Novacriminis Uno Completa

NOVA CRIMINIS
Visiones Criminolgicas de la Justicia Penal

N 1, OCTUBRE DE 2010
ISSN 0718 9869
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Central de Chile
La revista NOVA CRIMINIS, Visiones Criminolgicas de la Justicia Penal, es una publicacin editada por el Magster en Criminologa y Justicia Penal de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile. Su objetivo principal es promover entre los miembros de la comunidad nacional, en particular los estudiantes, acadmicos y profesionales del Derecho Penal, la importancia de la investigacin criminolgica vinculada a la justicia penal, as como su debate y la difusin de la interrelacin entre el control del delito, la seguridad, la criminalidad emergente y los derechos fundamentales. The magazine NOVA CRIMINIS, Visions of Criminology and Criminal Justice, is a publication by the Masters Program in Criminology and Criminal Justice of the Legal and Social Sciences Faculty of Universidad Central. Its main objective is to promote among the members of the national community, particularly students, academics and legal professionals, the importance of criminology research linked to the criminal justice, as well as the analysis and discussion of crime control, security, emerging criminology and fundamental rights.
NOVA CRIMINIS Visiones Criminolgicas de la Justicia Penal Revista N 1, publicada en octubre de 2010 ISSN 0718-9869 Rector Universidad Central Luis Lucero Alday Toesca 1783, Santiago de Chile Representante Legal Ernesto Livacic Rojas Decana Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales ngela Cattan Atala NOVA CRIMINIS. Visiones Criminolgicas de la Justicia Penal. Magster en Criminologa y Justicia Penal Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile San Ignacio N 414, edicio Almagro Norte, piso 4 Santiago de Chile Telfonos (56-2) Fax (56-2) mcriminologia@ucentral.cl Punto de Venta Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile San Ignacio N414, edicio Almagro Norte, piso 4 Santiago de Chile Ilustracin de Portada Los Flamencos, de Henri Rousseau (detalle) Diseo de Portada Nathalie Gmez Alarcn Diagramacin Jessica Ibaceta Impresin Grca LOM Santiago de Chile Se autoriza la reproduccin del contenido de esta publicacin, siempre y cuando se reconozca y cite al autor original y publicacin, no se realicen modicaciones a la obra y no se utilice para nes comerciales.
DIRECCIN
MARA ANGLICA JImNEZ ALLENDES
EdITORES
PAULA MEDINA GONZLEZ CARLOS REUSSER MONSLVEZ TAmARA SANtOS ALVINS
CONSEJO EdITORIAL
PROF. MXImO SOZZO
Universidad Nacional del Litoral (Argentina)
PROF. MAG. MARY BELOFF

Universidad de Buenos Aires (Argentina)
PROF. DRA. LOLA ANIYAR DE CAStRO

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Universidad Diego Portales (Chile); Universidad Andrs Bello (Chile)
PROF. MIGUEL SOtO PIEIRO

Universidad de Chile (Chile)
MAG. ANA MARA MORALES PEILLARD

Ministerio de Justicia (Chile)
DRA. ALEjANDRA DAZ GUDE

Ministerio de Justicia (Chile)
NDICE
EDITORIAL ENTREVISTA A MALCOLM FEELEY POSICIONES FEELEY: CUATRO POSICIONES Conferencias de Malcolm Feeley Posicin 1: ETNOGRAFA DeL PROCeSO PeNAL Posicin 2: RIeSGO Y DeLITO Posicin 3. TRANSFORMACIONeS: DeL PROCeSO PeNAL AL PROCeSO ADMINISTRATIVO? Posicin 4: GOBeRNANDO A TRAVS DeL DeLITO EL ROSTRO ACTUAL DEL ILCITO PENAL MASSIMO DONINI INVESTIGACIONES QU HACER CON LAS ALTERNATIVAS A LA PRISIN? MARA ANGLICA JIMNeZ; TAMARA SANTOS ALVINS EL PROCESO DE LOS INMIGRANTES MARA DANIeLA LARA ESCALONA
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RECENSIONES Y COMENTARIOS RESPONSABILIDADES LIMITADAS, de Tamar Pitch POR TAMARA SANTOS ALVINS SISTEMA PENITENCIARIO Y REVOLUCIN TELEMTICA: EL FIN DE LOS MUROS EN LAS PRISIONES?, De FAUSTINO GUDN RODRGUeZ-MAGARIOS POR CARLOS ReUSSeR MONSLVeZ NORMAS EDITORIALES 285
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ova Criminis es una revista que incorpora debates de temas criminolgicos penales y de la justicia penal. Pretende ser una contribucin a la discusin de la cuestin criminal, desde una ptica acadmica e institucional as como un aporte a la comprensin del problema del control del delito, la poltica criminal y la intervencin de la justicia penal. El quehacer central de la criminologa consiste en vincular el conocimiento emprico de la criminalidad a las teoras convencionales y contemporneas de esta disciplina, con nes de intervencin. En Chile, este quehacer recin comienza a desarrollarse, con lo cual se llena el vaco que en este campo de investigacin y consecuentemente en el pensamiento criminolgico, ha existido. Desde esa perspectiva de integracin del conocimiento terico con el emprico, los estudios criminolgicos revelan problemas, dificultades, asincronas e insuciencias en el derecho y la justicia criminal, en relacin a las exigencias crecientes que plantean las nuevas y viejas formas de criminalidad as como las respuestas que entrega el sistema de justicia penal.
La temtica y preocupacin por la criminalidad se ha constituido en una cuestin que alcanza creciente notoriedad a partir de la dcada pasada y especialmente hoy, unida al temor y al sentimiento de inseguridad, lo cual complejiza todos los abordajes del delito por parte de las instituciones y sus operadores. Desde luego, en este contexto es esencial que la discusin en torno a la criminalidad, la justicia penal, la poltica criminal y la penalidad se aborde fundadamente, tanto desde el punto de vista terico y normativo, como del tcnico y prctico. En materia de criminalidad, estamos frente a un evento social de dimensiones muy complejas como para atribuir su gnesis y mantencin en el tiempo a la mayor o menor ecacia de estrategias puntuales de intervencin de los cuerpos policiales, de la justicia penal o del Ministerio del Interior. Si revisamos un poco la historia, nos damos cuenta de que la criminologa, como disciplina autnoma y especializada, aparece a mediados del siglo XIX. Hoy se presenta como un conocimiento que rene diversas disciplinas y que a lo largo del tiempo, ha construido distintos enfoques
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EDITORIAL
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tericos que han transformado los saberes sobre la criminalidad. En esta perspectiva, importa destacar que a medida que se ha desarrollado el pensamiento criminolgico, se han presentado hitos muy relevantes que han generado verdaderos quiebres en la forma de entender el fenmeno de la criminalidad. Al respecto, pueden distinguirse cuatro etapas: En la primera, la criminologa buscaba identicar y estudiar las causas del comportamiento criminal. Centraba su atencin tanto en el autor del delito como en los comportamientos y los hechos delictuales. Esta criminologa coexisti acrticamente con el concepto jurdico penal del delito, por lo cual su relacin con el sistema penal no present mayores conictos. En la segunda etapa, la criminologa analiza la incidencia que tienen las instituciones y agentes de control y castigo en los procesos de criminalizacin, penalizacin, judicializacin e institucionalizacin. Se produjo aqu un primer quiebre en torno a la concepcin del delito y de la desviacin, sealando el papel que juegan las instituciones de control penal, poniendo nfasis en los factores crimingenos producto de esta intervencin. En la tercera, la criminologa construye y sistematiza la crtica al sistema de justicia criminal,
que produjo una escisin entre la criminologa convencional -de las causas- y la nueva propuesta de la criminologa crtica. Esta nace como oposicin, y posterior reconstruccin, a la concepcin del sistema penal, lo que aport decididamente a la realizacin de las reformas procesales y penales y la emergencia de nuevas polticas criminales. En la cuarta y actual etapa, la criminologa se dedica al estudio y los modos que asume en el siglo XXI el control del delito y la intervencin de la justicia penal. Surgen aqu dos lneas para abordar la criminalidad: una lnea del control, que est ligada al derecho penal del riesgo y la seguridad y una que se inspira en los modelos clsicos y en las garantas, que denomina a la criminalidad como la cuestin criminal, complejizando el problema de los delitos y las penas, retrotrayendo a las elaboraciones tericas ms antiguas para reelaborarlas y enriquecer el pensamiento criminolgico, dndole hoy un contenido distinto a las intervenciones y polticas de la justicia penal. En el trayecto de su elaboracin, el conocimiento criminolgico ha generado mltiples aplicaciones y utilidades a los campos a los que sirve, ello dependiendo del modelo epistemolgico, terico, metodolgico y de las nalidades de sus intervenciones.
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Es justamente de estas utilidades y aplicaciones, de las que se ocupar esta revista, especialmente, las que dicen relacin con el mbito del derecho penal, procesal, de la poltica criminal, de la justicia penal y de la seguridad. En esta lnea, la criminologa entrega conocimiento de las diversas formas de violencia, especialmente de los delitos violentos y de la inseguridad. As como informacin terica y fctica para analizar rigurosamente la medicin de los diversos tipos de criminalidad, en especial la criminalidad emergente, sobre las que usualmente no se dispone de evidencias y estadsticas ables. Es el caso, por ejemplo, de la criminalidad informtica, econmica, de los delitos sexuales especialmente contra nios/as, el trco de nios/as, de mujeres, de rganos; la violencia contra la pareja, en la familia, entre los jvenes. En muchos de estos casos, los estudios criminolgicos han aconsejado seguir otras respuestas que no sean las penales, dado que en la experiencia comparada, lo penal no arroja resultados positivos. No obstante, el legislador ha seguido insistiendo en la va punitiva, desoyendo las voces de los expertos que aconsejan una mayor contencin en el recurso al Derecho Penal. Tambin la criminologa supera la mirada fragmentaria que entrega el discurso penal. Ello, porque muchas
veces, hay formas de delitos, incivilidades e inseguridades que nunca llegan a la polica ni al sistema de justicia penal. De hecho, tales formas de delitos slo son conocidas por los estudios criminolgicos. Por otra parte, la criminologa se ocupa de conocer, evaluar y mejorar el funcionamiento del sistema de justicia penal. Es por esto que esta disciplina contribuye a aumentar la ecacia del sistema y a superar las actuaciones sesgadas de sus propias instituciones. Como se conoce, la actuacin de la polica y del sistema judicial penal contribuye a delimitar lo que es un delito, desde el momento en que aplica la ley penal. En este sentido es importante estudiar la actuacin de la polica, de la justicia penal, de las crceles, operadores jurdicos y sociales, entre otros, para conocer no slo la magnitud del delito sino tambin que la ley se aplica de modo diferencial. En esta materia, la criminologa en virtud de sus teoras e investigaciones aporta informacin muy til a los jueces, defensores, scales y peritos, en distintas instancias del proceso penal. Por ejemplo, les aporta criterios para usar los mrgenes de discrecionalidad de que disponen para optar por una salida alternativa al proceso, o por una medida cautelar menos gravosa que la prisin preventiva. La criminologa muestra los efectos disuasivos de algunas penas en
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vez de otras, as como la capacidad de reinsercin efectiva de las personas, y demuestra que es necesario ver ms all de la pena de prisin como nica salida. Esto contribuye a que el juez se incline, por ejemplo, a favor de una sancin penal que es ms ecaz de lo que demuestra ser la prisin, tales como la suspensin condicional del procedimiento, o un acuerdo reparatorio, o un trabajo en benecio de la comunidad. Este conocimiento tambin es la base para elaborar informes tcnicos y opiniones de peritos forenses que se emiten durante el proceso penal. Por ello, los nuevos conocimientos criminolgicos en especial de la criminologa clnica, han signicado grandes cambios en estos dos mbitos, que complejizan an ms los procesos y decisiones judiciales. Otro lugar importante en este saber, lo ocupan los estudios y resultados criminolgicos sobre la pena y sus efectos, reas en las que se busca tambin mejorar las respuestas de las crceles, de las instituciones en medio libre, de las salidas alternativas y de otras formas de resolucin al conicto. En este sentido, la criminologa proporciona conocimiento para disear polticas pblicas enfocadas a la prevencin del delito y la reinsercin social. De hecho, la disciplina criminolgica entrega informacin sobre los factores que inciden en la delincuencia, tanto a
los profesionales que trabajan en prisiones como a los que trabajan en medio abierto. En esta misma lnea, este conocimiento experto con sus investigaciones evala la ecacia de los medios alternativos de resolucin de conictos en el mbito penal. De esta manera, hoy se puede optar por polticas sociales o instancias privadas de prevencin del delito, o de mediacin, reparacin, o administrativas en vez de acudir al procedimiento penal. La criminologa sirve tambin para disear programas de atencin a vctimas, valora sus derechos y necesidades, especialmente en la lnea de la reparacin y la justicia restaurativa. Uno de los ms recientes y trascendentes aportes de la criminologa es la mirada que proporciona acerca de los cambios en la cultura policial, judicial y penitenciaria hacia la democratizacin y desmilitarizacin. Esto demuestra que se est en sintona con las libertades, necesidades y derechos ciudadanos. En otra lnea, los estudios criminolgicos son muy tiles al legislador. Por ejemplo, aportan antecedentes fundados con relacin a la funcin simblica del derecho penal y el desmedro de su funcin instrumental. Del mismo modo, le permiten adoptar una eleccin ms razonable y rigurosa respecto a nuevos tipos penales, as como la importancia
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de evaluar sus resultados. El hecho de que el legislador carezca de informacin criminolgica, favorece la proliferacin de tipos penales, con consecuencias poco deseables. Algunas veces, por ejemplo, resultan ser solo simblicos, es decir, existen, pero no se aplican. En este sentido, la criminologa permite mostrar que las leyes que surgen a propsito de las agendas legislativas vinculadas a nes de control del delito y seguridad, se enfrentan al dilema de lograr un equilibrio entre las libertades democrticas y las exigencias y demandas de seguridad de los ciudadanos. Esto por cuanto se sitan en una coyuntura difcil, en que se ha complicado y confundido la tarea de encarar la criminalidad y de disear, especicar y limitar los campos que concurren en las polticas antidelictivas. En el mismo sentido, varias decisiones y hechos ocurridos en los tiempos recientes permiten ver con preocupacin: La politizacin de los temas de la criminalidad, de la justicia penal y de la seguridad. La espuria ingerencia de la opinin pblica en la eleccin y direccin de las polticas penales y de control del delito. La irracionalidad de las polticas pblicas, que se maniesta en la ampliacin del campo de lo penal hacia los campos de la prevencin y la seguridad.
La consecuente criminalizacin de las polticas sociales. La asincrona y disfuncionalidad que se genera entre las instituciones de la justicia penal de acento democrtico y liberal y la poltica criminal de endurecimiento de aquellas y de las del control del delito. La ruptura con la racionalidad sistmica que rige el sistema de justicia penal. La descodicacin penal a favor de leyes especiales que conducen a la hiperinacin penal. Las tempranas y constantes revisiones y enmiendas a los cdigos penal y procesal penal que desnaturalizan sus bases fundacionales y constitucionales. La generacin de propuestas de cambios que implican un retroceso en la tradicin garantista estrenada por la reforma procesal penal y la racionalizacin en materia de control del delito. Esta serie de aspectos estn indicando que hay falencias, aunque las estadsticas delictivas de Chile sealan que los delitos estn en lmites razonables y manejables. Asimismo, que los esfuerzos, derivados de la reforma procesal penal, por mejorar la gestin y organizacin de las instituciones punitivas, introducir controles y transparentar los actos y la actividad de los funcionarios que se desempean en todo el sistema,
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incluida la labor administrativa, han arrojado resultados notables. Sin embargo la falencia ms relevante reside en que se adolece de un conocimiento especializado, experto, en los asuntos criminales que asuma el liderazgo en las polticas pblicas respectivas y que evite consecuencias, como las arriba sealadas. Esta falencia nos advierte que si en verdad se proyecta continuar la modernizacin de todo el sistema de justicia criminal, de control de los delitos y de la seguridad a n de profundizar la modernizacin del Estado, la democracia y consolidar el Estado de derecho, es inaplazable el pensar los asuntos criminales desde un conocimiento que analice el fondo de los problemas y fundamente las decisiones polticas a tomar en cada uno de los mbitos vinculados a aquellos, y ese no puede ser otro que el conocimiento criminolgico experto. Este conjunto de inquietudes son las que inspiran la elaboracin de esta revista, la cual constituye un signicativo esfuerzo para analizar y comprender la compleja temtica de la criminalidad, la poltica criminal y el castigo penal, todo ello con un enfoque moderno, integral e interdisciplinario, en la perspectiva de establecer las coordenadas para que el derecho penal satisfaga las necesidades de justicia y proteccin de los ciudadanos y al mismo tiempo pueda servir como contencin nica
y posible de la criminalidad en un contexto democrtico. La revista se propone, por un lado, difundir investigaciones, artculos, informes y documentos relativos a los temas del control del delito, el sistema de justicia criminal, la poltica criminal, vctimas y seguridad. Por otro lado, el propsito es abrir y sostener un espacio de reexin, dilogo y crtica sobre dichos temas y otros que guarden relacin con estos. Nova Criminis se estructura en cuatro partes. En la primera se presentan posiciones y debates respecto a los contenidos que nos son de inters. En esta oportunidad, tenemos los temas que conguraron el seminario dictado por el Profesor Malcom Feeley Etnografa y el Proceso Criminal, Riesgo y Crimen, Transformacin desde el Proceso Criminal al Proceso Administrativo, Gobernando a travs del delito y Crimen y Cultura, en mayo del 2010 en el contexto de la VII versin del Magster de Criminologa y Justicia Penal. Junto con este, se presenta el artculo El rostro actual del ilcito penal, del Profesor Mximo Donini. La segunda seccin estar dedicada a entrevistas de temas vinculados a la cuestin criminal. En esta ocasin presentamos la entrevista al Profesor Feeley, en la que profundiza algunas cuestiones centrales que fueron abordadas en su seminario.
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La tercera seccin corresponde a investigaciones penales criminolgicas, parte de las cuales correspondern a artculos que derivan de tesis desarrolladas por alumnos del Magster. En esta oportunidad se presenta un estudio de las Medidas Alternativas a la Prisin y un artculo derivado de una tesis en el magster sobre Migracin y Justicia Penal en Chile. Una cuarta seccin y nal, est destinada a recensiones de libros vinculados a temas problemticos y controvertidos referidos a la criminalidad, penalidad, seguridad y prevencin.
Para concluir, deseamos agradecer muy especialmente al Dr. Malcom Feeley y Massimo Donini, autores de los artculos que aparecen en este volumen, por la autorizacin brindada para su traduccin y publicacin. Finalmente, esperamos que el esfuerzo de todos los que han hecho posible esta publicacin, se traduzca en el surgimiento de intereses e ideas renovadas, para un antiguo problema.
M. Anglica Jimnez
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Nova Criminis EnTrEvisTa a MaLcoLm FEELEY Ma. AnGLica JimnEZ Y Tamara SanTos ALvins Pg.: 15-28
ENTREVISTA A MALCOLM FEELEY1

MA. ANGLICA JIMNeZ ALLeNDeS TAMARA SANTOS ALVINS (2)
RESUMEN En esta entrevista Malcolm Feeley responde a varios temas relacionados al sistema de justicia penal, tales como a la insatisfaccin que sobre este tienen los ciudadanos en el contexto estadounidense y la demanda por castigos ms duros. Tambin aborda el tpico de la justicia actuarial, cuyo principal objetivo es la identicacin, por medio de modelos estadsticos, de ciertas categoras de personas consideradas riesgosas para la sociedad, con nes de incapacitacin. Tambin se pronuncia sobre la justicia negociada y cmo el principio de la culpabilidad ha sido desplazado por el de la economa procesal (o una justicia ms eciente en trminos de costos). Ms adelante en la entrevista, Feeley aborda el tema de la criminalidad y el riesgo y cmo este ltimo ha inuido en la aplicacin de penas ms severas. Finalmente, toca el problema de la gobernabilidad y el delito, bajo la mirada de que los gobiernos preeren optar por polticas de control del delito que desembocan en el populismo penal, ignorando la opinin de los expertos en esta materia. PALABRAS CLAVE: derecho penal, justicia penal, sociedad del riesgo, justicia actuarial, criminalidad, gobernabilidad
El Dr. Malcolm Feeley, es profesor en la Escuela de Derecho en la Universidad de Berkeley, California, e investigador en temas de la justicia penal, en cuyo campo tiene numerosas publicaciones, varias de las cuales han sido galardonadas. Investigadoras y Docentes del Magster de Criminologa y Justicia Penal, Universidad Central. Traduccin: Mara Alejandra Moreno. Periodista Universidad de Chile. Analista Business News Americas
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ABSTRACT In this interview, Malcolm Feeley talks about various issues pertaining to criminal justice such as dissatisfaction over this system in the United States and demand for tougher punishments. Feeley also talks about actuarial justice whose main objective is the identication of statistically determined categories of persons considered to be at various degrees of risk to society and the management of individuals for purposes of incapacitation. He also shares his view on negotiated justice and the shift from the principle of guilt to cost-effective justice. Further in the interview, Feeley talks about crime and risk and how risk has encouraged the imposition of tougher punishments. Finally, he shares his view on governability and crime, arguing that governments have adopted crime control policies that end in crime populism, ignoring advice from experts in this eld. KEY WORDS: criminal law, criminal justice, risk society, actuarial justice, crime, governance
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INSATISFACCIN CON LA JUSTICIA

Qu quiere un ciudadano estadounidense de la justicia penal en estos das? Permtanme plantear dos cosas bastante distintas. Una es que, en aos recientes, los movimientos que apoyan los derechos de las vctimas se han vuelto muy inuyentes y por lo general quieren castigos cada vez ms duros. Y dado que estos grupos estn muy bien organizados, han sido muy exitosos en presionar para castigos ms duros, haciendo que los legisladores alarguen los castigos y que los jueces impongan sentencias ms largas. Por otro lado, cuando uno consulta al pblico general, ellos parece que no quisieran castigos tan severos o si quieren, no tiene tanta relacin con el temor al delito sino con un miedo generalizado a la desintegracin de la sociedad. Por ejemplo, en Estados Unidos, la gente que quiere castigos ms severos es la misma gente que se preocupa por el incremento del nmero de inmigrantes o que en la comunidad hay gente hablando muchos idiomas distintos. Pareciera que es un miedo al quiebre a la rutina e instituciones tradicionales y conocidas, y no tanto un miedo al delito. A qu cree Ud. que obedecen las causas ms importantes de la
insatisfaccin de los ciudadanos con la Justicia Penal? La mayora de las investigaciones muestran que mientras ms la gente sabe sobre el sistema de justicia, ms insatisfechos estn. Y mientras menos saben, ms satisfechos estn. Pero est claro que aquellos que estn familiarizados con el sistema en Estados Unidos, saben cun arbitrario es, cun negligentes pueden ser los funcionarios del sistema, y cun inconsistente es.
JUSTICIA ACTUARIAL
Cules son las seales relevantes que dan cuenta del desplazamiento del debido proceso hacia la Justicia Actuarial? Jonathan Simon y yo hemos identicado el surgimiento de la justicia actuarial con el auge de tcnicas de administracin modernas en el proceso criminal/penal. El lenguaje de la justicia actuarial emergi cuando investigadores de operacin (operation researchers) empezaron a hablar de hacer el sistema de justicia criminal ms eciente. Qu consecuencias ve Ud. en la instalacin de la Justicia Actuarial? Uno de las principales preocupaciones del surgimiento de la justicia actuarial es el hecho de que, en su versin terica, su propsito es identicar aquellas personas de alto
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riesgo e incapacitarlos3. Eso podra implicar incapacitar a personas que nunca han cometido un delito y si esto ocurre, se viola el concepto clsico segn el cual la ley penal debiera ser usada para identicar a gente que ha cometido delitos y castigarlos en forma proporcional. Por tanto, se elimina o pasa por alto la idea de que el castigo debe ser proporcional a la gravedad del delito. Qu habra que hacer para revertir el avance de la Justicia Actuarial? Simon y yo decimos que las personas involucradas en el proceso criminal ahora son bilinges. Usan el idioma de la justicia actuarial algunas veces, mientras que otras usan el lenguaje de la ley penal tradicional. Hablan uno y otro lenguaje, tal como lo hace la gente bilinge, sin realmente percatarse de cul idioma estn hablando. Una manera [para revertir el avance de la justicia actuarial] sera enfatizar la necesidad de hacer valer un idioma por sobre el otro, lo que resaltara las debilidades de la justicia actuarial. En los ltimos 20 aos, la gente ms moralista ha hecho un buen trabajo en reducir la importancia de la justicia actuarial,
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slo porque ellos distorsionaron la ley criminal clsica increblemente al insistir en polticas de ley y orden tan severas.
ETNOGRAFA Y PROCESO PENAL

Qu condiciones debe cumplir un sistema de justicia criminal para que responda por igual a los intereses de la vctima y a los del imputado? Soy de aquellos que piensan que las vctimas no deberan tener un rol protagnico en el proceso criminal. Al menos durante los ltimos 200 aos, en la mayora de los sistemas de derecho civil (civil law systems), las vctimas han jugado un papel de testigos, testigos importantes, pero bsicamente testigos. Creo es aterrador pensar que el proceso criminal debera ser organizado en torno a la inuencia de la vctima, porque las vctimas pueden ser muy desagradables e insistir en castigos muy draconianos. Para una madre de un nio pequeo que fue asesinado, ningn castigo ser suciente. Por tanto, no deberamos tener a padres de nios asesinados inuyendo en el sistema de justicia penal porque su visin es muy distorsionada y llevara a disear polticas socialmente inaceptables ya que seran demasiado duras e incluso inconsistentes.
Se reere a los nuevos nes de la pena que sustituyen a los clsicos nes resocializadores y retributivos.
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Permtanme dar un ejemplo. En China, donde las vctimas juegan un rol importante en la reconciliacin, si alguien vive o muere en muchos casos, depende de si la familia de la vctima est dispuesta a aceptar una recompensa monetaria del defendido. En mi opinin, que una persona viva o muera, o que reciba una sentencia larga o corta, no debera depender de si la familia de la vctima quiere resolverlo o no. Las vctimas no deberan tener en sus manos las llaves de la vida y la muerte o las llaves de la crcel. Cules son las posibles consecuencias para la Justicia, para la Poltica Criminal y para la gobernabilidad? El rol de una vctima es ser un testigo importante que debiera tratarse con tacto. Sin embargo, me sigue pareciendo que nuestro proceso criminal est diseado para decir que un delito es una violacin de las normas del Estado y que el rol del Estado es hacer cumplir las normas, y no es el rol del Estado ser un agente de la vctima y hacer lo que la vctima quiere. Las vctimas a menudo son tratadas con mucha indiferencia. Hay maneras de incorporar a la vctima y tratarlas con tacto, sin que ellas asuman un rol protagnico en lo que vaya a ocurrir.
En su perspectiva, la justicia negociada ha distorsionado el principio de culpabilidad en benecio de la economa procesal (ms eciencia). Qu aspectos negativos y o positivos le ve Ud. a la justicia negociada? En realidad pienso que la justicia negociada est OK si sigue operando con la idea de justicia en mente. El problema es que puedes tener negociaciones para los intereses de los abogados y scales. Pero si tienes partes responsables negociando, en particular, si la defensa es ms bien rpida y tiene los recursos, puede conseguir un juicio ms eciente y rpido. Qu alternativa le ve Ud. al dilema que plantea conservar los presupuestos tericos del sistema procesal adversarial o adoptar otro sistema alternativo de solucin de conictos? El problema con el sistema adversarial estadounidense es que es un sistema tan complejo que se hace inaccesible para la gran mayora. Por tanto, necesitamos un sistema adversarial ms dinmico. No necesitamos un Rolls Royce sino un Toyota Corolla que haga el trabajo en forma ms expedita.
CRIMINALIDAD Y RIESGO
La larga tradicin liberal de la sociedad estadounidense reejada en una justicia penal que respeta
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la libertad, se ha visto afectada en los ltimos 20 o ms aos por el aumento de los crmenes violentos y la multiplicacin de los riesgos, lo cual ha incidido en que la gente se torne ms punitiva. Qu se ha hecho en la justicia penal para responder al tema de los riesgos? Se han hecho dos cosas. Jonathan Simon y yo diramos que han surgido las preocupaciones acerca de la incapacitacin selectiva (selective incapacitation ) y el anlisis del peligro del riesgo. La otra cosa que est ocurriendo es que el miedo al delito se ha extendido fuera de toda proporcin y ha contribuido a un pnico moral que ha llevado, al menos en Estados Unidos, a un enorme incremento en el nmero de personas encarceladas. De hecho, el nmero de personas que hoy estn en prisin es cinco veces mayor que 30 aos atrs. Muchas de esas personas estn encerradas segn trminos que son absolutamente locos como por ejemplo cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional. Permtanme ilustrar esto. El hospital geritrico ms grande de Estados Unidos es el centro mdico de la prisin estatal de California. Hay personas de 60, 70 aos que tienen piernas amputadas, reciben dilisis, es decir, no pueden hacerle dao a nadie pero aun as, siguen en prisin.
Qu habra que hacer en la justicia penal para dar una respuesta al tema del riesgo? Dos cosas, acabo de mencionar una. Deberamos reducir drsticamente aquellas fuentes de delito que implican/requieren encarcelamiento de por vida sin posibilidad de libertad condicional como los delitos graves tales como ataques (assault), crmenes violentos. No hay ninguna razn por la cual esa gente tenga que pasar 40 aos, a veces 50 aos, en prisin. Muchos estados estn teniendo personas en prisin por un periodo extremadamente largo. Eso es una cosa. Hay otro tipo de crimen que no necesita que las personas sean encarceladas, como por ejemplo delitos no violentos contra la propiedad (nonviolent property offenses), posesin de drogas, robo a una casa (burglary). La mayora de los criminlogos que conozco diran que tiene mucho ms sentido que estas personas estn por periodos cortos de tiempo en carceles del condado, que sean monitoreadas electrnicamente, que paguen una multa, o que realicen trabajos comunitarios. Un largo periodo de tiempo en la crcel es muy costoso e improductivo. Las crceles son lugares que ensean a la gente cmo cometer delitos. As que no tiene sentido mandar a la crcel a gente joven, que probablemente ha cometido delitos menores, para que en esas escuelas aprendan
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de criminales expertos cmo cometer delitos ms graves. La alternativa al encarcelamiento es acortar sentencias para las personas que han cometido los delitos menos graves. Cmo se podra reducir el nmero de personas en las crceles con exageradas formas de castigos? Por un lado, la gente que cometi delitos graves no debera pasar toda su vida en prisin sino 15 aos en vez de 50 o 30 aos. Por otro lado, las personas que han cometido delitos no violentos, delitos contra la propiedad, de entrada no debieran nunca ser enviadas a la crcel. Debieran ser enviadas a hacer trabajos comunitarios, pagar una multa, ser monitoreadas electrnicamente, cualquier cosa menos ser enviadas a prisin. Qu habra que hacer para enfrentar los delitos violentos? Una vez que estas personas son capturadas y sentenciadas, no deberan ser encarceladas por periodos tan largos de tiempo. En Estados Unidos se enva constantemente gente a prisin de por vida sin ninguna posibilidad de libertad condicional. En Europa, una sentencia muy, muy larga puede ser cualquier cosa menos algo de ms de 15 aos. Ud. cree que la gente tiene que ir a prisin si ha cometido crmenes?
S. Ahora bien, por un lado, en los ltimos 30 aos las sentencias se han alargado, y para ciertos casos se han alargado mucho ms de lo debido. Y por otro lado, se est enviando gente a la crcel por actos por los cuales hace 30 aos atrs habra tenido que cumplir libertad condicional (probation) o pagar una multa. Esto incrementa el nmero de primerizos que entran a la crcel y debemos revertir eso. Permtanme dar un ejemplo. Hemos creado un pnico moral sobre gente que ha cometido delitos sexuales y ahora los encerramos por mucho tiempo. Pero mucha evidencia muestra que personas que han cometido delitos sexuales tienen muy baja probabilidad de cometer otro delito, por lo cual no habra razn para encerrarlos tanto tiempo, 10 o 15 aos en prisin es un periodo muy largo de tiempo. Dira que 10 a 15 aos sera suciente? Creo que s. En Estados Unidos deberamos ver a las sentencias de ms de 15 aos como sentencias muy inusuales, raras y poco comunes, tal como ocurre en Francia, Alemania y en pases escandinavos. Slo es en Estados Unidos donde pensamos que un castigo de 15 aos es un castigo poco severo. Todo el resto de los pases en el mundo civilizado lo ven como un castigo draconiano. As que pienso
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que debemos sumarnos al resto del mundo en trminos de la severidad de los castigos que imponemos. No creo que ello ocurra maana, pero es una idea a la cual podemos aspirar.
ADMINISTRATIVIZACIN DE LA JUSTICIA
Qu respuesta le dara Ud. a las pequeas faltas que congestionan la Justicia Penal y a sus operadores? Nuevamente, creo que Estados Unidos debera copiar lo que hace Alemania y los pases escandinavos. Para las faltas menores, las cortes en esos pases permiten que la gente pague una multa por correo. Lo abordan de la misma manera en que Estados Unidos se aborda a las faltas de trnsito. En la citacin dicen: puedes venir a la corte y refutar esto o puedes rmar aqu y enviar un cheque de 500 dlares o incluso a veces un monto mayor y declararte culpable, por correo. Es posible que haya gente que no pague la multa, que comete la misma infraccin en reiteradas veces. Han hecho algo muy interesante en New York para abordar casos de personas que cometen infracciones a la ley una y otra vez. Se trata de infracciones que no son tan graves como para encarcelar a una persona pero si lo hacen por vigsima quinta vez, es como para molestar a cualquiera, as que hacen lo siguiente.
Mandan a la gente a trabajar 40 horas a la semana por dos o tres semanas. Envan a alguien a la casa de la persona en la maana, la recogen, la hacen ponerse un abrigo anaranjado y trabajar todos los das desde las 8 de la maana hasta las 5 de la tarde, momento en que la van a dejar de regreso a su casa. De cierta manera, la someten a una niera a diario para asegurarse que se presenten y cumplan. No s si aprenden su leccin, pero por lo menos as la sociedad sabe que ellos ya no se pueden salir con la suya. Es un castigo corto e intenso, no es trabajar dos horas a la semana durante los prximos seis meses, es trabajar 40 horas a la semana durante las prximas tres semanas. Me gusta esta forma de castigo. Si trabajan 40 horas a la semana en esto y estn empleadas, qu ocurre con sus trabajos? Muchas de esas personas estn desempleadas y si estn empleadas, pueden trabajar sbados, domingos y festivos, o pueden trabajar desde el nal de la tarde hasta medianoche. Permtanme dar otro ejemplo, se trata del estado de Wisconsin que se asegura de que la gente que ha cometido delitos y est empleada, conserve su trabajo. Fui a visitar una crcel y el estacionamiento estaba vaco y pregunt por qu necesitaban un estacionamiento tan grande si estaba vaco. Y me contaron que ese
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estacionamiento lo usaban personas que iban a sus lugares habituales de trabajo desde las 8 de la maana hasta las 5 de la tarde, y luego iban a la crcel donde permanecan desde las 5 de la tarde hasta las 7:30 de la maana del da siguiente, y as no pierden sus trabajos. La gente tiene un gran incentivo para hacer esto porque estn libres durante el da para trabajar y generar ingresos para mantener a sus familias y saben que si no vuelven en la noche, los detendrn e irn a la crcel, perdern sus trabajos, y sus familias sufrirn las consecuencias. Muy de vez en cuando hay gente que no se presenta en la noche, pero la mayora de la gente que est empleada s lo hace. Wisconsin es un estado muy progresista y ese esquema funciona muy bien. Desde hace cunto Wisconsin opera con este sistema? Esa ley fue aprobada hace 100 aos atrs, desde 1908. Insisto en que Wisconsin es un estado progresista que tiene muchos inmigrantes alemanes y escandinavos que tienen internalizadas tradiciones socialdemcratas de esos pases. Muchos sostienen la conveniencia de un derecho penal de segunda velocidad destinado a intervenir en delitos de poca entidad: Qu apreciacin tiene sobre esto?
Pienso que deberamos tener un proceso rpido. Mencion una forma de hacer un proceso rpido como el pago de multas por correo. Esa forma no opera para personas que delinquen por segunda o tercera vez. Creo que uno de los problemas del sistema adversarial estadounidense es el juicio con jurado (jury trial). No me gusta mucho el juicio con jurado. Pienso que es posible tener juicios adversariales cortos que duren slo una hora. De hecho, Filadela en Estados Unidos haca esto, no estoy seguro si todava lo hace. El acusado tiene derecho a un juicio con un jurado o un juicio con un juez. Y con eso no tenan que invertir todo ese tiempo que toma para seleccionar el jurado, los abogados no tenan que gastar tiempo en dar largas introducciones al jurado para ganarse la simpata del jurado sino que planteaban los tres puntos principales e iban directo al grano. Entonces tenan juicios que duraban entre 45 minutos y una hora y media. Y esos juicios son realmente adversariales, los testigos pueden ser llamados, pueden ser desaados, y una de las evidencias que muestran que son realmente adversariales es que entre 30% y 35% de esos juicios resultan en que el acusado no es hallado culpable por el juez. A m me gusta el sistema de Filadela. Esa ciudad puede hacer eso porque hace algo muy feo/
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J UsTicia P EnaL
desagradable, esto es, te dicen que tienes la opcin entre declararte culpable, o ir a juicio sin jurado (bench trial), o a ir a juicio con jurado (jury trial). Pero que es bueno que sepas que si vas a juicio con jurado, te encontrars con jueces bien antipticos/severos y vas a ser condenado, con lo cual desalientan a la gente a ir a ese tipo de juicios. Lo que demuestra esto es que se pueden celebrar juicios adversariales en una hora o dos. No toman dos das o una semana. Y de hecho, el proceso alemn de juicios para los delitos menores dura ms o menos ese tiempo.
Unidos el proceso penal haya sido manejado/conducido mayormente por los expertos. Siempre hemos tenido populismo penal. En cambio en Europa, en pases que tienen un Estado fuerte, se recurre mucho ms a los expertos para administrar la justicia penal e incluso formular procedimientos penales. Pero esos son pases donde el Estado es fuerte y eso signica un Estado que cuenta con un sistema de administracin pblica slido y los ciudadanos recurren a la pericia de sus funcionarios. Pero nunca hemos tenido eso en Estados Unidos. Podra sealar tres o cuatro aspectos claves que haran de la justicia penal juvenil un sistema ms justo y efectivo para controlar el delito juvenil en este segmento etario? Una de las cosas interesantes en Estados Unidos es que en los ltimos 30 aos, mientras nos hemos ido poniendo cada vez ms severos con los criminales adultos, nos hemos ido poniendo menos severos/ms blandos con los infractores juveniles. Las tendencias han ido en direcciones opuestas. Es un fenmeno muy extrao que ha sido pasado por alto incluso por expertos en justicia penal estadounidense y justicia juvenil. El hecho concreto es que el sistema de justicia juvenil se ha vuelto ms blando/indulgente y, en muchos
DE La
GOBERNANDO A TRAVS DEL DELITO

El planteamiento de muchos es que el tema de la gobernabilidad est cruzado por el tema criminal, y que los gobiernos eligen respuestas polticas que desembocan en el populismo penal. A su manera de ver, para cambiar esta tendencia populista: Ud. cree que es importante que los polticos y gobernantes devolvieran al derecho penal, al sistema de justicia criminal y a los expertos, sus funciones y competencias en pensar el delito y construir las polticas criminales? Permtanme re-plantear esa pregunta. No creo que en Estados
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aspectos, ms racional. Sigue siendo todava un sistema terrible pero, comparado con el sistema de justicia penal para adultos, es mucho mejor. Creo que una de las razones es porque los expertos s controlan el sistema de justicia juvenil, tenemos cortes juveniles especializadas, scales especializados y, por una serie de razones, no tienen la misma presin de ponerse severos como en el sistema adulto. En Estados Unidos ha ocurrido algo espantoso respecto de los infractores adolescentes y es que muchos estados han aprobado leyes a travs de las cuales a los adolescentes a veces chicos de 10 o 12 aos se les puede tratar como adultos si han cometido un delito grave como un delito sexual, un asesinato. Esas leyes han tenido mucha aceptacin entre la gente que dice: Bien! A esos bastardos, trtenlos como adultos, encarclenlos y ensenles la leccin. Lo interesante sobre esto es que, aun cuando esas leyes fueron aprobadas, los scales y jueces discretamente han sido muy, muy renuentes en aplicarlas. Entonces, por un lado, est la idea simblica de mayor severidad con los adolescentes ms terribles/despreciables pero, en la prctica, los scales y jueces muy raramente aplican esas leyes, y siguen usando las cortes juveniles para estos adolescentes y les imponen castigos bastante razonables.
En California, el nmero de chicos en centros penitenciarios (state facilities) se ha reducido en dos tercios, esto es, hace 30 aos haban 30.000 menores en centros penitenciarios y ahora hay entre 8.000 y 10.000, una enorme disminucin. Y no es porque esos chicos de entonces fueron enviados a crceles de adultos, sino porque expertos y funcionarios de la justicia juvenil han encontrado una serie de alternativas a los centros penitenciarios, como por ejemplo casas de acogida de menores, entre otras. Estos esquemas alternativos han evitado que los menores sean enviados a centros penitenciarios, permitiendo que estn cerca de sus hogares, sus familias, y tengan ms posibilidad de reintegrarse a la comunidad. Ese es uno de los pocos xitos del sistema de justicia penal en los ltimos 30 aos, un periodo en que para todo lo dems la tendencia ha sido volverse ms severo, para los menores, el sistema se ha vuelto ms blando/indulgente, ms racional y probablemente ms efectivo.
CRIMINOLOGA Y JUSTICIA PENAL

Cmo observa Ud. el desarrollo de la criminologa en los ltimos aos, especialmente en su tarea de observar, comprender y dar cuenta de cmo funciona en los hechos el
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PosicionEs CUaTro PosicionEs MaLcoLm FEELEY
sistema de justicia criminal? Cul es la relevancia de esto? Pienso que es muy importante. La criminologa clsica trat de estudiar las causas del crimen, por qu la gente se convierte en criminal. Y a comienzos de 1960, la criminologa en Estados Unidos y ahora en casi todos los pases ha cambiado su clsica preocupacin acerca de las causas del crimen por un enfoque centrado en la operacin del sistema de justicia penal. Esto hizo que el enfoque pasara de estar centrado en los delincuentes a uno centrado en los funcionarios que administran el sistema de justicia penal y pienso que, dado lo catico e ineciente que es el sistema de justicia penal, al menos en Estados Unidos, tiene mucho sentido enfocarse en eso. Mi libro El proceso es el castigo (The process is the punishment) es un ejemplo de este giro. Como sociedad, no creo que tengamos muy buenas explicaciones de por qu la gente comete delitos y, si los cometen, qu podemos hacer al respecto. Sobre lo que s tenemos control es sobre la forma en que el sistema de justicia penal puede ser administrado y es ah donde podemos hacer cambios, marcar una diferencia, mejorar la calidad, la eciencia, la efectividad. As que creo que ese giro a enfocarse en las instituciones de la justicia criminal y menos en la sicologa de los orgenes del crimen tiene mucho sentido.
Quisiera agregar algo ms? Dije esto en China hace unas semanas. Mi pregunta a ellos fue: Por qu extraa razn ustedes invitan a un estadounidense? Deberan invitar a un alemn, un italiano, un holands, un escandinavo, que vienen de pases donde tienen polticas e instituciones de justicia penal ms racionales. Estados Unidos es slo un ejemplo de lo que no hay que hacer. Qu piensa o qu importancia le da a los delitos de violencia intrafamiliar con la respuesta del riesgo? Qu consecuencias le ve a eso en el sistema de justicia? Puedo entender por qu se hace eso, porque si la situacin en Chile es como la que hay en Estados Unidos, por dcadas, siglos, desde siempre, los funcionarios de la justicia penal no se tomaron la violencia domstica muy en serio y la ignoraron. En algn punto, las mujeres estaban muy molestas con esta situacin, que fue una de las grandes preocupaciones incluso para las primeras feministas, e hicieron ver el fracaso de la justicia en reconocer y resolver actos de violencia contra la mujer. En ese sentido, es bueno ver que ese movimiento tuvo un efecto para que los funcionarios de la justicia penal hicieran algo al respecto. Ahora bien, en Estados Unidos quiz ha habido una sobre-reaccin o una reaccin muy rgida a esto. La respuesta ha variado dependiendo
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del estado, jurisdiccin de la cual se trate, pero sin duda la respuesta de hacer algo e incluso la sobre reaccin es entendible dada la larga historia de no hacer nada o hacer muy poco. El anlisis del riesgo puede ser bueno o no. Una de las razones es que para muchas mujeres que sufren de violencia domstica y que se quedan en esa relacin, puede que una respuesta muy punitiva no ayude precisamente a mejorar esa relacin. Ese es el dilema. Si las parejas con violencia domstica se separaran, tal vez un anlisis ms punitivo sera apropiado, pero dado que muchas de esas parejas no se separan, creo que esto con frecuencia agranda el problema en la pareja en vez de disminuirlo. Una de las cosas de las cuales no hablamos hoy es del enfoque de John Braithwaite de la justicia restaurativa. John dira que la justicia restaurativa es til para todos los tipos de delito, delitos pequeos, graves, incluso asesinatos, pero dira que es particularmente til para unas cuantas situaciones en las que las partes tienen que seguir estando en contacto entre ellas. Para los delitos de cuello blanco sera muy efectivo, porque hay que evitar que el negocio deje de operar ya que vende productos tiles y da empleo a la gente, as que tenemos que resolver cmo hacerlos ms responsables. John es australiano y dice que todo lo que aprendi sobre justicia
restaurativa lo aprendi de comunidades indgenas de Nueva Zelandia y Australia. En dichas comunidades cuando alguien viola las normas de la sociedad, lo hacen sentir avergonzado y luego buscan formas para reintegrarlo a la comunidad a travs de una peticin de disculpas a la vctima, de la rma de un contrato donde diga que no lo har de nuevo. El acusado no slo tiene que disculparse ante la vctima sino tambin enfrentar a la familia de la vctima y decir: lo hice, no puedo explicar por qu lo hice, me siento avergonzado por esto y no lo har de nuevo. John dice que es una forma muy efectiva de reducir el delito y que es la forma en que el proceso penal debera operar. Tengo reparos con su planteamiento, pero probablemente funcionara mejor en algunas reas ms que otras y quiz la violencia domstica sea una de ellas. El riesgo uno lo visualiza por excelencia a travs de los abusadores sexuales infantiles. Qu habra que hacer con un abusador sexual para tratarlo no solamente a travs del riesgo sino a travs de otro tipo de tratamiento que pudiera humanizar su situacin? No creo que la evidencia muestre que esta gente es totalmente compulsiva y lo va a hacer una y otra vez. No hay duda de que s hay
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personas compulsivas que lo harn una y otra vez, pero son una fraccin diminuta del total de personas que cometen delitos. En Estados Unidos hemos creado un pnico acerca de la gente que ha cometido delitos sexuales y en especial abusadores sexuales infantiles que est fuera de toda proporcin. Hay 250 millones de personas en Estados Unidos as que en un da cualquiera ocurren muchas cosas malas en un pas tan grande como se. Pero lo que hemos hecho es tomar un ejemplo ocasional y hacerlo parecer como una cosa que pasa todo el tiempo y luego salimos con estos castigos locos y draconianos que, adems, son muy costosos de implementar e innecesarios. No hay necesidad de encerrar a alguien de por vida por esto. Los abusadores sexuales de nios son relativamente tratables, no as como otros delincuentes. Permtanme dar un ejemplo de abusadores sexuales, el chico de 19 aos que se acuesta con su novia de 15 aos, es una persona etiquetada como abusador sexual y puede ser encerrado por 30 aos. Eso es una locura. Hay chicos en Estados
Unidos que han sido encerrados por 30 aos por esto. Y puede tratarse de un novio y una novia, de una relacin que fue consentida, pero como ella es una menor. Usualmente los fiscales son lo sucientemente inteligentes y razonables para no encerrar a esa gente, ni siquiera procesarlos. Y particularmente si los padres estn enojados con el chico, y no lo quieren, presionarn al scal a presentar cargos aun cuando el scal no quiera y crea que se trata de un tringulo entre el novio, la novia y los padres que se quieren interponer y separarlos. As que los scales piensan que no quieren ser un agente en el medio de esta disputa domstica. Entonces hay muchas situaciones en que esto est totalmente fuera de control. Este es un tema en el que debemos recurrir a los expertos y la pericia de los scales y a la vez es un tema que la prensa y el pblico ha llevado fuera de toda proporcin. Cmo podras llegar a ser comprensivo con una persona que ha abusado sexualmente e incluso hasta matado a una niita, si esa es la imagen de abusador sexual que tienes?
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PoSicioneS
M a L co L m F E E L E Y
M assimo D onini
Nova Criminis MaLcoLm FEELEY: CUaTro PosicionEs MaLcoLm FEELEY Pg.: 31-81
Malcolm Feeley: Cuatro Posiciones

SUmARIO: POSICIN 1: ETNOGRAFA DeL PROCeSO PeNAL. POSICIN 2: RIeSGO Y DeLITO. POSICIN 3. TRANSFORMACIONeS: DeL PROCeSO PeNAL AL PROCeSO ADMINISTRATIVO? POSICIN 4. GOBeRNANDO A TRAVS DeL DeLITO.
RESUMEN En el primer tema, La Etnografa del Proceso Criminal, se aborda la organizacin judicial desde la perspectiva de la aplicacin al proceso penal, revisando los fundamentos de la teora organizacional a la luz de la realidad de los tribunales y los requerimientos procesales. En Riesgo y Crimen, se hace una revisin de los fundamentos del proceso criminal en Estados Unidos y otros pases y las transformaciones que est sufriendo en la medida que la idea de riesgo se expende y se asienta en la sociedad. En el tercer tema se plantea el hecho de que cada vez ms el proceso criminal ha ido adoptando las formas y criterios de los procedimientos administrativos, transformando sustancialmente su naturaleza. Finalmente el autor aborda el tema del control social y el cmo los poderes pblicos usan de manera ms frecuente el derecho penal y la criminalizacin como herramienta de construccin de polticas pblicas. PALABRAS CLAVE: Teora del riesgo, organizacin judicial, proceso penal, derecho penal administrativo, derecho administrativo, polticas pblicas, criminalizacin.
ABSTRACT The rst topic, The Ethnography of the Criminal Process, covers the judicial organization from the perspective of the application of the penal process, reviewing the fundaments of organizational theory in light of the reality of the courts and the procedural requirements.
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In Risk and Crime, a revision is carried out of the fundaments of the criminal process in the United States and other countries and the transformations that this is undergoing as the idea of risk is expanded and consolidated in society. The third topic raises the fact that the criminal process has been increasingly adopting the forms and criteria of administrative procedures, making substantial changes to its nature. Finally, the author broaches the subject of social control social and how public powers more frequently use penal law and criminalization as tools for construction of public policies. KEYWORDS: Theory of risk, judicial organization, penal process, administrative criminal law, administrative law, public policies, criminalization.
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Posicin 1: Etnografa del Proceso Penal*

