absolutamente inidnea que sera impune, de la relati!a mente inidnea que sera punible. 6e distingue entre ambos tipos de tentati!a desde una perspecti!a ex post, coloc)ndose el int(rprete en el momento en que ya ha ocurrido el hecho y teniendo en cuenta los datos que se conocen en ese momento. 6lo se hace re erencia a la inidoneidad de los medios y del objeto. Aedios " /bsolutamente inidneos y relati!amente inidneos o insu icientes. La tentati!a es absolutamente inidnea cuando en ning7n caso el medio puede producir el resultado y es relati!amente inidnea cuando no lo puede producir en el caso concreto pero s en otros. 6e le hace la objecin de que existen pocos medios que sean absolutamente inidneos. Hbjeto " 6e distinguen casos de inexistencia del objeto que son considerados de tentati!a absolutamente inidnea y por tanto impunes, y la mera alta ocasional de presencia del objeto, siendo esta segunda relati!amente inidnea y, por tanto, punible.
Te%!-a de# &e#i*!% $%"$!et% <

Es la moderna teora objeti!a. Co parte de una contemplacin ex post sino ex ante. Es idnea la tentati!a peligrosa " /qu(lla en la que en un juicio de pre!isibilidad objeti!a aparece ex ante como posible la produccin del resultado delicti!o. Es inidnea la tentati!a no peligrosa, en la que en un juicio de pre!isibilidad objeti!a aparece como imposible que se produ$ca el resultado. 2. 1eoras subjeti!as " La tentati!a inidnea debe castigarse siempre, porque toda tentati!a ex post es inidnea y una resolucin delicti!a puesta de mani iesto por actos externos, de car)cter ejecuti!o, representa un peligro serio para el ordenamiento jurdico. Las teoras subjeti!as son muy numerosas y !ariadas, coincidiendo en los puntos undamentales. 5. 1eora de la impresin " 1eora mixta, objeti!o subjeti!a. ,arte de la teora subjeti!a de la tentati!a considerando que toda tentati!a inidnea debe ser punible, pero introduce luego un correcti!o de car)cter objeti!o " Co se debe castigar en los casos en que, por la desconexin entre el plan delicti!o y la realidad, la conducta del sujeto no causa alarma en la sociedad, sino que despierta la compasin. El de ecto undamental de esta teora radica en su imprecisin " El criterio de la
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+alarma social+ no permite delimitar con seguridad la tentati!a imposible y la tentati!a irreal. ,or otra parte, es un elemento ajeno a lo injusto espec ico de la conducta reali$ada. El %p 3* opta claramente por una teora objeti!a. En la de inicin de la tentati!a del art. -6 se dice ... practicando todos o parte de los actos que ob etivamente deberan producir el resultado ... Co slo quedan excluidos los casos de tentati!a irreal sino todos los de tentati!a inidnea. 6e exige la peligrosidad de la accin en un juicio ex ante, que objeti!amente deberan producir el resultado, atendiendo al peligro inherente al intento ?art. -62@ " En el nue!o %p slo se castiga la tentati!a peligrosa, la tentati!a idnea. La regulacin de los arts. -6 y 62 %p e!idencia que el legislador ha optado por una teora objeti!a de la tentati!a de tal modo que en nuestro nue!o sistema penal la tentati!a inidnea o imposible es impune.

3+.2. DELITO PUTATIVO. %on la expresin +delito putati!o+ se hace re erencia a todos aquellos supuestos en los que una persona reali$a una conducta con la con!iccin de que constituye delito, cuando no es as, pues se trata de una conducta lcita. ,or ello mismo, se dice que se trata de una especie de error de prohibicin pero al re!(s. E!identemente son conductas impunes ya que no existe delito alguno.

5* La /utora
El art. 24 %p establece ... 4on responsables criminalmente de los delitos y faltas, los autores y los cmplices ... Esta regulacin supone un importante cambio respecto a la recogida por el anterior %p. Ello se debe a que el %p 3*, a di erencia del anterior, ya no regula el encubrimiento como orma de participacin impropia, sino que regula en la ,arte Especial la receptacin en el art. 23E entre los delitos contra el patrimonio, y el encubrimiento en los arts. 2*- y sigs., como delitos contra la /dministracin de Kusticia. En el art. 2E se establece qui(nes son autores ... 4on autores quienes reali"an el hecho por s solos, con untamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento ... $ambi6n sern considerados autores ... '. !os que inducen directamente a otro u otros a e ecutarlo.

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*. !os que cooperan a su e ecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado ... El art. 23 de ine por su parte a los cmplices ... 4on cmplices los que no hallndose comprendidos en el art. anterior, cooperan a la e ecucin del hecho con actos anteriores o simultneos ...

32.1. EL CONCEPTO DE AUTOR. El art. 2E %p establece qui(nes son autores y a qui(nes se considera autores. En sentido estricto, los autores son " Guienes reali$an el hecho por s solos " A't%!es di!e$t%s. Guienes reali$an el hecho conjuntamente " C%a't%!es. Guienes reali$an el hecho por medio de otro del que se sir!en como instrumento " A't%!es mediat%s. /dem)s, el %p considera autores a los i"d'$t%!es y a los $%%&e!ad%!es "e$esa!i%s. Estos 7ltimos son aquellos que cooperan a la ejecucin del hecho con un acto sin el cual no se hubiese e ectuado. Los inductores y los cooperadores necesarios son en realidad partcipes, pero el %p los considera autores con el in de que reciban la misma pena que los autores. La problem)tica arranca del anterior %p, cuyo art. -2 deca ... 4e consideran autores &'( !os que toman parte directa en la e ecucin del hecho. *( !os que cooperan a la e ecucin del hecho con un acto sin el cual no se hubiese e ecutado ... En el nue!o %p, el legislador distingue claramente entre los que son autores y los que son tratados a e ectos de pena como autores ?inductor y cooperador necesario@. La regulacin del %p 3* combina el concepto restringido u objeti!o ormal de autor con un criterio material " %riterio del dominio del hecho. %oncepto restringido u objeti!oF ormal " Es autor quien reali$a la accin tpica o alguno de sus elementos. Dg.. " ;uer$a o intimidacin en el delito de agresin sexual, aunque sea otro en que abuse de la !ctima. /mbos sujetos han reali$ado alg7n elemento del tipo, siendo por ello coautores. El problema con el que tropie$a esta teora es que no comprende los casos de autora mediata ?una persona utili$a a otra como instrumento para cometer el delito@. En estos casos, el sujeto que est) detr)s del instrumento no reali$a generalmente ning7n elemento del tipo y no podra ser considerado autor.

%oncepto extensi!o de autor " Lo es todo aqu(l que coopera a la comisin del delito poniendo una condicin para su comisin, siempre que no est( comprendido en algunas de las categoras de participacin expresamente reguladas en el %p " %oncepto residual de autora. 6er) autor quien coopere causalmente a la comisin del delito siempre que no sea inductor, cooperador necesario o cmplice. %oncepto subjeti!o de autor " En el plano objeti!o no pueden establecerse di erencias entre las contribuciones de los distintos inter!inientes en el delito, pues todos ellos han colocado una condicin para la produccin del resultado. La di erencia entre las distintas aportaciones al hecho ha de estar, por tanto, en el plano subjeti!o. /s, es autor el que quiere el hecho como propio, el que act7a con animus auctoris. En cambio, ser) partcipe aquel codelincuente que act7e con animus socii " El que quiere el hecho como ajeno, en inter(s de otra persona, y act7a con )nimo de ayudar. %oncepto inalista de autor "
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6e basa en la doctrina de la accin inalista de Pel$el. /utor es quien tiene el dominio inalista del hecho " /quella persona de la que depende que el delito se cometa o no y la orma de su comisin. 6e trata de un concepto material que abarca la autora mediata puesto que el autor mediato tiene el dominio del hecho. ,ero tropie$a con di icultades en los delitos imprudentes porque en ellos no puede hablarse de dominio del hecho, ya que el resultado se produce de un modo ciego, causal, no inalista. ,or ese moti!o se desdobl el concepto de autor " En los delitos culposos es autor todo aqu(l que contribuye a la produccin del resultado con una conducta que no responde al cuidado objeti!amente debido. En los delitos dolosos es autor el que tiene el dominio inal del hecho. 'ado que en nuestro %p rige el principio de legalidad de los delitos y de las penas, es preciso que las conductas prohibidas u ordenadas est(n descritas en la ley, y autor es el que reali$a la conducta tpica. El 16 espa&ol sigui con el anterior %p, en muchas sentencias, el concepto restringido y objeti!o ormal de autor, que identi icaba con en apdo. -0 del antiguo art. -2. / alta de una regulacin expresa de la autora mediata, El 16 incluy tambi(n, en algunas sentencias, al autor mediato en el art. -2.-. 1ambi(n sigui durante cierto tiempo otro concepto de autor basado en la teora del acuerdo pre!io. En algunas sentencias m)s modernas ha acogido el concepto inalista de autor, se&alando como tal a aqu(l que tiene el dominio inalista del hecho.

32.2. LA AUTORA MEDIATA. /rt. 2E %p ... 4on autores quienes reali"an el hecho por s solos ... o por medio de otro del que se sirven como instrumento ... En nuestro %p es insu iciente el concepto restringido de autor. /utor no es slo el que reali$a la accin u omisin tpica, sino tambi(n el que reali$a el hecho sir!i(ndose de otro " Es necesario acudir a un concepto material de autor que permita explicar la igura del autor mediato, y como el %p se basa en una concepcin personal de lo injusto, ese concepto habr) de ser el concepto inalista de autor. El concepto de autor del %p es un concepto mixto. /utor mediato es el que tiene el dominio del hecho, aunque no realice la accin tpica personalmente, sino que la reali$a a tra!(s de otra persona de la que se sir!e como instrumento. Los supuestos de autora mediata pueden clasi icarse " 'ominio del hecho mediante la coaccin, por medio de !iolencia, amena$as, etc. 6e coacciona a una persona para que cometa un delito. Esa persona act7a como instrumento, pues no obra libremente. Co basta con la mera induccin, es necesaria la coaccin. 'ominio del hecho induciendo a una persona a error o apro!echando la situacin de error en que se encuentra " ,uede tratarse de un error sobre un elemento del tipo o sobre la antijuridicidad de la conducta. 6e discute si debe considerarse que se da el dominio del hecho cuando el error de prohibicin en que se encuentra el instrumento, es un error !encible. /lgunos autores consideran que slo hay dominio del hecho cuando el error es in!encible, y otros que el dominio del hecho se da aunque el error sea !encible. 'ominio del hecho por utili$acin de un inimputable. %uando se utili$a como instrumento a una persona que act7a amparada por una causa de justi icacin.

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En opinin de la c)tedra, la ungibilidad del instrumento no es su iciente para undamentar el dominio del hecho. La introduccin de la autora mediata en el nue!o %p de -33* constituye un acierto, pues en el anterior %p, en el que no se recoga expresamente esta igura, el autor mediato poda en ocasiones ser castigado como inductor o como cooperador necesario, pero otros supuestos no inclubles en estas iguras quedaban impunes, Dg.. " Los supuestos en que la conducta del instrumento no era tpica por altar alg7n elemento del tipo o no era antijurdica.

32.3. EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO. Esta igura se recoge en el art. 5- %p. Es posible que alguien realice la conducta tpica en nombre de otro, en representacin o en inter(s de otro, pero sin que este otro tenga el dominio del hecho. En los delitos especiales es posible que quien reali$a la conducta tpica en nombre o representacin o inter(s de otro, no re7na las cualidades necesarias para poder ser autor del delito y en cambio, la persona en cuyo nombre, representacin o inter(s se act7a s re7na esas caractersticas. %omo ninguno de los 2 reali$a el tipo completo, ambos deberan quedar impunes, el que act7a porque no cumple las caractersticas del sujeto acti!o que el tipo exige y aqu(l por quien se act7a porque ni reali$a la accin tpica ni tiene el dominio del hecho. En Espa&a, esta igura se introdujo en el art. -* bis del anterior %p y de ah pas al art. 5- %p 3*, siendo pre erible la nue!a regulacin, pues la anterior se ocupaba 7nicamente del supuesto de obrar en nombre, representacin o inter(s de una persona jurdica, contemplando 7nicamente al administrador de derecho y no al de hecho. El art. 5- dispone ... El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona urdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en 6l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser su eto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre ... & La idea del %p se basa en la idea de la representacin como undamento de la imputacin de la conducta delicti!a.

32.+. LA COAUTORA. 6e produce cuando en la ejecucin del delito inter!iene m)s de - autor. El nue!o %p la recoge en su art. 2E cuando de ine como autores a los que reali$an el hecho +conjuntamente+. Co ha de con undirse este concepto con el de codelincuencia. Esta se da cuando a la comisin de un delito concurren !arios delincuentes, pero es posible que slo uno de ellos sea autor y los dem)s sean meros partcipes. 6e da la coautoria, en cambio, cuando !arias personas, entre las que existe un acuerdo de !oluntades, reali$an cada una de ellas alg7n elemento del tipo. ,uesto que tambi(n es autor el que tiene el dominio del hecho, aunque no realice ning7n elemento del tipo, es posible que se d( un caso de coautoria en el que uno de los coautores no realice ning7n elemento del tipo pero tenga el dominio del hecho. 'escartados los actos ejecuti!os y los preparatorios no ha de llegarse a la conclusin de que el dominio del hecho no juegue ning7n papel en la coautoria. ,ero 7nicamente cuando se trate de actos que no sean tpicos, pero que se lle!en a cabo durante la ejecucin del delito cabe hablar de dominio del hecho. El que tiene el dominio uncional del hecho reali$a la accin +conjuntamente+ con aquellos que ejecutan alg7n elemento del tipo y est) por tanto comprendido en la regulacin de la coautoria del art. 2E %p.
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,odra pensarse que los cooperadores necesarios tienen siempre el dominio del hecho, pues el %digo los de ine, en el art. 2E b@ como ... los que cooperan a su e ecucin con un acto sin el cual no habra efectuado ... ,ero si el cooperador necesario es siempre coautor, qu( sentido tiene su mencin expresa en el art. 2E > La respuesta es que el cooperador necesario no tiene siempre el dominio del hecho, aunque el 1s lo estim as en alguna sentencia. La igura del cooperador necesario se basa en la !ieja teora de los juristas italianos de la Jaja Edad Aedia de la causa necesaria o del cmplice principal. 6eg7n esa teora, es autor, adem)s del que reali$a la conducta delicti!a, aqu(l que cooper a la comisin del delito con un acto sin el cual no se hubiese e ectuado " /qu(l que puso una causa necesaria para la comisin del delito. La igura del cooperador necesario es obsoleta, responde a una teora hace tiempo abandonada y hubiese sido pre erible que el legislador la hubiese abandonado en el nue!o %p. Htro problema que se plantea la doctrina con respecto a la coautoria es el de si la misma cabe en los delitos imprudentes. En (stos el resultado no es querido por ellos, por lo que no puede hablarse de un acuerdo de !oluntades dirigido a la comisin del hecho delicti!o. La c)tedra considera correcta esa postura desde el momento en que lo injusto de los delitos imprudentes queda slo constituido cuando al des!alor de la accin se a&ade el des!alor del resultado. 6in embargo, la opinin dominante en nuestro pas admite, en cambio, la coautoria en los delitos imprudentes. 6 que es posible que !arias personas se pongan de acuerdo para reali$ar una accin imprudente, aunque ninguna de ellas quiera que se produ$ca el resultado. El 16 que admite la coautoria en los delitos imprudentes, la distingue de la simple concurrencia de conductas imprudentes independientes que contribuyen a la produccin del resultado. En este 7ltimo caso, cada uno de los sujetos ser) autor de un delito imprudente, pero no ser)n coautores.

32.2. LA PARTICIPACI4N. El art. 24 %p distingue entre autores y partcipes " ... 4on responsables criminal mente de los delitos y faltas los autores y los cmplices ... Los cmplices son partcipes. ,ero adem)s, en el art. 2E, tras de inir a los auto res y coautores se dice que tambi(n ser)n considerados autores los inductores y los cooperadores necesarios. ,ero con ello se dice 7nicamente que dichos sujetos son considerados como autores por el %p a los e ectos de castigarles con la misma pena que al autor. Los inductores no son autores en sentido estricto, sino partcipes y los cooperadores necesarios slo ser)n autores cuando tengan el dominio del hecho. ,or lo tanto, son partcipes los inductores, los cooperadores necesarios que no tienen el dominio del hecho y los cmplices. /rt. 23 %p ... 4on cmplices los que, no hallndose comprendidos en el art. anterior, cooperan a la e ecucin del hecho con actos anteriores o simultneos ... 6uele hablarse de una participacin moral representada por la induccin y de una participacin material representada por los cooperadores necesarios, cuando no tienen el dominio del hecho, y por los cmplices. 6eg7n lo establecido en el art. 6* %p, a los autores ?a e ectos penales, todos los del art. 2E, incluyendo inductores y cooperadores necesarios@ se les aplica la pena que est( se&alada para el delito en la parte especial. El art. 65 establece para los cmplices la atenuacin obligatoria de la pena se&alada por la ley para los autores en - grado.

32.6. LA NATURALE9A DE LA PARTICIPACI4N. La participacin consiste en tomar parte, en cooperar en la ejecucin de la conducta delicti!a lle!ada a cabo por el autor. ,or ello se habla de la naturale$a accesoria de la participacin respecto de la autora. la responsabilidad de los
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partcipes est) en uncin de la de los autores. Esta dependencia se obser!a en 2 aspectos di erentes que lle!an a hablar de una accesoriedad cuantitati!a y una accesoriedad cualitati!a. 6eg7n el criterio de la accesoriedad cuantitati!a, si el autor no da comien$o a la ejecucin del delito, los partcipes quedan, en principio, impunes. 6i el autor no da comien$o a la ejecucin del delito, por el moti!o que sea, los partcipes no responder)n como tales, pero podr)n incurrir en responsabilidad penal si su conducta constituye alguno de los actos preparatorios que se castigan de modo excepcional. 6i el autor s ha dado comien$o a la ejecucin del delito pero no lo ha consumado, los partcipes responder)n como inductores, cooperadores necesarios o cmplices en un delito en grado de tentati!a. 6lo si el autor ha consumado el delito responder)n los partcipes de participacin en el delito consumado. Esta tesis es mantenida de orma un)nime por la %iencia penal europea. La accesoriedad cualitati!a se re iere a la medida de la dependencia de la respon sabilidad de los partcipes respecto de la del autor. En este )mbito existe una pol(mica doctrinal que se resume en 2 teoras " -. 6eg7n la te%!-a de #a a$$es%!iedad m-"ima , se considera que para que los partcipes incurran en responsabilidad, basta con que la conducta del autor sea tpica, no siendo necesario que sea adem)s antijurdica y culpable. 2. Los de ensores de a$$es%!iedad #imitada exigen que la conducta del autor sea tpica y antijurdica para que pueda darse una participacin punible. 5. El $!ite!i% de #a a$$es%!iedad mFAima exige, para que incurran en responsabilidad los partcipes, que la conducta del autor sea tpica, antijurdica y culpable. 2. 6e habla de Gi&e!a$$es%!iedad cuando se exige que la conducta del autor sea tpica, antijurdica, culpable y adem)s punible. La doctrina penal espa&ola mayoritaria de iende que en nuestro %p rige el principio de la accesoriedad limitada para los inductores, cooperadores necesarios y cmplices. Guienes de endan este criterio se basaban en lo dispuesto en los arts. -2 y -6 del %,45, donde se hablaba de inducir o cooperar a la ejecucin del hecho. En el nue!o %, se sigue el mismo criterio a la hora de interpretar la palabra +hecho+ del art. 2E. /unque la teora de la accesoriedad de la participacin es dominante en Europa, se ha de endido ocasionalmente la tesis contraria " La participacin como delito autnomo, independiente. Esta idea, seg7n la cual la conducta del partcipe sera un delito di erente a la conducta del autor, no ha sido nunca de endida en Espa&a. Cuestro %p parte de la tesis de la unidad del delito.

32.3. LOS ELEMENTOS DE LA MISMA. ,ara que se d( la participacin es preciso que concurran 2 elementos " -. El elemento objeti!o representado por la conducta de cooperacin. 2. El elemento subjeti!o " El acuerdo de !oluntades entre el autor y los partcipes, que supone la concurrencia del dolo del partcipe. El sujeto debe actuar con conciencia y !oluntad de cooperar en la conducta tpica y antijurdica lle!ada a cabo por el autor. La opinin dominante estima que el elemento objeti!o ?la cooperacin@ se da cuando la conducta del partcipe supone una condicin de acuerdo con la teora
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de la equi!alencia de las condiciones para la reali$acin de la conducta tpica y antijurdica por parte del autor. Esta teora tradicional es hoy b)sicamente aceptada, pero la teora moderna se plantea si no debe admitirse tambi(n la participacin en supuestos en los que el partcipe no ha puesto siquiera una condicin para la reali$acin de la conducta por parte del autor. Htro problema que se plantea es el de si cabe la participacin por omisin. El 16 la negaba en un principio, in!ocando para ello un argumento poco slido basado en la interpretacin meramente literal del antiguo art. -6. En ese artculo se de ina la complicidad utili$ando la palabra +actos+ " Lo que el 16 interpretaba como comporta miento acti!o. 6lo si la omisin haba sido prometida con anterioridad admita el 16 la complicidad argumentando que la promesa era ya una conducta acti!a. En tiempos m)s recientes, el 16 ha !ariado su criterio, admitiendo la participacin por omisin desde la sentencia de 5.9-32*. #especto de esta cuestin es undamental la sentencia de 5-9-3E6 en la que el 16 enumeraba los requisitos de la participacin por omisin " -. El elemento objeti!o, constituido por la omisin. 2. El elemento subjeti!o o !oluntad dolosa. 5. El elemento normati!o consistente en un espec ico deber de actuar que se deri!a de una posicin de garante. En los delitos especiales, el sujeto no podr) ser considerado autor por omisin si en (l no concurren las caractersticas exigidas por el tipo, pero s podr) ser cooperador por omisin.

32.?. EL PROBLEMA DE LA PARTICIPACI4N EN EL DELITO IMPRUDENTE. 'esde el momento en que lo injusto de los delitos imprudentes queda solo constituido cuando al des!alor de la accin se a&ade el des!alor del resultado, no cabe la participacin en los delitos imprudentes. %abe 7nicamente la induccin, la cooperacin necesaria o la complicidad para reali$ar una accin que no responde al cuidado objeti!amente debido. La opinin dominante en la %iencia del 'erecho penal espa&ola admite, en cambio, la participacin en los delitos imprudentes. /lgunos autores niegan la posibilidad de participacin dolosa en un delito imprudente, pues la participacin ?induccin, cooperacin necesaria y la complicidad@ suponen la decisin del autor de reali$ar el hecho, el dolo en el autor. 6e plantea asimismo el problema de si cabe la participacin por imprudencia en un delito doloso. La respuesta ha de ser negati!a, pues el supuesto partcipe es en realidad autor de un delito imprudente.

32.@. EL PROBLEMA DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS. 6e plantea el problema de la comunicabilidad de las distintas circunstancias atenuantes y agra!antes que pueden concurrir en un delito. Ese problema se regula en el art. 6*, siendo su redaccin id(ntica a la del art. 6. del %digo anterior. 'ispone este precepto ... '( !as circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para agravar o atenuar la responsabilidad slo de aquellos en quienes concurran. *( !as que consistan en la e ecucin material del hecho, o en los medios empleados para reali"arla, servirn nicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de
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la accin o de su coopera cin para el delito ... Este precepto es con orme con el principio de culpabilidad y con la moderna concepcin personal de lo injusto que distingue entre un des!alor de la accin y un des!alor del resultado. El problema que plantea este artculo es el de si es aplicable 7nicamente a las circunstancias agra!antes y atenuantes gen(ricas de los arts. 2-, 22 y 25 o si se debe aplicar adem)s a las circunstancias que el legislador ha utili$ado para ormas en la ,arte Especial tipos agra!ados o atenuados. La opinin dominante estima que el art. 6* se aplica tambi(n a las circunstancias agra!antes y atenuantes utili$adas por el legislador en la ,arte Especial para ormar tipos agra!ados o atenuados. En a!or de la opinin dominante cabe argumentar que el art. 64 establece que el art. anterior, en el que se contienen las reglas de medicin de la pena "% se
a&#i$a!F a #as $i!$'"sta"$ias a*!a.a"tes % a ate"'a"tes B'e #a LeC GaCa te"id% e" $'e"ta a# des$!i i! % sa"$i%"a! '"a i"/!a$$i0"7 "i a #as B'e sea" de ta# ma"e!a i"Ge!e"tes a# de#it% B'e si" #a $%"$'!!e"$ia de e##as "% &%d!-a $%mete!se ... 'e lo

dispuesto en este art. puede deducirse, a sensu contrario, que lo dispuesto en los restantes arts., entre ellos el 6*, s es aplicable a las agra!antes o atenuantes utili$adas en la ,arte Especial para ormar tipos agra!ados o atenuados. El problema de la aplicacin del art. 6* se plantea tambi(n en los delitos especiales " 6on delitos especiales aquellos en los que slo pueden ser sujeto acti!o personas que re7nen determinadas caractersticas exigidas por el tipo. El criterio de la opinin dominante es que el art. 6* tambi(n se aplica a los delitos especiales.

56 ;ormas de participacin
36.1. INDUCTORES. El inductor hace que otra persona adopte la resolucin de lle!ar a cabo una accin tpica y antijurdica. El inductor es realmente un partcipe en el delito cometido por el autor, aunque el %p le castigue con la pena de (ste ?arts. 24 y 2E@. ,or ello, su responsabilidad est) en uncin de la del autor, dada la naturale$a accesoria de la participacin. 6i el inducido reali$a la conducta delicti!a y logra la consumacin del delito, el inductor responder) por induccin a un delito consumado con la pena del autor de un delito consumado. 6i la conducta del autor queda en grado de tentati!a, el inductor recibir) la pena del autor de un delito en grado de tentati!a. 6i el inducido no lleg siquiera a dar comien$o a la ejecucin, el inductor quedar) impune, pues en nuestro %p la induccin ine ica$ no se castiga. La induccin en nuestro 'erecho ha de ser directa y e ica$. 'irecta signi ica que ha de ser dirigida a una persona determinada para que cometa un delito concreto. E ica$ quiere decir que es preciso que el inducido d( comien$o a la ejecucin del delito, aunque no es preciso que lo consume. 'entro del tema de la induccin est) el problema del agente pro!ocador " 9ndi!iduo que no quiere que un delito se cometa, pero que induce a otro a

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cometerlo para poder proceder a su detencin. / primera !ista, este sujeto es un inductor, sin embargo no quiere que el delito se consuma " Co se da en (l el dolo de la induccin. En el anterior %p se castigaba la tentati!a inidnea y sin embargo, el 16 no castigaba la conducta del agente pro!ocador ni tampoco la del pro!ocado, sin dar una argumentacin satis actoria, haciendo una incongruente excepcin para los delitos de tr) ico de drogas. La solucin correcta es que el agente pro!ocador ha de quedar impune porque en (l no se da el dolo. Co existe un dolo espec ico de la tentati!a, el dolo ha de ir re erido a la consumacin del delito. En el nue!o %p, el 16 puede dejar impune el delito pro!ocado porque generalmente se tratar) de una tentati!a inidnea. 6i el resultado delicti!o llegara a producirse en contra de la !oluntad del agente pro!ocador, (ste podra incurrir en responsabilidad, en su caso, por un delito imprudente.

36.2. COOPERADORES NECESARIOS. COMPLICES. 6on tambi(n partcipes, aunque el art. 2E %p les castigue con la misma pena que a los autores, sal!o en aquellos casos en que tengan el dominio uncional del hecho y sean, por ello, coautores. Los cmplices son partcipes. El art. 2E de ine a los cooperadores necesarios como ... los que cooperan en su e ecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado ... El art. 23 dispone que ... son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el art. anterior, cooperan en la e ecucin del hecho con actos anteriores o simultneos. 6e plantea la problem)tica de distinguir entre cooperadores necesarios y cmplices, sugiri(ndose en la %iencia del 'erecho penal espa&ol di!ersos criterios de distincin " %riterio del caso concreto " 6er) cooperador necesario todo aqu(l que con su conducta ponga una condicin sin la cual el delito no se hubiese cometido o se habra cometido de modo di erente. %omo !ariantes " #e erir la necesidad 7nicamente a la produccin del resultado y no a las modalidades de la accin " %ooperador necesario es el que pone una condicin sin la cual el resultado delicti!o no se hubiese producido. %mplice es el que puso una condicin que a ectaba 7nicamente a la orma de reali$acin del delito. %onsiderar cooperacin necesaria la ayuda de la que depende la comisin del delito, y simple complicidad aqu(lla de la que depende 7nicamente la orma de comisin del mismo. Estos criterios resultan inaceptables, pues no tienen en cuenta la moderna e!olucin de la teora de lo injusto en la ciencia del 'erecho penal, que distingue junto al des!alor del resultado, un des!alor de la accin. %riterio abstracto " Bay que hacer abstraccin de las circunstancias del caso concreto y preguntarse si la orma de cooperacin puede considerarse necesaria en general para la comisin del delito. Una cooperacin es necesaria cuando el autor no hubiera podido conseguir esa cooperacin de ninguna otra persona. En caso contrario, se est) ante una mera complicidad. El incon!eniente de este criterio es que deja !aca la cooperacin necesaria, pues nadie es insustituible. /dem)s plantea di icultades insuperables de prueba, pues los 1ribunales di cilmente podr)n demostrar que ninguna otra persona habra podido reali$ar tal conducta. Cinguno de los criterios de distincin entre cooperador necesario y cmplice
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es con!incente. el 16 los combina con el in de llegar a la solucin que considera justa. En ocasiones cree que el partcipe merece al pena del autor y busca el o los criterios que le permitan considerarlo cooperador necesario. La igura del cooperador necesario es obsoleta y de lege ferenda sera recomendable su supresin. 6e basa en la teora italiana de la Jaja Edad Aedia de la causa necesaria o del cmplice principal. 6eg7n esa teora, hay que considerar autor no slo al que reali$a la conducta delicti!a, sino tambi(n al que reali$a un acto sin el cual no se hubiera cometido el delito " 'icha teora parte de una undamentacin alsa. La solucin t(cnicamente correcta es establecer para los cmplices una atenuacin meramente acultati!a de la pena de los autores " El %,, en el art. 65, hace obligatoria la atenuacin para los cmplices.

36.+. LA CODELINCUENCIA EN LOS DELITOS COMETIDOS A TRAVHS DE LOS MEDIOS DE COMUNICACI4N SOCIAL. El art. 5. %p contiene una regulacin especial para las personas responsables de los delitos cometidos a tra!(s de los medios de comunicacin social. #egulacin que obedece a 2 ra$ones " -. 6e trata de reducir el crculo de las personas responsables, porque si se aplicasen a los delitos cometidos a tra!(s de los medios de comunicacin social las reglas generales sobre autora y participacin de los arts. 24 y 2E %p se restringira en exceso el ejercicio del derecho undamental de la libertad de expresin e in ormacin. 2. Guiere asegurarse la e ecti!idad de una responsabilidad penal por esos delitos, que haya siempre un responsable, estableci(ndose por ello un sistema de responsabilidad en cascada. /rt. 25. %p ... '( En los delitos y faltas que se cometan utili"ando medios o soportes de difusin mecnicos, no respondern criminalmente ni los cmplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente. *( !os autores a los que se refiere el art. *+ respondern de forma escalonada, excluyente y subsidiaria, de acuerdo con el siguiente orden & '. !os que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate y quienes les hayan inducido a reali"arlo. *. !os directores de la publicacin o programa en que se difunda. 3. !os directores de la empresa editora, emisora o difusora. 1. !os directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. 3( %uando por cualquier motivo distinto de la extincin de la responsabilidad penal, incluso la declaracin de rebelda o la residencia fuera de Espa,a, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en uno de los nmeros del apdo. anterior, se dirigir el procedimiento contra la mencionadas en el nmero inmediatamente posterior ... / esta regulacin legal de responsabilidad en cascada no cabe objetar que suponga un residuo de responsabilidad objeti!a y que atente contra el principio de culpabilidad, pues cualquiera de las personas citadas puede in!ocar una causa de inculpabilidad. Lo que ocurre es que al que est) por debajo en la cascada slo se le exigir) de hecho responsabilidad si no se ha condenado a alguno de los anteriores. La no condena de uno de los sujetos enumerados pre!iamente es una condicin de perseguibilidad. El sistema de responsabilidad es cascada en los delitos cometidos a tra!(s
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de medios de comunicacin suele seguirse en di!ersas legislaciones penales, pero no es el 7nico. Htro sistema existente en el 'erecho comparado es el de +el gerente responsable+, con el que se persigue el mismo in de asegurar la e ecti!idad de una responsabilidad. %on arreglo a este sistema responde siempre de estos delitos, adem)s del autor material, el gerente, director o redactor responsable.

54 La omisin punible
33.1. EL CONCEPTO DE OMISI4N. LA ESTRUCTURA ONTOL4GICA DE LA OMISI4N. Kunto a la accin se encuentra la omisin como orma independiente de conducta humana. La omisin no es una accin, consiste precisamente en la no reali$acin de una accin. Esta di erencia undamental conlle!a que no quepa ormular un concepto gen(rico de accin que englobe a la omisin y a la accin en sentido estricto. Los delitos de omisin lle!an implcitos unos mandatos de reali$ar determinadas acciones dirigidas a conseguir un in socialmente !alioso o a e!itar la produccin de resultados socialmente indeseables. Los delitos de omisin consisten en la in raccin de un mandato de reali$ar una determinada accin. ,ero el omitir no consiste simplemente en la no reali$acin de una accin, sino en la no reali$acin de una accin por un sujeto que poda reali$arla en la situacin concreta en que se hallaba. Un elemento se destaca como eje de este concepto de omisin " La capacidad de accin. 6on 5 los requisitos que han de concurrir para que se d( " -. %onocimiento de la situacin. 2. ,osibilidad de conocer y elegir los medios para reali$ar la accin. 5. ,osibilidad sica, real, de utili$ar los medios elegidos y reali$ar el acto

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planteado. La capacidad concreta de accin es el elemento constituti!o de la omisin. 'e tal a irmacin se desprende que el concepto de omisin no requiere la presencia de un acto de !oluntad actual sino que basta con la posibilidad de su concurrencia. La !oluntariedad no es inherente al concepto de omisin. Bay, por tanto, omisiones !oluntarias e in!oluntarias. ,or otra parte, dado que la omisin consiste simplemente en la no reali$acin de una accin que el sujeto poda lle!ar a cabo, en ella no es posible hablar de una relacin de causalidad ?el sujeto no caus el resultado, sino que no lo impidi@, por lo que consecuentemente tampoco puede encontrarse una !oluntad de reali$acin, una inalidad, lo que es aplicable tanto para los casos de omisiones !oluntarias como para las in!oluntarias. Esta peculiaridad de la omisin con respecto a la accin hi$o que se produjera una importante pol(mica acerca de cmo concebir el dolo en los delitos omisi!os " El dolo en la omisin no es otra cosa que la simple conciencia de la no reali$acin de la accin para la que se tiene capacidad concreta de accin " 2 tipos de omisin " Hmisin dolosa " Hmisin consciente, en la que el sujeto tiene conciencia de poder reali$ar la accin sal!adora. Hmisin imprudente " Es inconsciente " El sujeto conoce el in pero no la concurrencia de su propia capacidad de accin. En el dolo de los delitos de omisin, junto al elemento intelectual, puede distinguirse un e#eme"t% .%#iti.% . El dolo en la omisin es conciencia y !oluntad de la no reali$acin de una accin que el sujeto poda y deba reali$ar.

La omisin tiene una determinada est!'$t'!a %"t%#0*i$a " %onsiste en la no reali$acin de una accin que el sujeto poda lle!ar a cabo en una concreta situacin. La omisin existe con independencia de todo juicio de !alor por parte de los usos sociales, normas de la (tica social o del 'erecho.

33.2. LA OMISI4N EN EL DEREC,O PENAL. La omisin constituye objeto de inter(s del 'erecho penal ya que, en su a )n de proteger los bienes jurdicos, no solamente prohbe la reali$acin de determinadas acciones ?a tra!(s de prohibiciones@, sino que tambi(n ordena lle!ar a cabo otras que puedan sal!aguardar a los mismos ?a tra!(s de mandatos de actuar@ " 6erie de iguras delicti!as que tienen como objeto la punicin de ciertos comportamientos omisi!os. 1radicionalmente, se habla de 2 tipos de omisin " 'elitos puros o propios de omisin " En los que se castiga la mera no reali$acin de una accin que el sujeto poda lle!ar a cabo en la concreta situacin en que se hallaba. En ellos hay implcito un mandato de reali$ar dicha accin. %on respecto al campo de las conductas acti!as, pueden considerarse paralelos a los delitos de simple acti!idad. 'elitos de comisin por omisin o impropios de omisin " En ellos hay implcito un mandato de reali$ar una accin tendente a e!itar la
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produccin de un resultado delicti!o, de tal modo que si inalmente se produce, se imputa (ste al omitente que no lo impidi pudiendo hacerlo. En este tipo de delitos no se hace re erencia exclusi!amente a la conducta omisi!a sino que se la pone en relacin con un resultado lesi!o. En este sentido son parecidos a los delitos de resultado. Entre los numerosos problemas que plantean destaca el de la inexistencia de una relacin de causalidad entre la omisin y el resultado delicti!o. El %p 3* presenta la no!edad de incluir una regulacin expresa de los mismos a tra!(s de una cl)usula general que aparece en su art. -- ?,arte =eneral@, y que se re iere a todos los tipos de resultado de la ,arte Especial.

33.3. LOS DELITOS PROPIOS DE OMISI4N DOLOSOS. /l tratar los delitos propios de omisin que, consisten en la mera no reali$acin de una accin que el sujeto poda y deba lle!ar a cabo en la concreta situacin en que se hallaba, se !a a hacer re erencia 7nicamente de delitos de car)cter doloso ya que con la entrada en !igor del %p 3* han desaparecido de la regulacin los delitos propios de omisin imprudentes siguiendo la lnea marcada por el art. -2 %p que establece el principio de excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes. /rt. -2 %p 3* ... !as acciones u omisiones imprudentes slo se castigarn cuando expresamente lo disponga la !ey ... 33.3.1. E# ti&%. El tipo de los delitos propios de omisin dolosos comprende los siguientes elementos " 6ituacin tpica " 9ncluye aquellas circunstancias descritas en el tipo en !irtud de las cuales el ordenamiento jurdico exige una inter!encin. Co reali$acin de una accin tendente a cumplir con el mandato " En el momento en que se lle!e a cabo una accin dirigida a cumplir con el mismo, quedar) autom)ticamente excluida la tipicidad de la conducta En el delito propio de omisin doloso alta la tipicidad no slo cuando el autor consigue el in ijado por el mandato, sino tambi(n cuando dirige su es uer$o a conseguirlo aunque inalmente racase. ,osibilidad de cumplir el mandato " El sujeto ha omitido la accin exigida por el mandato si era capa$ de reali$arla. 'icha capacidad concreta de accin ?elemento esencial para poder decir que se est) ante una omisin@, necesita de la concurrencia de los siguientes requisitos " -. %onocimiento de la accin tpica. 2. %onocimiento de los medios o orma de reali$acin de la accin debida. 5. ,osibilidad real, sica, de reali$ar la accin debida " 'icha posibilidad se da tambi(n cuando la persona obligada no lo puede hacer personalmente o no por s slo pero s sir!i(ndose de un tercero. El mandato obliga tambi(n en estos casos a solicitar la ayuda y a recordar a otras personas su deber de lle!ar a cabo indi!idualmente o reali$ar conjuntamente la accin debida. 33.3.2. La a"tiE'!idi$idad. La omisin que sea tpica con orme a los requisitos detallados, no ser) antijurdica, ilcita, en el supuesto de que concurra alguna causa de justi icacin.

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33.3.3. La $'#&a i#idad. La culpabilidad es la reprochabilidad la conducta tpica y antijurdica. En ella se distingue un elemento intelectual y un elemento !oliti!o. %omo particularidades de cada uno de dichos elementos en los delitos propios de omisin dolosos " Elemento intelectual de la reprochabilidad " 9mplica que el sujeto es culpable slo si conoca o poda conocer su deber de actuar. 1ambi(n en los delitos propios de omisin dolosos puede darse un error sobre la ilicitud de la conducta " ,uede altar el elemento intelectual de la reprochabilidad. En este caso no se trata de un error de prohibicin, sino de un error sobre un mandato debido al contenido de la norma implcita en estos delitos. 6er) en cualquier caso de aplicacin el art. -2.5 %p ?error sobre la antijuridicidad de la conducta@. Elemento !oliti!o de la reprochabilidad " En este tipo de delitos altar) tambi(n la culpabilidad cuando al omitente no le sea exigible la obediencia al 'erecho, la reali$acin de la accin debida.

33.+. LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISI4N O DE COMISI4N POR OMISI4N. SU REGULACI4N EN EL C4DIGO PENAL. /quellos delitos de omisin que se caracteri$an en que contienen un mandato de reali$ar una accin tendente a e!itar la produccin de un resultado delicti!o, pero si inalmente se produce el mismo, se imputa al omitente que no lo impidi pudiendo hacerlo. Es en su campo donde se plantean los principales problemas de la omisin en el 'erecho penal. /unque el anterior %p no inclua declaracin expresa alguna de car)cter general sobre esta clase de delitos, el art. -- %p 3* introduce una regulacin de los mismos. 6e trata de una cl)usula general que pretende determinar los requisitos necesarios para que las iguras delicti!as de la ,arte Especial, que recogen delitos de resultado, puedan ser reali$adas por omisin. 6eg7n el citado art. -- %p ... !os delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber urdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la !ey, a su causacin. 8 tal efecto se equiparar la omisin a la accin & a: %uando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar. b: %uando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien urdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente ... ,ara poder ser autor de un delito de comisin por omisin es necesario concretamente que exista una estrecha relacin entre el sujeto omitente y el bien jurdico, de modo que aqu(l ocupara lo que se ha !enido a denominar posicin de garante de (ste 7ltimo. Los delitos impropios de omisin son por tanto delitos especiales que no pueden ser cometidos por cualquiera. El 16 ha castigado hasta ahora la comisin por omisin en muy pocos delitos dolosos. %oncretamente, slo en casos de homicidio, in anticidio, parricidio, auxilio al suicidio, alsedades y esta a. 'istinta suerte han corrido los delitos impropios de omisin imprudentes, donde las condenas son m)s numerosas. %on la introduccin en el art. -- %p 3* de una regulacin expresa de los delitos impropios de omisin, los Kueces y 1ribunales se !er)n obligados a examinar todos los delitos de resultado incluidos en la ,arte Especial, pudi(ndose llegar a la punicin de conductas que hasta ahora no haban sido consideradas como merecedoras de pena.
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33.2. LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISI4N DOLOSOS. 33.2.1. E# ti&%. ,ara poder decir que se da el tipo de los delitos dolosos de comisin por omisin, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos " 6ituacin tpica " 'ebe darse el riesgo de produccin inminente de un resultado delicti!o de los comprendidos en los correspondientes tipos de los delitos de accin. Co reali$acin de una accin tendente a e!itar dicho resultado " Lo que implica que en el mismo momento en que el sujeto lle!a acabo una accin dirigida a impedir la produccin del resultado delicti!o, queda excluido el tipo de los delitos impropios de omisin dolosos, aunque no se consiga inalmente e!itar el resul tado. /7n podra incurrirse en responsabilidad por un delito de comisin por omisin imprudente siempre que la no e!itacin del resultado sea consecuencia de la inobser!ancia del cuidado objeti!amente debido al reali$ar la accin que deba conducir a la sal!acin del bien jurdico. %apacidad de e!itar el resultado " 'ominio inalista del hecho. Esta capacidad supone la concurrencia de los siguientes elementos " %onocimiento de la situacin tpica " 9nminente produccin del resultado delicti!o. %onocimiento del modo de e!itar el resultado. ,osibilidad sica, real, de e!itarlo. ,osicin de garante del sujeto omitente, del bien jurdico en peligro . Equi!alencia de la omisin a la accin, de acuerdo con el contenido de lo injusto. 'olo " Elemento subjeti!o del tipo de los delitos dolosos de comisin por omisin " 6e trata de la conciencia de la posibilidad de e!itar el resultado y la !oluntad de no e!itarlo. 33.2.2. La a"tiE'!idi$idad. La conducta tpica no ser) antijurdica en los delitos dolosos de comisin por omisin si concurre una causa de justi icacin. 33.2.3. La $'#&a i#idad. ,roblem)tica que se plantea tanto con el elemento intelectual como con el !oliti!o de la culpabilidad. Elemento intelectual " El sujeto slo obra culpablemente , como en los delitos puros de omisin, si conoca o poda conocer su deber de actuar. El error sobre el deber jurdico de e!itar el resultado es un error sobre la antijuridicidad de la conducta. Elemento !oliti!o " 6e trata de la exigibilidad de la obediencia al 'erecho. ,uede que al que omite no le sea exigible la reali$acin de la accin debida porque le supone sacri icar sus propios intereses legtimos, aunque el mal que se produ$ca sea mayor que el que se pretende e!itar. En este tipo de supuestos la accin no ser) culpable y el sujeto
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quedar) impune.

33.6. LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISI4N IMPRUDENTES. La cl)usula general del art. -- %p hace re erencia a todos los delitos de resultado de la ,arte Especial " %omprende por tanto, junto a los dolosos, los delitos imprudentes que all se recogen de acuerdo al nue!o principio de excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes consagrado en el art. -2 %p. %onsiguientemente, tambi(n los delitos imprudentes de resultado son susceptibles de ser reali$ados en comisin por omisin en nuestro sistema penal. En los delitos imprudentes de comisin por omisin no se e!ita la produccin del resultado delicti!o por in ringir el cuidado objeti!amente debido. Es preciso que la no e!itacin del resultado sea consecuencia de no haber obser!ado el cuidado objeti!amente debido y que dicho resultado sea precisamente de los que trataba de e!itar la norma de cuidado in ringida. El elemento undamental del tipo de los delitos imprudentes de comisin por omisin es la inobser!ancia del cuidado objeti!amente debido. 'icha inobser!ancia puede darse en distintos momentos " En el enjuiciamiento de la situacin tpica " En caso de que el sujeto no cono$ca la produccin inminente del resultado delicti!o por no haber obser!ado el cuidado objeti!amente debido. En el planeamiento o ejecucin de una accin tendente a e!itar el resultado.

5E La punibilidad

3?.1. CONDICIONES OB;ETIVAS DE PUNIBILIDAD. SU DI8ERENCIA DE LAS MERAS CONDICIONES DE PROCEDIBILIDAD. Bay supuestos en los que la punicin de una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable, se condiciona por la Ley a la concurrencia de una condicin objeti!a de punibilidad, o la aplicacin de una pena m)s ele!ada se condiciona a la concurrencia de una condicin objeti!a de mayor punibilidad. Es una condicin objeti!a de mayor punibilidad, por ejemplo, la contenida en el art. 6.6.2 %p. Los delitos, por lo general se persiguen de o icio " / instancia del Ainisterio ;iscal, pero existen algunos delitos que se persiguen slo en !irtud de denuncia o querella. Los delitos perseguibles 7nicamente en !irtud de querella se denominan delitos pri!ados. ,ara su persecucin es precisa la querella del o endido o de la persona acultada por la Ley para interponerla. El querellante es el due&o de la accin penal, sin que inter!enga para nada el Ainisterio ;iscal, y el perdn del o endido extingue la accin penal o la pena ya impuesta. ,ertenecen a este tipo de delitos los de calumnia e injuria de los arts. 2.* y sigs %p. 6on delitos semiFpri!ados aquellos que se persiguen 7nicamente en !irtud de denuncia. En ellos es preciso que el agra!iado o su representante legal

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interponga la denuncia para la iniciacin del procedimiento, pero despu(s inter!iene el Ainisterio ;iscal. En estos delitos el perdn del o endido no siempre extingue la accin penal, sino 7nicamente en los casos en que la Ley as lo pre!ea. Un ejemplo de estos delitos lo constituyen los delitos de agresiones sexuales, y en ellos el perdn del o endido o de su representante no extingue la accin ni la responsabilidad penal " /rt. -3- %p.

3?.2. LAS E6CUSAS ABSOLUTORIAS. /unque una accin u omisin sea tpica, antijurdica y culpable, no se castiga cuando concurre una excusa absolutoria. Las excusas absolutorias son condiciones objeti!as de punibilidad redactadas en orma negati!a, en orma de eximentes. Hbedecen tambi(n a meras consideraciones de poltica criminal, de con!eniencia u oportunidad. 6on excusas absolutorias las recogidas en los arts. 26E, 5.*.2, 224 %p.

3?.3. INVIOLABILIDADES PERSONALES. 6uelen englobarse en este concepto una serie de preceptos y iguras de naturale$a jurdica muy di!ersa. / !eces se trata de excusas absolutorias y en otros casos de meros pri!ilegios de car)cter procesal.
La i"m'"idad &e!s%"a# de #%s ;e/es de Estad%.

6e da en la mayora de los regmenes polticos, en especial en las monarquas. Bistricamente esta inmunidad era una prerrogati!a real. Boy se le reconoce la naturale$a de excusa absolutoria basada en ra$ones de poltica criminal. 6u undamento reside en el deseo de preser!ar el prestigio de la %orona como smbolo de continuidad.
I"m'"idades de Di&'tad%s C Se"ad%!es <

El art. 4- %E declara que los diputados y senadores est)n exentos de responsabilidad criminal por las opiniones emitidas y los actos ejecutados en el ejercicio de su cargo. ,receptos similares se establecen en la Ley Hrg)nica del 'e ensor del ,ueblo. El art. 6.2 de dicha ley contiene una causa de justi icacin y el apdo. 5, pri!ilegios de car)cter procesal. #especto del P!eside"te de# G% ie!"% C #%s Mi"ist!%s pre!( el art. -.2 %E que podr)n incurrir en responsabilidad, pero tambi(n go$an de pri!ilegios de car)cter procesal, pues han de ser ju$gados por el 16.

2. El concurso de !arios tipos delicti!os en una accin

+=.1. EL CONCURSO IDEAL. El concurso ideal se produce cuando una sola accin u omisin constituye 2 o m)s delitos. En el concurso de leyes tambi(n se encuentra una accin comprendida en 2 o m)s tipos delicti!os.
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La di erencia entre el concurso de leyes y el concurso ideal radica en que en el 7ltimo es preciso castigar al sujeto por todos los tipos delicti!os reali$ados, pues de lo contrario no se capta la totalidad del contenido de lo injusto de su conducta. En cambio, en el concurso de leyes basta con que se aplique uno de los tipos en los que es subsumible la accin para captar la totalidad del contenido de lo injusto. 6eg7n la opinin dominante, el concurso ideal de delitos est) regulado en el art. 44 %p. En realidad, el art. 44 no contiene exclusi!amente la regulacin del concurso ideal, pues el supuesto en el que un delito es medio para cometer otro es realmente un concurso real de delitos " 2 acciones que constituyen 2 delitos. ,ero el legislador ha querido dar a estos casos el mismo tratamiento que al concurso ideal, porque se considera que entre estos delitos existe una relacin teleolgica de medio a in. En la aplicacin del art. 44 se da la problem)tica de determinar cu)l es la in raccin m)s gra!e. ,ara ello se han sugerido di!ersas soluciones " %omparar las penas abstractas se&aladas en la ,arte Especial para cada una de las in racciones. Las penas abstractas de la ,arte Especial se establecen para el autor de un delito consumado, por lo que es preciso comparar las penas que resultan tras tener en cuenta el grado de participacin y el grado de ejecucin del delito. El 16 asumi este criterio y la ;iscala del 16 lo hi$o suyo. Bay que tener en cuenta 7nicamente el grado de ejecucin y el grado de participacin porque teniendo en cuenta las atenuantes cuali icadas, las eximentes incompletas y la minora de edad e incluso la posible concurrencia de un error de prohibicin !encible, ello supone tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, lo que no se ajusta a la !oluntad de la Ley.

+=.2. EL CONCURSO REAL. El concurso real de delitos es un supuesto de pluralidad de acciones y pluralidad de delitos. El sujeto ha reali$ado !arias acciones y cada una de ellas es constituti!a de un delito. El concurso real es una unidad procesal. Es preciso que no haya recado sentencia condenatoria por ninguno de los delitos al cometerse los restantes, a di erencia de lo que sucede en la agra!ante de reincidencia. El 16 exigi durante mucho tiempo para aplicar el concurso real, que los distintos delitos uesen enjuiciados en un mismo proceso, a pesar de que el %p no exiga tal requisito. 6e enjuician en un mismo proceso los delitos conexos. Ese es un concepto procesal que !iene de inido en el art. -4.* de la LE%rim. 6on delitos conexos, seg7n lo dispuesto en este art., aquellos que se imputan a un procesado al incoarse contra (l causa por cualquiera de ellos si tu!ieren analoga o relacin entre s a juicio del 1ribunal. En la %iencia del 'erecho penal se han elaborado distintos criterios para determinar la pena aplicable al concurso real de delitos "
A$'m'#a$i0" mate!ia# de &e"as <

6e suman todas y cada una de las penas de los delitos cometidos. Este criterio ue objeto de muchas crticas.
A s%!$i0" <

Jasta con la imposicin de la pena del delito m)s gra!e que absorbe a las dem)s. El incon!eniente mayor de este criterio es que a!orece a los delincuentes que cometen !arios delitos, pues se castiga el m)s gra!e y los de menor gra!edad quedan impunes.

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E# sistema de #a eAas&e!a$i0" constituye una correccin al criterio de la absorcin.

%onsiste en aplicar la pena del delito m)s gra!e increment)ndola en cierta medida. Es el sistema pre!isto en nuestro %p para el concurso ideal y para el concurso medial en el art. 44.
A$'m'#a$i0" E'!-di$a <

,arte del criterio de la acumulacin material " 'e la suma de las penas, pero establece un m)ximo de cumplimiento por ra$ones humanitarias y para no entorpecer la reinsercin social del delincuente. Este 7ltimo sistema es el recogido por nuestro %p en los arts. 45, 4* y 46. El art. 45 establece el criterio de acumulacin material con car)cter general. En el art. 4* se desarrolla el criterio establecido en el art. 45. En el art. 46 se establece el lmite al cumplimiento de las penas " El m)ximo de cumplimiento e ecti!o no puede exceder del triple del tiempo por el que se imponga la m)s gra!e y en ning7n caso podr) exceder de 2. a&os. El nue!o %p ha optado por un criterio m)s ben(!olo que el anterior en el que el lmite eran 5. a&os. Esta bene!olencia es meramente aparente que el nue!o %p elimina la redencin de penas por el trabajo que supona una reduccin de la condena en -L5. El lmite de los 2. a&os tiene adem)s las siguientes excepciones " %uando alguno de los delitos que entran en el concurso est( castigado por la Ley con una pena de hasta 2. a&os, el lmite ser) de 2* a&os. %uando alguno de los delitos que entran en el concurso est( castigado por la Ley con una pena superior a 2. a&os, el lmite ser) de 5. a&os. La con!eniencia de estos lmites m)s ele!ados es discutible, pero son asumibles. El mayor problema lo presenta el art. 4E. 6eg7n este precepto ... 4i a consecuencia de las limitaciones establecidas en el art. 25, la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas el ue" o tribunal, atendida la peligrosidad criminal del penado, podr acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cmputo del tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, sin per uicio de lo que, a la vista del tratamiento pueda resultar procedente ... 6i con orme a este art., se computan los pla$os sobre la base total de las penas impuestas, las personas aludidas quedar)n excluidas de los bene icios penitenciarios y de la libertad condicional que se puede conceder cuando se han cumplido las 5L2 partes de la condena impuesta ?art. 3. %p@ o excepcionalmente, cuando se han cumplido las 2L5 partes ?art. 3-@. Lo que signi ica que se puede llegar a una pena de duracin e ecti!a superior a 5. a&os que puede ser inhumana y por tanto contraria al art. -* %E. +=.3. CONCURSO APARENTE DE VARIOS TIPOS. EL CONCURSO DE LE1ES. 6e da cuando una accin est) comprendida en !arios tipos delicti!os pero slo hay que aplicar uno de ellos porque comprende ya la totalidad de lo injusto de la conducta reali$ada por el sujeto. El %p 3* introduce por !e$ primera una regulacin del concurso de leyes en su art. E, donde se establecen los criterios o principios para resol!erlo. ,rincipio de la especialidad " El precepto especial se aplicar) con pre erencia al general. ,rincipio de subsidiariedad " El precepto subsidiario se aplicar) slo en de ecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea (sta t)citamente deducible. 6i 2 preceptos est)n en relacin de subsidiariedad slo se aplicar) el subsidiario en el caso de que no sea aplicable el principal. Esta subsidiariedad puede ser expresa o
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t)cita. En este 7ltimo caso pueden surgir dudas acerca de si estamos ante preceptos principales o subsidiarios. Un ejemplo de subsidiariedad expresa se contiene en el art. 223.5, donde dice ... sin per uicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito ms grave ... ,rincipio de consuncin " El precepto penal m)s amplio o complejo absorber) a los que castiguen las in racciones consumidas es aquel. 6e aplica cuando se encuentra un tipo penal m)s amplio o complejo que comprende los juicios des!alorati!os contenidos en otro u otros tipos m)s simples. %riterio de alternati!idad " En de ecto de los criterios anteriores, el precepto penal m)s gra!e excluir) a los que castiguen el hecho con pena menor. Este era el 7nico criterio que se recoga expresamente en el anterior %p ?art. 6E@. ,ese a que ha sido muy discutido, se cree acertada su inclusin en el nue!o %p. Este principio es aplicable en los supuestos en los que los tipos se comportan como crculos secantes. 1ienen, por tanto, una $ona com7n y otra exclusi!a.

2El sistema de penas en el %digo ,enal espa&ol.

+1.1. CLASES DE PENAS. +1.1.1. P%! !a)0" de# ie" % de!e$G% a/e$tad% < A. Excurso < La &e"a de m'e!te. La pena de muerte, tambi(n denominada +pena capital+, pertenece al g(nero de las denominadas +penas corporales+. En la actualidad, el contenido esencial de la pena de muerte, en aquellos sistemas penales de nuestro )mbito cultural que la admiten, es la &!i.a$i0" de #a .ida. /ctualmente, como en el pasado, contin7a existiendo una pol(mica encendida en torno a la legitimidad de la pena de muerte. / a!or de la pena de muerte podra alegarse, en primer lugar, que la misma nace con el mismo 'erecho penal y que histricamente ha per!i!ido a lo largo de todos los tiempos. En segundo lugar, los argumentos de 6to. 1om)s y /l onso de %astro, de que se debe eliminar al delincuente para evitar que contamine a la sociedad . Un tercer argumento es que la pena de muerte sera imprescindible para la de ensa de la sociedad, ya que es la 7nica temida por los

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delincuentes, pues su e icacia intimidante es muy ele!ada. 'esde el punto de !ista de la pre!encin especial, no hay dudas sobre la e icacia de esta pena, pues impide a ese sujeto la reali$acin de un nue!o delito. ;rente a los argumentos de que slo la pena de muerte es la justa contra quienes han cometido determinados crmenes, y que slo as puede compensarse el mal causado por tales delitos, se responde con el opuesto de que no es posible ni racional buscar una compensacin del mal causado con el delito mediante la aplicacin de otro mal al delincuente, lo cual adquiere especial uer$a en el caso de que ese mal uera la muerte del sujeto. Los argumentos a a!or de la pena de muerte no son racionalmente sostenibles. El ra$onamiento de la irreparabilidad del castigo en el caso de error judicial, debera ser decisi!o para el recha$o de la pena capital. La pena de muerte ue abolida en Espa&a durante el perodo republicano por el %p de -352, y la legislacin ranquista la !ol!i a implantar en -35E. La %onstitucin de -34E la aboli, sal!o lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. El juicio de inhumanidad sobre la pena de muerte es de car)cter absoluto, que no admite ninguna relati!i$acin, por lo que tambi(n ser) inhumana la pena de muerte en tiempos de guerra. +1.1.2. Pe"as &!i.ati.as de #i e!tad. La pena pri!ati!a de libertad consiste en la reclusin del condenado en un establecimiento penal en el que permanece pri!ado, en mayor o menor medida, de su libertad y sometido a un espec ico r(gimen de !ida. El nue!o %digo ,enal espa&ol ha simpli icado considerablemente las penas pri!ati!as de libertad. 6eg7n el art. 5* " 4on penas privativas de libertad, la prisin, el arresto de fin de semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa ... /rt. 56 " !a pena de prisin tendr una duracin mnima de 5 meses y mxima de *; a,os, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente %digo ... La regla general acerca de la duracin de la pena de prisin encuentra excepciones tanto en su lmite mnimo como en su m)ximo. /rt. 4-.- " En la determinacin de la pena inferior en grado , los #ueces o $ribunales no quedarn limitados por las cuantas mnimas se,aladas en la !ey a cada clase de pena, sino que podrn reducirlas en la forma que resulte de la aplicacin de la regla correspondiente ... El legislador ha querido impedir hasta donde uera posible el cumplimiento $%"ti"'ad% de penas pri!ati!as de libertad in eriores a 6 meses, y por ello, ha dispuesto para estos casos que la pena de prisin resultante sea sustituida en todo caso por la de arresto de in de semana ?art. 4-.2@. Una pena pri!ati!a de libertad in erior a 6 meses de duracin, puede resultar tambi(n en los supuestos de aplicacin de la pena de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa. /rt. *5.-. %c " 4i el condenado no satisfaciese voluntariamente o por va de apremio, la multa impuesta, quedar su eto a una responsabilidad personas subsidiaria de un da de privacin de libertad por cada * cuotas diarias no satisfechas, que podr cumplir en r6gimen de arresto de fin de semana ... $ambi6n podr el #ue" o $ribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante traba os en beneficio de la comunidad. En este caso, cada da de privacin de libertad, equivaldr a una ornada de traba o ... La pena de arresto de in de semana, seg7n el art. 54.- ... tendr una duracin de 35 horas y equivaldr, en cualquier caso, a * das de privacin de libertad. $an slo podrn imponerse como mximo *1 fines de semana como arresto, salvo que la pena se imponga como sustitutiva de otra privativa de libertad, en tal caso, su duracin ser la que resulte de la aplicacin de las reglas contenidas en el art. ++ ... " ,ena pri!ati!a de libertad de corta duracin que se caracteri$a porque su cumplimiento es discontinuo " ,ena utili$ada por el %digo en un doble sentido " %omo pena originaria de numerosas altas y delitos menos gra!es, y como pena sustituti!a de la de prisin. En cuanto pena originaria, su
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duracin m)xima es de 22 ines de semana. %uando el arresto de in de semana sustituye a una pena de prisin su duracin puede rebasar el n7mero de 22, equi!aliendo entonces cada semana de prisin a 2 arrestos de in de semana. En los casos de con!ersin de la pena de prisin a arresto de in de semana y de comparacin de esta pena con las del %digo derogado, pueden plantearse situaciones de incongruencia o alta de correspondencia de los mdulos de con!ersin o de comparacin, dado que aqu(llos se cuanti ican por semanas y la pena de prisin por meses y a&os, y los segundos por perodos de 2 das. +1.1.3. Pe"as &!i.ati.as de de!e$G%s. #ealmente todas las penas son pri!ati!as de derechos. La pena pri!ati!a de libertad a ecta al derecho a la libertad. ,or ello, cuando el art. 52 %H describe este tipo de penas como categora di erenciada de las penas pri!ati!as de libertad y de la multa, lo hace mediante la expresin penas privativas de otros derechos " 6e trata de penas que suponen una limitacin de los derechos polticos, ci!iles o pro esionales, y que a ectan indirectamente a algunos aspectos de la libertad, el patrimonio y el honor. Las penas pri!ati!as de derechos est)n enumeradas en el art. 53 %p " -. 2. 5. 2. *. 6. 4. La inhabilitacin absoluta. 9nhabilitacin especial. 6uspensin de empleo o cargo p7blico. La pri!acin del derecho a conducir !ehculos a motor y ciclomotores. La pri!acin del derecho a la tenencia y porte de armas. La pri!acin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos. Los trabajos en bene icio de la comunidad.

Las penas pri!ati!as de derechos se utili$an por el %digo como penas principales y como penas accesorias.

+1.1.+. Pe"as &at!im%"ia#es. La m'#ta &e"a#. Las penas que tienen por objeto material el patrimonio se denominan penas patrimoniales. %uando se imponen y deben satis acerse en dinero, se trata de una subespecie denominada +pena pecuniaria+. En el %p !igente, slo existe con car)cter general una pena patrimonial y de car)cter pecuniario " La multa. En el art. 52 %p 7nicamente se menciona esta pena junto con las pri!ati!as de libertad y las pri!ati!as de otros derechos. 6eg7n el art. *..- %p ... !a pena de multa consistir en la imposicin al condenado de una sancin pecuniaria ... En nuestro 'erecho se han dispuesto 2 sistemas de la pena de multa " El sistema de das multa o de multa por cuotas, y el sistema de la multa proporcional.

+1.2. PENAS GRAVES7 MENOS GRAVES 1 LEVES. Esta clasi icacin de penas tiene un undamento marcadamente procesal en uncin de la competencia judicial para conocer de las di!ersas clases de in racciones penales, que se distinguen ormalmente por la clase de pena " gra!e, menos gra!e o le!e, con que est(n castigadas. /rt. -5 %p " -. 4on delitos graves las infracciones que la !ey castiga con pena grave. *.4on delitos menos graves las infracciones que la !ey castiga con pena menos grave. 3.4on faltas las infracciones que la ley castiga con pena leve. 1.%uando la pena, por su extensin, pueda incluirse a la ve" entre las mencionadas en los * primeros nmeros de este art., el delito se considerar, en todo caso, como grave ...
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El art. 55 establece una clasi icacin de las penas en uncin de su gra!edad " FF 6on penas gra!es " FF La prisin superior a 5 a&os. FF La inhabilitacin absoluta. FF La inhabilitacin especial por tiempo superior a 5 a&os. FF La suspensin de empleo o cargo p7blico por tiempo superior a 5 a&os. FF La pri!acin del derecho a conducir !ehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a 6 a&os. FF La pri!acin del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a 6 a&os. FF La pri!acin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos por tiempo superior a 5 a&os. FF 6on penas menos gra!es " FF La prisin de 6 meses a 5 a&os. FF Las inhabilitaciones especiales hasta 5 a&os. FF La suspensin de empleo o cargo p7blico hasta 5 a&os. FF La pri!acin del derecho a conducir !ehculos a motor y ciclomotores, de a&o y - da a 6 a&os. FF La pri!acin del derecho a la tenencia y porte de armas, de - a&o y - da a 6 a&os. FF La pri!acin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, de 6 meses a 5 a&os. FF La multa de m)s de 2 meses. FF La multa proporcional, cualquiera que sea su cuanta. FF El arresto de 4 a 22 ines de semana. FF Los trabajos en bene icio de la comunidad de 36 a 5E2 horas.

FF 6on penas le!es " FF La pri!acin del derecho a conducir !ehculos a motor y ciclomotores, de 5 meses a - a&o. FF La pri!acin del derecho a la tenencia y porte de armas, de 5 meses a - a&o. FF La multa de * das a 2 meses. FF El arresto de - a 6 ines de semana. FF Los trabajos en bene icio de la comunidad de -6 a 36 horas. FF La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa tendr) naturale$a menos gra!e o le!e, seg7n la que corresponda a la pena que sustituya. FF Las penas accesorias tendr)n la duracin que respecti!amente tenga la pena principal.

+1.3. PENAS PRINCIPALES 1 ACCESORIAS. 6on penas principales aqu(llas que pueden ser aplicadas por s solas, mientras que accesorias lo son aqu(llas que 7nicamente pueden serlo junto a una pena principal. Aodernamente se considera que las penas accesorias deben recha$arse, por ser negati!as muchas de ellas para la resociali$acin del sujeto.
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/rt. 43 %p " 4iempre que los #ueces o $ribunales impongan una pena que lleve consigo otras accesorias, condenarn tambi6n expresamente al reo a estas ltimas ... Lo que conlle!a que si el Kue$ o 1ribunal omiten su imposicin en la sentencia, aqu(llas no podr)n ejecutarse. La denominada garanta jurisdiccional de las penas, de acuerdo con la cual (stas slo pueden ejecutarse en !irtud de sentencia judicial irme ?art. 5.- %p@, alcan$a tambi(n a las penas accesorias. /rt. *2 %p " !as penas de inhabilitacin son accesorias en los casos en que, no imponi6ndolas especialmente, la !ey declare que otras penas las llevan consigo ... La pena de prisin igual o superior a -. a&os lle!ar) consigo la inhabilitacin absoluta durante el tiempo de la condena, sal!o que (sta ya estu!iere pre!ista como pena principal para el supuesto de que se trate ?art. ** %p@. En las penas de prisin de hasta -. a&os, los Kueces o 1ribunales impondr)n, atendiendo a la gra!edad del delito, como penas accesorias, alguna de las siguientes " FF 6uspensin de empleo o cargo p7blico, FF 9nhabilitacin especial para el derecho de su ragio pasi!o durante el tiempo de la condena, FF 9nhabilitacin especial para empleo o cargo p7blico, pro esin, o icio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si (stos hubieran tenido relacin directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta !inculacin ?art. *6 %p@. Los Kueces o 1ribunales, en los delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconmico, atendiendo a la gra!edad de los hechos y al peligro que el delincuente represente, podr)n acordar en sus sentencias la prohibicin de que el reo !uel!a al lugar en que haya cometido el delito, o acuda a aqu(l en que resida la !ctima o su amilia si ueren distintos, dentro del perodo de tiempo que el Kue$ o 1ribunal se&alen, seg7n las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de * a&os ?/rt. *4 %p@.

+1.+. PENAS INICAS7 CUMULATIVAS 1 ALTERNATIVAS. La pena abstracta que corresponde al delito consumado reali$ado por el autor !iene establecida expresamente en el precepto legal de la ,arte especial del %p. Esta pena abstracta puede presentar di!ersas modalidades " JJ Pe"as K"i$as < /qu(llas que consisten en una 7nica pena de determinada naturale$a. Dg.. " ,ena 7nica la establecida para el delito de homicidio en el art. -5E %p, que consiste solamente en la pena de prisin de -. a -* a&os. JJ Pe"as $'m'#ati.as < /qu(llas que est)n constituidas por la acumulacin de 2 o m)s penas de distinta naturale$a que deber)n aplicarse conjuntamente. En estos casos no puede hablarse de una pluralidad de penas, sino una pena compuesta " La que establece el art. 246.- %c para los delitos contra la propiedad industrial que re!istan especial gra!edad, consistente en prisin de 2 a 2 a&os, multa de E a 22 meses e inhabilitacin especial para ejercicio de la pro esin relacionada con el delito cometido por un perodo de 2 a * a&os. JJ Pe"as a#te!"ati.as < /quellas penas de distinta naturale$a que el legislador establece para un delito con el in de que el jue$ pueda optar en el caso concreto por una sola de ellas con
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exclusin de la otra " /rt. 232 %p establece la pena bien de prisin de 6 meses a 5 a&os o multa de -2 a 22 meses para el delito de obstruccionismo a la inspeccin o super!isin de sociedades que act7en en mercados sujetos a super!isin. En ocasiones, una pena compuesta puede resultar de la acumulacin de una pena alternati!a a otra pena determinada " ,ena establecida para el delito del uncionario que haya in ormado a!orablemente proyectos de derribo o alteracin de edi icios singularmente protegidos a sabiendas de su injusticia, que consiste, seg7n el art. 522.-. %p, por remisin al art. 2.2, en una pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo p7blico de 4 a -. a&os a la que debe acumularse bien una prisin de 6 meses a 2 a&os bien una de multa de -2 a 22 meses.

+1.2. PENAS ORIGINARIAS 1 PENAS SUSTITUTIVAS. 6on penas %!i*i"a!ias aqu(llas que establece el legislador como &e"a t-&i$a para un delito determinado. 6on penas s'stit'ti.as las penas de naturale$a distinta a la de una pena originaria, ya impuesta en la sentencia condenatoria, que el jue$ puede aplicar en lugar de aqu(lla. Co deben con undirse las penas sustituti!as con las penas alternati!as. Estas 7ltimas son en realidad penas originarias por cuya aplicacin el Kue$ o 1ribunal puede optar desde un primer momento y directamente. En el caso de las penas sustituti!as, el Kue$ o 1ribunal deber) imponer necesariamente la pena originaria establecida para el delito por el precepto legal correspondiente y slo despu(s podr) tomar la decisin de aplicar la pena sustituti!a en lugar de la originaria mediante la con!ersin de (sta en aqu(lla con arreglo a los mdulos establecidos por la ley. En el caso de las penas alternati!as puede suceder que una de ellas est( contemplada por la ley como sustituti!o de la otra. Cing7n obst)culo habra en principio, para sustituir la pena de prisin por otra pena sustituti!a que no sea pena originaria alternati!a, como, por ejemplo el arresto de in de semana. ,or las mismas ra$ones parece que tampoco ser) posible sustituir una pena originaria sustituible por la pena sustituti!a que apare$ca como pena originaria cumulati!a.

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22 ,enas pri!ati!as de libertad.

El nue!o %digo penal incorpora por primera !e$ a nuestro 'erecho una ordenacin de las penas en atencin a su naturale$a ?art. 52@, clasi ic)ndolas despu(s en uncin de su gra!edad ?art. 55@. La denominacin +penas pri!ati!as de libertad+ sir!e tan slo para agrupar una serie de penas que, una !e$ reunidas en torno a su naturale$a ?en torno al bien jurdico del que pri!an@, es preciso indi!iduali$ar y separar unas de otras, puesto que responden a concepciones propias y di erenciadas entre s sobre esta clase de penas. / tenor del art. 5* ... 4on penas privativas de libertad la prisin, el arresto de fin de semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa ...

+2.1. PRISI4N. %on la denominacin 7nica de +prisin+ se ha suprimido la relacin nominal de penas pri!ati!as de libertad del %digo ,enal derogado, que se encontraba presente en buena parte de la legislacin penal especial. %on la simpli icacin practicada por el %digo !igente, cada delito castigado ahora con prisin, tiene se&alada num(ricamente la extensin de pena o marco penal que se le asigna. /. C%"te"id% C eAte"si0" < La prisin es la pena pri!ati!a de libertad por excelencia, hasta el punto de que ?si no desde su respecti!a concepcin, s, al menos, materialmente@ todas las dem)s son en realidad tan slo meros deri!ados o suced)neos de (sta. Las caractersticas principales de las penas pri!ati!as de libertad corresponden por ello, en primer lugar, a la prisin. La moderna concepcin de la prisin debe una buena parte de su sentido y

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caractersticas a las obras de Be$$a!ia y ,%La!d. En la actualidad, con orme a la con iguracin atribuida por el %p de -33*, la pena de prisin puede de inirse como la consecuencia jurdica del delito consistente en una pri!acin de la libertad, de duracin continua, e ectuada en un establecimiento penitenciario y bajo un determinado r(gimen de acti!idades. 'icha pri!acin de libertad se concentra primordialmente en la libertad de mo!imientos, en cuanto que el penado ya no puede disponer de s mismo respecto a su lugar material de residencia y respecto de la distribucin de su tiempo en distintas acti!idades, si no es dentro del marco constituido por la pena impuesta y por el grado del sistema penitenciario en que se encuentre clasi icado. En cuanto a su undamento, la prisin, como toda pena imbuida de coacti!idad jurdica, se traduce en una +obligacin jurdica del penado+, que en su caso particular constituye adem)s una +obligacin jurdica positi!a+. Esta obligacin debe ser concebida m)s propiamente como una relacin jurdica " entramado de derechos y deberes recprocos entre el Estado y el condenado. El deber de sometimiento del penado con prisin a la pri!acin de su libertad no implica que deje de ser ciudadano de un Estado a todos los e ectos, lo que adquiere reconocimiento constitucional cuando en el art. 2* se proclama " ... El condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma go"ar de los derechos fundamentales de este %aptulo, a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria ... Esa relacin jurdica del Estado con el condenado a prisin, dada su condicin de +recluso+, lle!a a que se le recono$ca expresamente adem)s de que en todo caso tendr derecho a un traba o remunerado y a los beneficios correspondientes de la 4eguridad 4ocial, as como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad ... Es con!eniente recordar el mandato constitucional sobre la orientacin o inalidades que han de perseguir las +penas pri!ati!as de libertad+ ?/rt. 2*.2 %E@ " !as penas privativas de libertad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social, y no podrn consistir en traba os for"ados ... En otro orden de cosas, la extensin de esta pena !iene indicada por el art. 56 %p 3* ... !a pena de prisin tendr una duracin mnima de 5 meses y mxima de *; a,os, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente %digo ... 4u cumplimiento, as como los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de la condena, se a ustarn a lo dispuesto en las !eyes y en el presente %digo ... La extensin mnima y m)xima de la pena de prisin se ha modi icado en relacin a la anterior regulacin, en la que oscilaba desde - da ?arresto menor@ a 5. a&os ?reclusin mayor@. El %digo ha acabado con el sistema de penas cortas pri!ati!as de libertad de duracin continua ?penas in eriores a 6 meses@. Los casos especialmente tasados en los que cabe la posibilidad de imponer a un sujeto una pri!acin de libertad de duracin continua in erior a 6 meses son los siguientes " -. El incumplimiento de arrestos de in de semana, pre!isto en el art. 54.5, en !irtud del cual el cumplimiento ininterrumpido del arresto es potestati!o del Kue$ de !igilancia. 2. El incumplimiento de la pena sustituti!a, contemplado en el art. EE.5, en todos aquellos casos en los que la pena de prisin que reste por cumplir sea in erior a 6 meses. 5. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, regulada en el art. *5, en todos aquellos casos en los que por la con!ersin de cuotas diarias de multa no satis echas, (stas se trans ormen en una responsabilidad personal subsidiaria de pri!acin de libertad in erior a 6 meses ?si no se cumple en r(gimen de arrestos de in de semana o mediante trabajos en bene icio de la comunidad@.

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/tendiendo al extremo mayor de la pena de prisin, es obligado indicar que se ha rebajado sustancialmente ?en una tercera parte@ la duracin m)xima de la prisin, que en estos momentos es de 2. a&os. %omparando el derogado y el !igente %digo, los delitos castigados con prisin, si no se ha producido un cambio en la !aloracin sobre la gra!edad de los mismos por parte del legislador, si experimentan grosso modo una reduccin de sus penas " El delito de homicidio se castiga ahora con prisin de -. a -* a&os ?art. -5E %p 3*@, y antes de -2 a&os y da a 2. a&os ?art. 2.4 %p 45@. La 'isposicin transitoria und(cima - a del nue!o %digo se&ala que cuando se hayan de aplicar leyes penales especiales o procesales por la jurisdiccin ordinaria, la pena de reclusin mayor se entender) sustituida por la de prisin de -* a 2. a&os, con la cl)usula de ele!acin de la misma a la pena de prisin de 2. a 2* a&os cuando concurran en el hecho 2 o m)s circunstancias agra!antes. 1ambi(n debe hacerse re erencia a la con iguracin ormal de esta pena. En uncin de la duracin de la prisin, la misma constituye pena gra!e cuando es superior a 5 a&os ?art. 55.2 a@, y menos gra!e cuando es de 6 meses a 5 a&os ?art. 55.5 a@, sin que en ning7n caso la pri!acin de libertad in erior a 6 meses, sea pueda ser considerada pena le!e, dado que no se encuentra en la relacin del art. 55.2. /dem)s, si la pena de prisin, por su duracin, uese al mismo tiempo gra!e y menos gra!e, puesto que el delito se considerar) gra!e en !irtud de lo dispuesto por el art. -5.2, consecuentemente tambi(n la pena ser) considerada gra!e. ,ero por todo lo indicado, la prisin slo es aplicable a los delitos gra!es y menos gra!es, pero no a las altas. +2.2. ARRESTO DE 8IN DE SEMANA. El arresto de in de semana constituye una de las no!edades m)s importantes del sistema de penas de nuestro nue!o %digo, pero no es una consecuencia jurdica ni mucho menos desconocida en el ordenamiento jurdico espa&ol " La Ley de ,eligrosidad y #ehabilitacin social de -34. ?derogada por el %p 3*@ la haba incorporado al elenco de medidas de seguridad. 'esde el punto de !ista de su naturale$a, el %digo la regula entre las penas pri!ati!as de libertad, trat)ndose de un arresto con exclusi!o car)cter penitenciario. ,ero su peculiaridad reside en que la pri!acin de libertad es dis$%"ti"'a, nota totalmente desconocida entre las penas del %digo anterior. Esta caracterstica undamenta su puesta en pr)ctica como alternati!a y como sustituti!o de las tradicionales penas cortas pri!ati!as de libertad de duracin continua que se mostraron claramente ine icaces en las 7ltimas d(cadas. 9ncon!enientes que han or$ado la con iguracin del arresto de in de semana como una pena especialmente destinada al delincuente primario, aunque en el %p no se restrinja espec icamente en este sentido su )mbito de aplicacin, pues gen(ricamente est) dirigida a la criminalidad menos gra!e o le!e. En su Exposicin de moti!os el arresto de in de semana se exhibe claramente como una alternati!a !entajosa rente a las penas cortas pri!ati!as de libertad de duracin continua, al se&alar " -. El arresto de in de semana no es apto para un tratamiento en sentido t(cnico jurdico. 2. 6e cumple en r(gimen de aislamiento para e!itar los riesgos de contagio criminogenos de los arrestados. 5. 6e trata de procurar su cumplimiento en condiciones de +no desociali$acin+. Esta pena, aun siendo una pena corta pri!ati!a de libertad, es per ectamente sostenible desde el punto de !ista de la pre!encin especial, pues no obliga al delincuente a abandonar su amilia ni su trabajo. /dem)s, al cumplirse en r(gimen de aislamiento, se orienta espec icamente a los ines de la reinsercin social. /rt. 54 " El arresto de fin de semana tendr una duracin de 35 horas y equivaldr, en cualquier caso, a * das de privacin de libertad ...
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Esta pena consiste en una pri!acin muy parcial de la libertad del penado, ya que su duracin semanal es de 56 horas, lo que representa poco m)s de la quinta parte del perodo semanal. ,ero, debiendo ejecutarse por semanas, el e ecto de pena se expande en el tiempo, compensando de esta manera su aparente benignidad, pues aunque se considera que cada arresto de in de semana equi!ale a 2 das de pri!acin de libertad ?de cara a su con!ersin con la prisin@, el tiempo en que realmente el penado ha estado sometido a su cumplimiento no se cuenta de 2 en 2 das, sino de semanas en semanas. La extensin mnima de esta pena es de - arresto de in de semana, algo que no declara la ley de orma expresa, pero que se deduce de su duracin como pena le!e. ,or el contrario, lo que s hace es se&alar la extensin m)xima, ijando una regla general que admite excepciones " /rt. 5-.- " $an slo podrn imponerse como mximo *1 fines de semana como arresto, salvo que la pena se imponga como sustitutiva de otra privativa de libertad, en tal caso su duracin ser la que resulte de la aplicacin de las reglas contenidas en el art. ++ de este %digo ... Los excesos a que da lugar la imposicin de la pena de arresto de in de semana, pueden resultar contradictorios con la naturale$a y el sentido que originariamente se le ha atribuido a esta pena, as como con su con iguracin penitenciaria, pudiendo !erse mermada su e icacia. La denominacin de arresto de in de semana es tambi(n algo discutible, porque aunque su cumplimiento ?art. 54.2@ tenga lugar durante los !iernes, s)bados o domingos, si las circunstancias lo aconsejan, el Kue$ o 1ribunal sentenciador podr) ordenar, pre!io acuerdo del reo y odo el Ainisterio ;iscal, que el arresto de in de semana se cumpla en otros das de la semana. Babida cuenta de la lexibilidad con la que se concibe el cumplimiento de esta pena, y con el ra$onable objeto de acilitar turnos y de e!itar que se produ$can desigualdades entre los condenados a la misma, habra sido m)s lgico abandonar por completo la !inculacin del arresto discontinuo con el in de semana, incluida la denominacin de la pena. JJ 8'"$i%"es < %aracterstica destacada de esta pena es la amplia !ersatilidad con la que se regula, puesto que puede ser pena originaria y pena sustituti!a. En es este aspecto en que nuestro %digo aparece como pionero en relacin a otros pases europeos. La regulacin espa&ola se explica porque el nue!o %digo ha optado por la supresin de las penas de prisin in eriores a 6 meses, pero por ra$ones de pre!encin general y exigencias de la rea irmacin del ordenamiento jurdico, no ha considerado su iciente su sustitucin por la multa o la suspensin de la ejecucin de la pena, qued)ndose a medio camino en su nue!a poltica de penas, al mantener una pena corta pri!ati!a de libertad ?arresto de in de semana@, si bien sea de duracin discontinua.
JJ C%m% &e"a &!ima!ia <

El arresto de in de semana es siempre pena principal que en una treintena de casos se con igura en la ,arte especial del %digo como pena originaria o primaria. Co se trata slo de su aplicacin a las altas, en cuyo caso su extensin es de - a 6 ines de semana ?art. 55.2.d@, sino tambi(n a los delitos menos gra!es, para los que se pre!( una extensin de 4 a 22 ines de semana ?art. 55.5. i@. En su determinacin concreta puede aparecer bien como pena simple o 7nica, bien como pena compuesta o acumulati!a, bien como pena alternati!a.
JJ C%m% &e"a s'stit'ti.a <

/dem)s de ser pena originaria o primaria, susceptible de ser sustituble ?por multa o trabajos en bene icio de la comunidad@, puede ser tambi(n pena sustituti!a de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa ?art. *5.-@ y de prisin ?art. EE.-@.
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+2.3. LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE MULTA. ?#emisin al 1ema 22.*@

+2.+. EL C4MPUTO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD El %digo recoge en el art. 5E la tradicin del anterior cuerpo legal a la hora de regular el cmputo de las penas ?c r. art. 52 del %, 45@. 6in embargo, a di erencia de su antecesor, el campo de aplicacin del art. 5E, al estar situado en la 6eccin 2M del %aptulo 9 del 1tulo 999, se restringe expresamente a las penas pri!ati!as de libertad. En relacin a estas penas se se&ala tan slo el momento de inicio de su cmputo, pues la inali$acin del mismo depende de una !ariada gama de circunstancias uturas que no est)n predeterminadas, y, adem)s, para establecer ese dato, tambi(n llamado en t(rminos procesales dies a quo, se distingue seg7n que el reo est( preso o no. El art. 5E indica " -. %uando el reo estuviera preso, la duracin de las penas empe"ar a computarse desde el da en que la sentencia condenatoria haya quedado firme. *. %uando el reo no estuviera preso, la duracin de las penas empe"ar a contarse desde que ingrese en el establecimiento adecuado para su cumplimiento.< 6emejante precepto, no solamente cumple una uncin procesal o adjeti!a, sino que alcan$a trascendencia sustanti!a, pues a ecta a la extensin temporal de las penas ?pri!ati!as de libertad@. El art. *E.- se encarga de deshacer el malentendido al se&alar que S el tiempo de privacin de libertad sufrido preventivamente se abonar en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privacin haya sido acordada o, en su defecto, de las que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por ob eto hechos anteriores al ingreso en prisin.T %onsiguientemente, el art. 5E determina el momento en que, en rigor, se inicia el cumplimiento de la pena y tiende asimismo a no quebrar la continuidad entre la prisin pre!enti!a y las penas de prisin, slo que el tiempo de pri!acin de libertad su rido por el condenado antes de que la sentencia sea irme no constituye cumplimiento de la pena, sin perjuicio de que le sea abonado para el mismo. En e ecto, la causa m)s com7n por la que el sujeto puede estar preso antes del comien$o del cumplimiento de la pena es la prisin pre!enti!a, incluyendo a estos e ectos tanto la prisin atenuada ?art. *.*, p o. 20 de la LE%ri.@. El art. 52.- declara que la detencin y la prisin pre!enti!a no se reputar)n penas. El 20 supuesto al que se re iere el art. 5E para el cmputo del cumplimiento de la pena tiene lugar cuando el reo no se encuentre preso ?apartado 20@. La duracin de las penas en ese caso empe$ar) a contarse desde que ingrese en el establecimiento adecuado para su cumplimiento. La nue!a regulacin debe comprender el ingreso en cualquier tipo de establecimiento, adecuado o no para el cumplimiento de la pena, para que empiece a computarse el cumplimiento de la condena. 'e otro modo, se perjudicara al reo por una cuestin de pura organi$acin penitenciaria. Es m)s, con esta interpretacin laxa del t(rmino establecimiento adecuado, se equiparan b)sicamente la antigua y la nue!a regulacin, pues desde el mismo da en el que sujeto se encuentra a disposicin de la autoridad judicial se entiende asimismo que ingresa en prisin. La 7nica di erencia estriba en que ahora se determina el cmputo con re erencia al nacimiento de la llamada Srelacin jurdica penitenciariaT.
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+2. 2. LA E;ECUCI4N DE LA PENA DE PRISI4N. La ejecucin de la pena pri!ati!a de libertad est) regulada por una pluralidad de normas que con iguran un sector relati!amente autnomo del ordenamiento jurdico que en nuestro pas se denomina +'erecho penitenciario+, a di erencia de lo que sucede en otros pases

+2.6. EVOLUCI4N PENITENCIARIA. Basta el siglo 8D999 el encierro o la prisin del delincuente era utili$ada como una medida cautelar que tena como inalidad asegurar la ejecucin posterior de la pena, o como antec)mara de los suplicios a que iba a ser sometido el condenado. La in!estigacin histrica sit7a el nacimiento de la prisin en cuanto pena en el siglo 8D999 y ligado a los pro undos cambios que en esa (poca experimentaban las relaciones de produccin. Es el momento del nacimiento del modo de produccin capitalista, en que la uer$a de trabajo del hombre adquiere un !alor decisi!o para el sistema de produccin. El nacimiento de la prisin en cuanto encierro carcelario puniti!o se asocia a la introduccin en Europa del trabajo or$ado durante el siglo 8D99 y tiene sus orgenes en las casas de trabajo inglesas y holandesas, en las que se encerraba a !agabundos y pere$osos detenidos para adiestrarles en la disciplina del trabajo.

+2.3. SISTEMAS PENITENCIARIOS. 6on las necesidades de la produccin las que inspiraron la utili$acin del encierro como pena, surgiendo entonces la necesidad de organi$ar las prisiones y cuando nacen los sistemas penitenciarios. 1. Sistema &e"si#.F"i$% % /i#adM#/i$% < ;iladel ia, siglo 8D999 " 6e atribuye a los cu)queros, grupo religioso que pretenda suprimir los !icios y re ormar las maneras. En este modelo, la ejecucin de la pena se undamentaba en el aislamiento celular del interno, aislado da y noche en una celda, sin !isitas ni trabajo, con obligacin estricta de silencio y con orientacin penitencial basada en la meditacin y la oracin. 'e este sistema se ha dicho que posee como !entajas el e!itar el contagio entre los reclusos, que imposibilita las e!asiones, que no es excesi!amente costoso por precisarse un n7mero mnimo de uncionarios y a!orece el arrepentimiento deri!ado de la meditacin. 6in embargo, es inaceptable, por ser incompatible con la naturale$a social del hombre y ser perjudicial para la salud sica y mental del recluso, hasta el punto de suponer un aniquilamiento de la persona. 2. Sistema de A' '!" < La crisis del sistema ilad(l ico no se origino por ra$ones humanitarias, sino por importantes cambios en el mercado de trabajo. La importante demanda de uer$a de trabajo y la escase$ de la misma dieron lugar a la introduccin del trabajo producti!o en las c)rceles. En un principio se mantu!o sin embargo, el r(gimen de aislamiento, pero era contradictorio con el intento de introducir el modo de produccin en com7n. ,ara superar estos incon!enientes se apost por una nue!a organi$acin penal que se ensay por primera !e$ en la penitenciara de /uburn ?Cue!a Ror<@, ideada inicial mente para un r(gimen de tipo ilad(l ico. Los 2 pilares undamentales de este sistema son el aislamiento celular nocturno y el trabajo com7n durante el da.
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3. Sistema &!%*!esi.% % de i"di.id'a#i)a$i0" $ie"t-/i$a < Este sistema est) ligado a la ideologa re ormadora y es, con di!ersas !ariantes, el m)s extendido en nuestro )mbito cultural. 6u esencia es la ragmentacin o distribucin de la ejecucin de la pena pri!ati!a de libertad en !arios perodos o etapas, en cada uno de los cuales se !an otorgando al recluso m)s !entajas o pri!ilegios. La ejecucin de la pena en este sistema suele di!idirse en las siguientes ases " a@ ;ase de aislamiento, que tiene por objeto el reconocimiento y obser!acin del interno, para clasi icarlo y posteriormente destinarlo al establecimiento m)s adecuado a sus caractersticas personales, para el cumplimiento de la pena. b@ ;ase de !ida en com7n, en la que se desarrollan adem)s una serie de acti!idades de ormacin, educacin, laborales, etc. c@ ;ase denominada de prelibertad, en la cual se pone al recluso en contacto con el exterior, mediante la concesin de permisos de salida.

d@ ,erodo de libertad condicional. En este sistema es recuente que cada uno de estos perodos se desarrolle en establecimientos penitenciarios distintos. +. E# sistema de #a LeC O!*F"i$a Ge"e!a# &e"ite"$ia!ia < El sistema !igente en Espa&a responde a las caractersticas del modelo progresi!o o de indi!iduali$acin cient ica. 6eg7n el art. 42 LH=, " !as penas privativas de libertad se e ecutarn segn el sistema de individuali"acin cientfica, separado en grados, el ltimo de los cuales ser el de libertad condicional conforme determina el %digo =enal. !os grados *( y 3( se cumplirn respectivamente en establecimientos de r6gimen ordinario y de r6gimen abierto. !os clasificados en primer grado sern destinados a los establecimiento de r6gimen cerrado, de acuerdo con lo previsto en el art. ';.' de esta !ey. 4iempre que de la observacin y clasificacin correspondiente de un interno resulte que est en condiciones para ello, podr ser situado inicialmente al grado superior, salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los que le preceden. En ningn caso se mantendr a un interno en un grado inferior cuando por la evolucin de su tratamiento se haga merecedor de su progresin ...

+2.?. EL RHGIMEN DE E;ECUCI4N DE LAS PENAS DE PRISI4N EN LA LE1 GENERAL PENITENCIARIA 1 EN EL REGLAMENTO PENITENCIARIO. Basta la promulgacin de la !igente LH=, y sus disposiciones complementarias y de desarrollo, la legislacin penitenciaria espa&ola, desde el siglo 898, se caracteri$ por su dispersin, lo que impidi la ormacin de un cuerpo de normas coherente. En la actualidad est) en !igor la Ley Hrg)nica -L-343 =eneral ,enitenciaria. %on ella se cierra un largo perodo en la historia de la legislacin penitenciaria espa&ola, caracteri$ado por el abandono legal, y al regularse por primera !e$ esta materia en una ley org)nica, se reconoce por el poder legislati!o que las normas penitenciarias a ectan al desarrollo de los derechos undamentales ?art. E- %E@. La LH=, se compone de un 1tulo ,reliminar, en que se declaran los principios undamentales que deben regir la acti!idad penitenciaria, y otros 6 1tulos. El #' ?-2.-L-3E-@ por el que se aprob el #eglamento ,enitenciario ha sido
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derogado, sal!o sus arts. -.E, -.3, --. y ---, as como el primer p)rra o de su art. -22 relati!os a las altas o in racciones de los internos, a las sanciones disciplinarias y a los actos de indisciplina gra!e cuya sancin puede ser inmediatamente ejecutada. En la actualidad se encuentra en !igor el nue!o #eglamento ,enitenciario, aprobado por #' -3.L-336. 'e acuerdo con la disposicin transitoria primera de este #eglamento, continuar)n aplic)ndose los arts. 6* a 45 del #eglamento de los 6er!icios de ,risiones de -3*6. En materia de ejecucin de penas pri!ati!as de libertad, debe mencionarse tambi(n el #' 63.L-336, por el que se establecen las circunstancias de ejecucin de las penas de trabajo en bene icio de la comunidad y arresto de in de semana.

+2.@. GRADOS O ETAPAS DE CUMPLIMIENTO < ESPECIAL CONSIDERACI4N DE LA LIBERTAD CONDICIONAL. El r(gimen progresi!o se caracteri$a como ya hemos !isto por la ragmentacin del cumplimiento o ejecucin de la pena pri!ati!a de libertad en grados progresi!os que atribuyen al penado cada !e$ una mayor libertad, una mayor responsabilidad y una mayor con ian$a. El procedimiento por el que se lle!a a cabo esta graduacin se denomina S $#asi/i$a$i0"T, y puede de inirse, como Sel conjunto de actuaciones de la administracin penitenciaria que concluyen en una resolucin que atribuye al penado un grado de tratamiento ?clasi icacin inicial@ o bien cambia uno que se haba asignado anteriormente ?progresin o regresin@, y que determina el establecimiento penitenciario de destinoT. 6eg7n el art. 65 LH=," S,ara la indi!iduali$acin del tratamiento, tras la adecuada obser!acin de cada penado, se reali$ar) su clasi icacin, destin)ndose al establecimiento cuyo r(gimen sea m)s adecuado al tratamiento que se le haya se&alado, y, en su caso, al grupo o seccin m)s idneo dentro de aqu(l. La clasi icacin debe tomar en cuenta no slo la personalidad y el historial indi!idual, amiliar, social y delicti!o del interno, sino tambi(n la duracin de la pena y medidas penales en su caso, el medio a que probablemente retornar) y los recursos, acilidades y di icultades existentes en cada caso y momento para el buen (xito del tratamientoT. /@ El primer grado " El primer grado implica que se aplica al penado el r(gimen cerrado, en el cual, se aumenta el control y la !igilancia sobre el mismo y se limita al m)ximo el r(gimen de !ida en com7n con un aumento del r(gimen de aislamiento indi!idual en celda. J@ El segundo grado " El segundo grado implica la aplicacin del r(gimen de cumplimiento en establecimientos ordinarios. %@ El tercer grado " El tercer grado determina la aplicacin de las normas del r(gimen abierto. 6e trata de una etapa de semilibertad, pues el penado dis ruta de permisos de salida y se relaciona ya con el exterior.

Li e!tad $%"di$i%"a# <

Es la etapa inal de cumplimiento de la pena en el sistema progresi!o. 6upone que el penado reali$a ya por completo su !ida uera del establecimiento penitenciario, si bien el dis rute de dicha libertad est) sometido a di!ersas condiciones. %omo caractersticas "

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a@ ,resupone que la pena que se impuso y ij en la sentencia comen$ a ejecutarse y contin7a en ejecucin en el momento en que proceda plantear su aplicacin. La institucin de la libertad condicional es aplicable a toda clase de penas pri!ati!as de libertad " Co slo a las cortas, sino tambi(n a las de larga duracin. %onsiste en la interrupcin de la ejecucin constante de la pena. La libertad condicional consiste en la excarcelacin del condenado clasificado en el ltimo grado, acordada por el #ue" de 7igilancia =enitenciaria y supone el cumplimiento del resto del tiempo de pena se,alado en la sentencia fuera de todo establecimiento penitenciario , a lo que habra que a&adir que est) condicionada a que el reo no delinca durante el tiempo que queda hasta la extincin de la pena. b@ Est) regulada en una pluralidad de textos legales, lo que se explica por la di!ersidad de aspectos que deben considerarse para la con iguracin y explicacin de la institucin. /parece regulada, en cuanto a los requisitos objeti!os y subjeti!os de concesin, as como en cuanto a las !icisitudes que pueden tener lugar durante su dis rute " art. 3.. La LH=, se re iere a la libertad condicional desde la perspecti!a del tratamiento penitenciario como la ultima ase del mismo ?art. 42.-@. El #eglamento penitenciario regula la libertad condicional en el %ap. 9, 1tulo D999, art. -32 desde la perspecti!a de los aspectos administrati!os del expediente de concesin. Esta pluralidad de aspectos y de normas reguladoras con luyentes sobre la libertad condicional explica que se discuta acerca de su naturale$a jurdica. En el %p la libertad condicional aparece regulada en el cap. dedicado a las /%!mas s'stit'ti.as de #a eEe$'$i0" de las penas pri!ati!as de libertad, mientras que en el art. 42.- LH=, se cali ica a la libertad condicional, como una etapa o grado de la ejecucin de la pena y por ello mismo, como un aspecto de la ejecucin misma. La libertad condicional se caracteri$a propiamente por que con su aplicacin cesa precisamente toda acti!idad de ejecucin material " 9nstitucin que abre!ia la duracin de las penas cuando ya no parece absolutamente necesaria la continuacin de su ejecucin " ;igura orientada a la resociali$acin, que go$a de la naturale$a de la institucin de la libertad a prueba. c@ /rt. -32 #p " !os penados clasificados en tercer grado que renan los dems requisitos establecidos al efecto en el %p cumplirn el resto de su condena en situacin de libertad condicional, conforme a lo dispuesto en dicho %digo ... El %p establece en su art. 3. los !eB'isit%s generales que necesariamente han de concurrir, para la concesin de la libertad condicional " FF Gue el penado se encuentre clasi icado en el tercer grado de tratamiento penitenciario " ,erodo de r(gimen abierto. FF Gue el penado haya extinguido las 5L2 partes de la condena impuesta. / e ectos de cmputo del tiempo ha de tenerse en cuenta que la extincin de la pena tiene lugar no slo cuando se haya cumplido de un modo e ecti!o, sino tambi(n cuando la misma se haya reducido en !irtud de la concesin de alg7n bene icio " /rt. -35.#p " El tiempo de condena que fuera ob eto de indulto se reba ar al penado del total de la pena impuesta, a los efectos de aplicar la libertad condicional, procediendo como si se tratase de una nueva pena de inferior duracin ... %aso de cumplimiento de una pluralidad de penas pri!ati!as de libertad rige el principio de unidad de ejecucin. /rt. -35.2 #p " %uando el penado sufra * o ms condenas de privacin de libertad, la suma de las mismas ser considerada como una sola condena a efectos de aplicacin de la libertad condicional. 4i dicho penado hubiera sido ob eto de indulto, se sumar igualmente el tiempo indultado en cada una para reba arlo de la suma total ... / e ectos de estos cmputos debe tenerse en cuenta la excepcin dispuesta
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por el art. 4E %p " 4i a consecuencia de las limitaciones establecidas en el art. 25, la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el #ue" o $ribunal, atendida la peligrosidad criminal del penado podr acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cmputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, sin per uicio de lo que, a la vista del tratamiento, pueda resultar procedente ... FF El art. 3. %p., establece como requisito de concesin del bene icio de la condena condicional, que el penado haya obser!ado +buena conducta+ y exista respecto del mismo un pronostico indi!iduali$ado y a!orable de reinsercin social, emitido por los expertos que el Kue$ de Digilancia estime con!enientes. El concepto de buena conducta es indeterminado, pero deber) basarse en los datos que iguren en el expediente penitenciario del interno. d@ /rt. 3..2 " El #ue" de 7igilancia, al decretar la libertad condicional de los penados, podr imponerles la observancia de una o varias de las reglas de conducta previstas en el art. ';0 del presente %digo ... Las reglas de conducta del art. -.* tienen la naturale$a de medidas de seguridad. e@ El %p establece 2 excepciones al r(gimen o a los requisitos generales de concesin de la libertad condicional que suponen en ambos casos un adelantamiento muy considerable de aqu(lla. 6eg7n el art. 3- %p " Excepcionalmente, cumplidas las circunstancias '> y 3> del apdo. ' del art. ?;, el #ue" de 7igilancia penitenciaria podr conceder la libertad condicional a los sentenciados a penas privativas de libertad que hayan extinguido las *@3 partes de su condena, siempre que mere"can dicho beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales ... /delantamiento extraordinario de la concesin de la libertad condicional en el que cabe !er reminiscencias de la institucin derogada de la redencin de penas por el trabajo, y que es heredero del bene icio del art. 2*6 del anterior #p. /rt. 32 %p " No obstante lo dispuesto en los arts. anteriores, los sentenciados que hubieran cumplido la edad de 2; a,os o la cumplan durante la extincin de la condena y renan los requisitos establecidos, excepto el haber extinguido las 3@1 partes de aqu6lla o, en su caso, las *@3 , podrn obtener la concesin de la libertad condicional. El mismo criterio se aplicar cuando, segn informe m6dico, se trate de enfermos muy graves, con padecimientos incurables ... @ El procedimiento para la concesin de la libertad condicional se inicia con la tramitacin del expediente por la Kunta de 1ratamiento, que deber) hacerlo con la su iciente antelacin para que la concesin del bene icio no su ra demora ?art. -32 #p@. En el expediente deber)n constar los siguientes documentos " -. 1estimonio de sentencia o sentencias recadas y de la liquidacin de condena. 2. %erti icacin acreditati!a de los bene icios penitenciarios y de la clasi icacin en tercer grado. 5. 9n orme pronostico de integracin social que emitir) la Kunta de tratamiento. 2. #esumen de la situacin penal y penitenciaria del penado, con indicacin de las echas de prisin continuada y las de cumplimiento de las 2L5 partes y 5L2 partes de la condena, as como la echa de la libertad de initi!a, los permisos dis rutados y sus incidencias, y las sanciones y sus cancelaciones. *. ,rograma indi!idual de libertad condicional y plan de seguimiento. 6. /cta de compromiso de acogida por parte de la amilia del penado, de otra persona
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allegada o de instituciones sociales extrapenitenciarias. 4. Aani estacin del interesado sobre el uturo domicilio y de aceptacin de la tutela y control de un miembro de los ser!icios sociales del %entro. E. Aani estacin del interesado sobre el trabajo o medio de !ida del que dispondr) al salir en libertad. 3. %erti icacin literal del acta de la Kunta de tratamiento del establecimiento en la que se recoja el acuerdo de iniciacin del expediente ?art. -32@, en el que se propondr), en su caso, al Kue$ de Digilancia ,enitenciaria la aplicacin de una o !arias de las reglas de conducta pre!istas en el art. -.* %p ?art. -3* #p@. Una !e$ concluido el expediente, la Kunta de tratamiento deber) remitirlo al Kue$ de Digilancia ,enitenciaria, haciendo constar los certi icados e in ormes necesarios para acreditar la existencia de los requisitos legales, con propuesta ra$onada, en su caso, de autori$acin de la libertad condicional. 'icho expediente debe tener entrada en el Ku$gado de Digilancia ,enitenciaria antes de que se cumpla el tiempo requerido de condena para otorgar el bene icio ?art. -3E #p@. Una !e$ que se reciba en el establecimiento la resolucin judicial de poner en libertad condicional a un penado, el 'irector del establecimiento dar) cuenta a la Kunta de tratamiento y expedir) el certi icado acreditati!o de la misma al liberado condicionalmente, que ser) excarcelado en la echa pre!ista ?art. -33 #p@. Una !e$ excarcelado, el liberado condicionalmente se someter) al seguimiento y control de los ser!icios sociales penitenciarios del centro al que hayan sido adscritos hasta el cumplimiento total de la condena, con arreglo a las directrices marcadas por la Kunta de tratamiento. g@ /rt. 35 %p " El perodo de libertad condicional durar todo el tiempo que le falte al su eto para cumplir su condena ... La libertad condicional no surte e ectos de extincin de condena por lo que los pla$os de rehabilitacin pre!istos en el art. -56.2 se computan slo a partir del llamado licenciamiento de initi!o. h@ La libertad condicional est) condicionada en su !igencia y mantenimiento a que el sujeto no delinca y a que obser!e las reglas de conducta que se le hubieren impuesto durante todo el perodo a que se extienda el dis rute del bene icio. En caso de incumplimiento de tales condiciones, la libertad condicional ser) re!ocada " /rt. 35 %p. 6eg7n el art. 2.-.5 #p " En caso de revocacin, cuando el interno reingrese en prisin le ser de aplicacin el r6gimen ordinario, hasta que por la #unta de tratamiento se proceda nuevamente a su clasificacin ...