CONFeReNCIAS DeL PROF. DR. MALCOLM FeeLeY1 eN eL MAGSTeR De CRIMINOLOGA Y JUSTICIA PeNAL De LA UNIVeRSIDAD CeNTRAL, MAYO 20102
oy como un hombre de Marte en el tema del proceso criminal. Con esto quiero decir que no entiendo el proceso criminal como un profesor de proceso criminal estndar y dogmtico. Soy ms bien como un antroplogo que va por ah observando a los jueces, scales, defensores. Entonces, lo que quiero en esta oportunidad es mirar el proceso criminal desde distintas perspectivas de las ciencias sociales. 123 He hablado con jueces antes acerca de algunos de estos temas y me han encontrado con una visin muy distinta. As que supongo que algunos de ustedes tambin van a pensar lo mismo, por tanto sintase libres de hacer preguntas.
El Seminario tuvo como invitado especial al prof. Malcolm Feeley de la Universidad de Berkeley USA, y se celebr entre el 7 y 8 de mayo en el contexto del VII Magster de Criminologa y Justicia Penal de la Universidad Central. Dr. Malcolm Feeley, es profesor en la Escuela de Derecho en la Universidad de Berkeley, California, e investigador en temas de la justicia penal, en cuyo campo tiene numerosas publicaciones, varias de las cuales han sido galardonadas. Traduccin: Mara Alejandra Moreno. Periodista por la Universidad de Chile y analista de Business News Amricas
En esta sesin quiero cubrir los tres primeros temas del programa. El primero, La Etnografa del Proceso Criminal, que tiene un enfoque de teora organizacional. En este sentido, veo a la corte como una organizacin y formulo las preguntas que un estudiante de teora organizacional formulara. En el segundo tema, Riesgo y Crimen , sostenemos con mi colega que el proceso criminal en Estados Unidos y otros pases est seguramente en un proceso de una transformacin profunda. En el tercero, planteo que el proceso criminal se ha transformado en un proceso administrativo. Estos tres temas son muy polmicos desde la perspectiva del proceso criminal convencional. S muy poco acerca del proceso criminal chileno. Lo que s bsicamente es que Chile realiz una transformacin signicativa alrededor de 10 aos atrs y luego otra unos cinco aos atrs. Lo que yo vengo a plantear es en base a mi experiencia en Estados Unidos, y en menor medida en Gran Bretaa y algunos otros pocos pases europeos. No tengo una opinin denida de cmo esto
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se aplicara al proceso criminal en el pas de ustedes (Chile). Luego de haber aclarado que no s cmo mis comentarios se traducen o aplican en Chile, estoy seguro de que hay conexiones, muchas conexiones. La profesora Jimnez ha desarrollado un maravilloso programa de magster y espero que parte de la investigacin de ustedes se vea inuenciada por las diferentes perspectivas planteadas hoy y que en 6 meses ms o un ao ms, alguien me mande papers que estn inspirados en las lecturas y comentarios discutidos hoy. Voy a comenzar con comentarios acerca de este libro (The process is the punishment).4 Permtanme darles un poco de antecedentes acerca de cmo llegu a escribir este libro. Estuve yendo como un ao a un juzgado que estaba a media milla de distancia de mi ocina. Quera entender cmo los casos eran manejados realmente, as que me sent como un antroplogo en la sala de la corte. Este juzgado manejaba arraignments, es decir, las primeras comparecencias de todos los arrestos en la ciudad de New Haven en Connectitut y casos de crmenes menores. Manejaba alrededor del 90% de todos los arrestos criminales de la ciudad.
Malcolm Feeley: The Process is the Punishment.
Quera inicialmente hacer un anlisis que tomara en cuenta la clase, raza, antecedentes y que explicara quin era tratado en forma rpida. Y quera entender qu casos iban a juicio y en Estados Unidos esto usualmente signica ir a un juicio con jurado (jury trial) y cules casos se resolvan a travs de una declaracin de culpabilidad. Descubr que mis suposiciones iniciales estaban equivocadas. Tom una muestra de 1.600 casos y ninguno de estos casos fue a juicio. Las dos decisiones ms importantes en el juzgado eran si alguien iba a ser puesto en libertad sin anza antes del juicio o iba estar detenido antes del juicio. La segunda gran decisin es si todos los cargos iban a ser retirados o si el acusado tena que declararse culpable por algo. La decisin ms importante para el acusado era elegir entre presionar para que todos los cargos fueran retirados o declararse culpable, esto ltimo muchas veces como una forma de evitar la crcel. Alguien ha ledo Alicia en el pas de las maravillas? Recuerdan lo que deca la Reina Blanca? Primero el castigo, despus el juicio. Esta es la forma en que el juzgado que analic y que muchos juzgados de casos menores en Estados Unidos operan. Esto me llev a cuestionar el valor del debido proceso. El debido proceso requiere un proceso de decisin lento y deliberado.
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Y el problema con los acusados es que mientras estn en la crcel esperando ver a un abogado y tener una audiencia, etc., ellos estn faltando al trabajo y posiblemente corren el riesgo de perderlo. Mis colegas, buenos abogados de la Escuela de Derecho de Yale, decan que esta gente necesita ms derechos y aun ms derechos. Yo planteaba que, an cuando los abogados son libres para hacer valer esos derechos, esto era muy costoso. Djenme dar un ejemplo, si una persona est en la crcel antes del juicio porque no puede pagar el bono de US$500, seguramente va a estar esperando varios das antes de que pueda ver a un abogado y tendr que ver pasar otros das ms hasta que su caso llegue al juzgado. Si la evidencia que es reunida por la polica es muy dbil, se necesita programar una audiencia para cuestionar esa evidencia. Entonces las perspectivas para los acusados eran tener que estar en la crcel una, dos o tres semanas. Sin embargo, ellos fueron ms astutos que sus abogados porque saban que si se declaraban culpables, iban a tener que pagar una multa muy baja y estaran en condiciones de volver de inmediato a su trabajo y no perderlo. Entonces el verdadero costo o el verdadero castigo de muchos no todos pero muchos defendidos en el proceso criminal, en este tipo de crmenes, est asociado con lo que
yo llamo el proceso previo al juicio (pre-trial process). Esto da pie a mi teora acerca de por qu el proceso penal5 formal no opera y no puede operar en este tipo de casos en que la sentencia va a ser probablemente muy baja. Quiero asegurarme de que entiendan lo que planteo. La teora del proceso penal sostiene que los funcionarios involucrados en el proceso deben actuar muy atentos y el acusado tiene muchos derechos para protegerse, porque la sentencia puede ser tan severa que se debe avanzar lenta y deliberadamente durante el proceso para asegurar que no se cometan errores, o al menos muy pocos errores. Pero cuando el costo ms importante (para un acusado) es estar en la crcel faltando al trabajo, o perder el trabajo porque est en la crcel cuando stos son los costos ms importantes, entonces la teora del proceso penal simplemente no funciona para nada. Es aqu entonces cuando se genera un proceso informal en el juzgado. Mi libro (The process is the punishment)6 resume las normas de ese proceso informal, tal como un antroplogo describe las
En adelante, criminal process se traduce como proceso penal. Malcolm Feeley: The process is the punishment. Edit. Russell Sage Foundation Publications, Estados Unidos de Amrica,1992.
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normas o reglas informales de una determinada sociedad. Los scales, los jueces, abogados defensores, la polica todos los que estn involucrados en el sistema de justicia penal, desarrollaron una serie de prcticas, expectativas y reglas que reejan la realidad del fracaso del proceso penal formal. Analic a los actores principales del proceso penal como una organizacin y plante la siguiente pregunta: Cmo se adapt la organizacin a las realidades del proceso penal, y al hecho de que, como todo organismo del sector pblico, tiene muy pocos recursos para realizar su trabajo adecuadamente? Uno de los resultados centrales fue desarrollar una interpretacin distinta de la justicia penal. Cuando pensamos en la justicia formal, entendemos que tiene las siguientes caractersticas: sigue las reglas cuidadosamente, le da al acusado una serie de derechos que el acusado puede usar, y es muy cuidadosa en la determinacin de la culpabilidad o inocencia. Y adems de todo esto, (la justicia formal debe) ser muy cuidadosa, si se demuestra la culpabilidad de la persona, en promover un castigo que sea proporcional a la gravedad de la ofensa. Nada de eso ocurra en New Haven. Y lo que vi lo llam justicia sustantiva (substantive justice). En la justicia sustantiva, la distincin entre el acusado y la ofensa se mezcla. Y
la distincin entre adjudicacin y determinacin de culpabilidad por un lado, y la sentencia, por otro, se mezclan. Este proceso era llevado a cabo por las personas en el sistema abogados defensores, fiscales, y jueces plea bargaining. Plea bargaining y entiendo que el sistema chileno ofrece ciertas formas de plea bargaining supone por lo general que el acusado se declare culpable a cambio de una reduccin en la sentencia. Mucho de esto ocurri en el juzgado que analic, pero ocurri otra cosa ms y es que a lo que se llamaba plea bargaining en realidad no lo era, tal como se los mostrar en un momento. En un 50% de los casos que llegaban a esa corte, los cargos fueron retirados por completo o el scal decidi suspender la acusacin. Entonces, en este sentido, el acusado no recibi una sentencia reducida porque, al retirarse todos los cargos, el acusado evit cumplir la sentencia por dichos cargos. En ese 50% de casos en que los cargos fueron retirados no fue porque la polica hubiese arrestado a la persona equivocada, o porque la evidencia no era suciente para condenar al acusado, sino porque en la gran mayora de los casos, aunque el fiscal tena suficiente evidencia para condenar, decidi, por una serie de razones, que no vala la pena condenar al acusado.
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Voy a identicar algunos de los factores que inuyeron en ese razonamiento discrecional por parte del scal. Ciertamente la gravedad de los cargos era importante, pero tambin lo era la relacin entre el acusado y la vctima. Haba una diferencia para el juzgado y para el scal si era un asalto donde la vctima y el acusado se conocan o eran desconocidos. Si el crimen involucraba personas que se conocan, entonces el scal, la polica, el abogado defensor, todos, decan esto es un problema social y no un problema criminal realmente. Y por tanto, lo trataban de una manera menos severa, aun cuando no hay nada en la ley que diga que la relacin entre el ofensor y la vctima es importante. De hecho, hay muy pocos casos en que se es el caso, tal como sera una acusacin por incesto u otros actos pero, aparte de eso, la ley criminal se rige por pautas generales. Voy a identicar algunos otros factores. Otro factor por supuesto es la conabilidad de la vctima y de los testigos. Otro es el historial o antecedentes del acusado. Si se trataba de su primer arresto, el scal lo trataba de una manera, pero si era el arresto nmero 20, entonces lo trataba diferente. Esto tena que ver con la reputacin del acusado. Si la polica deca: Este hombre es realmente un tipo delincuente, el scal lo vea de una manera. Si la polica deca: Este
hombre es alguien que cometi un error, entonces lo trataban de una forma distinta. Otro factor era el tipo de persona, que es un asunto muy subjetivo. Si la persona era estudiante, si era un empleado con un trabajo de tiempo completo, si la persona estaba casada y mantena una familia, si los familiares padres, hermanos, hermanas, hijos mostraban preocupacin y arrepentimiento. Pareciera que lo anterior recin hubiese descrito el trabajo de un asistente social en una ocina de asistencia social. De hecho, abogados, scales, abogados defensores, y algunas veces los jueces, me decan Yo no soy un abogado, soy un asistente social. Ahora, cuando ellos decan eso lo que en verdad queran decir era: No estoy haciendo realmente un buen trabajo como el que se supone que debera hacer. Porque ellos fueron entrenados para ejercer la ley y no para ejercer asistencia social, pero en la prctica realizaban trabajo social. Ahora bien, no siempre, pero frecuentemente, ellos estaban haciendo un trabajo realmente muy bueno dadas las circunstancias. Entonces esos son los factores. Djenme contarles cmo un buen abogado defensor puede usar esos factores para tratar de obtener una disposicin ms indulgente para su cliente. Voy a compartir algunas historias que me han comentado abogados
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defensores. Ellos me dijeron cosas como sta: Si puedo lograr que mi cliente sea puesto en libertad bajo anza, voy a encontrar razones para seguir el caso, alargarlo, diciendo que quiero una audiencia de causa probable (probable cause hearing), una audiencia probatoria (evidentiary hearing), y as una excusa tras otra para alargar el caso. Ahora bien, por qu ellos hacen esto? Porque en el entretanto, ellos le van a decir a su cliente que vayan a cortarse el pelo y afeitarse. Si se trata de una persona joven, le van a decir que vuelva a inscribirse en el colegio. Y si se trata de una persona cesante, le van a decir que trate de conseguir un trabajo. Entonces, unas semanas despus, cuando el caso por n llega a la corte, el abogado defensor puede argumentar ante el scal, o a veces ante el juez, lo siguiente: Si t condenas a mi cliente, vas a hacer que l abandone el colegio, o que l pierda su trabajo y su familia perder bienestar". Argumentos como stos frecuentemente funcionaron. Pero insisto, la razn principal por la cual el proceso penal fue tan indulgente como lo fue con el 50% de los casos con los cargos retirados es porque los funcionarios involucrados en el proceso todos los funcionarios, no slo los scales o abogados defensores, sino todos los funcionarios consideraron que tena un costo muy alto para una persona
el ser arrestada y entrar en el sistema, fuese nalmente condenada o no. Al nal de mi libro trato de dar el costo estimado de cada una de las etapas del proceso penal, y planteo que el costo ms grande se genera cuando el proceso llega hasta la sentencia. Este costo implica pagar una anza para quedar en libertad previo al juicio, el costo de faltar al trabajo, el costo de contratar un abogado si se tiene el dinero para no aceptar un abogado gratuito. Y fue esto lo que le dio el ttulo a mi libro: El proceso es el castigo. No la sentencia, sino el proceso. Despus que escrib el libro, por muchos aos me contaron que los abogados defensores usaban como argumento para que el scal retirara los cargos y para que el juez no dictaminara una sentencia de crcel, que el proceso ha sido el castigo, no hay necesidad de castigo adicional. Pregunta: en este proceso de negociacin, o en este alargue del proceso, prima o no la voluntad del imputado, o prima el criterio tcnico que tenga el abogado? Qu es lo que prevalece? Lo que quiera el imputado, que es salir en libertad, pagar una anza e irse, o el aspecto tcnico que le recomiende su abogado defensor? La decisin ms importante para estos acusados es poder salir de la crcel antes del juicio, y adems es
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una decisin que ya tienen tomada antes de ver a su abogado defensor. Djenme dar un ejemplo, Ud. ha puesto justo el dedo en la llaga. Digamos que alguien es arrestado un jueves, viernes o sbado en la noche. Sali, se emborrach, rob la cartera de una mujer, o se ve envuelto en una pelea, o algo as. Entonces lo encarcelan, no puede pagar una fianza y es llevado a la corte el martes o mircoles. Esa persona va a hablar con un abogado ah, un abogado que fue citado. Entonces el abogado le va a decir: Necesito reunirme contigo nuevamente para saber ms acerca de esto, en unos cuatro das ms, el viernes por la tarde. Y el prximo lunes volveremos a la corte. Por su parte, el acusado, es probable que sepa que si l se declara culpable en ese preciso momento va a ser sentenciado y tal vez a pagar una multa de US$100. Entonces, para hacer bien su trabajo, el abogado tiene que coordinar una cita para ver su caso, antecedentes, hablar con el acusado y quiz con testigos para determinar qu deben hacer. Por otro lado, el mayor inters del acusado es salir de la crcel, as implique declararse culpable. Este juzgado manejaba delitos menores pero tambin era el juzgado de primera instancia para todos los arrestos de la ciudad, por tanto, muchos de los casos de los que estamos hablando se trataban de
delitos graves y no simplemente de delitos menores. Voy a volver a mi hiptesis antes de responder ms preguntas. S muy poco del proceso penal en Santiago, pero estoy seguro que las mismas dinmicas que identiqu en New Haven, Connectitut, operan aqu en muchos de los casos criminales menores. Si las dinmicas operan de la misma manera o no, no lo s, pero las mismas tensiones, causas, benecios y clculos deben operar en muchos casos aqu. Entonces dganme: en qu estoy equivocado y por qu estoy equivocado? Y as espero poder tener unos minutos de discusin antes de la pausa. Pregunta: Primero est el tema de calidad de servicio, que tiene que ver con la idea de que el imputado sea quien decida su destino. Porque muchas veces hemos llegado a tener la certeza de que puede ser absuelto, pero al verse amenazado a una pena alta, el imputado siempre elige un arreglo que le permita salir en libertad y estar seguro que va a salir en libertad. Lo otro es que, cuando no tenemos esa certeza tcnica, con mayor razn llegamos a un arreglo. Porque estar privado de libertad ciega a la persona, no le da mayor nivel de anlisis. La persona lo nico que quiere es salir en libertad. Incluso a veces usamos el instrumento de hacerle rmar un documento donde dice mi abogado
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me dijo que lo ms probable es que me absuelvan, pero acepto declararme culpable para salir rpido. Y eso es as, no hay vuelta mientras el tema de la prisin preventiva siga tan vigente. Uno se queda con el sinsabor a veces de que una persona inocente hay sido condenada. Me suena familiar, muy familiar. Esto debera generarnos preocupacin acerca de dos cosas. Una, es si nuestro modelo del debido proceso es tan bueno y til como pensamos que es. Me preocupa un poco que Chile est aplicando un modelo al estilo estadounidense porque les digo a mis colegas en Estados Unidos que si estuviramos siguiendo a Alemania, probablemente estaramos en lo correcto. La otra cosa que es realmente importante es tratar de encontrar maneras para lograr la libertad antes del juicio (pre-trial release), particularmente, en los delitos ms graves, porque cada estudio que he visto muestra que si eres detenido antes del juicio, es ms probable que seas condenado, y si eres condenado, es ms probable que recibas una sentencia ms larga. Esto muestra que la calidad y la cantidad de la evidencia que se centra en el solo hecho de ser detenido o liberado antes del juicio, es lo central. Es una cosa muy aterradora. Una forma de caracterizar esto es lo que plantea la profesora Mirjan Damaska de la Escuela de Derecho
(de Yale) que dice que el sistema estadounidense en casos serios es maravilloso, es como un Mercedes Benz. Si lo puedes pagar, es maravilloso. Pero lo que necesitamos en la mayora de los sistemas penales, es un Toyota Corolla. Es el modelo que nos puede movilizar de aqu a all y que es pagable. Pregunta: hay una situacin que puede ser distinta entre Chile y Estados Unidos. En Estados Unidos existe la posibilidad de pagar una anza para no mantener privada de libertad a la persona que cometi el delito. Sin embargo, en Chile las cifras demuestran que precisamente la detencin es utilizada como un mecanismo altamente coercitivo respecto del detenido para llegar a una solucin jurdica dentro de las primeras 24 horas. Preguna: Ac en Chile, al menos el 60% de las causas que ingresan al sistema judicial, segn los datos que tiene la Defensora Penal Pblica, termina en primera audiencia. De esa primera audiencia la mayora de las veces termina con condena. Son procedimientos que llamamos simplicados, que admiten responsabilidad y son condenados. Por lo tanto, ac estn primando los mismos criterios que tienen ustedes? No estoy sorprendido de que sean parecidos. Hay una pregunta que quiero formular acerca de esto, y no voy a tener una solucin. El sistema de justicia penal es una de
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las pocas organizaciones donde no hay mucha supervisin efectiva. Cmo sabemos que la gente est haciendo bien su trabajo? Hay dos maneras de esperar que los operadores jurdicos scales, abogados defensores y jueces hagan su trabajo adecuadamente. Una, es que el caso sea apelado y vaya a una corte superior. Pero acabamos de ver que virtualmente casi todo el mundo se declara culpable muy tempranamente, lo que implica que el proceso no va a estar supervisado de ninguna manera. El otro mecanismo para asegurar cierta calidad y rectitud es el entrenamiento legal y el sentido de profesionalismo de los participantes. Y no voy a aventurarme en hacer ninguna observacin acerca de cun importante o fuerte es el profesionalismo en Chile, pero s puedo decir con conanza que en Estados Unidos esta forma de control social est sobrevalorada. Entonces lo que tenemos ahora en Estados Unidos y deduzco que aqu tambin es una enorme institucin que no tiene una supervisin efectiva ni signicativa. Hacia al final de mi libro, hay un breve planteamiento sugiriendo una alternativa a la apelacin y al profesionalismo. Es algo como esto, muy simple: el ministro de justicia debera tomar una muestra al azar de casos en que los acusados se hayan declarado culpables
y entrevistar a las personas involucradas y analizar los resultados y formular la siguiente pregunta: Fue el proceso y el resultado razonable, aceptable? Con todo lo que se sabe de que el proceso penal es muy burocrtico, muy jerrquico, muy organizado, entonces por qu no hacer lo que se hace en otras organizaciones, como tomar muestras aleatorias y revisarlas para determinar si fueron manejadas adecuadamente? Pregunta: Ustedes tienen un sistema en el que se realizan evaluaciones de pares para conocer el desempeo que han tenido otros colegas y adems tienen la Barra, o slo opera en Estados Unidos la Barra? Porque al menos en Inglaterra, en Escocia opera el Peer Review. Ustedes cmo funcionan? Lo nico que deseara es que la Barra funcionara de forma tan efectiva como su pregunta sugiere. Djeme darle un ejemplo acerca de qu es lo que la ley exige a los abogados. En Texas, no mucho tiempo atrs, un abogado defensor en un caso capital en que su cliente estaba en juicio por asesinato y fue posteriormente condenado a pena de muerte se qued dormido de vez en cuando durante el juicio. La Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos consider que eso no era suciente para declarar que hubo un error y se pidiera un nuevo juicio.
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La nica vez que la Barra (American Bar Association) sancion a abogados es cuando descubri que estaban robando plata a sus colegas. Despus los encontr culpables de robarles dinero a sus clientes. Ciertamente, para el caso de Estados Unidos, no depende del Peer Review, o de la Barra, o de
la disciplina de la Barra. Por eso plante hace un rato que el sentido de profesionalismo est muy sobrevalorado como una forma de control social. Espero que la Bar Association en Chile sea ms enrgica y eciente. Pero no estoy muy esperanzado que as sea.
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Posicin 2: Riesgo y Delito
es recordar lo que les dije al principio. Soy un profesor por instinto, as que lo que vamos a hacer hoy y maana no es simplemente hablar de mi perspectiva e invertir todo el tiempo en eso sino discutir acerca de una serie de distintos enfoques. Es como tomar un cristal y mirarlo desde diversas perspectivas. Tuve una conversacin durante la pausa y surgi la pregunta de si un enfoque era mejor o ms preciso que otro. Y creo que las teoras, por denicin, son simplicaciones de la realidad. Lo que quiero hacer ahora es discutir el proceso penal desde diversos enfoques tericos. El enfoque del cual quiero hablar ahora se sintetiza en el titular de este artculo: La nueva penologa.1 Permtanme identicar qu es lo nuevo de la nueva penologa hablando de la vieja penologa. Voy a comenzar por esto indirectamente. Los Chicago Boys han estado en
Malcolm
Feeley y Jonathan Simon: La Nueva Penologa. Notas acerca de las Estrategias emergentes en el sistema penal y sus implicancia, en Delito y Sociedad, Buenos Aires, 6-7, 1995.
Santiago con una fuerte presencia en los ltimos 30 aos, correcto? Una de las cosas que han hecho los Chicago Boys, al menos en Estados Unidos, ha sido transformar nuestro entendimiento de tort law y la ley de trnsito (accident law). Esto no es una prueba pero va a sonar como si lo fuera. Entiendo que en Amrica Latina hay mucha ms especializacin en la universidad, en las escuelas de Derecho, pero mi pregunta aqu es: Cuntos de ustedes ha tomado un curso bsico en tort law, en ley de trnsito? Nadie? Hubiera sido interesante. Bueno, lo que el profesor Simon y yo planteamos es que el desarrollo de la justicia penal en aos recientes es anlogo y sigue al desarrollo de la ley de trnsito. Voy a decir un par de palabras acerca de la vieja penologa, la nueva penologa y un poco sobre la ley de trnsito. Djenme identicar brevemente las preocupaciones centrales de la justicia penal clsica. La clsica preocupacin de la justicia penal es determinar si alguien le ha hecho dao a otra persona. El segundo componente es si ese acto fue intencional o no. Si estos dos
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elementos dao e intencin no estn presentes entonces la justicia penal no es aplicada, excepto en circunstancias muy especiales. La justicia penal est diseada para distinguir a quienes han hecho un dao y lo hicieron en forma intencional de aquellos que no. Estos ltimos tal vez hicieron un dao pero no de manera intencional sino por accidente. El segundo componente del proceso penal es que si alguien fue hallado culpable, se le impone un castigo proporcional a la gravedad del dao que caus. En Chile parece que ustedes adoptan esto aun ms fuertemente que en Estados Unidos. Cualquier proceso penal que est basado en la losofa alemana o la justicia penal alemana y sus procedimientos sostendra que la funcin del castigo es la retribucin y que sta tiene que ser proporcional a la gravedad del crimen que fue cometido. Esto toma distintos nombres como retribucin, just desert. Hay otras razones para el castigo pero un buen lsofo las rechazara. Una sera la disuasin y la otra sera la rehabilitacin. Pero la razn clsica sera la retribucin o el castigo proporcional a la gravedad del crimen, ojo por ojo, diente por diente. Ahora voy a hablar de lo que es la nueva penologa, comenzando con hablar brevemente de la ley de trnsito. Cuntos de ustedes tienen auto? Cuntos de ustedes tienen
seguro? Bien, entonces si tienen un auto, compran un seguro. Cuntos de ustedes han tenido accidentes? La ley clsica de accidentes de trnsito no es muy lejana ni muy diferente a la ley penal clsica. La tarea es determinar cunta responsabilidad tienes en el accidente. Y luego se tiene que determinar si vas a pagar, y si fuiste muy, muy irresponsable sers acusado de un crimen. Existe no-fault accident law en este pas? (normas de accidentes de trnsito sin culpa) Cuntos de ustedes, cuando estuvieron involucrados en accidentes de trnsito, se presentaron alguna vez en la Corte? Nadie? Muy pocos de ustedes. Por qu? Porque la compaa aseguradora manej el caso, supongo. Los seguros han cambiado drsticamente la tort law. La ley moderna de trnsito no se encarga de la evaluacin moral de la responsabilidad sino de la asignacin conveniente de costos despus de un accidente. Ahora la ley de trnsito y los seguros involucrados se entienden como el manejo del peligro o el manejo de los accidentes. Ha eliminado ampliamente la preocupacin acerca de la moral o la responsabilidad y la preocupacin acerca de la disuasin. Se focaliza en el manejo eciente de los accidentes despus de que stos han ocurrido.
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La ley de trnsito est gobernada en gran parte por las compaas aseguradoras, las cuales hacen pagar primas de seguros segn la probabilidad que ustedes tengan de tener un accidente. En Estados Unidos al menos, si eres un hombre joven y vives en el centro de la ciudad, vas a pagar una prima de seguro mucho ms alta que si vives en un pueblo pequeo porque los seguros son una forma conveniente de administrar los accidentes. El hecho que tengas un accidente incrementa la posibilidad de que tengas un segundo accidente y por lo tanto, te pedirn que pagues una prima de seguros ms alta. Acabo de describir la nueva penologa en la nueva ley penal. No piensen en la justicia penal como una que est diseada y enfocada en la identicacin de la persona culpable, en la determinacin de la intencin y el dao, y luego en el castigo a la persona que fue encontrada culpable de cometer un dao intencionado. Piensen en el proceso penal como un proceso que ha abandonado la idea de que la justicia penal puede dar lecciones morales. O de que el proceso penal es un proceso a travs del cual se determina cierta responsabilidad y se imponen determinadas consecuencias. Miren al proceso criminal como uno que plantea lo siguiente: no le podemos ensear a nadie y
tampoco somos un buen sistema de disuasin. Entonces, qu puede hacer el proceso penal? Manejar el riesgo de peligro. Quiero enfatizar que lo que planteamos es una diferencia dramtica al ver el proceso penal de esta manera. La justicia penal clsica est diseada para identicar y retener a personas responsables por daos intencionales. La nueva penologa, la nueva justicia penal est diseada para manejar el riesgo de peligro. Permtanme comentarles la que creo es la ilustracin ms dramtica de este vuelco. La teora clsica del castigo es que alguien es castigado en forma proporcional al dao que caus. Es una respuesta moral para corregir un mal moral. Los esquemas de sentencias clsicos en el mundo occidental han reejado esto en cierta medida. Bajo nuestra perspectiva, planteamos que las nuevas ideas de sentencias no estn regidas por la proporcionalidad sino por el manejo del peligro futuro. El nombre del nuevo tipo de teora de sentencia que est siendo adoptada, tanto en la teora como en la prctica, en Estados Unidos se llama incapacitacin selectiva (selective incapacitation). La sentencia tradicional consiste en que si t tomas un ojo, yo tomo tu ojo; si t tomas un diente, tomo tu
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diente; es decir, ojo por ojo, diente por diente, proporcionalidad. La teora de incapacitacin selectiva consiste en determinar tu peligrosidad futura. Esta teora plantea que manejamos el riesgo y te castigamos en base a lo que creemos t hars en el futuro. As, si pensamos que es probable que t cometas ms crmenes en el futuro, recibirs una sentencia ms larga que la que recibiras si creyramos que no cometers ms crmenes. Esto es independiente del crimen que t cometiste. Consideremos dos personas que hayan cometido el mismo delito. Si se determina que una tiene bajo riesgo de peligrosidad futura, no recibir sentencia o recibir una sentencia baja. Si se determina que la otra persona tiene un alto riesgo de peligrosidad futura, es decir, que es probable que cometa delitos en el futuro, recibir una sentencia larga o muy larga. Ustedes saben por los cursos de criminologa que el crimen al menos los delitos de la calle es una actividad practicada bsicamente por personas jvenes. Por tanto, si se encierra a una persona de 24 aos durante 10 aos, en el momento en que salga en libertad ya va a estar en una edad avanzada desde el punto de vista criminal. Estas son las bases sobre las cuales ustedes pagan seguro de auto. Si eres una persona con alto riesgo de tener un accidente, vas a
pagar una prima alta y si eres con bajo riesgo, pagas una prima baja. Estamos familiarizados con esto. Aceptamos este sistema por un lado, y pensamos que es injusto, por otro. Podemos decir: Esto es injusto, soy un buen conductor. Y ellos van a decir: Eres un hombre y tienes 30 aos. No nos importa lo que digas. Y podramos responder: Y eso qu tiene que ver con mi forma de manejar, mi carcter y mi capacidad moral de hacer juicios?. Y la persona de la compaa de seguros dir: No s, pero s s estadsticamente, en general, que si eres una mujer de 40 aos tienes mucha menor probabilidad de tener un accidente que si eres un hombre de 25 aos. Y jamos los precios de las primas de seguros basados en esto. La nueva penologa hace lo mismo con las sentencias. Hace la siguiente pregunta: Podemos identicar la gente con alto riesgo, de cometer delitos en el futuro e imponerles largas sentencias y distinguirlos de la gente con bajo riesgo a quienes les impondremos sentencias bajas o ninguna sentencia? Sobre qu bases podramos hacer esto? Djenme identicar algunas. La primera es alguna evidencia. Otra es antecedentes previos. Pero hay otros factores. Y esto no es netamente terico. Tengo aqu un estudio de las sentencias criminales del estado de Virginia. Algunos de
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los factores que distinguen a la gente con alto riesgo (de cometer delitos en el futuro) de la gente con bajo riesgo incluyen: si la persona se gradu de la enseanza media o no, si toma alcohol o no, si sus padres toman alcohol o no, si creci en un hogar compuesto por una pareja o un hogar monoparental, si es hombre o mujer, si es blanco o negro. Estos son los elementos predictivos que considera el sistema de incapacitacin selectiva y que van mucho ms all del tema de la intencionalidad y la naturaleza del dao. El esquema de sentencias se parece mucho ms al esquema que ja las tarifas de las primas en las compaas aseguradoras. Esta no es una pesadilla futura que alguien podra estar teniendo. Es un sistema de sentencia que fue desarrollado y probado inicialmente en Estados Unidos. Fue presentado y elaborado en un libro publicado por Harvard University Press cuyos autores incluyen a un muy distinguido profesor de leyes de Harvard y un muy reconocido cientista social de la Kennedy School de Harvard. Muchos estados ahora tienen largas sentencias para los llamados delincuentes profesionales (career criminals) cuya denicin se rige por los factores que acabo de mencionar. Est definida en otras cosas muy claramente en trminos de la legislacin de los tres strikes. Ayuda a entender por qu tenemos
sentencias tan largas por la posesin de drogas. Si lo piensan bien, la posesin de drogas puede que no implique ni intencionalidad ni dao. Pero el uso o posesin de drogas es visto como un muy buen indicador de criminalidad futura. Por qu? Porque es probable que la gente que toma drogas, participe en asaltos para obtener dinero que les permita comprar drogas. Entonces ahora tenemos una serie de indicadores de peligrosidad futura y los usamos an de manera informal para esquemas que distingan entre sentencias largas y sentencias cortas. Dar otro ejemplo de cmo opera la nueva penologa. Y tiene que ver con la libertad vigilada (probation). La libertad vigilada consiste usualmente en que alguien es sentenciado a prisin por un determinado periodo de tiempo y ese periodo es suspendido mientras esa persona est en libertad vigilada. En Estados Unidos, la supervisin de la libertad vigilada consiste bsicamente en un examen de orina una vez a la semana y ese es el propsito del test de drogas. Si la persona pasa el test, es decir, no se detecta consumo de drogas, probablemente nada le va a pasar. Y si el resultado del test detecta consumo de drogas, es probable que se encarcele de nuevo a esa persona. Por qu? Porque el test de drogas es uno de los buenos indicadores de probabilidad
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de peligrosidad futura. Esto es una transformacin de cmo vemos las drogas en muchos sentidos. Alguna vez vimos el uso de drogas como algo malo en s mismo y ahora es visto como un buen indicador, entre muchos otros, de peligrosidad futura. Lo usamos como un dispositivo para monitorear constantemente las seales que indiquen la probabilidad de que alguien se comporte en forma peligrosa. Dos maneras en que el proceso criminal es transformado. Una es la idea de incapacitacin selectiva y la otra es el test de drogas para libertad vigilada. Piensen en la funcin tradicional de la libertad vigilada. El delegado de libertad vigilada debera ser como un asistente social que ayuda a la persona a actuar correctamente, conseguir un trabajo, ir al colegio, mantenerse alejado de las malas inuencias. Pero la nueva libertad vigilada (la nueva probation) no se encarga de ninguna de esas cosas sino slo de recolectar datos que pueden ser usados estadsticamente para continuamente revisar estimaciones de riesgo. Este sistema no ha sido completamente implementado en Estados Unidos. En teora, tiene muchos benecios. Puede reducir de manera dramtica la poblacin penal porque plantea que, una vez que identicamos a las personas con alto riesgo de cometer delitos en el
futuro, las encarcelamos, y a la gente con bajo riesgo, no necesitamos encarcelarla, sino que la supervisamos con libertad vigilada o algo similar. Y podemos monitorear a los que no estn presos y, si muestran signos de aumento de su peligrosidad, los encarcelamos. Si aceptan el razonamiento detrs de la perspectiva del castigo o incapacitacin selectiva, surge una de las grandes preguntas y piedras de tope: si eres enviado a la crcel porque tienes alto riesgo de peligro futuro o si ests bajo libertad vigilada o no ests bajo supervisin porque tienes bajo riesgo de cometer delitos, la pregunta que hago y que debe ser hecha es por qu es importante esperar hasta que seas arrestado por un delito para tomar esta determinacin? Me da la impresin de que esta teora puede operar en forma totalmente independiente de si cometiste o no un delito. Despus de todo, el delito especco que cometiste es uno ms de los datos que determina tu factor de riesgo, sea alto, medio o bajo. A mi parecer, sta es una de las implicaciones ms aterradoras de una teora como la llamada nueva penologa o incapacitacin selectiva. Le pasamos un test de factores de riesgo a todo el mundo y encarcelamos a la gente que tiene alto riesgo de cometer delitos. En muchos aspectos, en Estados Unidos estamos haciendo algo similar indirectamente
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a travs de la supervisin previa al juicio (pre-trial supervision), ya que ahora tenemos libertad vigilada previa al juicio (pre-trial probation) que opera sobre los mismos principios de la incapacitacin selectiva. En este sentido, no esperamos hasta que alguien sea sentenciado sino hasta que alguien sea arrestado. Lo vemos incluso de otra manera en el uso extendido del test de drogas. En algn momento, los conductores de buses, trenes y aviones eran sometidos en forma rutinaria a pruebas de drogas. Ahora, los jugadores de ftbol de enseanza media tienen que someterse a test de drogas. Insisto en que el test de drogas consiste simplemente en recolectar ciertos datos tal como lo hara una compaa aseguradora que determinan si una persona tiene alto riesgo o no de cometer delitos. Hay algo que ha enlentecido la puesta en prctica de esta teora en Estados Unidos y es que esta teora es tecnocrtica, lo que quiere decir que para llevarla a la prctica ecientemente se requerira gente con amplio conocimiento en anlisis cuantitativo y recoleccin de una amplia cantidad de datos, tal como se trabaja en las compaas de seguros. Pero tal como ustedes saben, ha habido un gran pnico moral en Estados Unidos que ha introducido un componente moral en el crimen en los ltimos aos, lo cual ha llevado
a que la poblacin penal se haya quintuplicado. La idea de la nueva penologa o incapacitacin selectiva es de tipo tecnocrtico, eciente, que dice: encarcelen a los tipos malos y el resto hay que supervisarlo bajo condiciones. Es un sistema que toma en cuenta los costos, desarrollado para mostrar que es un sistema eciente. En los ltimos 30 aos la respuesta al crimen ha sido encarcelar a la gente mala, sin importar los costos. Mi presentimiento es que una vez que este pnico moral se haya reducido, vamos a ver una aun mayor importancia de la nueva penologa y de la incapacitacin selectiva. Espero que hayan hecho la conexin entre la nueva penologa, la ley de accidentes de trnsito y los seguros. La nueva penologa es familiar para nosotros incluso en otro sentido. La nueva penologa y la incapacitacin selectiva representan un enfoque que es comn en el proceso administrativo. Piensen por ejemplo en la regulacin de la contaminacin: no estamos tan preocupados de la moralidad ni del comportamiento moral de algn contaminador individual particular. Estamos ms interesados en tratar de manejar el volumen total de contaminacin y disminuirlo. La regulacin de la seguridad vial, salud pblica, contaminacin, es un asunto que trata de manejar el
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conjunto, sin preocuparse mucho de cada caso individual. En este sentido, el desarrollo de la nueva penologa no es tan radical como podra haber parecido cuando empec. Puede ser parte de un proceso lento en el cual la justicia penal es asumida por la justicia administrativa en forma ms general. El derecho tiene esta capacidad de dar vuelcos a lo largo del tiempo. No s lo suciente acerca de las leyes romanas, de las cuales las leyes de ustedes provienen, pero en Common Law el delito emergi de la gura de daos, ley de accidentes de trnsito, recin en los siglos XV, XVI. As que no es del todo sorprendente para m que veremos una evolucin lenta en la cual la justicia penal, como una categora independiente, se pierde en fusiones con la administrativizacin de la justicia (proceso administrativo y justicia administrativa). Tienen preguntas? Estoy seguro que he confundido a muchos de ustedes, as que me gustara tener la oportunidad de claricar. Ya que no me hacen preguntas, voy a preguntar yo. Ven alguna evidencia de desarrollo de lo que acabo de hablar en el proceso penal en este pas? Me encantara saber. Pregunta: Desde un tiempo a esta parte en Chile, la situacin de ser cnyuge est aumentando la prima de seguro porque en muchos casos en los Juzgados de Garanta
la cnyuge le peda al juez y scal que se desestimara el caso porque ella no estaba dispuesta a declarar. Por instrucciones de la Fiscala, especialmente en los casos en que ese marido registra antecedentes de otras denuncias contra la misma mujer que fueron desestimadas, el Fiscal debe proseguir con la investigacin, incluso contra la voluntad de la vctima o de la familia. Eso, en lo personal, si bien no lo veo como imponer una condena dura, s es una diferencia respecto del marido que llega por primera vez a una audiencia de ese tipo, porque el marido que va por primera vez, muy probablemente salga. Las policas y los scales tienen la instruccin de aplicar lo que se llama una pauta de evaluacin de riesgo a la vctima que otorga determinados puntajes a factores como consumo de alcohol, denuncias previas, si tiene armas en su casa. Y segn el puntaje que va asociado a esa pauta, el scal toma la decisin de seguir con el caso o desestimarlo. Esto es algo bastante reciente, no ms de tres meses. Es un buen ejemplo de este tipo de cosas. Pregunta: Quines son los encargados de entregar al sistema de justicia penal los elementos para decidir cules son los factores de riesgo? Las estadsticas criminales, los asistentes sociales? Es una buena pregunta, quin est a cargo de identicar estos factores
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y hacer la investigacin. Lo que hemos hecho Simon y yo es indicar que vemos ms de la justicacin terica que en realidad la prctica e implementacin. Pero hay vas a travs de las cuales est siendo implementada y en el caso de Estados Unidos, es el estado de Virginia. Ustedes deberan saber que el sistema de justicia criminal estadounidense es extremadamente complejo. Y es extremadamente complejo porque cada estado tiene su propia ley, sus propios procedimientos, y su propio sistema de justicia criminal. Hay incluso una ley criminal federal, por ejemplo, si robas correspondencia, ests violando una ley federal. Pero la mayora de los delitos comunes callejeros son delitos estatales. Cada estado hace cosas diferentes. Un estado que est tratando de abordar la pregunta que hice hace un rato es el estado de Virginia. As es cmo lo han hecho: establecieron una comisin de sentencias, as como muchos estados lo han hecho. La comisin de sentencias es responsable de disear un esquema racional de sentencias. En Virginia, esa comisin est a cargo del desarrollo de un esquema de incapacitacin selectiva. La comisin est integrada por varios jueces, algunos scales, algunos abogados defensores, algunos acadmicos. Est a cargo de desarrollar un esquema de sentencias capaz de identicar a gente con alto riesgo de cometer delitos y sentenciarlos
a largas condenas en la crcel y a gente con bajo riesgo de delinquir y condenarlos a la crcel por periodos cortos de tiempo. Asimismo el estado cre una ocina de investigacin con un grupo de abogados y cientistas sociales con conocimientos en estadsticas. Su trabajo fue recolectar datos de todos los juzgados del estado y tratar de identicar buenos vaticinadores de riesgo en base a los datos recolectados de sentencias. Ellos desarrollaron modelos muy sosticados. Consideraron entre 50 y 100 factores que ellos creyeron seran buenos vaticinadores de alto y bajo riesgo de cometer delitos en el futuro. Quin est tomando un curso de anlisis cuantitativo, estadstica bsica? Entre los muchos factores que se quieran identicar para correlacionarlos con un resultado, cualquier factor que mejore la predictibilidad del resultado es un buen factor. Esto es lo que hacen las compaas de seguro. Analizan una serie de factores y luego seleccionan los mejores. Por eso dije antes que algunos de los buenos factores vaticinadores eran si la persona viene de una familia monoparental o de una familia compuesta por una pareja, consume alcohol o no, si termin el colegio o no. Estos factores no estn en lo absoluto relacionados con el delito en cuestin pero aun as los
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correlacionan con la probabilidad de peligro y se incorporan al modelo. El modelo es como si fuera una culpa estadstica, no una culpa legal. El futuro de esto, si es que lo hay, es el modelo de Virginia: una comisin de sentencias compuesta por profesionales entendidos en justicia criminal/penal, como todos ustedes, que tendra un equipo de investigadores entrenados, incluidos cientistas sociales. Si lo piensan bien, esto es justamente lo que hacen muchos organismos administrativos en un pas moderno. El organismo de proteccin ambiental tiene un equipo de expertos investigadores, que pueden identicar factores que causan contaminacin y factores que pueden reducir la contaminacin. Esto es simplemente transformar el proceso penal en un proceso administrativo moderno. Tal vez es algo razonable pero debera ser motivo de preocupacin porque la mayora de nosotros pensamos que el proceso penal se encarga de hacer juicios penales acerca de las personas. Pregunta: La ley de drogas supuestamente est protegiendo la salud pblica, pero lo que el Estado est protegiendo no son las personas sino su propio dinero, su bolsillo, lo que le cuesta al Estado que nuevas personas se vuelvan adictas y cometan delitos, o lo que le cuesta al sistema de salud atender a esas personas, o simplemente lo que le
costara al Estado que las personas que consumen drogas pasen por el sistema. En el fondo el Estado no est protegiendo a sus habitantes, est protegiendo a su bolsillo y eso es lo ms preocupante de todo. No estamos en un sistema penal en donde hay una retribucin por el dao o rehabilitacin de quien comete el dao sino que estamos en un sistema penal en donde el Estado est protegiendo su propio bolsillo, lo que le puede costar al Estado el tema de la droga. O lo que le puede costar al Estado el tema de los recursos naturales en cuanto a la proteccin del medioambiente, o sea, no protege al medioambiente sino la menor cantidad de recursos naturales que puede haber para la produccin. Quizs se ve ms patente en el sistema de Estados Unidos? S, incluso ms de lo que has comentado. La pregunta es2: en Estados Unidos, cul es el impacto que se provoca ahora en la bsqueda del
Contexto de la Pregunta: Bajo esta teora del riesgo futuro probable uno puede entender que se va desarmando de alguna manera la garanta constitucional de subsidiariedad de intervencin penal, sea porque a travs del delito, o de la posesin de drogas, no es otra cosa que buscar un pretexto para que el Estado realice esta actividad y tratar de hacer imputable al sujeto de ello.
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utilitarismo () penitenciario como el que se desnaturaliza o pierde substancia y pierde por tanto legitimidad la bsqueda de la reinsercin social, la rehabilitacin y toda esta ideologa? Es una buena pregunta. Permtanme contestar primero una de sus ltimas preguntas. Si lo piensas, la incapacitacin selectiva es la versin pesimista de la rehabilitacin. La rehabilitacin est basada en la expectativa de que se puede transformar la vida de una persona de alguna manera. La incapacitacin selectiva plantea que la gente es lo que es, y lo nico que podemos hacer es encarcelar a la gente con alto riesgo de cometer delitos. Ni siquiera es castigo, es ms bien salud pblica que plantea que hay que poner en cuarentena a personas que tengan cierto tipo de enfermedades.
Pero por ah tambin se va debilitando de manera fundamental la legitimidad no slo de la actividad estatal en trminos de percepcin penal o de atribucin sino tambin de ejecucin penal. () en la bsqueda del supuesto utilitarismo penal, y salindonos un poco de la lgica que Ud sealaba, () retribucin y () la prevencin especial, a lo mejor uno puede dudar de ello, pero por lo menos el texto normativo as lo indica.
Estamos escribiendo un documento acerca de una mirada al futuro, de lo que podra suceder, no lo vemos bien desarrollado todava. El paso que ha dado el estado de Virginia es aterrador desde mi punto de vista, pero es solo un paso. Pero tambin lo vemos en otras cosas, y ustedes me pueden decir si se est desarrollando en Chile, y eso sera el uso de delitos estatales como posesin de drogas. Djenme dar ejemplos de delitos que no implican ni intencin ni dao: posesin de drogas, llevar el cinturn de seguridad desabrochado, manejar bajo la inuencia de drogas. Todos estos son delitos que pueden implicar o no hacerle dao a otra persona. Si lo piensan, no cumplen la nocin convencional clsica de lo que se criminaliza. Y lo que realmente hacen es minimizar el riesgo de peligro, de que se haga dao. Entonces se castiga a alguien por manejar bajo la inuencia de drogas, no por lo que ha hecho sino por lo que podra hacer, como una forma de manejar el riesgo. Las cosas que acabo de describir no son todas malas, pero s generan preguntas muy importantes y complicadas acerca de la ley penal. Pregunta: Lo que parece que est sucediendo, desde la perspectiva de alguien de las ciencias sociales, es que los modelos estadsticos son tremendamente ecientes en trminos predictivos. Sin embargo, el modelo
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estadstico en trminos generales ha mostrado claramente incapacidad para explicar el caso individual. Finalmente el tema de la justicia es siempre sobre una persona, sobre un caso individual en un contexto particular. Lo que parece pasar en esta nueva penologa, la persona pasa a ser un dato. Dejamos de tener personas y tenemos slo datos. Eso signica, desde donde yo lo leo, que el sistema penal se deshumaniza cada vez ms y lo que tenemos es una versin revitalizada de conductismo en las ciencias sociales, ahora con mucha tecnocracia, a un nivel ms moderno. Tenemos la vuelta de la deshumanizacin. Esto nalmente no trata sobre personas, trata sobre datos. Lo dijiste mejor de lo que yo habra podido. Es ms que deshumanizar, ms que tratar a las personas como cosas porque los individuos desaparecen totalmente. La respuesta a la gente se basa en un perl estadstico que es resultado de una nocin abstracta de una persona. Tocaste otro punto un poco antes. Esta teora tiene problemas incluso si la capacidad de prediccin es buena. Tiene an ms problemas, tal como resaltaste, si los factores de prediccin son buenos. En estadsticas, se habla de dos tipos de error, error tipo uno y error tipo dos. Un error es incluir ms gente de la que realmente opera, es un
problema de sobre-inclusin. El otro error es no identicar a la gente que se quiere identicar. As, cualquier teora como esta, si se aplica, va a cometer muchos errores. Es una buena razn ms para ser cuidadosos con esta teora. Tengo una pregunta. Yo tengo amigos en Finlandia y Suecia a quienes no les gustan las leyes de conduccin bajo la inuencia de alcohol/drogas. Y ellos sealan que las estadsticas muestran que de mil personas que estn bajo la inuencia de alcohol/drogas solamente una tiene un accidente. Su visin es entonces: por qu hay que sancionar los 999 borrachos que no tienen accidentes para identicar al nico que s tiene accidentes? La respuesta slo puede encontrarse en el modelo de riesgo. Y estoy preparado para decir: paremos a todos los conductores, y si alguien est borracho, sea que haya tenido o no un accidente, multmoslo. Pregunta: Tiene algn papel la vctima como persona que en denitiva ha sufrido un delito porque tradicionalmente no slo en este magster sino en cursos de derecho penal nos centramos mucho en la persona que es perseguida por un delito y poco nos acordamos que cualquiera de nosotros podemos vernos envueltos en una persecucin criminal, pero tambin podemos ser vctimas de un delito.
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Por qu no preocuparnos del papel de la vctima? La pregunta puntual es: visualiza Ud. en esta teora algn papel, aunque sea (crtico) para la vctima como persona. Es una buena pregunta y la respuesta es no. Esto es un modelo altamente tecnocrtico. Djenme preguntar: alguno de ustedes ha sido vctima de un accidente automovilstico y luego ha venido la compaa de seguros a preguntarle si puede ayudarle a disear un mejor esquema de seguro? Pregunta: Puedo ver que el modelo que Ud. describe funciona en nuestra sociedad, sin perjuicio de que no estn muy claras las razones. Me content cuando el profesor Maximo Sozzo tradujo este texto al espaol y me encantara ver a gente en Amrica Latina que use este texto para analizar el proceso penal aqu. Creo que sera til, cmo y por qu no lo s, pero los comentarios de ustedes son muy alentadores. Y tienes mucha razn en decir que este modelo es mucho ms dcil de usar en ciertas reas que en otras. La justicia criminal anglo-americana est dependiendo cada vez ms de presunciones o la criminalidad del comportamiento, a falta de hallazgos de intencin o dao. Di los ejemplos del manejo en estado de ebriedad. Otro ejemplo en Estados Unidos sera el hecho de que si alguien porta cierta cantidad
de droga, hay una presuncin de que esa droga se pretenda vender, lo cual agrava el hecho. El punto con las presunciones, especialmente las presunciones irrebatibles, es que se transforman en hechos y es muy fcil probarlas porque no se necesita probar intencin. En la justicia penal, los scales siempre han estado buscando maneras fciles de condenar a personas. Y si se puede denir un delito simplemente como la posesin de algo, sin ninguna intencin o dao, resulta mucho ms fcil. Adems, a decir verdad, hay reas de la ley que pueden ser crmenes pero las entendemos como administrativas. Pensamos en el test de drogas, manejo bajo la inuencia de alcohol/drogas, de una manera similar a como pasar por el scanner en el aeropuerto. Y si tu perl no cuadra con lo que debera ser, hay algn tipo de respuesta sancionadora. Entonces la pregunta es, si eso est en los lmites de la ley penal, la nueva penologa es probable que penetre lo esencial de la justicia criminal cuando se trata de delitos con violencia o de propiedad? Pregunta: De acuerdo a toda la teora que se ha explicado, para la nueva penologa, si una persona tiene ms factores de riesgo, independientemente de la culpabilidad e incluso del delito que cometa, se van a aplicar penas ms altas.
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Mi pregunta es acerca de la pena que se debe imponer. Si tienen mayores factores de riesgo para el futuro, se va a aplicar una mayor pena. Pero cmo se va a proporcionar? Qu funcin va a cumplir la pena de acuerdo a los factores de riesgo? Buena pregunta. Hablas como una jueza inteligente. La verdad es que si consideras en rigor a la teora de incapacitacin selectiva, no hay proporcionalidad. La respuesta es que no es proporcional a la gravedad de la ofensa/delito sino que responde a la gravedad de peligro futuro. Entonces el resultado claramente ser que se tendr a dos personas culpables del mismo delito y con sentencias radicalmente distintas, muy desproporcionadas. Porque el nfasis no est en lo que hicieron sino en lo que se cree harn en el futuro. Es una reconstruccin radical de la teora existente de la ley penal y las teoras existentes del castigo. Pregunta: Dos personas cometen el mismo delito, pero tienen riesgo distinto. Lo mismo que si dos personas cometen un delito ms grave, la pena que se debe imponer va en relacin al factor de riesgo. Mi pregunta es si hay una proporcionalidad en relacin al factor de riesgo. No es una pregunta losca, es una pregunta emprica. Si hay una fuerte correlacin entre los factores, entonces es importante. Una de las cosas que se han encontrado en Estados Unidos, es que la raza es
un buen factor predictivo. La gente negra tiene mayor probabilidad de tener conducta peligrosa en el futuro. Esto causa un dilema moral para los defensores de este modelo. Entre otras cosas, la Constitucin de Estados Unidos dice que no se puede discriminar por la raza. Entonces lo que hacen es decir: vamos a tener que sacar estos buenos factores predictivos del modelo porque no estn permitidos. Pero hay buenos sustitutos para la raza como provenir de una familia monoparental, por ejemplo. Pregunta: En ese sentido si una persona comete un delito menor y cumple todos los factores de riesgo, esa persona tendra que cumplir una larga pena, tendramos que sacarla de la sociedad porque cumple los factores de riesgo? Es eso lo que se postula? A qu se reere con que si tiene mucho riesgo de cometer delito futuro, se tiene que aislar? Voy a hacer una analoga, que siempre es peligroso. Si vas a ver un doctor y le dices, tengo dolor de estmago porque com demasiado anoche y quiero remedios para aliviar mi estmago. Y el doctor te mira y dice: tu apndice se revent, entonces el doctor te va a hacer un tratamiento por el apndice y no por el dolor de estmago. Esto es algo como lo que har la nueva penologa. No importa el hecho por el cual has sido condenado, lo que importa es lo que los
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expertos dicen que es el problema para tu futuro y responden a eso. Y eso depende de estudios previos que muestren correlacin entre caractersticas de los individuos y su conducta. Estas caractersticas pueden ser cualquier cosa, antecedentes, si recibiste educacin o no, si tienes hermanos o hermanas o no, en qu barrio vives. Si existiera un modelo puro de esto, esos factores seran los usados. En su forma pura, abandonara cualquier nocin de justicia y adoptara una postura similar a la de funcionarios de salud pblica a la hora de enfrentar una epidemia, o catstrofe. Cmo maximizamos la proteccin de la poblacin en medio de esto? Se convierte en un asunto prctico basado en predicciones. Y tal como sealaba ella, los factores predictivos son buenos. Pero quiero enfatizar que aun cuando los factores predictivos fuesen perfectos, llevara a un verdadero dilema, porque la respuesta a una persona no es proporcional al dao o su culpabilidad moral. Pregunta: Me da la sensacin que es imposible predecir lo que pueda ocurrir respecto de una persona, predecir ya sea que vaya a cometer un delito o que no lo vaya a cometer. En el fondo son inservibles esos modelos. No veo cmo se pueda prever si un sujeto que cometi un delito va a
eventualmente cometer otro delito, independientemente de su historia anterior. Entonces me da la sensacin que la sancin penal no tiene una funcin ni para prevenir delitos porque si fuera as, no deberan existir los delitos derechamente ni tampoco retributiva. En el fondo a travs de la sancin penal yo no le estoy retribuyendo a la sociedad lo que yo hice. Me da la sensacin que la pena tiene ms que nada como objeto pagar un costo por lo que yo realic. En relacin a los prejuicios que tenemos como operadores de un sistema penal, y mi pregunta va orientada a eso. Como operadores penales qu criterios o instrumentos podra recomendarnos Ud. para eliminar esos prejuicios y darle la solucin penal al tema en lo que corresponda de acuerdo a lo que diga la ley o el derecho en general? Como se pueden dar cuenta, a m no me gusta este sistema. Pero voy a hacer como si fuese un defensor de este sistema. Dira: por supuesto que podemos predecir muy bien y una de las razones por las cuales podemos predecir con certeza es que no hemos intentado mucho. Esta es una idea muy nueva. La gente en principio se resisti, entonces djennos probar, dennos 25 aos, recursos, y seremos probablemente capaces de hacerlo. Y dirn: le gente que se encarga de las tarifas de los seguros los actuarios tiene
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grandes equipos de personas y recursos, y ha estado trabajando en eso por 100 aos. Han hecho un muy buen trabajo en esa rea. Tal vez tenga razn pero no hemos tenido la posibilidad de testearlo. En mi presentacin lo que he hecho es invitarlos a pensar en este enfoque suponiendo que las predicciones son perfectas. Es un ejercicio terico para pensar si a ustedes esto les hara sentido aun cuando las predicciones fuesen muy buenas.
Y hay otra pregunta, dado que nunca sera perfecto, y est lejos de ser perfecto, entonces est el tema de los problemas de principios y problemas en la prctica. Y los dos son muy serios. Hay una respuesta primitiva que dice: yo debera recibir lo que me merezco, no lo que un modelo estadstico me indica. Ustedes han sido una fantstica audiencia, con excelentes comentarios.
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Posicin 3. Transformaciones: Del Proceso Penal al Proceso Administrativo?
ermtanme decir un par de palabras acerca de la clase de ayer y lo que haremos hoy. Ayer repasamos un estudio antropolgico de la forma en que los juzgados (lower courts) operan en Estados Unidos. Despus repasamos una teora sobre un nuevo sistema de justicia criminal que puede estar emergiendo. Hoy quiero hacer dos cosas ms. Primero, revisar otro planteamiento para un emergente nuevo sistema de justicia criminal. Este modelo lo ha planteado John Braithwaite.1 La prxima discusin va a tratar acerca de varias teoras sobre el dramtico incremento en crmenes en Estados Unidos y otros pases y diferentes tipos de explicaciones para ellos. Empezar con John Braithwaite, quien da clases en la Australian National University, escribe un libro por ao, y viaja por todo el mundo promoviendo sus ideas. Entonces, al contrario de la gente de la cual vamos a hablar hoy, su trabajo es el de un
John Braithwaite: Responsive Regulation and Restorative Justice, 2007.
misionero tratando de convencer a los lectores del valor de su enfoque. l empieza su argumentacin desde un total rechazo al proceso penal convencional (conventional criminal process). l rechaza el modelo de justicia criminal estndar y propone un nuevo modelo revolucionario. Si cuando yo haya terminado, ustedes no han entendido lo revolucionario que es, entonces signica que yo fall en comunicrselos a ustedes. l rechaza el modelo estndar de just desert o castigo proporcional. Su teora del proceso penal est basada en que el proceso penal tiene primero que avergonzar al acusado, hacerlo sentir culpable y mal, por un lado, y luego reintegrarlo a la comunidad. Si t eres un padre o un hijo, o las dos cosas, este modelo debe ser familiar para ti, porque es lo que hace un padre, hacer que te pongas en un rincn y hacerte sentir mal por lo que hiciste mal y luego de eso, te abraza y te recibe de vuelta. Esto es en esencia el modelo de Braithwaite, al cual me voy a referir ahora. Ustedes pueden ver cun diferente es esto del modelo convencional de proceso criminal/penal que identica
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el culpable, lo sanciona, lo encarcela, aislndolo del resto. El modelo de Braithwaite, en vez de aislar a las personas que han transgredido la ley, est diseado para, primero, hacerlos sentir mal y luego apoyarlos para que se reintegren a la comunidad. De ah el ttulo de su libro y muchos de sus artculos que es Justicia Restaurativa (Restorative Justice). l quiere restablecer el lugar de quien ha transgredido la ley en la comunidad. Esto es lo que propone acerca de cmo se debe hacer esto. Voy a describir el tipo de casos que l incluira en este proceso. Es importante resaltar que l piensa que este modelo es til para muchos tipos de delitos, incluyendo ofensas muy graves como robo a mano armada e incluso homicidio. Entonces es importante darse cuenta que Braithwaite est hablando de casos graves y no de simplemente un chico que no pag su pasaje de bus. l propone que cuando alguien es acusado de un delito y que hay mucha evidencia que sugiere que esa persona es culpable, en vez de que se le lleve a un juzgado donde un juez est parado en un estrado, se le lleva a una habitacin con un crculo de sillas con tanta gente como hay aqu hoy, con el acusado sentado en un lado y un presidente, director, o el juez sentado cerca. Sentada en el crculo va a estar la vctima, la familia de la vctima,
la madre y padre del acusado, sus abuelos, su profesor preferido, el cura de la familia, el jefe del padre del acusado, sus tos y tas, hermanos, hermanas, tos, tas, hermanos y hermanas de la vctima, y luego el juez va a empezar preguntando al acusado: Puedes explicar lo que hiciste el martes en la noche del 17 de noviembre del ao pasado? Si el acusado no quiere hablar, el juez podra dirigirse a la vctima y decirle: Podra contarme lo que viviste el 17 de noviembre del ao pasado? El propsito de este proceso es hacer sentir al acusado darse cuenta del dao que l o ella le ha causado a alguien. En este proceso de avergonzar, el director o juez le preguntar a cada persona del crculo lo que ellos vivieron como respuesta a este acto. El propsito de esto es hacer sentir al acusado tremendamente mal. Es un ritual diseado para avergonzar a esa persona. Contina sin cesar hasta que cada uno haya hablado. Y cuando todos hayan terminado, se dirigirn al acusado para hacerle la misma pregunta: Qu piensas hacer respecto de esto? El acusado va a querer desaparecer de la vergenza y el juez puede empezar a sugerir cosas que podran hacerse al respecto. Entre estas cosas estn el hecho de reparar el dao que ha causado; si hubo dao a la propiedad, restituirlo.
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El juez podra preguntar: A quin le debes una disculpa? Y el acusado probablemente dir: A la vctima a quien da. Lo lamento. Pero esto es slo el comienzo del proceso, ya que el juez luego va a preguntar: A quin ms le debes una disculpa? El acusado le debe a todos los que estn en el crculo una disculpa, l los decepcion a todos de una manera u otra. Y luego entre todos discutirn sobre lo que el acusado debera hacer. Ciertamente son necesarias unas disculpas y una reparacin y cundo sta debe ser dada. Pero la gente podra decir que el acusado necesita hacer ms. Y podra proponer que l realice 100 horas, 500 horas, 1000 horas de servicio comunitario, sacando basura, enseando a leer a nios, trabajando en un hospital. Lo que propone Braithwaite en teora es primero, un proceso de avergonzar al acusado y hacerlo sentirlo mal y la forma en que se hace eso no es a travs de tener a un extrao, un scal, un juez o un abogado defensor, sino teniendo a la vctima y la familia de la vctima y los propios amigos y la propia familia del acusado apuntndolo con el dedo para que se avergence. La teora de Braithwaite es mucho ms efectiva si la gente que te hace sentir avergonzado es gente que t conoces, quieres y te importa. Alguna gente dice que esta teora puede
funcionar bien en una comunidad pequea donde todos se conocen. De hecho, Braithwaite tom este modelo de comunidades pequeas donde este proceso se da de forma natural. Pero l dice que incluso en lugares grandes, metropolitanos como Santiago podra funcionar fcilmente. Hermanos, hermanos, padres, tas, tos y empleadores no necesariamente viven a la vuelta de la esquina, pero viven a corta distancia en bus o auto y pueden reunirse. Entonces en comunidades pequeas y tradicionales todo el mundo vive muy cerca, pero en la sociedad moderna y grandes ciudades, la comunidad es virtual y tienen que juntarse, no es que vivan a una cuadra, pero an as se relacionan. Entonces Braithwaite enfatiza en que esto puede ser hecho y ha sido hecho muy exitosamente en ciudades grandes con familias o comunidades dispersas. Esto es su teora, es muy simple, no es elaborada, pero l sostiene que constituye la naturaleza y experiencia humana en forma mucho ms razonable que el proceso criminal/penal tradicional. Permtanme explicar las bases sobre las cuales l cree que esto opera y luego dar detalles sobre su modelo. l sostiene que la justicia restaurativa se basa en un supuesto que consiste en que el acusado es una persona virtuosa. Con persona virtuosa quiere decir que es alguien
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a quien le importan las cosas, que es emptico, que responde al llamado de las normas. Por tanto, cuando esa persona se ve enfrentada a sus actos malos, sentir remordimiento, se sentir mal. Y se preguntar a s mismo en forma sincera: Qu puedo hacer para reparar el dao causado y volver a mi comunidad? l sostiene que esto funciona de manera muy exitosa y ayuda a dirigir programas experimentales como ste en todo el mundo. Alguna de la gente que cree rmemente en el valor de este enfoque incluye policas de mentalidad inexible/rgida de Londres. l hizo un esfuerzo para cerciorarse de que los que apoyan a esta teora son ms que gente simplona o liberales. Muchos de los defensores de su teora en el mundo son scales y policas. Hasta ahora, slo les he comentado parte de su teora. La primera base sobre la cual l acta es que l cree en la virtuosidad del actor transgresor. Qu pasa si el actor no es tan virtuoso y es realmente alguien asqueroso? En el fondo de esta justicia restaurativa est el recordatorio que el Estado tiene mucho poder, tiene crceles. Entonces est implcito que si t no eres virtuoso, y no podemos apelar a tu naturaleza buena, recuerda que una persona racional querra evitar la crcel y entonces el modelo restaurativo y el esfuerzo de avergonzar y reintegrar
est respaldado por una apelacin a la racionalidad de la persona, si t no ests de acuerdo con este proceso, una sancin seria puede venir. Aun as, esto puede no ser suciente. Si apelas a la bondad de la persona y no funciona, puedes entonces apelar a su racionalidad. Esto puede que tampoco funcione, la persona puede rehusarse a participar, negar su culpabilidad, decir que te vayas al inerno, en cuyo caso hay un paso nal que el modelo tiene, el cual consiste en incapacitar, literalmente, encerrar a la persona. Recuerden que se trata de una serie de pasos bien diseados en el modelo de Braithwaite. Entonces el primer paso es apelar a la naturaleza buena, la virtuosidad, la bondad de la persona. El segundo paso es apelar a su racionalidad, bsicamente diciendo: si no eres bondadoso, seguramente eres al menos racional. Braithwaite admite que hay gente que es irracional o incompetente, que no responde a los llamados de reparacin para reintegrarse y no responden a la amenaza de ser encarcelados. Entonces el paso final sera la encarcelacin. Pero es el ltimo recurso en vez del primero. Por tanto, es un modelo diseado como una escalada cuidadosa y calculada que va desde un llamado a la norma, a la amenaza y nalmente el encarcelamiento.
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Quiero enfatizar que l ve esto como el modelo estndar que debieran seguir los juzgados penales (criminal courts). Si alguno de ustedes trabaja en juzgados de menores, o de familia, lo que acabo de describir puede sonarles conocido. Porque en cierta medida, esto es lo que los juzgados de menores hacen o deberan hacer. Pero su argumento es que esto puede funcionar bien para casi cualquier tipo de delito. Entonces ustedes pueden ver cun radical es este modelo. Diere completamente de la forma en que organizamos los sistemas de juzgados penales (criminal court systems). En esencia, reemplazara el sistema ahora integrado por abogados, por uno integrado bsicamente por asistentes sociales. Los abogados estaran en segundo plano (background), dando vueltas. Si hay preguntas de culpabilidad, o evidencia, o precisin en hechos, entonces los abogados vienen para claricar eso. Pero l bsicamente dijo que los abogados han secuestrado el proceso de los participantes y como resultado el proceso penal tiene poco efecto educativo en alguna persona. Y su proceso entrega el control social de vuelta a la gente tradicional que es ms efectiva en controlar y moldear las opiniones y actos de cada persona. Djenme decir una cosa ms sobre esto y despus podemos conversar sobre ello. El modelo de Braithwaite
se basa en lo observado en comunidades de aborgenes en Australia y maores poblacin indgena en Nueva Zelanda. Porque esas dos sociedades tienen algo que puede ser traducido en trminos generales como el crculo de la justicia, que es lo que bsicamente acabo de describir. Pero hay otra rea de la vida social y sociedad moderna que se parece mucho a esto. Braithwaite es un pionero en el estudio de la regulacin de varias industrias. Ha escrito libros acerca de la regulacin de minas de carbn, casas de ancianos y de la industria farmacutica. l es uno de los lderes en el estudio de regulaciones. Lo que l ha encontrado en sus estudios sobre regulaciones es esto: que el buen regulador, buen inspector, no es aquel que identica las violaciones a los cdigos y escribe una lista con esas violaciones, y se las pasa al dueo o jefe. El buen regulador, en cambio, es uno que tiene una mirada holstica al negocio y abraza al jefe y le dice esto: ests haciendo bien esto y esto otro es lo que necesitas hacer mejor. Entonces el regulador efectivo no es uno que simplemente identica las violaciones y dice que tienes que pagar una multa. El regulador efectivo es uno que dice: aqu hay unos defectos, dime cmo los remediars en el futuro.
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Y el inspector efectivo dice: Quiero que las mejores y s que t tambin quieres mejorar. Y si la persona que est a cargo del negocio dice que no puede costearlo o que no vale la pena hacer mejoras, entonces el regulador le recuerda al dueo que eso es una violacin de la ley y que tiene que pagar multas caras si no cumple con la ley. Y nuevamente, algunas compaas, sea porque no pueden o no quieren responder al llamado a la virtuosidad o la racionalidad, puede que tengan que pagar multas enormes e incluso sern sacadas del negocio. El modelo de Braithwaite del proceso penal es una variacin del modelo que l sostiene opera muy ecazmente en el campo de la regulacin. Cuando Braithwaite presenta este modelo, es muy persuasivo porque es muy carismtico. Yo no puedo presentarlo con el mismo nivel de entusiasmo que lo hace l. Pero es muy interesante y vale la pena pensar en ello. Hace preguntarse acerca del proceso penal, parece ignorar la dicultad de determinar los hechos, e ignora el problema de la intencin. Estos son los puntos que una persona de la justicia penal tradicional se preguntara de inmediato cuando se enfrente al esquema que acabo de describir.
As que ahora me pregunto cul sera la respuesta de ustedes al modelo que acabo de exponer. Pregunta: Me parece una visin interesante y honesta hecha a partir de la naturaleza del hombre. Desde el punto de vista del proceso tcnico, no me queda claro en la prctica cmo se hacen dos selecciones previas que parece que son imprescindibles antes de resolver si un caso va a este sistema. Uno tiene que ver con la evidencia o la prueba que es suciente para someter a una persona a este proceso o modelo, y segundo tiene que ver con la virtuosidad o aptitud moral del ofensor al tomar conciencia y para tener una expectativa de reintegrarse a su lugar. La pregunta concreta es: en el modelo, quines proporcionan la evidencia o la calidad de la evidencia, y quin determina si el ofensor tiene la aptitud moral o racional para someterse al modelo? Esas son buenas preguntas. Creo que Braithwaite dira algo as: como nuestras expectativas no son las de encerrar a alguien por un tiempo largo, no necesitamos preocuparnos mucho de la evidencia y los procedimientos. Y creo que l tambin dira que lo que es realmente importante aqu es encontrar quin es cercano(a) a la persona acusada del delito. Su razonamiento es que prcticamente todo el mundo tiene un crculo de personas que han inuido en cmo es su vida. Y l quiere que
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este modelo use ese poder e inuencia sobre esa persona. Y como un asunto prctico, l dira que el proceso penal regular siempre estara disponible por lo cual alguien siempre podra recurrir a l si insiste en su inocencia. Por un asunto prctico, en el mundo real de hoy, este modelo sera una desviacin del proceso penal tradicional. l sostendra que, en el largo plazo, el proceso penal tradicional podra ser desmantelado pues ya no sera necesario, pero, en el corto plazo este modelo sera un esquema alternativo. Pregunta: Mi duda es en torno a lo siguiente, este sistema no se hace cargo de aquel sujeto o imputado que sostiene su inocencia, entonces por eso podemos sostener que este sujeto podra ser reenviado al sistema tradicional de justicia en tanto que alega inocencia. Pero eso generara una desigualdad, puesto que este sujeto que reivindica su derecho a probar su inocencia recibe un trato menos benevolente que aquel que se somete a este sistema, y puede generar como consecuencia el efecto perverso de que, aun cuando los sujetos no han tenido participacin (en los hechos), sea ms barato y ms conveniente saltarse el sistema de justicia tradicional y entrar en este sistema. Cmo se resuelve esta problemtica? El profesor Braithwaite no pensara que este sistema es el ms fcil. En
este sistema una persona puede estar comprometida a trabajos por tres a cinco aos, pagar miles de dlares, enfrentarse a todas esas personas a las cuales da y decepcion. l enfatizara que ste no es un camino fcil, vera el problema al revs de lo que comentaste, que la gente querra ir a travs del sistema tradicional para salir de ello rpidamente y no enfrentarse a situaciones vergonzosas. Pregunta: Mi consulta va por el lado de la vctima. Qu pasa si la vctima no quiere participar de este proceso? Cmo soluciona el sistema esto? Es una buena pregunta porque si fuera vctima no estoy seguro que yo quisiera participar en el proceso, sin embargo Braithwaite s enfatiza que la vctima en el proceso penal normal es prcticamente olvidada. Se dice con frecuencia que el proceso penal es una victimizacin doble para la vctima, es una segunda forma de ser vctima. Con esto lo que se quiere decir es que una vctima no es tratada en forma muy amable durante el proceso tradicional, es slo un testigo ms. Una de las cosas que Braithwaite enfatiza es que las vctimas suelen querer unas disculpas, entender por qu alguien les hizo algo. En ltima instancia, John Braithwaite dira que si las vctimas no quieren participar, no deberan hacerlo, que este modelo depende de la participacin voluntaria de todos, incluido el acusado.
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Pregunta: Me parece que el sistema como se plantea es bastante vulnerable desde cierto tipo de delitos, me preocupan los delitos sexuales. Ni mencionar lo que podra ser para un nio vctima de un delito sexual exponerse a ese tipo de proceso, pero podramos ponernos en el caso de vctimas de delitos sexuales adultos. No s si cualquier vctima estara dispuesta a volver a recrear lo sucedido. Por eso, sealar que (el modelo) es til y aplicable a todos los delitos, quera preguntar si es tan as, porque me parece que, por lo menos en el mbito de los delitos sexuales, es complejo. La otra pregunta es una que se hizo y que no me qued claro. Cul es el ltro para que una persona pudiese participar, ms all de la virtuosidad o de la voluntariedad? Qu pasa con los perversos, con las personas que tienen trastornos de la personalidad, con rasgos narcisistas, que padecen sicopatas claras? Es riesgoso introducir a un perverso en este proceso. Braithwaite sostiene que el sistema puede funcionar en casos de delitos sexuales, que puede funcionar, y ha funcionado. Pero recuerden que su estndar es comparado con qu? Su estndar es: piensen en las alternativas que hay, el proceso penal normal no es realmente bueno en ninguno de estos temas tampoco. Y tambin recuerden que l ha establecido tres etapas de las cuales
habl, la primera es un llamado a la virtuosidad, bondad, la persona enfrentada al dao que ha hecho y sienta remordimiento. La segunda etapa es: recuerda que puedes ser encarcelado por mucho tiempo por esto, que es apelar a su racionalidad. Pero Braithwaite te dara la razn en lo que dijiste, que hay personas irracionales que no van a responder este tipo de incentivos normales. Esa gente obviamente sera encarcelada. Entonces el desafo es tratar de describir a cul de estos tres grupos pertenece una persona. Pero l dice que hay que partir con el supuesto que la gente s responde a los llamados a la virtuosidad o normativa. Pregunta: Primero quiero decir que no soy muy fantica de John Braithwaite. Le veo varias debilidades al modelo de Braithwaite por razones prcticas y por razones de carcter dogmtico. Por razones prcticas, como lo han sealado muchos autores, es un modelo que es bastante caro y por lo tanto imposible de establecer al nivel de volumen de poblacin que tiene que ser atendida por el proceso penal. Y luego por razones de carcter dogmtico, porque considero que el modelo de Braithwaite si bien hace una apuesta a largo plazo por la sustitucin del sistema penal basado en el debido proceso como lo conocemos, siempre ese modelo opera con la amenaza de este proceso
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penal, por lo tanto, ese ideal del desmantelamiento del sistema nunca se producira. Y por otro lado, porque el modelo apuesta a que primero que nada tengamos a sujetos que estn dispuestos a reintegrarse siendo que puede haber sujetos que no puedan aspirar a eso, y en segundo lugar porque supone que adems sean racionales, es decir, reintegrarse y racionales, cuando existen una serie de factores que puedan llevar a preferir un sistema mucho ms inescrupuloso como el sistema penal tradicional pero que en denitiva pueda traer muchos ms benecios que el someterse a la tortura de una vergenza reiterativa como la que postula Braithwaite. Esa es mi visin respecto al tema. Ud, expuso el modelo de manera objetiva, y quera preguntarle cul es su visin respecto al tema y si efectivamente existe algn espacio para esto. Braithwaite dira que has sealado varios buenos puntos y luego dira: piensa en mi enfoque por un tiempo y pregunta cmo podemos incorporar tus preocupaciones. Dira: por supuesto que hay miles de problemas prcticos, pero nos recordara cun tremendamente ineciente es el actual sistema de justicia penal en casi todo el mundo. l realmente es un misionero que dice: acoge mi palabra y luego trabaja conmigo y trabajo contigo mismo en tratar de resolver todos estos problemas reales
que pueden ser levantados contra este modelo. Y luego dira, haz una lista con todas esas cosas que hacen que el actual sistema de justicia no funcione muy bien. Luego dira, independientemente de cun larga sea la lista, podras seguir siendo escptico de mis ideas, la lista de los problemas con el sistema de justicia actual probablemente sea ms larga y profunda. Djenme identicar un punto sobre esto que si no lo han visto en Santiago hoy, lo vern maana. Es una versin modesta de cmo las ideas de John Braithwaite estn siendo promovidas alrededor del mundo y que son problem-solving courts. Piensen en lo que est haciendo Braithwaite en su teora, ese gran crculo con gente sentada es enfrentada al director o juez diciendo: acusado, todos tenemos un problema aqu, t has hecho algo que nos ha afectado a todos nosotros, qu vamos a hacer al respecto? No es un asunto legal, que has quebrantado la ley y se tiene que probar tu culpabilidad y sancionarte. Hay un problema y tenemos que hacer algo al respecto. Entonces hay ahora un movimiento mundial que no acoge todo lo que dice Braithwaite pero s plantea que debemos dejar de pensar en los tribunales como un lugar donde adjudicamos hechos y resultados. Deberamos pensarlos como lugares donde enfrentar
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problemas. Entonces, una vez ms, las reglas de los procedimientos, de la ley penal, de la evidencia, no son tan importantes. Djenme mencionar un ejemplo de un problem-solving court. Un hombre joven es arrestado por robo (burglary). Cuando es llevado a la comisara y su caso es visto por primera vez, el scal se entera de que la persona consume drogas y que tiene un largo historial de drogadiccin. Hay dos formas de enfrentar el problema. Una es que el joven sea acusado de haber entrado a robar a una casa en un momento y lugar determinado y la otra es plantear que ese acto es slo una parte de la historia de un joven con un gran problema de drogadiccin. En cul punto deberamos enfocarnos? En el robo, probar que l estaba ah, que l tom cosas, determinar su valor y luego sancionarlo de acuerdo a la gravedad del delito? O deberamos entender que este joven tiene un problema de drogadiccin y acercarnos a su familia, sus amigos, sus profesores, y ver qu podemos hacer para resolver el problema? Uno de las grandes innovaciones en el proceso penal en aos recientes ha sido el desarrollo de problemsolving courts por estos tribunales de drogas que acabo de mencionar. Falt mencionar algo. Hay muchas jurisdicciones que han implementado tribunales especializados en donde el juez tratara este robo
como si fuera un caso de drogadiccin en vez de robo y convocara a la gente que podra ayudar a resolver el problema. Hay tribunales de este tipo en Santiago? Como dije, si no hay ahora, habr maana porque es una tendencia esparcindose por el mundo. En esencia, Braithwaite y estos tribunales de drogas, problem-solving courts, estn acusando a los abogados o el sistema de justicia penal, intelectualizando y complicando en exceso el proceso criminal y diciendo: recuerden que todas estas cosas son en esencia problemas y tenemos que abordarlos de una manera prctica para que se solucionen. Pregunta: El modelo que propone este profesor se parece en varios aspectos a los hechos que se abordan en la ley de responsabilidad penal adolescente, en el sentido de que ms que buscar la sancin, se trabaja con la vctima, trabajo comunitario. En Los Vilos ya no tenemos adolescentes en el sistema () hacen bien su trabajo en el fondo y nosotros hace tiempo no tenemos detenidos a adolescentes, me atrevera a decir que hace un par de meses. Entiendo que el sistema en Santiago es mucho ms complejo, pero el sistema s funciona en comunidades ms pequeas en donde se hace ms partcipe a la familia. Hay que enfatizar que estoy hablando de adolescentes, no s qu pasara con adultos.
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John Braithwaite no podra haberlo dicho mejor. l simplemente aadira que es posible aprender de comunidades pequeas como la tuya e ingenirsela para tratar de ver cmo replicar o desarrollar algunos mecanismos que puedan funcionar en comunidades ms grandes. Djenme decir una cosa ms sobre Braithwaite y despus continuamos con otro tema. Comparto el escepticismo que muchos de ustedes han expresado acerca de Braithwaite. Pero voy a volver a enfatizar un par de puntos. Primero, todos convenimos en que el sistema de justicia tradicional no es muy efectivo. Es costoso, ineciente e inecaz. Aquellos de nosotros que trabajamos o pensamos sobre el proceso penal deberamos pensar en sistemas radicalmente diferentes. Y el modelo de Braithwaite es uno de esos modelos. Piensen en lo que l est planteando: que deberamos ver un acto malo como un problema que debe ser resuelto en vez de un delito que debe castigarse. Y todos somos lo suficientemente pragmticos
para entender el valor de resolver un problema. El ejemplo que di hace unos minutos puede multiplicarse sobradas veces. Esto es, el robo (burglary) que est estrechamente ligado al consumo de drogas. El sistema de justicia tradicional lo vera como un robo, un delito que debe ser abordado de una manera determinada, mientras que Braithwaite dira que es un problema de consumo de drogas. Es difcil para nosotros pensar en esto porque todos estamos familiarizados en el mbito del derecho y es difcil imaginar rechazar todo ese aprendizaje y trabajo en el cual hemos invertido nuestro tiempo. Q u i e r o r e s a l t a r q u e Jo h n Braithwaite no es abogado sino siclogo. El modelo occidental del sistema de justicia penal tiende a fallar, es peor en algunos lados que en otros, pero en ninguna parte es muy bueno. Por esta razn dira que es muy importante pensar en una alternativa radical como del tipo que Braithwaite ha propuesto.
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Posicin 4. Gobernando a Travs del Delito
hora dar un giro. He pasado la ltima hora y media siendo muy optimista porque John Braithwaite es optimista. Voy a referirme ahora a tres teoras sociales muy pesimistas que son muy importantes. Hablar del libro de David Garland,1 La cultura del control (The culture of control) y luego dos respuestas a ese libro, una de un colega francs de Berkeley, Loc Wacquant, y la segunda de otro colega y colaborador mo en Berkeley, Jonathan Simon. Esto es una discusin muy centrada en el sistema estadounidense y tal vez eso est equivocado, pero estos son tres libros grandes y, adems, dos de ellos estn escritos por personas que no son estadounidenses. As que no soy yo el que les est diciendo que se enfoquen en Estados Unidos, sino mis amigos britnico y francs los que lo dicen. Empezar con Garland, describiendo el problema que l y los otros autores abordan. A mediados de 1960 en Estados Unidos, el criminlogo ms famoso de aquella poca era
David Garland: La cultura del control,
Editorial Gedisa, Barcelona, 2005.
Norval Morris, quien despus fue decano de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chicago. Escribi un libro titulado El futuro de las prisiones (The future of imprisonment). l tena la idea de que las crceles estaban por desaparecer. Haba cientos de siclogos y asistentes sociales trabajando en las crceles en todo el pas. Ellos compartan la idea de rehabilitacin y haba mucha gente que dijo que las crceles iban a desaparecer porque iban a haber centros de rehabilitacin comunitarios. El Presidente de Estados Unidos haba nombrado a una gran Comisin para tratar el crimen que public reportes de unas 5.000 pginas. Casi todos esos reportes decan que Estados Unidos, as como otros lugares, pero particularmente Estados Unidos, estaba ad portas de un gran cambio. Sostenan que el castigo era brutal, que la rehabilitacin era la forma de solucin y que la gente no deba ser encarcelada sino ser rehabilitada en la comunidad. Las crceles slo debieran ser para esos pocos que no queran redimirse. Los historiadores que miraron esa poca hubieran pensado que
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estbamos a punto de ver una cada dramtica en delitos y en el uso de las crceles. Eso fue hace tan slo algo ms que cuarenta aos. Esta gente no pudo haber estado ms equivocada. Ellos predijeron una disminucin en los delitos y la justicia penal, cuando en realidad se produjo un aumento sustancial. Los delitos se incrementaron alrededor de cinco veces, en particular, los delitos violentos. Entre 1970 y nes de 1990 los encarcelamientos se quintuplicaron. En retrospectiva, toda esta gente escribiendo en los aos sesenta parece idiota. A inicios de los noventa, una serie de estudiosos empezaron a tomarse la cabeza preguntndose qu explica este inesperado incremento en delitos y encarcelamientos. La mayora de la gente mir bsicamente a Estados Unidos, particularmente, el giro observado en los delitos y el control del crimen en ese pas. Pero a menudo escriben como si fuera un fenmeno generalizado. Y hasta cierto punto lo es, porque los delitos y el encarcelamiento se incrementaron durante este periodo en muchos pases. Pero la pregunta clsica que ellos hacen es por qu se genera este enorme incremento. Y David Garland es el ms famoso de los que dieron una explicacin general. As que quiero exponer su explicacin para este aumento
dramtico tanto en delitos como en encarcelamientos. l dice que hay muchos factores que inuyeron para que esto ocurriera. Antes que todo, djenme tomar unos minutos para hablar de lo que Garland entiende por control. El ttulo de su libro es La cultura del control (The culture of control). Por control, Garland no solamente entiende el control como encarcelamiento encerrar a gente sino tambin una prolongacin de la polica privada que complemente a la polica pblica. El surgimiento de crceles privadas para infractores menores de edad. Garland lo entiende tambin como el giro desde un enfoque de asistencia social a uno enfocado en el cumplimiento de la ley. l se reere al surgimiento y masicacin del uso del test de consumo de drogas. Y el uso extendido de tcnicas de vigilancia a travs de circuitos cerrados de televisin. Entonces l plantea que no solo hubo un aumento signicativo en la violencia y otras fuentes de delitos graves sino tambin hubo un gran incremento de estos mecanismos de control. Despus de exponer todo esto, Garland se pregunta: Cules son los procesos sociales e histricos que dieron origen a la actual forma de controlar el crimen y hacer justicia?
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Luego l identica como los principales factores a un grupo de condiciones que l llama modernidad tarda. Esos factores son una larga lista de todo aquello que ustedes puedan pensar que es malo en la sociedad en los ltimos 30 aos. Un factor es el surgimiento de familias monoparentales; otro, los cambios de la economa que a menudo requieren que los dos padres trabajen; otro, el aumento en los costos de los servicios pblicos y la incapacidad del gobierno de proveerlos en forma adecuada; otro, el auge de la televisin y el tiempo que las personas pasan viendo televisin en vez de compartir con su familia y amigos; otro, una sociedad con mucha movilidad; otro, el aumento en el uso del automvil que hace que la gente se desplace de un lado a otro; otro, la alienacin que est a menudo relacionada con vivir en una gran zona urbana. Todos estos factores estn presentes en distinta medida y de distintas maneras en las diversas sociedades modernas. Son una consecuencia del incremento de la riqueza, de los ingresos de las personas. l expone esto en 350 pginas. Aqu est el problema que yo veo en el libro, y les recomiendo encarecidamente que lo lean porque es un libro importante. Un problema es que Garland tiende a utilizar a Estados Unidos
como el ejemplo para todos los pases industrializados occidentales. De hecho, l es capaz de usar el estado loco de California como un modelo para todas las sociedades occidentales. Esto me plantea un problema. Me parece que hay grandes diferencias tanto en el nivel de mecanismos de control como en los delitos y encarcelamientos en los distintos pases a lo largo y ancho del mundo industrializado occidental. Y adems, no hay tanta diferencia en algunas de estas condiciones que l llama modernidad tarda. l cree que hay un aumento dramtico del control, y la explicacin general la vincula a los factores sociales relacionados con la modernidad tarda. Su anlisis requiere de manera importante incorporar un anlisis comparativo, que l no incorpor. Quiero enfatizar que usualmente son los estadounidenses los que piensan en los estadounidenses como primeros, ltimos y nicos, es decir, que se centran mucho en un solo lugar. El profesor Garland est centrado principalmente en Estados Unidos, pero quiero resaltar que l es britnico. As que el problema no se trata de un estadounidense mirndose el ombligo. l dice que Gran Bretaa, as como Estados Unidos, ha implementado esta cultura del control.
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Un anlisis ms cuidadoso y ms comparativo debera llevar a cuestionarnos el poder de sus explicaciones acerca de las condiciones de la modernidad tarda. Permtanme dar un ejemplo del tipo de cosas que debera ser aclarada. Probablemente no hay pases que representan mejor las caractersticas de la modernidad tarda que Suecia, Noruega y Finlandia. Tienen una alta proporcin de familias monoparentales, tienen las proporciones ms altas de nios nacidos fuera del matrimonio, todos los adultos tienen un auto, es una sociedad con alta movilidad, es una sociedad urbanizada. Entonces en todos los aspectos, tienen esas condiciones de modernidad tarda en forma muy exacta. Sin embargo, presentan uno de los niveles ms bajos de delitos de Europa, de pases occidentales y del hemisferio norte. Y la tasa de encarcelamiento per cpita en Escandinavia se sita entre las ms bajas del mundo. Slo quiero estar seguro que he sido claro con esto, lo que estoy diciendo es que no hay correlacin evidente entre las condiciones de la modernidad tarda como l las describe y altos niveles de delitos y control. se es un problema. Los invito a todos ustedes a tomar el anlisis de Garland y contrastarlo con las estadsticas de Chile u otros pases de Amrica Latina para ver si se sostiene o no.
Es una teora general y como tal tiene que considerar las diferencias y requiere de un anlisis comparativo. Hago hincapi en esto porque su anlisis est basado casi exclusivamente en Estados Unidos y Gran Bretaa. Djeme replantear la posicin de Garland de una manera un poco distinta. Y es una armacin comn en la sociologa del derecho. Desde mile Durkheim hasta los investigadores del presente, hay un reclamo que dice algo as, el control legal se incrementa en la medida que el control social informal disminuye. Esto es, la ley es un esfuerzo articial de control social cuando las formas informales y ms naturales estn debilitadas. Es un punto muy importante, y quiero estar seguro que lo entienden. Djenme volver a plantear este punto de otra manera que tal vez es ms clara. La ley es un sustituto para el control social informal. De hecho, esta es una idea sobre la cual se basa toda la teora de John Braithwaite. Y l trata de volver a posicionar el poder del control social informal a travs de su esquema del crculo. Muchos tericos sociales han hecho la misma y quiero mencionar algunos nombres. Como dije, el padre de la sociologa moderna mile Durkheim hizo esta armacin unos 150 aos atrs. Richard Schwartz, un socilogo estadounidense famoso, trat de probar la tesis de Durkheim en una serie de
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artculos. El distinguido socilogo estadounidense Donald Black ha hecho tambin esta armacin. Y ustedes tienen un vecino cercano que ha sostenido la misma idea, el ministro del interior de Brasil, Roberto Unger, quien fue con anterioridad profesor de derecho en Harvard, ha hecho esta armacin en tres libros, cada uno de 500 pginas de largo. Cada uno de ellos, de distinta manera, ha planteado que la ley es una muleta que necesita ser usada por una sociedad quebrada. Esas son teoras muy importantes que pueden estar correctas o equivocadas, pero en su libro David Garland no les presta mucha atencin. Tal vez el aumento de estas muchas formas de control legal que l describe son el quiebre de controles sociales informales. Insisto, un anlisis ms cuidadoso que l hubiese podido hacer o que algn seguidor pueda hacer sera necesario para ver si la expansin de controles sociales formales est inversamente o indirectamente relacionada con la cada de los controles informales. Permtanme abordar un problema ms con l y reformular su anlisis de una manera que creo es ms satisfactoria. Quiero dar una explicacin ms poltica para el incremento en las instituciones de control del delito. Mi razonamiento consiste en lo siguiente: la expansin de las instituciones de
control del delito es resultado de la adopcin de polticas neoliberales, que se desprenden de los Chicago Boys. Permtanme explicar esa conexin. La llegada de Margaret Thatcher en Inglaterra, Ronald Reagan en Estados Unidos y tal vez el surgimiento de polticas neoliberales bajo el rgimen de Pinochet redenieron la naturaleza del Estado, esto es, la nocin neoliberal clsica del Estado resurgi como importante. El clsico modelo de Estado de Adam Smith identic slo tres funciones principales para el Estado. Una es que el Estado debe protegernos de enemigos extranjeros. La segunda es que el Estado debe garantizar los contratos, es decir, crear un entorno en el cual el mercado puede funcionar bien, y las bolsas y mercados dependen de la fiabilidad de los contratos. Y la tercera funcin es que el Estado debe protegernos de enemigos locales, es decir, protegernos de los delincuentes. Estas son las tres funciones centrales: protegernos de enemigos extranjeros, garantizar contratos de manera que el mercado puede funcionar, y protegernos internamente de nosotros mismos, de los delincuentes que hay entre nosotros. Por tanto, me da la impresin que el auge de la versin neoliberal del Estado sostendra: desregulemos, reduzcamos el Estado de bienestar, desestaticemos. Pero al mismo tiempo
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que el Estado reduce gastos en esas reas, debera incrementar y hacer ms robustas sus otras dos funciones. Y piensen en ello. Margaret Thatcher invadi las islas Malvinas, el Presidente Reagan invadi Granada y los militares se expandieron en forma muy notable en Estados Unidos. Al mismo tiempo, la polica, las crceles y los organismos encargados de hacer cumplir la ley aumentaron enormemente en Estados Unidos. Creo que eso pudo haber causado el aumento del control del delito. Mientras ms un pas adopta polticas neoliberales, ms adopta la cultura del control. En ese caso, entre los pocos pases de los cuales Garland habla, los dos pases que adoptan en forma ms notable gobiernos neoliberales fueron Estados Unidos y Gran Bretaa. Otros pases adoptaron el neoliberalismo en diferentes grados pero en mucho menor medida, y su expansin de mecanismos de control fue mucho menor. Cmo se me ocurri esta idea? Primero, es porque le el primer y creo que el mejor libro de Garland. En ese libro l pregunta: Cmo surgi el sistema de justicia criminal moderno a principios del siglo XX? Esto es el surgimiento de la crcel que se supona iba a ensear a la gente una vocacin, u otras actividades que los converta en miembros productivos de la sociedad. Se trataba de encarcelamiento, pero encarcelamiento con el propsito de entrenar a las
personas para que fueran capaces de reinsertarse en la sociedad. l plante en ese punto que esto fue una consecuencia natural de la visin general del Estado de bienestar. Esto es, a principios del siglo XX, los movimientos progresistas en Estados Unidos y el desarrollo de un Estado de bienestar en Gran Bretaa, desarrollaron diversas polticas pblicas. Una fue la salud pblica, asistencia social, seguro de desempleo, educacin pblica gratuita, el Estado tom un rol para facilitar la vida de las personas, especialmente, la clase trabajadora. Probablemente era una nocin paternalista. Pero el objetivo de este tipo de Estado de bienestar era ayudar a las personas cuando lo necesitaban. Ayuda econmica para aquellos que lo requeran, pago por desempleo si se encontraban sin trabajo en forma temporal, educacin gratuita de modo que pudieran aprender a leer y escribir y ganarse la vida en sociedades modernas complejas. Todo esto fue diseado para ayudar a aquella parte ms desfavorecida de la sociedad urbana moderna. Una institucin ms de la cual Garland habla en este libro es la crcel. Y entiende la crcel como un lugar para los ms desafortunados que no recibieron los benecios de estas otras instituciones. Era para gente que necesitaba de un entorno estructurado para volver a ponerse de pie.
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Permtanme aclarar lo que l estaba diciendo porque creo que es muy importante. La educacin es necesaria para que la gente desarrolle las habilidades de modo que sea empleado en las sociedades modernas. El seguro mdico es necesario para que las personas enfermas se mejoren y puedan valerse por s mismas en la sociedad. Y de igual modo, la crcel es necesaria para personas que tienen problemas an ms grandes y necesitan ser acogidas y recibir lecciones antes de reintegrarse a la sociedad. Es una visin muy positiva de la crcel y de la experiencia en la crcel. La crcel es slo una ms de las tantas instituciones del Estado de bienestar. Su visin hace mucho sentido porque captura la manera en que la gente escribi sobre el encarcelamiento en las dcadas de 1920 y 1930 en muchos pases. Qu es lo que vemos particularmente en Estados Unidos y Gran Bretaa los ltimos 25 aos del siglo XX? Vemos un esfuerzo por desmantelar el Estado de bienestar. Redenimos la funcin tradicional de la crcel, alejndonos de la idea de que es una institucin que ayuda a personas muy aproblemadas a ponerse de pie nuevamente, y la redenimos como una bodega donde ponemos a gente terrible de la cual queremos deshacernos. Los invito a que piensen sobre esto, que la crcel a principios del siglo XX,
particularmente en Estados Unidos, era vista como un ingrediente principal del Estado de bienestar y hacia nes del siglo es vista como un lugar donde encierras enemigos locales. Les dir lo que hice: simplemente tom el primer libro de Garland, extraje la teora y la apliqu a su segundo libro y la reinterpret. Permtanme decir algo sobre los otros dos libros. Mi colega Jonathan Simon ha escrito un libro muy potente titulado Gobernando a travs del delito (Governing through crime).2 l sostiene, basado en algunas de las razones que acabo de exponer, que el crimen y el miedo al crimen es un smbolo importante en la sociedad estadounidense contempornea. Permtanme explicar lo que quiero decir con esto. Creo que dar ejemplos de Amrica del Sur. Muchos lderes de Amrica del Sur, en distintas ocasiones, como muchos lderes de Estados Unidos, han sido exitosos en crear apoyo para s mismos apostando al temor al comunismo. Una buena manera para un lder de recibir ms apoyo es decir: apyenme, los comunistas nos persiguen. Ciertamente en los aos 1950 y 1960 en Estados Unidos, la Guerra Fra hizo del miedo al comunismo una de esas cosas muy importantes.
Publicado por Oxford University Press, Nueva York, 2009.
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POSICIONES CUATRO POSICIONES MALCOLm FEELEY
Dar un breve ejemplo que ilustra cun importante era eso. Mi ex esposa tiene un doctorado en Literatura Inglesa. Cmo fue apoyada para sus cuatro aos de estudios de doctorado? Ella recibi una beca de investigacin de la Defensa Nacional, esto es, durante la Guerra Fra una forma de conseguir fondos gubernamentales era decir que t estabas construyendo defensa nacional para proteger al pas de los comunistas. Los administradores de las universidades fueron rpidos en visualizar la oportunidad, as que en vez de conseguir fondos para entrenar a estudiantes ingenieros nucleares y fsicos, conseguan dinero para que gente leyera poesa inglesa del siglo XVIII. Eso es gobernar a travs del miedo al comunismo. Jonathan Simon ahora dice las polticas modernas estadounidenses a menudo se sustentan en la idea de gobernar a travs del delito. Esto es vlido para la preocupacin por el delito y la administracin del bienestar, o el temor al delito en los colegios pblicos, o el temor al delito en avisos publicitarios. l tambin explica la popularidad de los restoranes de servicio al automvil, una familia puede llegar en su auto 4x4 a un restorn, pedir comida e irse sin nunca tener que exponerse a caminar en los estacionamientos vacos. Entonces l ve que el miedo al delito es aprovechado por polticos
oportunistas y usado de varias maneras. Voy a volver sobre esto, pero ahora voy a hablar sobre mi colega Loc Wacquant que da clases en Pars y en Berkeley. l escribi un libro titulado Las crceles de la miseria (Punishing the poor) y estara de acuerdo con mucho de lo que he dicho acerca del Estado neoliberal, pero agregara un mensaje adicional importante. l dira que con el surgimiento del Estado neoliberal dos formas de control se han extendido para controlar dos grupos potencialmente disruptivos. l dice que no es un neo-marxista pero escribe bastante en esa lnea. Con la retirada del Estado de bienestar necesitamos crecientes controles para manejar dos poblaciones potencialmente rebeldes. Y usamos el proceso criminal para lograrlo. De esos dos grupos, uno est basado en la clase y el otro en la raza. l plantea que Estados Unidos ha tenido una larga historia de exclusin de afro-americanos de la palestra. Entre las diversas instituciones que han excluido gente se encuentran la esclavitud, luego el periodo llamado Jim Crow, usado para caracterizar el apartheid, despus vino otro periodo que consisti en connar ciertos afro-americanos en diversas ciudades, y una cuarta etapa bajo el neoliberalismo que es el encarcelamiento. He mencionado el enorme aumento en el nmero de personas
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encarceladas en Estados Unidos en los ltimos 30 aos. Ese incremento desproporcionado se ha generado por el encarcelamiento de hombres afro-americanos. El porcentaje de hombres afroamericanos que pasan por la crcel, en muchas ciudades, se acerca al 50%. Entonces l sostiene que el encarcelamiento si bien no es una poltica conciente y deliberada, sin embargo es una poltica emergente para manejar hombres afro-americanos, muchos de los cuales no tienen trabajo ni buena educacin. Voy a referirme al otro grupo del cual habla, que es el control de los pobres a travs de la asistencia social. l sostiene que en los ltimos 30 aos el valor absoluto (en dlares) de la asistencia social ha cado alrededor de un 50%. Esto significa que si en algn momento un administrador de beneficios sociales estatales quiere acusar de un delito a una persona que est recibiendo ayuda econmica del Estado, puede hacerlo. Lo nico que tienen que hacer es revisar sus antecedentes casualmente y pueden encontrar evidencia de engaos. Permtanme dar un ejemplo. La persona que est recibiendo ayuda econmica estatal podra decir que ninguno de quienes habitan en la casa tiene trabajo. Pero puede que un habitante trabaje 10 horas a la semana en Mc Donalds. Puede decir que no tienen auto, pero s tienen
uno porque necesitas un auto para ir a trabajar y desplazarte en cualquier ciudad de Estados Unidos. Entonces, as sucesivamente, cada persona que recibe ayuda del Estado es probable que mienta de una forma u otra para aumentar el monto de dinero que reciben al mes. Y los funcionarios de asistencia social del Estado saben esto. As que en cualquier momento, cualquier persona que recibe ayuda estatal est expuesta a que sea acusado de delincuente. Lo que Wacquant plantea es que lo que est ocurriendo en las polticas de justicia criminal en Estados Unidos no es una administracin imparcial de justicia, esto es, simplemente tener policas dando vueltas y cuando se enteran de delitos, tratan de resolverlos y presentan cargos contra la persona. Algo de esto ocurre sin duda, y l lo armara, pero l tambin dira que tiene ms sentido entender esto tericamente como un sistema en el cual dos grupos rebeldes de la sociedad son manejados. Y, por supuesto, la evidencia para eso es mirar dnde la polica se despliega en un barrio y ver el color de la gente en las crceles. Ambos tericos, Simon y en particular Wacquant, nos invitan a tener una perspectiva distante del proceso criminal y decir: puede que pienses que se trate de la administracin de justicia, pero otra forma de entenderlo es un dispositivo
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usado por la elite para manejar a grupos de personas potencialmente alteradoras del orden. Ellos no son los primeros en plantear este razonamiento. Hay un artculo maravilloso escrito por Douglas Hay titulado Propiedad, autoridad y ley penal ( Property, authority and the criminal law). Lo escribi a mediados de 1975. l escribi sobre los aos 1730 en Inglaterra, una poca en la cual la aristocracia terrateniente estaba perdiendo su poder, en una historia que fue replicada a lo largo de Amrica del Sur. Los terratenientes pierden su poder de manos de la clase comercial e industrial emergente. Douglas Hay muestra cmo los terratenientes fueron capaces de mantener su poder por unos 50 a 200 aos ms de lo que deberan haberlo mantenido. Y la razn por la cual lo lograron es porque ellos controlaron las cortes, los jueces eran los hijos de los terratenientes, y manipularon el proceso criminal para ganar gran apoyo popular para s mismos. Fueron capaces de mantener alejados a todos los Jeremy Bentham del mundo hasta principios del siglo XIX. Es una vieja historia de cmo gobernar a travs del delito. Pregunta: En el texto de Simon se cita a Foucault, quien redene la idea del gobierno ms que como un acto de autoridad como un ejercicio por calcular, pronosticar, los actos
de los gobernados. En el fondo, la actividad del gobierno consistira en prever cmo se va a comportar el gobernado. Mi pregunta es cmo relaciona esta idea con estos modelos de control del delito basados en un sistema de seguros, si este modelo securitario es una manifestacin de esta forma de gobernar. Es una pregunta profunda y dar una respuesta supercial. Ciertamente uno ve elementos de Foucault en algunas de las discusiones. Jonathan Simon, de hecho fue un estudiante de Foucault. Ves a Foucault en Simon a travs de la generacin del miedo al delito que lleva a la gente a vigilarse a s misma de diversas maneras. El profesor Wacquant rechaza explcitamente a su colega Foucault porque Wacquant desestima el disciplinamiento de Foucault, y se centra en la idea del brazo fuerte del Estado controlador. Pienso que Foucault enfatizara que el poder es ejercido a travs de una forma sutil de auto-disciplina y auto-control. Dira que el anlisis de John Braithwaite es exactamente lo que esperara en las sociedades de la modernidad tarda. Recuerden lo que Foucault deca: la forma ms eciente de poder es que las personas se vigilen a s mismas. Y eso es exactamente lo que quiere John Braithwaite. Mientras Foucault tena una visin negativa de esto y plantea
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una teora que ve esto como algo terrible, el optimismo natural de John Braithwaite ve esto como un gran avance para la forma alienada del sistema de justicia penal moderno. Y retomando los temas de ayer, uno ve un poco de Foucault en la nueva penologa y justicia actuarial, y en el hecho de sugerir que el sistema de control moderno no apunta a manejar a individuos sino al conjunto. Y la forma ms exitosa de control sera el auto-control, la gente manejndose a s misma. Pregunta: Considerando el creciente inters en derechos humanos, y la Corte Internacional de Derechos Humanos, como sistema de control superior al Estado: Ud. conoce algn tipo de fallo en tribunales internacionales en cuanto a derechos humanos en este tpico en particular. No he pensado en eso. De la forma en que Jonathan Simon usa el trmino, lo que l est diciendo es que los funcionarios pblicos quieren explotar el extendido miedo al delito, es una forma que ellos tienen para ganar apoyo para s mismos. Por eso comenc esta discusin con el ejemplo ms conocido de cmo enarbolar las banderas anticomunistas en los ltimos 75 aos gener apoyo para lderes polticos. Pensara que los derechos humanos es otra bandera que la gente
puede enarbolar para obtener apoyo. Mi colega, a quien no le gustan particularmente los derechos humanos, la llama la nueva religin. Como la Iglesia Catlica ha perdido su poder de convocatoria, los derechos humanos es una buena religin para los laicos. Tal vez tengas razn, pero pensara que los derechos humanos son una bandera a travs de la cual se pueden aunar fuerzas, y que el delito es uno de los asuntos que ellos abordan a travs de las cortes internacionales de justicia. Pero no creo que est centralmente puesta como actividad para combatir delitos pero debera pensar sobre esto. Ciertamente, un rea importante de los esfuerzos de derechos humanos que ha tenido gran apoyo alrededor del mundo ha sido el abuso contra mujeres, en particular, violaciones a mujeres durante periodos de violencia. T ciertamente ests pensando con el espritu de Jonathan Simon y podra ser eventualmente otro captulo de su libro. Quiero aprovechar esta oportunidad para agradecer a la profesora Jimnez por su maravillosa hospitalidad y por organizar esto. Y agradecer por la paciencia de ustedes durante dos largas maanas y tardes. Gracias.
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Nova Criminis EL rosTro acTUaL DEL iLciTo pEnaL Massimo Donini PG.: 83-153
El rostro actual del ilcito penal
MASSImO DONINI1*
Resumen En el contexto europeo se examinan las transformaciones ocurridas en las ltimas dcadas en el delito, la culpabilidad y la penalidad, pero bajo una perspectiva poltica y constitucional que exige la primaca de la poltica criminal sobre el derecho penal. Se abordan, entre otros, el pluralismo tico e ideolgico, la responsabilidad penal de los entes jurdicos, la penalizacin de las personas fsicas, el derecho penal preventivo o de riesgo, y los delitos contravencionales o menores, y todo ello en un contexto de cambios y transformaciones sociales y culturales. Palabras Clave: ilcito, culpabilidad, pena, derecho penal, poltica criminal, imputacin, responsabilidad, antijuridicidad, prevencin.
abstract Within the European context the transformations that have taken place in the last decade in crime, guilt and punishment are examined, but from a political and constitutional perspective that requires the precedence of criminal policy over criminal law. Among the issues to be covered are ethical and ideological pluralism, penal responsibility of legal entities, punishment of individuals, criminal
Massimo Donini, Profesor Ordinario de Derecho Penal de la Universidad de Modena y Reggio Emilia. Traducido por Tamara Santos A. Investigadora y Docente del Magster de Criminologa y Justicia Penal, Universidad Central
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law for prevention or to avert risk, and misdemeanours or minor crimes, all against a background of social and cultural changes and transformations. KEYWORDS: illegal, guilt, punishment, criminal law, criminal policy, imputation, responsibility, unlawfulness, prevention. Premisa: Nocin Amplia y Estricta de Ilcito Penal. El Delito como Ilcito y Culpabilidad.
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-Rinvio al riguardo, anche per i necessari riferimenti, a DONINI, Illecito e colpevolezza nellimputazione del reato, Milano, Giuffr, 1991; GIUNTA, Illiceit e copevolezza nella responsabilit colposa, Padova, Cedam, 1993. A livello manualistico, ora, v. NAPPI, Guida al codice penale, Milano, Giuffre 2003. Cfr. Anche le recenti monograe di VIGANO e MEZZETTI cit. A nota 73. Nella letteratura di lengua tudesca pi recente, per tutti, ROXIN, Strafrecht, AT, Bd. I, Mnchen, Beck, 1997, SS/7/7,7/58 ss., I4/I ss.; SHNEMANN, Die Funktion der Abgrenzung von Unrecht und Shuld, in Bausteine des europischts. CoimbraSymposium fr C. Roxin, Kln, Berlin, Bonn,
Mnchen, C. Heymanns, 1995, pp. 149 e ss., nonch Lintroduzione della monograa di LESCH, Der Verbrechensbegriff. Grunddlinien einer funktionalen Revision, Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, Heymanns Verlag, 1999, pp. I e ss., peraltro muovendo dall intenzione di superare la tradizione consolidata di una separazione fra illecito e colpevolezza (qui assunta come esatta) e supponendo limputabilit come premessa di ogni discorso sullillecito penale (ivi, 221 ss.). V. altres i contributi comparati.(anglo-americani, spagnoli, italiani, portoghesi, scandinavi, etc.) in ESER y FLETCHER (Hrsg.), Rechtfertigung und Entschuldigung, Bd. I, Freiburg i. Br., 1987; Bd. II, 1988; ESER Y PERRON (Hrsg.), Rechtfertigung und Entschuldigung, III, Freiburg i. Br., 1991. Nella pi recente letteratura spagnola, anche per ogni ulteriore opportune richiamo, cfr. DEZ RIPOLLS, "La categora de la antijuridicidad en Derecho penal", Anuario Der. Pen., 1991, pp. 715 e ss.; CORTS ROSA, Die Funktion der Abgrenzung von Unrecht und Shuld im Strafrechtssystem, ibdem, pp. 183 e ss. Anche nell ediz.Spagnola del volumen: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. LibroHomenaje a Klaus Roxin, Barcelona Bosch, 1995, pp.247 ess), Molina Fernndez Antijuridicidad penal y sistema del delito, Barcelona, Bosch, 2001. Lillecito di cui tratto, dunque, non un illecito generico, tcnicamente impreciso, ma un vero delitto (ma neppure una contravvenzione) sanzionabile con la pena, n suscettibile, da solo, di sanzioni criminali come le misure di sicurezza, che presuppongono, se non la colpevolezza, quanto meno la persicolosit.
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PosicionEs EL rosTro acTUaL DEL iLciTo pEnaL Massimo Donini
n la presente relacin entender el trmino ilcito penal en una acepcin amplia y en una acepcin estricta: en la amplia, general, ste va al lado (y en alguna medida se contrapone) del ilcito civil y del administrativo y es sinnimo de delito (delito, Straftat). En la acepcin estricta, ms analtica y sistemtica, el ilcito (ilcito, Utrecht) es solo una parte del delito, el error constituido por el hecho tpico y antijurdico, doloso o culposo de un sujeto, sin ser an necesariamente un ilcito culpable. Slo aadindole la culpabilidad (que el dolo y la culpa ya presentes en el ilcito fundan pero no agotan ni denen completamente) el ilcito (penal) resulta completamente un delito, en otras palabras, un ilcito penal sujeto a pena, punible. Por lo tanto, el delito, en sentido estricto es ilcito y culpabilidad, pero el ilcito en sentido estricto an no es un delito.1 Slo en una acepcin genrica el ilcito penal coincide con el delito.
Al nivel de mecanismos de adscripcin normativa en el ilcito se da una imputacin objetiva y una imputacin subjetiva (elemento objetivo y subjetivo del hecho) que adscribe una conducta o un evento o un sujeto como hecho propio. En la culpabilidad se da una imputacin personal de la responsabilidad en vista de la eleccin sancionatoria a cargo del autor del ilcito. Sin ilcito no hay culpabilidad, pero sin culpabilidad no hay tampoco un delito en sentido pleno (nullum poena sine culpa).
1. El Catlogo y la Variedad de Delitos. 1.1. Las definiciones formales y sustanciales del delito* (deniciones del diccionario y la enciclopedia de los delitos (denicin3 enciclopdica). La reserva de ley en sentido sustancial como garante de la democracia penal.
Las principales novedades en el modo de comprender el ilcito penal en sentido amplio, es decir el delito, en los ltimos lustros no han incumbido a su denicin formal ni a su anlisis y tampoco a su denicin sustancial. Las novedades han sido, sobre todo de tipo cultural, poltico y conciernen a las representaciones de la enciclopedia del saber penal (la variedad, las formas y las especies de delitos), a los modos de describir las manifestaciones ms que a sus deniciones generalizadoras y abstractas. Bajo el perl prctico, ya que las novedades tocan, solo en corta medida (es decir, modican o reejan un cambio) la realidad de los hechos y de los autores concretamente punidos. En el plano denitorio, abstracto y generalizador (nociones del diccionario por gnero y especies), es siempre un hecho (conducta o conducta ms evento, no mera manifestacin del carcter, ni tipologa
de autor o actitud interior o mera desobediencia), tpico (expresamente tipicado en esquemas taxativos de fuente legislativa), antijurdico (no justicado e inclusive en contraste con otras normas extrapenales de conducta, aunque no siempre se le sancione en el mbito extrapenal) El hecho tpico y antijurdico en el plano sistemtico, es ya un ilcito, ms an, culpable (cometido por un sujeto motivable mediante normas jurdicas, esto es, destinatario normal de preceptos motivadores; imputable y/o no excusado por causas de exclusin de la culpabilidad) y sancionado con la pena. Por lo tanto, el delito es siempre un hecho que puede dar lugar a responsabilidad civil o administrativa, por ello es un hecho contra los preceptos (antipreceptivo), incluidas esas ramas del ordenamiento. Del mismo modo, aunque no lo sea completamente, es siempre un ilcito civil o administrativo con ausencia de sancin (por ej. un intento de delito, sin daos, queda solo impedido tambin en el plano civil, porque viola los preceptos del derecho privado, ms all de los del derecho penal, pero no exige ni restitucin ni resarcimiento).2 Ms an, en el plano sustancial* la lesin o puesta en peligro de un
-Solo con queste limitazioni restano valide ma lo restano veramente, in quei limiti- le concezioni ulteriormente sanzionatorie del diritto penale. V. Infra, S 5.I.
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bien jurdico y no slo violacin de deberes o de puras reglas morales, ni mera manifestacin del carcter o de personalidad antisocial (amplius, infra, ss. 3.1; 3.2; 4.2; 7.1). Es un ilcito de fuente exclusivamente legal (art. 25 cpv.Cost., 1 c.p.) porque la reserva llamada (piadosamente) tendencialmente absoluta de ley, garantiza que sobre la libertad de las personas (el bien ms importante de los ciudadanos sacricable por el Estado) slo un rgano poltico de relevancia constitucional puede instituirlo. Sin embargo, hoy es cada vez ms claro cun frgil es el valor garantista de la reserva de ley, claro est, en sentido formal. La reserva de ley tiene un contenido sustancial representado por el control democrtico de las decisiones asumidas en el mbito parlamentario. La democracia penal es el aspecto sustancial de la reserva de ley en el sentido de que el Parlamento importa como sede de control democrtico sobre las selecciones de las incriminaciones, no, ciertamente, como garanta de las selecciones de mayora. A su vez, el perl sustancial del control est garantizado slo por el empleo de instrumentos de conocimiento sobre el mtodo cientco (saber emprico, datos estadsticos, informaciones sobre la efectividad de las incriminaciones o de los instrumentos extrapenales de prevencin y de tutela, etc.), no simplemente conocido sino aplicado en la construccin de las leyes. Hay
muchos juristas cultos y expertos en el mtodo, inclusive los que giran en torno a esferas gubernativas, pero el problema es que ese saber no encuentra empleo prctico en la gestin poltica de los delitos y de las penas. La reserva de ley, por lo tanto, es un tigre de papel que no garantiza nada si la mayora parlamentaria no est vinculada a las vericaciones que slo una avanzada ciencia de la legislacin, utilizable en el mbito de legitimidad, incluso por la Corte Constitucional, podra asegurar, puesto que el control normal de la legitimidad constitucional hoy deja al legislador espacios abnormes* de renuncia a lo penal. Cierto que hay varias y tradicionales excepciones a las deniciones recibidas de delito y son ortodoxas en el plano de los principios consolidados: existen formas maniestas de responsabilidad objetiva; existen delitos que representan ms la violacin de deberes que la lesin o puesta en peligro de bienes y existen incriminaciones en las cuales las fuentes secundarias ejercen un rol muy, demasiado, relevante respecto a las elecciones parlamentarias sobre los valores a proteger. Por lo dems, es posible relegar estas excepciones al rango de aporas que debern ser resueltas por el progreso de la legislacin (al menos en cierta medida), en contraste con normas de rango constitucional, las cuales en principio no son menos
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vigentes por el hecho de que se las realice solo en parte.3 Las deniciones del diccionario tampoco son muy satisfactorias: dicen qu es el delito sin hacerlo ver. Solo las deniciones de la enciclopedia (del conocimiento del saber penal) nos muestran las formas. Es necesario, pues, entrar en un universo que no est hecho de puras clasicaciones conceptuales de gnero y especie, porque a estas se aaden tambin las representaciones de sus manifestaciones concretas. Antes de intentar enunciaciones muy generales que se adaptan a todo pero no explican nada (por ej. dar una denicin unitaria del dolo que contenga juntas, con fuerza, la premeditacin y el dolo eventual, obstinarse con teoras de la accin, que para adaptarse a cada conducta punible no tienen realmente un signicado explicativo, un verdadero sustrato de conocimiento), preferimos as mostrar, al lado de los gneros y de las especies que por supuesto existen, las formas y los contenidos que componen la enciclopedia de los delitos. *abnorme o anmala
1.2. La c o m p l e j i d a d d e l catlogo: gravedad, variedad y tipologas de delitos. Derecho penal, moral y pluralismo
Lo delitos abstractos son muy diversos y tambin los tipos de autores que en concreto son involucrados. Hay delitos que a todos nos parecen crmenes (por ej. crmenes contra la humanidad y de guerra: genocidio, tortura, piratera, guerra de agresin, etc.) y delitos que se llamen o no delitos, ms bien contravenciones, tienen un contenido ofensivo de ilcito, de transgresin de reglas organizativas o precaucionales. Hay delitos de evento poco signicativo (por ej. la injuria) y delitos de peligro abstracto muy importantes (por ej. la bancarrota fraudulenta o la tenencia ilegal de explosivos o de sustancias nucleares); delitos que conciernen a contextos ilcitos o criminales por denicin (por ej. terrorismo, masacre, secuestro de personas con n de extorsin, asociacin de tipo maoso, etc.), y delitos (que representan la mayor parte) que pueden incluir un poco a todos (desde el homicidio al acto de violencia sexual; de la apropiacin indebida al abuso de un sistema informtico), hasta aquellos ilcitos penales que, no obstante, pueden ser construidos sobre contextos de bases lcitas (por ej., actividades laborales), de los cuales solo se denen los lmites
-Sul concetto di aporie, fra diritto valido e diritto vigente, cfr. FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari, Laterza, 1989, pp. 909-922. Sulla capacit dei principi costituzionali de conoscere unattuazione quantitativamente variabile e di espandersi nel tempo, cfr, anche per i richiami, DONINI, Teoria del reato. Una introduzione, Padova, Cedam, 1996, pp. 25 e ss.
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(inobservancia de autorizaciones, de reglas cautelares, etc.). Al contrario de lo que se pensaba en la primera mitad del novecientos, en Italia, bajo el inujo, en la poca, del positivismo criminolgico, emerge la absoluta normalidad de los tipos criminolgicos de autores subordinados al mayor nmero de delitos hoy existentes. Los delitos son hechos intolerables de autores con frecuencia muy normales. Si luego se revisa el catlogo de las incriminaciones, no es difcil advertir la desaparicin de algunas guras menores, ms formales, dejadas a la tutela administrativa o civil. Pero al lado de estas ltimas han emergido otras nuevas, ms modernas, que en el plano estructural no se diferencian en medida cualitativa de las guras que han sustituido: desde la omisin de respuesta de parte de un ocial pblico, al requerimiento de los privados (art. 328 cpv, c.p.) de omitir declarar a una autoridad de control (ya superada por el modelo obligante de las omisiones lesivas de las funciones de control, del vigente art. 2638 c.c.), hasta las inobservancias de las disposiciones del garante para la privacy (art. 37 l. 31 de diciembre, 1996, no. 675). Ya casi no hay delitos de sospecha (art. 707 c.p. modicado, y art. 708 c.p. derogado) pero existen nuevas formas de conscacin, al contrario que de pena, fundadas, a la par, en
la sospecha y en los antecedentes del imputado (art. 12, sexies dl. 8 de junio, 1992, n.306 conv. l.7 de agosto 1992, n. 356). Los delitos de inobservancia de disposiciones no se conciben ya como hechos de mera desobediencia, pero no por ello su estructura ha cambiado mucho. Hay quien preere hablar de tutela de funciones ms bien que de bienes, sin embargo algunos lo hacen para deslegitimar tales realidades4, otros para justicarlas.5 Bajo el perl de las relaciones entre derecho penal, moral y religin, se asiste a cambios de sensibilidad y evaluacin, en el sentido de que viejos delitos contra la moral no se castigan porque se consideran peligrosos o daosos o sucientemente tutelados en otros contextos sancionadores, al contrario de nuevas formas de inmoralidad. Desde hace largo tiempo no se castigan el adulterio o la relacin adulterina y el concubinato (art. 559,560 c.p), que sin embargo reciben sanciones civiles, incluso fuertes, en el mbito de la separacin civil de los cnyuges; en consecuencia, el homicidio o la lesin personal por causa de honor ya no son un odioso privilegio del macho (art. 587 c.p); tampoco se castigan la calumnia
-Per es. MOCCIA, Dalla tutela dei beni alla tutela di funzioni: tra illusioni postmoderne e riussi illiberali, Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1995, pp. 343 e ss. Per es. PADOVANI, Diritto penale, PG, Milano, Giuffr, 1999, pp. II5-II7, e vari altri contributi.
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(art. 724 c.p.), o las publicaciones obscenas consentidas entre sujetos adultos (art. 528 c.p.), pero si se castigan las meras difusiones de ideas fundadas en la discriminacin racial (art. 3, co. I lett.a), l. 13 octubre de 1975, n. 654 y succ. Mod.), la aceptacin de donaciones por un acto de ocina ya cumplido regular e imparcialmente por el ocial pblico (art 318 cpv. c.p.) y varias inobservancias no daosas, consideradas peligrosas por la tica de los negocios (por ej. la elusin omisiva de requerimientos de informaciones por parte de la Consob) de manera tal de comprometer la actividad de vigilancia: art. 2638 cpv.c.c.). La moralidad econmica y la pblica en general, parecen en la actualidad mucho ms importantes que la privada: y es aqu claro cmo no es la ciencia sino la sociedad la que ha cambiado su jerarqua de valores, porque la ciencia ofrecera en hiptesis sus argumentaciones tcnicas, inclusive a la punicin del adulterio como ilcito de peligro respecto al bien constitucional de la integridad de la familia. En cambio, la atencin se desplaza a la tica de los negocios (por ej. transparencia, corrupcin privada) y a la moralizacin de la poltica empresarial. Sectores en los que la inmoralidad aparece como ms susceptible de consecuencias prejudiciales de inters pblico.
Un factor de exaltacin del rol moralizante del derecho penal est constituido por el nfasis, a nivel global, de la tutela de derechos fundamentales. El foco de atencin aqu se desplaza, en base al impulso emotivo, hacia la promocin de valores ticos irrenunciables y a la estigmatizacin moral de las conductas que, sobre todo a nivel internacional, ofenden aquellos. Es difcil, aqu, sustraerse a campaas de criminalizacin, donde no se logra contener la necesidad colectiva de un repudio que ambiciona ensuciar para siempre la imagen del autor del hecho. Si, por un lado, la tutela de derechos fundamentales parece reconducir el derecho penal entre los mrgenes clsicos y dimensiones nucleares, por otro lado hace reemerger actitudes moralizantes que parecan superadas.6 Con mucha frecuencia, adems, es bajo la interpretacin de guras aparentemente laicas que se esconde la tutela de la mera moralidad (por ej. la incriminacin del abuso
-Alla luce di quanto osservato nel testo, perci, mi parrebbe un po poco limitarsi a evidenziari che diritto penale e morale non sarebbero privi di intersezioni (cos MARINUCCI Y DOLCINI, Corso di diritto penale, II, Milano, Giuffr, 2001, p. 424). Tutto il dibattito sulla funzione stigmatizante e spesso meramente simbolica del diritto e del processo penale, ovvero sul pericolo astratto, sul diritto penale "del comportamento", oltre che sul diritto penale economico e su quello dei diritti fondamentali, mette nuevamente in gioco ("in action") il tema dei rapporti fra diritto penale e morale.
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del telfono de la oficina, como peculado; la tendencia a publicitar categoras de sujetos privados a n de sujetarlos al estatuto penal de los deberes de la Administracin Pblica, o la lectura del nanciamiento ilcito a los partidos polticos como delito pre-corruptivo contra la misma democracia) y los Ministerios Pblicos se hacen intrpretes de una sensibilidad social moralista que se satisface con la estigmatizacin penal del desvalor de accin, de la violacin de un deber. Tanto es as que promueven un exceso de acciones penales destinadas a caer en el mbito procesal donde la actividad de las defensas impone que se verique rigurosamente inclusive el desvalor de evento de ciertas conductas tambin indebidas. La reduccin de la tutela penal de la mera moral, por dems, es impuesta hoy por el pluralismo tico e ideolgico que el derecho penal en alguna medida (probablemente de modo insuficiente) protege antes que sancionar (ver el art. 3 l. 13 de octubre de i975. n. 654 y succ.mod.). Antes que tutelar la moral el derecho penal debera tutelar algo ms la posibilidad de coexistencia de las diversas ticas y concepciones del mundo, esto es, el pluralismo externo, tan esencial a la coexistencia de una sociedad multicultural y globalizada. Al lado del pluralismo externo, tutelado por la ley (art. 3, 8, 18-21 const.)
La tecnica di costruzione delle fattispecie consiste sempre nel tentativo di condensare, in poche parole (al massimo due decine di parole, in genere), unintera incriminazione che potr necesitare, per essere ben compresa, di centinaia di pagine di sentenze, commenti dottrinali, etc. Sotto questo prolo, il diritto penale in action enormemente pi complexo, pluralistico e contradditorio di quello in the books, dove unimmagine perversa delle scienze esatte come modello epistemologico e un ideale veteroilluministico di una certezza senza pluralismo consigliano molti studiosi a cultivare gli stili del pensiero unico. Luso degli elementi normativi, spesso poco determinati, Della tecnica di rinvio, anche a fonti subordinate alla legge, sempre diffusissimo (basti leggere soprattutto le leggi speciali, in materia economica in senso lato). Mediante tale uso, cio prevedendo incriminazioni pi generiche e sintetiche, si pu far s che il numero dei reati in astratto sia dicei volte minore, senza che ne risulti veramente modicata larea del penalmente rilevante, salvo il prezzo che si pu pagare ancora una volta allindeterminatezza e alle norme penali parcialmente in Bianco:si confrontono gli esempli, via via numricamente piu inazionati rispettivamente dalla Spagna, della Germania, dellItalia e Della Francia (da ultimo cfr. Il cuadro emergente dagli Atti del convengo
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y, en algn modo tutelado por la ley penal que tradicionalmente buscaba limitarlo, hay un pluralismo interno que garantiza la libertad de los mismos intrpretes y actores institucionales de la penalidad: un pluralismo cientco y hermenutico (pinsese en conictos endmicos de jurisprudencia) que una sociedad democrtica debe saber canalizar y no suprimir. El problema que plantea el pluralismo hermenutico hoy viene, sea de la exigencia de garantizar suciente certeza sin someter a la jurisdiccin a estilos autoritarios y conforrmistas, sea del empleo de tcnicas ms adecuadas a ese propsito.7.
2. Los sujetos responsables y la puesta en discusin de la persona y de su libertad. 2.1 El delito como hecho humano y el problema del ilcito penal de los Entes* Societas delinquere potest
Respecto a todo lo dicho, hay una novedad muy relevante en el plano del imaginario penal, incluso primero que en la realidad punitiva. En la cultura contempornea no se puede dar una denicin formal tal que arme que slo los hechos humanos, es decir, del hombre persona fsica, constituyen delito. Puede ser tambin delito el hecho de la persona jurdica: societas delinquere potest. La circunstancia de que su ilcito, segn un cierto ordenamiento, no sea criminal (aunque queda su relevancia civil o administrativa) depende de una eleccin meramente poltica del legislador: no desciende de un vnculo de principio superior obligatorio en el sentido de excluir la naturaleza criminal de dicha responsabilidad. Esto ha sido reconocido desde hace
di Modena, dedicato a Modelli ed esperienze di reforma del diritto penale complementare, a cura di DONINI, Milano, Giuffr, 2003; noch la ricerca La riforma della legislazione penale complementare. Studi di diritto comparato, a cura di DONINI, Padova, Cedam, 2001). Una tecnica legislativa siffatta destinata a delegarre Molto al potere giudiziario, e quindi a fare i conti col pluralismo interno a quellistituzione.
tiempo por muchos ordenamientos, incluso en los pases del civil law, y en numerosas obras doctrinarias, cmo algunos en Italia lo han esclarecido muy bien en los ltimos aos, conduciendo a una superacin del viejo modo de leer el art. 27, prrafo I Constitucional. De esto ha tomado nota ltimamente el legislador italiano cuando al disciplinar la responsabilidad del delito de las personas jurdicas (en el d.lgs. 8 de junio, de 2001, n. 231) ha claramente aplicado esas sanciones que en otros ordenamientos son sencillamente reputadas penales, y las ha considerado capaces sea de dolo o de culpa. Porque estas vienen a ser castigadas por la culpa de organizacin por no haber hecho observar modelos de comportamiento capaces de prevenir ciertos delitos empresariales (arts. 5, 6, 7 d. lgs. 231/2001 cit.). Tambin capaces de dolo, porque el Ente puede impedir voluntariamente la conducta delictuosa de la persona fsica, o tambin, impedir voluntariamente el evento de un delito, resultando as eximido de responsabilidad (art. 26, co. 2. lgs. 231/2001). Es obvio que se puede realizar un desistimiento voluntario o un rescindimiento activo en relacin al hecho de un agente persona fsica. El Ente puede, inclusive, querer el evento de delito y por lo tanto es capaz de dolo. Y no solo el Ente es considerado ms reeducable que la persona fsica
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y la prevencin especial ejerce un rol ms relevante que para los autores personas fsicas, porque la reparacin del dao y la adopcin de programas capaces de prevenir futuros delitos puede eximir al Ente de las sanciones ms graves (las interdicciones), como establece el art. 17 d.lgs. 231/2001, adems de ver reducida la pena pecuniaria hasta dos tercios, segn el art. 12 del mismo d.lgs., lo que a las personas fsicas normalmente no les es concedido lograr sino respecto a penas concretamente bajas y como tales suspendibles. La nica reserva a tal discurso viene dada por el hecho de que el ordenamiento italiano no ha querido prever una responsabilidad directa y autnoma del Ente, sino slo una responsabilidad accesoria o concurrente con la de la persona fsica. Pero, la circunstancia de que el Ente sea punido aunque las personas fsicas no sean imputables (art. 8,d.lgs. 231/2001), hace comprender que no es ontolgica ni constitucional sino poltica la razn que ha motivado al legislador a conservar la accesoriedad de la responsabilidad del Ente. Adems, en el ordenamiento italiano, el legislador ha preferido la denicin de la responsabilidad administrativa del delito de los Entes (as, sin equvocos la titulacin de la ley, al igual que los arts 9 y 10 sobre las sanciones administrativas conminadas, y la relacin al d. lgs.), y lo ha hecho solapadamente, una vez
que haba decidido introducir una inversin de la carga de la prueba de la culpa de la persona jurdica, en particular, por los hechos cometidos por sujetos astutos (arts. 5 y 6 d.lgs. cit.): una inversin de la prueba de la culpa, una culpa relativamente presunta, que mal se conciliara con la presuncin de inocencia del art. 27, prrafo 2, Constitucional. Todos los intrpretes convienen que en el plano de las sanciones no se trata de una calicacin formal, como sucedi en 1930 respecto a las medidas de seguridad, denidas administrativas por el cdigo penal (as la denominacin del ttulo VIII del Libro I del cdigo penal bajo premisa del art. 199 y ss.): se admite, en efecto, que la sustancia de las sanciones y de los principios reguladores de las garantas procesales etc., es toda penal.8
Cfr. Fra i molti (via via con ogni opportuno richiamo anche comparatistico) ALESSANDRI, Riessioni penalistiche sulla nuova disciplina, in AA.VV., La responsabilit administrativa degli enti. D. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Milano, IPSOA, 2002, pp. 25 e ss.; AA.VV., Responsabilit degli enti per i reati commesi nel loro interesse, Supplemento al n. 6/03 di Cass, Pen., Milano, Giuffrr, 2003; DE MAGLIE, Letica e il mercato, La responsabilit penale delle societ, Milano, Giuffr, 2002; DEVERO, La responsabilit dellente colletivo dipendente da reato: criteri di imputazione qualicazione giuridica, in AA.VV., Responsabilit degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, a cura di GARUTI, Padova, Cedam, 2002, pp. 3 e ss., DE SIMONE, I proli sostanziali della responsabilit c.d. administrativa degli enti: la parte generale e la parte speciale del d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, ibdem, pp. 57 e ss.; PALIERO, Problemi e prospettive Della responsabilit penale dellente nellordinamento italiano, RTDPE, 1996, pp. II73 e ss.; PULITANO, La
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A nivel de las selecciones internacionales ms difusas y de las elecciones concretas de nuestro legislador, es entonces posible un delito del Ente. Queda an, de lege lata, la alternativa entre el querer embarazosamente admitir la legitimidad de una culpa presunta que d lugar a una responsabilidad sustancialmente criminal, o bien, para no comprometerse en este sentido, elogiar la astucia lingstica del legislador y atrincherarse agnsticamente detrs de la calicacin formal de la responsabilidad administrativa. Sin embargo, en el plano de la capacidad de poder adscribir al Ente una verdadera responsabilidad penal no hay dudas. Extrayendo de lo anterior las debidas consecuencias en el plano de las deniciones generales del ilcito penal, ya no es correcto armar que el delito es siempre un hecho humano, antijurdico y culpable, sancionado con la pena. Delito, en cambio, es el hecho tpico, antijurdico y culpable, de una persona fsica o jurdica, sancionado con la pena. La solucin pragmtica de la ley italiana sobre la responsabilidad del delito de los Entes, slo elude pero no falsica la conclusin extrada.
2.2. El dbil nexo entre el delito y la prdida de la libertad personal, de un lado, y de otro el juicio de reprobacin por su mal uso. Por qu el ilcito penal exige una sancin personal sobre bienes personales del autor y por qu se liga a esto el dominio del proceso sobre el derecho sustancial?
La verdadera novedad que plantea la responsabilidad penal (aunque se la dena de administrativa) de los Entes no est representada, ntese bien, por criterios de imputacin del ilcito (por ej. las presunciones relativas de culpa siguen siendo mejores que la clsica responsabilidad objetiva) sino por la naturaleza de la sancin en relacin al tipo de culpabilidad. Una vez admitida la capacidad penal de las personas jurdicas, en efecto, debemos reconocer que la sancin privativa o limitativa de la libertad ya no es el centro exclusivo o inmanente de la respuesta penal, adems de darse cuenta de que el fundamento de la pena no puede consistir, para el Ente, en la retribucin entendida en trminos tradicionales, es decir, una reprobacin por el mal uso de la libertad en la realizacin del hecho9.
responsabilit da reato degli enti: i criterio di imputazione, Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2002, pp. 4I5 e ss.
Sulle discussioni che le concezioni normative Della colpevolezza agitarono atorno ai nessi fra colpevolezza e libert del volere, oltre a BETTIOL, Colpevolezza normativa e pena
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retributiva (1943), in Id., Scritti, Giuridici, vol. II, Padova, Cedam, 1966, pp. 602 e ss.; Id., Il problema penale (priulla, Palermo, 1948), in Id., Scritti giuridici, vol. II, op cit., pp. 687 e ss.; Id., Diritto penale, PG, Cedam, ricordo le classiche ricerche Critiche di BARATTA, Antinomie giuridiche e conitti di coscienza, Milano, Giuffr, 1963, spec. Pp. 107 e ss. e, nella letteratura tudesca de matrice non nalista, il fondamentale Studio di ARTH. KAUFMANN, Das Schuldprinzip (I. ed., 1961), Heidelberg, Carl Winter, 1976. 10 Per un bilancio odierno di quel passato insistere sulla libert del volere come centro di ascrizione del rimprovero penale, in unet che riuta le premesse metasiche trascorse, cfr. Pero tutti ROXIN, Zur Problematik des Sculdstrafrechts, ZSTW, Bd. 96, I984, pp. 64I e ss.; Id., Strafrecht, AT, Bd. I3, op. Cit., I9/36-46; LACKNER, Prvention und Schuldunfhigkeit, in Fest. Kleinknecht, Mnchen, Beck, I985, pp. 245 e ss.; PALAZZO, Introduzione ai princpi, op. cit., pp. 55 e ss., pp.59 e ss. 11 Riferimenti opportuni in BERNARDI,Nessuna pena senza legge, in BARTOLE, CONFORT y RAIMONDI, a cura di, Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, Padova, Cedam, 200I, pp. 256 e ss., pp. 27I e ss.; SALCUNI, La nozione comunitaria di pena: preludio ad una teoria comunitaria del reato?,
RTDPE, 2002, pp. I99 e ss. Sullesigenza si superare un metodo concettualistico e deductivo (dai principi e dalle regole nazionali) e a mentale e anticipatorio contributo di BARATTA, Contro il metodo Della giurisprudenza concettuale nello Studio del diritto penale comunitario, in Prospettive per un diritto penale europeo, Padova, Cedam, I968, pp. 2I e ss. 12 Sul concetto di onore pubblico, come parte dellonore privato, cfr. DONINI, Anatomia dogmatica del duello. Lonore dal gentiluomo al colletto Bianco, Indice pen., 2000, p. I08I.
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Estos dos datos (prdida de la centralidad de la pena carcelaria y crisis de la retribucin-reprobacin como fundamento de la pena) eran desde hace mucho tiempo reales para las personas fsicas y por tanto la responsabilidad de los Entes no hace ms que corroborarlos 10 Por lo dems, esta nueva situacin de la penalidad explica cmo es posible que a nivel europeo se haya elaborado una nocin de pena (y por tanto de ilcito penal) de tipo sustancial en funcin de garanta que prescinde de las calicaciones estatales y de la misma prdida de la libertad11.
En el imaginario tradicional el delito equivale a la prdida de la libertad, o de cualquier manera a la amenaza de dicha prdida. Segn el ordenamiento italiano, cada pena criminal para las personas fsicas que no incida sobre la libertad aparece como convertible en una sancin limitativa de la libertad aunque se trate de libertad controlada o de trabajo sustitutivo (art. 135,136 c.p., arts.57 y 58, 102 l. 24 de noviembre de 1981, n. 689, sobre las modicaciones al sistema penal, art. 55 d. lgs., 28 de agosto 2000, n. 274, sobre el juez de paz). Por lo tanto, el solo riesgo penal trae consigo una estigmatizacin social ligada a esa sancin primaria, que aunque no siempre se justica (debiendo distinguirse entre delito y delito, y an ms, entre las respectivas realizaciones concretas) produce, con frecuencia, una herida seria al honor social honor pblico12 de quien est inserto en un contexto de vida normal. Responder por un delito infamante, para quien ya no viva en el contexto de una carrera
criminal, ya no se justica, porque para quien conoce la variedad de las incriminaciones y advierte la exigencia de muchas distinciones la mera imputacin procesal es siempre un obstculo para una vida familiar y laboral serena. Esto es cierto aunque en el desarrollo ms reciente el delito sea un ilcito cada vez menos ligado a la prdida concreta de la libertad, o sea, la crcel, para la mayor parte de los autores, y aunque ciertas sanciones extrapenales puedan ser mucho ms desestabilizadoras. Por qu entonces esta permanente singularidad? Si la humanizacin de la respuesta penal y su diferenciacin en concreto entre los diversos tipos de autor atena la disuasin, por qu no deriva de esto que en la conciencia colectiva el delito sea considerado un ilcito como los otros, de juzgarse solo en concreto, ms bien que a travs del etiquetamiento abstracto? Por qu el ilcito penal sigue siendo un aliengena? En efecto, en la misma percepcin social se ha construido la idea de que la prdida de libertad es un resultado eventual de la comisin de un delito aunque se descubra y se procese, y ms aun: a) o eso no parece lgico o justo para la sensibilidad comn y resulta ms bien advertido como una extraeza, una patologa, porque el delito debera signicar la prdida de la libertad, esa prdida
que como, por ej., en el cdigo italiano, contempla todava la amenaza normal establecida para el autor del delito; b) o tambin se advierte que aun cuando la libertad sea solo amenazada, en cada caso la respuesta del Estado al delito toca de cerca la persona del reo, le agrede bienes muy personales (libertad, trabajo, honorabilidad, familia, domicilio, circulacin, patrimonio, educacin, tiempo libre, capacidades contractuales, perspectivas de vida civil) y tiende idealmente a excluirlo del contexto social antes que reintegrarlo de manera que resulte ms participativo, no importando si sus sanciones puedan ser en concreto mucho menos severas o solo ms simblicas que otras tantas sanciones administrativas o civiles. La primera actitud es seguramente equivocada pero la segunda capta la seal. Es necesario armar claramente que el derecho penal carcelario no solo es, en efecto, una pequea parte del universo penal y tampoco es justo considerarlo en modo exclusivo o subyugante por el solo hecho de constituir la dimensin ms invasiva y severa del sistema sancionador pblico. Si la pena es extrema ratio, como exige el principio de subsidiariedad, se necesita que partiendo de que un cierto tipo de conducta debe constituir
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un delito realmente la crcel sea impuesta en concreto cuando parece indispensable y que se practiquen todas las posibles alternativas a pesar de la comisin del delito. El ilcito penal en cuanto tal no exige la crcel porque dispone de un aparato sancionador diversicado, no obstante se lo utilice en forma de penas aplicadas sucesivamente, sustitutivamente o evolutivamente respecto a la amenaza de la libertad. Este dato, si por una parte desdramatiza el rostro actual del ilcito penal, por otra interrumpe la tirana de los principios que deseara maximizados todos los principios garantistas en el campo penal por el solo hecho de que est en juego la libertad.13 En realidad si no es solo la libertad la que se sacrica, son legtimas incriminaciones menos graves que aquellas que impone el sacricio de la libertad. Esto signica, en primer lugar, que no se deben castigar las masacres o los macroeventos solamente. Al contrario, el derecho penal no es adecuado para sancionar correctamente fenmenos macroeconmicos o desastres, y cuando interviene en estos sectores, con frecuencia no logra resolver ecazmente ningn
problema, ni siquiera satisfacer una demanda social de justicia-venganza. Una conducta individual, en efecto, no es nunca una explicacin suciente de tales resultados14 aunque la responsabilizacin penal de los Entes constituya un primer y brillante intento de resolver tal problema extendiendo la explicacin adscriptiva de fenmenos complejos a sujetos tambin complejos.15 La variedad de delitos (ante, S 1.2.) y de los autores exige por lo tanto un catlogo mltiple de respuestas. Hay muchos estatutos penales, muchos los tipos de autores y de penas en correspondencia a los tipos de ilcitos igualmente diversos: penas pecuniarias, sustitutivas, alternativas, interdictivas, pactadas, ofrendas, contratadas, mediaciones, reparaciones del dao, trabajo de utilidad pblica, prestaciones sobrevinientes, semidetenciones, semilibertad, formas de probation, libertades controladas, detenciones
14
15 13
Su tale aspetto cfr . Teoria del reato. Una Introduzione, op. Cit., pp. 38 e ss. Cfr. Anche NAUCKE, Die Wechselwirkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff, Stuttgart, Franz Steiner Verlag Wiesbaden, I985.
Cfr. TURNER y PIDGEON, Disastri. Dinamiche organizzative e responsabilit umane (rad. It. Di Man-Made Disasters, Butterworth-Heinemann, I997), Milano, Edizioni di Comunit, 200I, pp. 225 e ss. Sull impotenza del diritto penale di fronte ai rischi catastroci (al di l del revirement di I80 gradi rispetto al libro del I975 sulla causalit, in punto di utilizzo di leggi statistiche), v. anche STELLA, Giustizia e modernit, Milano, Giuffre, 2002, pp. 4I9 e ss. Ovviamente, perch tale indicazione possa essere davvero persuasiva, occorrerebbe che la responsabilit degli enti si estendesse a fenomeni come i reati di inquinamento, di sicurezza del lavoro, ai reati contro lincolumit pubblica, e non solo alle frodi, alle corruzioni o ai reati societari.
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domiciliarias, permiso-premio, descuento de pena, etc. La correspondencia biunvoca entre delito y prdida efectiva de la libertad es entonces errnea en el plano de la realidad fctica y normativa y tambin en la de los principios. Es cierto que el delito queda como algo extrao respecto a otros ilcitos porque identica en el respuesta contra una persona la solucin de un problema social por ella creado, lo cual provee de una explicacin personal al hecho ilcito, en el sentido que ve la solucin del problema provocado por el ilcito en la sancin contra la persona de su autor. No existen causas sociales o culpas familiares, polticas, etc., sino como meras atenuantes: el derecho penal supone con frecuencia, sin razn por supuesto que no existe responsabilidad pblica por el delito sino que la respuesta reside en su autor. En consecuencia, el proceso penal pone en discusin una persona y no se limita a constatar un hecho desembocando en una sancin personalizada, una sancin que golpea bienes personales del sujeto o que agrede bienes tiles de manera personalizada. Cuanto ms se personaliza la sancin, tanto ms hay indicios de la naturaleza penal del acreedor16, que exige complejas garantas constitucionales y el involucramiento de los actores.
Esta es la razn ms profunda de por qu el proceso ha adquirido tanta importancia respecto al derecho sustancial, a tal punto que no se puede concebir una denicin realista de la responsabilidad penal que prescinda del proceso. El derecho penal sustancial destila subrepticiamente la idea de que el mecanismo punitivo se interesa slo por los hechos, pero eso es una mentira. Es solo el proceso el que a travs de mecanismos no controlados por el derecho sustancial decide si la sancin concreta ser o no de prdida de la libertad y lo decide teniendo en cuenta el autor, no el hecho. Slo el proceso, en cuanto a esto es sincero y por tanto es tomado en serio tanto por las personas como por las instituciones porque todos entienden que la seleccin real de los autores, que lleva a la prdida de libertad en un circunscrito nmero de casos, ocurre en el proceso a travs de mecanismos que el derecho penal sustancial pregura en un modo muy indeterminado y por ello elude la misma denicin (y no solo la individualizacin) del autor penalizado, produciendo por tanto esa denicin en el proceso ms bien que mediante el cdigo penal.17
17 16
Anche questo indice depone nel senso della natura penale dellattuale previsiones della responsabilit degli enti.
Amplius, su tutto questo fenomeno, il mio saggio su La sintis del rapporto fatto/autore nel Progetto Grosso, in STILE, a cura di, La riforma della parte generale del codice penale,
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El declive de la pena carcelaria y la enorme cuota de penas suspendidas, extinguidas, degradadas o desaplicadas reduce, inclusive, el valor simblico del juicio de culpabilidad como reprobacin por el uso de la libertad a la que se opone la prdida o el sacricio de esta ltima. La categora de la reprobacin, la ms odiosa del derecho pblico, es sin embargo, inseparable del derecho penal, pero puede ser traducida, hoy, en un juicio de desvalor sobre la relacin hech-autor (v. infra, S 6.5) que parece mucho menos moralista y capaz de abrazar verdaderamente todas las formas de delito, adems de encuadrarse en un sistema en el que la pena, variadamente funcional a los diversos tipos de ilcito, responde a la idea del n, a la lgica de la prevencin en vez de absolutizarse en etiquetamientos retributivos. (infra, S.7.2.). El nico fundamento de la reprobacin penal hoy est constituido no ya por una metafsica libertad en el momento del hecho, sino de la normal motivacin mediante las normas de los sujetos destinatarios de los preceptos y, por tanto, de las sanciones.18 Concepto que se adapta
perfectamente incluso a las personas jurdicas. El desvalor que se adeuda, por lo dems, no concierne a la persona sino a la relacin entre la persona y el hecho, atenindose siempre a la explicacin social del hecho (v. infra, S 6.5). Esto da cuenta del porqu incluso un Ente tiene capacidad de culpabilidad: el Ente es por denicin motivable mediante las normas aunque no tiene un alma que reeducar y un cuerpo a encarcelar. La epistemologa penal, tiene hoy una relacin imprescindible con bienes personales pero menos estrecha y necesaria con la libertad personal. Creo que este resultado representa un progreso para nuestra disciplina.
3. Del Derecho Penal de las Reglas y de las Categoras al Modelo Constitucional de Ilcito Penal 3.1. El trnsito del derecho penal de las reglas y de las categoras al de los principios como acto de nacimiento de la ciencia penal moderna.
El modo de entender el delito hoy exige una suerte de combinacin (arte combinatorio) entre pensamiento clsico y pensamiento moderno. El sistema de pensamiento tradicional y clasicatorio, representado por las categoras (elemento objetivo
Napoli, Jovene, 2003, pp. 53 e ss. (anche in DONINI, Alla recerca di un disegno. Scritti sulle riforme penali in Italia, Padova, Cedam, 2003, pp. 265 e ss-. Pp. 282 e ss.) 18 Pe r t u t t i , L AC K N E R , Pr ve n t i o n u n d Schuldunfhigkeit, pp. 249-253.
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y subjetivo, conducta, evento, dolo, culpa, dao y ofensa, crimen y trasgresin, intento, concurso de personas, circunstancias, pena, medidas de seguridad, etc.) que en buena parte acompaan la penalidad desde la edad greco-romana y medieval, constituyendo los ladrillos de su edicio junto a las reglas que disciplinan las guras autnomas (las incriminaciones legislativas) y a los niveles sistemticos de anlisis (accin, hecho, antijuridicidad, culpabilidad, etc.), debe ser conectado y puesto en tensin dialctica con un sistema de pensamiento crtico orientado a los principios (normas constitucionales y sobre legislativas), que caracterizan el discurso penal desde el iluminismo y la poca de las declaraciones de los derechos para despus consolidarse con las codicaciones y el constitucionalismo.19
19
Sul diritto penale dei principi cfr. DONINI, Teoria del reato. Una introduzione, op. Cit., pp. I e ss. (cap. I); Id., voce Teoria del reato, in Dig. Disc. Pen., XVI, 1999 (estratto 1998), pp. 22I e ss. (SSI9); PALAZZO, Introduzione ai princpi del diritto penale, Torino, Giappichelli, I999, pp. I e ss.e passim; FIANDACA, Introduzione ai principi generali del diritto penale, in FIANDACA y DI CHIARA, Una Introduzione al sistema penale, Napoli, Jovene, 2003, pp. 3 e ss. Ricordo qui che la dottrina penalistica italiana si caratterizzata molto per lorientamento ai principi, al punto da sostituire quasi la sistematica di matrice tedesca con una sistematica per principi (esemplare e anticipatorio, a livello manualistico, MANTOVANI, Diritto penale, PG, Padova, Cedam, 200I, n dalla prima edizione, Cedam, I979). Su tali caratteristiche della scienza penale italiana dellultimo quarto del Novecento, cfr. Il nostro Ragioni e limiti della fondazione del diritto penale sulla Carta costituzionale. Linsegnamento dell
Despus del iluminismo y del constitucionalismo, ya no es posible pensar el derecho penal como una relacin natural (gius-naturalista), ni solo como sistema de reglas decididas por la poltica (hoy diramos por la mayora), o por la tradicin (la circulacin de algn modelo prestigioso e inuyente). Inclusive los proyectos de algn lsofo-legislador, o de algn jurista maestro del pensamiento jurdico (matre a penser), aunque tuviera un equipo, no pueden bastar: el derecho penal tiene necesidad de una justicacin y de una legitimacin particulares y pblicas (pblicamente discutidas), en un marco discursivo y no slo tcnicoelitista. Esto porque tiende a excluir al reo del pacto social ms que reintegrarlo eventualmente. Se lo haga perder o no la libertad o ms aun, como ocurre fuera de Europa, tambin la vida, el derecho penal contina siendo un ius singulare. Por esto, el sistema de las reglas debe obedecer a un sistema sobreordenado de principios compartidos y no impuestos: principios poltico-constitucionales, juridicoconstitucionales y de la ciencia de la legislacin.
esperienza italiana (in Foro it., 200I, V, pp. 29 e ss.), ora in Alla recerca di un disegno. Scritti sulle riforme penale in Italia, Padova, Cedam, 2003, pp. 37 e ss.
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En la medida que un rgano por sobre el Parlamento, como la Corte constitucional, tiene el poder de utilizar un principio jurdico de rango superior a la ley ordinaria para anular una ley que lo contraste, este principio tiene una fuerza demostrativa, es un principio demostrativo que no es de pura direccin poltica: es un principio verdaderamente justiciable. La investigacin y la construccin de principios demostrativos, su traduccin en criterios ms tcnicos y operativos de modo de hacerlos cada vez mejor justiciables, representa una tarea primordial de la ciencia penal que como tal no solo ejerce funciones explicativas y clasicatorias (exgesis, hermenutica, ciencia sistematizadora), sino tambin crtica (garantismo, ciencia de la legislacin o ciencia de la posicin de las normas). Retomando distinciones ya probadas en la teora del derecho contemporneo (Dworkin, Alexy, por ej.), mientras las reglas circunscriben un tipo abstracto respecto a los cuales los casos concretos pueden ser conformes o deformes (todo o nada); los principios en cambio son susceptibles de ser realizados mediante las reglas en medida diferente (son maximizables), son equilibrables entre ellos (con el n de que ninguno de ellos tiranice a los otros) y por esto la ciencia
tiene la tarea de perfeccionar su realizacin. Si un sistema es un complejo de conocimientos organizado segn principios (Kant), la ciencia penal presenta tal carcter inclusive frente a principios de tipo puramente sistemtico (por ej., criterios de imputacin objetiva y subjetiva, relacin entre hecho y antijuridicidad, individualizacin de elementos esenciales y accidentales, elaboracin de criterios para establecer la imputabilidad y la peligrosidad, la relacin entre punicin y tiempo y lugar de comisin del delito etc., o formal (por ej. legalidad, determinabilidad, etc.), y el nacimiento de las partes generales del derecho penal, desde el quinientos en adelante, ya conoce este mtodo. Ms an, la ciencia moderna del derecho penal acompaa a la (tradicional e insustituible) dimensin hermenutica y sistemtica y tambin a la crtica20 inmanente a la fundacin del derecho penal que se ancla sobre principios superiores a la ley ordinaria: principios de garanta y principios constitucionales, principios idealistas y principios utilitaristas, valores y empiria.
20
Su tale aspetto critico (non sui proli ermeneutici e sistematici), illustrato attraverso unEpistemologia del garantismo, lelaborazione pi rafnata e profunda, sotto il prolo del metodo, rimane quella di FERRAJOLI, Diritto e ragione, op. Cit., pp. 67 e ss., 347 e ss., 894 e ss., 9I2 e ss.
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En esta actividad, entre otras, logran ingresar saberes nuevos, saberes empricos, atinentes a las nociones y los datos que el proyecto legislativo debe considerar en input en vista de los resultados prestablecidos a alcanzar. Se colocan as las bases para una prueba a posteriori del proyecto legislativo y para el empleo de una cultura orientada no slo a los valores y a los nes (Wertrationalitt e Zweckrationalitat) sino tambin a las consecuencias. El control sobre las elecciones legislativas, por tanto, es tarea de la ciencia y tambin de la democracia porque el mtodo cientco exige un control de esas elecciones mediante diferentes competencias y este procedimiento coincide con el mtodo democrtico (expresin del constitucionalismo como lmite a las elecciones solo de la mayora) de vericacin de los lmites de las elecciones mayoritarias mediante el respeto a los valores y los criterios que imponen una informacin plena sobre las razones y recorridos del proyecto legislativo. Saber emprico (estadstica judicial y de la ejecucin, indagaciones sobre la capacidad preventiva de los sistemas de control extrapenal, bases criminolgicas de las nuevas incriminaciones, etc.), vericabilidad de los resultados (investigaciones sobre la efectividad y ecacia de las leyes penales introducidas o existentes, en relacin a sistemas de control
alternativo) y orientaciones a las consecuencias (discusin pblica y previsin de observaciones sobre el impacto real y no solo simblico, de las reformas penales, indagaciones en equipos pertinentes, concernientes tanto a los ilcitos como a las sanciones) son los instrumentos de una ciencia de la legislacin capaz de renovar el viejo estilo jurisprudencial de los conceptos, los valores y de una autopoiesis cerrada.21 El rostro del ilcito penal, como cada quien comprende, no puede otra cosa que tener otra actitud respecto a la presencia de una ciencia orientada tambin a los principios constitucionales, reuniendo en s momentos descriptivos (las leyes existentes) y momentos prescriptivos (los modelos sobreordenados a realizar).
3.3. El modelo constitucional del ilcito penal. Las razones de su xito y de su actual crisis. Constitucin abierta e ilcito penal.
La cultura penal italiana ha sido la cuna de una elaboracin particularmente avanzada de un modelo constitucional de ilcito penal.22
21
Amplius il mio scritto Metodo democratico e metodo scientico nel rapporto fra diritto penale e politica, Riv. it, dir. Proc. Pen., 200I, pp. 27 e ss. 22 Per tutti BRICOLA, voce Teoria generale del reato, in NNDI, XIX, Torino, Utet, I973 (estratto, I974), passim. Per una revisiones
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Contemplando y recibiendo, entre un poco de admiracin y un poco de desconsuelo, los resultados de la ardua sistemtica iusracionalista que ha apasionado sobre todo a los penalistas alemanes, en Italia se ha preferido anclar el sistema a los principios constitucionales, a las garantas y a las tareas que estas establecen de modo prescriptivo y normativamente obligatorio. La Constitucin ha sido tomada como fundamento y no como puro lmite de las elecciones legislativas sobre la penalidad.23 Se ha pretendido que dijese cmo deba ser positivamente construido el delito, y no cules obstculos negativos restaran la libertad plena del Parlamento, porque el legislador deba estar vinculado a un proyecto de reduccin del rea penalmente relevante que corresponda al rostro que la Constitucin daba al modelo del ilcito penal. Del texto constitucional (el entonces vigente en Italia) se habra podido deducir, casi apriorsticamente
23
critica pi recente, fra gli altri, MARINUCCI/ DOLCINI, Costituzione e politica dei beni giuridici, Riv. it. Dir. Proc. pen., I994, pp. 333 e ss.; DONINI, Ragioni e limiti, cit.; Id., voce Teoria del reato, op. Cit., pp. 226 e ss., 265 e ss.; PALAZZO, Introduzzione ai princpi, op. Cit., pp. I42 e ss.; MAZZACUVA, Diritto penale e Costituzione, in AA.VV., Introduzione al sistema penale, vol. I2, Torino, Giappichelli, 2000, pp. 79 e ss.; FIANDACA, Nessun reato senza offesa, in FIANDACA y DI CHIARA, Introduzione al sistema, op., pp. II5 e ss. Su questo prolo saliente cfr. DONINI, Ragioni e limiti, op. Cit.
cules deban ser los bienes a proteger y cules a dejar a la competencia de otras ramas del ordenamiento; cules son las tcnicas de tutela penalmente aceptadas; cules son las funciones de la pena, hasta pregurar todo un proyecto de reforma. Esto es muy resumidamente, el proyecto contenido en la sntesis terica de Franco Briccola y de todo un movimiento que ese proyecto aglutinaba. As descrito, ese programa podra haber hecho creer que de la Constitucin se debiera deducir un cdigo penal completo, y, ojal, solo uno (en vez de muchos posibles y todos constitucionalmente conformes), y por lo tanto pareci muy estrecho, demasiado envolvente, demasiado rgido o sofocante respecto a la libertad poltica del Parlamento, adems de histricamente distante de los pensamientos reales de los constituyentes. Sobre todo la idea de un catlogo cerrado de bienes constitucionales como la reserva legtima para la construccin de las normas incriminadoras (al menos en un visin restringida de la propuesta de Briccola), pareci a muchos un vnculo abstracto y antihistrico. Por lo dems, es un modelo que tuvo un significativo xito poltico entre los estudiosos, y al menos una fuerte atraccin, porque sugera a la Corte constitucional, considerada capaz de representar mejor las instancias de la ciencia
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penal, indicaciones imperativas para constreir al Parlamento a llenar reformas siempre diferidas. La desconanza hacia los partidos polticos y su poltica criminal, animaba ese programa, el cual sustitua a la poltica criminal real. Quienes, en cambio, crean en el sistema de partidos (o eran sus intrpretes) no podan sentirse representados por un modelo tan aristocrtico. En realidad, el lmite cultural de un proyecto cerrado y obligatorio de ilcito penal bajo fundamentos ntegramente constitucionales lmite evidente sobre todo respecto a su lectura extrema o fuerte, si se preere resida en la idea de que de un principio se pudiese deducir, si no una nica solucin legislativa, de cualquier modo un abanico muy reducido y muy vinculante de soluciones de matriz neoiluminista y de formacin aristocrtica, cuando, en cambio, con frecuencia son muchas las soluciones constitucionales compatibles en un marco pluralista y discursivo de actuaciones de los principios. La fuerza intrnseca de esas soluciones, por lo dems, no desciende de su compatibilidad constitucional ni del hecho que la Constitucin las autoriza sino de otras razones polticas, de racionalidad constructiva, etc. Son estas razones intrnsecas las que permiten leer dentro de disposiciones-principio ms genricas,
indicaciones persuasivas, casi dira, insertarlas.24 Por otro lado, la tolerancia que una generacin (la de los padres fundadores de la constituyente) pueda vincular a la vida de las generaciones futuras y directamente proporcionales a los espacios de libertad que el texto constitucional deja a sus concretizaciones histricas. As las cosas, ese modelo represent el intento ms serio para hacer verdaderamente justiciables (aunque no rpido sino en progresivas elaboraciones crticas) principios no solo formales sino tambin sustanciales, de garanta respecto a las elecciones incriminadoras del Parlamento: principios como: subsidiaridad, ofensividad, culpabilidad, entre otros, para imponer una relectura o reescritura (cuando no una abolicin) de las incriminaciones del cdigo Rocco a la luz de la Constitucin republicana. Y es un modelo que ha permitido constitucionalizar de modo tcnicamente preciso varios principios (reserva de ley, determinacin, proporcin, subsidiaridad, ofensividad, razonabilidad, culpabilidad, nalidad reeducativa-resocializadora de la pena) aunque no todos tengan
24
Cfr. HOLMES, Vincoli costituzionali e paradosso Della democrazia (I988), in ZAGREBELSKY, G., PORTINARO e LUTHER, a cura di, Il futuro Della Costituzione, Torino, Einaudi, I996, pp. I67 e ss.
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la misma fuerza legal, la misma justiciabilidad.25 Es ms, justo las promesas de una capacidad selectiva de tipo sustancial, de un vnculo constitucional sobre la poltica de los bienes jurdicos, ms que sobre las tcnicas de tutela, no han sido cumplidas de modo persuasivo desde una visin constitucional. Esto est en el origen de la actual crisis en la cual entran las concepciones constitucionales del ilcito penal, visto que ninguna denicin sustancial del delito genuinamente persuasiva y al mismo tiempo obligante es posible, atendiendo a que la tutela de los bienes es frmula genrica y predicable de casi todo, en tanto la tutela de los bienes constitucionales es igualmente amplia y general si se comprenden los bienes de relevancia constitucional implcita, mientras que es demasiado reducida si se reere a bienes de relevancia constitucional expresa.26 Adems, todo lo dicho sobre los vnculos de la Constitucin para las generaciones futuras explica bien
25
Sul rapporto fra tipologie e forza di legge dei principi, loro giustiziabilit e poteri della Corte costituzionale, mi sono soffermato in varie occasioni: rinvio alla voce Teoria del reato, op. Cit., 234-236, S 6; e a Sussidiariet penale e sussidiariet comunitaria, in Alla recerca di un disegno, op. Cit., spec. Pp. I24 e ss., I36 e s. 26 Illustra bene, da ultimo, tale situazione, MANES, Il principio di offensivit. Tra codicazione e previsiones costituzionale, Indice pen., 2003, pp. I47 e ss.
cmo solo una Constitucin abierta27 es compatible con un modelo de ilcito de base constitucional capaz, hoy, de atraer el consenso. De la Constitucin es posible que se individualicen los perles, el rostro de un modelo de ilcito, pero la concrecin de esa figura depende del ordenamiento completo y de elecciones que continan siendo plurales e histricamente condicionadas. El modelo constitucional del ilcito penal no puede, pues, resultar un enemigo de la sociedad abierta y si se inscribe en el constitucionalismo (antes que por ej. en la historia de las doctrinas polticas o del derecho natural) debe proyectar los lmites o los vnculos jurdicos a las decisiones de mayora, distinguiendo claramente estos objetivos polticos anclados a la Constitucin pero no directamente justiciables. La elaboracin y el desarrollo de principios justiciables y de los que (al menos an) no lo son, es una tarea actual y muy relevante de la corriente constitucionalista para con el derecho penal. La trama de estos vnculos se encuentra escrita actualmente en la jurisprudencia de la Corte constitucional y en numerosas obras
27
HBERLE, Verfassung als ffentlicher Proze, Berlin, Duncker & Humblot, I998, spec. I contribute Verfassungsinterpretation als ffentlicher ProzeB-ein Pluralismuskonzept, pp. I2I e ss., e Die offene Geselleschaft der Verfassungsinterpreten, pp. I55 e ss.
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doctrinarias. No tiene solo una dimensin normativa (o sea, directamente escrita en las normas o en las disposiciones abstractas) sino tambin hermenutica, descendiente del modo a travs del cual rganos institucionales deciden sobre el contenido de las disposiciones normativas (el derecho como norma, como decisin, como institucin). Solo el futuro del derecho penal dir si se trata de meros lmites, o quizs, si de esos rasgos es posible individualizar un rostro constitucional en positivo para el delito, tal que surja con carcter fundante, y cuanto sea susceptible de concreciones plurales en las reglas de la ley ordinaria. Actualmente, sin embargo, parece que los lmites son bastante numerosos y relevantes, tanto, como para ofrecer varias indicaciones de carcter positivo, ms que meramente negativo, sobre la construccin de los delitos.28
28
Cfr., in particolare, le Circolari della Presidenza del Consiglio dei Ministri 5 febbraio I986, sulla distinzione fra delitti e contravvenzzioni (in cass. Pen., I986, pp. 624 e ss.), e I9 dicembre I983 sui criterio di reparto fra sanzioni penali e sanzioni amministrative (ibdem, pp. 640 e ss.), e le successive elaborazioni contenute nei principi e criterio direttivi delle pi recenti leggi comunitarie (sul punto, BERNARDI, I principi e criterio direttivi in tema di sanzioni nelle recenti leggi comunitarie, Annali Univ. Ferrara, Sez. V, Scienze giur., vol. XIV, 2000, pp. 60 e ss.) nonch le sentenze C. cost. II luglio I99I, n. 333 (Giur. Cost., I99I, pp. 2646 e ss.), 6-I8 luglio I989, n. 409 (ivi, I989, pp. I906 e ss.), e 23-24 marzo I988, n. 364/I988, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., I988, pp. 686 e ss., e le relazioni introduttive al Progetto Pagliaro
Se trata tambin, de ver en qu medida estas indicaciones son traducibles en principios justiciables, es decir, de carcter demostrativo, o tambin consistan en principios (todava) solo poltico-constitucionales. Tampoco se puede olvidar que el objetivo poltico principal de la corriente constitucional ha consistido en la reduccin del rea penalmente relevante, en vista de la actuacin del principio de extrema ratio. Todos los vnculos que ste ha acordado poner a la actividad del Parlamento (peligro concreto, bienes de importancia constitucional, taxatividad, reserva absoluta de ley, culpabilidad, abolicin de las contravenciones) estaban fundadas en exigencias de juridicar, el principio de subsidiariedad, para operacionalizar ese diseo poltico.29 Con este programa, adems, lejos de satisfacerse de una desconanza hacia el Parlamento a favor de un intervencionismo de la Corte Constitucional, la corriente constitucional repona en juego a la poltica criminal porque solo la
29
(in Documenti Giustizia, I992, pp. 305 e ss.), e al Progetto Grosso (in partic. La Relazione della Commissione ministeriale redatta nel I999, in GROSSO, a cura di, Per un nuovo codice penale, II, Padova, Cedam, 2000, pp. 3 e ss.). A livello di opere dottrinali, cfr. Per es. Le opere cit, a nota 22, ante. BRICOLA, voce Teoria generale, op. Cit., pp. I4 e ss.; Id., Carattere sussidiario del diritto penale e oggetto Della tutela, in Studi in memoria di G. Delitala, vol. I, Milano, Giuffr, I984, pp. IoI e ss.
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4. Poltica Criminal y Fines de la Pena 4.1. La primaca de la poltica criminal sobre el derecho penal y la ciencia de la Subsidiariedad.31
El modelo constitucional del ilcito penal se funda en la exigencia de que exista una primaca de la poltica criminal sobre el derecho penal.32
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Coglie bene, da ultimo, questa tensione fra i modelli di reforma del codice penale, e in particolare fra quelli che denisce di critica rimozionale, e la politica, LOSAPPIO, La reforma del diritto penale. Codici e leggi penali speciali, Indice pen., 2003, pp. I29 e ss. 31 Su tale esigenza v. ampiamene EUSEBI, Politica criminale e riforma del diritto penale, in La bilancia e la misura. Giustizia, sicurezza, riforme, a cura di ANASTASIA e PALMA, Milano, F. Angeli ed., 200I, pp. II4 e ss. 32 Riprendo qui la differenza fra politica criminale e politica penale tracciata da BRICOLA, Politica criminale e politica penale dellordine pubblico (a proposito Della legge 22 maggio I975, n.
I52), Quest. Crim., I975, pp. 22I e ss., che utilizaba a sua volta distinzione prospettata da Baratta in un dibattito sulla politica criminale.
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poltica puede realizar la subsidiariedad.30 La poltica de la que hablo, todava no puede ser entregada a los partidos polticos, ella debe tener en la misma constitucin y en la ciencia de la legislacin un complejo de principios y criterios capaces de orientar la construccin de las leyes penales, incluso all donde no sea posible subordinarlos a vnculos de un control estrictamente jurdico por parte de la Corte. En esta sede me limitar a sealar algunos perles de fondo.
El cdigo penal, por tanto, no es simplemente una tabla de valores a cuya ofensa corresponde una tabla de sanciones. Esto en parte es verdad, pero si nos limitramos a eso el cdigo penal no representara ms que el declogo de un Estado que se propone retribuir el mal con el mal Por el contrario, el cdigo penal debe ser concebido como un instrumento de la poltica criminal, es decir, de esa rama de la administracin del Estado que se propone el fin de prevenir, neutralizar o reducir la criminalidad como fenmeno social. En consecuencia, el cdigo es slo un medio junto a tantos otros de la poltica. Esta poltica como cada ramo de la administracin del Estado est signada por la idea del n. En otros trminos, la poltica criminal es el sector amplio de la administracin del Estado (de competencia tanto parlamentaria como gubernativa) que se ocupa de la prevencin del crimen (neutralizacin o reduccin del fenmeno), mediante instrumentos, en primer lugar estructurales, econmicos, administrativos, jurdicos, en sentido amplio (civiles, publicitarios, provisionales, laborales, tributarios, extrapenales, etc.), sociales, culturales, etc. Para la poltica criminal el crimen es un fenmeno social que se contrarresta
y neutraliza mediante instrumentos sociales y jurdicos productores de efectos que abarcan todo el tejido social. La estigmatizacin de delitos mediante sanciones post factum, esto es, su represin punitiva, no puede constituir el objetivo primario de la poltica criminal. En cambio, la poltica criminal interviene penalizando con instrumentos tambin punitivos y represivos las conductas respecto a las cuales no hayan funcionado los instrumentos preventivos33. La nalidad preventiva de la amenaza penal pertenece igualmente a la poltica criminal siempre y cuando el legislador se haya preocupado de intervenir penalmente segn una perspectiva de ltima ratio. La exigencia de la primaca de la poltica criminal requiere que la poltica dirigida al n de la prevencin del delito no se agote en la respuesta punitiva, sino ms bien se relacione a sta solo despus que el Estado haya mantenido integralmente la lucha contra las causas del crimen con los instrumentos extrapenales de prevencin. Esta exigencia est en la base de la misma legitimacin del derecho penal y por lo tanto del acto de adscripcin del ilcito a un sujeto
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Tematizzano oppurtanamente limportanza dellinterdisciplinariet ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho Penal, PG, Buenos Aires, Ediar, 2000, pp. I46 e ss.
culpable. Si el ilcito encuentra en los incumplimientos del Estado o de la sociedad su explicacin ms real, el Estado no puede intentar la explicacin social en la persona del autor, lo que, por lo dems, hace con el derecho penal (ante, S 2.2). En presencia de esos incumplimientos no es posible, en rigor, hablar de culpabilidad, ni menos es posible establecer una pena adecuada a la culpabilidad (porque la misma pena establecida presupone la inocencia del Estado que impone la sancin), tampoco es posible advertir como equa una medida de la pena, ni siquiera si esta se ancara siempre y solo sobre los mnimos establecidos, ya que estos mismos mnimos, en caso de ser altos, en muchas ocasiones seran deslegitimados. La tormentosa relacin entre derecho penal y poltica depende, con frecuencia, de eso: del uso poltico en el sentido de deteriorar la penalizacin. En otros trminos, de una indebida prevencin del crimen solo a travs de la pena, o ms an por renuncia a la prevencin por haber preferido la va de la estigmatizacin y de la represin. En estos casos, no existe la prevalencia de la poltica criminal sobre el derecho penal sino sustitucin de una poltica penal, de una penalizacin precedente a la prevencin del crimen con instrumentos penalizadores.
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As planteado, ya que la relacin entre poltica criminal y derecho penal se basa en una fundacin del mismo derecho en la idea de extrema ratio, lo que viene como consecuencia es que la tarea que espera a las disciplinas penales del futuro consiste, en lo que a esto concierne, en elaborar el objeto, mtodo y contenidos de una verdadera ciencia de la subsidiariedad como parte de la ciencia de la legislacin y complemento metodolgico del ilcito penal. Es evidente, por otro lado, que se trata de una empresa difcil, y sobre todo, interdisciplinaria.34 La ciencia de la subsidiariedad es lo contrario del tecnicismo jurdico (exige que la ley sea construida por un tcnico enriquecido por otros saberes, exige interdisciplinariedad), del retribucionismo (presupone una pena relativa, modicable segn los nes y las mismas consecuencias) y de una separacin de poderes rgida (requiere que el parlamento y la magistratura cooperen entre si pero no con mrgenes autnomos de maniobra hacia un objetivo de extrema ratio, con programas de nes y no en la pura lgica del programa condicional representado por el
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Per un forte richiamo alla sussidiariet quale principio-guida di una nuova codicazione penale in Italia, v. FORTI, Praeparatione opus est?. Il difcile equilibrio tra regole e contenuti nella reforma del codice penale, in STILE, a cura di, La riforma della parte generale, op. Cit., pp. I33 e ss.
mandato taxativo y de la ejecucin deductiva). En el plano prctico, esto signica que el penalista no podr, tratando por ej. el delito de incendio o el delito de gestin ilcita de desechos, limitarse a estudiar las cuestiones planteadas en la praxis judicial y en la teora penal de los tipos ya existentes (ojal con alguna excursin brillante en la literatura penal alemana, espaola o del common law). Esto podr ser suciente en clave de mera aplicacin del derecho vigente, pero en una obra que sea, al mismo tiempo, de ciencia de la legislacin y de construccin de las leyes, el legislador deber, en primer lugar, analizar la legislacin social y jurdica extrapenal existente y valorar el impacto preventivo respecto al delito en cuestin. El sentido de aquellos delitos y de sus niveles o modelos sancionatorios depende de cmo est estructurada la respuesta preventiva de la sociedad y del Estado en el mbito no penal. Una vez que el mismo legislador haya interiorizado un similar modus procedendi (lo que notoriamente est muy lejos de la actual praxis parlamentaria), tambin el intrprete, que tambin tiene vacos, deber ser condicionado, modicando correspondientemente su estilo hermenutico, y as deber tener conocimiento de un mayor input de datos empricos y una diferente atencin al output de las soluciones que adopta.
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La ciencia jurdico penal, entonces, tiene dos objetivos correlativos entre s: 1) el derecho entendido no solo como norma (o mejor, disposiciones abstractas: leyes y fuentes requeridas), sino tambin como decisin (sentencias que construyen las normas de las disposiciones que aplican) e instituciones (dimensin institucional de los poderes que crean y aplican el derecho); 2) el objeto de las normas, es decir, las materias reguladas (intereses protegidos, disciplina jurdica extrapenal, realidad econmica, poltica, criminologa subyacente, etc.) y las dimensiones sociales de la criminalidad implicadas, conocidas gracias al empleo de diversos saberes no normativos sino empricos. Un estilo de indagacin que, viceversa, evitase el anlisis emprico y las vericaciones extrapenales sobre la prevencin del fenmeno, excluira de su propio campo de indagacin al mismo fenmeno criminal para restringir el objeto de estudio a un dato normativo y a las decisiones jurisprudenciales. Esta tendra como objetivo primario el anlisis del derecho como norma, y quizs, tambin como decisin, pero resultara un ejercicio autopoitico, vale decir, interno del mecanismo de etiquetamiento que las normas penales han pregurado, sin capacidad de analizar crticamente su efectividad, la ecacia y la real orientacin a las consecuencias del proyecto legislativo.
Si el cdigo es slo un declogo, este estilo puede incluso satisfacer, pero no si la norma penal se inscribe en un proyecto preventivo cientcamente serio, en una disciplina que por ello haya tomado para s los criterios de la ciencia de la legislacin y de la subsidiariedad.35 Por ello, el jurista que siga con atencin la poltica criminal, deber analizar el derecho penal existente en clave de efectividad,36 y tambin de eciencia y, por tanto, a la luz de una visin del sistema (procesal y sustancial), poniendo en juego diversas competencias no normativistas, sino estadsticas, criminolgicas, asegurativas, socio-econmicas, de las prcticas, etc. A tal n, por
Rinvio alla ricerca meritoria di PALIERO, Il principio di effettivit nel diritto penale: proli politico-criminali, in Studi Nuvolone, vol. I. Milano Giuffr, I99I, pp. 395 e ss. Per una rilettura recente, assai istruttiva, sotto il profilo dellefficienza, cfr. HAFFKE, Die Legitimation des staatlichen Strafrechts zwischen Efzienz, Freiheitsverbrgung und Symbolik, in Fest. Roxin, Berlin, New York, de Gruyter, 200I, pp. 995 e ss. 36 La politicit (= dipendenza da una polis) di ogni costruzione legale del reato non riguarda necessariamente ogni fatto di reato nella sua tipicit oggetiva, ma lofferta di giustizia penale che prospecta: per es. lomicidio, come mera causazione della morte di un uomo, ha ben poco di politico, ma la costruzione legale dello stesso omicidio e ci varr a fortiori per reati meno naturali, -non consiste solo nella descrizione materiale dellevento e della condotta, bens anche nella previsiones legale della pena, nella sua differenziata articolazione a seconda dellelemento soggetivo, nella dispendenza della risposta penale dal sistema di imputazione generale (lintera parte generale) che ne condiziona lapplicazione, e ancora nel sistema punitivo che lo disciplina in Termini processuali, esecutivi, etc.
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4.2. La relacin del ilcito y los nes de la pena. Un correcto equilibrio de los fracasos del derecho penal moderno y del riesgo como instrumento de progreso.
La justicia penal que la construccin legal del delito busca asegurar no es divina, es siempre poltica.37 La connotacin negativa hoy es pacca, mientras que la positiva no lo es slo porque quien la cuestiona se limita a aislar singulares aspectos tcnicos de un fenmeno en vez de observar
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E questo uno dei pi celebrati vantaggi del sapere dogmatico: ne ho discusso in Dogmatica penale e politica criminale a orientamento costituzionalistico, in Dei Delitti e delle Pene, n.3/ I998, pp. 37 e ss., 46 e ss., escludendo peraltro la capacit di una dogmatica di tipo sestematizzante di offrire prestazioni esaltanti nei casi difcili. Pi in generale, poi, solo un Maggiore orientamento alle conseguenze e allingresso di saperi empirici, invece di unautopoiesi normativistica Chiesa nellidealismo dei principi, pu assicurare alla dogmatica quellapertura alla realt che le consente una reale capacit di controllo. Per una riproposizione forse po troppo entusiastita del modello tradizionale, specialmente nella sua identit tudesca, ora, SHNEMANN, Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft, in fest. Roxin, op. Cit., pp. I e ss.
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La contrapposizione fra diritto penale classico e moderno oggi di moda (per es. HASSEMER, Produktverantwortung im modernen Strafretcht, Heidelberg, Mller, I994; SILVA SANCHEZ, La expansion del Derecho Penal, Madrid, Cuadernos Civitas, I999). Ci si dimentica un po, peraltro (fra le altre cose), di tutto il movimento di pensiero che, ai principi del Novecento e sino agli anni Ciquanta, ha elaborato il concetto di diritto
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dems, necesitar dar un espacio a investigaciones empricas y de equipo mayor en relacin al de la dogmtica como lugar idealista de anlisis (= sin atencin a las consecuencias reales de las elaboraciones tericas) del derecho vigente hasta hoy aceptado.
el conjunto de la administracin de justicia como servicio pblico. Tambin respecto a los delitos ms tradicionales o naturales, verdaderas constantes de los sistemas penales junto al derecho penal de las categoras (ante, S, 3.1.),la respuesta punitiva real depende del legado histrico, estatal, social institucional y cultural de los poderes pblicos y de las exigencias (econmicas, tico-sociales, etc.) de la sociedad, adems de las tradiciones jurdicas de un determinado sistema punitivo. Mucho depende tambin del proceso, porque el derecho penal sustancial sin proceso es slo un declogo, y siendo un derecho penal del hecho, muy poco dice sobre la seleccin de los autores que llegan a la ejecucin: un nmero que cada estudioso de las ciencias penales sabe que existe y es o puede ser muy reducido respecto a la cifra de los delitos que se cometen (infra, S 7.1. y 7.2). La ciencia penal tiene como contrasea una imprescindible apertura histrica y comparada (v. infra, S, 53) y sirve para rehacer ms racional, ms transparente y por tanto ms controlablemente38 la poltica
de la justicia. El control sobre tales elecciones, como se vio (ante S 1.1) representa el aspecto sustancial de la reserva de ley que tutela la misma democracia penal. La misma ciencia penal, pues, se hace garante de la democracia pero slo se presentan las caractersticas indicadas. Ms all de eso, se considera que es el progreso social el que condiciona el progreso de la justicia penal, sobre todo que la aplicacin de las sanciones determina tal progreso. Los nes y las funciones de los catlogos sancionatorios tienen una historia social (que concierne a los sujetos punidos). Vemosle el aspecto social generalizador (sobre los nes de la pena y su medicin, en cambio, cfr.I SS 6.5.,7.1, 7.2). Esos nes en el mbito del impacto social colectivo dependen de la naturaleza de los ilcitos y de su misma originaria funcionalizacin; vemosla a continuacin. El derecho penal tradicional denominado clsico, sobre todo en su versin liberal, ejerce una funcin
penale-amministrativo (Verwaltungsstrafrecht), e della posizione divenuta dominante, che ha inserito dentro al diritto penale (e non solo in quello amministrativo) anche gli scopi di progresso sociale, le nalit propulsive tradizionalmente assegnate, gi nellOttocento, ai reati contravvenzionali e a fattispecie reali che da sempre sono strutturate sulla nalit preventiva, sul pericolo e sul rischio, secondo un modello che si solo esteso e rafnato. V. sul punto il mio scritto Un nuovo Medioevo penale? Vecchio e nuovo nellespansione del diritto penale economico, Cass. Pen., 2003, pp. I808 e ss.
estabilizadora de las condiciones esenciales (no solo o no tanto del mnimo tico) para el desarrollo de la sociedad, pero no representa un factor cintico* del progreso social. Lo mismo no parecera poderse decir respecto al modo en que se presenta el derecho penal nominado moderno que correspondiendo al trnsito del Estado liberal al Estado social, y por tanto a una actividad de los poderes pblicos muy comprometida en la disciplina econmico-social sirve a esos nes de organizacin, prevencin y tutela avanzada y como tal ofrece de s una imagen funcional al mismo progreso social: un progreso mediante la pena criminal.39 En efecto,muchos delitos modernos y contemporneos que no son, ciertamente, constantes de los sistemas penales de siempre, tambin se encuentran en las legislaciones modeladoras precedentes, hoy slo renovadas, obedeciendo a una destacada o declarada idea preventiva. Son guras legales que golpean conductas intolerables, no en s, sino por las consecuencias que podran producir si por casualidad fueran ejecutadas junto a toda una serie de ulteriores factores de riesgo no integralmente controlables ex ante.
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Cos PADOVANI, Il destino sistematico e politico-criminale delle contravvenzioni e le riforme del diritto penale del lavoro in Italia, in Modelli ed esperienze di reforma del diritto penale complementare, op. Cit., I66.
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Los bienes que estas conductas ofenden en modo potencial (bienes fin) por ej. el ejercicio de una actividad no autorizada, el desbordamiento de tablas precios de un stock de desperdicios o en la produccin de alimentos; la construccin sin permiso municipal son bienes supraindividuales, colectivos, universales, o, tambin bienes institucionales, bienes-medio, bienes-prestaciones. Se puede, igualmente, decir que son conductas que aun cuando no lesionen ni pongan en peligro de modo concreto los bienes nales mencionados (), en cada caso crean un riesgo no consentido (ms que un resultado o una situacin de peligro) y como tal lesionan, sea en modo cintico inmediato bienes-medios, bienes intermedios, bienes-funciones, funciones de control o criterios y disciplinas (preventivo-cautelares) predispuestos por rganos que preceden al control de las fuentes de riesgo: del territorio al ambiente, a las comunicaciones, al mercado econmico, los bienes objeto de varias incriminaciones preventivas estn constituidas por funciones, intereses funcionales a la organizacin y al control de fuentes de riesgo. Como se ha observado agudamente, el riesgo no se limita a preceder el peligro, sino que asume otro objeto y otro criterio de evaluacin. El objeto del riesgo no es un factor determinado, sino la interaccin dinmica de los factores presentes
en una situacin dada40. El riesgo no se puede neutralizar, pero se puede reducir. Las reglas cautelares que le conciernen, por lo tanto son, a menudo, reglas cautelares impropias.41 He aqu este derecho penal del riesgo,42 que genera una explosin de funciones preventivas en los campos econmico-social, de tutela de la seguridad colectiva, etc. Parecera plenamente coherente con un derecho penal orientado al n, con un uso poltico del derecho penal como instrumento para alcanzar objetivos de control y de eliminacin de riesgos socialmente graves en su potencial acumulativo. La idea del n, en efecto, no est en capacidad por s sola de neutralizar ese proyecto.
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Sul concetto e le problematiche delle regole cautelari improprie (vale a dire che non consentono un azzeramento del rischio, ma solo la sua riduzione), cfr. VENEZIANI, Regole cautelari proprie ed improprie nella prospectiva delle fattispecie colpose causalmente orientate, Padova, Cedam, 2003, pp. I5 e ss. e passim. 41 Per tutti, con ampi quadri culturali e differenziati svolgimenti tecnici, PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, Frankfurt a.M., Klostermann, I993; STELLA, Giustizia e modernit,2 cit. 42 Posizioni variamente evocate e riprese, per es., nella produzione di HASSEMER, Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre, in Jenseits des Funktionalismus. Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag, Heidelberg, Mller, I989, pp. 85 e ss.; Id., Nomos Kommentar zum STGB, Baden-Baden, Nomos, I995, Vor S I/285 ss. e della Scuola di Francoforte, nonch nei lavori di SGUBBI, Il reato come rischio sociale, Bologna, Il Mulino, I99I; PALAZZO, I conni della tutela penale: selezione dei beni e criteri di criminalizzazione, Riv. It. Dir. Proc. Pen., I992, pp. 469 e ss.; MOCCIA, Dalla tutela dei beni alla tutela di funzioni, op. Cit.
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La instrumentalizacin de la amenaza punitiva a un modelo de sociedad (Estado social y llamada sociedad del riesgo) hace que dicho instrumento parezca asegurar las condiciones mnimas de un proyecto dinmico y por lo tanto del progreso social, a diferencia del modelo liberal que aseguraba al derecho penal la funcin de garantizar condiciones estticas de la vida social. Del derecho subjetivo al bien jurdico a la funcin, estas categoras expresan una progresiva extensin de la tutela hacia tcnicas ms comprensivas o formas anticipadas. Choca aqu, en esta corriente muy moderna, una visin (en mi parecer) tradicional del derecho penal como tutela no solo de bienes jurdicos, de bienes personales, sino adems, de derechos subjetivos,43 que aunque movido, a menudo, por premisas teleolgicas que conciben la pena en sentido relativo, viene a converger,,contra el derecho penal preventivo, con las crticas neoretribucionistas, que ven en la misma idea del n, en la politizacin del uso del instrumento penal como medio, una degeneracin del modelo liberal de intervencin esencial para la tutela
de derechos subjetivos y bienes primordiales de las personas44. La idea del n y la misma idea preventiva que a ella se liga pareceran haber traicionado el ideal de subsidiariedad. Los objetivos del Estado son en estos momentos tantos que no se logra echar de menos una poltica de penalizacin que acompae y preceda cada poltica criminal y que ms bien crea un fenmeno criminal (por el solo hecho de etiquetarlo con la amenaza de la pena) articial y por esto injusto, extendiendo sin medida el rea del derecho penal. Es necesario entonces preguntarse verdaderamente: a) si esta nueva dimensin del derecho penal como instrumento de progreso (garanta de condiciones dinmicas y no estticas de la sociedad) es aceptable, y b) si es verdaderamente un factor de progreso.
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Per es. RONCO, Il problema della pena, Torino, Giappichelli, I996, pp. I26 e ss.; NAUCKE, I conni del diritto penale. Abbozzo del problema in sette tesi, in Il sistema sanzionatorio penale e le alternative di tutela, a cura di BORRE y PALOMBARINI, Milano, Franco Angeli, I998, pp. I0I-I04 (e in vari altri contributi).
Cfr. Il mio scritto Selettivit e paradigmi della teoria del reato, Riv. it. Dir. Proc. pen., I997, pp. 377 e ss., 382 e ss. Alla selettivit concettuale della teoria del reato, tutta incentrata sui delitti, ha corrisposto una selettivit reale degli autori destinati al carcere, che rispecchia gli autori di quei delitti: marginali, recidivi, tossicodipendenti, ed extracomunitari (ante, S 2.2., e Infra, S 7.2). Ma ci ha reso la teoria del reato doppiamente non rappresentativa: perch non si adatta a un settore amplissimo del diritto penale non del carcere, e perch non coglie le differenze sul piano delle tipologie dautore, ragionando solo di (alcune, peraltro), tipologie di fatti. Il giuduzio ora espresso, si capisce non va assolutizzato. Esso riguarda, per altro, una linea di tendenza abastanza marcata sino a tempi molto vicini.
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Sub a) se puede subrayar que desde siempre el derecho penal contravencional, ha compartido la misma funcin propulsora, de modo que tal desarrollo no constituye una autntica novedad; es dudoso inclusive que la distincin entre condiciones estticas y condiciones dinmicas tenga un valor verdaderamente tcnico, o ms bien solamente de orientacin cultural. Asimismo, la distincin entre ajustar y reducir el riesgo est hoy mejor conceptualizada pero seguramente corresponde a la funcin de muchas reglas cautelares de siempre, en que la concretizacin de la cautela se fundaba en el equilibramiento de intereses que regulaban el riesgo consentido. La caracterstica de las contravenciones es la de ser ilcitos menores, al lado, o cerca del derecho administrativo (o penaladministrativo) ha hecho que a la larga fueran descuidadas por el derecho penal.45 Diferente es el nivel de atencin cuando las contravenciones, aunque inmutables en la estructura, son elevadas a delitos y se construyen no ya sobre tcnicas de remisin totales sino parciales, enriquecidas por perles de mayor seleccin penal. Una respuesta en el plano de los principios parece vetar el uso
del instrumento penal solo frente a delitos exentos absolutamente de tutela aunque sea indirecta, de bienes de relevancia bsica y frente a un real compromiso del bien de la libertad: el control de una fuente de peligro conectado con el empleo de energa nuclear justifica bien la penalizacin en el plano de la ofensividad en trminos de mero riesgo (porque el peligro en concreto es nherente a las sustancias, esto es, en la situacin regulada, salvo que se vea hasta dnde anticipar el rea penalmente relevante). Por otro lado, si la pena de una gura preventiva no toca la libertad, sino el patrimonio, o cualquier derecho laboral o social (sanciones interdictivas, etc.), este tipo de penal (si todava es penal) es ms exible, y por tanto, ms armonizable con un riesgo remoto de una ofensa del bien nal por parte de la conducta tpica. En estas condiciones, al menos la disciplina de las violaciones sustanciales y graves, o tambin, repetidas, o realizadas con dolo o culpa grave, de reglas preventivas o de procedimientos de control, parece proclive a ser atrada a la tutela penal.46
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Sulla tematica v. ora lampia disamina dogmatica e politico-criminale di MANTOVANI, M., Lesercizio di unattivit non autorizzata. Proli penale, Torino, Giappichelli, 2003.
Cfr. La Comunicazione Della Commissione Europea 2.2.2000 sul principio di precauzione [COM(200) I nal], la Risoluzione del Parlamento europeo sulla predetta comunicazione in Gazz. Uff. CE 17.8.200I, C 232/345 ss.,e il Parere del Comitato economico e sociale sul tema Il ricorso al principio di precauzione, in
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Cada uno comprende cun despierto anlisis crtico requiera este tipo de intervencin legislativa, que es movible y cambiante por denicin, como sucede con los delitos menores y de confn por parte de la ciencia penal, que sobre tales cuestiones no ha llegado an a una posicin unitaria. En particular, me parece que sea sobre todo el principio de precaucin47 el que solicite formas de tutela que deberan permanecer extrapenales (aunque s precedidas de sanciones realmente disuasivas) hasta cuando no se tenga razonable cuenta del valor cientco de la peligrosidad presunta de cosas, sustancias o situaciones.48
Una respuesta tendencialmente negativa, en cambio, amerita el requisito sub b) el derecho penal de la prevencin no es un factor de progreso, sino un nivel de amenaza de la pena. Si lo concebimos como factor de progreso, deberamos
Gazz. Uff. CE 19.9.2000, C268/6 ss. Pi in generale, SALMON, A European Perspective on the Precautionary Principle, Food, Safety and the free Trade Imperative of the WTO, E.L. Rev, 2002, pp. I38 e ss. Per una analisi di tale principio, nella letteratura penalistica spagnola, con aperture signicative, specialmente quanto allinevitabile ingresso del principio attraverso le norme penali in bianco o gli elementi normative di fattispecie, cfr. ROMEO CASABONA, Aportaciones del principio de precaucin al Derecho Penal, in Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, Madrid Universidad Nacional de Educacin a Distancia, 200I, pp. 77 e ss. Nella pi recente letteratura v. anche TORRE, Limiti tabellari e tolleranza giuridica nelle attivit rischiose, Indice pen., 2002 pp. 228 e ss., 259 e ss.; Id, Sistemi di co-gestione del rischio nel d. lgs. N. 334 del I999, in Il rischio da ignoto tecnologico, Milano, Giuffr, 2002, pp. I25 e ss., I40 e ss. 47 Piena adesione, sotto questo prolo, alle recenti prese di posizione di STELLA, Giustizia e modernit, cit. Contra, per es., MARINUCCI y DOLCINI, Corso, op. Cit., pp. 567 e ss. 48 Cfr. Quanto osservato in Per un codice penale di mille incriminazioni, in Dir. pen. E proc., 2000, p. I656 (e in Alla ricerca di un disegno, op. Cit.,m p. 230). Occorrer per fare seriamente
i conti con lopera di Arturo ROCCO, Loggetto del reato e della tutela giuridica penale, Milano, Torino, Roma, Bocca, I9I3; Id., Sul cos detto diritto penale amministrativo, Riv. dir. pubbl., I909, pp. 385 e ss.; Id., Il problema e il metodo della scienza del diritto penale, in Opere giuridiche, vol. III, Edizioni de Foro it., Roma, I993, pp. 263 e ss), che regge ancora, ben pi delle sistematiche tripartite oggi di moda in letteratura, limpalcatura del diritto penale italiano in action, in tema sia di metodo, sia di oggetto giuridico e sia di distinzione fra delitti e contravvenzioni. A proposito di questultima distinzione, in particolare, ROCCO sosteneva, contro lopinione tradizionale, che le contravvenzioni sono sempre reati di danno, di lesione (Loggetto del reato, op. Cit., 38I s.), perch ad essere offeso sarebbe sempre linteresse dello Stato, dellamministrazione che presiede alle attivit e agli interessi di volta in volta coinvolti. Chi oggi sostiene, al ne di conservarle come sono, che le contravvenzioni tutelerebbero funzioni, anzich beni ( la gi ricordata posizione di Padovani), afferma in sostanza la stessa cosa: se tutelano funzioni, sono reati sempre di danno, di lesione rispetto a quel tipo di interesse, e la funzione per sua natura un interesse pubblicistico, dello Stato o Della P.A. Un nuovo modello di illecito contravvenzionale, o di delitto minore, al quale faccio riferimento anche qui nel testo, esige il superamento di tali impostazioni: una visione sistanzialistica e non formale, del piano degli interessi, esige che si guardi contemporneamente ai beni-mezzo e ai beni-scopo come realmente presenti entrambi nelloggetto giuridico, perch solo una selezione pi pregnante dei reati minori in vista dei beni-scopo consente di uscire dalla dialettica fra Stato-individuo nel rapporto contravvenzioni/delitti e dal formalismo della tutela che ne discende: anche i reati minori andranno perci inseriti in una dimensione lesiva non exclusivamente pubblicistica, ma attenta ai beni personali o collettivi in goico. Se cos non Fosse, allora, si dovrebbe dare racione a Rocco.
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desaplicar lo ms posible, post factum, las relativas sanciones, ms que aplicarlas. Me explico: Un derecho penal muy serio, muy cargado de lesividad y de culpabilidad, puede permitirse no aplicar siempre sus sanciones, incluso porque no puede aplicarlas todas. Sin embargo, el proyecto legislativo que lo introdujo supone siempre la meritoriedad de la pena, por lo menos del hecho (aparte las realizaciones concretamente exiguas: v. infra, S 7.1.). Se tratar de ver slo cul pena sea ms adecuada al tipo de autor. En cambio, un derecho penal ms exible, ms preventivo, en el plano del hecho no persigue otro n que el de orientar la conducta hacia comportamientos stndard para asegurar que no se supere un cierto nivel de riesgo. La intolerancia de las consecuencias es solo un efecto potencial de una pluralidad de factores de riesgo. El progreso que se quiere asegurar desciende de la amenaza de la pena, de la orientacin cultural inducida por esa amenaza. No siendo las infracciones hechos verdaderamente graves en s (salvo casos concretos particulares), es lgico ser exibles. Punir las violaciones singulares tendr sentido hasta que se sepa que las amenazas se cumplen. Pero ser tolerada una mayor casualidad y, sobre todo, una degradacin de las sanciones en caso de eliminacin de las situaciones de riesgo.
Ahora bien, este tipo de intervencin penal no concibe como factor de progreso la irrogacin de la pena y no puede hacerlo porque la sociedad no progresa nunca por el solo hecho de que los criminales, cuando el hecho sucedi, son punidos: si no se limita a callar el propio miedo, estigmatizando los hechos o tambin segregando sujetos considerados peligrosos, el factor de progreso es dado por la funcin preventiva de la amenaza, es decir, por la dimensin cultural del precepto, de la prevencin general positiva, que es una caracterstica de la norma jurdica en general, sea esta civil, administrativa o penal, la cual representa un factor, junto a otros que operan en la sociedad, en la direccin de la implementacin de un cierto programa de informacin jurdica y estabilizacin de las expectativas de seguridad. La antijuridicidad de esos hechos es anterior a la pena y los programas de formacin cultural deberan recurrir a la pena slo como ratio extrema, porque antes que reeducar ms bien deberan educar por primera vez, explicitando de este modo que el derecho penal se est sustituyendo por la tica y la Pedagoga. He aqu por qu el derecho penal de la prevencin es visto en la sustancia como un derecho potencialmente administrativo (si falta un peligro en concreto o una modalidad lesiva calicadora) y en la forma como
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un derecho penal justicable solo y en cuanto encuentre una aplicacin sancionadora moderada, diferenciada o graduable hacia penas leves. De figuras-anticipatorias no parece posible prescindir porque ciertamente no es posible atender los desastres consumados (lo que hace desestimable la hiptesis de una sancin civil exclusiva) ni conar a sanciones administrativas inobservancias repetidas o conectadas a situaciones concretamente peligrosas, sobre todo frente a violaciones no slo individuales, sino con frecuencia organizadas en forma asociada y en verdad criminales, y una nueva construccin del ilcito contravencional (o delito de tipo B) que lo conduzca a una realidad numrica escasa pero muy selectiva (I contravenciones cada 8/9 delitos) invirtiendo la realidad actual (un delito cada 8/9 contravenciones) parece capaz de conferir una composicin inteligente a tantos debates ideolgicos sobre el derecho penal moderno y clsico.49
5. Quin decide el Contenido de la Antijuridicidad: De un Sistema Piramidal a un Sistema de Red 5.1 La primaca de la antijuridicidad sobre el hecho tpico y la actualidad de las concesiones sancionadoras ulteriores en clave poltico-criminal.
A la primaca de la poltica criminal sobre el derecho penal corresponde la primaca de la antijuridicidad sobre el hecho tpico. No es cierto que para conocer la ilicitud del hecho tpico se necesite dirigirse en primis al derecho penal; se necesita, ms bien, interpelar al ordenamiento entero. El ilcito nace normalmente extrapenal y tambin cuando se lo conoce como penal desde el origen porque el destinatario aprende por primera vez del derecho penal que un cierto hecho est prohibido, no habiendo sanciones civiles o administrativas autnomas, en realidad esos hechos contienen en s, al menos una antipreceptividad de relevancia civilista porque si producen daos estos sern injustos y resarcibles. Adems, si el hecho fuera discriminado por alguna verdadera causa de justicacin, ese podra ser tpico hasta que se quiera, pero permanecera como un ilcito. Bajo esta consideracin es til recordar que la antijuridicidad se comporta diferentemente segn si se
49
Veramente ci non sempre corretto in ordine ai casi di esercizio del diritto e adempimento di un dovere,che spesso eliminano gi la tipicit del fatto, ma questo discorso pu essere per il momento tralasciato.
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construyan las normas en sede legislativa (punto de vista del legislador) o se reconstruya la conducta delictuosa como hecho tpico y antijurdico en sede judicial (punto de vista del juez). La construccin legislativa de las incriminaciones debe obedecer a un modus operandi inverso respecto al anlisis del delito conducta en sede judicial o didctica. Esta ltima, en efecto, tiene como objetivo la calicacin jurdica de conductas histricas y presupone que el catlogo de los delitos exista ya (principio de legalidad y prohibicin de retroactividad), por lo cual aquella procede del hecho tpico legalmente predenido,y slo sucesivamente se interroga sobre la existencia o no de normas del ordenamiento entero que legitiman el comportamiento conforme al tipo50. Viceversa, la construccin legislativa del mismo hecho tpico, debe, primero, identicar una antijuridicidad general (civil, administrativa, etc.) de la conducta que se busca incriminar, seleccionando las modalidades de desvalor de accin y de evento consideradas ms intolerables y como tales proclives de resultar delito, previendo la sancin penal en modo subsidiario respecto a los
instrumentos preventivos y represivos extrapenales. Este dato explica bien el porqu de la primaca de la antijuridicidad sobre el hecho tpico, antes de la intervencin de posiciones desincriminadoras (por ej. el ejercicio de un derecho, cumplimiento de un deber, consentimiento del habiente derecho) o de situaciones desincriminadoras (legtima defensa, estado de necesidad) que operan desde el exterior respecto al hecho tpico, hay una interpelacin del ordenamiento entero para comprender la misma tipicidad, dado que el delito debe seleccionar un ilcito mayor y ms grave, o de todas maneras, ms comprometido humanamente en relacin con la persona del autor, respecto de los ilcitos extrapenales. Hay por tanto una convergencia entre tal situacin y las concepciones sancionadoras ulteriores del derecho penal. No me reero tanto a las versiones dogmticas del temprano novecientos (Beling, Grispigni),51. que tanto postulaban que el delito fuera siempre, primero o de todas maneras, tambin un ilcito civil o admisnistrativo. En realidad una violacin de peligro abstracto en
50
BELING, Die Lebre vom Verbrechen (I906), Aalen, rist. Scientia Verlag, I964, pp. II5 e ss.; GRISPIGNI, Il carattere sanzionatorio del diritto criminale, Riv. it. Dir. pen., I, I920, pp. 205 e ss.; poi in Id., Diritto penale italiano, vol. I2, Milano, Giuffr, I952, pp. 232 e ss.
51
LDERSSEN, Die Krise des ffentlichen Strafanspruchs, in Id., Abschaffen des Strafens?, Frankfurt, a.M., Suhrkamp, I995, spec. 50 e ss.
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materia antidesgracias o de armas, o igual, un intento de delito, no dan lugar, regularmente, a ninguna sancin administrativa y ni siquiera civil si no producen daos, inclusive si integran un delito punible. Sin embargo, quedan los hechos que no son civilmente lcitos, o al menos contra los preceptos, si contina el dao el ilcito civil es completo. Me reero, al contrario, a las versiones poltico-criminales del sancionamiento ulterior del derecho penal (Ldersenn)52, aquellas que postulan, en clave deontolgica, (de legge ferenda), que la ilicitud penal del hecho debe fundarse en una seleccin de antijuridicidades extrapenales pre existentes. Solo esto garantizara la subsidiariedad de la pena, pues el legislador penal no debera decidir de la antijuridicidad de los hechos incriminados porque ya debera encontrarla presente y le sera prohibido inventrsela por primera vez con una incriminacin. Por lo mismo, no se debera enterar la primera vez a travs del derecho penal (y ojal en la sentencia, del pronunciamiento de un juez) que un cierto hecho
es jurdicamente ilcito, porque su ilicitud jurdica, ya debera inferirse extraa* y de esa antijuridicidad extrapenal la ley sera considerada (un vnculo poltico pero no jurdico constitucional) como un trastorno a las formas penalmente relevantes. Un modelo similar, en mi criterio, sigue siendo hoy un ejemplo iluminado de poltica penal, el ms adherido al ideal de la extrema ratio.
5.2. La crisis del modelo piramidal de las fuentes y de la sistemtica por peldaos: Las fuentes actuales del ilcito penal, entre red jurdica, pluralidad de los ordenamientos y lgica argumentativa. El desplazamiento consolidado, reledo segn la aproximacin constitucional, concibe el delito como ilcito de fuente exclusivamente legal: constitucin y ley ordinaria del Estado. Las fuentes subordinadas tienen un valor de mera integracin tcnica (art. 25 cpv. Cos.). Marginales son las integraciones hetergeneas debidas a fuentes internacionales (art. 10 y 11 Cost). La Constitucin dene, a grandes lneas, el modelo y su know how: la tutela de bienes relevantes comparables proporcionalmente con el sacricio de la libertad o del bien que la pena agrede,
52
Pur consapevole di tutte le difcolt contemporanee per un tale modello, lo ripropone ora come una dura replica della Costituzione ancora vigente a tutti gli sbandamenti attuali (con particolare riguardo al sistema delle fonti, al ruolo della Corte costituzionale e alla riserva di legge rispetto al potere giudiziario), INSOLERA, Democrazia, ragione e prevaricazione, Milano, Giuffr, 2003.
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La jurisprudencia , segn las versiones ms rigurosas de una orientacin constitucional de matriz iluminista aplica las reglas mediante procedimientos casi silogsticos, salvo cuando se trata de sealar la legitimidad de las leyes, porque en tal caso el modelo del juez propuesto es extremadamente evaluativo. Aliunde= aliengena Una verdadera pirmide de las fuentes, en cuyo vrtice est la Constitucin, corresponde a este modelo clsico, segn el Stufenbau de Kelsen. As, todo tiene un orden riguroso y jerrquico.53 En el plano de la sistemtica de matriz alemana, segn la tradicin
53
Oltre a quanto osservato in Un nuovo Medioevo penale?, op. Cit., I8I4-I86, cfr. BERNARDI, Leuropeizzazione del diritto e della scienza penale, Quaderni orentini, 2003, S I7, via via con altri richiami.
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la tipificacin del hecho, las modalidades de lesin, de su elemento subjetivo, la ofensa de lesin o de peligro abstracto/ concreto ms imprescindible y que tutela bienes primarios, la culpabilidad necesaria, etc. La ley parlamentaria lo ejecuta y poco a poco, con aplicaciones siempre ejecutivas y tcnicas pueden intervenir las fuentes subordinadas.
de Radbruch-Beling, von Liszt, a esa pirmide corresponde otro modelo por peldaos constituido por la accin (la base de la pirmide sistemtica), el hecho tpico (muy selectivo respecto a los ilcitos extrapenales), la antijuridicidad (un control de ilicitud a la luz del ordenamiento entero), la culpabilidad (la mayor personalizacin del etiquetamiento penal). Al nal y fuera de la sistemtica y de la teora del delito (que ya es presupuesto como existente) viene el discurso sobre los asuntos de la punibilidad. Este modelo debera servir al juez para encuadrar correctamente los casos en la actividad de la aplicacin de la ley (Falllprfungsschema), garantizando la controlabilidad y la cienticidad del procedimiento de subsuncin de hechos en la norma. La realidad contempornea es un poco distinta, sea en el plano de las fuentes, sea en el de la aplicacin judicial. El delito no nace de la nada, por emanacin directa de la Carta Constitucional como si esta fuera un a-priori. Entre Constitucin y derecho penal hay una mediacin normativa y preventiva representada por todo el ordenamiento extrapenal, de todos los sistemas de prevencin y de control que la sociedad pone a disposicin y que corresponde y no corresponde a diverssimas polticas criminales. El derecho penal llega de ltimo. O as, por lo menos
debera ser. Si interviene primero (prima ratio), traiciona el principio de subsidiariedad y sera un fenmeno patolgico que seguramente se ha practicado. No hay, por lo tanto, una actuacin penal directa desde la Constitucin porque la misma subsidiariedad es la que exige una experimentacin de formas de tutela diferentes precedentes a la penal, o, que de todos modos necesariamente las acompaa. Por eso, en todo el ordenamiento se encuentra una antijuridicidad general, sobre la cual luego se recorta el hecho tpico penal y que est entretejida de mltiples normas de proveniencia muy variada, nacionales y no, estatales y no, pblicas y no, legales y no. Es ms, la antijuridicidad no sigue siendo solo nacional sino muy a menudo europea. Hay un derecho administrativo, ambiental, de la competencia, de las marcas, del trabajo, civil, tributario, agroalimentario europeo. Una vez que se haya creado una antijuridicidad comunitaria, despus ser muy difcil que la tipicidad penal de los hechos que permanecern condicionados contine siendo concebida como producto de la poltica solamente nacional. Est claro que esto concierne sobre todo a delitos econmicos y no el homicidio, el robo o el estupro, pero la internalizacin de los mercados y la globalizacin de la criminalidad extienden el inters hacia una armonizacin o unicacin
punitiva a inclusive varios otros campos: terrorismo, armas, racismo, inmigracin, formas de esclavitud, pornografa, produccin y comercio de estupefacientes, ambiente, alimentos, comunicaciones, etc. El ilcito penal, en estos mbitos, conoce en la actualidad una antijuridicidad compuesta ya que la poltica penal nace en contextos supranacionales y las leyes internas, a menudo, viven a costa de ellas y de fuentes supraordenadas de elementos o input decisivos. Como se ha notado, ya naci un ius commune europaeum extrapenal, y el cuadro de las fuentes en vez de una pirmide aparece como una red54. A la Constitucin y a la ley nacional se sobreponen o le van al lado tratados internacionales y normas comunitarias, sea en forma de reglamentos y directivas (mtodo comunitario) o sea en forma de acciones-cuadro (mtodo intergubernativo), que tienen recadas penales frecuentes. La CGCE en paralelo a la Corte europea de los derechos del hombre y de los Tribunales adhoc, tienen competencias cada vez mayores que se entrelazan con los
54
Rinvio da ultimo a vari interventi di FIANDACA, Il diritto penale tra legge e giudice. Raccolta di scritti, Padova, Cedam, 2002, sez. I, 3-I08, nonch a quanto osservato in Le garanzie istituzionali della legalit penale e un nuovo ruolo della Corte di Cassazione: a anco o al posto del Vecchio?, Cass. Pen., 2002, pp. II65 e ss., II75 e ss.
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de las jurisdicciones internas. Al mismo tiempo, ciertamente no se han debilitado las fuentes privadas, ni las reglamentarias del cuadro que abarca los elementos normativos que colman las leyes penales (normas en blanco, tcnicas de reenvo, reglas cautelares). La misma jurisprudencia, mejor conocida en su variedad y complejidad a travs de publicaciones semanales y cotidianas de difusin nacional, es hoy por hoy, visiblemente una fuente de derecho aplicado subordinada, claro, a la ley, pero proclive a incrementar el universo normativo ya que la jurisprudencia es tan conocida como la ley para aprender el derecho, que est compuesto de la ley unida a su aplicacin caso por caso55. Por lo tanto, muchos actores, a distintos niveles jerrquicos entrelazados deciden el contenido de esa antijuridicidad que prima sobre el hecho tpico en un nuevo pluralismo de los ordenamientos jurdicos. Las jerarquas de la pirmide, en este tejido reticular, son, por lo tanto, muy elsticas e intermitentes. Sobre todo, la extensin de la poltica criminal, que ms all de sectores como los crmenes de guerra o contra la humanidad se dirige hacia fuentes
institucionales y supraestatales, lo cual representa una novedad revolucionaria para el nacionalismo penal (y jurdico) de antao porque son, por lo menos, tres los niveles de las nuevas polticas y por tanto de las nuevas fuentes: Estado, Unin Europea, organizaciones (y jurisdicciones) internacionales 56 Pero la vieja sistemtica por peldaos (primero el hecho, despus la antijuridicidad, despus la culpabilidad), salvo que sus categoras no estn inspiradas en principios superiores, de orientacin constitucional, tampoco tiene mucho ms que un valor descriptivo como mximo: categoras, les* de pensamiento, cuyo contenido se los dan las reglas del Parlamento. Es una lstima asistir a este redimensionamiento porque en las elaboraciones de la dogmtica, tras varias exageraciones conceptuales hay tambin un bagaje cultural penal inmenso, hay un ncleo de verdadera ciencia jurdica, un Kern, que se impone al mismo legislador, aunque este depsito es muy elitesco y aristocrtico, a diferencia de un estilo de pensamiento orientado a los principios. Esta cultura qued muy lejos de la praxis, y cuando
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Sulla rivoluzione copernicana introdotta da questo sistema a tre o a pi livelli, cfr. WAHL, Verfassungsstaat, Europisierung, Internationalisierung, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 2003, pp. 45 e ss., 53 e ss.
Nel senso, invece, che il diritto della globalizzazione non richiederebbe pi una scienza fatta di rigore e coerenza sistematica, ma che sia solo dausilio alla risposta a problemi pratici, SILVA SNCHEZ, La expansin, op. cit., pp. 64 e ss. Adesivamente, FIANDACA, Introduzione ai principi generali, op. Cit., pp. 5 e s.
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se debe decidir un caso difcil, un hard case, ella raras veces tiene la palabra decisiva y al contrario se tie de consideraciones exegticas, hermenuticas, teleolgicas, polticocriminales, constitucionales, etc.57 Por lo tanto, la sistemtica tradicional, sirve sobre todo para encuadrar los casos fciles los de manuales del trienio, para entenderse* ms que para resolver los complejos. Expresa la didctica ocial de una ciencia normal (en trminos kuhnianos) bastante consolidada. Es una convencin de pensamiento, por lo dems, unitaria y segura slo en apariencia, sea porque vive de contrastes fuertes con otros sistemas de pensamiento, (por ej., concepciones bipartitas y tripartitas, orientadas al bien jurdico o a la tipicidad legal formal, construcciones unitarias separadas de los hechos de delito, abierta a la crtica constitucional o ligada al verbo de la ley ordinaria, en dilogo con la praxis y la jurisprudencia o cerrada en un discurso acadmico, nacionalista, comparativo, (sistemas del civil law y del common law, etc.), sea porque conoce miles de divergencias, con frecuencia ocultas en su propio interior: se dice que primero se discute la antijuridicidad y despus
la culpabilidad, pero si apenas se le pide si hay que probar primero el dolo o primero la causa de justicacin esta sola pregunta pone en crisis los pilares de esa sistemtica (v.infra, S 63). En la realidad del derecho in action el valor de la sistemtica es, no de mera catalogacin conceptual sino sobre todo argumentativo, a la par de otros argumentos exegticos, hermenuticos, constitucionales, etc. Con este complejo de ingredientes se deciden los casos de una sociedad y de una democracia abiertas. Intentemos claricar tales evaluaciones en la parte de las conclusiones de este estudio.
5.3. El valor epistemolgico y democrtico de la comparacin para la ciencia Penal.

La internalizacin de las fuentes, de la poltica criminal y de la cultura penal ha transformado el rol de la comparacin58.
58
57
Sviluppo considerazioni svolte in Metodo democratico e metodo scientico, op. Cit., pp. 49-53 (anche in Alla recerca di un disegno, op. Cit., pp. 27-32). Cfr. Ora il grande affresco di BERNARDI, Leuropeizzazione del diritto e Della scienza penale, op. Cit., SS I6-I8 e passim.
Nonostante apparenti aperture e divergenze interne, mi pare che non converga con quanto ora detto la convizione practica ancora pi diffusa dei giuristi tedeschi, non solo dei nalisti (cfr.HIRSCH, Gibt es eine nacional unabhngige Strafrechtswissenschaft?, in Fest. Spendel, Berlin-New York, de Gruyter, I992, pp. 43 e ss., 58), ma anche dei normativisti e dei funzionalisti (da ultimo SHNEMANN. Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft, in Fest. Roxin, op. Cit., pp. I e ss.): per taluni la scienza una sola (cos Hirsch), per altri chiaramente diversa nei vari Paesi (cos Schnemann).
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Se hace presente que amplia parte de los estudios jurdicos orientados exclusivamente a la solucin de problemas cotidianos de la praxis deben resolver cuestiones hoy por hoy solo de aplicacin, a menudo, prevalentemente exegtica, por lo que justamente no pueden sino subestimar e ignorar, al menos como norma, los derechos extranjeros que importan por su funcin de conocimiento y de construccin de los institutos jurdicos o de las leyes. Sin embargo no existe solo la investigacin aplicada sino tambin la as llamada investigacin fundamental que ofrece a la exgesis las bases culturales de las que vive. A tal propsito, desde hace tiempo se advierte un profundo lmite cultural en la actitud de concebir el derecho penal como un producto de la poltica exclusivamente nacional. Esto comporta que si una ciencia penal existe no puede ser sino nacional, ms an, nacionalista. No obstante,
Se reere a la poca del cdigo penal del fascismo Una ciencia jurdica puramente nacional es una contradiccin denitiva59 pues aquella representara la ideologa pblica o la tcnica de aplicacin de un sistema de poder y gobierno. Si as fuera, si la ciencia de la legislacin y la misma dogmtica fueran solo y necesariamente nacionales como en realidad la concibieron y la practicaron hasta hoy los penalistas alemanes, franceses y del common law la comparacin en direccin opuesta la haran los pases fuertes para exportar sus sistemas jurdicos,
Ma in ogni caso la risposta implicita e pratica, di tipo quasi commerciale, suona cos: la Nostra scienza penale, cos prolata in modo autoctono, la pi esportada e dunque la migliore. A che scopo snaturarla o impoverirla con vere aperture comparate? La scienza penale tudesca, dunque, potr aprirsi alla comparazione solo quando diminuir il movimiento dimportazione che dura da alcuni lustri, a favore non di un nuovo nazionalismo mondiale, ma di un diverso tipo di comparazione. Mi riferisco a una comparazione dentro alla dogmatica, non semplicemente accanto a questultima come se si trattasse di una scienza autonoma, che nulla ha a che vedere col diritto civile o penale nazionale (italiano, tudesco, etc.), e di una comparazione a pi voci, libera dalla seduzione mortale di un solo ordinamento-modello.
59
Su Tale carattere della scienza penale italiana cfr. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, vol. I2, Milano, Giuffr, I995, Pre-Art. 39/60 e FIANDACA, voce Fatto nel diritto penale, in Dig. Disc. Pen., vol. v, Torino, Utet, I99I, p. I58. V. anche MARINUCCI y DOLCINI, Corso, op. cit., pp. 429 e ss., 622 e ss. Da ultimo, segnala lucidamente tale caratteristica, insieme per allesigenza di un recupero adeguato anche del signicato del disvalore dazione, CADOPPI, Il modello italiano di codice penale, Indice pen., 2003, 62 e s., 69 s., 72 e s.
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si la justicia puede connar con un ro (para retomar la grca imagen de Pascal), porque una misma disciplina puede producir paz social en un cierto contexto, y en otro contexto, una guerra civil o tal vez solamente un malestar profundo (lo que justica las diferenciaciones nacionales), para la ciencia el discurso es diferente.
y aquellos dbiles para asimilarse a los primeros. Este viejo modo de comparar, est claro, es til para las investigaciones que busquen dialogar y aprender de los otros a travs de la curiosidad intelectual y la confrontacin, y mantiene su validez sobre todo en torno a problemas clsicos de la penalidad, y a institutos que giran en torno a tipos constantes, delitos, por as decir, naturales u omnipresentes. Respecto a similares tipos e institutos es posible un uso jurisdiccional si no giusnatural, de la comparacin, dialogando a distancia y entre sistemas jurdicos diferentes (por ej; civil law/common law, occidentales/ orientales), pero aun siendo sobre objetos tendencialmente constantes y comunes, cuya disciplina, por lo dems, no requiere particulares armonizaciones entre los Estados, ya porque es bastante similar, ya porque las diferencias responden a tradiciones culturales y nacionales que no es oportuno erradicar. Sin embargo, existe un nuevo mbito de la poltica criminal, que ve en la armonizacin entre los Estados la premisa indispensable para una respuesta a fenmenos criminales transnacionales. En este contexto la comparacin es funcional a la obtencin de disciplinas comunes ms ecaces y coherentes en la respuesta a un fenmeno que por denicin no es nacional. Aqu, la comparacin debe confrontarse con un cambio
de fuentes y de poltica criminal que se estimula hasta la creacin de antijuricidades comunitarias que representan la premisa para incriminaciones europeas armonizadas y no unicadas. Aun ms, en tal contexto la nueva funcin del derecho comparado ya no es la imitacin de un modelo de exportacin, sino ms bien la construccin democrtica de disciplinas comunes que por denicin no pueden querer imponer un modelo preconstituido a otros Estados. El signicado democrtico del uso del derecho comparado se expresa en la exigencia de que no se impongan disciplinas desde arriba, sino al contrario, reglas construidas desde abajo, que tomen en cuenta las diversas tradiciones nacionales. Si en el sector de los delitos naturales poda ilusionar un estilo giusnaturalista de comparacin, con la circulacin espontnea de modelos autorizados en el sector de los delitos econmicos de la CE no pueden bastar los modelos acreditados para imponerse a todos porque la asimilacin que derivara sera lo opuesto al mtodo democrtico sobre el que la misma Unin Europea se funda. Las inuencias dominantes las habr siempre, pero son ms de una y en cada caso las polticas que de ellas descienden apuntan a los resultados cuya obtencin presupone el mtodo comparado como requisito de eciencia, y no solo
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de respeto poltico; tanto es as que las diferencias nacionales exigen la comparacin como instrumento de compromiso, no de dominio. Componiendo estos dos sectores tradicionales (poltica criminal clsica de delitos naturales o presencia constante y poltica criminal contempornea unicada o armonizada en el contexto europeo o supranacional),se perla hoy una dimensin cada vez ms vital y actualizada de la comparacin como base epistemolgica de la ciencia penal que necesariamente se rinde ante los cambios en la poltica criminal. De mtodo opcional de cualquier escuela, esta dimensin est convirtindose en un requisito necesario del saber penal que compendia en s las instancias de la democracia y de la ciencia.
Es un rasgo que se liga idealmente a Beccaria, quien buscaba medir los delitos sobre el puro parmetro de la gravedad del dao61. Una celebrada postura milenaria, en cambio, nos recuerda que in maleciis voluntas spectatur non exitus 62. De aqu, para traducir el tema en un lenguaje distinto, una renombrada dialctica conceptual entre la importancia del desvalor de accin y la del desvalor del evento, ha encendido el debate talo-espaol-alemn entre los aos cincuenta y ochenta del pasado siglo. Para la literatura italiana el delito continuaba siendo el equivalente a la ofensa de un bien jurdico, o de un bien de relevancia constitucional, como si no estuviese claro que incluso en derecho civil y en derecho administrativo se ofenden bienes jurdicos y que un ilcito extrapenal
6. Del Ilcito a la Culpabilidad 6.1. Objetivismo y subjetivismo en la cultura penal italiana. Desvalor de accin y de evento.
Si tuviera que evocar el carcter ms sobresaliente y publicitado de la ciencia penal italiana, dira que sta concibe el ilcito penal en sentido objetivo60.
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BECCARIA, Dei delitti e delle peme (I767), ed a cura di Venturi, Einaudi, Torino, I968, S VII (p. 22): lunica e vera misura dei delitti il danni
fatto alla nazione, e per errarono coloro che cedettero vera misura dei delitti lintenzione di chi gli commette. Principio risalente a un recritto dellimperatore Adriano, trasmesso da Digesto, 48, 8, I4. Rinvio a KRAUB, Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Urecht, in ZSTW, Bd., 76, I964, pp. I9 e ss.; STRATENWERTH, Zur Relevanz des Erfolgsunwertes im Strafrecht, in Fest. Schaffstein, Gttingen, Otto Schwartz, I975, pp. I77 e ss.; MAZZACUVA, Il disvalore devento nellillecito penale. Lillecito commissivo doloso e colposo, Milano, Giuffr, I983. MYLONOPOULOS, ber das Verbltnis von Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht. Eine Studie zur Entwicklung der personalen Unrechtslebre, Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, C. Heymanns, I98I, cfr. Anche, per una compiuta revisione critica delle posizioni dominanti negli anni Ottanta del secolo scorso, nella letteratura italiana, DONINI Ilecitto e colpevolezza, op. cit., pp. I e ss.; 2II e ss.
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(por ej. la quiebra, la causacin por incumplimiento contractual, de un dao ingente) puede ser mucho ms grave que un ilcito penal). No bastan, por tanto, la ofensividad objetiva ni el desvalor de evento para explicar los rasgos peculiares del ilcito penal, que con frecuencia no est en absoluto caracterizado por dudas tan tangibles y concretas como las de cada ilcito civil resarcible. Adems, los bienes protegidos por las incriminaciones son, a menudo, mucho ms ideolgicos, universales, e ideales inclusive (moral, transparencia, conanza, autodeterminacin, privacy, libertad religiosa, etc.) e insistir sobre el evento tiene una nalidad de corregir el que existe, ms que de describirlo. Sin el desvalor de accin, en realidad, no es posible una denicin completa de ningn delito y las modalidades tpicas de la conducta (tipo de la conducta vinculada, trampa, violencia, fraude, asociacin, dolo especco, elementos normativos del hecho, etc) ms all del dolo o la culpa (quien quiere realiza de modo distinto el resultado respecto a quien no lo desea, pero lo produce por no observar las precauciones), coneren a ese desvalor rasgos penalmente esenciales de los cuales dependen las respuestas sancionadoras profundamente diferenciadas. Considrese la punibilidad que regula slo los hechos dolosos, o cometidos con ciertas modalidades tpicas, y la muy
diversa pena entre causacin dolosa o culposa del mismo evento, etc. El objetivismo del que hablo, por otro lado, no es una caracterstica peculiar exclusiva de las leyes penales italianas, tambin lo es de las francesas, por ej., es ms que todo un rasgo de la cultura cientca, quien mete la mano en el portafolio vaco a n de robar comete hurto o, si es una prctica, por lo menos intento de hurto. Slo algn terico se complace en decir que el derecho penal de la ofensa exige que un delito como ese es imposible. En el origen de actitudes culturales hay races difciles de sondear plenamente y la tarea esperara a un historiador o un socilogo de las doctrinas jurdicas. Cierto, el derecho penal representa al Estado y ste no puede confundirse con una Iglesia ni administrar la justicia en los divanes del psicoanalista. Por esto al Estado no le interesa el alma de quien comete delitos y a cada quien le puede parecer la investigacin sobre las intenciones muy cercana al alma. De aqu la idea de que bastan los comportamientos de rasgos culposos o dolosos, el hecho pues, es que es culpable ms all de ser tpico y antijurdico. Sobre este estilo de pensamiento aparentemente laico, se necesita tener bien claro qu es lo que se pone en juego. Si a alguien le interesara sondear la psiquis de quien delinque para sustituir un juicio sobre
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el autor a un juicio sobre el hecho, no habra ninguna duda sobre que la partida la gana el objetivismo. Pero en realidad, el derecho penal del autor se insina, incluso, en un derecho penal objetivista porque para decidir cules son los tipos de autor que parecen peligrosos no se indaga en absoluto su psiquis, basta constatar las condiciones sociales y los antecedentes. De resto, ayudan las pruebas indiciarias, es decir, el valor paradigmtico de aspectos objetivos de un asunto para inferir si estos hechos signican socialmente otras situaciones internas, como el dolo, la culpa u otra cosa. Adems, la prctica tan abrumadora de papeles y procedimientos por falta de tiempo para constatar algo ms del elemento objetivo se satisface al disponer de categoras conceptuales que objetivizan el dolo y la culpa. No faltara ms indagar sobre el alma! Esta actitud, en mi opinin, lejos de garantizar la laicidad del derecho penal, es la mayor responsable del hecho de que el derecho penal italiano, nico entre los principales derechos penales europeos del civil law, conozca todava, muchos, demasiados, casos de responsabilidad objetiva. En la praxis, y hoy tambin en la teora, la culpa es el elemento objetivo (el contraste de una conducta con una regla dene la culposidad objetiva), el dolo es culpa, o, ms an, riesgo, un riesgo que cada
quien querra ms exactamente llamar doloso (el dolo directo, con riesgo signicativo por el resultado, es denido por SS.UU. de modo objetivo; indagaciones subjetivas se admiten como imprescindibles cuando el riesgo es leve, y entonces, el desvalor de intencin compensa al objetivo de accin). Por qu entonces apurarse en eliminar las hiptesis de responsabilidad objetiva?63 Dolo y culpa si son (incluso demasiado!) objetivizadas en el hecho, son acciones, modos de actuar. La reconocida inherencia de dolo y culpa al hecho tpico, los ha hecho concebir como ms normativos de tan psicolgicos que eran (esto acaeci tambin para el dolo y no solo la culpa). La dimensin fctica de dolo y culpa es muy verdadera, e incluso polticamente aceptable, si se exige
63
In realt, gli oggettivisti tradizionali, delle generazioni meno giovani, sono rimasti legati a una bipartizione del reato (elemento oggettivo/ soggettivo) o a una tripartizione prewelzeliana (dove il fatto solo il fatto tipico in senso oggettivo-materiale-esterno, e nella colpevolezza ci sono il dolo e la colpa tutti interi. Solo pero la colpa, la prevalente letteratura ha riconosciuto essere impossibile lattrazione della sua natura normativa (violazione di cautele) in una dimensione di elemento psicologico. La colpa, per, in senso soggettivo sempre (sul piano rappresentativo) una forma di errore di rappresentazione, di percezione, ovvero una forma di carente conoscenza o controllo dellesecuzione, e come tale rimane anchessa elemento psicologico. Non meno vario il contenuto volitivo, peraltro cos ricco anchesso da riempire molte sfumature della colpa come elemento psicologico, appunto, le sue varie forme.
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que al hecho doloso se aada la prueba de un componente verdaderamente psicolgico y tambin una culpabilidad dolosa (lo mismo equivale para la culpa), pero la impresin es que la culpabilidad dolosa y la culposa quedan como homenaje doctrinario de la buena conciencia del jurista a n de que se sienta en paz consigo mismo. Puede, entonces, un objetivista, alegrarse de todo eso?64. En efecto, no reina ninguna alegra difusa al respecto (y nunca podr surgir tratndose de delitos y de penas), porque el objetivismo de la tradicin italiana insta a la exigencia de incriminar hechos de verdad lesivos, y por tanto, con exclusin de comportamientos meramente contra los deberes o slo formalmente transgresores, favorece los delitos que contengan en s un imprescindible componente subjetivo y en consecuencia, un desvalor objetivo y subjetivo de accin y un desvalor de intencin. Este objetivismo de la cultura italiana, por ello, no excluye para nada el desvalor de accin buscando slo limitar los tipos que no exijan un resultado social lesivo o peligroso (el harm principle de la literatura del common law) del hecho incriminado.
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ul tema, cfr. DONINI, Il delitto contravvenzionale. Culpa iuris e oggetto del dolo nei reati a condotta neutra, Milano, Giuffr, I993; Id., Dolo e prevenzione generale nei reati economici, Riv. trim. Dir. pen. Econ., I999, pp. I e ss.
La mayor incertidumbre, entonces, se registra cuando se trata de evaluar los tipos centrados sobre todo en el desvalor de la accin: intento, atentado, delitos de peligro abstracto o de conducta peligrosa, contravenciones, etc. En relacin a esto se oscila entre quien, menos honestamente, quiere dar a entender que todas estas tipologas estaran centradas tambin sobre el desvalor de evento y quien, desde otra perspectiva, busca reinterpretarlas o proponer la modicacin en direccin a una ofensa ms avanzada. Hoy, de todos modos, nadie entiende el desvalor de accin en sentido solo intencional; el desvalor de accin es, incluso, objetivo, es una forma de peligro. Pero al mismo tiempo a ninguno se le ocurre excluir el componente subjetivo del hecho que se agrega al objetivo. As, la verdad va en el sentido de que all donde hay un desvalor de evento, a este se agrega necesariamente tambin un desvalor de accin. En cambio, es imprescindible que all donde un desvalor de evento no existe tampoco hay desvalor (objetivo) de accin. Algunas incertidumbres se registran al admitir (como legtimas o deseables) ciertas figuras a ser tuteladas anticipadamente. Es ms, la tendencia mayoritaria a darle ciudadana a los delitos de peligro abstracto o abstracto-concreto (v. el
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intento de delito), hace comprender cmo, en resumen, es prevalerte la actitud que reconoce la exigencia de figuras con finalidades preventivas. Se puede as, conrmar lo que sostenan los nalistas, que en el delito el desvalor de evento est normalmente presente, pero es el desvalor de accin el que no falta nunca. Signica esto que es necesario concebir el delito como accin? No, esto signica ms bien que se necesita concebir el delito y la culpa como accin, ms que como culpabilidad. Dado que no hay delito al menos sin culpa (los casos residuales de responsabilidad objetiva son inconstitucionales y no pueden por ello constituir objeto de una teora del delito vlida en la actualidad) y dado que el elemento objetivo est representado por la conducta, primero que por el evento, hay que ver que la conducta nunca es indiferente al elemento subjetivo que la sostiene, en cuanto entega las seales, nos compromete a entender cunto hay de subjetivo y de objetivo en la materializacin del dolo y de la culpa en esa conducta. El signicado (el peso ms especco) de la necesaria presencia del desvalor de accin en todos los delitos depende de la respuesta a tal indagacin. Luego, si el ilcito est centrado en la accin antes que en el evento, depende de cmo est construido en concreto por la ley.
Cuando estudiamos una incriminacin individual, en la parte especial o en la praxis, regularmente nos basta ilustrar el elemento objetivo y el subjetivo, es decir, el hecho tpico con su dolo y su culpa, esto es lo que comentan todos en el mundo. Ms del noventa por ciento de los procesos se centra en esos comportamientos a pesar de que ms de la mitad, posteriormente, se los gana por cuestiones procesales. All, donde las guras estn muy normativizadas con tcnica de reenvo, estructura sancionadora u otra, se da cuenta con frecuencia tambin de la misma antijuricidad incorporada en el hecho tpico, vale decir, del contraste del comportamiento con las disciplinas extrapenales que lo denen. Cuestiones de causalidad y de imputacin objetiva, de autnticas causas de justicacin, de causas de exclusin de la culpabilidad, etc., se presentan solo en ciertos tipos de procesos y estadsticamente son residuales. Muchsimos tipos de temticas conciernen solo a la culpa, al igual que al hecho culposo o tambin al delito omisivo. En las contravenciones y en los delitos de peligro abstracto desaparecen muchos perfiles (hay menos que probar), pero le surge alguno especco, por ej. la diferencia entre dolo y culpa
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6.2 Generalidades verdaderas y aparentes de las construcciones separadas de los delitos.
en las guras de conducta neutra y la exigencia de anclar el dolo al conocimiento de la ilicitud jurdica del hecho para distinguir la conducta dolosa de la culposa en actividades, de todas maneras, conscientes, pero en s ms inobservantes que lesivas65. Esto explica la exigencia de construir separadamente el anlisis de estos delitos: dolosos, culposos, omisivos, de accin y de peligro abstracto, de evento y de peligro concreto, contravencionales y delictuosos.66 Las temticas de la parte general, su causalidad e imputacin objetiva, culpabilidad, desincriminantes o excusantes, aun implicando problemas comunes, dogmticos y loscos de la penalidad, o concerniendo a casos fciles, o casos escolsticos (Lehrbuchkriminalitt)67, as mismo,
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Per quanto riguarda una costruzione separata anche di illeciti delittuosi e contravvenzionali (fondata sulla loro diversa strutura construttiva e lesiva), di cui segnalo da tempo lesigenza, v. ora FIANDACA, La struttura generale del reato, in FIANDACA y DI CHIARA, Introduzione al sistema penale, op. Cit., I86. 66 Sullimportanza Della distinzione fra casi facili e difcili, comune nella teoria del diritto di matrice anglo-americana, rinvio per tutti MAcCORMICK, Legal Reasoning and Legal theory, Oxford, Clarendon Press, 1978, pp.175 ess. E a Barak Judicial Discretion (1987), trad. It., La Discrezionalit del Giudice, Milano, Giuffr, 1995, pp. 45 ess., 115 e ss. 67 Cfr. JGER, Glosse ber Lehrbuchkriminalitt, Mschrkrim, I973, pp. 300 e ss.; NAUCKE, ber Lehrbuchkriminalitt und verwandte Erscheinungen, in BLLINGER y LAUTMANN (Hrsg.), Vom Guten, das noch stets das Bse verschafft. Kriminalwissenschaftliche Essays zu Ebren H. Jger, Frankfurt a.M., Suhrkamp, I993, pp. 280 e ss.
cuestiones particulares , por una parte, no sirven para resolver casos discutidos en la prctica, sino para explicar (aunque sea con teorizaciones muchas veces rivales, solo en el plano cultural, no prctico) hechos de solucin pacca (ms all de motivaciones en derecho); por otra parte, en cambio, sirven para resolver algunos casos ms especcos que pueden presentarse (a veces e incluso con frecuencia), en algunas guras, o casos ms raros que pueden presentarse en todas las guras. Se necesita por ello estar atentos a dimensionar la estatura de estas temticas y la representatividad de los ejemplos que proponen.68 En cambio, los problemas que se presentan siempre son los del elemento objetivo y subjetivo, aunque sea sobre todo la prueba del elemento objetivo la que ocupe las energas de los jueces. Los hard cases de la praxis, entre otras cosas, son absolutamente transversales a las cuestiones sistemticas.69. Esos,
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I casi difcili della sistematica (problemi di arredamento dei mobile nella stanza), sono invece casi spesso facilissimi per le prassi (o difcili per ragioni diverse). Quando, viceversa, siano difcili anche per la prassi, la loro soluzione non sar di tipo meramente sistematico, ma avr anche una sua logica collocazione nelledicio delle categorie ordinatrici 69 La dottrina italiana ha mostrato in larga misura, con importanti eccezioni (per es. Pagliaro, M. Romano, Castaldo, C. Fiore, Forti, etc.), di repudiare o di trascurare la categoria dellimputazione oggettiva dellevento, oggi dominante nella letteratura tedesca e spagnola. Ma si trattato di una posizione in parte pigra
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e un po spocchiosa (se mi si consente), che non ha per nulla fatto i conti con limmensa letteratura in materia (tanto che si continuano a disctere esempi impossibili e ridicolizzanti della Lehrbuchkriminalitt, come quello dello zio mandato dal nipote nel bosco a prendersi un fulmine), e quindi non ha valore scientico; e in parte, ha preferito aggirare le questioni inventandosi formule ad effetto (non c dolo senza colpa), oppure affrontare proli di estetica sistematica (i mobili Della stanza), anzich i problemi reali, innestando una polemica da salotto dogmatico. Le questioni reali sono state neglette o aggirate: le teorie dellaumento del rischio, per es., ignorate (salvo riscoprirle quando le utilizza di fatto la giurisprudenza sulla causalit omissiva). Il problema del livello di rischio oggettivamente relevante nella attivit pericolose (dalla produzione industriale al commercio, alla vita cuotidiana), manipolato e confuso da valutazioni politiche sulle autorizzazioni pubbliche indebite ad attivit industriali: tutta la differenza fra bancarotta dolosa e colposa, per es., la si vorrebbe risolvere a livello di elemento soggettivo, scaricando> sul possibile soggetto attivo ogni responsabilit a livello psicologico, anzich dire allimprenditore quale il livello di rischio dimpresa lecito, in modo che ci sia un parametro sociale eche orienta la condotta prima di colpavolizzarla. Per non parlare delle concause sopravvenute, che molti intendono risolvere, ma unitariamente (), sulla base della differenza fra dolo e colpa (che, se una differenza di volont, non si capisce come potrebbe illuminare limputazione di fattori che incidono sul momento rappresentativo). Ma tutti accettano lesistenza di questioni oggettive, che vanno risolte unitariamente. Le divisoni cominciano nel momento di decidere quali sono quelle questioni unitarie.
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Estato obiettato (da CANESTRARI, Dolo eventuale e colpa cosciente, Milano, Giuffr I999, pp. II3 e ss.) che per certi soggetti, dotati di conoscenze superiori, e che le sfruttano dolosamente (per es. Un medico che sa per caso che il paziente, suo nemico persolane altrettanto casualmente capitatogli sotto i ferri, soffre di una rara allergia che lo rende letalmente intollerante a un anestetico e appositamente glielo somministra nel rispetto dei protocolli consolidati) sarebbe illecita una condotta che, in caso odi non volizione dellevento, resterebbe consentita non solo a tutti gli altri, che quelle conoscenze superiori non posseggono, ma anche a lui stesso, che non avrebbe lonere o lbbligo di ricordarsi di notizie particolari apprese in forma non proffesionale o ufciale. Ci potrebbe essere dolo, dunque, ma colpa mai. Lobiezione (che pur reguarda un caso Molto particolare e absolutamente eccezionale, di scuola direi) non calzante. Non si debe
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por fortuna, no constituyen la regla pero estn en cada nivel sistemtico y sobre todo en cuanto al derecho, a nivel del hecho objetivo, y en cuanto al hecho (prueba), a nivel del elemento subjetivo. En el plano cientfico, por lo dems, una amplia corriente doctrinaria con muchas diferencias en su interior, considera imprescindible en el estudio de la parte general
afrontar cuestiones comunes al dolo y la culpa, bajo la conviccin correcta de que estudiar el mamfero servir tambin para comprender mejor las diferencias entre sus diversas especies, porque stas no se diferencian de otro modo que poseyendo parmetros comunes de comparacin entre ellas. Si el dolo se puede diferenciar de la culpa es porque hay algo que los aproxima o los hace confundibles, as como hay un objeto (de dolo y culpa) al cual estos se deben relacionar y que no es diferente. En el plano estrictamente sistemtico, las cuestiones verdaderamente comunes y resolubles de modo unitario se denen como imputacin objetiva, mientras las resolubles autnomamente (de modo separado) en el mbito del hecho doloso y del culposo, son cuestiones de imputacin subjetiva70. Ms exactamente, las
cuestiones de imputacin puramente normativa, pero diferenciadas en las realizaciones dolosas y en las culposas, son precisamente perles de imputacin normativa del hecho (doloso o culposo), o de imputacin subjetiva del dolo (y de la culpa).
sostener che c dolo solo se in concreto ci sarebbe colpa per il singolo soggetto che agisce dolosamente (forse ci che pensano alcuni fautori dellidea non c dolo senza colpa, ma chi scrive non condivide quellidea-slogan diffusa soprattutto nella scuola milanese): basta che ci possa essere colpa per qualcuno, perch il problema non di cercare la colpa sotto il dolo, ma un livello di rischio oggettivamente rilevante almeno per una possibile imputazione colposa. Evero, invece, che il livello di rischio lecito tiene sempre conto delle conoscenze superiori, e si trata di un vero parmetro sociale: quando qualcuno possiede conoscenze superiori le debe activare (anche se non in senso absoluto), e se non lo fa per dimenticanza gi in colpa (se esigibile la memorizzazione del dato), mentre se le disattende apposta sicuramente in dolo. Echiaro, pertanto, che accanto allipotesi in cui per tutti non c dolo perch non ci sarebbe neppure colpa, c lipotesi in cui per qualcuno ci potrebbe comunque essere colpa, e non importa che ol soggetto concreto che ha agito dolosamente e ben edotto non avesse lobbligo di memorizzare il dato (in Termini JAKOBS, Strafrechts, AT, Berlin-New York, de Gruyter, I99I, S 7/50, sub S), p. 208): si trattava di un dato memorizzabile, socialmente rilevantissimo se appreso almeno in un contesto professionale e dunque suscettibile di sorreggere unimputazzione per colpa presso chi avesse o dovesse avere le relative conoscenze superiori. Anche se quel soggetto non era tenuto in proprio. Se si trattasse di un dato socialmente irrelevante (bench causalmente esplicativo, a posteriori: per es. Una conoscenza epistemologica ipotizzata al tempo del fatto, ma confermata solo pi tardi, a distanza di anni), tale che per nessuno potrebbe immaginarsi un dovere di memorizzazione o di valorizzazione al tempo dellazione, solo allora non ci potrebbe essere colpa, ma neppure dolo. Tanto basta alla laicit dellimputazione. Il parametro del rischio lecito, dunque, ha dimensioni sociali s, ma differenziabili in ragione dei livelli di conoscenza.
Uno de los problemas ms relevantes de las modernas teoras de la imputacin objetiva consiste en la reexin sobre la exigencia de tecnicar ms el principio de laicidad. Existen problemas objetivos de imputacin, porque no se tolera que sean diferencias internas de los sujetos, las que decidan el nivel mnimo de licitud de comportamientos sociales. Ciertas conductas son lcitas en s (al igual que ciertos eventos son en s adscriptibles), porque ni siquiera son culposos (sucientes para atribuir a alguien un riesgo que para l, al menos, sera de violacin de una cautela)71, y, por lo tanto no pueden sostener a posteriori una imputacin de dolo. El nivel de licitud que dene este permetro es decisivo para orientar socialmente la conducta de todos. El Estado pues, se preocupa por denir el riesgo lcito para el emprendedor como para el automovilista o el jugador de football, no espera que les suceda algo (o le suceda a un tercero) para indagar en lo
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Questa idea, scolpita cos bene da Beling e da Engisch e oggi ripresa, nella Nostra letteratura, da PICOTTI, Il dolo specico, Milano, Giuffr, I993, pp. 533 e ss., 578 y ss., non debe per essere sviluppata al punto da negare il signicato generalmente tipizzante del dolo stesso. C un elemento oggettivo che oggetto del dolo (e che non si prova mediante il dolo), ma a livello di condotta, invece, lazione porta i segni del dolo stesso e perci essa stessa unobiettivizzazione del dolo. Cfr. Quanto osservato nella voce Teoria del reato, op. Cit., 262-264 (S I8).
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subjetivo y encontrar all alguna culpa, primero se lo dice. Tampoco espera el Estado denir este nivel en el plano de una causa de justicacin, porque un nivel de riesgo lcito orienta la conducta desde el origen y el infortunio de ocasionar un evento lesivo no puede transformar en un hecho tpico que justique (y cmo es posible con el ejercicio de un derecho?) un comportamiento que desde el origen haya observado las reglas de conducta socialmente consolidadas. Solo la sed de venganza de las vctimas, veladamente interpretadas por algn ministerio pblico, podr imponer de hecho que se deba tolerar una indagacin que deber desembocar en la frmula de la insubsistencia del hecho (o tambin de la ausencia de culpa).
6.3. La relacin entre el hecho tpico, las causas de justicacin y la culpabilidad