+2.1=. BENE8ICIOS PENITENCIARIOS. La legislacin penitenciaria pre!( determinados bene icios penitenciarios que suponen un acortamiento de la condena " 'e su cumplimiento real o e ecti!o. El m)s importante y de m)s tradicin, consistente en la redencin de penas por el trabajo, estaba pre!isto en el %digo derogado. 'icho bene icio permita acortar la condena en -L5, pues se abonaba - da por cada 2 de trabajo. El nue!o %digo ,enal ha suprimido dicho bene icio de nuestra legislacin. En el r(gimen actual, 7nicamente se reconocen como bene icios que acortan el tiempo e ecti!o de internamiento " -. El adelantamiento de la libertad condicional.
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2. El indulto particular. 6eg7n el art. 2.2 #p " 8 los efectos de este Aeglamento, se entender por beneficios penitenciarios aquellas medidas que permitan la reduccin de la duracin de la condena impuesta en sentencia firme o de la del tiempo efectivo de internamiento ... !os beneficios penitenciarios se fundamentan en las exigencias de la individuali"acin de la pena en atencin a la concurrencia de factores positivos en la evolucin del tratamiento, y su finalidad es conseguir la reeducacin y reinsercin social ?art. 2.5 #p@. 'e acuerdo con el art. 26 LH=,, corresponde al Kue$ de Digilancia ,enitenciaria aprobar las propuestas que ormulen los establecimientos sobre bene icios penitenciarios que puedan suponer acortamiento de la condena. El bene icio del adelantamiento de la libertad condicional lo aprueba el Kue$ de Digilancia ,enitenciaria a propuesta de las Kuntas de tratamiento de los %entros penitenciarios. ,osibles destinatarios de este bene icio son los penados clasi icados en tercer grado, siempre que hayan extinguido las 2L5 partes de su condena y que sean merecedores del citado bene icio por obser!ar buena conducta y haber desarrollado continuadamente acti!idades laborales, culturales u ocupacionales ?art. 2.* #p@. En cuanto al bene icio del indulto particular, se establece en el art. 2.6 #p, que sea la Kunta de tratamiento la que, pre!ia propuesta del equipo t(cnico, solicite del Kue$ de Digilancia ,enitenciaria su tramitacin en la cuanta que aconsejen las circunstancias. 'estinatarios de este bene icio podr)n ser los penados en quienes concurran de un modo continuado durante un tiempo mnimo de 2 a&os y en un grado que pueda cali icarse de extraordinario, todas o alguna de las siguientes circunstancias " -. Juena conducta, 2. 'esempe&o de una acti!idad laboral normal, bien en el establecimiento o en el exterior, que pueda considerarse 7til para su preparacin para la !ida en libertad. 5. ,articipacin en las acti!idades de reeducacin y reinsercin social.

+2.11. LICENCIAMIENTO DE8INITIVO 1 ASISTENCIA POSTPENITENCIARIA. 'e acuerdo con el mandato constitucional del art. 2*.2 %E, de que las penas pri!ati!as de libertad deben orientarse a la reinsercin social, la LH=, dedica su 1tulo 9D a la +asistencia postpenitenciaria+. En el art. 45 de dicha Ley se declara que los condenados que hayan cumplido su pena o los que de alg7n otro modo hayan extinguido su responsabilidad penal deben ser plenamente reintegrados en sus derechos como ciudadanos, sin que los antecedentes penales puedan ser en ning7n caso moti!o de discriminacin social o jurdica. Esta prohibicin de discriminacin por moti!o de los antecedentes penales debe entenderse en el sentido de que no pueda negarse al sujeto el ejercicio de sus derechos ni sus posibilidades de participacin en la !ida poltica, econmica, cultural o social. 6in embargo, es e!idente que la agra!ante de reincidencia, basada en la existencia de antecedentes penales, as como la limitacin de la suspensin de la ejecucin de la pena a quienes carecen de antecedentes, no suponen ninguna discriminacin jurdica en el sentido del art. 45 LH=,, ni puede ser argumento a!orable para la supresin del #egistro %entral de ,enados y #ebeldes.

+2.12. E;ECUCI4N DEL ARRESTO DE 8IN DE SEMANA. La pena de arresto de in de semana, al ser una pena pri!ati!a de libertad de corta duracin y, adem)s, de cumplimiento discontinuo, no puede estar sometida al r(gimen penitenciario tpico de las penas pri!ati!as de libertad de
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duracin media o larga, y necesita, por ello, un r(gimen especial de cumplimiento. 6obre la ejecucin de dicha pena, establece el art. 54.2 %p las directrices b)sicas, y en el n7mero 2 remite las dem)s circunstancias de la ejecucin al desarrollo reglamentario que se haga de ellas de acuerdo con las disposiciones de la LH=,. El art . 54.2 %p establece que el arresto de in de semana debe cumplirse en el establecimiento penitenciario m)s prximo al domicilio del arrestado o si no existe %entro en el partido judicial en que resida el penado, en los depsitos municipales. ,or lo que se re iere a los %entros penitenciarios, en el nue!o #p se han creado los llamados %entros de 9nsercin 6ocial, en cuyo art. -65 se los de ine como Establecimientos penitenciarios destinados al cumplimiento de penas pri!ati!as de libertad en r(gimen abierto y de las penas de arresto de in de semana, as como al seguimiento de cuantas penas no pri!ati!as de libertad se estable$can en la legislacin penal. 6eg7n el art. 54.2 %p, el arresto de in de semana se cumplir) durante los !iernes, s)bados y domingos. ,or lo que se re iere al ingreso en el establecimiento o lugar de cumplimiento que corresponda, normalmente deber) e ectuarse entre las E de la ma&ana del !iernes y las -2 del medioda del s)bado, sin que a partir de esa hora se admita ya ning7n ingreso. En cuanto a la liquidacin de condena, el art. 22 del #' 63.L-336 establece que ... $ranscurridos los pla"os se,alados en el plan de e ecucin, el .irector del establecimiento penitenciario o el encargado del depsito remitirn un informe al #ue" de 7igilancia en el que harn constar las vicisitudes ocurridas durante la e ecucin, a efectos de la liquidacin definitiva de la pena ...

+2.13. EL ;UE9 DE VIGILANCIA PENITENCIARIA. La acti!idad penitenciaria de ejecucin de las penas pri!ati!as de libertad es una de car)cter material, pero instrumental para la reali$acin de ines del 'erecho penal material, y por ello debe estar sometida a control jurisdiccional. En esa acti!idad de ejecucin material de la pena se !en a ectados siempre en mayor o menor medida derechos undamentales del penado, y por esta ra$n es necesario que la ejecucin de la pena pri!ati!a de libertad est( controlada judicialmente. Cuestra LH=, introdujo por ello, la igura del Kue$ de Digilancia ,enitenciaria. -. /rt. 32.- LH=, " 'eber) haber en cada pro!incia uno o !arios Ku$gados de Digilancia penitenciaria que pertenecer)n al orden jurisdiccional penal. 2. Las competencias del Kue$ de Digilancia ,enitenciaria se extienden a las unciones jurisdiccionales pre!istas en la LH=, en materia de ejecucin de penas pri!ati!as de libertad y medidas de seguridad, al control jurisdiccional de la potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias y al amparo de los derechos y bene icios de los internos en los establecimientos penitenciarios. Las unciones que la LH=, atribuye al Kue$ de Digilancia ,enitenciaria est)n enumeradas en su art. 46 " a@ /doptar todas las decisiones necesarias para que los pronunciamientos de las resoluciones en orden a las penas pri!ati!as de libertad se lle!en a cabo asumiendo las unciones que corresponderan a los Kueces y 1ribunales sentenciadores. b@ #esol!er sobre las propuestas de libertad condicional de los penados y acordar las re!ocaciones que procedan. c@ /probar las propuestas que ormulen los establecimientos sobre bene icios
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penitenciarios que puedan suponer acortamiento de la condena. d@ /probar las sanciones de aislamiento en celda de duracin superior a -2 das. e@ #esol!er por !a de recurso las reclamaciones que ormulen los internos sobre sanciones disciplinarias. @ #esol!er en base a los estudios de los Equipos de obser!acin y de tratamiento, y en su caso de la %entral de obser!acin, los recursos re erentes a la clasi icacin inicial y a progresiones y regresiones de grado. g@ /cordar lo que proceda sobre las peticiones o quejas que los internos ormulen en cuanto a ecte a los derechos undamentales o a los derechos y bene icios penitenciarios de aqu(llos. h@ #eali$ar las !isitas a los establecimientos penitenciarios que pre!iene la Ley de Enjuiciamiento %riminal. i@ /utori$ar los permisos de salida cuya duracin sea superior a 2 das, excepto de los clasi icados en tercer grado. j@ %onocer del paso a los establecimientos de r(gimen cerrado de los reclusos a propuesta del 'irector del establecimiento. El nue!o %digo ,enal ha atribuido tambi(n al Kue$ de Digilancia penitenciaria nue!as atribuciones en materia de !igilancia de la ejecucin de las medidas de seguridad impuestas a inimputables y semiimputables con orme a los arts. -.- a -.2, as como competencia para acordar el regreso a la normalidad de los sentenciados a quienes se haya aplicado el r(gimen de cmputo extraordinario del tiempo de condena a e ectos de abono de bene icios penitenciarios que establece el art. 4E %p. 5. El Kue$ de Digilancia penitenciaria resuel!e por !a de recurso. 6in embargo, no existen normas espec icas de procedimiento. En -M 9nstancia resuel!e sobre las propuestas de libertad condicional ?art. 46.2 LH=,@, sobre la aprobacin de las propuestas que ormulen los establecimientos sobre bene icios penitenciarios que puedan suponer un acortamiento de condena, sobre aprobacin de sanciones de aislamiento en celda superior a -2 das, sobre autori$acin de permisos de salida de duracin superior a 2 das, sobre conocimiento del pase al r(gimen cerrado a propuesta del 'irector del Establecimiento, as como sobre peticiones y quejas relati!as al r(gimen y tratamiento penitenciario. En 2M instancia resuel!e recursos contra sanciones disciplinarias y clasi icaciones iniciales, progresiones y regresiones de grado. 2. La 'isposicin adicional *M de la LH,K establece los recursos que caben contra las resoluciones del Kue$ de Digilancia penitenciaria, que slo podr)n interponer el Ainisterio ;iscal y el interno o liberado condicional, sin que estos 7ltimos precisen de la asistencia de /bogado ni ,rocurador. 'ichos recursos son los siguientes " a@ El recurso de re orma podr) interponerse contra cualquiera de los autos del Kue$ de Digilancia ,enitenciaria. b@ Las resoluciones del Kue$ de Digilancia ,enitenciaria en materia de ejecucin de penas son recurribles en apelacin y queja ante el 1ribunal sentenciador, excepto cuando se hayan dictado resol!iendo un recurso de apelacin contra resolucin administrati!a que no se re iera a la clasi icacin del penado.
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c@ Las resoluciones del Kue$ de Digilancia ,enitenciaria en lo re erente al r(gimen penitenciario, as como las dem)s materias no comprendidas en el caso anterior, son recurribles en apelacin o queja ante la /udiencia pro!incial que corresponda al lugar en que est( situado el establecimiento.

25 ,enas pri!ati!as de derechos

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El nue!o %digo ,enal incorpora en el art. 52 una ordenacin de las penas en atencin a su naturale$a. 'entro de dicha ordenacin, adem)s de las penas pri!ati!as de libertad, se incluye el grupo de las penas privativas de otros derechos, penas en su mayora ya existentes en el %digo derogado, pero para las que !iene a utili$arse esa denominacin por primera !e$. 1ambi(n constituye una no!edad que se estable$ca un cat)logo de las penas pri!ati!as de derechos ?art. 53@. Las penas pri!ati!as de derechos son aquellas que el %digo identi ica como tales en el art. 53 " a@ 9nhabilitacin absoluta. b@ 9nhabilitacin especial para empleo o cargo p7blico, pro esin, o icio, industria, comercio, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de su ragio pasi!o o de cualquier otro derecho. c@ La suspensin de empleo o cargo p7blico. d@ ,ri!acin del derecho a conducir !ehculos a motor y ciclomotores. e@ ,ri!acin del derecho a la tenencia y porte de armas. @ ,ri!acin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos. g@ 1rabajos en bene icio de la comunidad En la ,arte Especial del %p aparecen algunas consecuencias jurdicas del delito que, en principio, tambi(n pueden ser englobadas entre las penas pri!ati!as de derechos ?arts. 5.*.- y 5.E.5@, aunque no parecen como tales en el cat)logo general de estas penas, ya que las que pueden imponerse con arreglo a este %p, o son pri!ati!as de libertad o pri!ati!as de otros derechos o multa ?art. 52@, pero no caben otras alternati!as. Las penas pri!ati!as de derechos representan determinadas restricciones en la !ida social, limitando la libre capacidad de participacin del penado en la misma. /lgo que, no obstante, no las di erencia del resto de las penas, pues de de uno u otro modo, (stas tambi(n inciden sobre lo mismo. ,or ello, las penas pri!ati!as de derechos no tienen en com7n mas que la r7brica que las re7ne y lgicamente en sus aspectos concretos di ieren tambi(n los derechos de cuyo ejercicio se !e pri!ado el penado, as como el alcance de dicha pri!acin. /lgunas de estas penas son de nue!o cu&o, al menos nominalmente " Las inhabilitaciones especiales para industria o comercio, patria potestad, tutela, guarda, curatela o acogimiento o cualquier otro derecho, la pri!acin del derecho a la tenencia y porte de armas, la pri!acin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos y los trabajos en bene icio de la comunidad. / su !e$ han desaparecido otras penas pri!ati!as o restricti!as de derechos, como la inhabilitacin especial para el derecho de su ragio acti!o y la p(rdida de la nacionalidad espa&ola.

+3.1. LA IN,ABILITACI4N ABSOLUTA. 'esde un punto de !ista objeti!o, es la m)s gra!e de las penas pri!ati!as de derechos. /rt. 2- " !a pena de inhabilitacin absoluta produce la privacin definitiva de todos los honores, empleos y cargos pblicos que tenga el penado, aunque sean electivos. =roduce adems la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos pblicos, y la de ser elegido para cargo pblico, durante el tiempo de la condena ... 6u contenido coincide en buena medida con el pre!isto para ella en el %digo anterior ?art. 5*@, si bien ya no orma
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parte de esta pena la pri!acin del derecho a elegir ?derecho al su ragio acti!o@, sino tan slo del derecho al su ragio pasi!o. Lo que deba entenderse por honores, empleos o cargos p7blicos no se ha modi icado con relacin al art. 5* %p 45. 6on empleos o cargos p7blicos los que se incardinan en el )mbito de la uncin p7blica ?/dministracin estatal, autonmica, local, institucional, etc@ cualquiera que sea la con iguracin de la relacin ?gratuita o retribuida, interina o permanente, electi!a o por designacin, etc@. ,or honores hay que entender todos los ttulos y distinciones de car)cter honor ico del condenado, excluyendo aquellas cualidades cuyo contenido no sea de inido por el honor ?Dg.. " =rados acad(micos@. En cuanto a la expresin los honores, empleos o cargos pblicos que tenga el penado , hay que entender todos aquellos cuya titularidad ostenta el sujeto con independencia de las di!ersas !icisitudes administrati!as de tipo suspensi!o o an)logas por las que atra!iesen. En todo caso, la pri!acin no a ecta lgicamente a los posibles derechos pasi!os ya adquiridos por el sujeto. ,or otra parte, hay que cali icar al menos como peculiares las inhabilitaciones absolutas incluidas en los arts. *24 y 6.2 para los delitos contra el deber de cumplimiento de la prestacin social sustitutoria y para los delitos contra el deber de prestacin del 6er!icio Ailitar. 6eg7n estos preceptos ... !a inhabilitacin incluir la incapacidad para desempe,ar cualquier empleo o cargo al servicio de Bcualquiera de: las 8dministraciones, entidades o empresas pblicas o de sus Crganismos autnomos, y para obtener subvenciones, becas o ayudas pblicas de cualquier tipo ... En cuanto a su con iguracin ormal, la inhabilitacin absoluta es una pena gra!e ?art.55.2.b@, que puede tener car)cter principal, o bien ser impuesta como accesoria de la pena de prisin igual o superior a -. a&os durante el tiempo de la condena ?art. **@. 1iene una duracin de 6 a 2. a&os, que por el sistema pre!isto para la pena superior en grado que la excede se ele!a a una duracin m)xima de 2* a&os ?art. 4..2.2@. ,ero, sin que el %p disponga de una reser!a como la del art. 56 ?sal!o lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos de este %digo@, incomprensiblemente el art. 245.- pre!( para los promotores, sostenedores y je es principales del delito de rebelin, una inhabilitacin absoluta como pena principal de -* a 2* a&os. 6in embargo, slo como pena accesoria puede superarse ese lmite de 2. a&os, llegando hasta los 5. ?cuando los alcance la respecti!a pena de prisin@, de modo que el exceso contemplado en el art. 245 se habra soslayado con tal que no se hubiera mencionado expresamente la inhabilitacin absoluta, ya que como accesoria esta pena tendra la misma duracin que la pena principal de prisin ?de -* a 2* a&os@.

+3.2. LAS IN,ABILITACIONES ESPECIALES. Es una pena cl)sica en nuestro ordenamiento jurdicopenal, que con el actual %digo ampla extraordinariamente su espacio y contenido, hasta el punto de que se consolida dentro del sistema de penas como una de las m)s importantes consecuencias jurdicas del delito. * clases o modalidades " -@ I"Ga i#ita$i0" es&e$ia# &a!a em&#e% % $a!*% &K #i$%. ,roduce la pri!acin de initi!a del empleo o cargo sobre el que recayere y de los honores que le sean anejos. ,roduce, adem)s, la incapacidad para obtener el mismo u otros an)logos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habr)n de especi icarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitacin ?art. 22@. Esta clase de inhabilitacin mantiene b)sicamente sus e ectos, habiendo mejorado la redaccin del precepto con respecto al antiguo art. 56 %p 45, en 2 aspectos " -0, al a&adirse a la pri!acin del empleo, cargo y honores anejos al car)cter de +de initi!a+, y 20, al incluir una re erencia a la incapacidad para obtener
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el +mismo+ empleo o cargo del que ha sido pri!ado ?y no slo otros an)logos@, como dispona el %,45. / di erencia de la inhabilitacin absoluta, en que se pri!a de t%d% cargo p7blico y se incapacita para lo mismo, en la inhabilitacin especial se pri!a de '" cargo, o cargos determinados ?y de los honores anejos@ y se incapacita para obtener el mismo cargo o cargos an)logos. La especi icacin se re iere en todo caso al honor, empleo o cargo que el sujeto ostentaba en el momento de cometer el delito, sir!i(ndose para lo cual del mismo, pero los honores, empleos o cargos a"F#%*%s que se !er) impedido de obtener el penado durante el tiempo de la condena +han de deducirse pre!ia interpretacin de la acti!idad desarrollada y del in perseguido por la misma+, por lo que la sentencia deber) indicar, al menos, alg7n criterio que permita reali$ar la indicada analoga, pues (sta debe quedar en manos del Kue$ y no de cualquier otro uncionario p7blico. 2@ La i"Ga i#ita$i0" es&e$ia# &a!a e# de!e$G% de s'/!a*i% &asi.% pri!a al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos p7blicos. %omo en la inhabilitacin absoluta, tampoco existe ya ninguna re erencia a la pri!acin del derecho de su ragio acti!o en esta clase de inhabilitacin. Este es un derecho del que ya no pri!an las leyes penales de nuestro pas en ning7n caso por !oluntad expresa del legislador. El 7nico contenido que le resta a esta clase de inhabilitacin especial es la pri!acin del derecho al su ragio, aunque aqu, a di erencia de la inhabilitacin absoluta, su re erencia no es de ning7n modo redundante, sino completamente obligada. La inhabilitacin especial para empleo o cargo p7blico y la inhabilitacin especial para el derecho de su ragio pasi!o son penas per ectamente di erenciables, ya que la -M no implica la inelegibilidad para empleo o cargo p7blicos distinto ?y no an)logo@ del que se ha !isto pri!ado ?y ello si el empleo o cargo es electi!o@, mientras que la pri!acin de este derecho abarca t%d%s los cargos p7blicos ?derecho a ser elegido para cargos p7blicos, en plural@, y no slo un determinado cargo como en la regulacin anterior ?art. 54 %p 45@. Esta pena slo est) pre!ista como pena principal en el delito del art. **3, consistente en la comisin de una gra!e perturbacin del orden p7blico con objeto de impedir a alguna persona el ejercicio de sus derechos c!icos, sin que sea en modo alguno e!idente que siempre guarde relacin la pri!acin del derecho al su ragio con el delito all pre!isto. En los dem)s casos esta pena tendr) el car)cter de accesoria ?art. *6@, siempre que el derecho de su ragio hubiese tenido relacin directa con el delito cometido, lo que no ser) )cil porque en su mayora los delitos electorales est)n contenidos en la Ley del #(gimen Electoral =ral. Co obstante el %p 3* regula un delito electoral en su art. **E, al que curiosamente no se le impone esta pena como principal, ni cabe impon(rsela como accesoria. 5@ La i"Ga i#ita$i0" es&e$ia# &a!a &!%/esi0"7 %/i$i%7 i"d'st!ia % $%me!$i% , pri!a al penado de la acultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena ?art. 2*@. Lo que el legislador ha dejado claro en la descripcin general de esta pena es que ninguna clase de ocupacin laboral ?exija o no permiso, habilitacin o licencia, por poco com7n o peregrina que pare$ca@, queda uera de la aplicacin de la misma. En la sentencia habr) de especi icarse la pro esin, o icio, industria o comercio sobre los que recae esta habilitacin, pues dicha concrecin la exige el propio tenor del art. 2*, el cual a&ade una necesidad de moti!acin y de establecer una relacin directa entre el delito y la pro esin para la que se inhabilita. El undamento para ello radica en que el derecho al trabajo, constitucionalmente reconocido, debe restringirse 7nicamente en la medida de lo imprescindible, slo en aquellos casos en que la pro esin, o icio, industria o comercio de que se trate, ha sido utili$ada para delinquir.
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2@ La i"Ga i#ita$i0" es&e$ia# &a!a e# eEe!$i$i% de #a &at!ia &%testad7 t'te#a7 $'!ate#a7 *'a!da % a$%*imie"t% pri!a al penado de los derechos inherentes a la primera y supone la extincin de las dem)s, as como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena ?art. 26@. %on esta inhabilitacin reaparece, parcialmente, la antigua pena de interdiccin ci!il, suprimida del %digo anterior por la re orma de -3E5. 'icho %digo, tras la re orma citada, pre!ea como posible consecuencia jurdica de ciertos delitos la p(rdida del derecho de patria potestad, tutela o guarda, preceptuando la condena sin re erencia a la naturale$a de su contenido. Esta pena establece 2 tipos de e ectos " ,or un lado pri!a al penado de los derechos inherentes a la patria potestad, y por otro, extingue los derechos de tutela, curatela, guarda o acogimiento, imposibilitando un nue!o nombramiento para los mismos durante el tiempo de la condena. %omo pena principal, esta inhabilitacin especial est) pre!ista en los arts. -32.2, 226.2 y 255.-. En los arts. 22..2 y 22-.- slo se pre!( para la patria potestad, y en el art. 22. slo para la guarda, tutela o curatela. En unos casos tiene car)cter precepti!o ?arts. 22..2 y 22.@ y en otros acultati!o ?los dem)s@. El principio de legalidad de las penas implica que la pena est( pre!ista como tal en el ordenamiento jurdico, pero tambi(n que se concrete expresamente, no slo por el Kue$, sino especial y su icientemente por la ley. En relacin a todas estas penas y en cuanto a su con iguracin ormal, las inhabilitaciones especiales constituyen pena gra!e por tiempo superior a 5 a&os ?art. 55.2.c@ y menos gra!e hasta 5 a&os ?art. 55.5.b@. / partir de este %p pueden ser accesorias de las penas de prisin in eriores a -. a&os si los derechos de los que pri!a hubieran tenido relacin directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta !inculacin ?art. *6@. 1iene una duracin de 6 meses a 2. a&os cuando es principal ?art. 2.@, y como accesoria no puede alcan$ar los -. a&os. Co obstante, su duracin m)xima puede ampliarse hasta 2* a&os en !irtud de lo dispuesto en el art. 4..2.2.

+3.3. LA SUSPENSI4N DE EMPLEO O CARGO PIBLICO. El %p 3* reduce la pena de suspensin 7nicamente al empleo o cargo p7blico. El art. 25 dice " !a suspensin de empleo o cargo pblico priva de su e ercicio al penado durante el tiempo de la condena ... / di erencia de la inhabilitacin absoluta y de la especial para empleo o cargo p7blico, que producen en ambos casos su pri!acin de initi!a, el e ecto propio de la suspensin de empleo o cargo p7blico se limita a pri!ar de su ejercicio al penado durante el tiempo de la condena, pudiendo, tras ella, en su caso, reintegrarse en el ser!icio. 6e ha a&adido un elemento m)s en la di erenciacin entre las inhabilitaciones y la suspensin y es el que ahora esta pena no comprende la imposibilidad de obtener otro empleo o cargo p7blico de unciones an)logas durante el tiempo de la condena ?art. 5E %p45@. La suspensin de empleo o cargo p7blico, al igual que la inhabilitacin del mismo nombre, y a di erencia de la inhabilitacin absoluta, se limita a a ectar a un empleo o cargo p7blico determinado. /unque nada se diga en el art. 25, obliga la re erencia sistem)tica del art. 22, en el sentido de que tambi(n debera especi icarse en la sentencia el concreto empleo o cargo sobre el que recae la suspensin. Co se incluye en la nue!a regulacin una suspensin de pro esin u o icio ?como el art. 22 %p 45@, ni una suspensin del derecho al su ragio ?como el art. 53 %p 45@, quedando ambos supuestos englobados en sus respecti!as modalidades de inhabilitacin especial. La suspensin de empleo o cargo p7blico es pena gra!e por tiempo superior
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a 5 a&os ?art. 55.2.d@ y pena menos gra!e hasta 5 a&os ?art. 55.5.c@. En ocasiones aparece como pena principal, pero tambi(n puede ser accesoria de las penas de prisin in eriores a -. a&os, si los derechos de los que pri!a hubieran tenido relacin directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta !inculacin ?art. *6@. /s, aunque tiene una duracin de 6 meses a 6 a&os cuando es principal ?art. 2.@, como accesoria puede alcan$ar los 3 a&os, -meses y 23 das.

+3.+. PRIVACI4N DEL DEREC,O A CONDUCIR VE,CULOS A MOTOR 1 CICLOMOTORES. Esta pena es una de las pocas que puede ser gra!e ?cuando es por tiempo superior a 6 a&os " art. 55.2.e@, menos gra!e ?cuando es de - a&o y - da a 6 a&os " art. 55.5.d@, o le!e ?de 5 meses a - a&o " art. 55.2.a@. 6u duracin es de 5 meses a -. a&os ?art. 2.@, si bien excepcionalmente puede alcan$ar los -* a&os ?art. 4..2.5@. En cuanto a su contenido ... !a imposicin de la pena de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores inhabilitar al penado para el e ercicio de ambos derechos durante el tiempo fi ado en la sentencia ?art. 24.-@. La antigua pri!acin del permiso de conduccin ahora es pri!acin del derecho a conducir, concret)ndose en los !ehculos a motor y ciclomotores, si bien por la !a de la inhabilitacin especial de cualquier otro derecho puede ampliarse la pri!acin al derecho a conducir otras m)quinas o arte actos, tales como barcos, aerona!es o cualesquiera otros medios de locomocin motori$ados. %on la nue!a redaccin de esta pena se ha $anjado el problema sobre su !erdadero alcance " / saber si a ectaba slo a la pri!acin del permiso o licencia de conduccin ?de quien los tena en el momento de delinquir@, o si tambi(n a la imposibilidad de obtener los mismos ?para quien no los tena en el momento de delinquir@. La re erencia expresa en el art. *-6 bis del %p45 a ambos supuestos, y slo al -0 en sede de regulacin general de esta pena, poda dar lugar al absurdo de que quien cometa un delito poseyendo permiso de circulacin tu!iese peor tratamiento que quien cometa el mismo delito careciendo de (l. / partir de ahora es e!idente que la inhabilitacin del ejercicio del derecho a conducir !ehculos a motor y ciclomotores abarca ambos extremos. Est) pre!ista en la ,arte Especial como pena principal en los siguientes casos en los que el !ehculo a motor o el ciclomotor aparecen como medios o instrumentos utili$ados para la comisin del delito o alta " %omo &e"a *!a.e en el art. 5E2 ?delito contra la seguridad del tr) ico@, como &e"a me"%s *!a.e en los arts. -22.2 ?homicidio por imprudencia gra!e@, art. -*2.2 ?lesiones por imprudencia gra!e@, 543 y 5E- ?delitos contra la seguridad del tr) ico@, y como &e"a #e.e en el art. 62-.2 ?homicidio por imprudencia le!e y lesiones por imprudencia gra!e o le!e, seg7n los casos@. 6in embargo, el legislador da aqu muestras de alta de rigor en la determinacin de las penas, habida cuenta de que aunque en los casos en que esta pena es menos gra!e, su lmite in erior es de - a&o y - da, en los delitos menos gra!es de los arts. -22.2 y -*2.2 en que aparece incorporada, se establece una d'!a$i0" de 1 a(% ?supuesto no contemplado por el art. -5.2@, mientras que en los arts. 543 y 5E- se establece una d'!a$i0" &%! tiem&% s'&e!i%! a 1 a(% . Es ob!io que aquella duracin no se corresponde con una in raccin penal menos gra!e, y debera entenderse que el lmite mnimo es realmente de - a&o y - da si uese pena principal 7nica, pero como se trata de supuestos de penas acumulati!as con otras principales pri!ati!as de libertad gra!es o menos gra!es, el car)cter de (stas permite que la extensin mnima de la pri!acin del derecho a conducir !ehculos a motor o ciclomotores, sea de - a&o.

+3.2. PRIVACI4N DEL DEREC,O A LA TENENCIA 1 PORTE DE ARMAS.

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Una de las no!edades en las penas de este %digo es la pri!acin del derecho a la tenencia y porte de armas. 6u denominacin es algo redundante, pues mal se puede inhabilitar del derecho a portar si no se go$a del derecho a tener. ,uede ser gra!e ?cuando es por tiempo superior a 6 a&os " art. 55.2. @, menos gra!e ?cuando es de - a&o y - da a 6 a&os " art. 55.5.e@, o le!e ?cuando es de 5 meses a - a&o " art. 55.2@. 6u duracin es de 5 meses a -. a&os ?art. 2.@, si bien excepcionalmente puede alcan$ar los -* a&os ?art. 4..2.5@. ,or lo que se re iere a su contenido ... !a imposicin de la pena de privacin del derecho a la tenencia y porte de armas inhabilitar al penado para el e ercicio de este derecho por el tiempo fi ado en la sentencia " /rt. 24.2. / los e ectos de esta pena, por arma debe entenderse aqu(lla cuyo uso requiera de licencia administrati!a. /parece recogida en la ,arte especial como pena principal en los siguientes casos " %omo pena menos gra!e en los arts. -22.2, -*2.2 y como pena le!e en el art. 62-.*. / pesar de estar pre!ista tambi(n como pena gra!e en el art. 55, no se contempla ning7n caso en el Libro 99, llamando la atencin el que en el despliegue e ectuado en la regulacin, esta nue!a pena no tenga re lejo en algunos delitos en los que no est) pre!ista, pero se echa en alta. Dg.. " En los de tenencia, tr) ico y depsito de armas, municiones o explosi!os, de los arts. *65 y sigs., y en general, en aquellos otros en los que el arma es medio comisi!o.

+3.6. LA PRIVACI4N DEL DEREC,O A RESIDIR EN DETERMINADOS LUGARES O ACUDIR A ELLOS 1 LA PRO,IBICI4N DE APRO6IMARSE O COMUNICARSE CON LA VCTIMA U OTRAS PERSONAS. 6eg7n el %p se trata de una pena privativa de derechos ?art. 53, @. El derecho del que se pri!a en este caso radica en la libertad de residencia y de circulacin ?proclamado en el art. -3 de la %E@, y, en este sentido, la citada como nue!a consecuencia penal de los delitos est) m)s prxima a las penas pri!ati!as de libertad ?de la 6eccin 2M, del %aptulo 9, del 1tulo 999@, atinentes a la libertad ambulatoria, dado que no pri!a pero s restringe la libertad ambulatoria, que a las penas pri!ati!as de otros derechos ?de la 6eccin 5M@ donde se incluye. 6eg7n el art. 2E, Sla pri!acin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado !ol!er al lugar en que haya cometido el delito, o a aqu(l en que resida la !ctima o su amilia, si ueren distintos.T 'el contenido establecido para esta pena con relacin al ttulo que se le ha asignado, resalta que la misma slo se re iere al impedimento de !ol!er al lugar donde se cometi el delito o acudir a aqu(l en que reside la !ctima o su amilia, pero sin hacer mencin expresa de la pri!acin de la libertad de residencia del penado, que slo indirectamente se !er) a ectada, esto es, de cara a una utura residencia en esos lugares. 7nicamente en el caso de que el delincuente ya tenga ijada su residencia en los mismos, la imposicin de esta pena implicar), en rigor, la Spri!acinT para el penado del derecho de residencia en determinados lugares. La pri!acin del derecho de residencia y circulacin en determinados lugares es pena que puede ser gra!e ?por tiempo superior a tres a&os, art. 55.2.g@, o menos gra!e ?por tiempo de seis meses a tres a&os, art. 55.5@. /hora bien, a tenor del art. *4, esta pena es slo accesoria y con car)cter potestati!o para los delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, contra la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconmico. 'e hecho es (sta la 7nica pena que est) pre!ista exclusi!amente como pena accesoria " La 7nica accesoria que es adem)s claramente potestati!a. En estos casos, el Kue$ o 1ribunal, atendiendo a la gra!edad de los hechos y al peligro que el delincuente represente, podr) acordar la prohibicin de que el reo !uel!a al lugar en que haya cometido el delito, o acuda a aqu(l en que resida la !ctima o su amilia, si ueran distintos, dentro del perodo de tiempo que se&ale seg7n las circunstancias del caso. %on ello se tratan de atender primordialmente las necesidades y los intereses de la !ctima del delito.
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/simismo puede plantear problemas la determinacin del momento del cumplimiento de esta pena, pues siendo accesoria, no de ciertas penas, sino de ciertos delitos, la cuestin puede di erir en uncin de la clase de pena de que se trate la principal. 6i es una pena de multa, o incluso si son arrestos de ines de semana, se pueden considerar penas de cumplimiento simult)neo cualquiera de ellas y la pri!acin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos. En cambio, si se trata de una pena de prisin, esta misma pena lle!a implcita la imposibilidad de residir o de acudir a un lugar que no sea la prisin, y, por lo tanto, nunca al lugar en que reside la !ctima o su amilia o en el que se delinqui ?sal!o que uera en una prisin@. ,or tal moti!o, para dotar de contenido propio y de alguna e icacia a esta pena accesoria cuando la principal es de prisin, el tiempo asignado a aqu(lla deber) empe$ar a contar desde el momento en que el condenado saliese de la misma, de orma temporal o de initi!amente.

+3.3. EL TRABA;O EN BENE8ICIO DE LA COMUNIDAD. Esta pena representa una de las no!edades m)s importantes del sistema de penas del nue!o %digo. %on ella se e!ita alguno de los incon!enientes de las penas pri!ati!as de libertad, como la separacin del delincuente de la sociedad y, al mismo tiempo, se le hace partcipe de intereses p7blicos, al tener que cooperar en acti!idades que tienen ese car)cter. El %digo considera que es una pena pri!ati!a de derechos ?art. 53@, ya que en rigor no es una pena pri!ati!a de libertad. ,ero esta clasi icacin de los trabajos como pena pri!ati!a de derechos no parece aceptarse, en especial porque se dice que no resulta )cil saber a qu( derecho se re iere, hasta el punto de que se llega a considerar que los trabajos en bene icio de la comunidad no son una pena, ni suponen una pri!acin de derechos. Gue los trabajos en bene icio de la comunidad son una pena, se declara implcita o explcitamente en los arts. 52, 55 y 53 %p 3*. /rt. 23 " !os traba os en beneficio de la comunidad que no podrn imponerse sin consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperacin no retribuida en determinadas actividades de utilidad pblica. 4u duracin diaria no podr exceder de + horas y sus condiciones sern las siguientes " '. !a e ecucin se desarrollar ba o el control del #ue" o $ribunal sentenciador, que, a tal efecto, podr requerir informes sobre el desempe,o del traba o a la 8dministracin, entidad pblica o asociacin de inter6s general en que se presten los servicios. *. No atentar a la dignidad del penado. 3. El traba o en beneficio de la comunidad ser facilitado por la 8dministracin, la cual podr establecer los convenios oportunos a tal fin. 1. Do"ar de la proteccin, dispensada a los penados por la legislacin penitenciaria en materia de 4eguridad 4ocial. 0. No se supeditar al logro de intereses econmicos. !as dems circunstancias de su e ecucin se establecern reglamentariamente, de acuerdo con lo dispuesto en la !ey penitenciaria, cuyas disposiciones se aplicarn supletoriamente en lo no previsto expresamente en este %digo. %onsiste en una obligacin asumida !oluntariamente por el penado para prestar su cooperacin en ciertas acti!idades de utilidad p7blica. La necesidad de contar con el consentimiento del penado introduce una importante no!edad dentro del tradicional esquema del sistema de penas. 'ado que el trabajo en bene icio de la comunidad tiene car)cter !oluntario, es preciso que se con igure como sustituti!o de otra pena, am(n de que una pena de trabajos or$ados es inconstitucional ?art. 2*.2 %E@. La regulacin del %digo en relacin a esta pena es muy parca, ya que,
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despu(s de establecer * condiciones sobre la prestacin ?en parte innecesarias@, indica que las dem)s circunstancias de su ejecucin se establecer)n reglamentariamente ?#' 63.L-336@, aplic)ndose subsidiariamente en lo no pre!isto por el %p, la Ley ,enitenciaria. Este #', adem)s de establecer circunstancias de la ejecucin de esta pena, aporta un concepto de la misma que pone el acento en la pre!encin especial y en la retribucin " / los e ectos de lo pre!isto en el art. 23 del %p, se considerar)n trabajos en bene icio de la comunidad, la prestacin de la cooperacin personal no retribuida en determinadas actividades de utilidad pblica, con inter6s social y valor educativo, tendente a servir de reparacin para la comunidad per udicada por el ilcito penal y no supeditado al logro de intereses econmicos ... El %, 3* pre!( que el trabajo en bene icio de la comunidad sea 7nicamente una pena con car)cter sustituti!o de la de arresto de in de semana, pero no pena originaria ?principal o accesoria@. / tenor del art. EE.2 " 1ambi(n podr)n los Kueces y 1ribunales, pre!ia con ormidad del reo, sustituir las penas de arresto de ines de semana por multa o trabajos en bene icio de la comunidad. En este caso, cada arresto de in de semana ser) sustituido por 2 cuotas de multa o 2 jornadas de trabajo. ,ero adem)s de esta sustitucin, tambi(n est) pre!isto que la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa se cumpla mediante dicha pena. En este caso, los trabajos en bene icio de la comunidad representan un modo alternati!o ?a la pri!acin de libertad@ de sustituir la pena de multa no satis echa. El trabajo en bene icio de la comunidad puede ser pena le!e, aplicable a las altas ?entre -6 a 36 horas " art. 55.2.e @ o pena menos gra!e, aplicable a los delitos ?entre 36 a 5E2 horas, art. 55.5.j @. 6eg7n la regla legal de que su duracin diaria no podr) exceder de E horas, la disposicin para la con!ersin de los arrestos de ines de semana en trabajos en bene icio de la comunidad, de 2 jornadas de trabajo por cada arresto de in de semana, se ajusta slo parcialmente con la duracin de esta pena, seg7n sea le!e o menos gra!e. %uando esta pena sir!e al cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, los lmites de duracin mnimo y m)ximo que pueden alcan$arse, di ieren del supuesto en que el trabajo en bene icio de la comunidad sustitua a la pena de arresto de in de semana. Los de ectos o excesos son posibles gracias a que el art. 55.* establece que esta responsabilidad personal subsidiaria tiene naturale$a menos gra!e o le!e, seg7n la que corresponda a la pena que sustituya. En el %p se pre!( como -M condicin de esta pena que la ejecucin se desarrolle bajo el control del Kue$ o 1ribunal sentenciador, que, a tal e ecto, podr) requerir in ormes sobre el desempe&o del trabajo a la /dministracin, entidad p7blica o asociacin de inter(s general en que se presten los ser!icios. La /dministracin penitenciaria est) obligada a acilitar el trabajo en bene icio de la comunidad, pudiendo establecer a tal e ecto, con!enios con otras /dministraciones p7blicas o entidades p7blicas o pri!adas que desarrollen acti!idades de utilidad p7blica o social. La /dministracin penitenciaria debe proceder a la e ecti!a ejecucin de la pena, tan pronto como le sea remitido el testimonio de la resolucin y los particulares necesarios, una !e$ que el Kue$ o 1ribunal haya determinado las jornadas de trabajo impuestas al penado, la duracin horaria de las mismas y el pla$o m)ximo en que deber)n cumplirse ?art. 5@. ,ara ello entre!istar) al penado, tratando de determinar la acti!idad m)s adecuada, siempre que uera posible ejecutarla. Las cargas personales o amiliares del penado se tienen en cuenta para determinar la duracin de cada jornada ?entre 2 y E horas@ y el pla$o ?hasta - a&o@ en que deber)n cumplirse los trabajos ?art. *.-@. ,ara la ejecucin de esta pena se adopta expresamente el principio de lexibilidad, a in de hacer compatible en la medida de lo posible el normal desarrollo de las acti!idades diarias del penado con el cumplimiento de la pena impuesta, para lo cual se puede llegar a autori$ar el cumplimiento de la misma de orma partida, en el mismo o di erentes das y en
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perodos mnimos de 2 horas ?art. *.2@.

22 La pena de multa
++.1. CONCEPTO 1 8UNCIONES DE LA PENA DE MULTA. ,uede de inirse como una inter!encin en el patrimonio del penado, reali$ada en ejercicio de la soberana penal estatal, y cuya medida se especi ica en dinero " ,ena patrimonial, de car)cter pecuniario, que consiste en el pago de una cantidad de dinero. 6eg7n el art. *..- %p " !a pena de multa consistir en la imposicin al condenado de una sancin pecuniaria ... El menoscabo patrimonial que experimenta el penado con la multa no es m)s que el medio a tra!(s del cual se pretende imponer un mal idneo para inter!enir sobre la !oluntad de aqu(l, del mismo modo que la libertad del sujeto es tambi(n el medio en las penas pri!ati!as de libertad " El pago de la cantidad de dinero en que consiste la multa es el medio a tra!(s del cual se pretende irrogar un mal, un su rimiento al delincuente, por lo que no debe con undirse la multa penal con una deuda ci!il. 6e trata de una obligacin de 'erecho p7blico de car)cter penal, pero el in de la multa es el mantenimiento del orden jurdico a tra!(s de la disminucin del patrimonio del condenado, siendo el recibimiento de este dinero por parte del ;isco un e ecto re lejo, que no tiene nada que !er con la naturale$a de la pena. La multa penal go$a de las caractersticas de la pena, enumer)ndose hasta -2 di erentes que identi ican a la multa penal, y que permiten distinguirla de otras iguras a ines. La pena de multa slo puede ser impuesta por la autoridad judicial en un

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procedimiento penal " %aracterstica que permite distinguir a la multa penal de las multas procesales que puede imponer el Kue$ o 1ribunal de cualquier orden jurisdiccional pero como correcti!o disciplinario para proteger el correcto uncionamiento del proceso. 1ambi(n se distingue de las multas que puede imponer la /dministracin ,7blica en el ejercicio de la potestad sancionadora. El art. 52 %p establece " No se reputarn penas & !as multas que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados ... La pena de multa tiene car)cter personal, de modo que no es admisible el pago por tercero, ni su aseguramiento, y es intransmisible. La pena de multa es la 7nica obligacin cuyo incumplimiento puede dar lugar a una responsabilidad personal subsidiaria " pri!acin de libertad. FF 8'"$i%"es e im&%!ta"$ia &%#-ti$%$!imi"a# de #a &e"a de m'#ta " 'esde el siglo 898 se obser!a una uerte tendencia al aumento de la pena de multa, en detrimento de la de prisin, en el sistema de sanciones penales de todos los ordenamientos jurdicos de nuestro entorno, pues desde inales del 7ltimo tercio del siglo pasado se ha ido orjando un con!encimiento general acerca de que la pena pri!ati!a de libertad de corta duracin no es solamente ine ica$, sino considerable mente perturbadora. En la actualidad, este pensamiento ha sido corroborado ampliamente por la in!estigacin criminolgico. La multa, con todos sus incon!enientes, aparece en el marco de ese con!encimiento general acerca de la inutilidad de las penas pri!ati!as de libertad de corta duracin, como un instrumento adecuado, junto a otros, para cubrir el !aco que debe dejar la supresin de las mismas. Boy, la uncin poltico criminal m)s signi icati!a que desempe&a la pena de multa es la de actuar como sustituti!o de aquellas penas pri!ati!as de libertad. En aplicacin, adem)s, del principio de subsidiariedad o de 7ltima ratio, se considera que la multa debe ser pre erente a la pena pri!ati!a de libertad, siempre que (sta pueda ser e!itada. %on respecto a aquellos sectores de criminalidad para los que la pena de multa aparece indicada, (sta presenta indudables !entajas. Entre ellas, en contraste con la pena pri!ati!a de libertad, pueden mencionarse las siguientes " ,ena m)s humanitaria, que no pri!a al penado de sus contactos y relaciones amiliares, sociales y laborales, no produciendo por ello e ectos noci!os personales secundarios U se trata de una sancin )cilmente reparable en caso de error judicial U supone no slo un ahorro para el Estado, sino una uente de ingresos. 6us incon!enientes, tambi(n en contraste con la pena pri!ati!a de libertad " 6e trata de una pena desigual, dado que a ecta a un bien ?el patrimonio@ que es posedo desigualmente por los ciudadanos. Es di cilmente e!itable el que la multa sea pagada por un tercero y pierda de ese modo su car)cter de pena U puede tener un e ecto criminogeno al despertar en el penado el a )n por recuperar su importe, etc. 6in desconocer los incon!enientes, lo cierto es que la balan$a se inclina a a!or de las !entajas. 6in embargo, el que la multa pueda cumplir e ica$mente sus unciones como pena y sobre todo su uncin sustituti!a de las penas pri!ati!as de libertad de corta duracin es algo que depende no slo del contenido concreto que se d( a la misma sino sobre todo de cmo se desarrolle en la pr)ctica su aplicacin. En el %p 3*, la 7nica pena pecuniaria que aparece es la de multa ?arts. 52, *.@.

++.2. LA MULTA EN EL C4DIGO PENAL ESPADOL. El %, regula la pena de multa con car)cter general en la 6eccin 2M del %ap. -0 del 1tulo 9, del Libro 9, bajo la r7brica +'e la pena de multa+, y comprende los arts.*. a *5. El art. *..- incluye una de inicin de la multa " La pena de multa consistir) en la imposicin al condenado de una sancin pecuniaria ... En el art. *..2 se establece que la pena de multa de impondr), sal!o que la Ley disponga
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otra cosa, por el sistema de dasmulta ... Esa apertura a la posibilidad de que la ley disponga otra cosa se concreta luego en el art. *2.- a cuyo tenor " Co obstante lo dispuesto en los cdigos anteriores y cuando el %digo as lo determine, la multa se establecer) en proporcin al da&o causado, el !alor del objeto del delito o el bene icio reportado por el mismo. Existen en nuestro %digo 2 sistemas distintos de multa " El sistema de los dasmulta o de multa por cuotas, y el sistema de la multa proporcional. En el %p espa&ol la extensin de la pena de multa oscila entre un mnimo de * das y un m)ximo de 2 a&os, seg7n el art. *..5. La unidad del sistema es el da multa. El art. *..2 a&ade " / e ectos de cmputo, cuando se ije la duracin por meses o por a&os, se entender) que los meses son de 5. das y los a&os de 56.. ,or lo que se re iere a la cuanta, el art. *..2 establece que la cuota diaria tendr) un mnimo de 2.. ,ts., y un m)ximo de *..... ,ts. La pena de multa por cuotas es una pena menos gra!e cuando es superior a 2 meses ?art. 55.5.g@, y pena le!e, aplicable a las altas, cuando tenga una extensin entre * das y 2 meses ?art. 55.2.c@. Estos lmites generales, tienen algunas excepciones " El lmite m)ximo puede ser rebasado en 2 supuestos " FF 6eg7n el art. 4.. 2.20 ... cuando la pena superior en grado exceda del lmite m)ximo general de 2 a&os, la multa podr) tener una duracin m)xima de 5. meses. R cuando la pena de multa se imponga como sustituti!a de otra, el art. *..5.2 establece que el lmite m)ximo tendr) la duracin que resulte de la aplicacin de las reglas de con!ersin del art. EE. FF ,uesto que la pena de multa puede llegar a sustituir una pena de prisin de hasta 2 a&os y dado que cada da de prisin equi!ale a 2 cuotas diarias, en tales hiptesis el lmite m)ximo podr) extenderse hasta 2 a&os. En cuanto al lmite mnimo de * das, como las reglas generales de aplicacin de aplicacin de las penas de los arts. 6- a 42 no rigen para las altas, y seg7n el art. 65E %p la determinacin de la pena se reali$ar) por los Kueces y 1ribunales a su libre arbitrio, no podr) ser rebasado hacia abajo. 6in embargo, en el art. 62*.- %p y en contra de lo establecido en las disposiciones generales, se ha pre!isto una pena con lmite mnimo in erior " %oncretamente - da. /simismo, la regla j@ de la 'isposicin transitoria --M del %p, relati!a a la con!ersin de la multa del sistema derogado al nue!o sistema de dasmulta, cuando se trate una multa que est( pre!ista para una alta en una ley penal especial, establece que (sta equi!aldr) a la multa de - a 6. das. /s como la extensin de la pena de multa ?n0 de cuotas@ debe estar determinado por la ley, del mismo modo que la extensin de la pena pri!ati!a de libertad, parece discutible que deba suceder lo mismo con la cuanta econmica de la cuota. Co es discutible, sin embargo, la ijacin de un mnimo para la cuota, ello es necesario desde el punto de !ista de la rea irmacin del ordenamiento jurdico y de la pre!encin general. Co ocurre lo mismo, por contra, respecto al lmite m)ximo de la cuota. La ijacin de un lmite m)ximo puede suponer un incon!eniente desde el punto de !ista de la satis accin del principio de igualdad de sacri icio. En cuanto a la determinacin de la pena, la peculiaridad del sistema de los dasmulta es que aqu(lla debe e ectuarse en 2 ases " La -M, para determinar el n0 de cuotas, la 2M, para ijar el importe de la cuota. El art. *..* %p establece a tal respecto " Los Kueces o 1ribunales determinar)n moti!adamente la extensin de la pena dentro de los lmites establecidos para cada delito y seg7n las reglas del %ap. 99 de este 1tulo. 9gualmente, ijar)n en la sentencia el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusi!amente la situacin econmica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas amiliares y dem)s circunstancias personales del mismo. En la -M ase, el Kue$ o 1ribunal deber) determinar el n0 de cuotas de acuerdo con las reglas comunes y generales de determinacin de la pena, del mismo modo que se hace en relacin con cualquier otra pena. 'eber)n aplicarse
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las reglas de determinacin de la pena en uncin de los grados de ejecucin del delito, de las ormas de participacin y de la concurrencia de circunstancias modi icati!as de la responsabilidad penal. /simismo, la determinacin inal de la pena resultar) de la aplicacin de los llamados actores de la medicin judicial de la pena. El n0 de cuotas que se imponga deber) re lejar la magnitud de lo injusto y de la culpabilidad por el hecho reali$ado. A)s problem)tica es la cuestin de la ijacin del importe de la cuota, de acuerdo con la capacidad econmica del sujeto y para asegurar la satis accin del principio de igualdad de sacri icio. El sistema de dasmulta debe orientarse a reducir dr)sticamente el ni!el de !ida del penado durante el tiempo de duracin de la pena hasta el mnimo existencial U para ello deber)n tenerse en cuenta en la determinacin del importe de la cuota 7nicamente los ingresos de todo tipo, como sueldos, pensiones, rentas, intereses, di!idendos, etc, debiendo quedar excluida la situacin patrimonial " capital o ortuna del reo. 'e acuerdo con la rmula de los ingresos netos, el da multa debe medirse de orma que despu(s de deducir al reo una parte de su ingreso neto diario, le quede lo necesario para su sostenimiento, debiendo tenerse en cuenta no slo los ingresos netos reales sino tambi(n los potenciales, lo que el reo podra ganar, para e!itar que el sujeto se sustraiga a la multa no trabajando cuando podra hacerlo. En el %digo ,enal espa&ol se ha introducido una rmula inspirada en el principio del menoscabo o de la disminucin. La determinacin del importe de la cuota, seg7n el art. *..* debe tener lugar en uncin de la situacin econmica del reo, que hay que deducir no slo de sus ingresos, sino tambi(n de su patrimonio, debiendo tenerse en cuenta sus obligaciones y cargas amiliares, as como otras circunstancias personales. 'e acuerdo con ello, la capacidad econmica del condenado en uncin de la cual debe determinarse la cuanta de la cuota, habr) de deducirse teniendo en cuenta la totalidad de su situacin patrimonial, en la que habr) que contabili$ar no slo el acti!o sino tambi(n el pasi!o, y a partir de ah ijar su capacidad media diaria de consumo que deber) ser reducida, dentro de los lmites legales del !alor de la cuota, hasta el mnimo imprescindible para su sustento. La aplicacin del sistema de dasmulta encontrar) di icultades pr)cticas, para una correcta aplicacin del mismo ser) preciso que los Kueces y 1ribunales, en cada caso, indaguen sobre la situacin econmica del penado, lo cual, adem)s de las di icultades que la operacin en s misma conlle!a, supondr) retrasos y dilaciones del proceso. Cuestro %digo pre!( la posibilidad de una reduccin del importe de las cuotas establecido en la sentencia para los casos en que el reo empeore de ortuna. 6eg7n el art. *- %p " 6i, despu(s de la sentencia, el penado empeorare su ortuna, el Kue$ o 1ribunal, excepcionalmente, y tras la debida indagacin de la capacidad econmica de aqu(l, podr) reducir el importe de las cuotas ... Esta disposicin est) pensada, undamentalmente, para los casos en que se haya establecido por el Kue$ o 1ribunal que el pago de la multa se lle!e a cabo en pla$os. En cuanto a la ejecucin o pago de la multa, el art. *..6 %p establece " El 1ribunal determinar) en la sentencia el tiempo y orma del pago de las cuotas ... La orma de ejecucin de la multa es una cuestin de gran trascendencia, pues es decisi!a para con igurar adecuada y e ica$mente la orientacin puniti!a y polticocriminal de dicha pena. En el proceso de la re orma penal espa&ola, el sistema de dasmulta ue acogido por el ,LH%, de -3E. y por la ,/C%, -3E5, en cuyos arts. *6 y 26, respecti!amente, se estableca que las cuotas diarias se abonaran en el momento en que la condena uese irme. Las semanales y mensuales el 7ltimo da h)bil de cada semana o mes. El %p 3* ha optado por un criterio lexible, abierto, en relacin con la cuestin del pago a pla$os de la multa, que en cualquier caso permitir) decidir al Kue$ o 1ribunal que en el caso concreto el reo deba pagar la multa a pla$os obligatoriamente. La cuestin de la ejecucin de la pena queda, por tanto, con iada al arbitrio judicial.
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++.3. EL SISTEMA DE LOS DASMULTA. La con iguracin del sistema de dasmulta 7nicamente puede plantearse a partir de la idea pre!ia de que la pena de multa deba determinarse en uncin de las circunstancias o condiciones econmicas del reo. El llamado sistema escandina!o de los das multas es una rmula adecuada para combinar los 2 aspectos que debe expresar la pena " ,roporcionalidad a la gra!edad del delito, por un lado, y la igualdad de sacri icio para todos los penados, por otro. Este sistema se ha implantado en la mayor parte de las legislaciones penales modernas, go$ando de general aceptacin en la doctrina. / pesar de que su aplicacin tropie$a con algunas di icultades pr)cticas que impiden que el sistema pueda ser reali$ado siempre en toda su pure$a, su superioridad con respecto al sistema tradicional es e!idente, no pudiendo ser cuestionada. /parte de que con dicho sistema se logran conjugar 2 aspectos esenciales de la pena ?proporcionalidad e igualdad@ y con ello una mayor justicia, su e icacia pre!enti!a, sobre todo si se arbitra un buen procedimiento de ejecucin, es tambi(n considerablemente superior a la del sistema tradicional. El sistema de los dasmulta es un medio t(cnico auxiliar para poder operar tambi(n en la multa con una medida penal objeti!a a pesar de las m)s di!ersas condiciones de posesin y de renta. El sistema de dasmulta se estructura en 2 elementos " La cuota y la cuanta de la cuota. La cuota o da multa es la unidad del sistema, constituyendo el paralelo del da de pri!acin de libertad en las penas de esta naturale$a. El sistema establece la extensin de la pena de multa entre un lmite mnimo y otro m)ximo de cuotas o de dasmulta, que podra expresarse en otras unidades m7ltiplo ?Dg.. " semana multa, mes multa, a&o multa@. El 20 elemento del sistema consiste en la cuanti icacin de la cuota. La ley ija para cada cuota una cuanta econmica que oscila entre un mnimo y un m)ximo dinerarios. / partir de estos 2 elementos del sistema, el c)lculo de la multa que el reo deber) satis acer se reali$ar) mediante una sencilla operacin aritm(tica de multiplicar el n0 de cuotas por la cuanta de cada cuota. La quintaesencia del sistema de dasmulta radica en que la determinacin de la pena debe reali$arse obligatoriamente en 2 actos totalmente independientes el uno del otro. El -0 acto consiste en determinar el n0 de cuotas que corresponde imponer al reo " 'eterminacin del n0 de das de pri!acin de libertad que correspondera imponer si uera (sta la pena a aplicar. El n0 de cuotas que deba imponerse se determinar) siguiendo las reglas generales de determinacin de la pena y por ello estar) en uncin de la gra!edad del hecho ?injusto@ y de la gra!edad de la culpabilidad del autor. ,or tanto, hay que tener en cuenta los grados de participacin y ejecucin de delito, las circunstancias atenuantes y agra!antes, las reglas concursales, as como los actores de medicin judicial de la pena. El 20 acto judicial de determinacin de la multa consiste en ijar la cuanta de la cuota que es la que habr) que multiplicar por el n7mero de cuotas ya establecido para obtener inalmente la cuanta total de la multa. El criterio rector de la determinacin de la cuanta de la cuota no tiene nada que !er con la gra!edad del delito, sino slo con la capacidad econmica del penado. Es indudable que mediante este procedimiento de determinacin de la multa se consigue un re lejo de la gra!edad del hecho y de la culpabilidad del autor en la pena y que (sta represente tambi(n una igualdad de sacri icio. Las !entajas del sistema de dasmulta se han concretado en " Kusticia, transparencia, un mayor e ecto especial pre!enti!o, y una disminucin de las di icultades de exaccin de la multa. Kusticia, porque al potenciarse, en la estimacin del monto de la multa, la situacin econmica del reo, es m)s actible llegar a la igualdad de sacri icio+. 1ransparencia, con la di!isin en 2 actos, pues es posible conocer ntidamente el importe que corresponde a la gra!edad de lo
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injusto y aquel otro que se basa exclusi!amente en las condiciones econmicas del condenado. Aayor e ecto especial pre!enti!o, porque la posible repercusin psicolgica que la multa cause al culpable, ser) tanto mayor cuanto m)s proporcionada se encuentre a sus haberes. En otro caso, la pena pecuniaria supondr) para el acaudalado apenas algo m)s que una broma de mal gusto y para el poco pudiente, probablemente su ruina. ;inalmente, una disminucin en las di icultades de exaccin de la multa, supondr) menos casos de impago, al no haberse impuesto al culpable, en atencin a su situacin patrimonial, una sancin desproporcionada. La superioridad indudable del sistema slo puede ser constatada por una correcta aplicacin del mismo. El mayor peligro que le acechaba era el de la inobser!ancia del estricto procedimiento de determinacin de la multa inducida por el argumento del aumento del trabajo judicial, as como por el de la di icultad de conocimiento de la situacin econmica del reo. 1odos los incon!enientes que quieren achacarse a la regulacin de los das multa, est)n basados m)s en una de iciente puesta en pr)ctica del sistema, que en de ectos intrnsecos del mismo.