Una sistemtica bipartita tradicional (elemento objetivo/sujetivo) privilegia el hecho de que en el noventa por ciento de los procesos no se discute sobre desincriminantes o excusantes. En cambio, una sistemtica tripartita tradicional (hecho objetivo/ antijuridicidad-desincriminantes/ elemento subjetivo-culpabilidad) acenta la exigencia de precisar y completar el nivel de la construccin general y se adecua incluso para preconstituir un orden conceptual que
deber seguirse cuando se discute sobre desincriminantes (causas de justicacin) y excusantes (causas de exclusin de la culpabilidad). Hoy es claro que ese orden, como fue entendido por las versiones tradicionales en Italia (esto es, las triparticiones de matriz prewelzeliana, hasta la Delitala) no es verdaderamente constrictivo, porque el elemento objetivo y el subjetivo no pueden mantenerse separados en la prueba de los hechos justicadores y por lo tanto no tiene sentido decir que se debe probar el dolo solo despus de que se ha discutido sobre la legtima defensa; tampoco tiene sentido intentar justicar una difamacin no dolosa siendo prevista como delito slo si es dolosa. Esto, por lo dems, signica que la sistemtica a peldaos (primero el hecho en sentido solo objetivo, despus la antijuridicidad y despus la culpabilidad), es revisada recuperando las adquisiciones de que la sistemtica tripartita, a nivel internacional, ha incorporado la herencia de Welzel (ms que la del nalismo), segn la cual (actualizada un poco en trminos lingsticos) la culpabilidad que se prueba de ltima es solo la dimensin ms personal de la imputacin y en el hecho estn ya contenidos el dolo o la culpa a nivel ms despersonalizado y fctico. Tratemos ahora, si no de simplicar, al menos claricar y recticar el orden:
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1) El hecho tpico tiene un componente objetivo y uno subjetivo. Primero, viene el elemento objetivo, despus el subjetivo, porque no se prueba el hecho material mediante el dolo sino el dolo despus del hecho objetivo72; tambin en la culpa el evento y la conducta material debern pre-existir a la constatacin de la violacin de la cautela y al nexo entre esta y el resultado. Existe, por tanto, un elemento objetivo en sentido clsico, que no est contaminado por componentes psquicos (hacen parte, por ej. el evento, los presupuestos de la conducta, la causalidad nomolgica y el comportamiento en su dimensin de riesgo o de factor etiolgico (causal), el nivel de riesgo an consentido y la base de aquello que es comn al dolo
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Se non lo rimanesse, ci vorrebbe dire che la scriminante , o funziona come, un vero elemento negativo del fatto, per cui lapparente sottrazione nel furto, in presenza del consenso dellavente diritto, non pi una sottrazione e quindi non un furto. Vicerverza, il rapporto sessuale sadomaso, con percosse desiderate dalla vittima, rimane un fatto tipico di percosse o lesioni, giusticate nei limiti dellart. 5 c.civ., cos come ha bisogno di giusticanzione il fatto tipico del danneggiamento di una cosa altrui col consenso del propietario. La differenza apparir ideologica, ma il diritto penale pieno di ideologia, e occorrer pure che qualche volta se ne prenda atto. La sua funzione, nel caso di specie, consiste nel palesare il bisogno di giusticazione che reclamano certi fatti, che sono tipici perch lesivi, mentre certi altri non sono pi neppure tipici perch non sono lesivi. Sula differenza fra il consenso giusticante e il consenso come limite di tipicit, cfr.
y la culpa, que es el objeto del dolo, del error, y de la culpa (la cual psicolgicamente es, cuando ms, una forma de error de representacin y/o de ejecucin) y que no puede depender de esos. Pero despus existe tambin un componente material y externo de la conducta tpica que est signado por el dolo y por la culpa (dolo y culpa como accin) y representa la objetivacin de dolo y culpa en el hecho tpico: quien mata deliberadamente lo hace, normalmente, de modo diferente a quien lo hace por equivocacin, salvo que (no) busque simular un delito culposo. Por lo tanto, el hecho tpico en su realidad externa, extrapsquica, tiene una dimensin material-objetiva y una dimensin material-subjetiva. Pero el hecho tpico, tambin, tiene una dimensin interna, intrapsquica, no material. Esta integra los componentes psicolgicos tpicos en sentido estricto (comprende los nes y tambin el error) compatibles con la ausencia de culpabilidad, y dado que el hecho puede ser ilcito aunque inculpable, su denicin contiene todos los requisitos subjetivos (representativos y volitivos) propios de dolo y culpa, cuya presencia es compatible con dao mental, con el error inevitable sobre el precepto, con la ignorancia de la ofensividad que sea requerida por la incriminacin, etc.
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2) Entonces advienen las desincriminantes, porque un comportamiento privado de dolo o de culpa no tiene necesidad de ser justicado en derecho penal, no siendo delito por denicin. Si estn ausentes las causas de justificacin, el hecho tpico es, tambin, automticamente antijurdico y as se determina la subsistencia del ilcito. En cambio, si estn presentes las causas de justicacin, el hecho tpico permanece tal73, pero, es lcito, y lo es por regla, para todo el ordenamiento. 3) Despus del ilcito se discutir sobre la culpabilidad por el hecho y en particular, sobre la imputabilidad en el tiempo del hecho y en relacin a este), sobre el conocimiento de la ley penal, sobre la conciencia de la ofensa o de la exigibilidad personal
del comportamiento pro-deber (elementos fundantes de la motivabilidad del sujeto mediante las normas y respectivamente el contenido positivo de desvalor de dolo, ms all de la medida subjetiva de la culpa), as como de las excusantes (elementos que excluyen la culpabilidad). Se deber, en n, discutir de culpabilidad conmensurable, considerada la importancia (al menos ideal) de la culpabilidad concreta por el hecho como lmite superior de la pena imponible en concreto y no superable por evaluaciones de prevencin especial negativa o de otro tipo. De esta forma, primero viene el ilcito y despus viene la culpabilidad, esta es la secuencia verdaderamente inexpugnable.
6.4. Los componentes lesivos y subjetivos del ilcito y su funcin. Impersonalidad del ilcito y humanismo penal.
Los principios nullum crimen, nulla poena sine iniuria; nullun crimen, nulla poena sine culpa, junto al principio nullum crimen, nulla poena sine lege, denen desde el inicio algunos rasgos esenciales del ilcito penal, incluso, primero que del ilcito culpable. El hecho tpico y antijurdico (aunque an no culpable) es ya el ilcito penal. Este tiene un necesario
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Di regola. Perch nel caso dello stato di necesita (art. 54 c.p.), la posibilita di un equo indennizzo civile svela che il fatto non pu essere considerato come plenamente lecito. Se si concepisce tale scriminante come una causa di giusticazione, si pu essere tentati di classicarla come una giusticazione anomala. Se la si concepisce come una scusante, si dovrebbe dire che il fatto rimane illecito anche quando il bene sacricato sia largamente inferiore e si tratti di un vero stato si necesita a favore di s stessi: e ci non sembra ragionevole. Questo spiega lesigenza di una disciplina pi coerente di tale gura, che rimane comunque di conne fra lillecito e la colpevolezza. Approfondimenti in VIGANO, Stato di necesita e conitti di doveri, Milano, Giuffr, 2000, pp. I9I e ss., 466 e ss.; MEZZETTI, Necessitas non habet legem?, Torino, Giappichelli, 2000, pp. 256 e ss.
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componente lesivo y subjetivo, no porque sea tpico y antijurdico (o es el ilcito administrativo, que no presenta las mismas connotaciones de lesividad y subjetividad), sino porque su atribucin a un sujeto adviene en funcin de la irrogacin de una pena personalizada (inclusive la pecuniaria debe serlo) que exige la culpabilidad.74 Al involucramiento de la persona, vericado en el proceso penal y ejecutada la pena criminal, debe corresponder una diferente humanizacin y dimensin lesiva del ilcito. De aqu un inevitable nexo funcional entre tipologa de ilcito y pena, como sucede para los otros ilcitos extrapenales.75 En efecto, un hecho nimio, una trasgresin (autntica) formal, cul contenido culpable podra tener? Cul culpa criminal se podr acreditar a su autor? Una ideologa antigubernamental?Un carcter antisocial? Qu conciencia de la ofensa podr haber en un delito de peligro presunto y concretamente no peligroso cual representacin del bien protegido en un delito de
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Non si pu, dunque, separare lillecito dalla colpevolezza e questa dalla pena, anche se molti istituti del fatto tipico, singolarmente considerati in sede di analisi del reato, possono essere studiati (e con risultati persino eccellenti) prescindendo da una specica concezione od opzione intorno ai ni della pena, o comunque, senza sovradimensionarne le conseguenze sul piano dellillecito. Amplius, al reguardo, in DONINI, voce Teoria del reato, in Dig. Disc. Pen., XIV, Torino, Utet, I999, pp. 247-258.
mera desobediencia? Es evidente entonces cmo la construccin de delitos dotados de una constrictiva lesividad material condiciona inclusive la dimensin subjetiva y de culpabilidad. Por otra parte, la lesividad que resalta es solo la legalmente denida; el intrprete no puede transformar hermenuticamente el hecho legalmente tpico pero poco lesivo en un hecho ms lesivo. Se realiza as una operacin contraria a la voluntad de la ley, salvo espacios (como mucho) reducidos y no siempre en el plano de interpretaciones sustanciales constitucionalmente conformes que como tales son obligatorias. El error penal constitucionalmente conforme tiene que ser atinente a ciertas tipologas de ofensa y de bienes bagatelares o inadecuados al principio de ofensividad, proporcin y laicidad: ej. el peligro presunto sin posibilidad de prueba contraria, sobre juicios de peligrosidad cientcamente errneos o imposibles, transgresiones solo formales, violaciones disciplinarias, puniciones fundadas en la sospecha, sobre tipos de autor, incriminaciones de conductas no idneas a la ofensa nal, tutela de bienes inasibles, de bienes no comparables con los sacricados por la pena, de bienes no legitimados por la Constitucin vigente, violaciones de la mera moral, comportamientos no expresivos de una dimensin material externa
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que incorpore la puesta en peligro de un inters, etc. De todos estos vnculos negativos pero que en realidad contribuyen a dar un rostro en positivo al ilcito penal es actualmente depositaria la idea de que el delito es la ofensa de un bien jurdico. En el lado subjetivo, adems, sin dolo y sin culpa, existe slo la responsabilidad objetiva que viola los arts. 27,co. 1 y 3 Const.76, un error que no puede no tener relevancia penal, un error civil o administrativo, quizs susceptible de ser justicado a estos nes, pero no un ilcito penal. Evaluaciones de culpabilidad personal, de reeducacin, como es evidente, no pueden ser cumplidas respecto a tipologas de conducta y de ofensa entendidas en clave meramente material y objetiva, inclusive una masacre no es punible si no hay al menos culpa, y cualquier desastre fortuito, uniendo un desvalor de evento a un nulo desvalor de accin, no puede integrar un ilcito penal. De todas estas consideraciones emerge con claridad cmo el ilcito penal tiene a nivel del hecho tpico un necesario componente subjetivo, ya a nivel del hecho tpico, pues sin dolo y sin culpa no hay hecho antijurdico salvo que se trate de un hecho ilcito civil o administrativo. Las
dicultad lgica El principio de legalidad exige, tambin aqu, que sea la ley la que establezca cundo se castiga por dolo o por culpa. Punir tambin la culpa o desplazar los connes del dolo eventual significa extender los mismos hechos penalmente relevantes, ampliar el abanico de las conductas prohibidas y no solo
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Pressoch tutta la doctrina, in linea di principio, concorda con questassunto conforme a C. cost. N. 364/I988.
Se il fatto anche un fatto soggettivo, se la condotta dolosa diversa da quella colposa, ci non signica che provando il fatto si sia provato il dolo come componente interna. Bench nella letteratura contemporanea ci siano posizioni che tendono ad accentuare lesistenza di rischi dolosi o di condotte esternamente dolose, bisogna ben guardasi dallintrodurre surrettiziamente, in tal modo, forme di dolus in re ipsa. Rinvio sul punto ai rilievi critici contenuti in DONINI, Considerazioni critico-costruttive in tema di colpevolezza, in Id., Alla recerca di un disegno, op. Cit., pp. 25I e s. in nota, e in EUSEBI, Appunti sul conne fra dolo e colpa nella teoria del reato, Riv. it. Dir. proc. pen., 2000, pp. I09I-I093. 78 Amplius, al reguardo, Illecito e colpevolezza, op. Cit., pp. 29I e ss., 38I e ss., 4I3 e ss.
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excepciones slo son aporas*, fracturas a sanar. La misma construccin del ilcito, por lo tanto, es modelada sobre hiptesis de conducta culposa o dolosa, las categoras bsicas del delito el mismo elemento objetivo, como ya vimos, que debe ser funcional al nullum crimen sine culpa, como objetivizacin de dolo y culpa77, deben ser repensados ab imis , teniendo en cuenta esa dimensin78.
interesarse por una dimensin o por una culpabilidad interna, esto lo saben bien los ordenamientos que conocen formas de culpa implcita, de dolo implcito o de responsabilidad objetiva no expresa sino construida por va hermenutica.79 El principio de subsidiariedad, adems, exige algo ms respecto a la ofensividad y a la proporcin porque expresa una cultura orientada a las consecuencias y no solo al n o a los valores80; esto requiere que el empleo de la pena no sea solo admisible respecto a la gravedad del hecho en una relacin de adecuacin entre sancin (el medio) e ilcito (el n de tutelar bienes que ese identica), sino que exige tambin una evaluacin de necesidad en trminos de consecuencias de la tutela, una prognosis emprica sobre la insuciencia de la tutela extrapenal. Bienes y ofensas, en s ameritadoras de sancin penal, pueden ser atradas ilegtimamente al rea penal cuando esta no puede garantizar ms que las sanciones civiles y administrativas, pareciendo por tanto, meramente simblicas. Entonces, para qu sirve el ilcito? Un ilcito penal as concebido, sin
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Ne ho trattato in Il delitto contravvenzionale, op. cit., cap. II. 80 Su tale caratteristica culturale prasseologica ed empirista del principio di sussidiariet cfr. DONINI, Sussidiariet penale e sussidiariet comunitaria, op. Cit., pp.I24 e ss.
culpabilidad? insertar un segundo nivel de imputacin personal con resultado negativo, y con la consecuente exencin de responsabilidad, salvo la responsabilidad extrapenal que siempre puede acompaar un hecho penalmente tpico y antijurdico, o tambin, con resultado positivo en sede penal y aplicacin de penas o de medidas de seguridad. La triparticin clsica identicaba tres contenedores, tres esquemas conceptuales formales: el hecho legalmente tpico, su relacin con el ordenamiento completo, expresado en la antijuridicidad, la culpabilidad psicolgica y/o normativa. La sucesiva evolucin (post Welzel) ha acentuado el carcter normativo de la culpabilidad y la dimensin humana del hecho (hecho en sentido objetivo y subjetivo). Las dos categoras sustanciales ms generales de la sistemtica, sin embargo, estn hoy constituidas por el ilcito y la culpabilidad. La construccin jurdica del ilcito como distinto a la culpabilidad reeja pues, una concepcin humanista del delito que se expresa en ambas en las categoras sustanciales de la sistemtica. El ilcito es impersonal (aunque humanamente est constituido por dolo o por culpa) porque todava no se discute de la relacin entre el autor y su propio hecho (las causas del comportamiento del autor), sino solo el hecho como obra suya (el autor como causa del hecho). Si l
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fuera un enfermo mental o un adulto responsable, fuera l inculpable o peligroso, l realiz el hecho con el dolo y la culpa impersonalmente requeridos. Pero este ilcito impersonal es muy humano, porque sirve para expresar la exigencia imprescindible de la personalidad de la responsabilidad penal (art. 27, co. I,Const.): sin la culpa, el ilcito indica una responsabilidad por el propio hecho, dolosa o culposa, pero no susceptible de adscribirse a su autor de manera culpable. Si la persona es menor de edad, incapaz, en un estado de ignorancia de la ley penal inevitable, o se benecia de alguna excusante reconocida por la ley, ella no era motivable mediante las normas del ordenamiento porque en el origen del hecho hay un autor que ha actuado en condiciones anmalas y desresponsabilizadoras, de inexigibilidad, y entonces su persona no podr ser punida. Si no se beneciase de una verdadera excusante, pero fuese menor de edad o enfermo mental, se podr discutir su peligrosidad, sin embargo esta evaluacin tambin exigir en clave diferente, una personalizacin del juicio sobre la relacin hecho-autor.81
6.5. Los componentes personales, psicolgicos y normativos de la culpabilidad y de su funcin. Culpabilidad y reprobacin.
Qu es la culpabilidad? La culpabilidad es la actitud antideber de la voluntad, evaluada en su cualidad y diferencias psicolgicas (dolo y culpa), a la luz de las condiciones personales y sociales que han determinado o condicionado la motivacin del sujeto en la realizacin del hecho tpico.82 Su objeto, por tanto, es el ilcito en relacin a la situacin motivacional del autor. Su fundamento deviene de la motivabilidad, mediante las normas, de la persona (fsica o jurdica) que sufrir la sancin de la pena (ante, S 2.2).83
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83 81
Fatto proprio e fatto proprio doloso o colposo non sono la stessa cosa. C un livello oggettivo di responsabilit per fatto proprio, che non ancora colpa n dolo, ma gi Molto pi della responsabilit solo oggettiva.
E sostanzialmente la denizione che ho proposto in DONINI, Il principio di colpevolezza, in AA.VV., Introduzione al sistema penale, a cura di INSOLERA, MAZZACUVA, PAVARINI, ZANOTTI, GIAPPICHELLI, Torino, 2000, p. 243. Nello stesso senso, ora, NAPPI, Guida al codice penale, op. Cit. Anche le persone giuridiche, capaci di dolo e colpa (ante, S 2.I), sono capaci di colpevolezza, essendo la loro sfera motivazionale quella di chi ha agito a monte del reato della persona sica, esprimendo una politica o una (dis) organizzazione dimpresa.
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El ilcito, entonces, representa la base de una personalizacin que es indispensable. Si esta faltara signicara que el delito es incompleto y quizs no integre algn ilcito extrapenal.
La definicin aqu propuesta informa que dolo y culpa, en cuanto tales, no son an plenamente la culpabilidad, sino que representan slo dos componentes. Dolo y culpa son aqu impersonales, porque tambin un menor o un enfermo mental puede tener una conducta dolosa o culposa. Sin embargo, si el dolo y la culpa como accin (como tipicidad, como parte del hecho tpico) se reeren a un sujeto normalmente motivable al momento de la conducta, esta adquiere una dimensin de culpabilidad / se habla de doble posicin del dolo y de la culpa, o tambin de medida subjetiva de la culpa). El sujeto es normalmente motivable cuando es capaz de entender y de querer (imputable), es decir, cuando est en grado de comprender la antisocialidad del hecho, cuando conoca o poda conocer la ilicitud jurdico-penal del hecho y cuando no ha actuado bajo el inujo de causas excusantes (o causas de exclusin de la culpabilidad) legalmente previstas y reconocidas por el ordenamiento, capaces de hacer personalmente inexigibles de su parte un comportamiento conforme al requerido y objetivamente posible. Para qu sirve la culpabilidad? La culpabilidad expresa un nivel de imputacin personal de la responsabilidad en vista de la eleccin sancionadora a cargo del autor del ilcito. Es un nivel indispensable para la irrogacin de la pena. Pero
un nivel de imputacin personal lo es tambin para la aplicacin de medidas de seguridad y en tal caso, esto implica la peligrosidad del sujeto y no se requiere que se aada a la culpabilidad. En aquel caso (peligrosidad de menores enfermos mentales) la imputacin de la peligrosidad se inserta directamente en el ilcito sin necesidad de culpabilidad. Ya que el delito es en su dimensin ms tpica y normal un ilcito sancionado con la pena, la culpabilidad es el nivel de imputacin personal tpico del delito y por lo tanto se puede decir que el delito es ilcito y culpabilidad (ante, S o. Premisa). La culpabilidad de la cual he hablado tiene una base psicolgica y una dimensin normativa. Permanece la exigencia de que se verique la presencia, en tanto causa psicolgica del hecho tpico , de una representacin, y de una voluntad antijurdica en tanto decisin contra el bien (dolo), o de un error culpable en la realizacin involuntaria de un evento, o de un hecho en contexto lcito (culpa) o ilcito (culpa en contexto ilcito). No obstante, el juicio tiene en cuenta las causas motivacionales anmalas y no psquicas (movientes, motivos) ni sociales (econmicas, familiares, criminolgicas, etc.) de la conducta del autor para poderla evaluar adecuadamente. No pudindose resocializar a quien es vctima de la sociedad, el juicio de culpabilidad
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tiene que diferenciarse mucho si el Estado no ha cumplido con los propios deberes de prevenir las causas del crimen que el principio de subsidiariedad bien expresa (ante, S 4.1). La culpabilidad , entre otros, sirve para conmensurar la pena al actuar el principio de igualdad (art. 3 Const.), ms all que para reeducar/resocializar (art. 27, co. 3. Const.), porque solo con la personalizacin y la individualizacin de la responsabilidad es posible que la responsabilidad penal sea en verdad personal, antes que puramente ideolgica, ejemplar, expresiva o general preventiva, y por tanto, que se oriente a un n percibido por parte del condenado como dialgico y no instrumentalizador y que se diferencie adecuadamente (tratando situaciones diferentes de modos diferentes) respecto a las diversas responsabilidades y condiciones de los autores. La culpabilidad, es as la va de trnsito del juicio sobre el hecho (ilcito) al juicio sobre el autor en relacin a su propio hecho, a un juicio sobre la relacin hecho/autor. En el mbito judicial no es frecuente que se constate la culpabilidad, porque se constatan el dolo y la culpa (que no son plenamente la culpabilidad) y porque solo excepcionalmente se plantean cuestiones de imputabilidad, de conocimiento, de la ley penal, o tambin de excusantes. Es
indispensable para imponer la pena, efectuar una evaluacin cuantitativa del nivel de culpabilidad (y por tanto de intensidad del dolo y grado de la culpa, de los motivos, de los mviles, de condiciones personales y sociales que han condicionado la accin, del nivel de conocimiento de la antijuridicidad o de la ofensa, etc.). Esto sirve para desconjurar un rumbo sancionador centrado sobre consideraciones de tipologa de autor, evaluaciones del carcter, etc., que se sustituyan en el quantum por una evaluacin de la conducta tpica en relacin al hecho y no al autor, de la actitud interior, por la conducta de vida, por el carcter, etc. Ahora bien, es necesario cuidarse de un nfasis en el juicio de culpabilidad como reprobacin o reprobabilidad que la transforme en una categora moralizadora y sobre todo, que transforme en una inadmisible reprobacin moral lo que tiene que continuar siendo un juicio laico y objetivo sobre la capacidad criminal del autor. El juez, vericando la culpabilidad y la capacidad de delinquir no reprueba a ninguno. Es el ordenamiento el que responsabiliza de modo casi personal con la pena criminal, pareciendo que no puede prescindir culturalmente de la categora de la reprobacin que apela de las instancias punitivas provenientes de las vctimas y hechas propias por la defensa pblica.
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Los medios de comunicacin de masas apelan a nuevas campaas morales para ensuciar para siempre las imgenes de los autores (no de los hechos). Desde la tica de los negocios hasta los derechos fundamentales hay una reminiscencia primitiva y brutal de la voluntad punitiva de la sociedad, pero la categora de la reprobacin, insustituible en el plano social, es en realidad sustituible en el plano tcnico. La reprobacin es traducible en un juicio de desvalor que se dirige a un sujeto motivable en relacin a un hecho tpico, pero se expresa de modo laico y analtico a travs de las motivaciones judiciales sobre los elementos que fundan la responsabilidad y las determinaciones de la pena en una cultura del humanismo penal. La cualidad y la entidad de este juicio de desvalor, sin embargo, no expresan por entero las exigencias de la sancin criminal, que igualmente tienen en cuenta la capacidad para delinquir (infra, S.7.2), y dependen de cunto el Estado logra absolverse a s mismo por una evaluacin de corresponsabilidad en la falta de prevencin del crimen. As, si una culpabilidad sin reprobacin parece distante de la realidad sociolgica de la penalidad, una concepcin de la pena como producto solo de una actitud de reprobacin (o sea, de una pena por la culpabilidad) es demasiado
unilateral y ayuna de reales mecanismos sancionadores. Veremos en breve, la gran importancia prctica y cultural de estos aspectos.
7. Del Hecho al Autor, a la no Punibilidad 7 . 1 D e l h e c h o a l a u t o r. Graduabilidad del ilcito y de la culpabilidad, exigidad, tcnicas de degradacin.
Se arriesgara transformar el discurso en un sermn de Teologa civil al tratar slo sobre el ilcito o sobre el hecho sin hablar del autor,. Se necesita entender quin verdaderamente va adentro y quin queda afuera despus que ha cometido un delito. Una vez denido el delito como ilcito y culpabilidad, todava no se ha decidido cul ser el destino del autor. La justicia penal depende del proceso y aqu se ejecutan opciones que el derecho sustancial no gobierna contrariamente a lo que pareca prometer. La ideologa tradicional del derecho sustancial parece indicar la exigencia de que todos los autores, iguales ante la ley, se sujeten a la pena. La diferencia entre los autores, sin embargo, impone penas diferentemente disponibles (estrategias sancionadoras diferenciadas, diversos tipos de catlogos de sanciones) y diferentemente aplicadas
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(individualizadas). El mismo principio de igualdad lo exige. El derecho penal del hecho, irrenunciable porque de otro modo sera sustituido por tipologas de autor, de evaluaciones pseudo-criminolgicas sobre sujetos indeseables o sobre su carcter84, tiene el inconveniente de que trae consigo (con causa entre otras, pero no secundaria): a) un exceso de incriminaciones en abstracto, porque los hechos intolerables son muchos (inacin penal) y b) un exceso de rigidez en la denicin legal de lo que est prohibido, descrito en esquemas jos y taxativos, que capturan incluso modalidades concretas de conductas sustancialmente irrelevantes o modestsimas (deniciones inexibles de los hechos criminosos). El problema principal del derecho penal del hecho, en consecuencia, es seleccionar hacia abajo los hechos, aquellos tan modestos como para no interesarles a la mquina de la
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Pagine memorabili a favore del garantismo del diritto penale del fatto e contro lo scenario di un diritto penale dautorre, nel classico scritto di v. LISZT, ber den Einuss der soziologischen und anthropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts (I893), in Id., Strafrechtliche Vortrge und Aufstze, Bd. II, Berlin, de Gruyter, I970 (Nachdruck Au. I905), 78-80 (v. Liszt, peraltro, escludeva che sul piano della commisurazione della pena valessero solo criteri legati al fatto, operando anche valutazioni sullautore in generale, come per es. la recidiva). Per una recente rilettura della tematica HIRSCH, H.J., Ttstrafrecht-ein hinreichend beachtetes Grundprinzip?, in Fest. Lderssen, Baden-Baden, Nomos, 2002, pp. 253 e ss.
justicia (mnima non curat praetor), segn una justicia que es poltica y no divina (ante, S 4.2), y elegir los autores que llevan a la ejecucin, en particular la ms severa85. La relacin entre el hecho y el autor genera diversas estrategias de seleccin. Estas advienen por va de hecho o de derecho y en este segundo caso a nivel de derecho sustancial o tambin del procesal. A nivel de derecho penal sustancial, un progreso cientfico y cultural muy signicativo, por las consecuencias en la aplicacin prctica que ha comportado y por la inuencia sobre una nueva imagen de la misma justicia penal (v. infra), est representado por el descubrimiento de la gradualidad cuantitativa, ya del ilcito, ya de la culpabilidad.86 Es posible eximir de pena las realizaciones concretamente exiguas del delito, en teora de cualquier delito. Un robo como una extorsin; una violencia sexual como una bancarrota fraudulenta, pueden ser concretamente exiguas por la modestia del ilcito (evento,
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Riprendo analisi condotte in DONINI, La sintassi del rapporto fatto/autore, op. Cit. Pe r t u t t i , c o n i n e c e s s a r i r i ch i a m i , KRMPELMANN, Die Bagatelldelikte. Untersuchungen zum Verbrechen als Steigerungsbegriff, Berlin, Duncker & Humblot, I966, pp. 3I e ss. E passim; PALIERO, Minima non curat praetor, Padova, Cedam, I985, pp. 695 e ss. Ma cfr. Gi CARRARA, Programma del corso di diritto criminale, Lucca, Tipograa, Giusti, I867, vol. I, S 700-708 (pp. 4I8 e ss.).
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ofensa, modalidad de la conducta, etc.) o de la culpabilidad (formas e intensidad, o grado de dolo y culpa, conocimiento del ilcito, situaciones personales cuasi-excusantes, etc.). Inclusive un homicidio, si en hiptesis se limitase a abreviar en pocas horas la vida, sera concretamente exiguo, o cuando ms culposo si no estamos dispuestos a excusarlo por la importancia del bien protegido. Delitos abstractamente graves e importantes, igualmente observan realizaciones concretas que, por la modestia del evento, de las modalidades de la accin, por la negligente culpabilidad del autor y la ausencia de exigencias de prevencin especial, justican la renuncia a la pena. Lo impone el principio de subsidiariedad porque partir de 5 aos de reclusin (tal como el mnimo establecido para la extorsin) por un hecho extorsivo de algunos euros en determinados contextos sociales y personales sera un absurdo. No obstante no se trata de delito imposible por cuanto una lesin modestsima y una culpabilidad exigua no eliminan el ilcito ni la culpabilidad. De otro lado, no existe una exigidad en abstracto, desvinculada de una situacin personal y tambin procesal, a diferencia de el delito imposible en el que el hecho en abstracto es irrelevante y no punible porque no constituye delito. Por esto el ordenamiento, aunque circunscriba mucho por
preocupaciones de prevencin general la hiptesis de exigidad/ irrelevancia penal del hecho que hoy concierne a delitos de menores (art. 27 d.p.r. 22 de septiembre de 1988, n. 448) y los que competen al juez de paz (art. 34 d. lgs. 28 de agosto del 2000, n-274) regula tal instituto con una disciplina que est entre el derecho sustancial y el proceso.87 Los espacios para una signicativa seleccin de los tipos de autor que no tienen necesidad de pena o de una sancin detentiva, estn colocados ms ampliamente en otros institutos de la poltica criminal contempornea, sea a nivel sustancial, sea procesal. Se asiste aqu a un fenmeno muy general que responde a lo que he denido tcnicas de degradacin.88 Las tcnicas de degradacin son instrumentos para diferenciar la respuesta penal segn el principio de subsidiariedad y estn movidas por la premisa de que hay una diferencia cuantitativa entre el delito y otros ilcitos extrapenales.89
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Amplius, su tali aspetti, il nostro Prospettive europee del principio di offensivit, in Offensivit e colpevolezza, a cura di CADOPPI, Padova, Cedam, 2002, pp. I09 e ss. I35 e ss., e gi DONINI, Teoria del reato (I996), op. cit., pp. 238 e ss. 88 Cfr. Teoria del reato (I996), op. cit., pp. 242 e ss.; Id., Le tecniche di degradazione fra sussidiariet e non punibilit, Indice pen., 2003, pp. 75 e ss., 93 e ss. 89 La differenza cuantitativa in oggetto, si noti bene, non reguarda gli estremi della selezione
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Se tienen, en particular, tcnicas de degradacin legislativa, en las que la graduabilidad del ilcito (y de la culpabilidad) posibilita construir varias guras en sede legislativa, sealando la diferencia entre lo penal y lo extrapenal sobre escalas cuantitativas de graduacin (por ej, umbrales de punibilidad, diferenciacin fundada sobre el grado de peligro, abstracto para el administrativo, y concreto para el penal, as mismo sobre la presencia de un evento, o sobre el grado de la culpa o la intensidad del dolo, sobre la repeticin de ciertas conductas, etc.). Se tienen asimismo, tcnicas de degradacin judicial que son las que permiten verdaderamente degradar en concreto la respuesta sancionadora de la eleccin de sanciones penales menos graves respecto a aquellas con las que se amenaza en abstracto, hasta las hiptesis de verdadera renuncia a la pena capaces de mediar entre la constatacin del hecho y la responsabilidad del autor. Adems de las hiptesis de exigidad e irrelevancia penal del hecho, ya mencionadas, recuerdo las ofrendas discrecionales del
criminologica dei fatti pi seri: un genocidio, una strage, un omicidio doloso, uno stupro, una rapina a mano armata non sono comparabili, con un normale illecito administrativo o civile. La differenza, per, quantitativa rispetto alle realizzazioni pi modeste e alle gure minori che gi in astratto si collocano sullarea di conne con altri illeciti.
cdigo penal (art. 162-bis c.p.) y sobre todo de las leyes especiales, en particular, la ofrenda contratada con prescripcin y puesta en mora, prevista en materia de seguridad del trabajo por la l. 758/1994, (art. 19. ss). Recuerdo tambin la probation del proceso de menores (art. 28 d.p.r 448/1988 ctd.) y la que podr introducir mejoras en una futura reforma de la suspensin de la pena (cfr. los arts. 42 del Proyecto Pagliaro y 81-82 del Proyecto Grosso); igual se recuerda la reparacin del dao en funcin eximente (art. 35,d, lgs. 274/2000 en materia de delitos de competencia del juez de paz, o tambin en materia penal societaria: art. 2627 cpv, 2629 cpv, 2633 cpv. c.c; ver tambin art. 17 d.lgs. 8 de junio de 2001, n.231 sobre la responsabilidad de delito de las personas jurdicas); se recuerdan asimismo, las formas de premios, por la colaboracin procesal, capaz de conducir, si no a una radical ausencia de pena, s a su reduccin, de tal manera de lograr en concreto una sustancial no punicin o degradacin muy relevante (adems de los delitos de terrorismo, y de criminalidad organizada, extensiones ms recientes se encuentran en materia de secuestros de personas, trco de estupefacientes, hurto, receptacin, derechos de autor, contrabando); por lo tanto, las recurrentes y variadas hiptesis de condonaciones y curaciones conectadas a prestaciones derivadas que van desde la materia scal a la previsional, de la
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construccin etc. las ms modernas formas de mediacin etc. Ahora bien, es una subsidiariedad dbil la que estas guras comportan, porque ciertos hechos no deberan nunca haber sido delito (por ej. violaciones tributarias formales del pasado, asuncin irregular de ciudadanos extracomunitarios, abusos meramente formales en la construccin, etc.), sin embargo, en otros casos hay una subsidiariedad efectiva, la conducta que sobrevino, la exigidad, la restauracin de la seguridad en el ambiente laboral, la evaluacin procesal de la relacin hecho/autor o de la relacin autor/vctima, la evaluacin de la persona en vista a la suspensin de la pena o de la eleccin de sanciones sustitutivas, la misma colaboracin procesal se aplica a delitos muy serios y pueden de verdad signicar un modelo nuevo de la administracin judicial de la pena, un modelo dialgico esto es que el juez no aplica siempre la sancin desde arriba de una verdad inquisitiva, sino que tiene en cuenta, en un proceso de partes, de una relacin con el autor que introduce en la misma construccin procesal de su responsabilidad elementos nuevos diferentes del juicio sobre el pasado. El mismo instituto del pacto , o las otras formas negociadas, existentes, se insertan en este tronco, que ejecuta una administracin de la justicia penal inconcebible a los
ojos del retribucionismo tradicional: nalidades clsicas de prevencin especial, y ms modernas de eleccin subsidiaria de la sancin menos invasiva se unen en forma de mediacin entre autor y vctima, de dilogo activo entre el Estado que irroga y el autor que no sufre simplemente la sancin, de apreciacin y equilibrio de las razones de la meritoriedad, con aquellas, incluso, de la economa procesal y por tanto de la justicia como administracin. Estas expresan novedades mucho ms consistentes entre tantas argumentaciones sobre los nes de la pena y nostlgicas de una idea que, vindicativa y autoritaria, distribuye slo los mritos y las culpas: metfora de una virgen inmaculada, que si una vez hubiera existido ya no existe ms.
7. 2 Selectividad de las teoras del delito y seleccin punitiva real de los autores. Entre culpabilidad y capacidad criminal. De la no punibilidad a la sociologa jurdicopenal.
Desde el punto de vista estadstico-criminolgico, la seleccin procesal de los hechos y de los autores obedece a un esquema de embudo : el nmero grandsimo de hechos cometidos, en amplia medida ni siquiera conocido (cifra negra) por notitiae crminis ociales ya decantadas (por los estudios
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legales, los rganos de polica judicial, aparatos administrativos, sujetos privados, etc.) se desenreda despus de un proceso de seleccin que limpia poco a poco el nmero de procedimientos y de sujetos implicados, a travs de mecanismos muy variados (archivamiento y discrecionalidad de hecho en el ejercicio de la accin penal, querellas, remisiones, prescripciones, absoluciones, degradaciones, sanatorias y distinciones varias, aboliciones y despenalizaciones, penas pecuniarias, sustitutivas, suspendidas, ejecuciones reenviadas, transformadas, etc). Al trmino de la seleccin, hacia el cuello del embudo, est el nmero mucho ms exiguo de los sujetos en quienes recae una ejecucin penal carcelaria. En el plano de las tipologas de autor, por lo dems, toxicodependientes y extracomunitarios, reincidentes y marginales, representan la mayora abrumadora de la poblacin carcelaria. Los otros reclusos no punidos sino custodiados son menores y enfermos mentales. A la espera de debidos anlisis ms precisos y documentados, estos son a grandes rasgos, los tipos de autor que han cometido ese centenar de delitos que, cuando mucho, pueden conducir adentro. La seleccin real de la vida, mejor que el Tatbestand, la decide la suerte. El igualitario derecho penal del hecho conoce selecciones reales
que los manuales de derecho penal sustancial no saben ni siquiera describir,90 para no decir justicar. La tensin pedaggica de los manuales de derecho penal parece de verdad destinada (adems que a los profesionales de la ley) a sujetos normales que despus de haber delinquido son destinados fuera de la crcel. Cmo es posible? El rostro del ilcito penal, que los tratamientos didcticos describen, corresponde a un anlisis jurdico (tecnicismo jurdico, idealismo penal), no sociolgico. Quien viniera de otro planeta y leyera un manual de derecho penal no comprendera ms que una pequea parte de los mecanismos punitivos reales. Lo que realmente sucede no se encuentra all ilustrado, se tratara de un ser que se considera que no puede modicar el derecho como deber ser. No ser, en cambio, que es un ser muy poco educativo? A ese presunto deber ser de manual, pertenece, tambin, la idea de que el delito vaya punido de modo cierto (Beccaria predicaba esta doctrina). Si la pena no sucede a la constatacin parece que nos encontramos en presencia de una patologa. Tan indisoluble se considera el nexo entre delito y pena que algunos construyen una cuarta
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Uneccezione in ZAFFARONI/ALIAGA y SLOKAR, Derecho Penal, PG, op. cit., pp. 8 e ss., 34I e ss., 64I e ss.
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categora en el anlisis del delito: la punibilidad. En realidad, la llamada punibilidad no puede constituir la cuarta categora del anlisis del delito, por la simple razn que un delito ya la presupone. Si el ilcito culpable no es punible en su origen, es seal de que falta algo como delito, algn elemento esencial, porque si es ya un delito completo (comprensivo de las condiciones objetivas de punibilidad, que, cuando excepcionalmente son previstas, son componentes esenciales de la gura criminosa, aunque sean externos al hecho tpico de la culpabilidad) no le falta la punibilidad. Pero para denir tal cualidad no se puede, en verdad, inventar una categora que no exige ninguna constatacin diferente al ilcito y la culpabilidad. Es verdad, en cambio, que la punibilidad (cualidad intrnseca del delito) puede desvanecerse. En efecto adentro de la categora de la punibilidad, o de los llamados asuntos de la punibilidad, la literatura trata casi exclusivamente las causas de no punibilidad, de institutos que hacen venir a menos la pena a un delito ya perfecto y completo. Entonces, la verdad es que el derecho penal moderno da cuerpo a la no punibilidad como categora externa al delito, y por ello, externa a la teora del delito, y dentro de tal categora encuentra lugar una serie muy variada de institutos que pueden conducir a la seleccin ulterior de los autores en
un cuadro de degradaciones judiciales de la respuesta sancionadora. La ratio poltico-criminal que junta (ciertamente sin facilidad) una categora tan compuesta y representada por el principio de subsidiariedad, que encuentra cada actuacin en sede de aplicacin y judicial y no slo legislativa. Como he intentado aclarar en otro lugar, se trata en algunos casos de una traicin a la subsidiariedad que no ha sido respetada desde el origen, en la construccin del tipo, y en algunos casos de lgicas premiales que responden claramente a polticas no recomendables de tipo extrapenal, general, monetario, etc., pero en varios otros casos no es as, y la categora expresa una funcin poltico-criminal (que sostiene la forma dogmtica) en mi opinin satisfactoria, en los lmites en los cuales hoy la subsidiariedad, privada an de su ciencia, no puede eludir tomar en cuenta una dimensin poltica muy libre y difcilmente justicada en sede constitucional pero que debe comenzar a ser controlada crticamente por la ciencia.91
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Amplius, su tali problematiche, i saggi Non punibilit e idea negoziale (Indice pen., 200I, pp. I035 e ss., poi) in DONINI, Alla recerca di un disegno, op. Cit., pp. 347 e ss., e Le tecniche di degradazione, op. Cit., ibdem, pp. 377 e ss. (e pure in Indice pen, 2003, pp. 75 e ss.). Obietta ora en passent STORTONI, Angoscia tecnologica ed esorcismo penale, in Il rischio da ignoto tecnologico, op. Cit., p I00, che simili elaborazioni dommatiche niscono, di fatto, con assumere il ruolo di strumento di razionalizzazione dellesistente, quale esso sia (cursivo aggiunto). Ora, non semplice cercare di rispondere a un assunto tanto tranchant quanto
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No puedo sustraerme a una pregunta. Bienvenida sea la no punibilidad si de verdad est en funcin de la extrema ratio, de acuerdo, pero la no punibilidad de quin? Ms all de no querer ver la no punibilidad como fenmeno normativo real contemporneo, una parte de la literatura ni siquiera ve la capacidad criminal del autor, que es una dimensin tradicional del estudio de la responsabilidad penal. Ms bien ahora no se discute ni siquiera sobre el autor y la capacidad para delinquir. El proyecto Grosso, por ej., buscaba coherentemente abolirla92. sustituyndola con la culpabilidad, nica categora restante compatible con las teoras de la conmiseracin de la pena, de elaboracin alemana.
privo di argomentazione. Ben consapevole che reserve di tipo politico cos signicative potrebbero conoscere un maggior collaudo tenendo conto del disegno pi complessivo di taglio critico e costituzionalmente orientato, in cui si colloca un certo contributo, nel presente saggio ho cercato, soprattutto per i lettori non frettolosi, ma messi in difcolt da precedenti interventi variegati e sparsi, e costantemente in evoluzione, di offrire una sntesis aggiornata abastanza compatta di un itinerario che dura almeno da un quindicennio. Volendo sdrammatizzare lapparente seriet dellappunto, che reguarda la non punibilit, mi verrebbe da ricordare che anche il Tatbestand, quando nato, copriva, lirrogazione della pena di morte e una pletora di reati oggi inconcepibili, cos come coprir, nella sua storia, ogni infame incriminazione non annullabile in sede di controllo superiore. E questa una ragione sufciente per riutarlo? Oppure si vuole che la non punibilit e la non punizione non ci siano mai, riproponendo la plumbea e sacrale immagine di una giustizia penales enza scampo?. 92 Su tale vicenda si consenta di rinviare ancora a La sintis del rapporto fatto/autore, op- cit.
Acontece as que la explicacin de la pena de los viejos manuales ofrecan, comentando diligentemente la capacidad para delinquir del vigente cdigo Rocco y las diatribas entre Escuela Clsica y Escuela positiva, debe ser ahora identicada mediante la pura categora de la culpabilidad (qu por lo dems no es una categora en el cdigo penal italiano vigente). Si todo es culpabilidad, tambin el reincidente deber ser interpretado, en su fenomenologa humana y jurdica como una persona ms culpable (no siendo ciertamente ms culpable su hecho ltimamente cometido), cuando en realidad es slo un autor probablemente (salvo que se verique) ms antisocial. Este desbordado derecho penal de la reprobacin, que seguramente exagera las culpas de los autores, deber hacer las cuentas con la realidad sociolgica de la poblacin carcelaria. Son ellos los ms culpables? Y la mayora silenciosa a los que se economiza, que estn afuera, est constituida por sujetos menos culpables? El rostro actual del ilcito penal bajo este perfil es muy antiguo, sinceramente no quisiramos que fuera tambin el derecho penal del futuro, aunque un realismo desencantado nos sugiera que permanecer una doble va criminolgica: por un lado, los miserables que conocen la ejecucin carcelaria y que los Licenciados en derecho ya no estudian; del otro lado, los tipos criminolgicos demasiado normales
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(ciertamente la mayora), destinados a quedar fuera y a gozar de tantas atenciones humanitarias por parte de la literatura cientca predominante. Nadie quiere volver a llevar a esos a las crceles por un malentendido sentido de justicia, pero una mayor y vigilante atencin debera, en cambio, dirigirse a los menos afortunados. Si no son ms culpables y si se renuncia tambin a la capacidad criminal para explicar los destinos, cul categora cientca, hoy, est en grado de dar cuenta de esos autores?93 Me temo
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Come ho cercato di motivare in altra sede (Op. Ult. Cit.), non ritengo che sia possibile renunciare alla categoria della capacit a delinquere come parametro di scelta e di commisurazione della pena in senso lato (non solo e non tanto di quaticazione). Il tentativo di assorbire la capacit criminale nella colpevolezza misticatorio. Sul rapporto fra capacit criminale e livello di pena adeguato alla colpevolezza, per un primo approfondimento, cfr. Le tecniche di degradazione, op. Cit. (da Indice pen., 2003), 84 s., nota 20. Non retengo neppure che sia possibile afancare alla colpevolezza per il fatto una colpevolezza per la vulnerabilit, anche se essa non sarebbe utilizzabile mai per aumentare la pena della colpevolezza dellatto (cos ora ZAFFARONI, Colpevolezza e vulnerabilit, Riv. it. Dir. proc. pen., 2003, in corso di stampa). Rispetto a questa posizione di Zaffaroni, in realt, sono molte pi le consonante di fondo che non le divergenze. Tuttavia, la fondamentale presa datto della selettivit dellesecuzione penale rispetto alle tipologie degli autori puniti (unanalisi qui pienamente condivisa) non pu condurre a inventarsi una categoria del rimprovero, come , resta, quella della colpevolezza per la vulnerabilit, nalizzata a non rimproverare gli autori che nulla hanno fatto per essere vulnerabili alletichettamento penalistico. Tale vulnerabilit, anche se utilizzata in bonam partem, o gi contenuta nella colpevolezza per il fatto, perch tale colpevolezza dipende della normalit delle condizioni personali e sociali che hanno motivato il soggetto (ante, S 6.5), oppure comprende, sotto nuove formule, il vecchio
rimprovero che i retribuzionisti facevano ai pi capaci a delinquere (interpretando la capacit a delinquere non in funzione preventiva, ma di rimprovero), ritenendoli colpevoli per la loro vulnerabilit criminale, appunto, mentre cera spazio anche per i non colpevoli di tale situazione: ma la stessa capacit a delinquere, a mio avviso, che orienta effettivamente in modo pi laico a scegliere il livello di colpevolezza commisurativa, perch una pena adeguata alla colpevolezza per il fatto non si riesce a individuare senza scopi (esattamente, in questi limiti, JAKOBS, Schuld und Prvention, Tbingen, Mohr, I976) e senza considerare anche lautore nelle esigenze specialpreventive che pone. Si deve trattare, per, di scopi di prevenzione speciale, positiva o anche negativa, non di ulteriori rimproveri. In realt, la pena adeguata alla colpevolezza non ssa, ma scelta tra un minimo e un massimo adittale (es. Da I a 5), ed essa stessa si colloca in concreto, in sede giudiziale, individuando dalla pena edittale una cornice concreta e personalizzata essa stessa variabile, mai ssa (es. Da 2 a 3: nessuno pu dire: tu sei colpevole esattamente per 2,7!). Tra un minimo e un massimo di concreto livello di colpevolezza possibile, poi, si sceglier non necessariamente il livello di pena inferiore (il livello 2), perch sar legittimo anch optare per un livello maggiore (sino a 3) in considerazzione di una valutazione criminologica sulla personalit dellautore espressa nel fatto. Non solo. Poich rimane la possibilit di un aumento extraedittale di pena per la recidiva (art. 99 c.p.), almeno no a quando non sar previsto un aumento solo allinterno dei limiti edittali, pi conforme a un diritto penale del fatto, e non dellautore, il diritto italiano vigente legittima aumenti che riguardo sostanzialmente la posizione del solo autore, e non il fatto commesso. La categoria della colpevolezza per il fatto, assunta in modo esclusivo, non dunque in armonia col diritto codicistico vigente. Anche in una futura riforma che vedesse eliminata la recidiva extraedittale, tuttavia (cfr. La sintassi del rapporto fatto/autore, op. Cit., IN STILE, a cura di, La riforma, op. Cit., pp. 98-I04), quanto meno lindividuazione delle tipologie di sanzione (anzich la loro durata) non potr eludere valutazioni nalistiche dautore: e la stessa gerarchia dei ni (es. Prevenzione speciale positiva o negativa versus proporzione retributiva), funzione del paradigma criminologico dellautore: non si potr mai retribuire allo stesso modo un plurirecidivo specico e un delinquente primario socialmente inserito. Idem dicasi per la prevenzione speciale nei loro confronti e soptrattutto per la scelta della tipologia sanzionatoria, pi ancora che per la durata, l dove il ventaglio sia diversicato. Chi vulnerabile senza colpa, allora, avr n dallinizio una scala sanzionatoria concreta
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pi bassa (es. Da I a 2, per restare allesempo formulato) perch inferiore la sua stessa colpevolezza per il fatto, ma dentro di essa la scelta della tipologia di pena dovr tener conto della sua capacit criminale acquisita, in funzione, a seconda dei casi, pi risocializzante o neutralizzante: La scelta del carcere, per es., per denizione pi neutralizante mentre per denizione pi risocializzante una scelta alternativa al carcere. Non si pu celare questa verit e dire che risocializziamo tutti allo stesso modo. Chi vuole una dogmatica che sia vera, e non ipocrita, dunque, dovr ripensare dalle fondamenta la sintassi del rapporto fatto/autore. 95 Ricordo in particolare, oltre ai contributi gi citati e a molti altri, BARATTA, Criminologia e dogmatica penale. Passato e futuro del modello integrato di scienza penalistica, Quest. Crim., I979, pp. I47 e ss.; Id., Criminologia critica e critica del diritto penale, Bologna, Il Mulino, I982; Id., Neue Legitimationstrategien des Strafrechts und ihre Kritik als Realittskritik, Krim. Journal, I988, pp. 32 e ss.; Id., Principi del diritto penale minimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti della legge penale, Dei Delitti e delle Pene, III, 3, I985, pp. 443 e ss.; Id., Funzioni strumentali e funzioni simboliche del diritto penale. Lineamenti di una teoria del bene giuridico, in Studi in memoria di G. Tarello, vol. II, Milano, Giuffr, I990, pp. I9 e ss.; Id., La politica criminale e il diritto penale Della Costituzione. Nuove riessioni sul modello integrato delle scienze penali, Dei Delitti e delle Pene, 3, I998, pp. 5 e ss.
153
que ninguna, de aqu las crticas radicales a la cultura del penal provenientes de la sociologa criminal y de la criminologa crtica. Hace un poco mal analizar abiertamente, antes que encubrir lo existente, porque es ms fcil sostener que la pena no puede superar el quantum correspondiente a la culpabilidad por el hecho y olvidarse de los autores, sobre todo de los menos normales. Creo que es urgente recomenzar por la Sociologa Criminal y por la Criminologa crtica, de Alessandro Baratta, sin ms94, solo el ser, sobre todo
si es el sintticamente esbozado, podr ofrecer nuevos conocimientos para vericar o falsicar el deber ser. A su querida memoria dedico estas pginas.
INVESTIGACIONES
Mara AnGLica JimnEZ; Tamara SanTos A. Mara DaniELa Lara EscaLona
Nova Criminis QU HacEr con Las aLTErnaTivas a La prisin? Ma AnGLica JimnEZ ALLEnDEs Y Tamara SanTos ALvins Pg.: 157-240
Qu hacer con las alternativas a la prisin?

MARA ANGLICA JImNEZ ALLENDES Y TAmARA SANtOS ALVINS 1
RESUMEN Investigacin sobre las penas diferentes a la prisin en Chile, lo que abarca sus fundamentos, problemas y consecuencias penales-criminolgicas, particularmente en lo que dice relacin con la Ley N. 18.216 y las penas de reclusin nocturna, remisin condicional de la pena y libertad vigilada. Se abordan los nudos problemticos buscando determinar cules son los indicadores reveladores de xito del actual sistema de medidas alternativas a la prisin buscando su compatibilidad con la penalidad moderna. PALABRAS CLAVE: Penalidad moderna, medidas alternativas, reclusin nocturna, libertad vigilada, remisin condicional
abstract Investigation into punishments other than prison in Chile, which covers its bases, problems and penal-criminological implications, particularly in regard to Law N 18,216 and punishments of nocturnal connement, conditional remission of sentences and probation. It covers problematic foci, seeking to determine the relevant indicators of the success of the current system of alternative measures to prison and their compatibility with modern punishment. KEYWORDS: Modern punishment, alternative measures, nocturnal connement, supervised liberty, conditional remission
Investigadoras y docentes del Magster Criminologa y Justicia Penal de la Universidad Central de Chile.
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Introduccin
l sistema de medidas alternativas que se estableci en Chile hace casi tres dcadas 1983 en la Ley 18.216 emerge en su concepcin de un modelo poltico criminal obsoleto. La defensa social, con su eje en la peligrosidad y el correccionalismo, modelaron las caractersticas de las medidas alternativas que se conguraron y que se encuentran actualmente vigentes y del que, a su vez, derivan sus principales falencias y restricciones. No obstante lo anterior, los resultados de la aplicacin de estas medidas alternativas a la prisin por ms de casi tres dcadas, muestran un notable xito e importantes fortalezas, lo que permite armar que las alternativas son siempre una opcin preferible a la crcel. En este escenario, la regulacin de las medidas alternativas hoy no se ajusta a los requerimientos de un sistema moderno de penas fundado en el respeto a los derechos y garantas de las personas que estn a disposicin de la justicia penal, lo que aconseja una reingeniera. De acuerdo a estos planteamientos, este artculo se ocupa en la primera parte de los fundamentos y problemas de los distintos modelos de penalidad distintos a la prisin. En la segunda parte se analizan aspectos penales criminolgicos de la poblacin encarcelada y en medidas
alternativas, que revela las oscilaciones de su evolucin en el curso de tres dcadas, as como el inquietante crecimiento alcanzado en el ltimo perodo. Tambin da cuenta de los condicionantes jurdicos penales que asumen las alternativas en su conjunto as como cada una de ellas en el contexto penal, que precisamente explican sus limitaciones, as como las principales falencias y problemas que stas presentan, no obstante su signicativo xito y ecacia como sanciones penales. Finalmente se abordan propuestas poltico-criminales para instalar un sistema moderno de penas orientado a invertir y alterar la prisin como pena principal de manera que la regla y la mayora correspondan a penas distintas a la prisin, superando las falencias que presenta el actual sistema de penas. En sintona con esta nueva lnea, se encuentran en va procesal penal las salidas alternativas establecidas por el cdigo procesal penal, congurando una poltica criminal moderna y actualizada en materia de sanciones penales y que abre espacios hacia el modelo de Justicia Restaurativa, cuyo sentido reprobatorio y sancionador no puede ser entendido como indulgencia y justicacin de los actos y conductas delictivas, sino como modalidades ajenas a las del sistema penal que precisamente en esta funcin ha demostrado su fracaso.
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I Parte PENAS DISTINTAS A LA PRISIN Fundamentos, problemas y consecuencias penales-criminolgicas. 1. Los sustitutivos penales.
La preocupacin por encontrar penas alternativas a la prisin ha transcurrido por diversas etapas, las cuales han conocido distintas alternativas y distintas fundamentaciones, segn el pas de que se trate, su cultura jurdica y las polticas criminales y objetivos que se tracen en torno a la penalidad. Hacia nales de la dcada del sesenta en Estados Unidos y en varios pases europeos se haca patente la evolucin del castigo y la tendencia a restringir la aplicacin de penas de prisin y a adoptar otras sanciones sustitutivas o alternativas, ambas con una serie de variantes as: la multa, la sentencia condicional, la comparecencia ante el juez, la libertad vigilada, los diversos mtodos de control institucional del ocio, la prisin parcial y muchos otras. Tambin en Estados Unidos, segn Morris, se adoptaron diversas formas del rgimen de libertad vigilada que adquieren el carcter de medidas de control y supervisin.2 Estas medidas alternativas en USA provienen de la prctica acertada de
sentenciar, la cual es recogida por un nuevo enfoque sobre la sentencia que se formula en las previsiones del Cdigo Penal modelo del Instituto Americano de Derecho. En Inglaterra los centros de asistencia arrojaron xito en los experimentos de control del tiempo libre de delincuentes juveniles, experiencia que tambin se realiz en Nueva Zelandia.3 En Blgica se acogieron con frecuencia, la reclusin parcial para reclusos condenados hasta tres meses de prisin y la prisin de n de semana para delitos de embriaguez, ciertos delitos de trco, desercin, negligencia familiar.4 En los pases escandinavos exista desde tiempo anterior un sistema de prisin de n de semana, en particular, para los condenados por conducir su automvil en estado de ebriedad.5 Estos variados intentos estuvieron destinados a revivir el n de prevencin penal especial orientado a la resocializacin, que haba entrado en franca fase de agotamiento. El supuesto es que tales medidas oxigenaran el sistema de penas fortaleciendo la prevencin especial y cumpliendo la promesa de la reintegracin social. Intelectualmente, esta estrategia de reforma de la pena, expresada en
3 4 2
Morris, Norval: 1972 pg. 22/26
Op. cit. pg. 24. Op. cit. pg. 25. Op. cit. pg. 25.
159
InvEsTiGacionEs QU HacEr con... Ma AnGLica JimnEZ A. Tamara SanTos A.
experiencias diversas de adopcin de sanciones sustitutivas/alternativas a la prisin en los aos sesenta y setenta, tuvo su germen en el cuestionamiento a las instituciones totales y a la criminologa reformista y positivista llevado a cabo, en primera instancia, por los seguidores del interaccionismo simblico y el labeling approach que realizaron las investigaciones empricas y los estudios sobre el control socio-penal. La consecuencia de esta posicin crtica fueron los procesos de descriminalizacin, despenalizacin, desjudicializacin y programas de diversin 6 que apuntaban entre otros a restringir el uso de la prisin sino a reformar legal, organizacional y funcionalmente los sistemas de control socio-penal y, en especial, el modelo correccionalista nucleado en torno a la crcel. Estos procesos tuvieron lugar en los pases escandinavos, y luego Canad y otras regiones, en particular Europa. Estos procesos reformistas y la base intelectual crtica que los propici fueron seguidos por propuestas tericas y prcticas ms radicales como las abolicionistas, una de cuyas corrientes plante la eliminacin de la crcel y la otra, de todo el sistema penal sustituyndolo por las nuevas frmulas de solucin de conicto. De all que se decide expandir la
aplicacin de medidas alternativas, extramuros con participacin de la comunidad en su control y cumplimiento, se derivan delitos y faltas al derecho administrativo y ms all aun, se adoptan soluciones restitutorias propias del derecho civil. Entre los dogmticos y especialistas en derecho penal tambin se resucitaron las viejas crticas a la pena, tema que volvi a signar gran parte del debate penal. Para entonces, haba surgido un grupo de criminlogos y penalistas crticos que tambin haban desarrollado investigaciones sobre la pena privativa de libertad y las prisiones, las cuales constataron empricamente que la resocializacin era un n irrealizable en el medio carcelario y que el n de prevencin especial haba fracasado por ser tan solo una entelequia justicadora del castigo penal. A partir de aqu se abocan dogmticos y especialistas en derecho penal, en diversas partes del mundo, a reconstruir y redenir la teora del delito y la teora de las penas.
1.1 Sustitutivos Penales en Amrica Latina.