++.+. LA MULTA PROPORCIONAL. El nue!o %p ha mantenido, sin embargo, junto a la multa de cuotas, el sistema tradicional de la multa proporcional. /rt. *2.- %p " No obstante lo dispuesto en los arts. anteriores y cuando el %digo as lo determine, la multa se establecer en proporcin al da,o causado, el valor del ob eto del delito o el beneficio reportado por el mismo ... La multa de cuanta proporcional consiste en una multa que se determina con arreglo a m7ltiplos, di!isores o tantos por cientos que se aplican a una magnitud determinada, Dg.. " La del perjuicio causado o la ganancia obtenida con el delito. El mantenimiento de la multa proporcional quiere justi icarse mediante el argumento de que es una respuesta para aquellos casos en que in racciones administrati!as ?id(nticas cualitati!amente al delito, aunque de menor gra!edad@, se hallan ya sancionadas con multas que superan los lmites m)ximos de las multas por cuotas o bien por ra$ones retributi!as y de pre!encin general en relacin a delitos caracteri$ados por la obtencin de grandes bene icios econmicos mediante una conducta raudulenta y respecto de los cuales la multa por cuotas puede resultar excesi!amente benigna y por ello ine ica$ como instrumento intimidatorio. El mantenimiento de la multa de cuanta proporcional es recha$able. -0, porque para los casos de delitos que proporcionan al autor ele!adas ganancias o que producen enormes perjuicios, la gra!edad del hecho apunta a que la pena indicada debera ser la pri!ati!a de libertad y no la de multa.20, porque el bene icio obtenido con el delito debe ser neutrali$ado mediante la p(rdida o comiso de las ganancias directas o indirectas, hasta donde sea posible, y los objetos del delito decomisados. La determinacin de la pena de multa de cuanta proporcional se des!a tambi(n relati!amente de las reglas generales de aplicacin de la pena. /rt. *2.2 %p " En estos casos, en la aplicacin de las multas, los Kueces y 1ribunales podr)n recorrer toda la extensin en que la Ley permita imponerlas, considerando para determinar en cada caso su cuanta, no slo las circunstancias atenuantes y agra!antes del hecho, sino principalmente la situacin econmica del culpable ... 1ambi(n en la determinacin de la pena de multa proporcional se pueden plantear operaciones de c)lculo de la mitad superior e in erior o de determinacin de sus grados superior e in erior. En tales caos, deber) procederse primero a ijar la cuanta econmica del la multa en uncin de los !alores de re erencia en el caso concreto " El da&o causado, el objeto del delito o la ganancia obtenida, aplicando posteriormente sobre dichas cantidades las reglas generales. En nuestro %digo, la pena de multa de cuanta proporcional es utili$ada
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7nicamente como pena primaria u originaria, y nunca como pena sustituti!a. 1ampoco es una pena sustituible por otra. En la ,arte Especial se hace un uso considerable de la multa de cuanta proporcional y, de modo semejante a lo que sucede con la multa del sistema de los dasmulta, aparece como pena 7nica, como pena acumulada a otra de distinta naturale$a, y como pena alternati!a a otra de distinta naturale$a. En las leyes penales especiales aparece tambi(n la multa proporcional, y seg7n la disposicin transitoria -.M -.h@ del %digo ,enal, en tales casos la pena de multa impuesta para hechos delicti!os en cuanta proporcional al lucro obtenido o al perjuicio causado seguir) aplic)ndose proporcionalmente ...

++.2. LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE LA PENA DE MULTA. ,ara el caso de que el penado con una multa no e ect7e el pago de la misma, el %p establece una responsabilidad personal subsidiaria. /rt. *5 " 6i el condenado no satis aciere, !oluntariamente o por !a de apremio, la multa impuesta, quedar) sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un da de pri!acin de libertad por cada 2 cuotas diarias no satis echas, que podr) cumplirse en r(gimen de arrestos de in de semana. 1ambi(n podr) el Kue$ o 1ribunal, pre!ia con ormidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en bene icio de la comunidad. En este caso, cada da de pri!acin de libertad equi!aldr) a una jornada de trabajo. En los supuestos de multa proporcional, los Kueces y 1ribunales establecer)n, seg7n su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podr) exceder, en ning7n caso, de - a&o de duracin. 1ambi(n podr) el Kue$ o 1ribunal acordar, pre!ia con ormidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en bene icio de la comunidad. Esta responsabilidad subsidiaria no se impondr) a los condenados a pena pri!ati!a de libertad superior a 2 a&os. El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligacin de pago de la multa, aunque el reo mejore de ortuna. En lo que respecta a su naturale$a jurdica, se ha discutido si el llamado arresto sustitutorio del %digo anterior, equi!alente a la responsabilidad personal subsidiaria del actual, era o no una pena. En el %p 3* la discusin ha quedado resuelta en a!or de la tesis que de enda la naturale$a de pena del arresto sustitutorio en caso de impago de multa. /rt. 5* %p " 6on penas pri!ati!as de libertad la prisin, el arresto de in de semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. La igura de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago debera experimentar un dr)stico descenso en su aplicacin en un %digo que adopta el sistema de los dasmulta. 6e in!ent el sistema de los dasmulta para conseguir, tericamente, un ajustamiento preciso de la multa a la situacin econmica del condenado, para lograr que en un Estado social de derecho, a nadie se le imponga una multa que no pueda pagar. 6in embargo, no parece que sea una institucin de la que se pueda prescindir. La ijacin de la duracin del arresto sustitutorio ha ganado en seguridad jurdica respecto al r(gimen pre!isto para el sistema tradicional de la multa. En (ste, el n7mero de das de arresto sustitutorio lo ijaba el Kue$ o 1ribunal a su arbitrio, indicando en la sentencia la cantidad de multa no satis echa que corresponda a - da de arresto, siendo aquella cantidad la determinada por el Kue$ dentro de su arbitrio. En el nue!o sistema de los dasmulta, el n7mero de das de arresto ya no depende de la cuanta econmica de la multa, sino al contrario, del n7mero de cuotas impagadas, lo que es m)s acorde con el principio de culpabilidad. En el art. *2 %p se establece un doble r(gimen para la responsabilidad personal subsidiaria que est) en uncin de la duplicidad de sistemas de multa !igentes " Uno para el caso de impago de una multa impuesta con arreglo al sistema de cuotas y otro para el de impago de una multa de cuanta proporcional.
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Las di erencia entre uno y otro r(gimen a ectan 7nicamente a los mdulos de con!ersin. En lo dem)s son id(nticos. Las caractersticas de la responsabilidad personal subsidiaria se sinteti$an " a@ La responsabilidad personal subsidiaria es una pena pri!ati!a de libertad ?art. 5*@, imponible slo en el caso de que el condenado no pague la multa, sea de modo !oluntario o en !a de apremio ?art. *5.-@. b@ La responsabilidad personal subsidiaria no se impondr) a quienes sean conde nados a una pena pri!ati!a de libertad superior a 2 a&os ?art. *5.5@. Esto se dar) en los casos en que junto a la pena de multa impagada, el sujeto haya sido condenado adem)s a una pena pri!ati!a de libertad de duracin superior a 2 a&os. La jurisprudencia m)s reciente ha !enido interpretando este lmite ?que en el %digo derogado estaba ijado en penas pri!ati!as de libertad superiores a 6 a&os@ de modo muy generoso, y a juicio de la c)tedra, contrario al espritu del mismo. 6e aplica el citado lmite aun cuando la pena pri!ati!a de libertad corresponda a un delito distinto de aqu(l que no est) sancionado con multa, e incluso se acepta que ese lmite pueda resultar de la suma de una pluralidad de penas in eriores correspondientes a una pluralidad de delitos. c@ /rt. *5.2 " El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligacin de pago de la multa, aunque el reo mejore de ortuna ... " %ausa de extincin de la responsabilidad penal, concretamente de una especi icacin de la causa del cumplimiento de la condena ?art. -5..2 %p@, que debe !alorarse como super lua. d@ 6eg7n la doctrina ?mayoritaria por ahora@, la pri!acin de libertad puede cumplirse, en principio, de modo continuo a pesar de que el n7mero de das resultante de la aplicacin de las reglas de con!ersin correspondientes, pueda ser in erior a 6 meses, que es el lmite mnimo de la pena pri!ati!a de libertad de cumplimiento continuado en nuestro %digo ?art. 56@. 6in embargo, la acultad que establece el art. *5.- para que el Kue$ o 1ribunal decidan que se cumpla en r(gimen de arresto de in de semana o de con ormidad con el penado, en r(gimen de trabajos en bene icio de la comunidad, debe re erirse 7nicamente a los supuestos en que la responsabilidad personal subsidiaria tenga una duracin superior a 6 meses. %uando sea in erior a ese lmite, su cumplimiento, en r(gimen de arresto de in de semana o de trabajos en bene icio de la comunidad, ser) obligatorio, en coherencia, y en cualquier caso por analoga con lo dispuesto en el art. 4-.2 %p, el cual establece, para los casos en que por el juego de las reglas de medicin de la pena resulte una pena pri!ati!a de libertad in erior a 6 meses, que ser) en todo caso sustituida con orme a lo dispuesto en la seccin 2M del %ap. 999 de este 1tulo, sin perjuicio de la suspensin de la ejecucin de la pena en los casos en que proceda ... e@ En caso de que se trate de una pena de multa por cuotas, el art. *5.- %p establece un mdulo de con!ersin a ra$n de - da de pri!acin de libertad por cada 2 cuotas no satis echas.

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2* /plicacin y determinacin de la pena

+2.1. EL PROCESO DE DETERMINACI4N DE LA PENA < 8ASES. ,ara la imposicin de una pena determinada por la comisin de una in raccin penal es preciso lle!ar a cabo un procedimiento de concrecin de la misma. En nuestro 'erecho, dicha concrecin se establece en distintas ases, concediendo en primer lugar el protagonismo a la ley y en segundo lugar, otorgando una mayor o menor participacin a los jueces encargados de su aplicacin. ,ara hablar de un proceso de determinacin de la pena hay que remontarse a las ideas de la 9lustracin y al mo!imiento codi icador y, en particular, a la consagracin del principio de legalidad de las penas rente al sistema de determinacin de la pena del /ntiguo #(gimen, que lo con iaba pr)cticamente por entero a los jueces, dot)ndoles para ello de unos poderes tan amplios que no era in recuente que pudiesen acabar en pura arbitrariedad. +2.1.1. Le*a#ism% C &!%&%!$i%"a#idad. El %p de -E2E mostraba en todo su esplendor el nue!o sistema de determinacin de la pena basado en el escrupuloso respeto a la ley, pues encau$aba la labor del Kue$ a lo largo de todo un complejo proceso de aplicacin de reglas dise&adas para la concrecin y medicin de la pena, y en el que la capacidad de decisin judicial, descontando algunos delitos con marcos penales muy amplios, estaba ciertamente limitada. 'esde entonces hasta ahora se ha ido consolidando este sistema legalista en la determinacin de la pena, cuya !irtualidad reside en colmar las exigencias de seguridad jurdica propias de un Estado de 'erecho. 6i bien el nue!o %p ha a!an$ado en esta misma lnea, el sistema que incorpora se inscribe tambi(n en un sistema #e*a#ista7 prueba de lo cual es su art. 2. Co obstante, si alguna necesidad se deri!a del proceso de indi!iduali$acin de la pena es precisamente la existencia de ciertos m)rgenes en los que, con o sin auxilio legal, pueda mo!erse la decisin judicial, porque la ley, al pre!er un hecho sancionable como delito, es ruto de un proceso de abstraccin y no puede tener en cuenta todos los datos particulares del hecho de los que el Kue$ !a a disponer para enjuiciar un caso concreto. / tales e ectos, la pena no puede !enir representada por una magnitud 7nica " La ley no puede determinar la pena de modo absoluto, pues una pena as pre!ista in ringira

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el principio de igualdad ?que exige tratar desigualmente los casos desiguales@. 'e esta manera, la pena ha de estar abierta a que una pluralidad de datos, distintos de los ya tomados en consideracin para ijar el marco legal abstracto, tengan un re lejo sobre la misma en cualquiera de las ases de su concrecin " 6istema de penas slo relati!amente determinadas y +en un sistema de penas relati!amente determinadas, como es el nuestro, el proceso de determinacin de la pena ha de !enir con igurado necesariamente a tra!(s de un equilibrio de unciones que en el mismo han de atribuirse a las instancias de la ley y del jue$+. +2.1.2. 8ases < 1. La &e"a #e*a# a st!a$ta. La primera ase de cara a la determinacin e indi!iduali$acin de la pena pasa por el conocimiento de la pena legal abstracta con que se conmina la in raccin penal " %ari$ b)sicamente legalista. El legislador se&ala en la ,arte Especial con car)cter general para cada delito o alta, tanto la clase de pena ?pri!ati!a de libertad, de otros derechos o multa@, como el quantum asignado a la misma, ijando as el marco legal abstracto dirigido al autor de la in raccin penal consumada, que constituye el modelo de partida. La pena as pre!ista tiene car)cter principal ?en oposicin a las penas accesorias incluidas en la ,arte =eneral del %digo como acompa&antes de ciertas penas o delitos " Dg.. " /rts. *2 a *4 %,, con orme a su orma de aparicin, puede ser pena " a@ Sim&#e o K"i$a < ,risin de -. a -* a&os en el delito de homicidio del art. -5E. b@ A#te!"ati.a < ,ena de arresto de -2 a 22 ines de semana o multa de 6 a -2 meses en el delito de acoso sexual del art. -E2. c@ C%m&'esta7 $%"E'"ta o a$'m'#ati.a " ,risin de 6 meses a 5 a&os y multa de 6 a -2 meses en los delitos contra los derechos de los trabajadores del art. 5--. La a!eriguacin de la pena legal abstracta suele ser r)pida y directa ?la pena que establece la ley para el delito@, pero a !eces se incluye tambi(n una concrecin legal espec ica de la pena abstracta en uncin de la toma en consideracin de determinados hechos, datos o circunstancias concurrentes que cuali ican o pri!ilegian la in raccin, y en consecuencia, que aumentan o disminuyen la pena inicialmente pre!ista. 2. C%"$!e$i0" #e*a#. La 2M ase en la determinacin de la pena tiene por objeto la concrecin legal que se hace de la pena abstracta en atencin a di!ersas caractersticas generalmente comunes a todas las in racciones penales. Lo normal es que dichas caractersticas se encuentren incorporadas a la ,arte =eneral de los %digos, teniendo como re erencias principales " El iter criminis del delito, el grado de participacin de los sujetos inter!inientes en el mismo y las circunstancias modi icati!as de la responsabilidad ?atenuantes y agra!antes@. En relacin a estas caractersticas generales o comunes es de nue!o la ley la que pre!( un e ecto espec ico sobre la pena, que supone que la pena legal abstracta, tal y como la ija la ley para el delito, se trans orme en una pena legal abstracto concreta " 6igue siendo una pena abstracta, pues toda!a consiste en un marco penal ?se&alado entre un mnimo y un m)ximo de pena@, pero implica ya una serie de !aloraciones ?procedentes principalmente de la ley@ sobre aquellas caractersticas y sus consiguientes modi icaciones en la pena. Estas modi icaciones o cambios en la pena a ectan conjunta o alternati!amente, bien al grado en que se compone ?la pena puede ser mayor o menor que la que aparece como pena legal abstracta@, bien a la determinacin interna de pena, con la indicacin de un tramo o una parte
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de la misma sobre la que posteriormente operar la indi!iduali$acin judicial. 3. I"di.id'a#i)a$i0" E'di$ia#. La 5M ase en la determinacin inali$a en una pena absolutamente concreta o de initi!a, una pena sin m)rgenes ni marcos penales, una pena exacta. Esta tarea se encomienda a los Kueces y 1ribunales que, partiendo de la pena abstracto concreta deben indi!iduali$arla moti!adamente, !alorando desde el punto de !ista de lo injusto, de la culpabilidad y de los ines de la pena, todas las dem)s circunstancias del hecho y del sujeto que toda!a no han encontrado plasmacin en pena , y que son las que con ieren al hecho y al sujeto su +indi!idualidad+. / la !ista del espacio concedido a la indi!iduali$acin judicial de la pena, pudiera pensarse que un sistema semejante reduce en exceso el arbitrio judicial. ,ero la discrecionalidad de los jueces en este sistema, no es tan limitada que se dirija 7nicamente a indicarle al reo la pena exacta. /l margen de la libre apreciacin o !aloracin de prueba, en la ase de determinacin de la pena legal abstracta, el Kue$ o 1ribunal tienen libertad para decidir, entre 2 penas alternati!as, cual de ellas elige y en ocasiones, tambi(n la imposicin de una pena ?conjunta@ es potestati!a del Kue$ o 1ribunal. 'el mismo modo, tanto en (sa como en la ase de concrecin legal de la pena, cuando la ley se&ala que puede imponerse la pena superior o in erior en - o 2 grados, aqu(llos tienen igualmente en su poder la decisin del alcance del aumento o de la disminucin. 6i a esto se a&ade que en algunos casos pueden suspender la ejecucin de la pena y, hasta cierto lmite, sustituir unas penas por otras, se encuentra un panorama en el que existe mucho mayor equilibrio entre el legalismo y el arbitrio judicial.

+2.2. LA DETERMINACI4N DE LA PENA EN EL CODIGO PENAL ESPADOL. El nue!o %p presenta importantes inno!aciones en las ases de determinacin de la pena, aunque en el ondo su esquema se ajuste al sistema tradicional de nuestros %digos. Las inno!aciones m)s rele!antes a ectan undamentalmente al procedimiento o m(todo de concrecin legal de la pena. Las penas del nue!o %digo se miden en su mayora por el tiempo de su duracin, a excepcin de la multa proporcional. /s, en general, los marcos penales se con iguran en magnitudes temporales. Las !ariaciones que operan sobre el marco de la pena legal abstracta, tienen en relacin al mismo 5 posibles sentidos " Ele!arlo, disminuirlo o raccionarlo en tiempo. Los 2 primeros a ectan al grado de la pena ?superior o in erior@, y en general anteceden al 7ltimo, dado que (ste a ecta internamente al propio marco de la pena. 6lo en el caso de aplicar la pena para el autor de un delito consumado, sin la concurrencia de unas y otras, no ser) necesario lle!ar a cabo las !ariaciones regladas en el marco penal indicadas, pudiendo el Kue$ concretar directamente la pena apoy)ndose en ciertos actores de indi!iduali$acin de la misma. El 50 de los sentidos apuntados se circunscribe, en cambio, al marco interno de la pena.

+2.3. CUESTIONES B:SICAS. A < PENAS SUPERIOR E IN8ERIOR EN GRADO. El nue!o %p ha eliminado las escalas graduales de penas pre!istas en el derogado y que, con la sal!edad de algunos casos, permitan identi icar autom)ticamente la pena superior e in erior en grado a otra determinada. 6e acoge ahora como regla general para la determinacin de la pena superior e in erior en grado el m(todo que estableca el %digo derogado para la pena de multa. Este m(todo es 7nico y aplicable ahora a todas las penas graduables en tiempo y que tienen el car)cter de di!isibles. /rt. 4..-.-M " !a pena superior en grado se formar partiendo de la cifra mxima se,alada por la !ey para el delito de que se trate y aumentando a 6sta la mitad de
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su cuanta, constituyendo la suma resultante su ElmiteE mximo ... 2M " !a pena inferior en grado se formar partiendo de la cifra mnima se,alada por la !ey para el delito de que se trate y deduciendo de 6sta la mitad de su cuanta, constituyendo el resultado de tal deduccin su lmite mnimo ... " 6e trata de reglas claras y sencillas que no deben plantear problemas de interpretacin. 6in embargo, como demuestra la tradicin de los %digos penales espa&oles, as como el debate doctrinal y jurisprudencial acerca de semejantes reglas sobre la determinacin de los grados superior e in erior de la pena de multa, la cuestin no es a priori tan sencilla. 'el tenor literal de las reglas del art. 4..- se in iere con claridad cu)les son las operaciones aritm(ticas que hay que reali$ar para calcular y obtener el lmite m)ximo de la pena superior en grado y el lmite mnimo de la pena in erior en grado. El -0 estar) representado por la cantidad resultante de a&adir al lmite m)ximo de la pena base su mitad, y el 20 por la resultante de deducir del lmite mnimo su mitad. Dg.. " 6i se toma como pena base la de prisin de 6 a -. a&os, establecida en el primer inciso del art. -62 para el delito de secuestro bajo condicin y, porque concurre, bien la circunstancia del art. -65.5 o la del art. -65.2, procede imponer respecti!amente, la pena superior o in erior en grado ?art. -62, 20@, de la aplicacin de las reglas del art. 4..-, es posible deducir con certe$a que la pena superior en grado ser) una de prisin cuyo lmite m)ximo ser) de -* a&os, y la pena in erior en grado ser) una de prisin cuyo lmite mnimo ser) de 5 a&os. Las reglas del art. 4..- no resuel!en, sin embargo, a priori ni permiten deducir directamente la cuestin relati!a a la determinacin del lmite mnimo de la pena superior en grado o del lmite m)ximo de la pena in erior en grado. La cuestin admite 2 alternati!as ra$onables " -M. /ceptar que las penas se sobrepongan " %oincidencia de los lmites mnimos y m)ximos de las penas, cuando se di!iden en grados. En el ejemplo propuesto, la pena in erior en grado a la prisin de 6 a -. a&os sera la prisin de 5 a 6 a&os, mientras que la pena superior en grado sera la prisin de -. a -* a&os. 2M. E!itar que las penas se sobrepongan " Logrando con ello la di erenciacin en todo caso de unas penas con otras. En el ejemplo propuesto, la pena in erior en grado a la prisin de 6 a -. a&os sera la prisin de 5 a 6 a&os menos - da, mientras que la superior en grado sera la prisin de -. a&os y - da a -* a&os. En a!or de la -M solucin habla la aparente correspondencia de la misma con el sistema, sencillo y directo, utili$ado por el %p en la ,arte Especial para designar las penas pri!ati!as de libertad. Lo hace en t(rminos de meses o de a&os, acabando con la innecesaria nomenclatura anterior, poco clara para el pro ano, y con su traduccin e ecti!a en muchos casos en t(rminos de das. ,ero, para la resolucin de la cuestin suscitada se ha de tomar como re erencia, no la orma en que se han establecido las penas en la ,arte Especial, sino los criterios ijados por el legislador para clasi icar las mismas, en uncin de su naturale$a y duracin ?art. 55@. En particular, debe constatarse el criterio adoptado para cada clase concreta de pena sobre cuyo grado superior o in erior se pregunte. En el ejemplo propuesto se trata de una pena de prisin, y en la clasi icacin que se hace de la misma en el art. 55 no se sobreponen sus lmites m)ximos y mnimos, pues es menos gra!e la prisin de 6 meses a 5 a&os y gra!e la prisin superior a 5 a&os. %onsiguientemente, la solucin requerida ha de pasar por la 2M de las alternati!as mencionadas, ya que slo de este modo se estar) realmente ante una pena superior o in erior ?que no igual, aunque slo sea parcialmente@ a la pena base. El mismo criterio in orma la pr)ctica totalidad de las dem)s penas graduables " Las inhabilitaciones especiales y la suspensin de empleo o cargo p7blico siguen los mismos par)metros que la prisin. 'e modo similar se establece
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la naturale$a y duracin de la pri!acin del derecho a conducir !ehculos a motor y ciclomotores, y de la pri!acin del derecho a la tenencia y porte de armas, siendo muy clari icadora al respecto la penalidad asignada a ambas cuando estas penas son menos gra!es " - a&o y - da a 6 a&os. /simismo los arrestos de in de semana, son pena le!e hasta 6 y menos gra!e desde 4. La multa, bien se estable$ca con orme al sistema de los dasmulta, bien de orma proporcional, sigue el mismo procedimiento que las dem)s en la determinacin de la pena superior o in erior en grado, procedimiento que en el %p precedente era exclusi!o de esta clase de pena, y que ahora aparece generali$ado para todas las penas graduables. La excepcin al criterio que e!ita que las penas se solapen o sobrepongan la constituyen los trabajos en bene icio de la comunidad ?pues es pena le!e de -6 a 36 horas y menos gra!e de 36 a 5E2 horas@. En la ,arte Especial del %digo se encuentran di!ersos supuestos de solapamiento de penas ?as las penas del homicidio y del asesinato son prisin de -. a -* a&os y prisin de -* a 2. a&os, respecti!amente@. ,ero ello no implica que dicho solapamiento in orme el procedimiento establecido para determinar la pena superior e in erior en grado, pues las penas que se solapan en la ,arte Especial no son en realidad supuestos de pena superior o in erior en grado, sino de penas correspondientes a iguras delicti!as distintas en las que el legislador es libre de establecer a su arbitrio ?si bien dentro de los c)nones de la proporcionalidad@ la consecuencia jurdica. 'onde ya no es libre es en un procedimiento reglado para calcular con car)cter general la pena superior e in erior en grado a otra pena. 'esaparecida la que uera llamada +parte artstica del %digo ,enal+ y sustituFda por otro sistema en apariencia m)s sencillo, queda por rese&ar una de sus particularidades menos atracti!as " Gue al operarse slo con el lmite m)ximo o mnimo de la pena que se grad7a, todas las penas que tienen el mismo lmite m)ximo dan lugar a la misma pena superior en grado, y !ice!ersa, respecto a la pena in erior en grado, produciendo resultados iguales para casos desiguales. En otro orden de cuestiones, el %p 3* establece una clasi icacin tripartita de las in racciones penales ?delitos gra!es, menos gra!es y altas " art. -5@, en uncin de la cali icacin de las penas con que est(n castigadas ?penas gra!es, menos gra!es y le!es " art. 55@, lo que obliga a plantear y resol!er el problema relati!o a si en !irtud de una modi icacin de grado de la pena base establecida para una in raccin, es posible pasar de una a otra clase de pena. ,or ello, el nue!o %p permite reducir expresamente las penas por debajo de las cuantas mnimas se&aladas por la ley a las mismas. /rt. 4- " En la determinacin de la pena inferior en grado, los #ueces o $ribunales no quedarn limitados por las cuantas mnimas se,aladas en la !ey en cada clase de pena, sino que podrn reducirlas en la forma que resulte de la aplicacin de la regla correspondiente. No obstante, cuando por aplicacin de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisin inferior a 5 meses, 6sta ser en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la seccin *( del cap. /// de este $tulo, sin per uicio de la suspensin de la e ecucin de la pena en los casos en que proceda ... 6in embargo, hay que descartar que la penalidad determine, por e ecto de la degradacin de la pena, la naturale$a o la clase de in raccin por la que se castiga. Lo que conlle!a e!identes repercusiones en la es era procesal " El criterio para determinar la competencia de los Kueces y 1ribunales estriba en la penalidad asignada por la ley en la igura de delito correspondiente, encuadrable en alguno de los apdos. 2, 5 2 del art. 55, al margen de la pena que seg7n las circunstancias del caso concreto, sea actible imponer y que en muchos casos estar) supeditada a la prueba que se practique en el acto del juicio oral. Un problema que plantea el art. 4- para la determinacin de la pena in erior en grado se re iere a las penas cuya ci ra mnima est) representada por una cuanta impar ?Dg.. " /rresto de 4 ines de semana o multa de 2* das@. ,ara estos casos, el legislador no ha pre!isto nada m)s que la reduccin en la orma en que resulte de la aplicacin de la regla del art. 4..-.2., lo que conducira a la imposicin de una pena in erior en grado con un lmite mnimo raccionado. 6in embargo,
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proceder de ese modo no parece posible, porque tanto el arresto de in de semana como la multa, representan sendas unidades penolgicas indi!isibles " Co est) pre!ista la imposicin y cumplimiento de un arresto de medio in de semana o de medio da multa. %abra, por tanto, o prescindir del raccionamiento de la unidad penolgica correspondiente en bene icio del reo o se&alar el lmite mnimo, con!irtiendo la unidad matem)ticamente raccionada en una unidad jurdicamente ejecutable. La 2M de las alternati!as implica en todo caso una ampliacin injusti icada de la pena, mientras que la -M puede justi icarse en la duda ra$onable sobre el sentido de la ley. En cuanto a la pena de &!isi0", el problema reside en cuanti icar exactamente el n0 de das de pri!acin de libertad en el caso de que la disminucin de la pena origine fracciones de meses " La pena in erior en 5 grados a otra cuya ci ra mnima sea de * a&os ser) una cuya ci ra mnima !endr) constituida por 4 meses y medio. /nte la ausencia de un criterio legal al respecto, una posible solucin al problema podra !enir inspirada por lo dispuesto en el art. EE.- ?para la sustitucin de penas de hasta 2 a&os de prisin@, el cual emplea el criterio de las semanas de prisin para sustituirlas por arrestos de ines de semana. Este criterio es extensible a penas pri!ati!as de derechos de car)cter principal que comprendan en su duracin racciones de meses. 1ambi(n existe una pre!isin legal para aquellos casos en que por la determinacin de una pena superior en grado se rebasen los lmites m)ximos ijados para cada pena. /rt. 4..2 " %uando, en la aplicacin de la regla establecida en el subF apartado '( del apdo. ' de este art., la pena superior en grado exceda de los lmites mximos fi ados a cada pena en este %digo, se considerarn como inmediatamente superiores " '(. 4i la pena determinada fuera la de prisin, la misma pena, con la clusula de que su duracin mxima ser de 3; a,os. Los casos en que es posible imponer una pena que rebase el lmite m)ximo ijado para la pena de prisin en el art. 56 ?2. a&os@ son los siguientes " -@ /rt. -66 " Co dar ra$n del paradero de un secuestrado en el supuesto del art. -62, concurriendo la circunstancia del art. -65.5, castigado con pena de -* a&os y - da a 22 a&os y 6 meses. 2@ /rt. 54. " 'entro de los delitos contra la salud p7blica relati!os a las drogas, algunas modalidades tpicas pueden llegar a castigarse con una pena de -5 a&os, 6 meses y - da a 2. a&os y 5 meses. 5@ /rt. *E5.- " 'entro de los delitos de traicin, al que corresponde una pena de 2. a&os y da a 5. a&os. 2@ /rt. 6.4.-.-0 " =enocidio agra!ado, sancionable con pena de 2. a&os y - da a 5. a&os. La determinacin en estos delitos del lmite mnimo de la pena superior en grado no plantea problemas de interpretacin " Babr) que seguir el mismo procedimiento empleado hasta el momento para los casos ordinarios " Lmite mnimo de la pena superior en grado comien$a all donde acaba el lmite m)ximo del grado precedente con el inter!alo de - da. Lo que la ley pretende en estos casos no es exasperar la pena, pues ello carece de todo undamento, sino e!itar que por imposicin de una pena superior en grado se pueda llegar a exceder de 5. a&os de prisin, a pesar de que no existe, por el momento, ning7n supuesto en
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el %digo en el que por aplicacin del art. 4..-.-M, esto resulte posible. *(. 4i fuera la de inhabilitacin absoluta o especial, la misma pena con la clusula de que su duracin mxima ser de *0 a,os ... La duracin m)xima de la inhabilitacin absoluta y de las inhabilitaciones especiales es de 2. a&os ?art. 2.@. Unicamente cabe mencionar un slo ejemplo en todo el %p con relacin a la inhabilitacin absoluta ?y ninguno ob!iamente de las inhabilitaciones especiales@ " 'elitos de !e$e&ta$i0" N y otras conductas a ines reali$adas por autoridad o agente de la misma y castigados en el art. 5.5, adem)s de con otras penas, con inhabilitacin absoluta de -. a 2. a&os, que, cuando son cometidos con ines terroristas, seg7n el art. *4*, se castigan con la pena superior en grado.

N Re$e&ta$i0" C %t!as $%"d'$tas a/i"es <

%ap. 8999 del 1tulo 8999 ?delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico@ del Libro 99 " 'i!ersidad de in racciones que abarcan los siguientes elementos constituti!os " FF #eceptacin pro!eniente de delito. FF #eceptacin pro!eniente de alta. FF Htras conductas a ines. /rt. 23E.- %p " El que, con nimo de lucro y con conocimiento de la comisin de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconmico, en el que no haya intervenido como autor ni como cmplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos ... 3(. $ratndose se privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores y del derecho a la tenencia y porte de armas, las mismas penas, con la clusula de que su duracin mxima ser de '0 a,os ... Esta regla carece de campo de aplicacin en el presente %digo. 1(. 4i fuera de multa, la misma pena, con la clusula de que su duracin mxima ser de 3; meses. 0(. En el arresto de fin de semana, el mismo arresto, con la clusula de que su duracin mxima ser de 35 fines de semana. B < DIVISI4N INTERNA DE LA PENA EN DOS MITADES. El nue!o sistema de determinacin de la pena establece un procedimiento de di!isin de la duracin de (sta en 2 mitades, llamadas mitad s'&e!i%! y mitad i"/e!i%!, que puede entrar en juego en cualquiera de las ases de concrecin legal de la pena, tantas !eces como sea posible y necesario, independientemente de las !ariaciones en grado que sea menester aplicar en (sta. %abe, por ello, que la pena legal abstracta !enga se&alada en una de las 2 mitades ?Dg.. " art. -6*@, y que posteriormente la concrecin legal que a ecte al grado de la misma se haga sobre la base de la correspondiente mitad, para inali$ar la concrecin legal di!idiendo otra !e$ la pena en mitades, de cara a las circunstancias atenuantes yLo agra!antes. Esta !ersatilidad uncional del marco penal, no representa nada desconocido para el sistema del %digo derogado. ,ero, en cambio, con el nue!o procedimiento de estructuracin del marco interno de la pena ?di!isin de la misma en mitades@ se pretende simpli icar el criterio anterior que distribua las penas en 5 grados ?mnimo, medio y m)ximo@, aumentando in abstracto el arbitrio judicial, tanto por ser m)s amplios los segmentos en que se di!iden las penas, como por la

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inexistencia de criterios para la concreta determinacin de la pena ?a semejan$a del art. 6-.4 %p 45@ " dentro de la mitad correspondiente. =rima facie, la di!isin en 2 mitades de una pena no presenta mayor di icultad, o por lo menos no debera presentar m)s di icultades que el anterior procedimiento que la di!ida en 5. Las operaciones aritm(ticas que hay que aplicar para la medicin legal de la pena, son en principio tan sencillas que pueden reali$arse r)pidamente con un mnimo impulso de c)lculo mental. 'e nue!o se e!ita que las penas se sobrepongan ?las mitades correspondientes no terminan ni empie$an en el mismo punto@ para que in extremis no pueda recibir la misma pena quien comete el hecho concurriendo una atenuante ?pena en su mitad in erior@, que quien comete el mismo hecho concurriendo una agra!ante ?pena en su mitad superior@. 6in embargo, se plantea un problema para determinar los lmites superior de la mitad in erior y el in erior de la mitad superior en relacin a la pena de arresto de in de semana, en los casos en que la extensin total de dicha pena contenga un n7mero impar de unidades de ines de semana, lo cual, adem)s, ocurre en la mayor parte de los casos. Dg.. " La pena de arresto de -2 a 22 ines de semana, pre!ista para el delito de aborto por imprudencia en el art. -26, tiene una extensin de -5 ines de semana. 6e sugieren distintas posibles soluciones " -. Gue la mitad in erior de esta pena estu!iese constituida por un arresto de -2 a -E ines de semana, y la mitad superior por un arresto de -E a 22 ines de semana. 1iene el incon!eniente de que las mitades respecti!as as ormadas abarcan, en realidad, m)s de la mitad de la extensin de la pena " 4 ines de semana en lugar de 6 -L2, con lo que sumadas amplan subrepticiamente el marco penal. R en estos casos la mitad in erior y la mitad superior se solapan, con los incon!enientes ya indicados con anterioridad. 2. Gue la mitad in erior de esta pena estu!iese constituida por un arresto de -2 a -4 ines de semana, y la mitad superior por un arresto de -E a 22 ines de semana. El problema que conlle!a es que hace una mitad ?la 2M, con 4@ mayor que la otra ?la -M con 6@, luego no son en rigor +mitades+ de una misma extensin. 5. Gue la mitad in erior de esta pena est( constituida por un arresto de -2 a -E ines de semana, y la mitad superior por un arresto de -3 a 22. El problema es el mismo que en el caso precedente, pero a la in!ersa. 2. Gue la mitad in erior de esta pena est( constituida por un arresto de -2 a -4 -L2 ines de semana, y la mitad superior por un arresto de -4 -L2 a 22. 1iene el incon!eniente de que el arresto de - in de semana representa una unidad penolgica indi!isible, y adem)s, dichas mitades se solapan. *. Gue la mitad in erior de esta pena est( constituida por un arresto de -2 a -4 ines de semana, y la mitad superior por un arresto de -3 a 22. Esta solucin no tiene los incon!enientes de las anteriores, pero prescinde de un ragmento de la pena ?-E arrestos@ para hacer !iable la di!isin de la pena en mitades. Ello no signi ica que dicho ragmento no pueda ser impuesto en los casos en que la condena se re iera a toda la extensin de la pena. ,or ello, aunque mala ?por no guardar homogeneidad con la di!isin en mitades de las extensiones pares de pena@ es la menos mala de las soluciones antedichas. ,or otro lado, en el caso de que tu!iesen que !ol!er a di!idirse en sendas mitades las mitades ya obtenidas, como en todo caso, (stas dan lugar a una extensin par de la pena, ya no !uel!e a plantearse el mismo problema. En los casos en que se pre!ea una extensin par de la pena de arresto de in de semana, no aparece este problema, siendo posible di!idir la pena en 2 mitades. / imitacin del %p anterior, el nue!o texto legal recoge un precepto, el art. 42, para el supuesto en que la pena se&alada en la ley no tenga una de las ormas pre!istas especialmente en el 1tulo 999 ? .e las penas @ del Libro
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9. 'icha pena +se individuali"ar y aplicar, en cada caso, haciendo uso analgico de las reglas anteriores+. El objeto de su aplicacin se re iere tanto a las reglas que sir!en para la di!isin interna o cuantitati!a de la pena " particin de la pena en 2 mitades ?in erior y superior@ a los e ectos de su ijacin en uncin de las circunstancias atenuantes o agra!antes y de los actores de indi!iduali$acin judicial de la pena, as como tambi(n a las reglas que a ectan a una modi icacin cualitati!a o de grado de la pena. 1ales reglas se aplicar)n analgicamente cuando la pena se&alada en la ley no tenga una de las ormas especialmente pre!istas por el 1tulo 999 " 6e han de proyectar sobre aquellos casos en que la pena no !enga se&alada en toda su extensin, por tratarse de una concrecin de (sta. El art. 42 carece de aplicacin directa respecto a la determinacin e indi!iduali$acin de las penas de car)cter le!e aplicables a las altas, ya que est) expresamente excluida su obligatoriedad por el art. 65E. /s, en los casos en que se se&ale por la ley una pena le!e en su mitad superior ?arts. 625.5 y 62*.2@ se proceder) a su indi!iduali$acin seg7n el prudente arbitrio del ju$gador. pero, a pesar de los arts. 42 y 65E, a primera !ista queda !aca una re erencia a la manera en que se tendra que + ormar+ la pena superior en - o 2 grados a una pena le!e en el caso de una alta masa contra el patrimonio ?art. 42.2@, o la pena in erior en o 2 grados a una pena le!e en el supuesto de un error de prohibicin !encible art. -2.5@ si no es haciendo uso analgico de las reglas de los arts. 4. y 4-.

+2.+. CONCRECI4N LEGAL DE LA PENA. /rt. 6- " %uando la !ey establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infraccin consumada ... La pena que establece la ley para el autor de la in raccin consumada es generalmente la pre!ista en el precepto correspondiente de la ,arte Especial. Esta pena, sin embargo, corresponde no slo a los autores en sentido estricto de inidos en el -0 p)rra o del art. 2E, sino tambi(n a los codelincuentes que, no siendo autores en sentido estricto, son considerados como tales, y por tanto, equiparados a ellos " 9nductores y los cooperadores necesarios. 'el principio de excepcionalidad que rige en el %p 3*, la punicin de los actos preparatorios ?arts. -4.5 y -E.2@ se deduce, en el mismo sentido, que (stos no pueden ser considerados desde la perspecti!a del art. 6-, dado que ni cabe la participacin en los mismos, ni su desglose en di erentes grados de reali$acin. El iter criminis del delito se reduce por ello con car)cter general a distinguir el delito consumado de la tentati!a de delito. 6i la ley establece la pena pensando directamente en el delito consumado, la tentati!a del mismo, que es menos gra!e, debe tener asignada una penalidad in erior " 6e incorpora una regla en el art. 62 que pre!( la penalidad de la tentati!a, adaptando la redaccin del precepto a la nue!a regulacin de los grados de reali$acin en el art. -6, que re unde en una sola las iguras de la tentati!a acabada e inacabada " ;rustracin y tentati!a ?%p 45@ " 8 los autores de tentativa de delito se les impondr la pena inferior en ' o * grados a la se,alada por la !ey para el delito consumado, en la extensin que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de e ecucin alcan"ado ... ,or un lado, deben tomarse como base para el entendimiento de esta regla los delitos de resultado material, que son los 7nicos que admiten grados de reali$acin del delito. /l haberse reducido a un mismo concepto, la tentati!a, acabada e inacabada, tiene pre!ista la misma consecuencia jurdica " 'isminucin de la pena obligatoriamente en - grado, y acultati!amente en 2, con lo que se amplan, en relacin al %digo anterior, los e ectos en el descenso de pena para la rustracin o tentati!a acabada. ,or otro lado, el t(rmino +delito+ est) utili$ado en el art. 62 en sentido estricto " %omprensi!o de las in racciones penales gra!es y menos gra!es, puesto que las altas siguen un r(gimen especial pre!isto en los arts. -*.2 y 65E. El -0 de ellos reduce el )mbito de la in raccin intentada en las altas a las altas contra las
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personas y el patrimonio y el 20 concede al arbitrio judicial la determinacin de las penas le!es. El +peligro inherente al intento+ y el +grado de ejecucin alcan$ado+ son los criterios en los que debe basarse el Kue$ para elegir si el descenso de pena en grado se queda en - o alcan$a los 2. /l utili$ar la ley la expresin +en la extensin que se estime adecuada ...+, no quiere decir que se deba indi!iduali$ar la pena dentro del grado elegido, porque en ese caso habra acabado la ase de concrecin legal de la pena, sin que pudieran ser tenidas en cuenta, entre otras las reglas del art. 66 sobre circunstancias modi icati!as de la responsabilidad. +2.2. APLICACI4N DE LA PENA SEGIN EL GRADO DE REALI9ACI4N DEL DELITO7 LA PARTICIPACI4N 1 LAS CIRCUNSTANCIAS. +2.2.1. Se*K" e# ti&% de &a!ti$i&a$i0" e" e# de#it% O$%de#i"$'e"$iaP. 6i cuando la ley establece una pena se entiende que la impone a los autores de la in raccin consumada, es preciso a&adir una disposicin que extienda la punibilidad a las conductas de participacin en el delito del autor. ,ero con el t(rmino +autores+ el %digo se re iere tambi(n a los inductores y a los cooperadores necesarios, equipar)ndolos a los autores en sentido estricto de cara a la penalidad, por lo que los 7nicos comportamientos de participacin a los que queda por extender la punibilidad son los de complicidad del art. 23. ,ara (stos, el art. 65 dispone " 8 los cmplices de un delito consumado o intentado se les impondr la pena inferior en grado a la fi ada por la !ey para los autores del mismo delito ... La reduccin de la pena en estos casos lo es en un grado, de orma que mientras al cmplice de un delito consumado se le impondr) la pena in erior en un grado, al cmplice de un delito intentado se le castigar) con la pena in erior en 2 o 5 grados a la se&alada para el autor de la in raccin consumada. 6e completa la concrecin legal de la pena relati!a a los grados de reali$acin del delito y el tipo de participacin en el mismo, indicando en el art. 62 que en los casos en que la tentati!a y la complicidad se hallen especialmente penadas por la ley las reglas anteriores no ser)n de aplicacin. +2.2.2. Se*K" #as $i!$'"sta"$ias ate"'a"tes C a*!a.a"tes $%"$'!!e"tes. La 7ltima de las ases para la concrecin legal de la pena pasa inexorablemente por las reglas establecidas al e ecto para los casos en que concurran o dejen de concurrir circunstancias agra!antes o atenuantes de los arts. 2- a 25. Las mencionadas reglas, aplicables en principio a todas las penas gra!es y menos gra!es de este %digo, menos a la multa proporcional ?art. *2.2@, se con iguran por casos. /rt. 66 " En la aplicacin de la pena, los #ueces o $ribunales observarn, segn haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas & '> & %uando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los #ueces o $ribunales individuali"arn la pena imponiendo la se,alada por la !ey en la extensin adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, ra"onndolo en la sentencia ... En este apdo. se han uni icado 2 supuestos " El de ausencia de circunstancias y el de pluralidad de circunstancias de signo contrapuesto, dot)ndolos de la misma consecuencia jurdica " la posibilidad de recorrer todo el marco penal ijado por la ley para el delito, sin necesidad de hacer mitades del marco de la pena. En el supuesto en que no concurran circunstancias, en ellos habr) que entender incluidas las propias circunstancias atenuantes y agra!antes cuando el supuesto sea que concurran unas y otras, pues la !oluntad de la ley no es que se prescinda de ellas en la indi!iduali$acin de la pena. R aunque la ley no lo diga expresamente, esas circunstancias deber)n ser compensadas racionalmente,
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atendiendo asimismo para indi!iduali$ar la pena a las dem)s circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gra!edad del hecho. *> & %uando concurra slo alguna circunstancia atenuante, los #ueces o $ribunales no podrn rebasar en la aplicacin de la pena, la mitad inferior de la que fi e la !ey para el delito ... 6e re iere al supuesto en que concurre una circunstancia atenuante, en cuyo caso la pena se mo!er) dentro de la mitad in erior. %on ello se ampla el arbitrio judicial ?restringido antes al grado mnimo@, que adem)s no se encuentra limitado por una regla que estable$ca criterios con los que determinar la extensin de la pena dentro de los m)rgenes de la mitad correspondiente. En el caso de esta regla, la concurrencia de una atenuante no slo ha de ser!ir para determinar el marco penal aplicable ?mitad in erior de la pena@, sino que tambi(n ha de in luir en la determinacin de la extensin adecuada seg7n su entidad. /dem)s, puesto que se le concede libertad al Kue$ para decidir la pena exacta, estando preser!ada por la %onstitucin la interdiccin de su arbitrariedad, (ste slo podr) tener en cuenta adicionalmente las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gra!edad del hecho al graduar el quantum de la pena. 3> & %uando concurran una o varias circunstancias agravantes, los #ueces o $ribunales impondrn la pena en la mitad superior de la establecida por la !ey ... / di erencia de las circunstancias atenuantes, se uni ica el tratamiento dado a los supuestos en que concurren una o !arias circunstancias agra!antes. Estos dan lugar a la imposicin de la pena en su mitad superior, de tal suerte que en el caso de una sola agra!ante se aumentan las posibilidades de agra!acin, mientras que en el supuesto de pluralidad de agra!antes se posibilita un tratamiento m)s ben(!olo, puesto que en tales hiptesis, en teora, podra imponerse tan slo el lmite mnimo de la mitad superior, como si concurriese una sola agra!ante. 1> %uando sean * o ms las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, los #ueces o $ribunales, ra"onndolo en la sentencia, podrn imponer la pena inferior en ' o * grados a la se,alada por la !ey, aplicndola en la extensin que estimen pertinente, segn la cantidad y nmero de dichas circunstancias ... El contenido de la regla 2M equi!ale b)sicamente a la antigua regla *M del art. 6-. La pena, disminuida en - o 2 grados, se impone en uncin de la entidad y del n7mero de las circunstancias atenuantes. La di erencia m)s apreciable con la regulacin anterior es que ahora no se menciona como requisito para aplicar la rebaja de la pena en - o 2 grados que dejen de concurrir agra!antes, sino tan slo que sean 2 o m)s las circunstancias atenuantes o - sola muy cuali icada ?circunstancia atenuante de una intensidad especial@. 1anto en el %p derogado como en el !igente, las eAime"tes i"$%m&#etas tambi(n son consideradas por la ley circunstancias atenuantes ?art. 2-.-@, aunque con e ectos extraordinarios. Aientras que las eximentes incompletas est)n pre!istas imperati!amente por la ley, las atenuantes muy cuali icadas deben apreciarse por el Kue$ en el caso concreto, sobre la base de una atenuante ordinaria, pero tienen en com7n la rebaja en grado de la pena pre!ista en ambas " /rt. 6E " En los casos previstos en la circunstancia '> del art. *', los #ueces o $ribunales podrn imponer, ra"onndolo en la sentencia, la pena inferior en ' o * grados a la se,alada por la !ey, aplicndola en la extensin que estimen pertinente, atendidos el n( y la entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias personales del autor, y en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes ... Las relaciones actuales de los arts. 66.2 y 6E requieren establecer pre!iamente las de los arts. 66 y 6E " #elaciones entre las circunstancias generales y las eximentes incompletas. En el nue!o %p, las circunstancias
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atenuantes y agra!antes in luyen ya directamente en la determinacin de la extensin concreta de la pena. /s, el Kue$ o 1ribunal puede imponer la pena que considere m)s adecuada sin sujecin a las reglas del art. 66.

a@ Examen de los supuestos en que concurran 2 o m)s atenuantes, una muy cuali icada o una eximente incompleta. El problema de la disminucin obligatoria o acultati!a de pena. Una materia especialmente problem)tica en este %p es la de determinar si la atenuacin de la pena en - o 2 grados en los supuestos en que concurren 2 o m)s atenuantes, una atenuante muy cuali icada o una eximente incompleta es de apreciacin obligatoria o acultati!a por los Kueces y 1ribunales. El %p 3* ha abierto la pol(mica al emplear para estos supuestos la expresin +podrn imponer+. %on orme a una interpretacin literal de los arts. 66.2 y 6E la atenuacin de la pena sera meramente una acultad discrecional de los Kueces y 1ribunales, los cuales prima facie podran no rebajar la pena en grado. El mayor arbitrio judicial en la indi!iduali$acin de la pena que permite este %p, en oposicin al legalismo decimonnico propio del %digo derogado, !endra a explicar el sentido de un cambio de orientacin. 6in embargo, cuando concurren 2 o m)s circunstancias atenuantes, una sola muy cuali icada o una eximente incompleta necesariamente tiene lugar una disminucin de lo injusto o de la culpabilidad que es de mayor intensidad que la que trae su causa en una sola atenuante ordinaria. 6on ra$ones de justicia material basadas en el principio de proporcionalidad las que hacen estimar que la rebaja de la pena en grado en los casos indicados es un mecanismo de aplicacin obligatoria. 6lo el que deba serlo en 2 grados es lo concedido al arbitrio judicial. La solucin contraria conduce, en el mejor de los casos, a la inaplicacin de la propia regla 2M del art. 66, dado que, si no se rebaja la pena en grado, entonces el marco penal aplicable sera, o bien el ijado por la ley para el delito, o bien (ste en su mitad in erior ?marco penal se&alado en las reglas -M y 2M del re erido art., respecti!amente " En relacin de subsidiariedad t)cita con aqu(l@. ,ero ni siquiera aplicar la pena en la mitad in erior de la se&alada por la ley para el delito puede tenerse por un resultado satis actorio. Co es explicable racionalmente que se pueda llegar a castigar igual al que comete un delito concurriendo una eximente incompleta o una atenuante muy cuali icada que al que lo hace concurriendo una sola atenuante o ninguna circunstancia b@ ,roblemas concursales en la rebaja extraordinaria de la pena. Aencin especial hay que hacer del supuesto en que, junto a una eximente incompleta, concurren 2 o m)s atenuantes o una muy cuali icada. 6i, cuando el Kue$ o 1ribunal determina la pena en uncin de una eximente incompleta no est) constre&ido por las reglas del art. 66, no sera posible acumular una doble rebaja de pena ?arts. 6E y 66.2@ " Llegar a una pena in erior en 2 a 2 grados. Co obstante, para establecer la pena en los supuestos de eximente incompleta es preciso atender a 2 ases de distinto orden " la -M tiene por objeto determinar si la pena se rebaja - o 2 grados, y la 2M se re iere a la extensin de la pena dentro del marco penal resultante de la ase anterior ?el in erior en - a 2 grados al de la pena ijada por la ley para el delito@. El actual art. 6E parece dar a entender que tanto el n0 y la entidad de los requisitos de la eximente incompleta que alten o concurran, como las circunstancias personales del autor y, en su caso, el resto de circunstancias atenuantes y agra!antes han de ser tomadas en consideracin en ambas ases. 6i concurren 2 o m)s atenuantes o una sola muy cuali icada, es percepti!a la rebaja adicional de pena, al menos en - grado y potestati!a en 2 " 6e aplicar) en
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estos caso el art. 66.2, porque no se re iere a supuestos de determinacin de la pena en el marco de su propia extensin, sino a grados de pena in eriores ?donde juegan junto a las dem)s circunstancias extraordinarias@. / di erencia del sistema de escalas graduables del derogado %digo, con el sistema actual de grados de la pena, la que se pre!( para el delito de homicidio, por ejemplo, no alcan$a una degradacin tan risible, porque la pena in erior en 2 grados a la prisin de -. a -* a&os es otra de 4 meses y medio a - a&o y 5 meses menos - da de prisin.