Seala Zaffaroni 7 que los modelos poltico criminales que dominaban
7 6
Ver: Informe de Descriminalizacin. UN.
Zaffaroni, Ral. En: Poltica Criminal Latinoamericana. Edt. Hammurabi, Buenos Aires, 1982, pg. 76.
160
en la regin tendan a receptar la tecnocracia jurdica y la defensa social adaptndolos a sus necesidades de modo incoherente. Si los sistemas de asistencia post-libertad eran pocos y de escasa ecacia no se han ensayado formas de probation ni de trabajo de n de semana o prestacin libre de trabajo Hay en general una falta de imaginacin en cuanto a la bsqueda de sustitutivos penales y una marcada desconfianza a la reduccin sustitutiva de la pena privativa de libertad, como tambin a un aumento de las facultades cuanticadoras e individualizadoras judiciales y a someter a un rgimen adecuado a los delitos de bagatela, los que suelen parangonarse con los injustos graves en sus consecuencias respecto a la reincidencia y multirreincidencia8 Cabe comentar al respecto que por la poca en que las polticas penales judiciales eran liberalizadas en los pases del hemisferio norte, en Amrica Latina se elaboraba y discuta el Cdigo Penal Tipo, el cual en materia de privacin de libertad propuso aumentarla, ignorando que, en palabras de Zaffaroni, sta debe quedar relegada como recurso ltimo
Zaffaroni, Ral. En: Poltica Criminal Latinoamericana. Edt. Hammurabi, Buenos Aires, 1982, pg. 76.
dentro del arsenal penal, lo que es resultado de la llamada ideologa del tratamiento. Por supuesto, prcticamente carece de sustitutivos penales como la multa reparatoria, el trabajo de n de semana y las privaciones de derechos. Con todo, a partir de la dcada del ochenta, algunos ordenamientos legales penales latinoamericanos introdujeron algunas modalidades de medidas alternativas a la prisin como la probation o suspensin del proceso y/o de la pena as como diversicaron el rgimen de progresividad de la pena. Sin embargo, esta decisin tuvo desde sus inicios dos importantes handicaps que cercenaron la posibilidad de producir una alteridad en la penalidad: la prisin continu como referencia nica y principal para decidir las viejas y las nuevas penas. As, por un lado estas medidas que permitan sustituir la prisin por medio libre paradjicalmente no se formularon como polticas penales de reduccin de poblacin carcelaria/ recluida, en sintona con un proceder racional que permitiera enfrentar los difciles problemas presentados en las crceles, con especial acento en los permanentes estallidos de violencia provenientes en buena medida de la sobrepoblacin y de las carencias, condiciones infrahumanas y malos tratos a los prisioneros.
161
Por otro lado, la aplicacin de las medidas estaba sujeta a la discrecionalidad judicial por lo que su efecto real era escaso al no haber en los jueces una disposicin a comprender la necesidad de los cambios penales ni el espritu liberal de los tiempos. A modo de ejemplo, en Venezuela, se introdujo en 1981 la probation bajo la frmula de la suspensin del proceso y/o de la pena, y un rgimen progresivo novedoso que consista en el cumplimiento de pena en Establecimientos Abiertos. 9 En Argentina, en tanto, en la reforma de 1953 del Cdigo Penal se haba aprobado una ley penitenciaria que prevea el rgimen progresivo aunque pocos aos despus se inicia un largo y accidentado perodo de autoritarismo poltico, perodo durante el cual se introducen varias reformas que endurecieron los castigos para los adultos y para los menores, a quienes se les baja la edad de imputabilidad de 18 a 16 aos Sin embargo el proyecto de reforma de 1974/75 contempl aumentar las posibilidades de la condena condicional y perfeccionaba la libertad condicional.10 En Colombia, el ministerio de Justicia, hacia mediados de los setenta, puso en vigor el sistema de colonia agrcola penal, al cual se
destinaban reclusos que hubiesen descontado la mayor parte de la pena y reuniesen especiales condiciones de readaptabilidad.11 En la reforma de 1979 al Cdigo Penal de Brasil, se discuti la introduccin de la probation, como pena para casos penales primarios y de escasa cuanta. En Chile, la Ley de Medidas Alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad de 1983, como se conoce, contempl tres medidas: la Libertad Vigilada que asume la modalidad similar a la probation, la reclusin nocturna y la remisin condicional de la pena que funcionaba con antelacin Se subraya que donde se legisl a favor de los sustitutos penales se hizo, menos en relacin a sus contribuciones a la resocializacin y a hacer valer los derechos de los prisioneros, que por la necesidad de reducir la cantidad de procesados, lo cual ayudara a descomprimir los problemas de sobrepoblacin carcelaria que acarreaban entre otras cosas la violencia extrema que se torn en el estilo cotidiano de vida en prisin. En otros pases la adopcin de estas medidas estuvo muy ligada, paradjicamente, a la severidad que el sistema en su conjunto representa.
10
Jimnez Mara Anglica: La Probation: una medida ecaz de prevencin especial. Instituto de Criminologa, LUZ, Venezuela, 1989 Op. cit. pg.121.
11
Reyes E. Alfonso en: Criminologa. Temis, Bogot,1999 pg. 310.
162
En sntesis, algunos pases latinoamericanos adoptaron con resistencia medidas sustitutivas de tipo similar a las de los pases industrializados, aunque en su elaboracin y ejecucin, como en su funcin, funcionamiento y ecacia, resultaran distintos a los adoptados en aquellos, dado que, en el plano fctico, se vericaba el sentido retributivo de la pena, el contexto estatal-poltico inestable, las debilidades institucionales y la incoherencia y contradiccin de sus polticas criminales basadas en la defensa social y, consecuentemente, las contradicciones e incoherencias entre las diversas instancias del sistema de justicia penal, en particular entre la ley penal sustantiva y las leyes penitenciarias.
2. Los sustitutivos penales y su diferenciacin con las medidas alternativas en el sistema correccional de penas 2.1 Los sustitutos penales.
Los sustitutos penales nacieron de la propuesta de Enrico Ferri, representante de la Escuela Positivista italiana en el contexto de un Programa de Poltica Criminal que pretenda sustituir el derecho penal por un sistema de medidas preventivas de defensa social ligadas a la peligrosidad, fuere del delincuente como de quien tuviera altas probabilidades
de cometer un delito futuro. Por lo tanto su naturaleza equivale a la de las medidas de seguridad. No habindose materializado dicha propuesta, aquellos pases que acogieron la poltica criminal de defensa social (algunos de la Europa Continental y de Amrica Latina), los sustitutos penales quedaron como facultades a los jueces para imponer a los penados sanciones menos nocivas que la pena de prisin. Esto implicaba, que el juez aplicara la medida de acuerdo al caso concreto, segn la culpabilidad del autor. Esta facultad, sin embargo, estaba limitada por dos requisitos: la gravedad del hecho criminal y las caractersticas de la personalidad del autor, esto es, que no muestre su peligrosidad criminal y por tanto que no haya recado en un delito. Los sustitutivos penales, entonces, no equivalan ni equivalen a penas alternativas a la prisin. Eran sanciones penales facultativas, menos aictivas que el juez poda aplicar, sujeto a los criterios de menor gravedad del hecho y de no peligrosidad del autor. As, la libertad vigilada, la libertad condicional, la suspensin de la pena.
2.2 Las Medidas Alternativas

Sobre las medidas alternativas no hay unidad de criterios acerca de si son autnomas o son sustitutos de
163
la prisin. Suele encontrarse que en algunos pases una pena sustitutiva equivale en otros a una alternativa autnoma. El supuesto de que las penas de privacin de libertad pueden ser sustituidas por otras sanciones representa una diferencia conceptual de los modelos polticos reformistas respecto a como se conceptan las medidas sustitutivas en los modelos poltico criminales de raz positivista defensista/peligrosista. Son, para los primeros, medidas alternativas las que sustituyen a las penas de prisin, no por una facultad judicial sino por una decisin poltico-penal de racionalizar el sistema penal disminuyendo la intensidad de su intervencin en casos especialmente de penas cortas de prisin. El n es evitar el encarcelamiento del condenado y mantenerlo en su grupo de pertenencia primario y secundario y fortalecer su responsabilidad respecto a su vida futura, evitando asilarlo, encarcelarlo. Esta concepcin acompa los procesos de despenalizacin y descriminalizacin en los pases anglosajones, los escandinavos, en Blgica, Canad, Nueva Zelanda y otros del continente europeo que, desde 1992, acogieron las Reglas Europeas sobre las Sanciones y Medidas en Comunidad. Entre algunas particularidades de esas sanciones, se advierten:
Apoyo de los tribunales de sentencia y al respaldo a estos por parte de la poltica de sentencias establecida. Articulacin de las sanciones alternativas al n de la resocializacin. Aplicacin de algunos sustitutos y sanciones alternativas para casos de infractores que sufran condenas cortas y para quienes la prisin era una forma inadecuada y cruel de tratarlos12. Ensayo en categoras de delincuentes adultos, de medidas aplicadas a jvenes que delinquen, ej. el control del tiempo libre en Inglaterra, en Boston, en Nueva Zelandia. Estas alternativas penales fueron complementadas, en las regiones del Norte y en varias de las del sur, con la relevante innovacin que represent el rgimen progresivo, o prisin abierta, cuyo n es, a travs de la semilibertad y de la progresiva conanza, preparar a los prisioneros para su egreso de la crcel.13 La estrategia consiste en que los prisioneros sigan manteniendo contacto con su entorno y con el exterior y que con los cada vez
12 13
Morris, Norval. op. cit. pg. 22. Morris, Norval en: El Futuro de las Prisiones. Siglo XXI Edts. Mxico,1978. pg. 2.
164
ms frecuentes permisos de salida avancen hacia la resocializacin. En este rgimen se incluyen: la libertad bajo palabra; la suspensin de la pena; el encierro nocturno y de n de semana. El rgimen de establecimientos abiertos, en sus inicios se destinaba a los jvenes delincuentes y a los reclusos que se acercaban al fin de su condena y luego se ampli a otras categoras de prisioneros que sufrieran condenas cortas o largas. Un denominador comn a estos establecimientos era la ausencia de una seguridad lograda a travs de rejas y guardias.14 En el marco de tales innovaciones las medidas alternativas fueron paulatinamente acogidas y encontraron su pleno reconocimiento en la normativa internacional. As, Las Resoluciones 1984, 46 y 1986 del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, promulgaron las Alternativas a la Prisin. La Resolucin Decimosexta del Sptimo Congreso de las Naciones Unidas de 1985. La Resolucin 45/110 sobre Las reglas Mnimas sobre Medidas no Privativas de Libertad o Reglas de Tokio, de 1990, y.
La Recomendacin 92 de las Reglas Europeas sobre las Sanciones y Medidas en Comunidad, de 1992 15. Las Leyes de Proteccin y Responsabilidad penal de los Adolescentes, sancionadas durante la dcada de los 90.
3. Las penas en los sistemas penales contemporneos

En la dcada de los 80, el desencantamiento con el modelo correccional el nada funciona16 y la declinacin de las explicaciones criminolgicas que analizaban la criminalidad como el producto de una conuencia de causas, unido al cuestionamiento de la ecacia de la ciencia jurdico-penal y del sistema de justicia criminal por no dar soluciones a los conictos penales y por llegar a resultados contrarios a sus propsitos, dio paso por un lado al redireccionamiento del sistema penal y de las polticas de control del crimen. De este otro lado, el aumento desproporcionado de la demanda de penas y el correlativo aumento de las tasas de encarcelamiento, en grandes sociedades
15
14
Morris, Norval en: La Evolucin de la prisin, op. cit. pg. 27/28.
16
Varona M. Gema en: La Mediacin Reparadora como Estrategia del Control Social. Tesis de Magster. Universidad de Barcelona, 1998, pg. 149. Mathiessen: Juicio a la prisin.
165
como la de Estados Unidos, y Gran Bretaa exigieron una redenicin y una provisin de nuevas funciones al sistema de penas. La pena asume, de este modo, otras funciones cuya determinacin e instrumentacin dependen tanto de los cambios de percepcin del crimen y del castigo, que provoc, segn Garland, Young y Pavarini17, la exorbitada demanda de penalidad y control por parte de la sociedad y, claro est, de la naturaleza de la cultura legal y su inuencia sobre el sistema de justicia criminal. En este campo, es decisiva para el rumbo ms o menos represivo, ecientista o garantista del sistema, la posicin que asuman sus operadores jurdicos, y sobre todo, de las deniciones acerca de los propsitos de la pena y su ejecucin. Ms all an, las decisiones poltico-criminales sobre la penalidad dependen de la posicin de los gobiernos sobre los asuntos criminales y de la fundamentacin cientca que suscriben: el o los enfoques criminolgicos y las polticas pragmticas y/o tecnocrticas que suscriben.18 El n de prevencin especial y el n de la resocializacin que fueron la columna vertebral del modelo
correccional inscrito en la defensa social, se quiebran denitivamente ante la ostensible evidencia de su incapacidad para cumplir los propsitos a los cuales estaba destinada y ante la emergencia de nuevas estrategias de control.19 Se replantea de este modo el tema acerca de qu penas aplicar, y cules son los objetivos a los que se deben dirigir las penas. En este dilema las decisiones toman varias direcciones: La direccin que postula el merecimiento de pena cuyo referente es que es posible decidir la pena en concreto como la que es necesaria proporcionalmente o, en otras palabras, es merecida socialmente. Esta posicin adscribe a una concepcin absoluta de la pena que, como bien afirma Pavarini, auspicia una funcin de prevencin general deterrence de la pena en concreto.20 La direccin que suscribe el modelo de justicia, el cual se anca en el derecho de acto y en los principios de certeza y proporcionalidad de la pena. Al igual que la anterior, se opone a la prevencin especial, y al correccionalismo y,
17
18
Garland, David: La Cultura del Control, 2005; Pavarini Mximo: Un Arte Abyecto, 2006; Young Jock : Escribiendo desde la Cspide del cambio, 2005. Garland, David: La Cultura del Control, 2005; Pavarini Mximo: Un Arte Abyecto, 2006
19
20
Pavarini, Mssimo en: Un Arte Abyecto. Edt. Ad Hoc. Buenos Aires, 2006, pg. 73. Pavarini Massimo, op. cit. pg. 74.
166
muy importante, se resiste a los intentos hegemnicos de los aparatos administrativos. Se trata de un modelo ajeno a todo n utilitario y se anca en la retribucin 21 Este modelo ataca principalmente a instituciones como la libertad vigilada que sostienen la rehabilitacin, argumentando que la poca severidad de sta es como dejar sin castigo a los delincuentes.22 La dura crtica de este modelo a los nes de resocializacin afecta directamente la permanencia y crecimiento de las penas alternativas. Estas crticas pueden resumirse, en trminos de Larraruri, en tres aspectos: 23 a. Crtica a la benignidad de las penas alternativas, esto es, la crtica conservadora al ideal rehabilitador pone en duda que las penas alternativas sean una respuesta sucientemente severa para poder cumplir funciones
de prevencin general y/o de retribucin. b. Exigencia de igualdad en la determinacin en las penas, esto es, a medida que avanza el discurso incapacitante, argumentando que hay un porcentaje importante de delincuencia que es realizada por un nmero reducido de delincuentes (pocos delincuentes renen un gran nmero de delitos), disminuye la credibilidad de alternativas orientadas a la ayuda a la persona para abandonar la delincuencia y rearma su mero control para evitar que vuelva a delinquir. c. El descrdito sobre la efectividad de las penas alternativas tanto para reducir el recurso a prisin como a la tasa de reincidencia de las diversas medidas rehabilitadoras. Esto es, el principal pilar en que se sustentaron las penas alternativas: mayor capacidad que la prisin para evitar la reincidencia es puesto en duda por las investigaciones que muestran resultados pesimistas de las intervenciones rehabilitadoras. En sntesis, estos tres argumentos han socavado el fundamento de las penas alternativas cuya debilidad reside en la insuciente severidad para prevenir o retribuir los delitos, la carencia de supervisin para evitar que los condenados
21 22
23
Pavarini, Massimo, op. cit. pg. 75. De acuerdo a Tonry, M., el modelo de justicia en el mbito americano, se basa en la imposicin de condenas mnimas determinadas por ley dirigidas a limitar la discrecionalidad judicial en la determinacin de la pena, que supone una reduccin de la posibilidad de aplicar penas alternativas. Tonry, M: Sentencing Matters NEW York Oxford University Press 1996 Citado por: Larraruri Elena: op.cit. 1998. Larrauri Elena: op. cit. 1998.
167
delincan mientras cumple la condena y su incapacidad de lograr la rehabilitacin. La direccin tecnocrtica/del control implica cambios en el discurso, los objetivos y las tcnicas e implica un enfoque administrativo o managerial de la pena. Su referente no es el individuo a resocializar, tampoco lo son la responsabilidad, ni el tratamiento, sino la racionalizacin del sistema, a travs de su gestin eciente. Sus objetivos apuntan a: a. Identicar, clasicar y manejar los grupos de delincuentes para separar los menos peligrosos de los ms difciles de controlar. b. Resignicar la reincidencia, tanto desde el punto de vista discursivo, reinsertar a los individuos en la comunidad, como desde el punto de vista de la efectividad y de la eciencia del sistema de control. En este contexto de medidas alternativas como la probation o libertad bajo palabra adquieren tambin otro sentido ya que un mayor nmero de revocaciones puede ser interpretado como indicador del control efectivo. Esto es, el sistema es eciente en tanto demuestra que ha seleccionado
bien su propia clientela, y en cuanto se justican como medios econmicos para controlar por tiempo largo a los detenidos peligrosos.24 c. Acenta el control administrativo mediante el seguimiento y distribucin de informacin estadstica y elaboracin de tablas actuariales. d. Desarroll la teora de la incapacitacin selectiva que es el modelo de pena ms til toda vez que facilita la distribucin de los delincuentes en la sociedad. Es adecuado para los delincuentes ms resistentes a la prisin pues permite apartarlos durante un tiempo suciente en el que no pueden volver a sus actividades delictivas. La estrategia que funda la ejecucin de la incapacitacin selectiva es la de que la duracin de la sentencia dependa del grado de riesgo. Si este es muy elevado, el control se prolongar en el tiempo.25 e. Desarrolla mtodos menos costosos de custodia y control: continum custodial que apuntan
24
25
Feeley, M y Simon J. La Nueva penologa: Notas acerca de las Estrategias Emergentes en el Sistema Penal y sus Implicaciones Pp.38 a 42. Pavarini Mximo, op. cit. pg. 80/82. Feeley y Simon, op. cit. pg. 42.
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a agrupar individuos segn el riesgo que representan y en consecuencia en conformidad se aplican grados de control. Este continum de custodia abarca: La prisin: para los grupos de mayor riesgo. Es un mtodo de mxima seguridad y supone costos ms altos. Tcnicas de vigilancia y supervisin: Se ampla el espacio para una diversificacin de los sustitutos penales y las penas alternativas, en particular probation y parole . Previenen los autores mencionados que esta ampliacin de las alternativas que fueron en principio articuladas a los nes de descongestionar la prisin y coadyuvar a la reintegracin social de los penados (dcada 80), hoy ms bien ayudan a la expansin y la redistribucin del encarcelamiento y han cambiado la naturaleza de las crceles26. Las crceles cada vez resultan ser centros de detencin de corto tiempo para infractores
considerados demasiado peligrosos para permanecer en las calles27 La direccin de la PrevencinIntegracin. Fundada en la teora sistmica de Luhman, otorga a la pena la funcin de prevencin general, esto es orientar la accin, estabilizar el sistema y las expectativas de comportamiento. Esta forma de pensar la pena supone, asi mismo, que la violacin de la norma penal constituye una amenaza a la conanza de las instituciones y a su capacidad para orientar la accin social. El castigo restablece el reconocimiento y la fidelidad de las normas y del derecho 28. Esta propuesta elaborada por Jakobs y suscrita en parte por Roxin, tiene su taln de Aquiles porque relegitima acrticamente el sistema penal de hoy sin atender a las grandes interrogantes poltico-criminales: Que se protege?, cmo se protege? La direccin de la Justicia. Esta es una tendencia que hoy se observa en las elaboraciones cientficas penales y en su
26
Feeley, M. y Simon J. En: La Nueva penologa: Notas acerca de las Estrategias Emergentes en el Sistema Penal y sus Implicaciones pg.46 a 48. Pavarini Mximo op. cit. pg. 80/82.
27 28
Feeley, M. y Simon J. op. cit. pg. 45. Baratta. En: La relegitimacin de la Pena en la Teora de la Prevencin Integracin de Jakobs. Captulo Criminolgico
169
insercin en las legislaciones procesales y que se retoma ms adelante por haber sido objeto de una reexin especial dentro del derecho penal. Cualquiera que sea la direccin que rija la pena es improbable que sea una direccin pura. En el mundo de los hechos es posible encontrar una amalgama de varias aunque una sea la dominante. Por ejemplo el modelo de justicia de Estados Unidos se encuentra con la direccin tecnocrtica en la sede de la pena. El merecimiento de pena tiene elementos de la pena justa. Esto ocurre, en parte porque la ejecucin penal se piensa y se pone en prctica en forma autnoma. Aunque los jueces determinan la sancin penal, su implementacin corre a cargo de los administradores del subsistema, que, por lo general, tienen sus propios objetivos de control, disciplina y seguridad. Ms difcil es que esto suceda en los sistemas de justicia criminal donde hay una articulacin entre el derecho penal sustantivo y el adjetivo y los principios que los sustentan; all, sobre todo si hay un juez de ejecucin de la pena, la autonoma es relativa porque garantiza el cumplimiento de la ejecucin buscando que se observen los principios y objetivos que persigue la pena, sobre todo cuando existe un hilo conductor
que remite a cada subsistema con sus principios y limitaciones. Por otra parte, se constata que los metaobjetivos que se piensan orientan las corrientes penales, en la prctica ceden a necesidades deacionarias, que otorgan a las penas otros objetivos. Estas son razones por las cuales los diversos criminlogos advierten sobre la negociabilidad utilitaria de las penas alternativas, que permiten: ya premiar al condenado propendiendo a suscitar en l comportamientos tiles en otro sentido; ya renunciar de manera parcial y unilateral a punir los hechos, con la nalidad de mantener la penalidad en concreto ya fuera de control dentro de los lmites de una compatibilidad sistmica29. No obstante, lo que parece influenciar que los regmenes de ejecucin tengan un acento ms ecientista con hincapi en los aspectos funcionales del sistema que en consideraciones acerca de las necesidades de los condenados, es la orientacin y actitud de los operadores jurdicos del sistema.
29
Pavarini Mximo: op.cit. 113/116.
170
4. Las alternativas y su insercin en los sistemas penales contemporneos 4.1 La insercin de las alternativas.
Varona Martnez30 ubica el origen de las medidas alternativas en un triple movimiento social: los movimientos a favor de los derechos de los internos; los movimientos a favor de las vctimas, centrados en la reparacin, y los movimientos favorables a la resolucin alternativa de conictos, aglutinados en torno a la mediacin. As las cosas aunque en rigor las medidas alternativas a la prisin que desde hace dos dcadas han sido acogidas por las legislaciones procesales penales y las de ejecucin de la pena tengan su origen en las experiencias sociales de mediacin y sus diferentes frmulas para dirimir los conictos, no hay que olvidar el respaldo y la racionalizacin que de ellas hicieron el movimiento intelectual conformado por los criminlogos con sus propuestas crticas y garantistas, as como los constructores de las propuestas abolicionistas.
30
Varona M. Gema, en: La Mediacin Reparadora como Estrategia del Control Social. Tesis de Magster. Universidad de Barcelona, 1998, pg.137.
En conjunto estos emprendieron, al lado de estudiosos del derecho penal, el anlisis crtico de la cuestin criminal y de los sistemas penales con el n, casi todas las corrientes, de presionar los cambios en el derecho y en el sistema penal y otros, de abolir el sistema y construir alternativas al mismo. Notable y distinta fue tambin, la propuesta del grupo de psiclogos conductistas que propendi al uso de las alternativas y de los sustitutos penales. Ellos eran opuestos a la pena como reaccin frente al delito, especialmente en el mbito juvenil. Sus posturas a favor de la prevencin y proyectos pedaggicos, no obstante, eran contrarias a la lnea ocial (de los gobiernos de USA e Inglaterra, en tiempos distintos, seguidos por los gobiernos de casi toda Europa y de Latinoamrica) acerca de la funcin de control socio-penal de la criminalidad y de las penas. Algunos de sus planteamientos han sido recogidos en las legislaciones sobre la proteccin y la responsabilidad penal de los adolescentes. Es en este redireccionamiento del sistema penal que las medidas alternativas adquieren nuevo sentido e importante posicin. Desde ese momento se articulan las decisiones de supraorganismos internacionales (como el Consejo de Europa y las Naciones Unidas) a las reelaboraciones del pensamiento penal y al rediseo e innovaciones culturales, administrativas, procedimentales y
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funcionales, generadas a lo largo y ancho de las instancias del sistema de justicia criminal. En el caso de muchos pases de Amrica Latina, el impacto de los cambios que conllevaron las reformas al proceso penal ocasion tambin con asincrona en las diferentes regiones del subcontinente transformaciones en las percepciones y prcticas de los legisladores y operadores de las instituciones de los subsistemas penales, en nuestro caso de los que elaboran las leyes de ejecucin penal y los responsables de su ejecucin.
pases anglosajones y escandinavos de Europa continental, y tantos otros inspirados en stos. All las alternativas estaban ligadas a polticas devenidas de decisiones judiciales y a la voluntad de mejorar las agencias de control penal con el n de salvar al modelo correccional del colapso preconizado por los voceros del nada funciona. La tendencia a aplicar tales alternativas deni su destino al legislar a favor de convertirlas en penas.
4.3. Formas de entender las penas alternativas

Hay varias maneras de entender las penas alternativas. Para Laura Ziga 31 son frmulas para sancionar sobre todo delitos menores, que, se entiende, por el principio de ltima ratio y de proporcionalidad, no deberan ser castigados con pena de prisin, por los efectos des-socializantes de sta. Para las Reglas Europeas sobre las Sanciones y Medidas en la Comunidad, las sanciones alternativas se fundan en derecho, mantienen al infractor en la comunidad implicando una cierta imposicin de condiciones y deben perseguir el n de desarrollar el sentido de responsabilidad, para
4.2 Caractersticas de las Medidas Alternativas

Con la insercin de las penas alternativas en los sistemas penales contemporneos se modica el sentido de las antes llamadas medidas sustitutivas y tambin las escasas medidas alternativas que existan. En efecto, en algunos pases con polticas criminales defensistas, esas eran medidas facultativas de los tribunales y ms que asociarse a los nes de resocializacin, se empleaban como medio para disminuir la tasa de procesados all donde la pirmide procesal estaba invertida y los condenados era un nmero mnimo frente a los presos sin condena. Criterios distintos llevaban a la aplicacin de esas medidas en los
31
Ziga, R. Laura, en: Poltica Criminal. Edt. Colex, Madrid, 2001, pg. 227.
172
con la sociedad y particularmente para con las vctimas32. Para Robert, estas sanciones suponen la aceptacin de un parmetro racionalizador que tiene en cuenta los tres polos que representan la sociedad, la vctima y el delincuente33.
4.4. Clasicacin de las Penas Alternativas