+2.6. DETERMINACI4N DE LA PENA EN EL CONCURSO DE DELITOS. En la 6eccin 2M del %ap. 99 del 1tulo 999 del Libro 9 se contienen lo que el %digo denomina Aeglas especiales para la aplicacin de las penas , que no son otra cosa en su mayora que preceptos concursales. En e ecto, los arts. 45, 4* y 46 regulan una clase de concurso " El concurso real de delitos, con el establecimiento de di!ersas reglas para la solucin del mismo, y el art. 44 se ocupa del concurso ideal y del concurso medial. La nue!a regulacin sigue b)sicamente el esquema de la anterior, pero ha introducido cambios importantes que hay que considerar. -0, el nue!o %p ha separado la regulacin del concurso de leyes y del concurso de delitos, siendo el art. E el que ormula ahora hasta 2 criterios para resol!er los concursos de leyes. La separacin de ambas modalidades de concursos no resulta tan e!idente en el plano doctrinal. ,rueba de ello es que el propio art. E establece una relacin de subsidiariedad expresa entre este precepto y los arts. 45 a 44, dejando en manos del int(rprete y del aplicador de la ley la identi icacin de un determinado supuesto como concurso de leyes o como concurso de delitos. a@ E" e# $%"$'!s% !ea# < El concurso real, que tiene lugar cuando un sujeto reali$a !arias acciones que constituyen !arios delitos, se resuel!e en este %digo con arreglo a un sistema similar al anterior. La regla general consiste en la acumulacin material de las penas que corresponden a las di!ersas in racciones ?tanto delitos como altas@ con orme a un estricto criterio de justicia ? quot delicta, tot poenae @. 'icha acumulacin presenta 2 modalidades, dependiendo para uno u otro caso de la naturale$a y de los e ectos de las di!ersas consecuencias penales que corresponda imponer. FF La acumulacin simult)nea de las penas. / tenor del art. 45 " 8l responsable de * o ms delitos o faltas se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultneo, si fuera posible, por la naturale"a y efectos de las mismas ... En principio, podr)n cumplirse coet)neamente aquellas penas de distinta naturale$a o aquellas que, aun siendo de igual naturale$a, no se desnaturalicen por e ecto de su cumplimiento simult)neo. Ello exige ciertas precisiones " -@ Las penas pri!ati!as de libertad ?la prisin, el arresto de in de semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa@ tienen la misma naturale$a y e ectos semejantes, de orma que no son susceptibles, ni consigo mismas, ni unas con otras, de cumplimiento simult)neo. 2@ ,or el contrario, aunque cada una de las penas pri!ati!as de derechos recogidas en el art. 53 no pueda ser acumulada consigo misma de manera simult)nea, sino sucesi!a, s pueden llegar a serlo unas con otras en atencin a la di!ersidad de sus e ectos, como, Dg.. " una inhabilitacin especial para empleo o cargo p7blico y una pri!acin del derecho a la tenencia y porte de armas. 5@ Las penas de multa impuestas por el sistema de dasmulta no son susceptibles
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de extinguirse entre ellas al mismo tiempo, pero s pueden hacerlo una pena en dasmulta y una pena de multa proporcional, o !arias multas proporcionales. ,or lo que respecta a las posibles combinaciones de estas penas entre s, hay que indicar " 2@ La multa puede cumplirse simult)neamente tanto con las penas pri!ati!as de libertad de prisin y de arresto de in de semana, como con las dem)s penas pri!ati!as de derechos. *@ Las penas pri!ati!as de libertad pueden cumplirse simult)neamente con la inhabilitacin absoluta, las inhabilitaciones especiales y la suspensin de empleo o cargo p7blico. %on la excepcin del arresto del in de semana, dada su naturale$a discontinua, no es posible el cumplimiento simult)neo de las dem)s penas pri!ati!as de libertad con la pri!acin del derecho a conducir !ehculos de motor y ciclomotores, la pri!acin del derecho a la tenencia y porte de armas, o la pri!acin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, pues pese a la distinta naturale$a y e ectos de unas y otras, el cumplimiento simult)neo con aqu(llas, con!ertira en ilusoria a (stas. ;inalmente, no parece posible ejecutar a la !e$ una pena pri!ati!a de libertad de prisin y otra de trabajos en bene icio de la comunidad, atendidos los e ectos de una y otra clase de pena, en cambio son compatibles el arresto de in de semana y los trabajos en bene icio de la comunidad, cuando esta pena no sustituye a aqu(lla. 6i la acumulacin simult)nea no es posible, se ha de pasar subsidiariamente a " FF La acumulacin sucesi!a de las penas. /rt. 4* " %uando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultneamente por el condenado, se seguir el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible ... El criterio que determina el orden de cumplimiento es el de la gra!edad de la pena, siendo el art. 55 el 7nico punto de re erencia para establecer la respecti!a gra!edad de las penas. 6in embargo, se plantea la duda de, si por ejemplo, el penado deber) cumplir antes una pri!acin del derecho a conducir !ehculos a motor y ciclomotores, o una pri!acin del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a 6 a&os ?penas ambas, gra!es@, que una pena de prisin que no supere los 5 a&os ?pena menos gra!e@, como parece desprenderse de la literalidad del mencionado precepto. La +respecti!a gra!edad+ de las penas a las que alude el art. 4*, para ordenar su cumplimiento sucesi!o debe ser re erida, en primer lugar, a la gra!edad en abstracto de las mismas. R en abstracto, las penas de prisin y, en general, las penas pri!ati!as de libertad, son m)s gra!es que cualquier otra clase de pena. 6lo en 20 lugar, si se trata de penas de la misma naturale$a ?!arias penas de prisin o !arias penas de multa@, hay que acudir a su extensin en concreto para apreciar su respectiva gravedad . /hora bien, un principio de acumulacin absoluta de las penas, como el re erido precisa algunos /a$t%!es de $%!!e$$i0", puesto que las penas no tienen como 7nico in retribuir los delitos cometidos. 'ebido a las limitaciones temporales de la !ida humana, los ines de la pre!encin ?y en particular la reinsercin y la resociali$acin del delincuente@ resultan inconciliables con ese sistema, el cual, por otra parte, acaba desnaturali$ando las penas al con!ertirlas en la pr)ctica para el delincuente, de temporales en perpetuas. ,or tal moti!o, el art. 46.- establece, de acuerdo con el principio de humanidad de las penas " No obstante lo dispuesto en el art. anterior, el mximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable, no podr exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la ms grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho mximo,
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que no podr exceder de *; a,os ... 6e establecen as 2 actores de correccin o lmites a la acumulacin sucesi!a de penas " - !ariable ?atendiendo a las penas concretas@, el triple del tiempo por el que se le imponga la m)s gra!e, y otro ijo, el de 2. a&os, susceptible de ser ampliado hasta 2* o 5. a&os, pues ... excepcionalmente, este lmite mximo ser & a: .e *0 a,os, cuando el su eto haya sido condenado por * o ms delitos y algunos de ellos est6 castigado por la !ey con penas de prisin de hasta *; a,os. b: .e 3; a,os, cuando el su eto haya sido condenado por * o ms delitos, y alguno de ellos est6 castigado por la !ey con pena de prisin superior a *; a,os ... En caso de aplicacin de uno de los actores de correccin por ser el t(rmino de la comparacin menos gra!e de los 5, la expresin + declarando extinguidas las que procedan + pone de mani iesto que deber)n ser impuestas en la sentencia todas las penas correspondientes, aunque despu(s e ecti!amente no tengan que cumplirse las que rebasen el mencionado lmite. El art. 4E corrobora esta interpretacin tanto desde su literalidad N... si la pena resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas ... O como desde su contenido N... el #ue" podr acordar que los beneficios penitenciarios y el cmputo del tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias ...O. El art. 46.2 se&ala ... !a limitacin se aplicar aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexin, pudieran haberse en uiciado en uno slo ... b@ E# de#it% $%"ti"'ad% < En el orden sistem)tico, no es comprensible que se mantenga en el nue!o %p la regulacin del delito continuado ?art. 42@ intercalada entre los preceptos que se ocupan de la acumulacin simult)nea y sucesi!a de penas ?arts. 45 y 4*@ pues, podra plantearse la hiptesis de que el delito continuado ?en cuanto excepciona slo el art, anterior@ 7nicamente sera aplicable cuando las penas indi!iduales ueran susceptibles de cumplimiento simult)neo, lo que carece de todo sentido y justi icacin. En lo re erente al concepto legal de delito continuado, el nue!o precepto es copia casi idedigna del antiguo art. 63 bis del %p45, pero di iere esencialmente en lo tocante a los e ectos penolgicos. 6eg7n el art. 42.- " No obstante lo dispuesto en el art. anterior, el que, en e ecucin de un plan preconcebido o aprovechando id6ntica ocasin, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios su etos e infrin a el mismo precepto penal o preceptos de igual o seme ante naturale"a, ser castigado, como autor de un delito o falta continuados, con la pena se,alada para la infraccin ms grave, que se impondr en su mitad superior ... En la determinacin de la consecuencia jurdica del delito continuado habr) que operar de acuerdo con el procedimiento dispuesto para el concurso ideal, pero slo por lo que respecta a la pena del delito m)s gra!e en su mitad superior, porque para el delito continuado no se establece como lmite la pena que correspondera aplicar si se penaran las in racciones por separado. 6i uera de este modo, el delito continuado debera haberse pre!isto en sede de concurso ideal " El r(gimen de absorcin agra!ada pre!isto actualmente para la continuidad delicti!a no est) inspirado por los mismos criterios de benignidad en el tratamiento de los concursos del art. 44, de orma que la consecuencia jurdica unitaria que se dedu$ca del art. 42 podr) resultar aleatoriamente m)s bene iciosa que las penas acumuladas, o m)s gra!osa que (stas. ,ero los resultados aleatorios son caldo de culti!o de las injusticias. R a este
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respecto ha de hacerse notar que el delito continuado no debera nunca implicar una pena in erior a la del correspondiente delito 7nico " Un bene icio injusti icado. Entre las in racciones del delito continuado existe una relacin cualitati!amente m)s estrecha que la que puede existir entre las in racciones del concurso real. ,or ello deberan haberse establecido criterios concretos para e!itar la incoherencia de castigar el delito continuado con pena superior a la resultante de la penalidad acumulada. ,or otra parte, se pre!( un sistema especial de determinacin de la pena para las in racciones contra el patrimonio. Babida cuenta de la distincin en delitos y altas de muchas de las in racciones contra el patrimonio, tanto la consecuencia jurdica de la absorcin agra!ada como el mismo r(gimen concursal ordinario con sus conocidos lmites, resultan claramente insu icientes para combatir la gra!edad que en conjunto pueden presentar las in racciones cometidas, particularmente cuando todas ellas sean altas y la cuanta global de lo sustrado resulte muy ele!ada. ,or tal moti!o, el art. 46 establece " 4i se tratase de infracciones contra el patrimonio, se impondr la pena teniendo en cuenta el per uicio total causado ... Lo que supone que la ijacin de la clase y el quantum de pena aplicable a la in raccin continuada contra el patrimonio equi!ale a la que corresponde a una 7nica in raccin contra el mismo patrimonio por la cuanta total del perjuicio causado, pudiendo producirse el enmeno denominado como +salto de tipo+ " +salto de pena+. La pena obtenida mediante tal sistema especial de determinacin de la misma, excluye la absorcin agra!ada del r(gimen general, por la cual podr) imponerse ?moti!adamente@ en cualquiera de sus 2 mitades. En el art. 252 se establece una re erencia subrepticia al de#it% masa7 que, al igual que el delito continuado, en el orden penolgico, incorpora di erencias con respecto a la legislacin anterior " En estas infracciones, el #ue" o $ribunal impondr, motivadamente, la pena superior en ' o * grados, en la extensin que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese per udicado a una generalidad de personas ... c@ E" e# $%"$'!s% idea# C media# " En el art. 44 se regulan los concursos ideal y medial de una orma muy similar a como se haca en el derogado %digo. 6eg7n dicho precepto " !o dispuesto en los * arts. anteriores, no es aplicable en el caso de que un slo hecho constituya * o ms infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra ... Esta disposicin ab initio se queda corta al re erirse 7nicamente a los 2 arts. anteriores, porque la misma incluye un r(gimen especial que constituye una excepcin no slo al sistema de acumulacin sucesi!a de penas ?de los arts. 4* y 46@, sino tambi(n al de acumulacin simult)nea ?art. 45@. La doctrina considera que el concurso medial, que tiene lugar cuando una in raccin es medio necesario para cometer la otra, es una hiptesis de concurso real, por lo que no hace sino sumarse a un r(gimen de penalidad pensado propiamente para los supuestos de concurso ideal " %uando un slo hecho constituya 2 o m)s in racciones. El tratamiento penolgico pre!isto en el art. 44 respecto a estas 2 modalidades de concurso consiste en que " En estos casos se aplicar en su mitad superior la pena prevista para la infraccin ms grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondera aplicar si se penasen separadamente las infracciones. %uando la pena as computada exceda de este lmite, se sancionarn las infracciones por separado ... /s, tanto el concurso ideal como el medial tienen como consecuencia jurdica principal un r(gimen de absorcin agra!ada y como consecuencia jurdica subsidiaria el de acumulacin, de lo que se desprende que ambas modalidades concursales son tratadas, en principio, m)s benignamente que el concurso real y, a lo sumo, si la absorcin agra!ada no entra en juego en el caso concreto, igual que (ste. La absorcin signi ica que la pena correspondiente al concurso queda limitada al marco de la pena de la in raccin m)s gra!e, que absorbe a las dem)s ?poena maior absorbet minorem@. Co obstante, el marco penal resultante de la absorcin no equi!ale a la totalidad de la extensin de la pena pre!ista para la
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in raccin m)s gra!e ?lo que podra dar la impresin de dejar impunes el resto de delitos castigados con penas in eriores@, sino que se circunscribe a su mitad superior. / pesar de la simplicidad con que se ormula el precepto, la determinacin de la consecuencia jurdica de estos concursos es una tarea compleja. 6iguiendo la terminologa, en la t(cnica de ejecucin que se precisa para lograr la consecuencia jurdica correcta, hay que distinguir E ases " -. 6e empie$a por determinar las penas individuales de las in racciones concurrentes en toda su extensin " 'ebe ijarse el marco penal gen(rico de cada una, apreciando aquellas causas y circunstancias que alteran o modi ican el grado de la pena ?as las reglas sobre iter criminis, participacin, circunstancias de e icacia extraordinaria, etc@. 2. 6e selecciona la pena disponible " la pena m)s gra!e, que lle!a aparejada la in raccin m)s gra!e, de todas las penas indi!iduales, atendiendo a los criterios sobre gra!edad del art.55. 5. 6e con igura el marco penal de la pena disponible de forma agravada " Aitad superior. 2. 6e ija una cantidad exacta de pena a partir de la pena disponible agra!ada, dando lugar a una pena condicionalmente definitiva . ,ara ello se tendr)n en cuenta las circunstancias modi icati!as de la responsabilidad concurrentes en el hecho ?o hechos, en el concurso medial@ y los actores de indi!iduali$acin judicial de la pena. *. Bay que concretar la extensin de cada una de las penas indi!iduales ?del mismo modo que en la ase anterior@ para poder lle!ar a cabo la comparacin con la pena condicionalmente de initi!a en t(rminos homog(neos. / esta ase se la denomina penas individuales determinadas totalmente. 6. 6e suman las penas indi!iduales determinadas totalmente para hallar el otro extremo de la comparacin " =enalidad acumulada. 4. 6e lle!a a cabo la comparacin entre la penalidad acumulada y la pena condicionalmente de initi!a. El problema que se suscita en esta ase es el de si en los t(rminos de la comparacin se han de comprender penas homog(neas o heterog(neas. ,uesto que las penas se establecen en su mayora de orma temporal ?sal!o la multa proporcional@, y lo que la ley quiere es que no se exceda un determinado lmite de tiempo ?dado por la penalidad acumulada@, la heterogeneidad de las penas no implica ning7n escollo para obtener la consecuencia jurdica del concurso. En principio, la ley no permite ponderar ?y menos consultar al reo@, sino comparar en das, meses y a&os, lo que de antemano excluye todo juicio de !alor. E. ;inalmente, se elige la consecuencia jurdica menos gra!e, o bien la pena del delito m)s gra!e en su grado m)ximo ? pena totalmente definitiva @, o bien la penalidad acumulada.

+2.3. DETERMINACI4N ;UDICIAL DE LA PENA < 8ACTORES DE INDIVIDUALI 9ACI4N ;UDICIAL DE LA PENA. 6i puede ser complicada la tarea del Kue$ en la ase de concrecin legal de la pena, no es menos complicado y de mayor responsabilidad el se&alar en cada caso concreto la medida exacta de la pena. El mecanicismo de la subsuncin que caracteri$a la ase de la determinacin
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de la pena, deja paso en (sta a la racionalidad del ju$gador. 6in embargo, cualquier ra$n no sir!e a la racionalidad que se espera del jue$ al indi!iduali$ar la pena, sino slo aqu(llas que combinan adecuadamente los ines pre!enti!os de la pena con la retribucin del hecho cometido. En tal sentido, constituye un principio de justicia material el que la medida de la pena no rebase la medida de la culpabilidad, dado que es undamento, y con ello lmite de la pena. ,ero en la ase de indi!iduali$acin judicial la pena adecuada a la gra!edad de la culpabilidad puede reducirse por moti!os de pre!encin general o especial. ,or lo que se re iere a los delitos en sentido estricto, el %p 3* no incluye un precepto destinado espec icamente con car)cter general a dirigir ese momento del enjuiciamiento " Una !e$ que por aplicacin del art. 66 ?descontando los supuestos excepcionales en que el precepto no es !inculante@, el jue$ ija una de las 2 mitades en que se di!ide la pena, porque concurre una atenuante o una o !arias agra!antes, no se establece de orma expresa ning7n criterio del que ser!irse en el ejercicio de su acti!idad indi!iduali$adora. En cambio, si por concurrir agra!antes y atenuantes, o porque no concurren ni unas ni otras, el jue$ puede recorrer toda la extensin de la pena sin tener que di!idirla, la ley se&ala en el art. 66.-M como actores para la indi!iduali$acin de la misma, la adecuacin a las +circunstancias personales del delincuente+ y a la +mayor o menor gra!edad del hecho+.

+2.?. APLICACI4N DE LA PENA EN LAS 8ALTAS. El mayor )mbito para la discrecionalidad judicial de la pena se encuentra en la determinacin de la consecuencia jurdica de las /a#tas. / tenor del art. 65E " En la aplicacin de las penas de este !ibro procedern los #ueces y $ribunales, segn su prudente arbitrio, dentro de los lmites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin a ustarse a las reglas de los arts. 5' a 2* de este %digo. La ra$n de ello estriba en la exigua cantidad y extensin de las penas reser!adas a las altas. %onsecuentemente, la indi!iduali$acin de la pena en las altas se deja en manos del arbitrio judicial, aunque no del todo, pues con la expresin +atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable + se alude a actores de indi!iduali$acin judicial de la pena del mismo cari$ y con el mismo sentido orientador que los mencionados en relacin a la medicin de la pena en los delitos. En cuanto al campo de aplicacin de este precepto con!iene subrayar que se circunscribe a las penas del Libro 999 " a las penas de las altas, pero no a las penas de los delitos. /s, es posible que a un delito menos gra!e, o incluso a un delito gra!e le corresponda, tras la ase de concrecin legal de la pena ?art. 4-@, el marco legal de una pena de car)cter le!e ?art. 55.2@. ,ero (sta no pertenece al Libro 999, ni procede de (l. /s pues, a esos supuestos les !inculan las reglas que para las penas de las altas excepciona el art. 65E, en especial las del art. 66.

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26 6uspensin de la ejecucin y sustitucin de las penas pri!ati!as de libertad

+6.1. LOS LLAMADOS SUSTITUTIVOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERJ TAD EN EL C4DIGO PENAL ESPADOL. 'e la pena pri!ati!a de libertad, de la prisin, puede a irmarse la paradoja de que aunque se encuentre desde su nacimiento en permanente crisis, contin7a siendo el eje de los sistemas penolgicos contempor)neos. ,or ahora no puede prescindirse de la pena de prisin en relacin con determinados sectores de la criminalidad media y gra!e. Las penas pri!ati!as de libertad de larga duracin originan una problem)tica propia que se ocali$a sobre todo en torno a los e ectos perniciosos, en algunos casos irre!ersibles, que produce su ejecucin en la personalidad del penado. Las penas pri!ati!as de libertad de corta duracin, en torno a las cuales gira la tem)tica de la sustitucin originan una problem)tica muy espec ica que !iene siendo denunciada ya desde el siglo pasado. ,or lo general se entiende por penas pri!ati!as de libertad de corta duracin las in eriores a seis meses de cumplimiento continuado. +La pena pri!ati!a de libertad de corta duracin no es slo in7til, sino que perjudica al orden jurdico m)s gra!emente de lo que lo hara la completa impunidad del delincuente+. En la actualidad, este pensamiento ha sido corroborado ampliamente por la in!estigacin criminolgica. Las penas pri!ati!as
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de libertad de corta duracin no sir!en para alcan$ar los ines de la resociali$acin, pues debido a su corta duracin no dejan margen temporal alguno para poder desarrollar una inter!encin adecuada sobre la persona del condenado U exponen a (ste a la contaminacin carcelaria U y, por otro lado, colapsan y sobrecargan el aparato estatal de ejecucin de las penas. El %digo penal espa&ol de -33* ha asumido estos planteamientos de la moderna poltica criminal y ha suprimido las penas pri!ati!as de libertad de duracin in erior a seis meses. En su lugar, ha introducido, en primer t(rmino, la pena de arresto de in de semana, que es, ciertamente, una pena pri!ati!a de libertad de corta duracin, pero que se caracteri$a por ser de cumplimiento discontinuo, con lo que, aparte de que se muestra como una pena adecuada y e ica$ rente a determinados sectores de la delincuencia le!e y menos gra!e o media, se e!itan los gra!es incon!enientes que plantean las penas pri!ati!as de libertad de corta duracin de cumplimiento continuado. 6e trata de una pena que debe ser acogida a!orablemente desde el punto de !ista de la pre!encin especial en la medida en que con ella se e!itan los e ectos desociali$adores de la pena pri!ati!a de libertad de corta duracin, al permitirse al condenado mantener durante el cumplimiento de la misma tanto sus relaciones laborales como amiliares. %omo supuestos excepcionales de pena pri!ati!a de libertad in erior a seis meses quedan los casos de arresto sustitutorio por impago de la multa ?art. *5@ y los casos de cumplimiento continuado de la pena pri!ati!a de libertad a causa de un incumplimiento por el condenado de la pena de arresto de in de semana ?art. 54.5@. Htra rmula a la que ha recurrido el legislador espa&ol para cubrir el !aco dejado por la supresin de penas pri!ati!as de libertad in eriores a seis meses ha sido el incremento considerable del uso de la pena de multa, de acuerdo con las recientes tendencias de la poltica criminal, concretamente mediante la t(cnica de la multa alternati!a, es decir, o reciendo al Kue$ o 1ribunal la posibilidad de optar por la imposicin de una pena pri!ati!a de libertad o una multa. El legislador ha introducido en el %aptulo 999 del 1tulo 999 del Libro 9 del %digo penal una regulacin de 5 instituciones que hunden sus races marcadamente en la pre!encin especial y se orientan precisamente a e!itar, en la medida de lo posible y cuando las circunstancias lo permitan, la ejecucin continuada y completa de determinadas penas pri!ati!as de libertad lindantes o ronteri$as en cuanto a su duracin con las con!encionalmente denominadas penas pri!ati!as de libertad de corta duracin, es decir, con las in eriores a 6 meses. a@ La 6eccin -M del %aptulo se intitula S'e la suspensin de la ejecucin de las penas pri!ati!as de libertadT y comprende los arts. E. a E4. La esencia de esta institucin radica en que el Kue$ o 1ribunal pronuncian en la sentencia el !eredicto de culpabilidad del autor e imponen y ijan en ella la pena pri!ati!a de libertad correspondiente, cuya ejecucin, sin embargo, no se lle!a a e ecto desde el principio, que queda suspendida, aunque sometida a la reali$acin o no de determinadas condiciones. b@ En la 6eccin 2M del citado %aptulo, que comprende los arts. EE y E3, se regula el mecanismo de Sla sustitucin de las penas pri!ati!as de libertadT. En estos casos, como en los anteriores, tambi(n se produce el pronunciamiento judicial sobre la culpabilidad del sujeto y se impone y ija la pena pri!ati!a de libertad que corresponda. La di erencia con la suspensin de la ejecucin es que mientras que en (sta no tiene lugar en absoluto la ejecucin Fmientras no se realicen las condiciones de cuya inexistencia es dependiente la suspensin en los casos de sustitucin s hay ejecucin de una pena, pero (sta Fla ejecutada una pena distinta a la impuesta y ijada por el Kue$ o 1ribunal en la 6entencia. 6e habla, por ello, de pena sustituida y de pena sustituti!a. 1ambi(n la sustitucin se encuentra sometida a condiciones positi!as o negati!as . La regulacin de esta institucin representa una no!edad absoluta con respecto al %digo derogado.

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c@ La 6eccin 5M del %aptulo 999 del 1tulo 999 del Libro - del %digo penal, que comprende los arts. 3. a 35, est) dedicada a Sla libertad condicionalT. La institucin de la libertad condicional se orienta tambi(n a la pre!encin especial. 6e distingue claramente de las anteriores porque su aplicacin presupone que la pena que se impuso y ij en la sentencia comen$ a ejecutarse y contin7a en ejecucin en el momento en que proceda y se determine la aplicacin de la libertad condicional. La institucin de la libertad condicional es aplicable ya a toda clase de penas pri!ati!as de libertad, es decir, tambi(n a las de larga duracin. En su uncionamiento consiste en la interrupcin de la ejecucin constante de una pena U e!ita, por ello, que una pena se ejecute completamente. SLa libertad condicional consiste en la excarcelacin del condenado clasi icado en el 7ltimo grado, condicionada a que no delinca durante el tiempo que queda hasta la extincin de la penaT.

+6.2. LA CRISIS DE LAS PENAS CARCELARIAS. La sustitucin de la ejecucin de las penas pri!ati!as de libertad por otras penas es una alternati!a que establece nuestro %p rente a la posibilidad de la suspensin. /l plantear y resol!er el problema de las relaciones entre suspensin y sustitucin, ser)n ra$ones de pre!encin especial las que indiquen la con!eniencia de que no se ejecute la pena pri!ati!a de libertad impuesta, pero por otro lado ser)n ra$ones deri!adas de las exigencias de la rea irmacin del ordenamiento jurdico y de la pre!encin general las que indiquen la necesidad de que se ejecute la pena. El con licto se resuel!e entonces mediante el recurso a la sustitucin de la pena por la aplicacin de otras sanciones estimadas idneas para alcan$ar el in de pre!encin especial sin menoscabo de la rea irmacin del ordenamiento jurdico y de las exigencias de la pre!encin general. En general, la pena pri!ati!a de libertad establecida por la ley como amena$a abstracta contra la reali$acin del hecho por el que ha sido condenado el autor, es un medio adecuado para satis acer las exigencias de rea irmacin del ordenamiento jurdico y de pre!encin general y, en principio, e!entualmente, tambi(n las de pre!encin especial. Una !e$ que se ha determinado la necesidad de aplicacin de la pena por ra$ones de tales exigencias, ser) preciso indagar acerca de si, para el caso concreto, existen otros medios disponibles para la satis accin de aquellos ines que pueden ser tan apropiados o incluso en alg7n caso, m)s apropiados que el pre!isto inicialmente en la ley. 6i estos medios existen, entonces debe plantearse la posibilidad de elegir entre el establecido por la ley con car)cter general y alguno de los que se presentan como alternati!a. 6upuesto que en el caso concreto exista uno o !arios medios alternati!os idneos para satis acer las necesidades de rea irmacin del ordenamiento jurdico y de pre!encin general, deber) procederse a ponderar, en primer lugar, el signi icado de unos y de otros con arreglo al principio de subsidiariedad y de proporcionalidad, teniendo en cuenta en este sentido que la pena pri!ati!a de libertad es siempre subsidiaria con respecto a otro tipo de inter!enciones menos gra!osas u onerosas. Entre !arias alternati!as igualmente idneas para alcan$ar los ines de la pena debe optarse por aqu(lla que suponga una menor dure$a para el penado. Lo decisi!o ser) el hecho de que dentro de los lmites marcados por la pre!encin general y que representan las penas le!es y medias, la suspensin o sustitucin de las mismas no puede producirse discrecionalmente, sino slo si es pre!enti!o, especialmente necesaria o al menos aconsejable en !ista de las circunstancias del caso concreto. 'e acuerdo con todo lo dicho, debe extraerse la conclusin de que los llamados +sustituti!os+ de la pena pri!ati!a de libertad deber)n tener necesariamente la naturale$a jurdica de una +pena+. En este sentido, los sustituti!os de la pena pri!ati!a de libertad, deber)n consistir en instrumentos o medios materiales idneos para el cumplimiento de los ines de la pena.
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La regulacin y la aplicacin de los sustituti!os penales deber)n regirse y ajustarse escrupulosamente a la totalidad de los principios limitadores del ius puniendi " Legalidad, irretroacti!idad de la ley des a!orable y retroacti!idad de la a!orable, prohibicin de la analoga in malam partem, prohibicin de penas inhumanas y degradantes, proporcionalidad, principio de culpabilidad, etc. El %p 3* en sus arts. EE y E3 regula la institucin no!edosa en nuestra legislacin penal de la sustitucin de las penas pri!ati!as de libertad por otras de la misma o distinta naturale$a. %oncretamente se establece la posibilidad de sustituir la pena de prisin por la de arresto de in de semana o multa, y la de arresto de in de semana por multa o trabajos en bene icio de la comunidad.

+6.3. EL PROBLEMA DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE LARGA DURACI4N. En contra de la tendencia existente en la e!olucin histrica de la prisin y del posicionamiento pr)cticamente un)nime de la %iencia del 'erecho penal espa&ola, el %, -33* permite directa o indirectamente que en un n7mero alto de casos el penado pueda terminar cumpliendo de manera e ecti!a penas de hasta 5. a&os de pri!acin de libertad ?cosa que con el %p anterior no ocurra en !irtud de los bene icios penitenciarios@ " La nue!a legislacin posibilita la ejecucin de penas inhumanas ?>@ prohibidas por el art. -* %E. El %p 3* incorpora una no!edad " El art. 4E, que a ecta particularmente a los lmites )cticos de las penas de prisin en el concurso. 6e re iere a una cuestin de cumplimiento de las penas de dicho concurso, para cuando concurra el caso de que el m)ximo de cumplimiento e ecti!o de la condena del reo se encuentre limitado por uno de los actores de correccin de la acumulacin sucesi!a de penas. Este precepto, que carece de antecedentes, puede dar lugar al cumplimiento e ecti!o de una pena pri!ati!a de libertad de 5. a&os. / este respecto, en nuestro pas existe un reconocimiento generali$ado por parte de la doctrina cient ica de que una pena de prisin superior a -* a&os opera un deterioro considerable de la personalidad del penado. /rt. 4E %p 3* ... 4i a consecuencia de las limitaciones establecidas en el art. 25 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el #ue" o $ribunal, atendida la peligrosidad criminal del penado, podr acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cmputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, sin per uicio de lo que, a la vista del tratamiento, pueda resultar procedente. En este ltimo caso, el #ue" de 7igilancia =enitenciaria, valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo, la evolucin del tratamiento reeducador y el pronostico de reinsercin social, podr acordar ra"onadamente, odo el -inisterio Giscal, la aplicacin del r6gimen general de cumplimiento .

+6.+. EL PROBLEMA DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE CORTA DURACI4N 1 LOS MEDIOS PARA SUSTITUIRLAS. /rt. EE %p " !os #ueces o $ribunales podrn sustituir las penas de prisin que no excedan de ' a,o por arresto de fin de semana o multa, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate ... Excepcionalmente podrn los #ueces o $ribunales sustituir las penas de prisin que no excedan de * a,os a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquellas habra de frustrar sus fines de prevencin y reinsercin social ... $ambi6n podrn los #ueces y $ribunales, previa conformidad del reo, sustituir las penas de arresto de fines de semana por multa o traba os en beneficio de la comunidad ...
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/rt. E3 %p " !as penas privativas de libertad inferiores a 5 a,os impuestas a un extran ero no residente legalmente en Espa,a podrn ser sustituidas por su expulsin del territorio nacional ... 'e acuerdo con los preceptos transcritos, son penas sustituibles " La prisin normalmente de hasta - o excepcionalmente de hasta 2 a&os y a7n m)s excepcionalmente de hasta 6 a&os en el caso de extranjeros, el arresto de in de semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, y son penas sustituti!as el arresto de in de semana, la multa, los trabajos en bene icio de la comunidad y la expulsin del territorio nacional. El arresto de in de semana es la 7nica de estas penas que go$a de la doble condicin de pena sustituble y de pena sustituti!a. En cuanto pena sustituti!a lo es de la de prisin y de la de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, y en cuanto pena sustituble puede serlo por la de multa o por los trabajos en bene icio de la comunidad. 'ada su doble condicin, el art. EE.2 establece que cuando una pena sea sustituti!a de otra, no podr) ser a su !e$ sustituida por otra. FF ReB'isit%s7 $!ite!i%s C &!%$edimie"t% de #a s'stit'$i0" < ,ara la concesin de la sustitucin de las penas pri!ati!as de libertad incluidas en el )mbito de aplicacin de esta institucin, el %p establece di!ersos requisitos de necesaria concurrencia, de ine algunos criterios orientati!os de la decisin y describe tambi(n algunas reglas de procedimiento. a@ #equisitos " /rts. EE y E3 " 1. ,ara el supuesto general del r(gimen de sustitucin de penas pri!ati!as de libertad de hasta - a&o de duracin y para el excepcional de hasta 2 a&os, el art. EE.- establece como requisito de necesaria concurrencia que el !e% "% sea Ga it'a#. 2. ,ara el supuesto de sustitucin de la pena de arresto de in de semana por multa o por trabajos en bene icio de la comunidad, el art. EE.2 establece como requisito !inculante, la &!e.ia $%"/%!midad de# !e%. 3. %on respecto al supuesto extraordinario de sustitucin de penas de prisin de hasta 6 a&os o de la -L2 parte que reste por cumplir en el caso de penas en ejecucin superiores a 6 a&os, por la expulsin del territorio nacional, el requisito !inculante establecido por el art. E3.- es que el reo sea eAt!a"Ee!% "% !eside"te #e*a#me"te e" Es&a(a. b@ %riterios orientati!os " /rt. EE.- " La sustitucin podr) acordarse ... cuando las circunstancias personales del reo, la naturale"a del hecho, su conducta, y en particular el esfuer"o para reparar el da,o causado, as lo aconse en ... c@ #eglas de procedimiento " /rt. EE " 6e establece la necesidad de que se d( audiencia a las partes. La resolucin en que se acuerde o deniegue la sustitucin deber) ser moti!ada. R la sustitucin debe reali$arse necesariamente a"tes de proceder a la ejecucin de la pena.

+6.2. LA SUSPENSI4N DE LA E;ECUCI4N DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. En el antiguo %p derogado se regulaba la institucin de la remisin condicional de la pena en los arts. 32 y sigs. En ese modelo el 1ribunal pronunciaba el !eredicto de culpabilidad e imponan y ijaban la pena en la sentencia, suspendiendo a continuacin la ejecucin de la pena impuesta para someter al delincuente a prueba durante un tiempo determinado, de modo que si no delinqua durante ese pla$o, la pena quedaba remitida de initi!amente. 6in embargo, en este modelo permaneca el antecedente penal, lo que era decisi!o a
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e ectos de una posterior reincidencia " 'urante el perodo de prueba, el reo no go$aba de ninguna asistencia. En el nue!o %p se ha introducido un modelo hbrido, consistente en la recti icacin del modelo tradicional de la remisin condicional de la pena mediante la introduccin en (l de elementos caractersticos de la probation anglosajona. /rt. E..- " !os #ueces o $ribunales podrn de ar en suspenso la e ecucin de las penas privativas de libertad inferiores a * a,os mediante resolucin motivada, atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del su eto ... 6e establecen unos pla$os durante los que el sujeto es sometido a prueba ?art. E..2@, pudiendo el Kue$ o 1ribunal imponerle la obser!ancia de determinadas reglas de conducta durante ese pla$o ?art. E5@. 'ado que el proceso no puede interrumpirse y el Kue$ o 1ribunal dicta sentencia condenatoria, el %p establece en su art. E2 que " .eclarada la firme"a de la sentencia y acreditados los requisitos establecidos en el art. anterior, los #ueces o $ribunales se pronunciarn con la mayor urgencia sobre la concesin o no de la suspensin de la e ecucin de la pena. -ientras tanto no comunicarn ningn antecedente al Aegistro %entral de =enados y Aebeldes. 4i el #ue" o $ribunal acordara la suspensin de la e ecucin de la pena, la inscripcin de la pena suspendida se llevar a cabo en una 4eccin especial, separada y reservada de dicho Aegistro, a la que slo podrn pedir antecedentes los #ueces o $ribunales ... /s, de acuerdo con el art. E*.2 " $ranscurrido el pla"o de suspensin fi ado sin haber delinquido el su eto y cumplidas, en su caso, las reglas de conducta fi adas por el #ue" o $ribunal, 6ste acordar la remisin de la pena, ordenando la cancelacin de la inscripcin hecha en la 4eccin especial del Aegistro %entral de =enados y Aebeldes. Este antecedente penal no se tendr en cuenta a ningn efecto ...

JJ S'&'est%s de s's&e"si0" < Pe"as B'e &'ede" se! s's&e"didas. /rt. E..- %p " !os #ueces o $ribunales podrn de ar en suspenso la e ecucin de las penas privativas de libertad inferiores a 2 aos mediante resolucin motivada, atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del su eto ... La suspensin no queda limitada 7nicamente a la prisin, sino que alcan$a tambi(n al arresto de in de semana, lo que se deduce no slo de la re erencia gen(rica que hace el precepto a las penas pri!ati!as de libertad sino tambi(n del art. E5.-, pues al establecer la posibilidad de imponer reglas de conducta en los supuestos de suspensin, declara que tal decisin proceder) para el caso de que la pena suspendida fuese privativa de libertad . La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa ?art. *5@ es tambi(n una pena pri!ati!a de libertad que, de acuerdo con el tenor literal de estos preceptos debe admitir la suspensin de su ejecucin. En cuanto a las penas pri!ati!as de libertad que pueden ser suspendidas, se establece como regla general que aqu(llas ser)n las in eriores a 2 a&os ?art. E..-@, pero con 2 excepciones " En el caso de en ermos con padecimientos incurables puede suspenderse toda pena pri!ati!a de libertad, sea cual sea su duracin ?art. E..2@, y en el caso de drogodependientes, podr)n suspenderse penas pri!ati!as de libertad de hasta 5 a&os de duracin ?art. E4.-@. -. #equisitos, criterios y procedimiento de la suspensin " ,ara la concesin de la suspensin de la ejecucin de las penas pri!ati!as de libertad incluidas en el )mbito de aplicacin de esta institucin, el %p establece di!ersos requisitos de necesaria concurrencia, de ine alg7n criterio orientati!o de la decisin y describe tambi(n algunas reglas de procedimiento. FF /rt. E-, con excepciones para el caso de penados aquejados de en ermedad gra!e con padecimientos incurables ?art. E..2@, y para los penados que hubieses
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cometido el hecho delicti!o a causa de su dependencia de las sustancias se&aladas en el art. 2-.2 ?art. E4@. FF Gue el condenado haya delinquido por -M !e$, no teni(ndose en cuenta a tal e ecto las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales cancelados, con arreglo a lo dispuesto en el art. -56 %p. 'icho requisito no concurrir) en quienes hayan cometido un de#it% d%#%s% y no est(n o puedan estar rehabilitados. FF Gue la pena impuesta, o la suma de las impuestas en una misma sentencia, no sea superior a los 2 a&os de pri!acin de libertad. FF Gue se hayan satis echo las responsabilidades ci!iles que se hubiesen originado, sal!o que el Kue$ o 1ribunal sentenciador, despu(s de or a los interesados y al Ainisterio ;iscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga rente a las mismas. FF ,ara los supuestos o regmenes excepcionales de suspensin de la ejecucin de la pena, se establecen otras condiciones adicionales. FF Establece el art. E..- que la decisin sobre la suspensin de la ejecucin que puede tomarse por el Kue$ o 1ribunal, se adopte atendiendo undamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto. FF La concurrencia de todos los requisitos que habilitan para otorgar la suspensin de la ejecucin de la pena, no determina por s misma su concesin, sino que ello debe ser objeto de un pronunciamiento expreso del Kue$ o 1ribunal sentenciadores. 2. ,la$os y condiciones de la suspensin " La situacin de suspensin de la ejecucin de la pena pri!ati!a de libertad de extiende a determinados pla$os, ijados por el Kue$ o 1ribunal dentro del margen establecido por la ley, y su !igencia o conser!acin por el penado bene iciado est)n sujetas a determinadas condiciones. FF /rt. E..2 %p " El pla"o de suspensin ser de * a 0 a,os para las penas privativas de libertad inferiores a * a,os, y de 3 meses a ' a,o para las penas leves y se fi ar por los #ueces o $ribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las caractersticas del hecho y la duracin de la pena. / di erencia de lo regulado en el %p derogado, en el nue!o se ha establecido una di erencia de pla$os en uncin de la gra!edad de la pena suspendida, seg7n sea una correspondiente a un delito, para la que se establece un pla$o de 2 a * a&os, o una correspondiente a una alta, en cuyo caso el pla$o oscila entre 5 meses y - a&o. La determinacin del pla$o de la suspensin se con a al arbitrio judicial, pero el %p establece como criterios orientati!os los de las circunstancias personales del delincuente, las caractersticas del hecho y la duracin de la pena. 5. Guebrantamiento de las condiciones de la suspensin y e ectos " 6i el sujeto quebranta las condiciones de !igencia y mantenimiento de la suspensin, el art. E2 establece determinadas consecuencias que !aran seg7n se trate de la obligacin principal de no delinquir o del quebranto de los deberes o reglas de conducta que se le hayan impuesto al penado. 2. %umplimiento de las condiciones de la suspensin y e ectos " %uando el sujeto no haya delinquido y haya cumplido todos los deberes y reglas
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de conducta impuestos, se produce la remisin total de la pena, que es una causa de extincin de la responsabilidad penal, y adem)s se cancelar) la inscripcin reali$ada en la 6eccin especial del #egistro %entral de ,enados y #ebeldes, sin que el ante cedente tenga !alor alguno ?art. E*.2@. ,ara el caso de penados que hubiesen cometido el hecho delicti!o a causa de su dependencia de las sustancias se&aladas en el art. 2..2, se establece como requisito adicional el acreditar o bien la deshabituacin o la continuidad del tratamiento. 6eg7n el art. E4.*.2.-0 ... $ranscurrido el pla"o de suspensin sin haber delinquido el su eto, el #ue" o $ribunal acordar la remisin de la pena si se ha acreditado la deshabituacin o la continuidad del tratamiento del reo.

+6.6. SUSTITUCI4N DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. La sustitucin de la ejecucin de las penas pri!ati!as de libertad &%! %t!as &e"as es una alternati!a que establece el %p a la posibilidad de la suspensin. /l plantear y resol!er el problema de las relaciones entre suspensin y sustitucin, en este 7ltimo caso ser)n ra$ones de pre!encin especial las que indiquen la con!eniencia de que no se ejecute la pena pri!ati!a de libertad impuesta, siendo, por otro lado, ra$ones deri!adas de las exigencias de la rea irmacin del ordenamiento jurdico y de la pre!encin general, las que indiquen la necesidad de que no se ejecute la pena. %on licto que se resuel!e mediante el recurso a la sustitucin de (sta por la aplicacin de otras sanciones estimadas como idneas para alcan$ar el mismo in. En principio, la pena pri!ati!a de libertad establecida por la ley como amena$a abstracta contra la reali$acin del hecho por el que ha sido condenado el autor, es un medi% adecuado para satis acer las exigencias de rea irmacin del ordenamiento jurdico y de pre!encin general, y e!entualmente las de pre!encin especial. Una !e$ que se ha determinado la necesidad de aplicacin de la pena por ra$ones de tales exigencias, ser) preciso indagar acerca de si, para el caso concreto, existen otros medios disponibles para la satis accin de aquellos ines, que pueden ser tan apropiados o incluso m)s que el pre!isto inicial y abstractamente en la ley. 6i estos medios existen, entonces debe plantearse la posibilidad de elegir entre el establecido por la ley con car)cter general y alguno de los otros que se presentan como alternati!a. 6upuesto que en el $as% $%"$!et% exista uno o !arios medios alternati!os idneos para satis acer las necesidades de rea irmacin del ordenamiento jurdico y de pre!encin general, deber) procederse a ponderar, en primer lugar, el signi icado de unos y de otros con arreglo al principio de subsidiariedad y de proporcionalidad, teniendo en cuenta en ese sentido que la pena pri!ati!a de libertad es siempre subsidiaria con respecto a otro tipo de inter!enciones menos gra!osas u onerosas. Lo decisi!o ser) el hecho de que dentro de los lmites marcados por la pre!encin general y que representan las penas le!es y medias, y por tanto las penas cortas de prisin, pero tambi(n en otras penas, la suspensin o sustitucin de las mismas no se puede producir discrecionalmente, sino slo si es pre!enti!o especialmente necesario o al menos aconsejable en !ista de las circunstancias del caso concreto. 'e acuerdo con todo ello, debe extraerse la conclusin de que los llamados sustituti!os+ de la pena pri!ati!a de libertad han de tener la naturale$a jurdica de una pena, y deber)n consistir en instrumentos o medios materiales idneos para el cumplimiento de los ines de la pena. Re*'#a$i0" de #a s'stit'$i0" e" e# C0di*% &e"a# < En los arts. EE y E3 se regula la institucin, por otra parte no!edosa en nuestra legislacin, de la sustitucin de penas pri!ati!as de libertad por otras de la misma o de distinta naturale$a. %oncretamente se establece la posibilidad de sustituir la pena de prisin por la de arresto de in de semana o multa, y la de
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arresto de in de semana por multa o trabajos en bene icio de la comunidad. S'&'est%s de s'stit'$i0" < Pe"as s'stit'- #es C s'stit'ti.as. 6eg7n el art. EE %p ... !os #ueces o $ribunales podrn sustituir ... las penas de prisin que no excedan de ' a,o por arrestos de fin de semana o multa, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate ... Excepcionalmente podr)n los Kueces o 1ribunales sustituir las penas de prisin que no excedan de 2 a&os a los reos no habituales cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se in iera que el cumplimiento de aqu(llas habra de rustrar sus ines de pre!encin y reinsercin social. $ambi6n podrn los #ueces y $ribunales, previa conformidad del reo, sustituir las penas de arresto de fines de semana por multa o traba os en beneficio de la comunidad ... 6eg7n el art. E3 %p ... !as penas privativas de libertad inferiores a 5 a,os impuestas a un extran ero no residente legalmente en Espa,a podrn ser sustituidas por su expulsin del territorio nacional ... ;uera de esta regulacin gen(rica debe recordarse que en el art. *5 %p se regula tambi(n un supuesto de aut(ntica sustitucin, relati!o en este caso a la pena pri!ati!a de libertad de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. 'e acuerdo con los preceptos transcritos, son penas s'stit'- #es < FF La prisin, normalmente de hasta - o excepcionalmente de hasta 2 a&os y a7n m)s excepcionalmente de hasta 6 a&os en el supuesto de extranjeros. FF El arresto de in de semana. FF La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. 6on penas s'stit'ti.as < FF El arresto de in de semana " =o$a de doble condicin " 6ustituble y sustituti!a. En cuanto pena sustituti!a lo es de la de prisin y de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, y en cuanto pena sustituble puede serlo por la multa o por los trabajos en bene icio de la comunidad. 'ada su doble condicin, el art. EE.2 establece que cuando una pena sea sustituti!a de otra, no podr) ser a su !e$ sustituida por otra. FF La multa. FF Los trabajos en bene icio de la comunidad. FF La expulsin del territorio nacional. ReB'isit%s C &!%$edimie"t% de #a s'stit'$i0" < ,ara la concesin de la sustitucin de las penas pri!ati!as de libertad incluidas en el )mbito de aplicacin de esta institucin, el %p establece di!ersos requisitos especiales de necesaria concurrencia " a@ /rts. EE y E3 establecen requisitos !inculantes para la decisin de sustitucin de la pena. b@ El art. EE.- establece que la sustitucin podr) acordarse cuando las circunstancias personales del reo, la naturale$a del hecho, su conducta y en particular, el es uer$o por reparar el da&o causado, as lo aconsejen. c@ %omo requisitos de procedimiento para la sustitucin, el art.EE establece la necesidad de que se d( audiencia a las partes. La resolucin en que se acuerde o deniegue la sustitucin deber) ser moti!ada.
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La sustitucin de la pena debe reali$arse a"tes de proceder a la ejecucin de la pena. P#a)%s C $%"di$i%"es de #a s'stit'$i0" < %aso de sustitucin de una pena por otra, en rigor, no cabe hablar de +pla$o+ de constitucin, pues (ste ser) en realidad pla$o de cumplimiento de la pena sustituti!a. 6lo de modo impropio cabe hablar de +condiciones+ de !igencia y mantenimiento de la sustitucin. La pena sustituti!a, igual que la sustituida o cualquier otra que no lo sea, es tambi(n una reaccin coacti!a estatal. El art. EE.%p pre!( en estos casos que el Kue$ o tribunal podr) imponer al penado la obser!ancia de una o !arias de las obligaciones o deberes pre!istos en el art. E5 %p " 'eberes o reglas de conducta cuya uncin es id(ntica a la que cumplen en el caso de suspensin de la ejecucin de la pena. 5'e !a"tamie"t% % i"$'m&#imie"t% de #a &e"a s'stit'ti.a C s's e/e$t%s < El art. EE.5 %p establece ... En el supuesto de quebrantamiento o incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisin o de arresto de fin de semana inicialmente impuesta se e ecutar descontando, en su caso, la parte de tiempo que se haya cumplido, de acuerdo con las reglas de conversin respectivamente establecidas en los apdos. precedentes .. El quebrantamiento de la pena sustituti!a da lugar a un regreso a la pena primariamente impuesta, que ser) la que a partir de ese momento deber) ejecutarse, si bien descontando de la misma el tiempo que se haya cumplido con la pena sustituti!a quebrantada hasta el momento del quebrantamiento. En el caso de que el penado cumpla ntegramente la pena sustituti!a se estar) e!identemente ante una hiptesis tpica de extincin de la responsabilidad penal por cumplimiento de la pena ?art. -5..2@.

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24 Extincin de la responsabilidad criminal

+6.1. NATURALE9A DE LAS CAUSAS DE E6TINCI4N. 'entro del epgra e +causas de extincin de la responsabilidad penal+ se incluyen aquellos supuestos que suprimen la obligacin del sujeto de soportar su responsabilidad por la comisin de un hecho delicti!o mediante el cumplimiento de una pena. 'icha obligacin tiene car)cter abstracto mientras no se dicte una sentencia irme condenatoria, o concreto, despu(s de pronunciada. Las causas de extincin de la responsabilidad penal implican, por ello, la renuncia del Estado a ejercitar su derecho a castigar tales conductas, bien no imponiendo una pena, o no ejecutando o interrumpiendo la ejecucin de la ya impuesta. Las causas de extincin de la responsabilidad penal se di erencian de las +causas que eximen de la responsabilidad penal + en que (stas impiden la existencia de un elemento esencial del concepto de delito y, consecuentemente, de la responsabilidad penal misma, en tanto que las causas de extincin de la responsabilidad parten de la existencia pre!ia de un delito con todos sus caracteres, incluidas, en su caso, la ausencia de excusas absolutorias y la presencia de condiciones objeti!as de punibilidad, negando tal slo el ejercicio del ius puniendi. ,or lo tanto, la responsabilidad penal presume la punibilidad del delito. En ocasiones, sin embargo, la operati!idad de alguna de estas causas de extincin de la responsabilidad penal puede requerir tambi(n, adem)s de la punibilidad del hecho delicti!o, la concurrencia de ciertas condiciones de procedibilidad, como la denuncia o la querella del o endido. /un as, ninguna de estas condiciones es necesaria para que en tales casos la responsabilidad penal pueda llegar a extinguirse igualmente a tra!(s de otras causas ?Dg.. " En el caso mencionado, mediante la prescripcin del delito@. Un sector de la doctrina a irma que todas las causas de extincin de la responsabilidad penal se proyectan, no sobre el delito, sino sobre la pena, por lo que sera m)s acertado hablar de $a'sas de eAti"$i0" de #a &e"a que de causas de extincin de la responsabilidad penal. Este aserto puede predicarse de la mayor parte de las hiptesis, aunque en rigor no cabe hacerlo respecto de todas. En los supuestos mencionados, de lo que se trata es de extinguir la responsabilidad criminal " Extincin de la obligacin ?gen(rica y pre!ia a la imposicin de una pena@ y de soportar las posibles consecuencias penales, contrada por el sujeto desde el momento en que comete ?culpablemente@ el delito ?que es punible@. ,aralelamente, resulta tambi(n contro!ertida la naturale$a material o procesal de estas causas, puesto que cada una de ellas tiene un undamento propio. En uncin del momento en que surten sus e ectos, las que a ectan al proceso, impidiendo que na$ca o interrumpi(ndolo ?como la prescripcin del delito@, tienen car)cter procesal, las que a ectan a la condena, impidiendo o interrumpiendo la ejecucin de la pena ?como la prescripcin el indulto@ tienen car)cter penal sustanti!o y, inalmente, las que tienen aplicacin antes o despu(s del empleo de la pena ?perdn del o endido@ son de car)cter mixto. En su caso, el impedimento del proceso nace de haber renunciado el Estado al derecho de castigar, por lo que la extincin de la accin penal es una consecuencia o re lejo de haber desaparecido el derecho de castigar. La extincin de la responsabilidad penal no implica la de la responsabilidad ci!il deri!ada del delito o de la alta, la cual se regula independiente y autnomamente con orme a las disposiciones del 'erecho %i!il, a las que habr) que atender para apreciar la extincin de dicha responsabilidad. Las $a'sas de eAti"$i0" se recogen en el art. -5., a cuyo tenor " ... !a responsabilidad criminal se extingue & '( =or la muerte del reo.

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*( =or el cumplimiento de la condena. 3( =or el indulto. 1( =or el perdn del ofendido, cuando la ley as lo prevea. El perdn habr de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya iniciado la e ecucin de la pena impuesta. 8 tal efecto, declarada la firme"a de la sentencia, el #ue" o $ribunal sentenciador oir al ofendido por el delito antes de ordenar la e ecucin de la pena. En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los #ueces o $ribunales, odo el -inisterio Giscal, podrn recha"ar la eficacia del perdn otorgado por los representantes de aquellos, ordenando la continuacin del procedimiento, con intervencin del -inisterio Giscal, o el cumplimiento de la condena. =ara recha"ar el perdn a que se refiere el prrafo anterior, el #ue" o $ribunal deber or nuevamente al representante del menor o incapa". 0( =or la prescripcin del delito. 5( =or la prescripcin de la pena.

+3.2. MUERTE DEL REO. ,rocedente del %digo derogado, resulta innecesaria su mencin expresa al deducirse del +principio de personalidad de las penas+.

+3.3. CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA. En contraposicin a las dem)s causas de extincin de la responsabilidad penal, que implican en calidad de incidencias excepcionales , la supresin de la obligacin del sujeto de soportar su responsabilidad mediante el cumplimiento de una pena, el cumplimiento de la condena parte de la reali$acin ntegra de dicha obligacin y consiguientemente, de lo que se considera la +regla general+ o la normalidad del caso para dar por concluida aqu(lla " %on el cumplimiento de la condena no se produce en puridad slo la eAti"$i0" de la responsabilidad penal, sino su completo ejercicio o su total a*%tamie"t% o $%"s'"$i0". Co se incluyen como causas de extincin de la responsabilidad criminal, aunque en rigor tambi(n lo sean de acuerdo con el planteamiento del %digo, el transcurso del pla$o de suspensin de la ejecucin de las penas pri!ati!as de libertad cuando conlle!a la !emisi0" de la pena ?arts. E*.2 y E4.*@, y la declaracin de eAti"$i0" de las penas que excedan de los lmites establecidos a la acumulacin sucesi!a de penas en el concurso real ?art. 46.-@. La expresin +cumplimiento de la condena+ ha de ser entendida en el sentido de condena penal, sin re erencia al contenido ci!il ?responsabilidad ci!il deri!ada de delito@ o procesal ?costas procesales@ de la misma, y adem)s, en sentido amplio " Co slo incluyendo el cumplimiento de la pena impuesta ?lo que comprende el perodo de libertad condicional " /rt. 35@, sino tambi(n el de la pena sustituti!a ?arts. *5, EE y E3@.

+3.+. EL DEREC,O DE GRACIA < EL INDULTO. El indulto, junto con la amnista, es una mani estacin concreta del llamado +derecho de gracia+. Aediante el derecho de gracia, el Estado, titular del ius puniendi, renuncia al ejercicio e ecti!o de (ste no en abstracto sino en determinados casos particulares. ,resupuesto indispensable y antecedente lgico del ejercicio concreto del derecho de gracia es que en el caso concreto se haya constituido pre!iamente un derecho concreto de penar para el Estado ?caso del indulto o amnista cuando (sta bene icia a sujetos que ya han sido condenados@ o que existan elementos que pudiesen dar lugar al nacimiento del citado derecho ?caso de la amnista con respecto a hechos que a7n no hayan sido objeto de sentencia irme@. Las mani estaciones histricas concretas del derecho de gracia
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son la amnista y el indulto. La am"ist-a supone una +derogacin transitoria de la ley+, pues mediante ella de declara la impunidad total de los hechos y de las personas a que a ecta, elimin)ndose todos los e ectos jurdicos que se hubieran deri!ado de la condena " Aediante la amnista se relega el delito al m)s absoluto +ol!ido+, especialmente se cancelan los antecedentes penales, y por otro lado, todos los procesos judiciales que est(n iniciados y en tramitacin, deben ser suspendidos, y no iniciarse ninguno nue!o por los hechos que caen en la rbita de la amnista. Esta debe otorgarse mediante una ley general, pues bene icia a una pluralidad de personas que hayan reali$ado determinados hechos. Aediante el i"d'#t% se concede al penado una remisin total o parcial de la pena impuesta, de modo que (sta no se ejecuta en absoluto desde el principio o se detiene e interrumpe la ejecucin que se est( reali$ando de la misma. El indulto, a di erencia de la amnista, presupone siempre necesariamente que una sentencia irme haya dado lugar al nacimiento del derecho subjeti!o del Estado de imponer y ejecutar una pena, y que la acultad de ejercicio de ese derecho subsista en el momento en que se decida por el ejercicio de la gracia porque no haya decado por otros moti!os " Auerte del reo, prescripcin, etc. / di erencia de la amnista, el indulto no supone la extincin de todos los e ectos de la pena, en particular no pro!oca e ectos de cancelacin de los antecedentes ni aun cuando sea total. El indulto puede ser general o particular. El primero bene icia a una pluralidad de personas, est) prximo a la amnista, pero se distingue de la misma porque aqu(l no determina una extincin de todos los e ectos de la condena. El indulto es particular cuando bene icia exclusi!amente a una persona concreta. / su !e$, una y otra clase de indulto, pueden ser totales o parciales. Los indultos totales dan lugar a la remisin completa de t%das las penas que hayan sido impuestas al reo y que aK" "% G' ie!a" $%me")ad% a eEe$'ta!se , mientras que los parciales suponen slo una remisin de una parte de la misma, o bien, tericamente y seg7n el modelo que inspire su regulacin, una conmutacin de la pena impuesta por otra de distinta naturale$a. El derecho de gracia en Espa&a se encuentra regulado en primer lugar en la %onstitucin " /rt. 62 " %orresponde al Aey e ercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podr autori"ar indultos generales . La propia %onstitucin, por otra parte, excluye del )mbito del ejercicio del derecho de gracia las responsabilidades penales contradas por el ,residente y los miembros del =obierno ?art. -.2.5@, no diciendo nada acerca de la amnista. 'icho silencio ha de ser interpretado en el sentido de que un posible ejercicio del derecho de gracia a tra!(s de la amnista no est) prohibido, siendo su regulacin en cada caso la de la ley que la conceda. ,or lo que se re iere al indulto, slo est) permitido el particular, estando los generales prohibidos expresamente por la %onstitucin. La institucin del derecho de gracia no go$a de general aceptacin en la doctrina. 6e considera que en un Estado de 'erecho, un reconocimiento del mismo tiene que ser cuestionado, pues aqu(l se legitima por una aplicacin igual de la ley rente a cualquiera, y ya no puede justi icarse, como en tiempos pasados, como un destello de la gracia di!ina o como un aspecto del carisma del soberano. La amnista y el indulto general no son m)s que expresin de la mala conciencia en la legislacin y justicia penales, constituyendo, en este sentido, la m)s lagrante negacin del 'erecho penal !igente, pues, por lo general, es la propia ley la que desempe&a esa uncin negadora. Los aspectos tanto materiales como procedimientales para el ejercicio del derecho de gracia mediante el indulto particular se encuentran regulados en la Ley ,ro!isional estableciendo reglas para el ejercicio de la gracia de indulto de -E4., modi icada por 'ecreto de -35E y por Ley -L-3EE. ,ueden ser indultados, de toda o slo de parte de la pena, los reos de toda clase de delitos, excepto los que a7n no hayan sido condenados por sentencia irme, los que no estu!ieren a disposicin del 1ribunal sentenciador para el cumplimiento de la condena, los reincidentes, sal!o en caso extraordinario por ra$ones de equidad, justicia o con!eniencia p7blica ?arts. - y 2 L9@ y el ,residente
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y los miembros del =obierno ?art. -.2.5 %e@. El indulto de la pena principal comporta por regla general la remisin autom)tica tambi(n de las accesorias, con la excepcin de las de inhabilitacin, que habran de ser expresamente indultadas, pero que no a ectan ni a la responsabilidad ci!il ni a las costas procesales ?arts. 6 y 3L9@.

+3.2. EL PERD4N DEL O8ENDIDO7 El perdn del o endido, con un marcado tras ondo pri!atista, ha tenido histricamente un campo de aplicacin bastante m)s amplio que el actual. El %p 3*, ajust)ndose en mayor medida a las actuales exigencias poltico criminales para la regulacin de esta institucin, slo le concede e icacia cuando lo pre!( expresamente en la ,arte Especial como causa de extincin de la responsabilidad penal o, en su caso, de la accin penal. 6emejante pre!isin tiene lugar en los siguientes preceptos " /rts. 2.-.5 ?descubrimiento y re!elacin de secretos@, 2-*.5 ?calumnia e injuria@, 264.5 ?da&os por imprudencia gra!e en cuanta superior a -. millones de ,tas.@ y 653.5 ? altas perseguibles a instancia de la persona agra!iada@. ,or ello, en contraposicin a la regulacin del anterior %p, resulta absolutamente innecesario que en el art. -3-.2 se indique expresis verbis que en los delitos de agresin, acoso o abuso sexual, el perdn no extingue la accin penal ni la responsabilidad de esta clase. /s, el perdn del o endido se constri&e actualmente slo a unos pocos delitos que tienen car)cter pri!ado o semip7blico y en los que el perdn puede desplegar por !oluntad de la ley su e icacia extinti!a. Ello, es debido a que su undamento se encuentra estrechamente !inculado a la naturale$a del bien jurdico protegido en esos delitos, cuyo titular go$a de una especial disponibilidad sobre el mismo, consistente en que puede decidir libremente si desea la inter!encin de los 1ribunales o pre iere el silenciamiento del hecho. %onsiguientemente, el perdn sit7a en un primer plano, por encima del inter(s p7blico en la represin de estos delitos, el inter(s de la !ctima. El )mbito de e icacia del perdn no ha de circunscribirse solamente a los supuestos en los que la persecucin penal se haya iniciado por denuncia o querella de la persona agra!iada o, en su caso, de su representante legal. 1ambi(n podr) ser e ica$ el perdn en ciertos casos " %uando la persecucin penal haya operado de o icio ?Dg. " 'elitos de descrubimiento y re!elacin de secretos, cuando (stos a ecten a los intereses generales@. ,or otro lado, el perdn puede recaer sobre todos los implicados en el delito, o slo sobre parte de ellos. 6e regula por -M !e$ la orma o el procedimiento en que se debe otorgar el perdn para atribuirle e ectos extinti!os de la responsabilidad criminal. 6eg7n el art. -5..2 " El perdn habr de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya iniciado la e ecucin de la pena impuesta. 8 tal efecto, declarada la firme"a de la sentencia, el #ue" o $ribunal sentenciador oir al ofendido por el delito antes de ordenar la e ecucin de la pena ... 'e este modo, el perdn del o endido ha de ser expreso, no siendo !)lido el meramente presunto, pudiendo ser otorgado adem)s, antes o despu(s de recaer sentencia condenatoria, pero nunca una !e$ iniciada la ejecucin de la pena. %aben 2 posibilidades " -.F Gue el perdn se otorgue por el o endido motu propio en cualquier momento del procedimiento o incluso, antes de iniciarse (ste. 2.F Gue si el o endido no lo ha otorgado pre!iamente a la irme$a de la sentencia, lo haga con posterioridad a (sta, pero antes de dar inicio a la ejecucin de la pena, a instancia del Kue$ o 1ribunal sentenciador, que est) obligado a solicitar de (l un pronunciamiento al respecto, y con ello, una especie de rati icacin de su postura. 'ebido a la importancia extinti!a del perdn, (ste se presta a posibles transacciones y pactos abusi!os o inmorales, alguno de los cuales pueden representar !erdaderos chantajes. Co obstante, el Kue$ o 1ribunal, en principio, no
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puede entrar a examinar y !alorar el moti!o del perdn, sal!o que sea constituti!o de delito. /hora bien, trat)ndose de delitos o altas contra menores o incapacitados ?personas necesitadas de una proteccin especial@ el Kue$ o 1ribunal, odo el Ainisterio ;iscal, puede recha$ar la e icacia del perdn otorgado por el representante del menor o incapa$. ,ara ello se exige !ol!er a or nue!amente al representante legal ?art. -5..2 in fine@.

+3.6. PRESCRIPCI4N DEL DELITO 1 DE LA 8ALTA. %onsiste en la extincin de toda posibilidad de !alorar jurdicoFpenalmente los hechos, de atribuir responsabilidad criminal por los mismos, debido al transcurso de un pla$o de tiempo determinado. Este lapso !iene computado desde el momento de la comisin de la in raccin punible, y para su e ecti!idad, es necesario que transcurra completamente sin que el procedimiento se dirija en ning7n momento contra el culpable, en el caso de que as sea, el mismo lapso se computar) por segunda !e$ o ulteriores !eces, tan pronto como el procedimiento se paralice o termine sin condena ?art. -52@. La base de la prescripcin en general, como institucin jurdica presente en todos los sectores del ordenamiento jurdico, reside en la aceptacin de hecho de que el transcurso prolongado del tiempo, termina pro!ocando inexorablemente cambios en las relaciones, situaciones o pretensiones jurdicas. ,or eso, la prescripcin sir!e sobre todo a la seguridad jurdica, en la que encuentra una parte de su legitimacin constitucional ?art. 3.5 %e@, permitiendo, a su !e$, un desen!ol!imiento din)mico del orden jurdico. Co obstante, cuando la prescripcin se re iere en particular al delito o a la pena, (sta suele undamentarse espec icamente en que la reali$acin de los ines de la pena, a la !ista del tiempo transcurrido, de!iene imposible o innecesaria. Co obstante, una de las cuestiones m)s discutidas en la doctrina es la determinacin de la naturale"a urdica de la prescripcin del delito, pues la de la pena no se discute. ,ara unos autores, la prescripcin tiene naturale$a procesal, o a lo sumo mixta U para la mayora de la doctrina posee car)cter penal sustanti!o. La adopcin de uno u otro punto de !ista repercute en aspectos muy di!ersos de esta institucin, como la retroacti!idad de los pla$os de prescripcin ijados por una nue!a ley. ,ero, si se parte de que la legitimacin constitucional de la prescripcin radica asimismo en el derecho undamental a un proceso p7blico sin dilaciones indebidas ?art. 22.2 %e@ y por lo tanto, de la nocin procesal de la prescripcin, se llega al entendimiento de que se trata de prescripcin de la accin penal, pese al transcurso del pla$o pre!isto, si no ue alegada oportunamente en el momento procesal adecuado o si la accin no pudo ejercerse, concepcin que domino la jurisprudencia del 1ribunal 6upremo hasta los a&os 6.. El incon!eniente principal de esta posicin sera la renuncia a la aplicacin del art. -5. %p " 'eclarar extinguida la responsabilidad, por no haber alegado a tiempo la prescripcin. +3.6.1. P!es$!i&$i0" de# de#it%. Los pla$os de prescripcin de los delitos se establecen en uncin de la naturale$a y duracin de las penas o de la naturale$a de la in raccin. /rt. -5- " !os delitos prescriben ... FF 8 los *; a,os, cuando la pena mxima se,alada al delito sea prisin de '0 o ms a,os. FF 8 los '0, cuando la pena mxima se,alada por la ley sea inhabilitacin por ms de '; a,os, o prisin por ms de '; y menos de '0 a,os. FF 8 los ';, cuando la pena mxima se,alada por la ley sea inhabilitacin por ms
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de 5 a,os y menos de ';, o prisin por ms de 0 y menos de '; a,os. FF 8 los 0, los restantes delitos graves. FF 8 los 3, los delitos menos graves. El problema m)s importante para la apreciacin de los e ectos extinti!os de la prescripcin del delito se produce cuando el pla$o de prescripcin se&alado est) en uncin de la duracin de la pena. %omo el art. -5-.- se re iere a la +pena m)xima se&alada ?por la ley@ al delito+, (sta deber) estar comprendida en un marco penal. / este respecto, b)sicamente se de ienden en la doctrina 2 posibles interpretaciones " a@ /tender a las penas abstractas se&aladas en la correspondiente igura de delito. b@ /tender a las penas concretas, seg7n el grado de reali$acin, de participacin y tambi(n seg7n las circunstancias de e icacia extraordinarias ?las que producen alteraciones en el grado de la pena@. El art. -5-.- establece el pla$o de prescripcin con base en la clase o naturale$a de la in raccin " !os delitos de calumnia e in uria prescriben al a,o ... La ra$n para ello radica en que la injuria y la calumnia son delitos pri!ados, en los que la accin persecutoria ?que es p7blica@ pierde gran parte de su uer$a. El %p se&ala que las altas prescriben a los 6 meses ?art. -5-.2@, pla$o que supone una ampliacin con respecto a la antigua regulacin, en la que el pla$o era de 2 meses. 'icha ampliacin, !ena siendo absolutamente necesaria, aunque posiblemente insu iciente, desde que en nuestro ordenamiento jurdico las in racciones administrati!as le!es prescriben por regla general a los 6 meses. 6e plantean di!ersos problemas en torno a la determinacin del momento de la comisin de la in raccin punible para el cmputo del tiempo de la prescripcin. / tenor del art. -52 " !os t6rminos previstos en el art. anterior se computarn desde el da en que se haya cometido la infraccin punible ... Este momento cabe re erirlo al de la consumacin del delito o de la alta. 6e ha regulado por -M !e$ de orma expresa el cmputo de los pla$os de prescripcin en el delito continuado ?Dg. " delito continuado de esta a@ y en el delito permanente ?Dg. " delito de secuestro@, acogiendo las propuestas que !ena reali$ando la doctrina. /rt. -52.- " En los casos de delito continuado y delito permanente, tales t6rminos se computarn respectivamente, desde el da en que se reali" la ltima infraccin y desde que se elimino la situacin ilcita ... 2 " !a prescripcin se interrumpir, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se diri a contra el culpable, comen"ando a correr de nuevo el t6rmino de la prescripcin desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena ... 6lo en sentido estricto el procedimiento judicial puede +parali$arse+ o terminar sin condena. /dem)s, slo el procedimiento judicial, a di erencia del policial, se produce en todo caso con la constancia documental que exige su aplicacin a la interrupcin de un pla$o de prescripcin. 9nterrumpida la prescripcin, se establecen como circunstancias que producen que el t(rmino comience a correr de nue!o la parali$acin del procedimiento y su inali$acin sin condena. Esta puede tener lugar, entre otras posibles causas, principalmente tras la declaracin de rebelda, el sobreseimiento o la absolucin, pero en este 7ltimo caso el e ecto de cosa ju$gada impide instruir contra la misma persona un nue!o procedimiento, haciendo innecesaria por s sola la prescripcin. El %p cierra de initi!amente una pol(mica anterior en torno a si,
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interrumpida la prescripcin, quedaba sin e ecto el tiempo transcurrido o no. /hora se se&ala expresamente que la interrupcin deja sin e ecto el tiempo de prescripcin transcurrido, debiendo, en su caso, !ol!er a computar todo el t(rmino por entero.

+3.3. LA PRESCRIPCI4N DE LA PENA. 6upone la imposibilidad jurdica para hacer ejecutar la pena al condenado en !irtud del transcurso de un pla$o determinado de tiempo, desde que se impuso por sentencia irme o desde que se interrumpi su cumplimiento. 6u importancia pr)ctica es menor que la de la prescripcin del delito, pues si bien es recuente que los delitos queden sin perseguir, es m)s raro que una !e$ sentenciados, las penas se dejen de ejecutar. 6i la prescripcin del delito se sit7a especialmente en el +debe+ de la /dministracin de Kusticia por no haber perseguido e ica$mente el delito, la prescripcin de la pena parte justamente de lo contrario, pasando el orden competencial a la /dministracin penitenciaria. 'e ah que el undamento de (sta resida en la ine icacia pre!enti!o especial de la pena por el transcurso prolongado del tiempo, y en todo caso, en el e ecto oclusi!o de (ste. Los &#a)%s de prescripcin de las penas se establecen en uncin de la duracin o de la naturale$a de la pena. /rt. -55 " !as penas impuestas por sentencia firme prescriben ... '. 8 los *0 a,os, las de prisin de '0 o ms a,os. *. 8 los *;, las de inhabilitacin por ms de '; a,os y las de prisin por ms de '; y menos de '0. 3. 8 los '0, las de inhabilitacin por ms de '; a,os y las de prisin por ms de '; y menos de '0. 1. 8 los ';, las restantes penas graves. 0. 8 los 0, las penas menos graves. 5. 8l a,o, las penas leves. En el !igente %p los pla$os m)s amplios de prescripcin de las penas se han reducido de orma apreciable con respecto a los del %p precedente, manteniendo con car)cter general una duracin superior a la que corresponde a la propia pena, y en todo caso, superior a la que corresponde a la prescripcin del delito. ,or otro lado, al igual que en la prescripcin del delito, se omite, de nue!o, establecer un pla$o de prescripcin cuando la pena se&alada al delito es de -. a&os de prisin o de inhabilitacin. En estos casos, por ra$ones an)logas a las ya ormuladas para los mismos supuestos de prescripcin del delito, debe entenderse que es de aplicacin el pla$o de -. a&os. Las penas a las que se re ieren los pla$os indicados no son en este caso las penas abstractas se&aladas por la ley al delito o alta, sino las penas concretamente impuestas por sentencia irme. La duracin del perodo de prescripcin se ha de re erir a la pena impuesta por la sentencia condenatoria o, en su caso, si ue interrumpida a la que e ecti!amente le quede por cumplir. ,aralelamente a lo dispuesto para la prescripcin del delito de genocidio, el art. -55.2 establece " !as penas impuestas por delito de genocidio no prescribirn en ningn caso ... 1ambi(n se regula el cmputo de esta clase de prescripcin " /rt. -52 " El tiempo de la prescripcin de la pena se computar desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si 6sta hubiese comen"ado a cumplirse ... %omo regla general, la prescripcin de la pena comien$a, en todo caso, desde el instante de la irme$a de la sentencia, pero tan pronto como se inicia su cumplimiento, la prescripcin se detiene y, si posteriormente se quebranta la condena, el art. -52 determina una nue!a modalidad de cmputo, pero no una especie distinta de prescripcin. /rt. -5*.2 " El tiempo de la prescripcin se computar en caso de
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cumplimiento sucesivo, desde que debi empe"ar a cumplirse ... Htro tanto tiene lugar en el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad pri!ati!as de libertad, puesto que primeramente se ordena el cumplimiento de las segundas ?art. 33@, altando a este respecto una pre!isin como la del art. -5*.5 " 4i el cumplimiento de una medida de seguridad fuese posterior al de una pena, el pla"o se computar desde la extincin de 6sta ... si bien ormulada a la in!ersa. En el nue!o %p no se regula la interrupcin de la prescripcin de la pena por la comisin de otro delito antes de completar el tiempo de aqu(lla, como haca en cambio el %p 45.

+3.?. CANCELACI4N DE LOS ANTECEDENTES PENALES. Lo que hasta la entrada en !igor del %p 3* se conoca como el instituto de la +rehabilitacin+ se designa ahora como cancelacin de antecedentes delictivos , re eridos tanto a penas como a medidas de seguridad. 'icha expresin da nombre al %ap. 99 del 1tulo D99, que lle!a por r7brica + .e la extincin de la responsabilidad criminal y sus efectos +, r7brica que es en parte incorrecta, ya que la rehabilitacin ?hoy cancelacin de antecedentes penales@ ni extingue la responsabilidad criminal ni es propiamente, uno de sus e ectos. ,ero toda!a resulta m)s incorrecta la relacin que en este ttulo se presume entre la extincin de la responsabilidad criminal y la cancelacin de anotaciones de medidas de seguridad impuestas ?art. -54@, ya que (stas no se undamentan en la responsabilidad criminal, sino en la peligrosidad del sujeto. Las modalidades y los requisitos para la $a"$e#a$i0" de antecedentes penales se contienen en el art. -56. Co obstante, debe entenderse que mediante dicha cancelacin se eAti"*'e" de m%d% de/i"iti.% t%d%s #%s e/e$t%s de #a &e"a . ,resupuesto para el ejercicio de tal derecho es que los condenados hayan extinguido su responsabilidad penal, lo que implica una remisin a las causas de extincin de la responsabilidad criminal del art. -5., pero no en bloque, sino slo a aqu(llas que a ecten a una condena pre!ia. +3.?.1. La !eGa i#ita$i0". Las sentencias condenatorias, adem)s de imponer como consecuencia jurdica del hecho punible probado una o !arias penas principales y, en su caso, las correspondientes penas accesorias, pueden desplegar tambi(n otros e ectos no pre!istos expresamente en ellas, como la imposibilidad de obtener la suspensin de la ejecucin de la pena pri!ati!a de libertad impuesta en una condena posterior ?art. E-.-@ o la posibilidad de apreciar en el uturo la circunstancia agra!ante de reincidencia ?art. 22.E@. 1ales e ectos y otros posibles son mani estaciones de los antecedentes penales, surgidos tras la sentencia irme condenatoria, y que perduran durante un cierto tiempo que se prolonga inclusi!e hasta despu(s de cumplida la condena o de haberse extinguido de cualquier otro modo la responsabilidad penal. 'ado el e ecto estigmati$ador y desociali$ador de los antecedentes penales, se hace necesario restringir el margen de actuacin de los mismos " /rt. -56.2 se&ala el car)cter reser!ado de los antecedentes " !as inscripciones de antecedentes penales en las distintas 4ecciones del Aegistro %entral de =enados y Aebeldes no sern pblicas ... Co obstante, se pre!(n 2 excepciones a este principio general " -M 'urante su !igencia slo se emitir)n certi icaciones con las limitaciones y garantas pre!istas en sus normas espec icas y en los casos establecidos por la ley. 2M En todo caso, se librar)n las que soliciten los Kueces o 1ribunales, se re ieran o no a inscripciones canceladas, haciendo constar expresamente, si se da esta 7ltima circunstancia. La 1Q exige una ley en sentido ormal que estable$ca los +casos+ en que pueden emitirse dichas certi icaciones, ley que toda!a no existe, y que se presentara problem)tica desde el punto de !ista constitucional si a tra!(s de ella se pudiese, por ejemplo, condicionar el
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acceso a un puesto de trabajo o el ingreso en cualesquiera de las /dministraciones p7blicas. ,ero tampoco existen normas espec icas que ijen aut(nticas limitaciones y garantas a la emisin de las indicadas certi icaciones, debiendo consecuentemente, considerarse derogadas, bien por la %onstitucin o por el propio %p, todas las disposiciones de car)cter reglamentario que estable$can la exigencia del certi icado. La 2Q excepcin es la 7nica justi icada, toda !e$ que, en tal caso, los antecedentes penales surten e ectos en el )mbito estrictamente jurdicopenal " En posteriores aplicaciones de la ley penal o procesalpenal. 6in embargo, carece de explicacin plausible el que tambi(n se libren certi icaciones de inscripciones ya canceladas. 6i al Kue$ o 1ribunal se le ordena no tener en cuenta los antecedentes penales no cancelados que deban serlo ?art. -56.*@, no se explica ra$onablemente qu( objeto pueda tener o recer in ormacin sobre los ya cancelados. 1res son las modalidades que puede re!estir la cancelacin de los antecedentes penales, en uncin de cu)l sea el sujeto que la promue!a, atendiendo al art. -56 %p 3* y a los procedimientos establecidos para cada una de ellas en el #' 2.-2LE5 " -.F / instancia del interesado. 2.F 'e o icio por la /dministracin. 5.F ,or orden del Kue$ o 1ribunal. El sistema establecido con car)cter general para la cancelacin de antecedentes penales tiene naturale$a mixta, con inter!encin tanto de las autoridades administrati!as como de las judiciales. En e ecto, instada la cancelacin por la /dministracin de oficio o a requerimiento de la parte interesada y pre!io in orme del Kue$ o 1ribunal sentenciador, el rgano competente para cancelar los antecedentes penales es el Ainisterio de Kusticia. /simismo, obedece a un sistema mixto la cancelacin de antecedentes penales ordenada por el Kue$ o 1ribunal en los casos en que, a pesar de acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. -56 para la cancelacin, bien por solicitud del interesado o de o icio por el Ainisterio de Kusticia (sta no se hubiese producido, pues entonces, aunque sin necesidad de declaracin especial, es tambi(n la autoridad administrati!a la que procede a cancelar. En todo caso, el %p deja claramente sentado que los antecedentes penales no podr)n ser tenidos en cuenta a ning7n e ecto jurdicopenal ?para la apreciacin de la agra!ante de reincidencia o para la concesin de la suspensin de la ejecucin de la pena@ si, a pesar de no haberse cancelado, porque concurran sus requisitos, debieron serlo ?arts. 22.E, E-.-, 54* y 5EE@. En el art. -56.2 iguran los requisitos para obtener la cancelacin de los antecedentes penales " =ara el reconocimiento de este derecho, sern requisitos indispensables & '. $ener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la infraccin, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el #ue" o $ribunal sentenciador, salvo que el reo hubiese venido a me or fortuna. No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, en el caso previsto en el art. '*0 ser suficiente que el preso se halle al corriente de los pagos fraccionados que le hubieran sido se,alados por el #ue" o $ribunal y preste, a uicio de 6ste, garanta suficiente con respecto a la cantidad apla"ada ... Este primer requisito !iene a demostrar la independencia que existe entre la extincin de la responsabilidad penal y la responsabilidad ci!il nacida de delito o alta. La extincin de la -M, supuesto del que se parte en este precepto, no supone la de la 2M. Htra cosa es su justi icacin. 6al!o en los casos de insol!encia declarada, este requisito hace depender la reinsercin de la existencia de deudas, lo que supone una notoria con usin de instituciones, distintas por naturale$a. ,or otro lado, las responsabilidades ci!iles a que se aluden en n0 - del art. -56.2 son las que trata el 1tulo D del Libro 9.
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La regla general para dar por cumplido este requisito es que se tenga satis echa esa clase de responsabilidad. 6e establece, no obstante, una excepcin para los supuestos de insol!encia declarada por el Kue$ o 1ribunal sentenciador, que a su !e$ se excepciona cuando el penado mejora de ortuna. ,or 7ltimo se a&ade una regla especial en el caso de que se haya raccionado el pago de las responsabilidades pecuniarias, bastando en ese caso, 2 cosas " Ballarse al corriente de los pagos raccionados y prestar garanta su iciente para el pago de la cantidad apla$ada. *. 9aber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes pla"os & 5 meses para las penas leves, * a,os para las penas que no excedan de '* meses y las impuestas por delitos imprudentes, 3 a,os para las restantes penas menos graves, y 0 para las penas graves. /s, para obtener el derecho a la cancelacin, es preciso, adem)s que no haya delinquido el penado ?y no el culpable, como dice la ley@ durante el pla$o que corresponda a la clase de pena o al delito de los que en el #egistro iguran antecedentes. Estos pla$os se contar)n desde el da siguiente a aquel en que quede extinguida la pena, incluido el supuesto de que sea re!ocada la condena condicional. 6e suscitan 2 problemas en torno al requisito de los pla$os. -0, si con la expresin +sin delinquir de nue!o el culpable+ se hace re erencia a la comisin de cualquier tipo de in raccin penal ?delitos gra!es, menos gra!es o altas@, o slo a las constituti!as de delito. 20, consiste en si se exige, como estima parte de la doctrina, sentencia condenatoria irme para considerar que ha delinquido el penado.

2E Las medidas de seguridad y reinsercin social

+?.1. PRESUPUESTOS DE APLICACI4N 1 PRINCIPIOS RECTORES.
+?.1.1. E# s'&'est% de Ge$G% de #as medidas de se*'!idad. El supuesto de hecho de las medidas de seguridad debe extraerse de una pluralidad de preceptos de nuestro %p. El art. -.2 establece, en primer lugar, que +las medidas de seguridad solo podrn aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la !ey + " El art. 6.- establece con car)cter general " !as medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del su eto al que se impongan, exteriori"ada en la comisin de un hecho previsto como delito ... El art. 3*.- concreta lo dispuesto en los arts. precedentes, del siguiente modo " Las medidas de seguridad se aplicar)n por el Kue$ o 1ribunal pre!ios los in ormes que estime con!enientes, a las personas que se encuentren en los supuestos pre!istos en el cap. siguiente de este %p, siempre que concurran estas circunstancias " -M Gue el sujeto haya cometido un hecho pre!isto como delito. 2M Gue del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronostico de comportamiento uturo que re!ele la probabilidad de comisin de nue!os delitos.
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Los arts. -.- a -.5 y -.2 y en relacin con ellos los arts. -.* a -.4 %p, pre!(n la aplicacin de medidas de seguridad 7nicamente a quienes, o bien sean declarados exentos de responsabilidad criminal por concurrir en ellos las causas de inimputabilidad de los 5 primeros n7meros del art. 2. %p ?arts. -.- a -.5@, o bien se les aplique la correspondiente eximente incompleta ?art. -.2@. El art. 6* %p 45, !igente, pre!( la posibilidad de imponer una medida de internamiento en sustitucin de la pena para los delincuentes menores de -E a&os y mayores de -6. R inalmente, el art. -.E %p pre!( la posibilidad de aplicacin de una medida de seguridad al extranjero no residente legalmente en Espa&a. Las expresiones remarcadas en los preceptos transcritos, permiten deducir que en nuestro 'erecho penal, el +supuesto de hecho+ gen(rico de las medidas de seguridad est) con igurado por los siguientes elementos " a@ El sujeto tiene que estar comprendido en una categora determinada de personas. b@ En el sujeto debe apreciarse peligrosidad criminal. La con luencia de ambos requisitos dar) lugar a la constitucin de los llamados +estados de peligrosidad criminal+ tpicos. La necesidad de que el sujeto haya cometido pre!iamente un hecho punible es un requisito imprescindible para la aplicacin de una medida de seguridad, pero en rigor no puede ser elemento constituti!o del supuesto de hecho mismo. 1. E# !eB'isit% &!e.i% < C%misi0" de '" Ge$G% &'"i #e. El undamento de las medidas de seguridad es exclusi!amente la peligrosidad criminal y (sta debe ser exclusi!amente tambi(n el contenido del supuesto de hecho con respecto al que habr) que determinar y proporcionar la consecuencia jurdica ?la medida@. El delito cometido pre!iamente por el sujeto no puede tener otro !alor que el que corresponde a un sntoma re!elador de su peligrosidad, pero (sta no puede radicar en el hecho pre!io mismo. La exigencia de la pre!ia comisin de un delito slo tiene !alor como criterio limitati!o de las medidas de seguridad del 'erecho ,enal. La uncin que desempe&a la exigencia de la pre!ia comisin de un hecho delicti!o es la de excluir del )mbito del 'erecho penal las medidas predelictuales. La peligrosidad criminal podra concurrir independientemente de que el sujeto haya cometido pre!iamente o no alg7n hecho punible. Lo decisi!o es que lo que se estime de probable comisin por el sujeto en el uturo sean hechos punibles. 6e conoce por peligrosidad predelictual aqu(lla que no requiere para ser declarada la comisin pre!ia de un delito. La peligrosidad postdelictual, por el contrario, precisa que el peligroso haya cometido con anterioridad una in raccin criminal, cualquiera que uere la gra!edad de (sta, bastando con que se constituya un hecho tpico y antijurdico, pues no hace alta que, adem)s, sea culpable. La opinin mayoritaria en nuestra doctrina ha sido siempre contraria a la existencia de medidas de seguridad predelictuales en el 'erecho penal, pre!istas en la legislacin anterior, por la derogada Ley de ,eligrosidad y #ehabilitacin social. La pre!ia comisin de una in raccin penal es una exigencia de la seguridad jurdica. El pronos tico de peligrosidad se basa siempre en un actor intuiti!o, y por ello debe tenerse en cuenta siempre un margen de error menor o mayor en el pronostico. La exigencia de la pre!ia comisin de una in raccin penal es una garanta para la seguridad jurdica, al contribuir a la disminucin de actores de duda en el pronostico de la peligrosidad ? nulla periculositas sine crimen @, y para el propio indi!iduo, que no se !er) sometido a un proceso si no ha cometido un delito. La interpretacin del t(rmino +delito+ no puede llegar al extremo de que por tal slo pueda entenderse el hecho tpico penal " El que slo reali$a el autor. En ese concepto de delito deben quedar comprendidas tambi(n las ormas de
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participacin delicti!a distintas a la autora y las ormas imper ectas de reali$acin del delito " 1entati!a y actos preparatorios punibles. 2. La a&!e$ia$i0" de '"a $a'sa de eAe"$i0" % dismi"'$i0" de #a !es&%"sa i#idad &e"a# ati"e"tes a #a im&'ta i#idad de# s'Eet%. La aplicacin de las medidas de seguridad est) sujeta al principio de legalidad, y (ste debe alcan$ar tambi(n a los presupuestos de su aplicacin " /qu(llas slo podr)n aplicarse a los supuestos que est(n de inidos por la Ley. / (stos se les denomina +categora o tipos de estado peligroso+. La exigencia de que el sujeto est( incluido en una categora de estado peligroso es una garanta de la seguridad jurdica. Las categoras de estado peligroso aluden a los tipos peligrosos, a los tipos o modelos criminolgicos pre!ios que pueden generar una apreciacin de peligrosidad en el sujeto. 6in embargo, la aplicacin de una medida de seguridad no es procedente sino con la comprobacin de que el sujeto que ha cometido un delito est) comprendido en una de las categoras de estado peligroso de inidas por la ley. ,ara ello deber) constatarse que el sujeto es peligroso. La concurrencia en un sujeto de las caractersticas tpicas de una categora de estado peligroso ser) slo un ndice o sntoma de re erencia para la apreciacin de la peligrosidad criminal. En el %p espa&ol se reconocen 7nicamente 2 categoras de estado peligroso " Los inimputables y los semiimputables ?arts. -.- a -.2@. En el grupo -0 est)n comprendidos quienes pade$can anomalas o alteraciones psquicas que excluyan plenamente su imputabilidad ?arts. -.- y 2-.- %p@, quienes se encuentren al tiempo de cometer el hecho en un estado de intoxicacin plena por la ingestin de determinadas sustancias, si su imputabilidad est) tambi(n plenamente excluida ?arts. -.2 y 2..2@, y inal mente, quienes pade$can alteraciones en la percepcin, excluyentes plenamente de su imputabilidad ?arts. -.5 y 2..5@. En el 20 grupo est)n comprendidos los mismos sujetos anteriores cuando las causas que a ectan a su imputabilidad no determinan una exclusin plena de la misma y no quedan, por ello, exentos de responsabilidad penal, sino que se les aplica la eximente incompleta correspondiente ?arts. -.2 y 2-.-@. En el nue!o %p se ha pre!isto la posibilidad de aplicar medidas de seguridad tambi(n a quienes, a consecuencia de una +alteracin psquica+, no puedan comprender el car)cter ilcito de su conducta u obrar con orme a dicho conocimiento, o tengan disminuida dicha capacidad. ;uera del %p !igente permanece un supuesto de estado peligroso que puede undamentar la aplicacin de una medida de seguridad que se aproxima al r(gimen de la que puede ser aplicada a los semiimputables. 6e trata del supuesto de los j!enes delincuentes comprendidos entre los -6 y los -E a&os, pues en !irtud del art. 3.2 %p 45 que ha sido dejado en !igor por la 'isposicin derogatoria 7nica contenida en el nue!o %p ?apdo. -.a@, la minora de edad es una circunstancia atenuante y seg7n el art. 6* del mismo %o, tambi(n en !igor, al mayor de -6 a&os y menor de -E, se le aplicar) la pena in erior en - o 2 grados, pudiendo el 1ribunal sustituir la pena por la medida de internamiento en institucin de re orma por tiempo indeterminado hasta la re orma del culpable. ,ara someter al juicio mismo de peligrosidad criminal como presupuesto de la aplicacin de una medida de seguridad a un sujeto que pade$ca las a ecciones o patologas descritas ?que responda a las caractersticas de una categora de estado peligroso@ y haya cometido adem)s un hecho delicti!o, no basta con la mera comprobacin de ambos requisitos. Los arts. -.- a -.5 %p establecen expresamente como requisito de la aplicacin de las medidas correspondientes, para los inimputables " Gue hayan sido declarados exentos de responsabilidad con base en la aplicacin de la eximente que corresponda a la patologa respecti!a que pade$can, y el art. -.2, para los semiimputables " Gue les haya sido aplicada la eximente incompleta correspondiente. Es e!idente que la aplicacin de una medida de seguridad no proceder) tampoco en los casos en que las correspondientes eximentes incompletas se apliquen por analoga ?art. 2-.6 %p@.
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En el %p no se ha pre!isto ninguna categora de estado peligroso para imputables peligrosos. 6in embargo, para ciertos delincuentes imputables, como son los delincuentes habituales y pro esionales de criminalidad gra!e, la pena ajustada a la medida de su culpabilidad no puede ser un instrumento adecuado y su iciente para hacer rente a su peligrosidad. 3. La &e#i*!%sidad $!imi"a#. El undamento de las medidas de seguridad es la peligrosidad criminal del sujeto ?art. 6.- %p@, la cual se de ine como la probabilidad de que el sujeto realice en el uturo hechos constituti!os de delito ?art. 3*.-.2@, y que no debe con undirse con la llamada peligrosidad social. Esta 7ltima era presupuesto de aplicacin de medidas de seguridad en la derogada Ley de ,eligrosidad y #ehabilitacin social, pero en el %p !igente se exige taxati!amente que la peligrosidad sea criminal. La peligrosidad social consiste en la cualidad de una persona en que se aprecia la posibilidad de que realice en el uturo una accin socialmente da&osa. 6i esa accin da&osa temida es constituti!a de delito descrito por la ley penal, la peligrosidad es criminal. La peligrosidad criminal no puede ser presumida sino que ha de estar probada, en otro caso no sera posible aplicar al sujeto ninguna medida de seguridad. Una medida slo puede estar justi icada si existe una necesidad de aseguramiento rente al autor para el uturo. La peligrosidad es una cualidad eminentemente personal, no pudiendo con undirse dicha cualidad con las causas externas que pueden determinar que una persona llegue a ser peligrosa. La peligrosidad se orienta al uturo, por esa ra$n, su apreciacin implica un juicio naturalstico ?no (tico, moral o de !alor@, un c)lculo de probabilidad, que se concreta a continuacin de una prognosis. El juicio de peligrosidad se desen!uel!e en 2 momentos, deri!ados de su propia de inicin " La comprobacin de la cualidad sintom)tica de peligroso ?diagnostico de peligrosidad@ por un lado, y la comprobacin de la relacin entre dicha cualidad y el uturo criminal del sujeto ?prognosis criminal@. El resultado del juicio de peligrosidad tiene una gran trascendencia, dado que es lo que constituye precisamente el supuesto de hecho de la medida, y (sta deber) adecuarse y proporcionarse a aqu(l. %laro est) que en relacin con el juicio de peligrosidad, no puede haber nunca certe$a absoluta " Co es posible emitir un juicio de peligrosidad sin la concurrencia de un actor intuiti!o. En la ase de diagnostico se trata de anali$ar si el sujeto re7ne los sntomas que pueden indiciar su peligrosidad " -0 habr) de tenerse en cuenta el delito que haya cometido y ponerlo en relacin con la personalidad del sujeto. 20, un sntoma de gran trascendencia ser) el de la inclusin del sujeto en alguna de las categoras de estado peligroso de inidas por la Ley. El estudio de las caractersticas tpicas de la personalidad del sujeto es muy importante, pues ser)n un indicio de que la posible peligrosidad del mismo radica en componentes m)s o menos permanentes de su personalidad, y no en el delito concreto que haya cometido. En la ase de prognosis se trata de ormular el juicio de peligrosidad criminal ?pronostico acerca de la probabilidad de que el sujeto realice hechos delicti!os en el uturo@. %omo m(todos de prognosis se utili$an los siguientes " a@ A(todo intuiti!o, basado en apreciaciones subjeti!as del jue$ sin apoyo cient ico ni t(cnico. b@ A(todo cient ico, basado en el estudio de la personalidad del sujeto por especialistas y t(cnicos mediante procedimientos cient icos. c@ A(todo estadstico, basado en la aplicacin de las tablas de prediccin creadas por criminlogos norteamericanos y alemanes, que consiste en la elaboracin de un c)lculo de probabilidades con la ayuda de dichas tablas y teniendo en cuenta los rasgos de personalidad del sujeto.

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;inalmente, debe tenerse en cuenta que, si la peligrosidad es el undamento de las medidas de seguridad, el cese de (sta deber) suponer al mismo tiempo tambi(n el cese de la medida. /s lo establece el art. 34 %p, que en su apdo. a@ dispone que tras el correspondiente procedimiento, el Kue$ podr) ... decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desapare"ca la peligrosidad criminal del su eto ...

+?.2. CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD. Las medidas de seguridad pueden clasi icarse en di!ersos grupos, atendiendo, para la ormacin de (stos, a determinados puntos de !ista. +?.2.1. P%! !a)0" de #%s ie"es % de!e$G%s a/e$tad%s &%! #a medida < %riterio de clasi icacin de las medidas de seguridad que sigue el %p, pues seg7n el art. 36.-, las medidas de seguridad que se pueden imponer con arreglo a este %digo son pri!ati!as de libertad y no pri!ati!as de libertad. 6in embargo, estas 7ltimas pueden ser ulteriormente clasi icadas en otros grupos m)s espec icos que ese gen(rico y negati!o de medidas +no pri!ati!as+ de libertad. +?.2.2. P%! s' /'"$i0" e" e# sistema de sa"$i%"es < En ra$n del signi icado y de la uncin concretos que la medida cumpla en el conjunto del sistema, las medidas pueden ser " a@ %on respecto a la pena, las medidas pueden ser complementarias, sustituti!as o representati!as de aqu(lla. Las complementarias se aplican junto a la pena y adem)s de ella. Las sustituti!as son aqu(llas que se imponen en lugar de la pena porque (sta no puede ser aplicada en ning7n caso ?medidas aplicadas a inimputables@. Las representati!as son aqu(llas que se aplican tambi(n en lugar de la pena, pero de una pena que podra ser aplicada, de modo que al representar a (sta, el cumplimiento de aqu(lla se computa en el de (sta, para el caso de que en alg7n momento tu!iera que ser cumplida. b@ En cuanto a la relacin de las medidas consigo mismas, (stas pueden ser principales o sustituti!as. Las principales son aqu(llas que se aplican de modo independiente desde el principio. Las sustituti!as son las que se aplican en lugar de una principal, por establecerlo as la ley, o por entrar en sustitucin de la inicialmente impuesta en alg7n momento del curso de la ejecucin de aqu(lla " %aso de los supuestos pre!istos en los arts. 34 y -...2 %p. c@ 'entro del mismo criterio de relaciones entre s de las medidas, pero desde el punto de !ista de su autonoma, las medidas pueden ser 7nicas, cumulati!as o alterFnati!as. 6on 7nicas aqu(llas que no se aplican junto con ninguna otra. 6on cumulati!as aqu(llas que pueden aplicarse junto con otras a la !e$ y simult)neamente. 6on alternati!as, aqu(llas que se establecen en lugar de otra, bien para cuando (sta no pueda ser aplicada ?arts. -.- a -.2@, bien porque el Kue$ o 1ribunal go$an de arbitrio y posibilidad de eleccin ?arts. -.- a -.2 cuando se aplique el art. 36.5 y el art. -.*@.

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+?.3. MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. %onsisten en el internamiento del sujeto en un establecimiento adecuado a sus caractersticas de personalidad. En su ejecucin suponen, como la pena pri!ati!a de libertad, el sometimiento del sujeto a un r(gimen determinado de !ida y a una disciplina, lo que hace que las di erencias ormales con la ejecucin de aqu(lla sean mnimas. 6eg7n el art. 36.2 %p " 6on medidas pri!ati!as de libertad " -M El internamiento en centros psiqui)tricos. 2M El internamiento en centro de deshabituacin. 5M El internamiento en centro educati!o especial. Estas medidas pri!ati!as de libertad que, seg7n el %p, son las 7nicas que pueden imponerse con arreglo a (l ?art. 36@, deber)n ejecutarse, de acuerdo con el art. -- LH=,, en +establecimientos especiales+ " 9ndependientes de los dem)s establecimientos penitenciarios ?destinados a la ejecucin de penas pri!ati!as de libertad@. Los establecimientos especiales son aqu(llos en los que pre!alece el car)cter asistencial. a@ La medida de internamiento en un centro psiqui)trico no est) pre!ista expresamente, con esa denominacin, para ninguno de los supuestos concretos establecidos en el %o. 6in embargo, no hay duda de que dicha medida ser) la adecuada para los sujetos declarados exentos de responsabilidad penal por padecer anomalas o alteraciones psquicas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2..- %p, as como para aquellos a quienes, por la misma causa, les sea aplicada la eximente incompleta ?art. 2-.-@. El art. -.-.- y el -.2 denominan a la medida aplicable en estos casos +9nternamiento para tratamiento m(dico+. 6eg7n el art. -E5 del nue!o #p " Los establecimientos o unidades psiqui)tricas penitenciarias son aquellos centros especiales destinados al cumplimiento de las medidas de seguridad pri!ati!as de libertad aplicadas por los 1ribunales correspondientes ...R seg7n el art. -E2 #p " El ingreso en estos establecimientos se lle!ar) a cabo en los siguientes casos " ,ersonas a las que por aplicacin de las circunstancias eximentes establecidas en el %p les haya sido aplicada una medida de seguridad de internamiento en centro psiqui)trico penitenciario ... La ejecucin de la citada medida consiste en la aplicacin de un tratamiento psiqui)trico, adecuado a un programa de rehabilitacin ajustado al diagnostico sobre el sujeto o que est) orientado a la reinsercin social de aqu(l. El internamiento del paciente est) sometido permanentemente al control judicial, por lo que su situacin personal debe ser re!isada al menos cada 6 meses por el equipo multidisciplinar, que deber) emitir un in orme de estado y e!olucin, del que se dar) traslado al Ainisterio ;iscal. b@ La medida de internamiento en centro de deshabituacin est) pre!ista en el art. -.2.2 %p para los sujetos que sean declarados exentos de responsabilidad penal por aplicacin de la eximente del art. 2..2, de intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupe acientes, sustancias psicotrpicas u otras que produ$can e ectos an)logos, as como en el art. -.2, para los sujetos a quienes se aplique la eximente incompleta correspondiente. El art. -.2.- %p requiere que tales establecimientos sean p7blicos, pero tambi(n admite los pri!ados que est(n debidamente acreditados u homologados. Los establecimientos pri!ados son undaciones y sociedades dedicadas al tratamiento y deshabituacin de personas adictas a determinadas sustancias, especialmente de drogodependientes. c@ El internamiento en centro educati!o especial es una medida pri!ati!a de libertad pre!ista para sujetos a quienes se haya aplicado tanto la eximente completa o incompleta de anomalas o alteraciones psquicas ?arts. -.- y -.2 %p@
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como la eximente completa o incompleta de alteraciones en la percepcin del art. 2..5 ?arts. -.5 y -.2 %p@. La ejecucin de la citada medida no aparece regulada ni en la LH=, ni en el #p, queri(ndose, con tal medida, someter al sujeto a un proceso educati!o que cubra su d( icit de instruccin. d@ Cuestro 'erecho penal conoce otras medidas de seguridad pri!ati!as de libertad no reguladas en el %p !igente. /dem)s de las pre!istas para los menores de -6 a&os en la Ley de Ku$gados de Aenores, debe mencionarse la medida de internamiento en una institucin especial de re orma, pre!ista por el art. 6* %p 45, como sustituti!a de la pena impuesta a los menores de -E a&os y mayores de -6, !igente toda!a en !irtud de la disposicin derogatoria 7nica, apdo - a@ del nue!o %p. 6e trata de una medida orientada a asegurar el normal desarrollo de la personalidad del menor. e@ En el derecho comparado existen otras medidas de seguridad pri!ati!as de libertad que no han sido pre!istas, lamentablemente, por el nue!o %p espa&ol. Aerece destacarse la medida de custodia de seguridad, indicada para y aplicable a delincuentes peligrosos habituales de criminalidad gra!e. El internamiento en un centro de terapia social es tambi(n una medida pri!ati!a de libertad indicada para los delincuentes habituales de criminalidad gra!e, pero a di erencia de la anterior, que tiene una inalidad de aseguramiento, tiene una inalidad terap(utica, requiriendo, por ello, la aceptacin !oluntaria del sujeto de someterse al tratamiento.

+?.+. MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD. El 7nico denominador com7n de este tipo de medidas es que no a ectan a la libertad del sujeto en el sentido de que su aplicacin no supone el internamiento del mismo en un establecimiento de modo continuado durante la ejecucin de la medida. La mayor parte de las mismas tienen por objeto la pri!acin o restriccin de otros derechos distintos a la libertad, aunque algunas de ellas a ecten materialmente a determinados aspectos de la libertad deambulatoria, como sucede en el caso de la medida de la prohibicin de acudir a determinados lugares o !isitar establecimientos de expedicin de bebidas alcohlicas ?arts. 36.2.2 y -.* -.d@. El contenido material de estas medidas no di iere del de las penas pri!ati!as de derechos homlogas, es slo la utili$acin de esos contenidos como medidas lo que establecer) di erencias uncionales en el mismo contenido. El car)cter asistencial de todas estas medidas se pone de relie!e por lo dispuesto en el art. -.6 %p, a cuyo tenor " En los casos pre!istos en el art. anterior, el Kue$ o 1ribunal sentenciador dispondr) que los ser!icios de asistencia social competentes presten la ayuda o atencin que precise y legalmente le corresponda al sometido, a medidas de seguridad no pri!ati!as de libertad ... El art. 36.5 %p establece un cat)logo gen(rico de medidas de seguridad y reinsercin social. 6eg7n dicho precepto " 4on medidas no privativas de libertad & '> !a prohibicin de estancia y residencia en determinados lugares. *> !a privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores. 3> !a privacin de licencia o del permiso de armas. 1> !a inhabilitacin profesional. 0> !a expulsin del territorio nacional, de extran eros no residentes legalmente en Espa,a. 5> !as dems previstas en el art. ';0 de este %digo. El mismo precepto se remite a las dem)s medidas pre!istas en el art. -.*. 6eg7n (ste " En los casos pre!istos en los arts. -.- a -.2, el Kue$ o 1ribunal
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podr) acordar ra$onadamente, desde un principio o durante la ejecucin de la sentencia, la imposicin de la obser!ancia de una o !arias de las siguientes medidas " a@ ,or un tiempo no superior a * a&os " -. 6umisin a tratamiento externo en centros m(dicos o establecimientos de car)cter socioFsanitario. 2. Hbligacin de residir en lugar determinado. 5. ,rohibicin de residir en el lugar o territorio que se designe. 2. ,rohibicin de acudir a determinados lugares o !isitar establecimientos donde expandan bebidas alcohlicas. *. %ustodia amiliar " El sometido a esta medida quedar) sujeto al cuidado y !igilancia del amiliar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercer) en relacin con el Kue$ de Digilancia y sin menoscabo de las acti!idades escolares o laborales del custodiado. 6. 6ometimiento a programas de tipo ormati!o, cultural, educati!o, pro esional, de educacin sexual y otros similares. b@ ,or un tiempo de hasta -. a&os " -. La pri!acin de la licencia o del permiso de armas. 2. La pri!acin del derecho a la conduccin de !ehculos a motor y ciclomotores. El Kue$ de Digilancia ,enitenciaria o los ser!icios correspondientes del Ainisterio de Kusticia e 9nterior o de la /dministracin, in ormar)n al Kue$ o 1ribunal sentenciador sobre el cumplimiento de estas medidas. La regulacin de los supuestos de aplicacin de las medidas no pri!ati!as de libertad en el %p, es considerablemente de ectuosa. Estas medidas slo son aplicables a imputables y semiimputables, pues (stas son las 7nicas categoras de estados peligrosos reconocidas en nuestro %digo. 6eg7n el art. 3*.-.2 %p, si la pena con que est( castigado el delito no es pri!ati!a de libertad, entonces y puesto que as lo dice expresamente el precepto, slo podr)n aplicarse las medidas del art. -.* y no al parecer, las del art. 36. En tales casos, por tanto, por mandato del art. 3*.-.2, no cabr) aplicar nunca la medida de inhabilitacin pro esional, pues (sta ?que s se encuentra en el cat)logo gen(rico del art. 36.5@ no se encuentra comprendida, sin embargo, en el cat)logo del art. -.*, sino en el art. -.4. 6i el hecho no es punible con pena pri!ati!a de libertad, entonces slo podr)n imponerse las medidas del art. -.*, por imperati!o del art. 3*.2.

+?.2. E;ECUCI4N DE LAS MEDIDAS. +?.2.1. P!i"$i&i%s *e"e!a#es de #a eEe$'$i0" de medidas < -0 ,rincipio de jurisdiccionalidad, que rige en materia de medidas. En este sentido, el 7nico ttulo !)lido que puede habilitar para la ejecucin de una medida e seguridad es una sentencia judicial irme " /rt. 5.-. %p " No podr e ecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el #ue" o $ribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales ... La ejecucin de las medidas de seguridad en cuanto tal " Las acti!idades y ormas materiales de lle!arla a cabo, est)n sometida tambi(n al " 20 ,rincipio de legalidad " /rt. 5.2. %p " $ampoco podr e ecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la !ey y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto ... En relacin directa con la cuestin de la ejecucin de las medidas de seguridad, el proceso penal no concluye con la declaracin de irme$a de la sentencia, y por ello los derechos constitucionales del sometido a proceso penal
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no terminan con la !ista del proceso oral, sino que contin7an teniendo !igencia en todas las !icisitudes que determinan la e ecti!idad de la sentencia. La igualdad de partes tiene que mantenerse no slo hasta la sentencia, sino tambi(n en la ejecucin de la pena, y este mantenimiento exige la obser!ancia de todas las garantas constitucionales del art. 22 %E. 6eg7n el art. 5.2. %p " !a e ecucin de la pena o de la medida de seguridad se reali"ar ba o el control de los #ueces y $ribunales competentes ... Este control de la ejecucin de las medidas se extender) a la adecuacin de las acti!idades de ejecucin mismas, que corresponde undamentalmente al Kue$ de Digilancia ,enitenciaria ?art. 46 LH=,@, y por otro lado, el control de la ejecucin debe extenderse tambi(n en el caso de las medidas, dada la naturale$a de las mismas, al proceso e!oluti!o de la ejecucin. 6i la medida pretende combatir la peligrosidad del sujeto y la aplicacin de aqu(lla slo se justi ica si existe peligrosidad y si la medida est) indicada y es idnea, en uncin de las caractersticas personales y la situacin del sujeto, tiene que resultar que la propia din)mica de ejecucin de la medida inicialmente impuesta ir) produciendo e ectos, alterando la situacin el estado de peligrosidad del sujeto. 'e acuerdo con la realidad e!oluti!a del tratamiento y el mandato del art. 6.2 %p de que la medida no pueda exceder de lo necesario para pre!enir la peligrosidad del sujeto, el art. 34 establece los mecanismos adecuados para adaptar la ejecucin de la medida a la incidencia que la misma !aya teniendo en el estado de peligrosidad del sujeto. Estos mecanismos de adaptacin o re!isin est)n sujetos a los siguientes principios generales " a@ La competencia para la re!isin o modi icacin de la ejecucin de la medida se atribuye al 1ribunal sentenciador a propuesta del Kue$ de Digilancia ,enitenciaria. / tal e ecto, el art. 34 dispone " Estar) obligado a ele!ar, al menos anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitucin o suspensin de la medida de seguridad pri!ati!a de libertad impuesta ... 'icha propuesta estar) undada en los in ormes que emita el equipo t(cnico que asista al sometido a la medida. 6eg7n el art. 3E %p " ,ara ormular la propuesta a que se re iere el art. anterior, el Kue$ de Digilancia ,enitenciaria deber) !alorar los in ormes emitidos por los acultati!os y pro esionales que asistan al sometido, y en su caso, el resultado de las dem)s actuaciones que a este in ordene. b@ La resolucin judicial que se adopte acerca de la modi icacin de la ejecucin de la medida es aparentemente potestati!a, pero la expresin legal se expresa en esos t(rminos 7nicamente en ra$n de que a priori no es posible describir todas las situaciones que e!entualmente puedan producirse durante la ejecucin de la medida. Una integracin del art. 34 con el mandato general del art. 6.2 %p de que la medida no puede exceder de lo necesario para pre!enir la peligrosidad, debiendo lle!ar a la conclusin de que si la peligrosidad ha desaparecido, ha disminuido o la medida inicialmente impuesta ya no es adecuada y procede la aplicacin de otra m)s idnea con respecto a la nue!a situacin, el 1ribunal sentenciador deber) modi icar la ejecucin de la medida en que los t(rminos que sean adecuados a la nue!a situacin. 'e ah que el art. 34 estable$ca que la resolucin del 1ribunal sentenciador deba adoptarse en un procedimiento contradictorio " El sometido a la medida est) asistido ante dicha resolucin, de todos los derechos y garantas constitucionales del art. 22 %E, desde el derecho a la de ensa, pasando por el derecho a la tutela judicial e ecti!a y el derecho a los recursos. +?.2.2. Va!ia$i%"es e" #a eEe$'$i0" de #as medidas < El art. 34 %p establece 5 posibles !ariaciones en la ejecucin de la medida inicialmente impuesta " %ese, sustitucin y suspensin de la ejecucin. a@ %ese de la medida " /rt. 34 %p " .urante la e ecucin de la sentencia, el #ue" o $ribunal
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sentenciador podr ... decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desapare"ca la peligrosidad criminal del su eto ... 6e trata de un supuesto en el que ha desaparecido el hecho que undamentaba la aplicacin de la medida. 6u mantenimiento, cuando ya ha desaparecido la peligrosidad del sujeto, a alta de undamento, sera contraria al principio de proporcionalidad que se extiende ob!iamente a la ase de ejecucin de las medidas. b@ 6ustitucin de la medida " /rt. 34 %p " .urante la e ecucin de la sentencia, el #ue" o $ribunal sentenciador podr ... sustituir una medida de seguridad por otra estimada ms adecuada, entre las previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la sustitucin y el su eto evolucionase desfavorablemente, se de ar tal medida sin efecto ... Las medidas sustituti!as tienen que estar comprendidas entre las pre!istas para el supuesto de que se trate. c@ 6uspensin de la ejecucin " /rt. 34 %p " .urante la e ecucin de la sentencia, el #ue" o $ribunal sentenciador, podr ... de ar en suspenso la e ecucin de la medida en atencin al resultado ya obtenido con su aplicacin, por un pla"o no superior al que reste hasta el mximo se,alado en la sentencia que lo impuso. la suspensin quedar condicionada a que el su eto no delinca durante el pla"o fi ado, y podr de arse sin efecto si nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el art. ?0 de este %digo ... Este supuesto estar) indicado para los casos en que no exista garanta undada de que la peligrosidad ha desaparecido, pero el tratamiento ha e!olucionado a!orablemente y para su culminacin puede aparecer indicado someter al sujeto a estmulos que est(n des!inculados por la medida. El pla$o de suspensin es el que resta desde que se concede hasta el ijado como m)ximo de cumplimiento en la sentencia. La suspensin podr) re!ocarse, sin embargo, no slo si el sujeto delinque durante ese pla$o sino tambi(n si durante el pla$o de suspensin se produjera un retroceso en la e!olucin del sujeto que re!elase la probabilidad de que cometa alg7n delito. +?.2.3. 5'e !a"tamie"t%. 6eg7n el art. -.. %p " El quebrantamiento de una medida de seguridad de internamiento dar lugar al reingreso del su eto en el mismo centro del que se hubiese evadido o en otro que corresponda a su estado, sin per uicio de deducir testimonio por el quebrantamiento de la medida en los casos de los sometidos a ella en virtud del art. ';1 de este %digo ... 4i se tratase de otras medidas, el #ue" o $ribunal podr acordar la sustitucin de la quebrantada por la de internamiento si 6sta estuviese prevista para el supuesto de que se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad ... El quebrantamiento de medidas de seguridad pri!ati!as de libertad da lugar al reingreso del sujeto en el establecimiento del que se hubiera e!adido. El art. -.. no establece otro e ecto. 6in embargo, es de suponer que esta circunstancia repercutir) negati!amente en las propuestas m)s inmediatas al tiempo del quebrantamiento relati!as a la posible modi icacin de la medida. 6i se trata de semiimputables, adem)s, se deducir) testimonio por dicho quebrantamiento, lo que signi ica que podr)n ser procesados y en su caso condenados por el delito del art. 26E %p de quebrantamiento de una medida de seguridad. En el caso de medidas no pri!ati!as de libertad, su quebrantamiento podr) dar lugar, si se estima necesario, a su sustitucin por una de internamiento si est) pre!ista para el caso de que se trate. Co obstante, aunque nada se diga de orma expresa en el art. -...2, podr) ser sustituida tambi(n por cualquier otra si es que se estima m)s adecuada que la quebrantada.

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+?.6. CONCURRENCIA DE PENAS 1 MEDIDAS. En los casos en que un sujeto es penalmente responsable Faunque sea de un modo atenuado y es, adem)s, criminalmente peligroso, pueden concurrir las dos consecuencias tpicas del 'erecho penal " ,or un lado la pena adecuada a la medida de la culpabilidad del autorU y por otro, la medida de seguridad adecuada a su peligrosidad. La aplicacin a la !e$ de la pena y de la medida de seguridad sera posible tericamente sin que ello diera lugar ni a una in raccin del principio ne bis in idem ni a una doble punicin . Una renuncia al llamado sistema dualista, consistente en aplicar ambas consecuencias sucesi!amente se debe a criterios que nada tienen que !er con una doble !aloracin y punicin inexistentes. ,articularmente son las exigencias del tratamiento y las aspiraciones a conseguir la resociali$acin mediante (l lo que aboga por la incon!eniencia de la aplicacin de ambos tipos de consecuencias de un modo total. La ejecucin, en primer lugar, de la pena, puede poner en peligro el (xito del tratamiento posterior de la medidaU la ejecucin de la pena despu(s de la medida puede poner en peligro los (xitos del tratamiento. ,or otro lado, aunque penas y medidas de seguridad son consecuencias jurdicas di erentes y que pueden y deben mantenerse ntidamente separadas tanto en sus undamentos como en sus ines espec icos, no puede desconocerse que, no obstante, entre ambas no puede haber una oposicin intransitable U mediante la pena tambi(n se persigue la e!itacin de delitos uturos del autor, y la ejecucin de la medida, de hecho, representa tambi(n un mal para el sometido a la misma. ,or otro lado, cuando se trata de penas y medidas de seguridad pri!ati!as de libertad, unas y otras apenas se distinguen en su ejecucin. Estos aspectos comunes de hecho a penas y medidas Fpertene$can o no a la esencia de una y otra permiten un intercambio entre ambas y una combinacin de las mismas y de ese modo una superacin de los problemas que tiene planteados el sistema dualista de acumulacin. 6obre estas bases se idea el llamado Ssistema !icarialT, que consiste, descrito de un modo gen(rico, en la posibilidad de combinacin de penas y medidas, pero de tal modo que la medida de seguridad !a a SrepresentarT a la pena, con la consecuencia de que el tiempo de medida que se cumpla podr) ser computado en el de la pena. El sistema !icarial es aceptado hoy por la gran mayora de la doctrina en su esencia, con independencia de las !ariantes a que puede prestarse. El art. 33 %p acoge los supuestos de concurrencia de pena y medida pri!ati!as de libertad en el caso de los semiimputables. 6eg7n el art. -.2 %, " En los supuestos de eximente incompleta en relacin con los nmeros '(, *( y 3( del art. *;, el #ue" o $ribunal podr imponer, adems de la pena correspondiente, las medidas previstas en los 8rts. ';', ';* y ';3. No obstante, la medida de internamiento slo ser aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duracin no podr exceder de la de la pena prevista por el %digo para el delito. =ara su aplicacin se observar lo dispuesto en el art. ?? & HEn el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el #ue" o $ribunal ordenar el cumplimiento de la medida, que se abonar para el de la pena. Ina ve" al"ada la medida de seguridad, el #ue" o $ribunal podr, si con la e ecucin de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a trav6s de aqu6lla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un pla"o no superior a la duracin de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el art. ';0 T. La regulacin espa&ola de este supuesto de concurrencia de pena y medida presenta las siguientes caractersticas " -@ %uando las medidas impuestas no sean pri!ati!as de libertad, lo que suceder) bien cuando no puedan imponerse porque el sujeto no ue castigado con pena pri!ati!a de libertad, o bien porque se estime innecesaria ?art. -.2 en relacin con arts. -.- a -.5@, entonces rige el sistema de acumulacin, pudi(ndose imponer ntegramente la pena y la medida que correspondan.
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2@ %uando la pena y la medida concurrentes sean pri!ati!as de libertad, entonces entrar) en aplicacin el sistema !icarial pre!isto en el art. 33 %,. Este se caracteri$a por los siguientes rasgos " a@ El Kue$ o el 1ribunal debe ordenar siempre el cumplimiento de la medida en primer lugar. El tiempo de cumplimiento de la medida se descontar) del de la pena. b@ En los casos en que una !e$ al$ada la medida quede toda!a un resto de pena por cumplir, el Kue$ dispone de dos posibilidades seg7n las circunstanciasU -0 " Hrdenar el cumplimiento de ese resto de pena U 20 " 6i dicho cumplimiento pudiera poner en peligro los e ectos del tratamiento conseguidos con la medida, entonces puede suspender el cumplimiento del resto de pena por un pla$o no superior a la duracin de la misma, o bien aplicar alguna de las medidas pre!istas en el art. -.*.

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23 La responsabilidad penal de los menores

+@.1. EL MENOR ANTE EL DEREC,O PENAL. La preocupacin por la creacin de un 'erecho ,enal ju!enil o del menor como un 'erecho ,enal especial, as como unos 1ribunales espec icos para j!enes o menores surge a inales del siglo 898 en Europa y los Estados Unidos. 6e trata de dotar al menor de un marco jurdicopenal y jurdicoprocesal adecuado, el -0 primordialmente orientado a la pre!encin especial en su aspecto educati!o, y el 20 a la sal!aguarda de los derechos y del inter(s del menor.

+@.2. ANTECEDENTES. 'esde el plano internacional se han establecido normas a este respecto sobre los menores. /s, el art. -. del ,acto 9nternacional de 'erechos %i!iles y ,olticos indica en su apdo. 2.b que los menores procesados estar)n separados de los adultos y deber)n ser lle!ados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento. 'el mismo modo, al abordar el r(gimen penitenciario general, a&ade que ser)n sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condicin jurdica. ,or su parte, la %on!encin sobre los 'erechos del Ci&o, adoptada por la /samblea =ral. de las Caciones Unidas, que entiende por ni&o a todo ser humano menor de -E a&os de edad, se&ala que los Estados parte reconocen el derecho de todo ni&o, de quien se alegue que ha in ringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haberlas in ringido, a ser tratado de manera acorde con el omento de su sentido de la dignidad y el !alor, que ortale$ca el respeto del ni&o por los derechos humanos y las libertades undamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del ni&o y la importancia de promo!er su integracin y que (ste asuma una uncin constructi!a en la sociedad. El en oque adoptado por esta %on!encin, en comunin con otros instrumentos normati!os de car)cter internacional, est) orientado al reconocimiento del papel que el ni&o representa en la sociedad, exigiendo un mayor protagonismo del mismo, mediante el desarrollo progresi!o de la capacidad de ejercitar sus derechos, sea tanto en el )mbito ci!il como en el penal. 1odo ello tiene su re lejo en nuestra legislacin penal, elabor)ndose en los 7ltimos a&os di!ersos proyectos de leyes penales para ni&os y j!enes que se ocupan adecuadamente de la materia. La -M ley espa&ola que crea los 1ribunales de Aenores se remonta a -3-E, y el ,rimer 1ribunal 1utelar de Aenores comen$ a uncionar en -32., en /murrio ?Di$caya@. La legislacin !igente, descontando alguna re orma parcial reciente, data en buena parte de los a&os 2.. En estos momentos slo existen pre!isiones legales, est)ndose a la espera de que en las %ortes se presente, discuta y apruebe una ley penal del menor. El nue!o %p 3* ha postergado la regulacin jurdicopenal de la materia para m)s adelante. /s, al pre!er la 'isposicin inal 4M que su entrada en !igor se producira a los 6 meses de su completa publicacin en el JHE, except7a de la misma su art. -3, que no adquirir) !igencia hasta tanto no la adquiera la ley que regule la responsabilidad penal del menor a que se re iere dicho precepto. 6eg7n el citado art. -3 " Los menores de -E a&os no ser)n responsables criminalmente con arreglo a este %digo. %uando un menor de dicha edad cometa un acto delictivo, podr ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que

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regule la responsabilidad penal del menor ... 6i el nue!o %p ija la e dad penal en los -E a&os, el art. 63 pre!( asimismo que " /l mayor de -E a&os y menor de 2- que cometa un hecho delictivo, podrn aplicrsele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que 6sta disponga ... Le*is#a$i0" .i*e"te < a@ Aenores de -6 a -E a&os " %uando el mayor de -6 y menor de -E a&os comete un delito, el art. 3.5 %p 45 dispone como circunstancia atenuante +la de ser el culpable menor de - + a,osE. El efecto de dicha atenu ante no es equiparable al de las dem)s circunstancias que tienen el mismo car)cter, sino que es completamente extraordinario " 6eg7n el art. 6* %p 45 " /l mayor de -6 a&os y menor de - + se le aplicar la pena inferior en ' o * grados a la se,alada por la ley, pudiendo el $ribunal, en atencin a las circunstancias del menor y del hecho, sustituir la pena impuesta por internamiento en institucin especial de reforma por tiempo indeterminado, hasta conseguir la reforma del culpable ... 8s, se dispone en todo cas o la atenuacin de la pena y acultati!amente su sustitucin por una medida de internamiento, cuya duracin m)xima, debera estar determinada. Ba de se&alarse tambi(n que, en !irtud de lo dispuesto por el art. 3.2 LH=,, los j!enes, considerando como tales, a las personas de uno u otro sexo menores de 2- a&os, cumplen las penas pri!ati!as de libertad que se les hayan impuesto separadamente de los adultos e n establecimientos distintos o, en todo caso, en departamentos separados. El mismo precepto a&ade que, excepcionalmente, teniendo en cuenta la personalidad del interno, podr)n permanecer en centros destinados a j!enes, quienes, superando la edad pre ijada, no hayan cumplido los 2*. b@ Aenores de -2 a -6 a&os " Los mayores de -2 a&os y menores de -6, aunque est)n exentos de responsabilidad penal por se inimputables, pueden ser objeto de la imposicin de una o !arias medidas de seguridad por parte de los Kueces de Aenores ?antes 1ribunales 1utelares de Aenores@ El art. E.2 del %p 45, a7n en !igor, se&ala que " Estn exentos de responsabilidad criminal ... FF El menor de '5 a,os, %uando el menor que no haya cumplido esta edad e ecute un hecho penado por la !ey, ser confiado a los $ribunales $utelares de -enores ... El art. ? de la !ey org )nica reguladora de la %ompetencia y el procedimiento de los Ku$gados de Aenores, se&ala en su apdo. -.-, que (stos son competentes para conocer " 'e los hechos cometidos por mayo res de '* a,os y menores de la edad fi ada en el %p a efectos de responsabilidad criminal, tipificados como delitos o faltas en las !eyes penales ... c: Aenores de -2 a&os & Los menores de -2 a&os no slo son inimputables, sino que adem)s, ante la comisin por su parte de un hecho delicti!o, 7nicamente son objeto de proteccin administrati!a. El art. 3 LH%,KA, precept7a que cuando el autor de los citados hechos sea menor de '* a,os ser puesto, en su caso, a disposicin de las /nstituciones administrativas de proteccin de menores ...

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+@.3. LA LE1 DE COMPETENCIA 1 PROCEDIMIENTO DE LOS ;U9GADOS DE MENORES. ,or 'ecreto --FD9-32E se aprob el 1exto #e undido de la Ley de 1ribunales 1utelares de Aenores, ley que ha permanecido inalterada durante m)s de 2. a&os. Esta ley se basaba en un modelo undamentalmente tutelar " 6e enmarcaban como caractersticas principales la interpretacin causal del comportamiento humano, el car)cter anormal y patolgico de las conductas des!iadas, la posibilidad y legitimidad de actuar sobre la conciencia, el car)cter medicinal y terap(utico de la inter!encin judicial, la no necesidad de garanta jurdicas, etc. En este sentido, la jurisdiccin de menores tena atribuida tanto unciones de re orma como de proteccin. ,anorama modi icado desde que el art. 36 LH,K dispuso en -3E* la creacin de los Ku$gados de Aenores " En cada pro!incia, con jurisdicc in en toda ella y sede en su capital, habr ' o ms #u"gados de -enores. No obstante, cuando el volumen de traba o lo aconse e, podrn establecerse u"gados de -enores cuya urisdiccin se extienda o a un partido determinado o a una agrupacin de partidos, o a * o ms provincias de la %omunidad 8utnoma. En el art. ?2 !C=# se se,ala su competencia objeti!a o material " %orresponde a los Kueces de meno res el e ercicio de las funciones que estable"can las leyes para con los menores que hubieren incurrido en conductas tipificadas por la ley como delito o falta y aquellas otras que, en relacin con los menores de edad, les atribuyan las leyes ... !a !ey *'@'?+2 sobre acogimiento, tutela y adopcin, separ de initi!amente la uncin de proteccin de la uncin de re orma, potestades que hasta entonces estaban unidas en una 7nica competencia, la de los 1ribunales 1utelares de Aenores. %on posterioridad ?-3EE@ y en el orden procesal, el art. 6- de la Ley de 'emarcacin y ,lanta Kudicial dispuso que " -. Los Ku$gados de Aenores tendr n la competencia que reconoce a los $ribunales $utelares de -enores, la legislacin vigente. *. !os asuntos pendientes ante el $ribunal de 8pelacin de los $ribunales $utelares de -enores, as como los recursos que se interpongan, sern resueltos por la 8udiencia provincial a que corresponda por ra"n del territorio ... !a 4$% 35@'??', ruto de !arias cuestiones de inconstitucionalidad promo!idas por di!ersos Kueces de menores, hi$o constar la necesidad de que el legislador modi icase la legislacin de menores, pasando del principio inquisiti!o ?hasta entonces !igente@ a un proceso presidido por el principio acusatorio que respetase todas las garantas recogidas en la %onstitucin y las leyes para la exigencia de responsabilidad penal a los adultos. Esta sentencia pro!oc la aprobacin de la Ley org)nica 2L-332 " La presente Ley tiene el car)cte r de una reforma urgente que adelanta parte de una renovada legislacin sobre reforma de menores, que ser ob eto de medidas legislativas posteriores ... +@.3.1. L%s ;')*ad%s de Me"%!es. C%m&ete"$ias. El art. 3 LH%,KA, al que se le con iere una nue!a redaccin tras la LH 2L-332, establece que " Los Kueces de menores ser)n comp etentes para conocer & '( .e los hechos cometidos por mayores de '* a,os y menores de la edad fi ada en el %p a efectos de responsabilidad criminal, tipificados como delitos o faltas en las !eyes penales. %uando el autor de los citados hechos sea menor de '* a,os ser puesto, en su caso, a disposicin de las /nstituciones administrativas de proteccin de menores. *( .e las faltas cometidas por mayores de edad penal comprendidas en el art. 0+1
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%p, excepto de las de su n( 3. %on la entrada en !igor del nue!o %p hay que entender, por un lado, que en relacin al n0 -, la competencia de los Kueces de Aenores se extiende a los delitos gra!es, menos gra!es y altas del %p 3*, y por otro lado que la alta del art. *E2 %p 45 se entiende sustituida slo parcialmente por las altas de los arts. 6-E y 622. +@.3.2. P!%$edimie"t%. #especto al procedimiento para enjuiciar las in racciones del n0 2, se dispone que (ste sea el juicio de altas ?art. -*.2 LH%,KA@, y que resultar)n aplicables las penas se&aladas en el %p ?art. -4 in ine de la LH%,KA@.

+@.+. LA LE1 REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES. ,or Ley Hrg)nica *L2..., de -2 de enero, se establece un nue!o sistema de responsabilidad penal para los menores, que, no obstante, mantiene la base del procedimiento ya re ormado por la Ley Hrg)nica 2L-332 53. %on la reciente ley se culmina un largo proceso de elaboracin normati!a, que ha pasado por numerosos proyectos, intentando dar una respuesta actual y moderna al problema de la delincuencia ju!enil. En principio, est) pre!isto en su 'isposicin inal s(ptima que la misma entre en !igor al a&o de su publicacin en el Joletn H icial del Estado ?de 13 de e"e!% de 2=== @, y de ese modo entrar)n tambi(n en !igor los arts. -3 y 63 del %,. Lo m)s destacable de la nue!a regulacin es que se parte la responsabilidad penal de los menores ?excluidos los ni&os, con lmites de edad predeterminados @ por la comisin de in racciones penales, si bien con un r(gimen de responsabilidad independiente del de los adultos " 6e deja de considerar al menor inimputable o semiimputable para atribuirle plena responsabilidad por el delito. La ley pretende ser garantista y declara expresamente en el art. -.5 que Hlas personas a las que se aplique la presente !ey go"arn de todos los derechos reconocidos en la %onstitucin y en el ordenamiento urdico ... T. +@.+.1. Am it% de a&#i$a$i0" de #a LeC. La ley distingue tres tramos de edad < Aenores de -2 a&os, mayores de -2 y menores de -E, y mayores de -E y menores de 2-, a los cuales se les aplica en principio regmenes jurdicos distintos " %i!il, penalFju!enil y penal de adultos, respecti!amente. /l primero de los tramos de edad esta ley no se aplica, al segundo s se aplica y al tercero, no obstante tener su propio r(gimen jurdico, puede llegar a aplicarse en alg7n caso. a@ Aenores de catorce a&os " %uando el autor de un hecho tipi icado como delito o alta por el %digo penal o por las leyes penales especiales sea menor de catorce a&os en el momento de cometerlo, dice el art. 5 de la LH##,A que no se le exigir) responsabilidad con arreglo a dicha ley, sino que se le aplicar) lo dispuesto en las normas sobre proteccin de menores pre!istas en el %c y dem)s disposiciones !igentes. 6er) la entidad p7blica de proteccin de menores la que habr) de promo!er las medidas de proteccin adecuadas a las circunstancias del menor, con orme a lo dispuesto por la Ley Hrg)nica -L-336, de -* de enero. El legislador tiene la con!iccin, de que las in racciones cometidas por ni&os menores de catorce a&os son en general irrele!antes y que, en los escasos supuestos en que aquellas pueden producir alarma social, son su icientes para darles una respuesta igualmente adecuada los )mbitos amiliar y asistencial ci!il, sin necesidad de la inter!encin del aparato judicial sancionador del Estado.

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b@ Aayores de catorce y menores de dieciocho a&os " La LH##,A se aplicar) para exigir responsabilidad al autor de un hecho tipi icado como delito o alta por el %, o por las leyes penales especiales cuando sea mayor de -2 a&os y menor de -E ?art. -. l@. / (stos la ley los designa con el t(rmino de SmenoresT. La responsabilidad penal de los menores est) tambi(n condicionada negati!amente por el %, !igente, puesto que es preciso que no concurra en ellos ninguna de las causas de exencin o extincin de la responsabilidad criminal ?art. *.-@. Co obstante, cuando concurra en los menores alguna de las causas de los n7meros -0, 20 y 50 del art. 2. %,, les ser)n aplicables, en caso necesario, las medidas terap(uticas pre!istas en la ley del menor " 9nternamiento terap(utico o tratamiento ambulatorio ?art. *.2@. c@ Aayores de dieciocho y menores de !einti7n a&os " La LH##,A se aplicar) tambi(n, cuando el Kue$ de instruccin competente as lo declare expresamente mediante auto, a las personas mayores de -E y menores de 2- imputadas en la comisin de hechos delicti!os tipi icados en el %, o en las leyes penales especiales, siendo condiciones para ello, seg7n el art. 2 " -. Gue el imputado hubiere cometido una alta, o un delito menos gra!e sin !iolencia o intimidacin en las personas ni gra!e riesgo para la !ida o la integridad sica de las mismas. 2. Gue no haya sido condenado en sentencia irme por hechos delicti!os cometidos una !e$ cumplidos los -E a&os. / tal e ecto no se tienen en cuenta las anteriores condenas por delitos o altas imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o que debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el art. -56 del %, . 5. Gue las circunstancias personales del imputado y su grado de madure$ aconsejen la aplicacin de la ley penal del menor, especialmente cuando as lo haya recomendado el equipo t(cnico en su in orme. ,ara este segmento de edad la ley utili$a el t(rmino H venes<. En consecuencia, la $%m&ete"$ia de #%s ;'e$es de Me"%!es se extiende, seg7n el art. 2, al conocimiento de los hechos delicti!os cometidos por mayores de -2 y menores de -E en todos los casos, y por mayores de -E y menores de 2a&os cuando concurran las condiciones expresadas anteriormente. 'el mismo modo ser)n competentes para hacer ejecutar sus sentencias, sin perjuicio de las acultades atribuidas a las %omunidades /utnomas respecto a la proteccin y re orma de menores. ;inalmente, se declara su competencia para resol!er sobre las responsabilidades ci!iles deri!adas de los hechos cometidos por las personas a las que resulte aplicable la LH##,A. %oncretamente es competente el Kue$ de Aenores del lugar donde se haya cometido el hecho delicti!o ?art. 2.5@, sal!o que los delitos hubieran sido cometidos en di erentes territorios, en cuyo caso la determinacin del rgano judicial competente para el enjuiciamiento de todos ellos en unidad de expediente se har) tenido en cuenta el lugar del domicilio del menor y, subsidiariamente, los criterios expresados en el art. -E LE%ri ?art. 2..5@. +@.+.2. Medidas es&e$-/i$as. / di erencia de la lacnica regulacin de las medidas que hace la LH#%,KA, la nue!a ley lle!a a cabo una descripcin extensa y pormenori$ada del contenido y caractersticas de todas y cada una de las medidas tanto en su Exposicin de Aoti!os como en el propio articulado de la ley . 'estaca el que se recono$ca responsabilidad penal a los menores y, sin embargo, se pre!ean, en lugar de penas, medidas ?exceptuando las de marcado car)cter terap(utico, que indudablemente tienen el car)cter de medidas de seguridad@. Ello lo hace la ley
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en el a )n por recalcar que la principal inalidad de las consecuencias jurdicas aplicables al menor que delinque es la pre!encin especial, y en concreto, su car)cter undamentalmente educati!o . / tenor del art. 4. -, las medidas susceptibles de ser aplicadas a los menores y j!enes son " -. 9nternamiento " 6on !arias y todas ellas suponen la m)s gra!e pri!acin o restriccin de derechos a que pueden dar lugar las medidas del 'erecho penal ju!enil.
Ti&%s % m%da#idades de i"te!"amie"t% "

a@ /nternamiento en r6gimen cerrado & Las personas sometidas a esta medida residir)n en el centro y desarrollar)n en el mismo las acti!idades Cormati!as, educati!as, laborales y de ocio. b@ /nternamiento en r6gimen semiabierto & Las personas sometidas a esta medida residir)n en el centro, pero reali$ar)n uera del mismo las acti!idades Cormati!as, educati!as, laborales y de ocio. c@ /nternamiento en r(gimen abierto & Las personas sometidas a esta medida lle!ar)n a cabo todas las acti!idades del proyecto educati!o en los ser!icios normali$ados del entorno, residiendo en el centro como domicilio habitual, con sujecin al programa y r(gimen interno del mismo. d@ /nternamiento terap6utico & En estos centros se reali$ar) una atencin educati!a especiali$ada o tratamiento espec ico dirigido a personas que pade$can anomalas o alteraciones psquicas, un estado de dependencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas o sustancias psicotrpicas, o alteraciones en la percepcin que determinen una alteracin gra!e de la conciencia de la realidad. %uando el interesado rechace un tratamiento de deshabituacin, el Kue$ habr) de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias. 6eg7n el art. 4.2 las medidas de internamiento constar)n de dos perodos " El -0 se lle!ar) a cabo en el centro correspondiente, con orme a la descripcin e ectuada anteriormente U el segundo se lle!ar) a cabo en r(gimen de libertad !igilada, en la modalidad elegida por el Kue$. La duracin total no exceder) del tiempo que se expresa en el art. 3 . El equipo t(cnico deber) in ormar respecto del contenido de ambos perodos, y el Kue$ expresar) la duracin de cada uno en la sentencia. 2. 1ratamiento ambulatorio " Las personas sometidas a esta medida habr)n de asistir al centro designado con la periodicidad requerida por los acultati!os que las atiendan y seguir las pautas ijadas para el adecuado tratamiento de la anomala o alteracin psquica, adiccin al consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas o sustancias psicotrpicas, o alteraciones en la percepcin que pade$can. Esta medida puede aplicarse sola o como complemento de otra medida, y en todo caso es preciso contar con la aceptacin del tratamiento de deshabituacin por parte del interesado, a quien si lo recha$a habr) que aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias. 5. /sistencia a un centro de da" Las personas sometidas a esta medida permanecer)n en su domicilio habitual ?en su hogar, o en el de su amilia, o en el establecimiento de acogida@ y acudir)n a un centro, plenamente integrado en la comunidad, a reali$ar acti!idades de apoyo, educati!as, normati!as, laborales o de ocio.
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2. ,ermanencia de in de semana & Las personas sometidas a esta medida permanecer)n en su domicilio o en un centro hasta un m)ximo de treinta y seis horas entre la tarde o noche del !iernes y la noche del domingo, a excepcin del tiempo que deban dedicar a las tareas socioeducati!as asignadas por el Kue$. *. Libertad !igilada " En esta medida se ha de hacer un seguimiento de la acti!idad de la persona sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de ormacin pro esional o al lugar de trabajo, seg7n los casos, procurando ayudar a aqu(lla a superar los actores que determinaron la in raccin cometida. /simismo, esta medida obliga, en su caso, a seguir las pautas socioeducati!as que se&ale la entidad p7blica o el pro esional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa de inter!encin elaborado al e ecto y aprobado por el Kue$ de Aenores. La persona sometida a la medida tambi(n queda obligada a mantener con dicho pro esional las entre!istas establecidas en el programa y a cumplir, en su caso, las reglas de conducta impuestas por el Kue$. 'ichas reglas de conducta, de las que se pueden imponer una o !arias, son " -0 Hbligacin de asistir con regularidad al centro docente correspondiente, si el interesado est) en el perodo de la ense&an$a b)sica obligatoria, y acreditar ante el Kue$ dicha asistencia regular o justi icar en su caso las ausencias, cuantas !eces uere requerido para ello. 20 Hbligacin de someterse a programas de tipo ormati!o, cultural, educati!o, pro esional, laboral, de educacin sexual, de educacin !ial u otros similares. 50 ,rohibicin de acudir a determinados lugares, establecimientos o espect)culos. 20 ,rohibicin de ausentarse del lugar de residencia sin autori$acin judicial pre!ia. *0 Hbligacin de residir en un lugar determinado. 60 Hbligacin de comparecer personalmente ante el Ku$gado de Aenores o pro esional que se designe, para in ormar de las acti!idades reali$adas y justi icarlas. 40 %ualquiera otras obligaciones que el Kue$, de o icio o a instancia del Ainisterio ;iscal, estime con!enientes para la reinsercin social del interesado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona. El in de esta medida es que el menor in ractor adquiera las habilidades, capacidades y actitudes necesarias para un correcto desarrollo personal y social. 60 %on!i!encia con otra persona, amilia o grupo educati!o " La persona sometida a este medida debe con!i!ir, durante el tiempo establecido por el Kue$, con otra persona, con una amilia distinta a la suya o con un grupo educati!o, adecuadamente seleccionados para orientar a aqu(lla en su proceso de sociali$acin. 40. ,restaciones en bene icio de la comunidad " La persona sometida a esta medida, que no podr) imponerse sin su consentimiento ?en consonancia con el art. 2*.2 de la %onstitucin@, ha de reali$ar las acti!idades no retribuidas que se le indiquen ?durante un n7mero de sesiones pre!iamente ijado@, de inter(s social o en bene icio de personas en situacin de precariedad ?por cualquier moti!o@. 6e buscar) relacionar la naturale$a de dichas acti!idades con la naturale$a del bien jurdico lesionado por los hechos cometidos por el menor.

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E0. #eali$acin de tareas socioeducati!as " La persona sometida a esta medida ha de reali$ar, sin internamiento ni libertad !igilada, acti!idades espec icas de contenido educati!o encaminadas a acilitarle el desarrollo de su competencia social. 30. /monestacin " Esta medida consiste en la reprensin de la persona lle!ada a cabo por el Kue$ de Aenores ?en un acto 7nico que tiene lugar en sede judicial@ y dirigida a hacerle comprender ?de modo concreto y claro@ la gra!edad de los hechos cometidos y las consecuencias que los mismos han tenido o podran haber tenido, inst)ndole a no cometer tales hechos en el uturo . -.0. ,ri!acin del permiso de conducir ciclomotores o !ehculos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrati!as para ca$a o para uso de cualquier tipo de armas " Esta medida podr) imponerse como accesoria cuando el delito o alta se hubiere cometido utili$ando un ciclomotor o un !ehculo a motor, o un arma, respecti!amente. +@.+.3. Re*#as de a&#i$a$i0" de #as medidas. ,ara la eleccin de la medida o medidas adecuadas, a tenor del art.4.5, el Kue$ deber) atender de modo lexible, no slo a la prueba y !aloracin jurdica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias amiliares y sociales, la personalidad y el inter(s del menor, debiendo moti!ar la sentencia y expresar con detalle las ra$ones por las que aplica una determinada medida, as como el pla$o de duracin de la misma, a los e ectos de la !aloracin del mencionado inter(s del menor. Co obstante, para la aplicacin de las medidas el Kue$ se atendr) las siguientes !e*#as *e"e!a#es7 recogidas en el art. 3 " -0 %uando los hechos cometidos sean cali icados de falta, slo se podr)n imponer medidas de amonestacin, permanencia de in de semana hasta un m)ximo de cuatro ines de semana, prestaciones en bene icio de la comunidad hasta cincuenta horas y pri!acin del permiso de conducir o de otras licencias administrati!as. 20 La medida de internamiento en r6gimen cerrado slo podr) ser aplicable cuando en la descripcin y cali icacin jurdica de los hechos se estable$ca que en su comisin se ha empleado !iolencia o intimidacin en las personas o actuado con gra!e riesgo para la !ida o la integridad sica de las mismas. 50 !a duracin de las medidas no podr) exceder de dos a&os, comput)ndose, en su caso, a estos e ectos el tiempo ya cumplido por el menor en medida cautelar. La medida de prestaciones en bene icio de la comunidad no podr) superar las cien horas. La medida de permanencia de in de semana no podr) superior los ocho ines de semana. 20 En el caso de personas que hayan cumplido los diecis6is a,os en el momento de la comisin de los hechos, el pla$o de duracin de las medidas podr) alcan$ar un m)ximo de cinco a&os, siempre que el delito haya sido cometido con !iolencia o intimidacin en las personas o con gra!e riesgo para la !ida o la integridad sica de las mismas y el equipo t(cnico en su in orme aconseje la prolongacin de la medida. En estos supuestos, la medida de prestaciones en bene icio de la comunidad podr) alcan$ar las doscientas horas, y la de permanencia de in de semana, diecis(is ines de semana. *0 Excepcionalmente, cuando los supuestos pre!istos en la regla anterior re!istan extrema gravedad, apreciada expresamente en la sentencia, el Kue$ habr) de
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imponer una medida de internamiento en r(gimen cerrado de uno a cinco a&os de duracin, complementada sucesi!amente por otra medida de libertad !igilada con asistencia educati!a hasta un m)ximo de otros cinco a&os, la cual deber) ser rati icada mediante auto moti!ado al inali$ar el internamiento. Co podr) dejarse sin e ecto la medida impuesta, reducir su duracin o sustituirla por otra hasta que no haya transcurrido el primer a&o de cumplimiento e ecti!o de la medida de internamiento. N La ley entiende por supuestos de extrema gra!edad aquellos en los que se aprecie reincidencia C7
en todo caso, los delitos de terrorismo y los constituti!os de actos de a!orecimiento, apoyo o reclamo de la acti!idad de bandas, organi$aciones o grupos terroristas, as como los de asesinato u homicidio doloso, y la agresin sexual contemplada en los arts. -43 y -E. del %digo penal.

60 Las acciones u omisiones imprudentes no podr)n ser sancionadas con medidas de internamiento en r(gimen cerrado. 40 %uando en la postulacin del Ainisterio ;iscal o en la resolucin dictada en el procedimiento se aprecien alguna de las circunstancias previstas en los nmeros '(, *( y 3( del art. *; del %= , slo podr)n aplicarse las medidas terap(uticas consistentes en internamiento terap(utico o tratamiento ambulatorio. Existe, inalmente, una cl)usula de sal!aguardia ?contenida en el art. E, p o. 20@ en !irtud de la cual en ning7n caso podr) exceder la duracin de las medidas pri!ati!as de libertad ?internamientos y permanencia de in de semana@ del tiempo que hubiera durado la pena pri!ati!a de libertad que se le hubiere impuesto por el mismo hecho, si el sujeto, de haber sido mayor de edad, hubiera sido declarado responsable, de acuerdo con el %,. /dem)s de las reglas y determinaciones precedentes, tambi(n se contemplan otras !e*#as es&e$ia#es de aplicacin de las medidas " -0 En el caso de concurso de infracciones se impondr) una o !arias medidas, de acuerdo con las reglas generales de eleccin y aplicacin de las mismas ?art. --.-@. Co obstante, en los casos de concurso ideal y medial se tendr) en cuenta exclusi!amente la m)s gra!e de las in racciones para la aplicacin de la medida correspondiente ?art. --.2@. 20. En los supuestos de infraccin continuada o de una sola in raccin con pluralidad de vctimas, se impondr) una sola medida, tomando como re erencia el m)s gra!e de los hechos cometidos, en la m)xima extensin de aqu(lla con orme a las reglas del art. 3, sal!o cuando el inter(s del menor aconseje la imposicin de la medida en una extensin in erior ?art. -2@. 50 %uando se impongan a una persona varias medidas en el mismo procedimiento y no puedan ser cumplidas simult)neamente, el Kue$, a propuesta del Ainisterio ;iscal y del letrado del menor, podr) sustituir todas o alguna de ellas, o establecer su cumplimiento sucesi!o, sin que en este caso el pla$o total de cumplimiento pueda superar el doble del tiempo que dure la m)s gra!e de ellas ?art. -5@. ,or 7ltimo, se contemplan, en el art. -., pla$os y reglas especiales sobre la &!es$!i&$i0" de las in racciones y de las medidas " -0 Los hechos delicti!os cometidos por los menores prescriben " a@ / los cinco a&os, cuando se trate de un delito gra!e sancionado en el %, con pena superior a die$ a&os. b@ / los tres a&os, cuando se trate de cualquier otro delito gra!e. c@ /l a&o, cuando se trate de un delito menos gra!e. d@ / los tres meses, cuando se trate de una alta.
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20 Las medidas que tengan un pla$o superior a los dos a&os prescribir)n a los tres a&os. Las restantes medidas prescribir)n a los dos a&os, excepto la amonestacin, las prestaciones en bene icio de la comunidad y el arresto con tareas de in de semana, que prescribir)n al a&o. 50 Los hechos delicti!os cometidos por mayores de -E a&os y menores de 2prescribir)n con arreglo a las normas contenidas en el %,. +@.+.+. Re*#as de eEe$'$i0" de #as medidas. En la ley penal del menor el &!i"$i&i% de #e*a#idad rige en todas sus acetas, aunque no se diga de manera expresa ?si bien ello se encuentra implcito en el art. -.5 y en la 'isposicin inal primera, donde se pre!( el car)cter de norma supletoria del %,@. Co obstante, en el )mbito de la ejecucin de las medidas se proclaman espec icamente las garantas jurisdiccional y de ejecucin " Co podr) ejecutarse ninguna de las medidas pre!istas en la ley sino en !irtud de sentencia irme dictada de acuerdo con el procedimiento regulado en la misma, y tampoco podr)n ejecutarse dichas medidas en otra orma que la prescrita por la ley y los reglamentos que la desarrollen ?art. 25@. La $%m&ete"$ia E'di$ia# se extiende al control de la e ecucin de las medidas, resol!iendo el Kue$ de Aenores por auto moti!ado sobre las incidencias que se puedan producir durante su transcurso ?art. 22.-@. ,ara ejercer dicho control corresponden especialmente al Kue$ de Aenores, de o icio o a instancia del Ainisterio ;iscal o del letrado del menor, las unciones siguientes, pre!istas en el art. 22.2 " a@ /doptar todas las decisiones necesarias para proceder a la ejecucin e ecti!a de las medidas impuestas. b@ #esol!er las propuestas de re!isin o modi icacin de las medidas. c@ /probar los programas de ejecucin de las medidas. d@ %onocer de la e!olucin de los menores durante el cumplimiento de las medida a tra!(s de los in ormes de seguimiento de las mismas. e@ #esol!er los recursos que se interpongan contra las resoluciones dictadas para la ejecucin de las medidas. @ /cordar lo que proceda en relacin con las peticiones o quejas que puedan plantear los menores sancionados sobre el r(gimen, el tratamiento o cualquier otra circunstancia que pueda a ectar a sus derechos undamentales. g@ #eali$ar regularmente !isitas a los centros y entre!istas con los menores. h@ ;ormular a la entidad p7blica de proteccin o re orma de menores correspondiente las propuestas y recomendaciones que considere oportunas en relacin con la organi$acin y el r(gimen de ejecucin de las medidas. i@ /doptar las resoluciones que le correspondan en relacin con el r(gimen disciplinario. La $%m&ete"$ia admi"ist!ati.a ejecutando las medidas adoptadas por los Kueces de Aenores corresponde a las %omunidades /utnomas y a las %iudades de %euta y Aelilla. Estas lle!ar)n a cabo la organi$acin, creacin, direccin, organi$acin y gestin de los ser!icios, instituciones y programas adecuados para garanti$ar la correcta ejecucin de las medidas ?art. 2*.-@. La ejecucin de las medidas corresponder) a las %omunidades /utnomas y las %iudades de %euta y
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Aelilla donde se ubique el Ku$gado de Aenores que haya dictado la sentencia ?art. 2*.2@, las cuales podr)n establecer con!enios o acuerdos de colaboracin con otras entidades, p7blicas o pri!adas sin )nimo de lucro, para la ejecucin de las medidas de su competencia, bajo su directa super!isin, sin que ello suponga la cesin de la titularidad y responsabilidad deri!ada de dicha ejecucin ?art. 2*.5@. En cuanto a las !e*#as *e"e!a#es de eEe$'$i0" de #as medidas han de destacarse las siguientes " -0 ;irme la sentencia y aprobado el programa de ejecucin de la medida impuesta, es el 6ecretario del Ku$gado quien practica la liquidacin de dicha medida ? echas de inicio y terminacin@ y abre un expediente de e ecucin donde se hacen constar todas las incidencias que se !ayan produciendo ?art. 26.-@. 20 La entidad p7blica competente para el cumplimiento de la medida designa un pro esional que se responsabili$a de la ejecucin de la medida impuesta. 6i la medida es de internamiento se designa el centro m)s adecuado, normalmente de entre los m)s cercanos al domicilio del menor ?art. 26.5@. 50 En los casos en que el menor es sometido al cumplimiento de varias medidas, el Kue$ ha de ordenar el cumplimiento simult)neo de las mismas. 6i ello no uera posible total o parcialmente se cumplir)n sucesi!amente con orme a las reglas siguientes, sal!o que el Kue$ disponga un orden distinto atendiendo al inter(s del menor ?art. 24.2 y 5@ " a@ Las de internamiento se cumplir)n antes que las no pri!ati!as de libertad. b@ 6er) pre erente el internamiento terap(utico sobre otra medida, la cual se suspender) hasta que inalice o se alce la primera, sin perjuicio de dejarla sin e ecto, reducir su duracin o sustituirla por otra. c@ %uando concurran !arias medidas de la misma naturale$a se cumplir)n por orden cronolgico de irme$a de las respecti!as sentencias. d@ %uando el jo!en cumpla medidas de la ley penal del menor, pero sea condenado a penas o medidas del %,, el Kue$ o 1ribunal ordenar) el cumplimiento simult)neo de las mismas, si ello uera posible. En caso contrario, la pena de prisin se cumplir) a continuacin de la medida de internamiento, sal!o que, trat)ndose de una condena por delitos gra!es y atendidas las circunstancias del jo!en, la autoridad judicial ordene la inmediata ejecucin de la pena de prisin impuesta. 20 La entidad p7blica abrir) un expediente personal 7nico a cada menor, en el que igurar)n los in ormes relati!os al mismo, las resoluciones judiciales que le a ecten y el resto de documentacin generada durante la ejecucin ?art. 2E. l@. El expediente tendr) car)cter reser!ado y su acceso estar) restringido al 'e ensor del ,ueblo o institucin an)loga de la %omunidad /utnoma, los Kueces de Aenores, el Ainisterio ;iscal, personas que inter!engan en la ejecucin y est(n autori$adas, el menor, su letrado y, en su caso, su representante legal ?art. 2E.2@. *0 La entidad p7blica remitir) peridicamente al Kue$ de Aenores, al Ainisterio ;iscal y al letrado del menor, si as lo solicitara, in ormes sobre la e ecucin de la medida y sus incidencias, as como sobre la e!olucin personal del menor, pudiendo solicitar del Ainisterio ;iscal la re!isin judicial de la medida ?art. 23@. 60 En caso de quebrantamiento de una medida, independientemente de proceder en su caso por delito, se pre!(n en el art. *. dos posibilidades "

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a@ 6i se trata de una medida privativa de libertad, se producir) en reingreso en el centro del que se e!adi o en otro adecuado a sus condiciones, o, en caso de permanencia de in de semana, en su domicilio, a in de cumplir de manera ininterrumpida el tiempo restante. b@ 6i se trata de una medida no privativa de libertad, el Ainisterio ;iscal podr) instar del Kue$ de Aenores la sustitucin de aqu(lla por otra de la misma naturale$a. Excepcionalmente, se podr) sustituir la medida por otra de internamiento en centro semiabierto, por el tiempo que reste para su cumplimiento. 40 En cuanto a la posibilidad de modificacin de la medida impuesta, se pre!( que el Kue$, de o icio o a instancia del Ainisterio ;iscal o del letrado del menor, podr) en cualquier momento dejar sin e ecto la medida impuesta, reducir su duracin o sustituirla por otra por tiempo igual o in erior al que reste para su cumplimiento, siempre que la modi icacin redunde en el inter(s del menor y se exprese su icientemente a (ste el reproche merecido por su conducta ?art. -2.- y *-.-@. E0 La conciliacin del menor con la !ctima, en cualquier momento en que se produ$ca el acuerdo entre ambos, podr) dejar sin e ecto la medida impuesta si el jue$ considera que dicho acto y el tiempo de duracin de la medida ya cumplido expresan su icientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor ?art. *-.2@. 30 %umplida la medida, la entidad p7blica remitir) al Kue$ de Aenores, al Ainisterio ;iscal y al letrado del menor, si as lo pide, un in orme inal y el Kue$ de Aenores dictar) un auto acordando lo que proceda respecto al archivo de la causa, pudiendo asimismo instar de la entidad p7blica que se arbitren los mecanismos de proteccin del menor con orme a las reglas del %c, cuando el inter(s de aqu(l lo requiera ?art. *5@. 1ambi(n est)n pre!istas unas !e*#as es&e$ia#es de eEe$'$i0" de #as medidas &!i.ati.as de #i e!tad 7 en los arts. *2 a 6., de las que cabe destacar las siguientes " -0 Las medidas pri!ati!as de libertad, la detencin y las medidas cautelares de internamiento que se impongan de con ormidad con la LH##,A se ejecutar)n en centros especficos para menores infractores, di erentes de los pre!istos por la legislacin penitenciaria para los mayores de edad penal ?art. *2.-@. Co obstante, las medidas de internamiento tambi(n podr)n ejecutarse en centros socio sanitarios cuando la medida impuesta as lo requiera ?art. *2.2@. 20 Los centros estar)n di!ididos en mdulos adecuados a la edad, madure$, necesidades y habilidades sociales de los menores y se regir)n por una normati!a de uncionamiento interno cuyo cumplimiento tendr) como inalidad la consecucin de una con!i!encia ordenada, que permita la ejecucin de los di erentes programas de inter!encin educati!a y las unciones de custodia de los menores internados ?art. *2.5@. 50 1oda la acti!idad de los centros estar) inspirada por el principio de resociali$acin. La !ida en el centro debe tomar como re erencia la !ida en libertad, reduciendo al m)ximo los e ectos negati!os del internamiento para el menor o para su amilia, a!oreciendo los !nculos sociales, el contacto con los amiliares y allegados, y la colaboracin y participacin de las entidades p7blicas y pri!adas en el proceso de integracin social. / tal in se ijar)n reglamentariamente los permisos ordinarios y extraordinarios de los que podr) dis rutar el menor internado ?art. **@. 20 6e reconocen a los menores internados, en el art. *6, una serie de derechos,
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singularmente los deri!ados de su condicin de persona y, en su caso, los inherentes a la minora de edad ci!il. 'e entre ellos los m)s espec icos con la condicin de internado son " a@ 'erecho a estar en el centro m)s cercano a su domicilio, de acuerdo con su r(gimen de internamiento, y a no ser trasladados uera de su %omunidad /utnoma, excepto en los casos pre!istos por la ley y sus normas de desarrollo. b@ 'erecho de los sentenciados a un programa de tratamiento indi!iduali$ado y de todos los internados a participar en las acti!idades del centro. c@ 'erecho a comunicarse libremente con sus padres, representantes legales, amiliares u otras personas, y a dis rutar de salidas y permisos. d@ 'erecho a comunicarse reser!adamente con sus letrados, con el Kue$ de Aenores competente, con el Ainisterio ;iscal y con los ser!icios de 9nspeccin de centros de internamiento. e@ 'erecho a una ormacin laboral adecuada, a un trabajo remunerado, dentro de las posibilidades de la entidad p7blica, y a las prestaciones sociales que pudieran corresponderles, cuando alcancen la edad legalmente establecida. @ 'erecho a ormular peticiones y quejas a la 'ireccin del centro, a la entidad p7blica, a las autoridades judiciales, al Ainisterio ;iscal, al 'e ensor del ,ueblo o institucin an)loga de la %omunidad /utnoma, y a presentar todos los recursos legales que pre!( la ley ante el Kue$ de Aenores competente. g@ 'erecho a recibir in ormacin personal y actuali$ada de sus derechos y obligaciones, de su situacin personal y judicial, de las normas de uncionamiento interno de los centros que los acojan, as como de los procedimientos concretos para hacer e ecti!os tales derechos, en especial para ormular peticiones, quejas o recursos. h@ 'erecho a que sus representantes legales sean in ormados sobre su situacin y e!olucin, y sobre los derechos que a ellos les corresponden, con los lmites pre!istos en la ley. i@ 'erecho de las menores internadas a tener en su compa&a a sus hijos menores de tres a&os. *0 1ambi(n se establecen en el art. *4 una serie de deberes para los menores internados, cuales son los de permanecer en el centro, recibir la ense&an$a b)sica obligatoria, respetar y cumplir las normas de uncionamiento interno del centro y las directrices e instrucciones del personal competente, colaborar en la consecucin de una acti!idad ordenada en el interior del centro y mantener una actitud de respeto y consideracin hacia todos, dentro y uera del centro, utili$ar adecuadamente las instalaciones del centro y sus medios materiales, obser!ar las normas higi(nicas, sanitarias, sobre !estuario y aseo personal, reali$ar las prestaciones personales obligatorias dispuestas para mantener el orden y la limpie$a del centro, y, por 7ltimo, participar en las acti!idades normati!as, educati!as y laborales establecidas en uncin de su situacin personal. 60 Las actuaciones en materia de vigilancia y seguridad interior en los centros podr)n suponer, a tenor del art. *3, en los casos y con la periodicidad que se estable$ca reglamentariamente, inspecciones de los locales y dependencias, as como registro de personas, ropas y enseres de los menores internados. 'e igual modo se podr)n utili$ar exclusi!amente los medios de contencin que se estable$can reglamentariamente para e!itar actos de !iolencia o lesiones de los menores, para impedir actos de uga y da&os en las instalaciones del centro o ante la resistencia acti!a o pasi!a a las instrucciones del personal del mismo en el
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ejercicio legtimo de su cargo. 40 El art. 6. pre!( asimismo un r(gimen disciplinario, en !irtud del cual los menores internados podr)n ser corregidos disciplinariamente y de acuerdo con el procedimiento que se estable$ca reglamentariamente, respetando en todo momento la dignidad de aquellos y sin que en ning7n caso se les pueda pri!ar de sus derechos de alimentacin, ense&an$a obligatoria y comunicaciones y !isitas pre!istos en la ley y disposiciones que la desarrollen. Las altas disciplinarias se clasi icar)n en muy gra!es, gra!es y le!es, atendiendo a la !iolencia desarrollada por el sujeto, su intencionalidad, la importancia del resultado y el n7mero de personas o endidas. 6e determinan taxati!amente el contenido de las sanciones que podr)n imponerse por la comisin de altas " a@ ,or altas muy gra!es " -. 6eparacin del grupo por un perodo de tres a siete das en casos de e!idente agresi!idad, !iolencia y alteracin gra!e de la con!i!encia. 2. 6eparacin del grupo durante tres a cinco ines de semana. 5. ,ri!acin de salidas de in de semana de quince das a un mes. 2. ,ri!acin de salidas de car)cter recreati!o por un perodo de uno a dos meses. La sancin de separacin supondr) que el menor permanecer) en su habitacin o en otra de an)logas caractersticas a la suya, durante el horario de acti!idades del centro, excepto para asistir, en su caso, a la ense&an$a obligatoria, recibir !isitas y disponer de dos horas de tiempo al da al aire libre. b@ ,or altas gra!es " -. Las mismas que en los cuatro supuestos anteriores, con la siguiente duracin " 'os das, uno o dos ines de semana, uno a quince das, y un mes respecti!amente. 2. ,ri!acin de participar en las acti!idades recreati!as del centro durante un perodo de siete a quince das. c@ ,or altas le!es " -. ,ri!acin de participar en todas o algunas de las acti!idades recreati!as del centro durante un perodo de uno a seis das. 2. /monestacin. Las sanciones son recurribles, antes del inicio de su cumplimiento, ante el Kue$ de Aenores, quien en el pla$o de dos das dictar) auto con irmando, modi icando o anulando la sancin impuesta, contra el que ya no cabr) recurso alguno.

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*. Las consecuencias accesorias

2=.1. CONCEPTO7 8UNDAMENTO 1 NATURALE9A ;URDICA DE LAS CONSE CUENCIAS ACCESORIAS. El nue!o %p espa&ol, de modo similar a otros %digos europeos, ha incorporado en el 1tulo D9 de su Libro 9, un conjunto de reacciones jurdicas contra el delito que, aunque denominadas +consecuencias accesorias+, no son ormalmente penas ni medidas de seguridad, as como tampoco medidas reparadoras de da&os o de indemni$acin de perjuicios. 6e comprenden aqu como consecuencias accesorias, el comiso de los e ectos e instrumentos del delito, el comiso de las ganancias y otras medidas aplicables a empresas y asociaciones y organi$aciones delicti!as. En el plano puramente nominal, el legislador sigue el rumbo emprendido desde hace casi 2. a&os por los ordenamientos europeos m)s a!an$ados. La comprensin jurdicopenal de un caso representa 7nicamente un corte de su desarrollo jurdico. ,ara el dominio jurdico completo pueden jugar a7n otros sectores del ordenamiento jurdico " /dem)s del 'erecho de da&os, el 'erecho de seguros y el 'erecho administrati!o. %ada uno de estos sectores jurdicos, se ocupa, con una uncin di erente, en la atribucin de las consecuencias que surgen de la in raccin jurdica. El factum constituti!o del supuesto de hecho de la in raccin penal no es m)s que un ragmento de un suceso total m)s amplio. En el suceso total existen otros hechos que para nada est)n integrados en el supuesto de hecho penal, pero que pueden constituir el supuesto de hecho de alguna otra consecuencia jurdica di erente que no puede dejar de ser aplicada si no quiere dejarse de initi!amente irresuelto el con licto social de que se trate. La aplicacin de estas otras consecuencias no puede estar condicionada en modo alguno por las reglas y principios a que est)n sujetas las consecuencias &e"a#es del delito. 6i una pena slo puede imponerse si hay culpabilidad y (sta es irrele!ante para la responsabilidad ci!il, una hipot(tica existencia de que tu!iera que imponerse pre!iamente una pena como condicin de la posterior aplicacin de una indemni$acin ci!il por da&o moral, carecera de todo undamento y lle!ara a la institucin de la responsabilidad ci!il a una contradiccin e inoperancia objeti!as

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irresolubles. Existe claridad y unanimidad en que tales consecuencias son absolutamente independientes de la pena y de las medidas de seguridad " El que en un supuesto concreto no concurran, o no hayan podido probarse, todos los presupuestos de la aplicacin de una pena o de una medida de seguridad, en absoluto impide que, si se dan sus presupuestos propios y espec icos, pueda aplicarse la consecuencia accesoria correspondiente.

2=.2. LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS EN EL CP ESPADOL. Las consecuencias accesorias no pueden ser undamentadas todas ellas con un criterio unitario, pues go$an de muy di!ersa naturale$a, y cada una de ellas, o bien, algunos grupos de las mismas, se orientan a ines muy di erentes a los de otras. /s, el comiso de la ganancia, encuentra su undamento en determinados aspectos del principio de no tolerancia del enriquecimiento injusto o de una situacin patrimonial ilcita, y en este sentido tiene la naturale$a de una medida ci!il de compensacin. Htras, como el comiso de los instrumentos del delito, encuentran su undamento en la denominada peligrosidad objeti!a de la cosa. La peligrosidad, en el sentido de probabilidad de comisin de hechos delicti!os, puede pro!enir no slo de las personas, sino tambi(n de cosas, situaciones objeti!as o acti!idades determinadas con independencia de que las lle!e a cabo una persona determinada. En estas situaciones de peligrosidad objeti!a de una cosa o situacin se tienen que arbitrar medidas que tendr)n car)cter de ase*'!amie"t% de la colecti!idad rente al peligro de que tales cosas sean utili$adas para la comisin de delitos. Estas medidas de aseguramiento no tienen car)cter puniti!o, su aplicacin es una expresin del denominado &%de! $%e!$iti.% del Estado, cuyo ejercicio se legitima por principios di erentes de los que legitiman el del +poder puniti!o+, orient)ndose a inalidades que, aun cuando puedan estar prximas, no pueden con undirse con las de este 7ltimo. 6in embargo, tales medidas, despro!istas de car)cter represi!o, son tambi(n adecuadas para la consecucin de objeti!os pre!enti!os.

2=.3. COMISO DE LOS E8ECTOS E INSTRUMENTOS DEL DELITO. El nue!o %p mantiene el comiso, pero su regulacin es sustancialmente di erente a la del %digo anterior. 6e le ha dado una naturale$a jurdica distinta al con igurarlo ahora como una consecuencia accesoria, a di erencia del %p 45 que le atribua la naturale$a de una pena accesoria. 1ambi(n se han modi icado los presupuestos de su aplicacin, introduci(ndose de orma expresa la igura del comiso de la ganancia junto a la del comiso de los instrumentos y e ectos del delito. /rt. -24 %p " $oda pena que se imponga por un delito o falta dolosa llevar consigo la p6rdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya e ecutado, as como las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hubiesen podido experimentar ... !os unos y las otras sern decomisados, a no ser que pertene"can a un 3( de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. !os que se decomisen se vendern, si son de lcito comercio, aplicndose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado y, si no lo son, se les dar el destino que se disponga reglamentariamente y en su defecto, se inutili"arn ... ,ara los delitos relati!os al tr) ico ilcito de drogas txicas, estupe acientes y sustancias psicotrpicas, el art. 542 %o pre!( una regulacin espec ica del comiso que tambi(n debe tener la naturale$a de una consecuencia accesoria. En relacin con el delito de conduccin temeraria con desprecio para la !ida de los dem)s, regulado en el art. 5E2 %p, el art. 5E* establece " El vehculo a motor o el ciclomotor utili"ado en los hechos previstos en el art. anterior, se
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considerar instrumento del delito a los efectos del art. '*2 de este %digo ... ,ara los delitos de cohecho y tr) ico de in luencias establece el art. 25- %p que " En todos los casos previstos en este cap. y en el anterior, las ddivas, presentes o regalos caern en decomiso ... El art. * de la Ley Hrg)nica -2L-33*, de represin del contrabando, incorpora tambi(n una regulacin espec ica del comiso en relacin con tales delitos. En el %p 45, el comiso de los instrumentos y e ectos del delito estaba regulado en el art. 2E, donde se le atribua expresamente la naturale$a ormal de una pena accesoria. Los problemas que planteaba se deri!aban precisamente de su con iguracin ormal como una aut(ntica pena. La pena tiene su undamento en la culpabilidad, de modo que no puede imponerse pena sin culpabilidad. 'e ah se deri!aban las siguientes consecuencias en relacin con la aplicacin del comiso. ,or una parte, slo podra ser aplicado al sujeto que hubiese obrado culpablemente, pero no a quien, habiendo reali$ado una accin tpica y antijurdica, uera, no obstante, declarado exento de responsabilidad criminal por ausencia de culpabilidad. ,ero por otro lado y adem)s, como del principio de culpabilidad se deri!a necesariamente el car)cter personalsimo de la pena, 7nicamente cabe aplicar la pena de comiso al sujeto responsable de la in raccin penal, slo con respecto a instrumentos y e ectos del delito pertenecientes a (l, pero no respecto a los instrumentos que habiendo sido utili$ados por el culpable para la comisin del delito, ueran, sin embargo, propiedad de un 50 no responsable del delito. La imposibilidad de aplicar el comiso cuando el propietario de los instrumentos y de los e ectos del delito no sea un sujeto responsable de (ste, sin embargo, no es una consecuencia adecuada al undamento y a la inalidad de aqu(l. En todas las legislaciones modernas se parte de la base de que el undamento del comiso de los instrumentos y e ectos del delito radica en la peligrosidad de las cosas cuando est)n a disposicin de determinadas personas, y su inalidad es impedir que tales objetos peligrosos se utilicen en el uturo para la comisin de nue!os delitos. El comiso de los instrumentos y e ectos del delito pertenecientes a un 50 no responsable del delito, cuando proceda, slo ser) posible, si se pri!a a aqu(l de su naturale$a jurdicoF ormal de pena. Esto es lo que ha hecho el legislador espa&ol en el nue!o %p, apareciendo el comiso regulado en los arts. -24 y -2E %,. El comiso, as como el resto de las llamadas consecuencias accesorias por el nue!o %p, no teniendo la naturale$a de una medida de seguridad. 6i el comiso tu!iera la naturale$a de una medida de seguridad, no cabra aplicarlo tampoco con respecto a sujetos pertenecientes a un 50 que, por no haber reali$ado ning7n hecho tpico y antijurdico no pudiese ser declarado criminalmente peligroso, lo cual es ob!io tambi(n en el caso de que el titular de la cosa uera una persona jurdica, dado que (sta carece de capacidad de reali$ar acciones en el sentido del 'erecho penal y, por ello mismo, de ser sujeto del juicio de peligrosidad criminal y de aplicacin de medidas de seguridad. La concreta regulacin del comiso de los instrumentos y e ectos del delito en el art. -24 %p, parece impedir una correcta aplicacin del mismo de acuerdo con su undamento y inalidad. 6eg7n lo dispuesto en dicho precepto, el comiso slo puede ser aplicado en el caso de que se haya impuesto una pena por el delito o alta cometidos, y ello slo suceder) si el sujeto reali$ el hecho tpico y antijurdico culpable mente , dado que sin culpabilidad no puede imponerse ninguna pena. /un cuando el instrumento utili$ado por el autor sea un objeto peligroso y exista la probabilidad de que sea utili$ado en el uturo para cometer nue!os delitos, no podr) ser objeto de comiso, seg7n el art. -24 %p, si el autor del hecho, por ser por ejemplo un inimputable, es un sujeto incapa$ de culpabilidad, pues en tal caso no se la habr) podido imponer ninguna pena. La imposibilidad de decretar el comiso se dar) incluso cuando concurra una excusa absolutoria o una causa de extincin de la responsabilidad penal que impidan la e ecti!a imposicin de la pena. 'eber) bastar para la aplicacin del comiso que se haya impuesto ormalmente una pena en la sentencia, siendo irrele!ante a tal e ecto el que dicha pena llegue e ecti!amente a ejecutarse.
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La regulacin del comiso en el art. -24 plantea el problema in!erso. 'icho precepto se expresa en un sentido imperati!o y ordena que siempre que se imponga una pena deber) aplicarse inexcusablemente el comiso de los instrumentos y e ectos del delito. En tal caso, la aplicacin del comiso proceder) aunque el instrumento utili$ado no sea objeti!amente peligroso ni quepa pronosticar la probabilidad de que sea utili$ado en el uturo para la comisin de nue!os delitos. El art. -24 parece !etar toda posibilidad de aplicar el comiso de los instrumentos y e ectos del delito cuando (stos pertene$can a un 50, concretamente a un 50 de buena e no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. ,or 50 de buena e, debe entenderse 7nicamente al propietario de los instrumentos o e ectos del delito legalmente adquiridos cuando sea capa$ de garanti$ar el cumplimiento de su deber de !igilancia de la cosa a in de e!itar su utili$acin en el uturo para la comisin de nue!os hechos delicti!os. En caso contrario, decaer) el juicio a!orable de buena e y los objetos peligrosos de su propiedad que ueron utili$ados para cometer el delito, podr)n ser decomisados. %aso de delitos cometidos a tra!(s de una persona jurdica con instrumentos de la propiedad de (sta o que produ$can e ectos para ella proceder) el comiso de los mismos si los encargados de la !igilancia de tales objetos peligrosos no prestan esa garanta. El comiso, seg7n la nue!a regulacin, puede aplicarse tanto a delitos como a altas, pero es necesario que la in raccin sea dolosa. Hbjeto del comiso son los e ectos que pro!engan del delito o alta cometidos o los instrumentos con que se hayan ejecutado ?instrumenta vel producta scaeleris@. El concepto de e ectos pro!enientes del delito ?producta scaeleris@ comprende los objetos que hayan sido producidos mediante la accin delicti!a ?Dg. " alimentos adulterados@. Co pueden tener esa consideracin, y no podr)n ser por ello decomisados, las cosas materiales que constituyan el objeto del delito ?Dg. " %osas que hayan sido hurtadas o robadas@. ,ara que el objeto material del delito pueda decomisarse, es preciso que se incluya una regulacin espec ica que excepciones a la regla general. 6eg7n el art. -2E %p " %uando los referidos efectos e instrumentos sean de lcito comercio y su valor no guarde proporcin con la naturale"a o gravedad de la infraccin penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podr el #ue" o $ribunal, no decretar el decomiso o decretarlo parcialmente ... Esta disposicin a ecta 7nicamente al comiso de los instrumentos y e ectos del delito " #egla espec ica de proporcionalidad.

2=.+. COMISO DE LAS GANANCIAS. Una de las no!edades introducidas en el art. -24 %p es la expresa regulacin del llamado comiso de las ganancias. 6eg7n este precepto, el comiso se extiende tambi(n a las ganancias pro!enientes del delito, cualesquiera que sean las trans ormaciones que hubieren podido experimentar. 6on muchos los delitos, sobre todo los de ndole patrimonial y econmica, que producen un pro!echo o bene icio ?no necesariamente econmico@, bien sea para los sujetos criminalmente responsables, bien para otros sujetos ajenos al hecho tpico y antijurdico. En el caso de delitos patrimoniales y econmicos cometidos en bene icio de una empresa por ejemplo, los sujetos penalmente responsables ser)n las personas sicas que act7an como rganos y representantes de aqu(lla, mientras que los bene icios producidos por el delito, tienen generalmente como destinataria a la propia persona jurdica. El comiso de las ganancias no puede estar sometido a los mismos principios que el comiso de los instrumentos y e ectos del delito. 6u undamento y sus ines son distintos. Lo caracterstico de este comiso es su objeto, que, como ganancia o pro!echo econmico, no o recer) normalmente
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peligrosidad intrnseca alguna. La naturale$a del comiso de la ganancia es la de una medida de no tolerancia de una ilcita situacin patrimonial, o una medida tendente a impedir un lucro ilcito " #estitucin de un estado patrimonial de orden jurdicoFci!il en a!or de la colecti!idad. A)s que una medida propia del 'erecho penal, se trata de una medida de 'erecho ci!il tendente a impedir el enriquecimiento sin causa, concretamente el enriquecimiento injusto. En el %p !igente, el comiso de las ganancias aparece regulado especialmente en relacin con los delitos de tr) ico de drogas ?art. 542@, as como en el art. 25-, en relacin con los delitos de cohecho y de tr) ico de in luencias. 'ado el undamento del comiso de las ganancias, para su aplicacin debera bastar con la prueba de que el delito produjo determinados bene icios y que (stos representan para su destinatario un enriquecimiento sin causa, un pro!echo ilcito. La concreta regulacin del comiso de la ganancia en el art. -24 %p, no permite, sin embargo, una correcta aplicacin de esta igura ni que puedan alcan$arse plenamente sus ines de neutrali$acin de la situacin patrimonial ilcita alcan$ada mediante el delito. 'ebe ad!ertirse que el comiso de la ganancia, slo puede ser aplicado en el supuesto de que se haya impuesto realmente una pena por el o los delitos cometidos, lo que presupone la culpabilidad del autor del hecho. Co cabr) aplicar el comiso de la ganancia en los supuestos en que el autor del hecho tpico y antijurdico no sea penalmente responsable. /rt. -22 %p " El que por ttulo lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, est obligado a la restitucin de la cosa o al resarcimiento del da,o hasta la cuanta de su participacin ... 6in embargo, aun cuando se estime que el concepto de e ectos del delito utili$ado en este precepto comprende tambi(n las ganancias obtenidas, lo cierto es que dicha igura de responsabilidad ci!il se re iere 7nicamente a los supuestos de participacin lucrati!a que no tenga su origen en ninguna de las ormas de participacin delicti!a punibles " 6upuestos de participacin lucrati!a por parte de quienes ni ueron autores ni cmplices del delito. ,roblem)tica es la cuestin relati!a a la posibilidad de aplicar el comiso de la ganancia producida por el delito en los casos en que aqu(lla se haya incorporado al patrimonio de un 50 que no haya inter!enido en la comisin del delito. ,roblema especialmente signi icati!o en el )mbito de los delitos cometidos a tra!(s de una persona jurdica en bene icio de (sta. Esta situacin requiere el mismo tratamiento jurdicopenal que aqu(llas en que la ganancia la obtienen los mismos delincuentes personalmente, pues tambi(n all ha tenido lugar un enriquecimiento injusto, como consecuencia de la reali$acin de un hecho tpico y antijurdico " ,rocede la aplicacin del comiso de la ganancia, pero el art. -24 requiere que las ganancias no pertene$can a un 50 de buena e no responsable del delito, que las haya adquirido legalmente.

2=.2. MEDIDAS CONTRA PERSONAS ;URDICAS 1 ORGANI9ACIONES. /rt. -23 %p " El #ue" o $ribunal, en los supuestos previstos en este %digo, y previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales, podr imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias & '( %lausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. !a clausura temporal no podr exceder de 0 a,os. *( .isolucin de la sociedad, asociacin o fundacin. 3( 4uspensin de las actividades de la sociedad, empresa, fundacin o asociacin por un pla"o que no podr exceder de 0 a,os. 1( =rohibicin de reali"ar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aqu6llos en cuyo e ercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo. 4i tuviese carcter temporal, el pla"o no podr exceder de 0 a,os. 0( !a intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de los
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traba adores, o de los acreedores, por el tiempo necesario y sin que exceda de un pla"o mximo de 0 a,os. !a clausura temporal prevista en el apdo. '( y la suspensin se,alada en el apdo. 3(, podrn ser acordadas por el #ue" /nstructor tambi6n durante la tramitacin de la causa. !as consecuencias accesorias previstas en este art. estarn orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma ... 6e establece una regulacin general de medidas aplicables a empresas, asociaciones y organi$aciones. La no!edad reside en la regulacin de tales medidas con car)cter general y bajo la denominacin expresa de +consecuencias accesorias+. /lgunas de estas medidas eran ya conocidas en el %p derogado. La doctrina mayoritaria haba llamado la atencin sobre que algunas sanciones como la clausura o cierre de locales, disolucin de asociaciones, etc, pre!istas en algunos preceptos de la ,arte Especial en relacin con algunos delitos concretos, eran medidas de seguridad de naturale$a administrati!a, que eran impuestas, no obstante, por un Kue$ o 1ribunal penales y en un procedimiento penal. En nuestro 'erecho, de acuerdo con la opinin mayoritaria en la doctrina y en la jurisprudencia, se parte de la premisa de que las personas jurdicas son incapaces de delito, y por ello, penalmente irresponsables. / las personas jurdicas les alta bien la capacidad de accin en el sentido del 'erecho penal, pues aqu(lla presupone el ejercicio de una !oluntad en sentido psicolgico de la que las personas jurdicas e!identemente carecen. %onsecuencia de ello es que las personas jurdicas, y en general las agrupaciones, no pueden ser sujetos de una pena, ni tampoco de medidas de seguridad postdelictuales. %on respecto al supuesto de hecho de la peligrosidad objeti!a de las personas jurdicas y agrupaciones, con igurado por actores criminogenos " a!orecedores de la reali$acin de delitos e in racciones administrati!as en el curso de la acti!idad de una agrupacin, deben establecerse medidas pre!enti!as, que pueden tener un car)cter asegurati!o o coerciti!o. a@ Aedidas pre!enti!as de car)cter asegurati!o son aqu(llas que sobre la base de undamentos objeti!os de peligrosidad de la propia persona jurdica en cuanto instrumento apto para la reali$acin de hechos ilcitos ?peligrosidad objeti!a de la cosa@, pretenden +impedir que se consume una determinada !iolacin del ordenamiento jurdico. 6e adoptan por tanto, antes de producirse la !iolacin y su e ecti!idad est) en uncin precisamente de que aqu(lla no tenga lugar. 'ado el in y el undamento de tales medidas su aplicacin no debe encontrar su principio legitimador en la comisin real del hecho antijurdico, sino 7nicamente en el &e#i*!% de que (ste se realice y concretamente, a partir de (l, en la "e$esidad de &!%te$$i0" de ie"es E'!-di$%s. b@ Las medidas coerciti!as, al igual que las sanciones administrati!as se traducen en la utili$acin de instrumentos de uer$a y traen su causa del incumplimiento pre!io de una obligatio ?ilcito@. 'i ieren de las sanciones en su inalidad, pues dichas medidas tienden a !encer ese incumplimiento y a or$ar el comportamiento e ecti!amente debido. 6e trata de medidas que se inscriben en lo que, se llama, en contraposicin al poder puniti!o, +poder coerciti!o+. Este tipo de medidas es el adecuado para producir e ectos de moti!acin de la conducta de las personas sicas que rigen a la jurdica, a la adopcin de medidas de control interno " Aedidas de organi$acin correcta de la acti!idad de la empresa tendentes a la e!itacin de hechos lesi!os. /unque en el art. -23 %p no se incluyen todas las medidas contra asociaciones que seran con!enientes, no hay dudas sobre que las que est)n contenidas en ese precepto, se orientan a la pre!encin. /s lo dice expresamente el propio art. -2E " !as consecuencias accesorias previstas en este art., estarn orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la
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misma ... 6eg7n el art. -23 %p, las medidas en (l pre!istas slo podr)n ser aplicadas en los casos expresamente pre!istos en el %p, siendo preciso por ello, que est(n ijadas en los preceptos de ,arte Especial, para que puedan ser aplicadas. Las medidas del art. -23 son +accesorias+, no porque acompa&en siempre a una pena o medida, sin necesidad de su pre!isin espec ica, sino porque su imposicin no es posible al margen de la de una pena o medida ... 4lo podrn decretarse en caso de una sentencia en la que se imponga, a una persona natural, alguna pena o medida de seguridad de las previstas en el %digo ... El undamento de estas medidas debe ser ajeno a la culpabilidad y a la peligrosidad criminal del autor indi!idual del hecho, aqu(l radica en la peligrosidad objeti!a de la organi$acin de medios materiales o de las concretas acti!idades que se lle!an a cabo a tra!(s de la estructura de la organi$acin o de la empresa y su imposicin es tambi(n expresin del ejercicio del poder coerciti!o, y no del poder puniti!o.

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*La responsabilidad ci!il y las costas procesales

21.1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA IN8RACCI4N PENAL. Las penas y las medidas de seguridad no son las 7nicas consecuencias jurdicas del delito, sino que tambi(n lo es la obligacin de reparar los da&os y perjuicios, patrimoniales o morales, causados por el hecho delicti!o. /s lo establece el art. -.3.- %p, en !irtud del cual + !a e ecucin de un hecho descrito por la !ey como delito o falta obliga a reparar, en los t6rminos previstos en las leyes, los da,os y per uicios por 6l causados +. ,or su parte, el art. --6.- dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es tambi6n civilmente si del hecho se derivaren da,os o per uicios ... 'e la comisin de un delito o alta se deri!a la responsabilidad penal, pero si han originado da&os y perjuicios, se deri!ar) adem)s la denominada !es&%"sa i#idad $i.i# ex delicto, de la que ocupa nuestro %p en el 1tulo D del Libro 9, %aps. 9 y 99.

21.2. PENA 1 REPARACI4N CIVIL. La naturale$a ci!il de la responsabilidad deri!ada del delito se mani iesta con mayor intensidad si se anali$an las di erencias apreciables entre las sanciones en que se materiali$an las responsabilidades penal y ci!il " La pena y la reparacin ci!il. La di erencia esencial entre la pena y la reparacin ci!il se halla en que el presupuesto de la -M es la culpabilidad, mientras que el de la 2M es la existencia de un da&o resarcible causado por un hecho antijurdico. Co puede imponerse penal alguna al autor de un hecho tpico y antijurdico si no es adem)s, culpable. Co sucede lo mismo con la responsabilidad ci!il, pues (sta queda inalterada aunque el autor del ilcito penal quede exento de responsabilidad criminal por alta de culpabilidad ?art. --E %p@. /l encontrar su undamento la responsabilidad penal en la culpabilidad del sujeto, la medicin de la pena debe reali$arse atendiendo a la medida de la culpabilidad. La cuanta de la reparacin, por el contrario, deber) !enir determinada por la entidad del da&o. 6i la gra!edad de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad, el quantum de la reparacin no podr) superar la cuanta del da&o causado. La pena es personalsima y slo puede imponerse al autor del hecho ilcito, sin posibilidades de que pueda a ectar a alguien distinto del autor de la !iolacin del precepto penal " 6ancin no transmisible a terceros. La reparacin, por contra, puede ser satis echa por una persona distinta de la que reali$ el hecho productor del da&o, pues al orientarse al perjudicado, (ste !e satis echo su inter(s, igualmente cuando es un 50 quien repara. /l no ser personal, la responsabilidad ci!il es transmisible. 'el car)cter personal de la responsabilidad criminal se deri!a tambi(n la imposibilidad de cumplimiento solidario de la misma entre los distintos partcipes

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en la in raccin penal, lo que est) legalmente pre!isto para la responsabilidad ci!il deri!ada del delito ?art. --6.2@. La responsabilidad penal y la ci!il y los instrumentos de los que se sir!en ambas, persiguen inalidades distintas " Aientras que las sanciones penales se dirigen a tutelar el inter(s p7blico, las ci!iles se orientan a la proteccin de intereses pri!ados. La pena es un castigo, un mal, que se impone al culpable por haber in ringido un precepto penal, tiene car)cter sancionador y !a dirigida al autor del hecho ilcito. La responsabilidad ci!il se materiali$a en la reparacin del da&o, que centra sus miras en el perjudicado y tiende a remediar el mal causado. Aientras que las normas penales tienen una uncin pre!enti!a, las normas ci!iles presentes en nuestro %digo penal pretenden que se repare el da&o ya causado y a estos e ectos establecen quien, cmo y en qu( medida debe hacerlo. 21.3. DELITOS 5UE DAN LUGAR A LA RESPONSABILIDAD CIVIL. El undamento de toda responsabilidad ci!il es la existencia de un da&o, concretamente, si se trata de responsabilidad ci!il deri!a del delito, el da&o causado por un ilcito penal. ,or tanto, cualquier delito puede dar lugar a responsabilidad ci!il si ha generado da&os o perjuicios. / la in!ersa, si hay delito pero no se han deri!ado de (l da&os o perjuicios, no habr) nacido responsabilidad ci!il alguna. 6uele a irmarse que los delitos en grado de tentati!a y los delitos de peligro, al no causar da&os o perjuicios, no generan responsabilidad ci!il, pero son a irmaciones que han de mati$arse. En estos supuestos, el da&o o perjuicio no se deri!a del delito que el sujeto tena la intencin de cometer, sino del delito pre!iamente consumado. ,or otra parte, algunos delitos de lesin consumados no generan responsabilidad ci!il, como por ejemplo el antiguo delito de cheque en descubierto, con!ertido en el %p 3* en una modalidad de esta a ?art. 2*..-.5@, delitos de resistencia y desobediencia a la autoridad, etc. ,or 7ltimo, hay delitos que pueden no generar responsabilidad ci!il en el caso concreto, undamentalmente delitos que no causan perjuicios patrimoniales, cuando tampoco puedan apreciarse da&os morales.

21.+. CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. En !irtud del art. --. %p " la responsabilidad establecida en el art. anterior comprende & '( !a restitucin, *( !a reparacin del da,o, 3( !a indemni"acin de per uicios materiales y morales ... El contenido de la responsabilidad ci!il deri!ada del delito abarca los 5 conceptos enumerados en el citado art., lo que no implica que cuando se incurra en responsabilidad ci!il ex delicto surja en todo caso un deber de restituir, otro de reparar y otro de indemni$ar. / pesar de que el %p los distingue, los da&os y perjuicios no son distintos, sino que hacen re erencia a la misma realidad " /l menoscabo patrimonial o moral su rido por una o !arias personas como consecuencia de la comisin de un ilcito penal ?puesto que se est) ante la responsabilidad deri!ada de delito@ y que comprende tanto el desembolso e ecti!o como la ganancia que se ha dejado de obtener ?da&o emergente y lucro cesante@.

21.2. LA RESTITUCI4N. %omo contenido de la responsabilidad ci!il, la restitucin supone la entrega al legtimo poseedor o propietario de la cosa de la que ha sido pri!ado en !irtud de la in raccin. Esta modalidad de responsabilidad ci!il slo a ecta, como es lgico, a los delitos que consistan en la pri!acin de un bien a la !ctima por parte del autor. En ellos, la restitucin se presenta como modalidad pre erente de resarcimiento y slo cuando no sea posible, deber) acudirse a la reparacin o
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indemni$acin. / tenor del art. ---.- %p " .eber restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el #ue" o $ribunal determinen ... 'ebiendo interpretarse en el sentido de que solamente ser) restitucin la que lo sea del mismo bien, pues si se entrega un bien distinto o el equi!alente en dinero del bien sustrado a la !ctima, no se est) ante una restitucin, sino ante una reparacin o indemni$acin. 1ampoco el abono de deterioros y menoscabos es ya restitucin en sentido estricto, sino que entra m)s bien en el concepto de indemni$acin del art. --5 %p. ,or ello el abono de deterioros y menoscabos, de no haber encontrado mencin expresa en el art. ---, hubiese sido igualmente exigible, combinando la restitucin con la indemni$acin. La determinacin de la cuanta de los deterioros y menoscabos queda al arbitrio del 1ribunal. El bien debe restituirse aunque se halle en poder de 50 que lo haya adquirido legalmente y de buena e, pre!isin coherente con la del art. 262 %c, que, si bien establece que la posesin de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al ttulo, a&ade como excepcin que el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podr reivindicarla de quien la posea ... El precepto combina la restitucin del bien con el abono de deterioros y menoscabos que haya su rido el mismo, de modo que el 50 de buena e se !er) obligado en primera instancia, a satis acer ambos conceptos. Co obstante, se deja a sal!o, en todo caso, el derecho del poseedor de buena e de repetir contra quien corresponda, derecho que hace posible la reclamacin por parte del 50 de lo que haya pagado por la cosa y que se dirigir) contra la persona de quien la recibi, que no siempre ha de ser el responsable ci!il. /dem)s, al 50 le asiste el derecho a ser indemni$ado por el responsable ci!il del delito o alta. Esta indemni$acin proceder) por los menoscabos o deterioros del bien cuyo abono haya debido soportar el 50 adquirente de buena e, pero tambi(n en concepto de otros perjuicios que le haya podido causar la obligacin de restituir. La restitucin del bien encuentra su lmite en la irrei!indicabilidad del mismo, pues seg7n el art. ---.2 %p " Esta disposicin no es aplicable cuando el 3( haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos en las !eyes para hacerlo irreivindicable ...

21.6. REPARACI4N DEL DADO. El art. --2 %p establece cu)les son las posibles modalidades de resarcimiento en orma espec ica, as como los par)metros que deber)n ser!ir de directri$ al Kue$ o 1ribunal a la hora de elegir una u otra orma de reparacin. ,or lo que respecta a las modalidades de reparacin, (sta podr) consistir en obligaciones de dar, de hacer o no hacer, con lo que se respeta la clasi icacin de las obligaciones recogida en el art. -.EE %c. Las obligaciones de dar, al ser una orma de resarcimiento en orma espec ica, consistir)n en la entrega de un bien ?distinto de la restitucin del bien sustrado del art. --- o incluso en la entrega de una cantidad de dinero@, que no quepa incluir en el resarcimiento por el equi!alente del art. --2, como el pago de las cuantas adeudadas en el delito de impago de prestaciones econmicas amiliares, expresamente mencionado como orma de reparacin en el art. 224.5 %p. 6on ejemplos de obligaciones de hacer, si bien no por el propio responsable, sino a su costa, la publicacin de la sentencia condenatoria, establecida en el art. 2-6, para los delitos de injuria y calumnia, el art. 242.2, para los delitos relati!os a la propiedad intelectual ... 1ambi(n puede consistir en obligaciones de hacer la reparacin del da&o a que se re iere el art. 52. %p, que produce adem)s e ectos atenuantes en la pena, en los delitos relati!os a la proteccin de la lora y la auna. El art. --2 tambi(n menciona, como modalidad de reparacin, las
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obligaciones de no hacer. 9dea que se pone claramente de mani iesto en el art. 3 de la Ley Hrg)nica -L-3E2 de ,roteccin del 'erecho al Bonor, a la 9ntimidad ,ersonal y ;amiliar y a la propia 9magen, cuyo art. -.2. establece " 4ern aplicables los criterios de esta !ey para la determinacin de la responsabilidad civil derivada del delito ... ,ara elegir entre una u otra modalidad de reparacin del da&o, el Kue$ o 1ribunal atender) a la naturale$a de (ste, as como las condiciones personales y patrimoniales del culpable. El art. --2 %p 3* no da ning7n criterio al respecto de cmo ha de ijarse el quantum de la reparacin, pues si se trata de resarcimiento en orma espec ica, no hay que determinar cuanta alguna de la reparacin, aunque, s deber) e ectuarse una !aloracin del da&o ?al arbitrio del 1ribunal@, determinando asimismo el Kue$ si es el responsable ci!il mismo quien debe cumplir la obligacin que se estable$ca o si puede ser ejecutada a su costa.

21.3. INDEMNI9ACI4N DE PER;UICIOS. ,ara que na$ca el deber de indemni$ar no basta con que exista constancia del delito o alta, sino que es preciso, -0 que se pruebe la existencia de unos da&os, as como la cuanta de los mismos. 20, se requiere tambi(n, para que el da&o sea indemni$able, que se d( un nexo causal entre aqu(l y el delito " Gue exista entre ambos una relacin de causa e ecto. Hbjeto de la indemni$acin son tanto los da&os materiales como los morales. Los da&os o perjuicios materiales o patrimoniales son aqu(llos que producen un menoscabo !alorable en dinero sobre los intereses patrimoniales del perjudicado, mientras que los da&os morales a ectan a bienes inmateriales del da&ado. 'entro de los da&os morales se establece toda!a una distincin m)s seg7n si esos da&os repercuten mediatamente sobre el patrimonio o no repercuten en absoluto sobre (l. / estos 7ltimos se les denomina da&os morales puros y abarcan, por ejemplo, el dolor por la p(rdida de un ser querido, el su rimiento sico, etc e incluso el sentimiento de la dignidad lastimada, el desprestigio o el descr(dito consecuti!o a la injuria. El %p, en los arts. --. y --5 extiende expresamente la indemni$acin a los mismos, incluso a los que no tienen re lejo patrimonial alguno, criterio que tiene re lejo en jurisprudencia constante. 6on destinatarios de la indemni$acin ?art. --5 %p@ el agra!iado, sus amiliares y terceros. ,or agraviado se entiende el sujeto pasi!o de la in raccin, la !ctima del delito o titular del bien lesionado. El concepto de +agra!iado+ no coincide con el de +perjudicado+. El per udicado es la persona que ha su rido los da&os ci!iles producidos por el delito. La categora de agra!iado y perjudicado coincidir)n normalmente en una misma persona, aunque no siempre, pudiendo existir otros perjudicados, a los que se re iere el %p cuando habla de la amilia del agra!iado y de terceros. El problema undamental que plantea la indemni$acin de los da&os ci!iles causados por el delito es el de la determinacin de su cuanta, sobre todo cuando se han causado da&os sicos yLo morales. El art. --2 dispone slo que el importe de la indemni$acin deber) moderarse si la !ctima ha contribuido con su conducta a la produccin del da&o " +%ompensacin de culpas+ que juega en materia de 'erecho pri!ado con la inalidad de que se lle!e a cabo un reparto equitati!o del da&o y con un criterio exclusi!amente de equilibrio patrimonial, pero no en el )mbito de la responsabilidad penal, donde entran en juego intereses p7blicos, y teni(ndose en cuenta que la responsabilidad penal es subjeti!a y personalsima. La determinacin de la cuanta queda al arbitrio del 1ribunal, que proceder) !alorando los actores que concurran en el caso concreto.

21.?. LAS PERSONAS CIVILMENTE RESPONSABLES. 6i un sujeto comete un delito del que se hayan deri!ado da&os o perjuicios,
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incurre en 2 tipos de responsabilidad " ,enal y ci!il " /rt. --6.- %p. La responsabilidad penal encuentra su undamento en la culpabilidad, y si (sta alta, no habr) pena. ,or ser personalsima, no puede hacerse recaer en alguien distinto a la persona que cometi el delito. Esto no ocurre con la responsabilidad ci!il, pues si el responsable criminalmente no puede satis acerla, lo har)n otros subsidiariamente ?arts. -2. y -2- %p@. El %p, en los arts. --6 a -22 recoge una serie de reglas que sir!en para determinar qui(nes deben responder ci!ilmente ?directa o subsidiariamente@ en determinados supuestos " 1. Res&%"sa #es $i.i#es di!e$t%s < a@ #esponsabilidad ci!il de los responsables criminalmente " El primer supuesto es aqu(l en el que coincide en una misma persona el responsable ci!il y el penal, regul)ndose en el art. --6 %p. %aso de que exista solamente un responsable penal, ser) a la !e$ responsable ci!il directo por la totalidad de la cuan ta de la indemni$acin. En el supuesto de concurrencia de autores y cmplices como responsables ci!iles, con sus respecti!as cuotas, las relaciones entre ellos ser)n " Los autores y los cmplices, entre s, responder)n solidariamente por sus cuotas y subsidiariamente de una a otra categora. b@ #esponsabilidad ci!il del asegurador " El art. --4 %p establece la responsabilidad ci!il directa del asegurador hasta el lmite de la indemni$acin legalmente establecida o con!encionalmente pactada en los casos en que, como consecuencia de un hecho pre!isto en el %digo, se produ$ca el e!ento que determine el riesgo asegurado. Gueda a sal!o el derecho de repeticin del asegurador contra quien corresponda " Ley *.L-3E. de %ontrato de 6eguro. c@ #esponsables ci!iles en los supuestos de exencin de responsabilidad criminal de los n0 -, 2, 5, * y 6 del art. 2. %p y en casos de error "
1. Cas%s de eAe"$i0" de !es&%"sa i#idad $!imi"a# <

En los supuestos en que el autor del delito quede exento de responsabilidad criminal por concurrir determinadas eximentes del art. 2. %p, subsiste, sin embargo, la responsabilidad ci!il, aplic)ndose las reglas establecidas en el art. --E %p para determinar contra quienes y en qu( orma puede exigirse dicha responsabilidad. -M " 6upuestos de anomala o alteracin psquica. Bace tambi(n responsables ci!iles a quienes tengan bajo su potestad o guarda a los sujetos acti!os del delito, distingui(ndose " N% responder)n ci!ilmente, si en el ejercicio de su uncin, guardaron la diligencia debida, s-, si medi culpa o negligencia por su parte, y sin perjuicio de la responsabilidad ci!il directa que pudiera corresponder a los imputables. 2M " 6upuestos en que son igualmente responsables el ebrio y el intoxicado " /rt. 2..2 %p. " El ebrio y el intoxicado son responsables ci!iles directos, aunque no lo sean criminalmente. 5M " 'etermina qui(n responde ci!ilmente cuando al autor del delito o alta causante del perjuicio, le ha sido aplicado la eximente de estado de necesidad " 6er)n responsables ci!iles directos las personas en cuyo a!or se haya preca!ido el mal. El quantum de la indemni$acin se determinar) en proporcin al perjuicio e!itado si es estimable y, si no lo es, en la proporcin que el Kue$ o 1ribunal estable$ca seg7n su prudente arbitrio. 2M " 6upuestos de aplicacin de la eximente de miedo insuperable y determina la responsabilidad principal para los que hayan causado el miedo y subsidiaria para quienes hayan ejecutado el hecho.

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2. Cas%s de e!!%! "

El %p 3* incorpora una pre!isin sobre responsabilidad ci!il en supuestos de error, que queda plasmada en el art. --E.2 " En el caso del art. '1, sern responsables civiles los autores del hecho ... 1(rmino +autores+ que incluye a todos los que se mencionan en el art. 2E %p. Los 7nicos supuestos de error en los que el art. -2 exime de responsabilidad criminal son los de error in!encible sobre un hecho constituti!o de la in raccin penal, y error in!encible sobre la ilicitud del hecho constituti!o de la in raccin penal. 6in embargo, subsiste la responsabilidad ci!il aun cuando no haya responsabilidad penal. El an)lisis de las reglas de determinacin de las personas ci!ilmente responsables que se contemplan en el art. --E debe concluirse con una re erencia al art. -33, que rige para aqu(llas. d@ ,articipacin a ttulo lucrati!o " %onstituye un supuesto de responsabilidad ci!il directa el contemplado en el art. -22 %p " El que por ttulo lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, est obligado a la restitucin de la cosa o al resarcimiento del da,o hasta la cuanta de su participacin ... " #eceptadores de los arts. 23E y sigs, extendi(ndose su responsabilidad ci!il slo al lucro obtenido por la adquisicin, recepcin u ocultacin de los e ectos del delito base, todo ello sin perjuicio de que puedan incurrir en una responsabilidad ci!il superior si la conducta del receptador causa un perjuicio que !a m)s all) del lucro obtenido por el mismo. 2. Res&%"sa #es $i.i#es s' sidia!i%s < Los arts. -2. y -2- %p recogen supuestos de responsabilidad ci!il subsidiaria. En !irtud de ellos, responder) ci!ilmente una persona distinta a la que cometi la in raccin penal, siempre que se den los siguientes requisitos " FF Gue el responsable penal no pueda hacer e ecti!a la responsabilidad ci!il a cuyo cumplimiento est) principalmente obligado, generalmente por ra$ones de insol!encia. FF Gue exista una determinada relacin entre la persona que se halla obligada subsidiariamente y el delito cometido o el autor del mismo. a@ A!t. 12=.1 < #esponden subsidiariamente !os padres o tutores, por los da,os y per uicios causados por los delitos o faltas cometidos por los mayores de '+ a,os su etos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compa,a, siempre que haya por su parte culpa o negligencia ... Aayores de -E a&os, ob!iamente incapacitados. b @ A!t. 12=.2 < #esponden subsidiariamente !as personas naturales o urdicas titulares de editoriales, peridicos, revistas, estaciones de radio o tv o de cualquier otro medio de difusin escrita, hablada o visual, por los delitos o faltas cometidos utili"ando los medios de los que son titulares, de ando a salvo lo dispuesto en el art. *'* de este %digo ... #(gimen de solidaridad entre el autor del delito y el titular del medio. c@ A!t. 12=.3 < #esponden subsidiariamente !as personas naturales o urdicas en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que las diri an o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de polica o las disposiciones de
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la autoridad que est6n relacionados con el hecho punible cometido, de modo que 6ste no se hubiese producido sin dicha infraccin ... d@ A!t. 12=.+ < #esponden subsidiariamente !as personas naturales o urdicas dedicadas a cualquier g6nero de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempe,o de sus obligaciones o servicios ... ,ara que se le pueda exigir al empresario el cumplimiento de la responsabilidad ci!il a que se re iere la regla 2M del precepto en cuestin, se precisa la concurrencia de 2 requisitos " -0. Una relacin de dependencia entre el principalmente obligado y 20. Gue el empleado, dependiente, etc., haya cometido el delito o alta que caus da&os indemni$ables, en el desempe&o de sus obligaciones o ser!icios. e@ A!t. 12=.2 < 6e establece la responsabilidad subsidiaria de las personas naturales o urdicas titulares de vehculos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o faltas cometidos en la utili"acin de aquellos por sus dependientes, representantes o personas autori"adas ... El %p 3* introduce esta regla con car)cter no!edoso, si bien la responsabilidad ci!il subsidiaria de la empresa por los da&os deri!ados de los delitos cometidos por los empleados al conducir !ehculos de motor pertenecientes a aqu(lla, era ya exigida por la jurisprudencia al amparo del art. 22 %p 45, dada la proli eracin de los siniestros relacionados con la circulacin automo!ilstica y la consiguiente necesidad de otorgar cobertura a los perjudicados. 3. Es&e$ia# $%"side!a$i0" de #a !es&%"sa i#idad $i.i# s' sidia!ia de #as Admi"ist!a$i%"es PK #i$as < La responsabilidad ci!il subsidiaria de las /dministraciones ,7blicas, por los perjuicios causados por sus empleados en el desempe&o de sus unciones p7blicas ha sido exigible, hasta la entrada en !igor del %p 3*, por el art. 22 %p 45. El mencionado art. extenda la responsabilidad ci!il subsidiaria a +entidades+ y +organismos+, entre los que se encuentran los entes p7blicos. El legislador incorpor al %p un precepto, el -2-, en el que se regula la materia con sus especi icidades. ,recepto pol(mico que declara responsable subsidiaria a la /dministracin slo en caso de que el autor del delito sea penalmente responsable.

2=.@. COSTAS PROCESALES. /l sujeto criminalmente responsable de un delito o alta le compete, adem)s del cumplimiento de la pena que le sea impuesta y de la satis accin de la responsabilidad ci!il, el pago de las costas procesales. Hbligacin instaurada en el art. -25 %p, as como en el art. 22. LE%ri. El pago de las costas procesales constituye tambi(n una consecuencia jurdica del delito, si bien no de orden sustanti!o penal, dado que la naturale$a de esta materia es eminentemente procesal y cumple una uncin reparadora, al igual que la responsabilidad ci!il, no sancionatoria. Ci el %p ni la LE%ri dan un concepto de costas procesales, pero se considera que +constituyen una parte de los gastos, de iniendo (stos como el conjunto de medios econmicos necesarios para lle!ar a cabo la uncin jurisdiccional+. El obligado al pago de las costas es el condenado por un delito o alta, por lo que si el procesado resulta absuelto, ya no est) obligado a e ectuar dicho pago. ,or lo que respecta al contenido de las costas procesales, el art. -22 %p
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dispone que comprender)n los derechos e indemni$aciones ocasionados en las actuaciones judiciales y que incluir)n, asimismo, los honorarios de la acusacin particular en los delitos slo perseguibles a instancia de parte.

2=.1=. ORDEN DE PRELACI4N PARA EL PAGO DE RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS. El art. 226 LE%ri remite al %p en lo re erente a la regulacin del orden y pre erencia de pago en el supuesto en que los bienes del penado no sean bastantes para cubrir todas las responsabilidades pecuniarias " /rts. -2* y -26, dedicados al +cumplimiento de la responsabilidad ci!il y dem)s responsabilidades pecuniarias+. La imputacin de los pagos se har) en el siguiente orden " -0 / la reparacin del da&o causado e indemni$acin de los perjuicios. 20 / la indemni$acin al Estado por el importe de los gastos que se hubieran hecho por su cuenta en la causa. 50 / las costas del acusador particular o pri!ado, cuando se impusiere en la sentencia, su pago. 20 / las dem)s costas procesales, incluso las de la de ensa del procesado, sin pre erencia entre los interesados. *0 / la multa. 6i se trata de un delito que slo puede perseguirse a instancia de parte, las costas del acusador pri!ado se satis ar)n con pre erencia a la indemni$acin del Estado.

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