Sobre las penas alternativas no hay unidad de criterios acerca de si son autnomas o son sustitutos de la prisin. Suele encontrarse que en algunos pases una pena sustitutiva equivale en otros a una alternativa autnoma. As ocurre por ej. con el trabajo en benecio de la comunidad que en varias legislaciones, inspiradas en la ley inglesa se prev como una sancin alternativa, en tanto el Cdigo Penal espaol establece la posibilidad de que sta sustituya las penas de arresto de n de semana. No obstante estos entrecruces y singularidades, pueden distinguirse penas: Alternativas como penas autnomas, ej. la reparacin en modalidad de compensaciones y de restituciones, el trabajo al servicio de la comunidad, el arresto de n de semana
o arresto de tiempo libre, el arresto domiciliario, la multa. Sustitutivas, como condicin para la suspensin de la pena privativa de libertad, suspensin del procedimiento y suspensin de la pena. Reparatorias , que exige el consentimiento por parte de la vctima. Por ej. los acuerdos reparatorios. La reparacin, adems de insertarse como pena autnoma, puede tambin hacerlo como pena accesoria o complementaria, y como condicin para la suspensin de la pena, la libertad condicional y la amonestacin con reserva de pena. 34
4.5. Justicacin y Efectos de las Penas Alternativas

Aunque en algunos sistemas penales las alternativas nacieron unidas a los nes de potenciar la resocializacin, los resultados obtenidos en la dimensin fctica de la pena privativa de libertad y de los establecimientos carcelarios se encargaron de contradecir los nes de prevencin especial y general declarados por el derecho penal.
32 33
Op. cit. por Varona M. Gema, pg.139 Op. cit. por Varona M. Gema, pg. 149
34
Op. cit. por Ziga, Laura, pg. 228 a 236.
173
En este orden de ideas, las penas alternativas adquieren otras justicaciones como son: su aptitud para reparar el dao ocasionado por el delito, y su idoneidad para desarrollar el sentido de responsabilidad, tanto hacia la vctima, hacia los miembros de la sociedad y hacia s mismo. En relacin a sus efectos: Por un lado las medidas ofrecen a las partes involucradas en el litigio la posibilidad de dirimir los conictos penales por vas menos gravosas que las ofrecidas por el juicio ordinario; Proporcionan al costoso sistema penal una va para reducir esos costos; Evitan los efectos desocializadores y estigmatizantes de la pena privativa de libertad.
5. Inuencia de la legislacin alemana en la direccin de las medidas sustitutivas y alternativas en Amrica Latina
Se sostuvo anteriormente que las alternativas a la pena adquirieron un nuevo sentido y una nueva posicin a partir de las nuevas ideas, dogmticas y sistmico-sociolgicas, sobre los delitos y sobre las penas. Ideas que se plasmaron en el rediseo de los sistemas procesales penales de varias
regiones del mundo. Son esas ideas el contorno en el que el proyecto Alternativo sobre la Reparacin del ao 199235 de Alemania, congura las sanciones alternativas y la mediacin. Este proyecto se invoca por cuanto ejerci signicativa inuencia en varios de los pases que en los aos noventa emprendieron en Europa, el caso espaol por ejemplo, y en Amrica Latina, las reformas de sus sistemas de procedimiento penal. Participaron en dicho proyecto especialistas alemanes en dogmtica jurdica, y un grupo de profesores de derecho penal, alemanes, austriacos y suizos, que insertaron la propuesta de mediacin-reparacin que recogi las reexiones acerca de la importancia de ambas temticas. Contiene la propuesta en tres lneas segn la distincin de Guadalupe Snchez Sanzberro:36 En una primera lnea estn las reexiones de Seelman y Rossner, quienes proponen la reparacin como n penal autnomo. En una segunda lnea estn los planteos de Sessar y Frehsse, para quienes la reparacin es sancin de rasgos punitivos o coactivos. Comparte esta lnea la idea de que
35
36
Los autores que trabajaron en este proyecto, cuya elaboracin se remonta a 1987, son; Jrgen Baumann, Heike Jung, Meter Riep, Dieter Rssner, Thomas Weigend, Albin Eser, Horts Schler, Heinz Schch y desde luego Klaus Roxin. Op. cit. por Varona M. Gema, pg.143/146.
174
se trata de sancin autnoma que satisface las necesidades de prevencin general y especial de rasgos punitivos o coactivos. En una tercera lnea se encuentran las ideas de Roxin y Dunkel. Roxin fue el arquitecto de la idea de la reparacin como tercera va de la reaccin penal Alude Prez Sanzberro a otros autores que niegan la autonoma del derecho penal, por lo que postulan la dependencia de la reparacin del sistema jurdico penal, representantes de esta idea son Hirsch y Zipf. Importante contribucin es la de Hirsch, quien sostiene que las funciones del derecho penal no pueden ampliarse arbitrariamente, ya que estn antolgicamente limitadas. Por esto la reparacin conserva su carcter civil, incluso cuando se la incorpora al Derecho Penal. En este conjunto de reexiones el propsito que los inspir fue el de presentar un espectro ms amplio de sanciones penales, tomando en cuenta la importancia de la vctima y considerando la racionalidad de los tiempos. La Reparacin en el Proyecto Alemn Segn Varona, tomando a Sanzberro,37 el proyecto concret la reparacin como sustitutiva de la pena (causa de renuncia) en tanto
factor a considerar en el archivo del procedimiento, en la suspensin condicional y la libertad condicional; en caso de que deban satisfacerse las necesidades de la prevencin general o especial, o, como atenuante, previendo esta posibilidad en distintos momentos del procedimiento. Las cuestiones centrales planteadas en torno a la reparacin por los diversos miembros del grupo consisten en: Ampliar la denicin de la reparacin y aplicarla a todo tipo de delitos e infractores. Contemplar la compensacin de las consecuencias del hecho en trminos de dinero, regalos, disculpas, encuentros de reconciliacin o la prestacin de servicios a personas individuales o entidades. Exigir la voluntariedad. Presentar la reparacin como atenuacin, modicacin o sustitucin de la pena.
6. Justicia restaurativa o reparacin como parte constitutiva del Derecho Penal

Tomando la perspectiva del britnico Martin Wright, Varona38 expone aspectos que nos parecen fundamentales sobre el modelo
37
Op. cit. por Varona M. Gema. pg.14/ 145.
38
Op. cit. 76. Varona M. Gema.
175
restaurativo y su recepcin dentro del derecho penal. La justicia restaurativa constituye una forma de justicia penal basada en la reparacin material o simblica, que sigue los dos siguientes principios: al infractor se le ofrece reparar a la vctima o a la comunidad, incluyendo la cooperacin en su tratamiento con ciertas restricciones si es necesario; y a la vctima se le ofrece reparacin a travs de la mediacin, en su casolos lmites de la justicia restaurativa se encontraran en los delitos intentados, en el incumplimiento reiterado de los acuerdos mediados, en la no voluntariedad del infractor, en los casos con clara desigualdad entre las partes y en los delitos ms gravesPropone ir hacia un sistema mixto que tratara de evitar las incongruencias de tal coexistencia. Lo peor que podra ocurrir sera que el vocabulario de la justicia restaurativa fuese adoptado, sin ms, por el sistema retributivo; se realizasen mediaciones slo para casos menores; y la reparacin tuviera un mero carcter penal e incluso adicional. La justicia restaurativa de riguroso origen extrapenal, y que ha sido acogida en el derecho por el derecho civil, ha creado entre los dogmticos y los estudiosos del derecho penal una intensa controversia en cuanto, fundamentalmente, a la legitimidad
del poder punitivo, que para muchos slo descansa en el Estado; los nes del derecho penal; los nes de la pena y la naturaleza civil de la reparacin. Con todo, debido en gran medida a la crisis de legitimidad del derecho penal, a la importancia de las vctimas y tambin en otra buena medida a la aparicin y multiplicacin de conictos y violencias en el seno de la sociedad actual, que, en general no son delitos, sino conductas molestas o perturbadoras, pero para los que la gente demanda intervencin penal, la estrategia que ha desarrollado el derecho penal es, aunque en sus mrgenes, como dice Elena Larrauri,39 vertebrar a la legalidad formal algunas modalidades de autorregulacin que la sociedad ha desarrollado para resolver sus conictos. De aqu, por ejemplo, la adopcin de los acuerdos reparatorios, la mediacin penal juvenil, aunque no solo, porque tal cual subrayan las autoras citadas y Pavarini40, la va de la diversin procesal, en donde la justicia criminal se apoya en la facultad de ejercer la accin penal, facilitar que se acuda a las penas sustitutivas. Los aportes de la justicia restaurativa al derecho penal no son
39
Larrauri, Elena: Tendencias Actuales de la Justicia Reparadora. En: SERTA: In Memoriam Alessandri Baratta, Edciones Universidad de Salamanca, 2004 pp. 407. 40 Larrauri, Elena: op. cit. pp. 462. Pavarini Mximo, op. cit. p. 101.
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desdeables, pues posibilitan solucionar una serie de causas penales de menor y moderada cuanta sin acudir a las penas tpicas del sistema penal con sus efectos estigmatizantes y desocializadoras. En este mismo sentido, las soluciones restaurativas contribuyen a racionalizar tanto la proporcionalidad como el tipo de castigo. Sin embargo, es importante estar atentos a posibles distorsiones, en especial la extensin de la red 41 que segn Larrauri y en el mismo sentido Pavarini: puede provocarse por diversos factores: por la prioridad que se otorga al sistema penal que es quin decide qu casos son aptos para la justicia restauradora; por la existencia de criterios de derivacin muy restrictivos que pueden conllevar que slo se deriven casos de bagatela; por el hecho de que los acuerdos adoptados en las conferencias de justicia restauradora no sean necesariamente tenidos en cuenta por el juez en el momento de jar la condena; y nalmente porque no se constituyan en alternativa a la pena de prisin si el mbito elegido para desarrollar la justicia restauradora es precisamente el mbito penitenciario42
7. Penalidad y Legislaciones de Responsabilidad Penal Juvenil

A lo largo de los aos 1990, tambin las leyes llamadas minoriles en varios pases europeos y casi todos los latinoamericanos fueron afectadas por cambios muy similares a los de las concepciones sobre el delito, sobre leyes e instituciones procesales penales, y particularmente sobre las sanciones, que desde ahora asumirn su carcter jurdico de penas.43 En materia de justicia criminal, se crearon sistemas de respuesta a los delitos cometidos por personas menores de 18 aos, lo que signic establecer entre otros la responsabilidad penal en materia de edad y la excepcionalidad de la privacin de libertad, y por tanto de la detencin preventiva.
7.1 Las Consecuencias Jurdicas de la Atribucin de Responsabilidad

El tema de la naturaleza de las sanciones impuestas a los adolescentes infractores de las leyes penales ha sido uno de los ms polmicos de todos los procesos legislativos
43 41
42
Larrauri, Elena. op. cit. pp. 462. Pavarini Mximo, op. cit. pp. 101 Larrauri, Elena, op. cit, pp. 458.
Estos cambios son congurados a travs de los procesos de adecuacin de las leyes nacionales a las normas internacionales dictadas por las Naciones Unidas, especialmente la Convencin Internacional de los Derechos del Nio.
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desarrollados en Amrica Latina en materia juvenil. En la normativa internacional y en los sistemas de responsabilidad penal de los adolescentes que estn vigentes, la excepcin es la privacin de libertad, y la regla es la libertad. Siguiendo este mandato las legislaciones establecen un elenco exible de sanciones penales o medidas socio-educativas o medidas, que van desde la amonestacin, pasa por los regmenes de semilibertad, hasta la privacin de libertad la cual debe aplicarse en casos de delitos muy graves. De acuerdo a Mary Beloff esta ultima comprende: privacin de libertad de n de semana, domiciliaria y en institucin especializada44. Ese elenco de sanciones evidentemente habla de sanciones penales, de penas, impuestas por el juez al joven a quien se le reprocha haber incurrido en un acto lesivo contrario a las normas penales. En otras palabras, dichas penas son las consecuencias jurdicas de haber cometido un acto daoso contrario a la ley penal. Aceptado el hecho de que los sistemas de responsabilidad penal juvenil aplican penas, queda claricar cul sera su fundamento.
Segn sostiene Beloff, el fundamento de las sanciones penales juveniles contina siendo el de prevencin especial positiva, esto es, de reintegracin social del condenado45. Rerindose a la naturaleza de las medidas socio-educativas, como las llaman varias legislaciones, Antonio Do Amaral e Silva46 franquea el debate sobre si stas tienen un carcter pedaggico o retributivo, y se pronuncia por que la perspectiva sea jurdica. Ya situado en esta perspectiva, el autor arma que las medidas son retributivas y pedaggicas, incluso represivas. Son retributivas, dice, porque constituyen una respuesta a la comisin de un hecho penal, porque se imponen coercitivamente, porque aun la ms indulgente, cual es la amonestacin, es un aviso, una reprensin, una advertencia judicial. Son pedaggicas, porque a pesar de ser represivas tienen un carcter eminentemente educativo, as, seala, se dirigen a prevenir o reprimir la delincuencia juvenil, es decir, detener en la accin al agente e impedir o moderar el fenmeno en relacin a otros adolescentes
45 44
Beloff, Mary. Algunas Confusiones en torno a las Consecuencias Jurdicas de la Conducta Transgresora de la Ley penal en los Nuevos Sistemas de Justicia Juvenil latinoamericanos en Adolescentes y Responsabilidad Penal. Edt. Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 65.
46
dem. pp. 65. Amaral de Siva, Antonio Fernando La Proteccin como Pretexto para el control Social Arbitrario de los Adolescentes o la Supervivencia de la Doctrina de la Situacin Irregular en Adolescentes y Responsabilidad Penal. Edt. Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 128 a 130.
178
Se derivan de las armaciones del autor que son estos propsitos preventivo general y retributivo, los nes de las medidas socioeducativas, que, a su vez, llevan en s el propsito pedaggico. Alejandro Bonasso47 contribuye a fortalecer la armacin anterior al distinguir entre las sanciones penales, las medidas alternativas al internamiento, o intervencin en medio abierto, bajo un prisma educativo-comunitario, que buscan avanzar en el sinceramiento de un sistema tradicional que ha fracasado en la reintegracin del nio y en lograr que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad. Se trata tambin de penas correspondientes a un rgimen abierto, sin perder el n de prevencin especial. El prisma educativo-comunitario es la va para lograr la nalidad preventiva de las alternativas a la internacin. Al lado de este elenco de sanciones, hay legislaciones48 que, en el marco del principio de oportunidad, introducen frmulas de solucin
anticipada al procedimiento penal, cuales la conciliacin y la remisin. La primera est prevista para conictos penales que no merezcan la privacin de libertad como sancin. La conere el Ministerio Pblico cuando el adolescente imputado se compromete a cumplir una serie de obligaciones durante el plazo que se le je. La segunda, previa solicitud al Juez de Control, el Ministerio Pblico, prescinde del juicio, o lo limita a una o varias infracciones menores. Lo interesante de estas frmulas es que articulan al sistema penal juvenil la reparacin por la va de la conciliacin. Finalmente, se trata de ir avanzando en materia de penalidad desde regmenes ms aictivos hacia regmenes que sin perder su sentido reprobatorio y sancionatorio tengan como finalidad reparar el dao ocasionado y con ello restablecer el equilibrio perdido por la comisin de la infraccin penal, tal como lo proponen los enfoques ms recientes de la justicia restaurativa.
47
Bonasso, Alejandro. Adolescentes en Conicto con la Ley Penal: Derechos y Responsabilidades. (El Caso Uruguay) en Adolescentes y Responsabilidad Penal. Edt. Ad Hoc, Buenos Aires, 2001 pp.99-101. dem. p. 65. 48 Vsquez G. Magali. Frmulas de Solucin Anticipada en el Proceso Penal del Adolescente. en Primer Ao de Vigencia de la LOPNA Universidad Catlica Andrs Bello, Venezuela.. Centro de Investigaciones Jurdicas. Caracas, 2001 pp. 355-361.
8. Alteridad de la pena de prisin para establecer penas distintas a la prisin

En los pases en que el ordenamiento jurdico es la ley la que determina la pena a imponer como es el caso de Chile la instalacin de una regulacin moderna al sistema
179
de penas distintas a la prisin sugiere desde una perspectiva general que las nuevas penas se formulen como sanciones principales, de acuerdo al principio de proporcionalidad segn la gravedad de los delitos, al principio de intervencin mnima y mirando a los modelos de penas contemporneos ms recientes fundados en la responsablizacin y la restauracin. Esto plantea dilemas importantes a resolver con relacin a la pena de prisin en tanto sta ha sido la pena clsica y casi nica que domin la penalidad del siglo XX. As, el modelo de una nueva penalidad distinta a la prisin, pasa previamente por examinar algunos tpicos centrales respecto a la crcel, que provienen de crticas y estudios criminolgicos contemporneos de esta pena y que se abordan en lo que sigue. La gravedad de las penas no disminuye las tasas de criminalidad. Los estudios empricos y aportes criminolgicos de la cifra negra, y sus componentes provenientes de la criminalidad real y legal, muestran desde hace dcadas que no hay una relacin entre la tasa de crmenes y la gravedad de las penas 49. Aun ms, los procedimientos de la justicia criminal juegan slo un
pequeo rol en la prevencin, control y reduccin del crimen, tal como lo muestran numerosos estudios de la cifra negra.50 En este sentido, el nuevo sistema de penas distintas a la prisin no debera comprometerse, en sus considerandos, a reducir las tasas de criminalidad, pues, como se seal, esto depende de muchos otros factores que muchas veces resultan ajenos a las penas. E valuar rigurosamente los efectos negativos e impacto de la prisin. La instauracin de penas distintas a la de prisin, requiere previamente tener muy presente todas las desventajas que tiene la pena de prisin y conforme a ello establecer polticas que permitan evitar en todos los casos que sea posible la entrada a prisin, en el convencimiento, como seala por ejemplo el Informe Blanco de Inglaterra,51 de que:
50
49
Lea John y Young Yock.: Qu hacer con la ley y el orden? Edic. El Puerto, Argentina, 2001, Pgs. 62 y ss.
No resulta casual que el representante de Paz Ciudadana, Gonzalo Vargas, en una reciente entrevista manieste que no encuentra explicaciones al aumento del ltimo ndice de victimizacin que se elev a 41,7% en circunstancias que ha subido el nmero de detenciones realizadas por Carabineros, la justicia realiza ms condenas y la poblacin condenada est llegando a 42.000 internos. Por eso no hay una explicacin clara an. El Mercurio, domingo 17 de diciembre de 2006, Cuerpo D pg. 29. 51 Crime, Justice and Protecting the Public, Ministerio del Interior, Londres 1990, Citado por: Stern Vivien: Las alternativas a la privacin de libertad en Gran Bretaa En: Acerca de la crcel. Cuadernos de Anlisis Jurdico UDP N 24, marzo 1993 pg. 31.
180
la prisin es una sociedad que no requiere prcticamente ningn sentido de responsabilidad de los prisioneros. No hay lugar para los hbitos sociales o hbitos de trabajo normales y la posibilidad de aprender de los otros prisioneros es ineludible. Para la mayora de los delincuentes, la prisin puede ser una manera costosa de convertir gente mala en gente peor. A lo anterior Stern agrega: los que hacen la poltica estn viendo que la privacin de libertad efectivamente destruye los elementos de la vida de una persona que crean estabilidad y lazos con la comunidad, y son precisamente esta estabilidad y estos lazos los que ayudan a mantener a las personas alejadas del crimen. 52 En el caso de Chile, el Ejecutivo ha reconocido los problemas que comporta la prisin y las dicultades para la aplicacin de medidas alternativas, en ocasin del mensaje enviado en ocasin de la nueva Reforma Procesal Penal, cuyo contenido armaba: ... los avances de las disciplinas penales muestran cmo
las respuestas tradicionales del sistema, sobre todo las penas privativas de libertad en el caso chileno, resultan socialmente inconvenientes para una multiplicidad de casos, sea porque los problemas asociados a ella resultan mayores que sus eventuales beneficios, o porque la rigidez en su aplicacin desplaza soluciones alternativas ms productivas y ms satisfactorias para los que estn involucrados en el caso, en especial las vctimas o los civilmente afectados por el delito.53 Las medidas alternativas clsicas /antiguas obedecen a una concepcin claramente restrictiva. Las caractersticas que presentan las medidas alternativas en su formulacin, no slo estn destinadas para ser de uso poco frecuente, sino que los resultados de su aplicacin, particularmente a lo largo de la presente dcada, as lo sugieren. Esto no pareciera ser un fenmeno de Chile, la investigacin realizada por Norman Bischop citada por Stern54, lo pone de relieve:
53
52
Op. cit. pg. 31.
Cdigo Procesal Penal. Edit. Jurdica de Chile Pg. 32. 54 Custodial Alternatives in Europe, Norman Bishop, Helsinki, 1988, pg. 14. En: Citado por Stern Vivien. Op. cit. pg. 33.
181
la evidencia estadstica demuestra claramente que las alternativas a la privacin de libertad se usan mucho menos de lo que se podra usar, o cuando son usadas, substituyen a otras alternativas, y no a la prisin. Todo lo anterior parece indicar que un sistema de penas especialmente distintas a la prisin debe atender primariamente estas circunstancias y luego no dejar de evaluar la ecacia y fortalezas que presentan las alternativas a la prisin. La ecacia y fortalezas de las penas alternativas: con las vctimas Posibilitan la reparacin del dao: el disponer de libertad permite al usuario mantener, entre otras, su fuente laboral, resultado del cual puede disponer de un ingreso que resulta ser muy importante tambin para poder reparar el dao a la vctima, cuando lo hay. Con la propia vctima: las alternativas posibilitan la satisfaccin de sus intereses en buena parte de los casos, particularmente en aquellos donde se imponen y cumplen adecuadamente obligaciones de tipo econmico.
La ecacia y fortalezas de las penas alternativas: con los imputados. Las alternativas no desocializan como la privacin de libertad. El carcter de las penas alternativas posibilita que el ofensor pueda continuar con sus lazos laborales, familiares y sociales, particularmente porque evita una extensin de las consecuencias de la sancin penal a esta ltima. Posibilitan conservar el empleo: esta es una seal de conanza y de que se aanza la responsabilidad del ofensor, suprimiendo los efectos que produca la antigua prctica social de cerrar las oportunidades de trabajo, permitiendo, por el contrario, desarrollar una vida regular a quienes son objeto de intervencin penal. Las sanciones alternativas son an ms favorables en los jvenes: las alternativas, especialmente la Libertad Vigilada, es particularmente favorable en el caso de los jvenes ms aun en aquellos que ingresan por primera vez en el sistema o aquellos que se enfrentan a situaciones de vulnerabilidad social porque contribuye a responsabilizarlos y a apoyarlos en su desarrollo personal, cumpliendo as funciones de prevencin social.
182
Parte II U NA M I R A DA S O B R E L A PENALIZACIN EN CHILE

En esta parte, se abordar el movimiento del control penal va poblacin encarcelada y en medidas alternativas en las ltimas tres dcadas, a travs de la evolucin y composicin de estas poblaciones y las consecuencias que ello trae en el contexto de la penalizacin.
1. Encarcelamiento y medidas alternativas de la ley 18.216

Chile se caracteriza por registrar un sistemtico aumento de la poblacin encarcelada que se encuentra recluida privada de libertad en recintos penitenciarios, segn lo muestran los datos disponibles en los ltimos treinta y cinco aos. De hecho, entre el perodo 1974 y 2009, segn puede observarse en la tabla y grco respectivo, esta poblacin pas de 14.530 personas a 52.947 lo que da cuenta de un crecimiento del 364%, esto es, esta poblacin prcticamente se ha cuadruplicado para el perodo. Una caracterstica de este aumento de la poblacin recluida durante el perodo 1974-1999 es que se tratara de un crecimiento sostenido, si no fuera por el descenso que sta presenta para el
perodo 1991-1993, que se produce y explica por el excepcional indulto general entregado a travs de la ley de amnista que fue otorgado en 1991 en ocasin del advenimiento del primer gobierno democrtico despus del perodo del gobierno militar. En estos treinta y cinco aos pueden distinguirse dos perodos diferenciados por el cambio de la justicia procesal penal, el primero -1974-1999- corresponde al sistema penal inquisitivo y el segundo -2000 al 2009- en el que rige la nueva reforma procesal penal. En este ltimo y reciente perodo, como se ver en adelante, se produce un cambio drstico en el aumento y composicin de la poblacin encarcelada, que aument un 62%, que signic pasar de un promedio anual de 33.050 personas encarceladas en el ao 2000 a un total de 52.947 en el 2009. Con relacin a la composicin de la poblacin encarcelada/recluida condenados, imputados y detenidos, el segmento que ms crece es la poblacin condenada en vez de poblacin procesada, que era una caracterstica del rgimen inquisitivo anterior. Esto es lo que muestran las cifras: que hace 10 aos el 43% de la poblacin recluida era procesada y el 50% condenada, mientras que en el 2009, slo el 23% de la poblacin recluida es imputada/procesada y el 77% condenada.
183
POBLACIN RECLUIDA Nivel Nacional Perodo 1974 -2009

AO 1974 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 DETENIDOS 3894 2474 2113 1734 1554 1715 1836 1853 PROCES/ IMPUT(2) 6306 7116 7579 7177 6450 6772 7272 7110 CONDENADOS(1) 4330 5594 6077 6447 6528 6428 6122 5763 TOTAL 14530 15184 15769 15358 14532 14915 15230 14726
184
1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
2052 2081 2081 2248 2283 2330 2423 2356 2265 2121 2245 2224 2022 1920 1798 1887 2270 2391 2115 2094 1799 1039 1090 256 266 211 180
8542 8617 8550 9395 10715 11204 10751 9438 9435 10283 10425 10414 10886 10699 11029 11762 12787 13642 12891 13373 14178 12965 11739 11546 10484 11234 12114
7931 8524 9604 9705 9815 10820 11323 10799 9172 7854 7820 8324 9119 10948 12310 13222 14994 17017 18614 19434 20354 22370 24204 27615 32852 37381 40653
18525 19222 20235 21348 22813 24354 24497 22593 20872 20258 20490 20962 22027 23567 25137 26871 30051 33050 33620 34901 36331 36374 37033 39417 43602 48826 52947
Fuente: Gendarmera de Chile. 2009
En este escenario la tasa de encarcelamiento que en dos dcadas aument en 62 puntos esto es, pas de 136 en 1980 a 198 en 1999, a partir del ao 2000 -en que
se inicia la Reforma Procesal- esta tasa aumenta en solo una dcada mucho ms 98 puntos pasando de 215 en el ao 2000 a 313 en el 2009.
185
1982
1950
7750
6898
16598
POBLACIN RECLUIDA (*)

SEG. TASA POR 100.000 HABITANTES 1980-2009
Ao
1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Poblacin Recluida / Encarcelada

15.230 14.726 16.598 18.525 19.222 20.235 21.348 22.813 23.354 24.497 22.593 20.872 20.258 20.490 20.962 22.027 23.567 25.137 26.871 30.051 33.050 33.620 34.901 36.331 36.374 37.033 39.417 43.602 48.826 52.947
Total habitantes
11.174.173 11.359.773 11.545.372 11.730.972 11.916.572 12.102.174 12.317.494 12.532.815 12.748.135 12.963.457 13.178.782 13.422.010 13.665.241 13.908.473 14.151.708 14.394.940 14.595.504 14.796.076 14.996.647 15.197.213 15.397.784 15.571.679 15.745.583 15.919.479 16.093.378 16.267.278 16.432.674 16.598.074 16.763.470 16.928.873
Tasa de Poblacin Encarcelada 136 130 144 158 161 167 173 182 183 189 171 156 148 147 148 153 161 170 179 198 215 216 222 228 226 228 240 263 291 313
Fte. Elaboracin propia. Poblacin del pas, Estimaciones INE Poblacin condenada a prisin, Gendarmera de Chile. (*) Ver cuadro Anexo en nmeros absolutos de Poblacin Condenada y en medidas Alternativas.
186
En efecto, tal como puede observarse en la tabla y grco la tasa de encarcelacin por cada 100.000 habitantes alcanz a 313 personas recluidas, tasa notablemente superior a las que registran recientemente en Holanda 100, Australia 124, Reino Unido 154, Espaa 165, Nueva Zelandia 197 personas por cada 100.000 habitantes. En el contexto de tal evolucin y de manera paralela a la poblacin encarcelada se instala el sistema de medidas alternativas a partir de 1983 con la Ley 18.216. As, para el perodo comprendido entre 1987552009, que alcanza a ms de dos dcadas, la evolucin de la poblacin condenada beneciaria de medidas alternativas tambin crece sostenida y signicativamente, pasando de un total de 12.685 personas en 1987 a 52.429 en el 2009, lo que signic un aumento del 413%, esto es creci ms de cuatro veces. Sin embargo, este resultado que es auspicioso en tanto instala una nueva modalidad de control penal soft para delitos leves y de penas cortas con las medidas alternativas, que resultan ms ecientes, menos costosas y menos gravosas que la prisin, se desvanece o desdibuja ante el aumento paralelo y sostenido y no plenamente sustitutivo de una
parte de la poblacin condenada recluida. El resultado combinado del aumento de la poblacin carcelaria y en medidas alternativas se traduce especialmente a partir del 2000 en adelante en un persistente aumento de la tasa de penalizacin en Chile, esto es, el nmero de personas condenadas a prisin por una parte y las condenadas que accedieron a medidas alternativas por cada 100.000 habitantes. De hecho, la tasa de penalizacin por c/100.000 habitantes se incrementa de manera notable en tres dcadas, pasando desde 55 personas en 1980 a 550 en el ao 2009 lo que signica que aument nada menos que diez veces, segn lo muestra el grco que sigue. Esto signica que la instalacin de las medidas alternativas en el pas aument el control penal bajo dos modalidades hard y soft56 el que se expresa en que a la poblacin condenada recluida se sum un nuevo contingente de poblacin en control penal: el de medidas alternativas.
56 55
No obstante que la Ley 18.216 se inicia en 1983, las cifras disponibles corresponden a las de 1987 en adelante.
Desde la criminologa el Control duro corresponde a penas privativas de libertad y control blando a las penas alternativas a la prisin. Ver entre otros: Stanley Cohen: Visiones de Control Social. Edic. PPU Barcelona, 1988.
187
Fte. Elaboracin propia. Poblacin del pas, Estimaciones INE. Poblacin condenada a prisin, Gendarmera de Chile. (*) . Entre 1980-1986 el registro de poblacin es slo de recluidos. La poblacin en MA aparece registrada slo a partir del 1987
Fte. Elaboracin propia con Informacin del Servicio Informtico de GENCHI 2009 .
188
TASA DE PENALIZACIN PERSONAS CONDENADAS A PRISIN Y A MEDIDAS ALTERNATIVAS POR CADA 100.000 HABITANTES PERIODO 1980-2009
Ao 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Poblacin Con p.p.l y m.a 6.122 5.763 6.898 7.931 8.524 9.604 9.705 22.500 (*) 28.144 31.705 26.917 28.772 29.290 30.503 32.114 34.027 37.841 41.482 43.591 46.807 48.716 49.427 48.173 48.941 49.965 50.573 59.959 76.681 85.876 93.082 Total habitantes Tasa de penalizacin 55 51 60 68 72 79 79 180 221 245 204 214 214 219 227 236 259 280 291 308 316 317 306 307 310 311 365 462 512 550
11.174.173 11.359.773 11.545.372 11.730.972 11.916.572 12.102.174 12.317.494 12.532.815 12.748.135 12.963.457 13.178.782 13.422.010 13.665.241 13.908.473 14.151.708 14.394.940 14.595.504 14.796.076 14.996.647 15.197.213 15.397.784 15.571.679 15.745.583 15.919.479 16.093.378 16.267.278 16.432.674 16.598.074 16.763.470 16.928.873
Fte. Elaboracin propia. Poblacin del pas, Estimaciones INE. Poblacin condenada a prisin, Gendarmera de Chile. (*) La poblacin en MA aparece registrada slo a partir del 1987. Entre 1980-1986 el registro de poblacin es slo de recluidos.
189
En este sentido, desde la perspectiva del control penal, las alternativas lo aumentaron signicativamente, no logrando conquistar y sustraer parte importante de la poblacin recluida del medio cerrado al medio abierto, sino ms bien logr crear un nuevo contingente de poblacin, muchos de los cuales presumiblemente no habran permanecido en el sistema penal de no existir las alternativas. En la lnea del control penal, hay que considerar que a partir del 2000 se suman en este escenario, otros controles penales soft modernos y auspiciosos para delitos leves, que incorpora el nuevo procedimiento procesal penal: las Salidas Alternativas, bajo las modalidades de Suspensin Condicional del Procedimiento y Acuerdos Reparatorios, que son genuinas alternativas al proceso y que constituyen frmulas equivalentes a nivel de condena a las medidas alternativas a la prisin. En este sentido, stas tambin conforman otro contingente de personas sujetas a control penal indiscutiblemente siempre mejor que una sancin de privacin de libertad sin embargo, no debe olvidarse que todas estas modalidades alternativas en su conjunto constituyen frmulas de control penal y por ello la valoracin de cada una de ellas debe ser rigurosa, atendiendo al principio de necesariedad y severidad, para no
contribuir a un aumento del control penal no racional.
Sntesis
Se ha sealado hasta aqu tpicos signicativos en materia de penalidad, como es el hecho que la poblacin encarcelada no disminuy con las Medidas Alternativas, as los resultados revelan que, mientras las medidas alternativas han funcionado por un perodo de casi tres dcadas, durante ese perodo la tasa de encarcelacin por cada 100.000 habitantes en Chile se ha ms que duplicado, pasando de 136 personas en 1980 a 313 en 2009, tasa notablemente superior a la registrada en pases europeos. En el mismo sentido, la tasa de penalizacin por c/100.000 habitantes aument progresivamente para el mismo perodo sealado 19832009 como resultado combinado del aumento de la poblacin carcelaria y en medidas alternativas, la que sube de manera notable pasando desde 189 personas en 1987 a 550 en el 2009. As las medidas alternativas no obstante todos los benecios que se le reconocen en el contexto penal requieren de una poltica judicial y penitenciaria coherente en materia de penalidad en la lnea de la desinstitucionalizacin y descarcelacin para delitos leves y medianos como se ver en adelante para evitar un considerable aumento del control
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penal hard y soft: va encarcelamiento y va medidas alternativas. En este contexto, no resulta extrao que no se resuelva el gran hacinamiento carcelario y las intermitentes crisis carcelarias, a la que se suman ahora las crceles privadas. La paradoja es que en este perodo, la prisin ha ganado terreno a travs de la construccin y privatizacin de nuevas crceles, mientras que las Medidas Alternativas no se han modernizado.
nocturna, remisin condicional y libertad vigilada con relacin a diversos nudos problemticos que van desde su formulacin, restricciones, cobertura, condiciones, hasta el cumplimiento y ecacia en cada caso, respectivamente.
2.1. Las cifras de las Medidas Alternativas

La integran en primer lugar la evolucin de las Medidas Alternativas que corresponde al resultado del movimiento que registra la poblacin beneciaria de cada uno de los siguientes tres tipos de medidas que contempla la ley 18.216: Reclusin Nocturna, Libertad Vigilada y Remisin Condicional. La evolucin de cada una de sus poblaciones as como su respectiva incidencia en el total resultan ser muy caractersticas y obedecen a un patrn, en trminos de composicin, muy denido.
2.- Las medidas alternativas de la ley 18.216

Este apartado tiene como objetivo en su primera parte entregar las cifras de las medidas alternativas atendiendo a su evolucin, composicin, aumento y revocacin en el mbito nacional y su incidencia en la penalizacin. En la segunda parte, se abordar cada una de las medidas alternativas reclusin
EVOLUCIN DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS PERIODOS 1987 A 2009

RECLUSIN NOCTURNA AO POB. 1987 1988 1989 563 621 709 NDICE 90,7 100,0 114,2 REMISIN CONDICIONAL DE LA PENA POB. 11528 15895 18421 NDICE 72,5 100,0 115,9 LIBERTAD VIGILADA DEL ADULTO POB. 594 808 1252 NDICE 73,5 100,0 154,9 TOTAL LEY 18.216 POB. 12685 17324 20382 NDICE 73,2 100,0 117,7
191
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
636 688 736 810 887 920 1032 1206 1349 1511 1700 1812 1785 1755 1690 1816 3115 4488 4715 5097
102,4 110,8 118,5 130,4 142,8 148,2 166,2 194,2 217,2 243,3 273,8 291,8 287,4 282,6 272,1 292,4 501,6 722,7 759,3 820,8
13926 17118 18412 19165 19759 20525 22209 24309 25436 26274 26537 25507 23509 23138 21550 19223 22413 30569 33454 35883
87,6 107,7 115,8 120,6 124,3 129,1 139,7 152,9 160,0 165,3 166,9 160,5 147,9 145,6 135,6 120,9 141,0 192,3 210,5 225,8
1556 1794 2288 2708 3144 3463 3652 3657 3584 4028 3462 3494 3445 3694 4355 5330 6816 8772 10326 11449
192,6 222,0 283,2 335,2 389,1 428,6 452,0 452,6 443,6 498,5 428,5 432,4 426,4 457,2 539,0 659,7 843,6 1085,6 1278,0 1417,0
16118 19600 21436 22683 23790 24908 26893 29172 30369 31813 31699 30813 28739 28587 27595 26369 32344 43829 48495 52429
93,0 113,1 123,7 130,9 137,3 143,8 155,2 168,4 175,3 183,6 183,0 177,9 165,9 165,0 159,3 152,2 186,7 253,0 279,9 302,6
Las cifras e ndices comparativos son en referencia al ao 1987 Fuente: Informacin Genchi 2009
Las cifras que muestran los grcos y cuadros, se encuentran en sintona con los resultados anteriores, que dan cuenta que todas y cada una de las tres alternativas crecieron durante casi todo el perodo registrado 1987-2009. Sin embargo, este crecimiento presenta una clara diferenciacin a partir del ao 2000 en que se inicia la Reforma Procesal, en que ste se hace notable especialmente en la Reclusin Nocturna y Libertad Vigilada, en que resulta
ms acentuado que en la Remisin Condicional, no obstante que sta es la que representa el mayor contingente de personas. Otra de las cifras que importa destacar, en segundo lugar, corresponde a la composicin y aumento de las tres medidas: Reclusin Nocturna, Libertad Vigilada y Remisin Condicional, que inciden de manera distinta en la conguracin del total de las alternativas formuladas en la Ley 18.216.
192
La poblacin en Reclusin Nocturna constituye siempre la menor parte del total de estas alternativas 10% al 2009 y se caracteriza sistemticamente por tener una modesta incidencia entre las tres medidas. Sin embargo, hay que hacer notar que su poblacin creci notablemente en el perodo casi diez veces, ms an, en cortos cuatro aos su poblacin prcticamente se ha triplicado. La poblacin en Libertad Vigilada constituye clara e histricamente la
segunda ms importante del conjunto de la poblacin en medidas alternativas y constituye al 2009 el 22% del total de las alternativas. Su poblacin tambin crece de manera considerable pasando de 594 personas en 1987 a 11.449 personas en el 2009, esto es, aumenta casi 20 veces para el periodo sealado. La poblacin en Remisin Condicional de la pena, constituye la parte mayoritaria y decisiva del total de la poblacin en medidas alternativas, en tanto su importancia relativa entre las tres es de un 68%, no obstante que es la nica medida de las tres, que crece poco en los ltimos cuatro aos 2005-2009, en tanto no alcanza a duplicarse. Una sntesis del aumento que representan estas medidas es lo que sigue:
AUMENTO DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS PERODO 1987 - 2009

TIPO DE MEDIDA ALTERNATIVA Reclusin Nocturna Libertad Vigilada Remisin Condicional 1987 563 594 11.528 2009 5.097 11.449 35.883 Aumento sg. N de veces 9,1 veces 19,3 veces 3,1 veces ndice 805,3% 1.827,4% 211,3%
De las tres alternativas en el perodo sealado, la Libertad Vigilada y luego la Reclusin Nocturna son las medidas que han crecido de manera notable desde el 2000 al 2009. Este crecimiento se ha disparado de un
modo extraordinario a partir de la instalacin de la Reforma Procesal en el ao 2000, y ms particularmente de su instalacin en la Regin Metropolitana. En cuanto a la Remisin Condicional que
193
sigue siendo la alternativa ms recurrida hay que hacer notar que su crecimiento se desaceler a partir de la reforma procesal. Con relacin a este aumento de las Medidas Alternativas, hay que sealar dos aspectos que paradjicalmente resultan contradictorios. El primero es hacer notar que este positivo aumento de las alternativas da cuenta de las nuevas tendencias poltico-criminal es en materia de penalidad que derivan de la instalacin de la Reforma Procesal Penal, la que en un corto perodo de tiempo dio lugar a nuevas y mejores prcticas penales al otorgar de manera ms frecuente medidas alternativas, lo que sin duda ha beneficiado a un importante y significativo nmero de imputados que por esta va han evitado los deteriorantes procesos de la prisin en casos de delitos leves. Lo segundo, es que este aumento de las Medidas Alternativas debera ser objeto de un estudio penal criminolgico riguroso, que permitiera dirimir si las Medidas Alternativas se otorgan a casos en los que funciona como una verdadera alternativa a la prisin o, si tal como lo muestran estudios criminolgicos comparados, muchos casos en los que se concede medidas alternativas, stos no necesariamente reemplazan a la prisin sino que aumentan paralelamente el control penal, esta vez por la va del control penal blando.
2.2. Cumplimiento y Revocacin de las Medidas Alternativas

Otras de las cifras interesantes de las Medidas Alternativas corresponden a las que dan cuenta de una de las caractersticas ms notables de su funcionamiento que reside en el muy alto grado de cumplimiento que stas presentan, no obstante que la percepcin de una parte de los principales actores del sistema es que ello no es as. En efecto, la evidencia disponible al 2009 indica que hay un alto grado de cumplimiento en dichas medidas y que se expresa en tasas de revocacin bajas o extraordinariamente bajas en una de las tres medidas alternativas conforme a las cifras disponibles del servicio de informtica de Medio Libre de Gendarmera. As puede constatarse que, el ndice de revocacin en la Remisin Condicional ha sido notable y sistemticamente bajo. As, el ndice de revocacin anual para los aos 2003-2005 no super el 2% y para los aos siguientes ste es an menor, esto es, para el 2007 es de un 1,6% y actualmente para el 2009, es de 1,5%. En lo que concierne a la Reclusin Nocturna, el ndice de revocacin promedio para los aos 2003-2005 era del 5,6%. Para los aos siguientes es similar, as, para el 2006 la revocacin era del 5,0 %, para el 2007 era del 4,5% y actualmente para el
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2009 es del 4%, lo que da cuenta de un muy buen grado de cumplimiento en esta medida. Finalmente, en la Libertad Vigilada, se constata que el ndice de revocacin promedio para los aos 2003-2005 era del 12%, sin embargo, en los ltimos cuatro aos, la tasa de revocacin ha bajado notablemente, esto es, para ao 2006 fue de un 7%, para el 2007 fue de un 2,8% y actualmente para el 2009, es de un 3,4% respectivamente. En suma, el grado de cumplimiento en las tres medidas alternativas resulta ser altamente satisfactorio, en tanto los ndices de revocacin que stas registran resultan ser notablemente bajos, todo lo cual contradice la imagen segn la cual las medidas alternativas tendran un bajo nivel de cumplimiento.
2.2. Condiciones jurdico-penales, institucionales, de cumplimiento, control y ecacia de las MA

Las medidas alternativas que contempla la Ley 18.216 surgen principalmente como una necesidad de disminuir la poblacin encarcelada para aliviar los graves y deteriorantes problemas que provocaba a la poca el crtico hacinamiento de las prisiones, argumento transversal que desplaz la necesidad de legislar sobre los delitos y las penas y que son los dos ejes que estn precisamente en la base y origen de la
reproduccin y mantenimiento del problema carcelario. As, las medidas alternativas emergen bajo la modalidad de sustitutivos a la prisin, esto es, medidas que surgen, se otorgan y permanecen ancladas a la pena privativa de libertad y que resultan acordes al modelo positivista de defensa social con eje en la peligrosidad, del que son originarias. En este sentido, se instalan como facultades de los jueces para imponer a los condenados sanciones penales menos nocivas que la pena de prisin, lo que implica que el juez aplica la medida de acuerdo al caso concreto. Esta facultad, sin embargo, est limitada por dos requisitos: la gravedad del hecho criminal y las caractersticas de la personalidad del autor, esto es, que no muestre su peligrosidad criminal y por tanto que no haya recado en un delito. As, las medidas alternativas en tanto sustitutivos penales, no equivalen a penas autnomas distintas a la prisin, sino que corresponden solo a medidas que funcionan como sanciones penales facultativas as opcionales menos aictivas que el encierro, que el juez puede aplicar, sujeto a los criterios de menor gravedad del hecho y de no peligrosidad del autor. De acuerdo a lo sealado, el art. 1 de la Ley 18.216 establece que la ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad podr suspenderse
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por el tribunal que las imponga al conceder algunos de los tres benecios alternativos que contempla esta ley: Reclusin Nocturna, Libertad Vigilada y Remisin Condicional de la pena. As, las falencias principales de las actuales medidas alternativas son producto del modelo de la defensa social/peligrosista del que emanan y que precisamente moldean sus principales restricciones y debilidades. Una primera restriccin, es el diseo y formulacin de medidas alternativas y no de penas alternativas, lo que las hace funcionar como sustitutivos de la prisin, dejndolas ancladas a la privacin de libertad. La consecuencia es que como se construyen como sustitutivos a la pena de crcel, acaban configurndose no en funcin de una escala de gravedad propia sino en comparacin a la crcel. As, la revocacin signica que se retorna al cumplimiento de la pena en prisin. Una segunda restriccin, es la inclusin de alternativas slo para las penas cortas pues se considera que la prisin por lapsos de tiempo breve resulta inadecuada para resocializar, en tanto posibilita el contacto criminal e impide al mismo tiempo, el respectivo y supuesto tratamiento. Una tercera restriccin, es la reincidencia eje de este modelo que juega un rol crucial en el alcance de las medidas, en el sentido que usualmente se establece de manera expresa la inaplicabilidad de medidas alternativas para los reincidentes.
En este marco, las medidas alternativas vigentes no pueden sino presentar diversos problemas que van desde su formulacin, restricciones, cobertura, condiciones, hasta el cumplimiento y ecacia, entre los principales, y que abordaremos en cada una de ellas.
A. RECLUSIN NOCTURNA 1. Las cifras de esta alternativa

La Reclusin Nocturna es la que menos se decreta en el total de medidas alternativas, as, a diciembre del 2009 representa slo un 10% entre las alternativas. La mayor parte de la poblacin penal de esta medida histricamente son hombres, como resulta la regla en el marco del sistema penal, no obstante que el porcentaje de mujeres ha ido creciendo en la ltima dcada. A diciembre de 2009, el 93% del total de las personas en Reclusin Nocturna corresponden a hombres y slo el 7% a mujeres. Esta medida alternativa no slo es la menos frecuente en el marco de las alternativas, sino que tambin lo es en el contexto del total de la poblacin penal 57, en que la Reclusin Nocturna representa slo el 4,8%. No obstante su baja incidencia en el sistema penal, esta alternativa ha
57
De acuerdo al total de poblacin penal atendida por Gendarmera de Chile y Medio Libre Ao 2009.
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experimentado un fuerte y notable crecimiento desde 1987 al 2009, as ha crecido cerca de 10 veces. La situacin actual y de los ltimos nueves aos de la Reclusin Nocturna diere notablemente de lo que ha sido su trayectoria en las dcadas anteriores, debido a la Reforma Procesal Penal y ms en particular desde su implementacin en la Regin Metropolitana, hecho que cambi el curso de esta medida, pues en solo cuatro aos -2005 y el 2009 la poblacin de esta medida se quintuplic, aumentando un 528%.
b. Que la persona no haya sido condenada anteriormente por crimen o simple delito o pena privativa o restrictiva de libertad que no exceda de dos aos o ms de una pena, siempre que en total no excedan de dicho lmite. c. Si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito permiten presumir que la medida de reclusin nocturna lo disuadir de cometer nuevos delitos. d. A partir de abril del 2002, la reclusin nocturna puede convertirse en arresto domiciliario, en determinados casos establecidos en una nueva ley. 60 As, los requisitos para otorgar esta medida tienen un carcter restrictivo en tanto slo admite delitos cuya pena no exceda de los tres aos y esta condicin es una de las que ms limita las opciones para que los jueces puedan disponer de esta
2. Condiciones jurdico-penales para su acceso

La Reclusin Nocturna consiste en una privacin de libertad parcial del condenado realizada en establecimientos especiales para medio libre en las que debe pernoctar por un perodo continuo desde las 22.00 hrs. de cada da hasta las 06.00 AM del da siguiente.58 Las condiciones jurdico-penales para acceder a esta medida son: a. Que la pena privativa que imponga la sentencia condenatoria no exceda los tres aos 59
60 58
59
Art. 7 de la Ley 18216 sobre Medidas Alternativas a la reclusin. De acuerdo al art. 9 de la Ley 18.216 se establece que Para los efectos de la conversin de la
pena inicialmente impuesta, se computar una noche por cada da de privacin o restriccin de libertad. El 18 de abril de 2002, mediante Ley 19.802 se modic el art. 10 de la Ley 18.216 en la que permite sustituir esta medida alternativa por arresto domiciliario en casos que determina esta ley, por ejemplo embarazo y puerperio, entre otros.
197
RECLUSIN NOCTURNA SEGN TIPO DE DELITO Periodo anual: 2009

Tipo de delito Manejo en estado ebriedad Conduccin sin licencia Hurto simple Robo por sorpresa Robo en lugar habitado Robo nac. Uso pblico Lesiones menos graves Lesiones graves Trfico Ilcito de Drogas (art.5) Ley 20.000 Microtrfico Amenazas Receptacin Porte Ilegal de armas Desacato Ley 17336 Propiedad Intelectual
Otros delitos (menores frecuencia)
Total
N 689 61 324 278 100 118 259 192 109 160 237 183 192 197 145 1835 5079
% 13% 1% 6% 5% 2% 2% 5% 4% 2% 3% 5% 4% 4% 4% 3% 36% 100%
Fuente: Clculos propios con base al Servicio Informtico Gendarmera de Chile, 2009
medida para un espectro ms amplio de delitos y respectivas penas. A lo sealado, se suman los antecedentes relativos a la conducta anterior y posterior al hecho punible, cuyos criterios basados en la peligrosidad del autor no resultan coherentes con los lineamientos de un derecho penal de acto. Las restricciones indicadas pena y reincidencia explicaran por una parte la baja incidencia que tiene esta medida alternativa en el conjunto de ellas como asimismo el que entrega menores posibilidades de que esta alternativa reemplace condenas a penas privativas de libertad.
2.1 Tipo de delito ms frecuente

Los tipos de delitos por los que se otorga esta medida han cambiado y se han diversicado notablemente a partir de Reforma Procesal,61 segn lo muestra la informacin que sigue.
61
En el sistema antiguo esta medida se otorgaba principalmente por dos delitos: Manejo en estado de ebriedad causando muerte, lesiones o daos que concentraba el 62% del total y por Delitos contra la Propiedad Robos, Hurtos, Receptacin, Abigeato, Daos, Incendio, Infraccin art. 445 CP, Receptacin Usurpacin de aguas, etc. cuyo peso relativo es del 17,6% en este total, segn Informacin estadstica GENCHI 2004 Reclusin Nocturna segn edad y delitos ley alcoholes.
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As, los principales delitos por los que se otorga la alternativa de Reclusin Nocturna considerando el 60% de stos corresponden a delitos de Manejo en estado de ebriedad 14%, Robo y Hurto 15%, Lesiones 9%, Microtrco drogas 5%, Amenazas 5% y un 12% entre los ilcitos de Porte Ilegal de Armas, Desacato y Receptacin. Es un avance signicativo en materia de penalidad que en la ltima dcada esta medida se otorgue para una mayor diversidad de delitos, sin embargo, esto mismo sugiere la necesidad de un estudio de los delitos y las penas que permitiera evaluar estos cambios y su potencial crecimiento.
3. Control y cumplimiento de las condiciones

Los aspectos que conciernen al control de la Reclusin Nocturna, supone considerar las condiciones que impone esta medida, los establecimientos en que se cumple y las modalidades de control, de acuerdo a los datos disponibles. Condiciones y obligaciones que impone la medida: Cumplir privacin de libertad nocturna pernoctando por un perodo continuo desde las 22.00 hrs. de cada da hasta las 06.00 AM del
da siguiente en establecimientos especiales o en establecimientos cerrados. Cumplir las normas impuestas en los establecimientos en que cumple la privacin de libertad nocturna Reparar el dao De acuerdo a lo sealado, las obligaciones que impone esta medida se caracterizan por ser rgidas, puesto que la modalidad que asume comporta un alto grado de disciplina y exigencia por parte del ofensor, esto es, la obligacin de permanecer todas las noches en un establecimiento fuera del hogar por largos perodos de tiempo que pueden alcanzar hasta los tres aos. Esto ltimo signica una costosa carga familiar y social, que muchas veces propicia su incumplimiento y con ello abre las probabilidades de su revocacin. En este sentido, esta medida enfrenta dos serios problemas con el cumplimiento de la obligacin impuesta: por una parte su incumplimiento deriva y devuelve a la personas al cumplimiento de la pena efectiva: privacin de libertad. Por otro, considera el riesgo de incumplimiento como una meta absoluta, esto es, que no exista incumplimiento, en vez de considerar de acuerdo a los criterios modernos y recientes que ste sea bajo y no inexistente.
199
3.1. Control y establecimiento en los que se cumple.

La ley previ en su art. 7 de la Ley 18.216 y en su art. 8 del Reglamento62 que el cumplimiento de esta medida alternativa se realizara en establecimientos especiales abiertos, diseados para el funcionamiento de esta medida y dependientes de las secciones de tratamiento en el medio libre de Genchi. Sin embargo, en la prctica, esta medida de reclusin nocturna se cumple tanto en establecimientos penales cerrados como en los de medio abierto. En la primera opcin, se incluyen los Centros de Detencin Preventiva (CDP), Centro de Cumplimiento Penal (CCP) y otros, siempre destinados a cumplimiento de pena con personas privadas de libertad. En la segunda opcin se encuentran los establecimientos penales en medio abierto, especialmente los denominados Centros de Reinsercin Social (CRS). De acuerdo a las cifras del Servicio Informtico de GENCHI a diciembre de 200563 la mayora de las personas a quienes se les otorg la medida de Reclusin Nocturna, esto es, un 75% de ellos, debe cumplirla en
establecimientos penales destinados al medio cerrado y slo un 25% la cumple en establecimientos en medio abierto. En otros trminos, tres de cada cuatro personas cumple la pena en establecimientos penales cerrados. Este dcit comporta varias consecuencias que problematizan el funcionamiento de la medida: Incumplimiento de la legalidad establecida, en tanto se vulnera el art. 8 de la Ley 18.216 que establece el cumplimiento de la medida en medio abierto. Vulneracin y limitacin al espritu y sentido de la razn de ser de un sistema de penas alternativas, que entre otras, tiene por objetivo evitar los nocivos efectos de los establecimientos carcelarios. Mayor gravosidad de la sancin de lo que le corresponde al condenado, al imponrsele que cumpla la medida en una institucin carcelaria. El control de esta medida se realiza en los respectivos establecimientos de cumplimiento y en ausencia de ley en materia de ejecucin penal se traduce en un control esencialmente administrativo. As, de acuerdo al art. 8 del reglamento, los establecimientos especiales llevarn un Libro de Reclusin Nocturna, timbrado y debidamente foliado, en el cual el funcionario de guardia anotar el
62
63
Prrafo 2 del Reglamento de la Ley 18.216. Decreto Supremo de Justicia N 1.120 del 18 de noviembre de 1983. Servicio Informtico de GENCHI, a diciembre de 2005 Reclusin Nocturna.
200
nombre y hora de entrada y salida de los beneficiados, donde stos debern, adems, estampar su rma.64
4. Ecacia de la medida: reincidencia y revocacin

Para conocer la ecacia de esta medida alternativa, se acudir por una parte a la tasa de reincidencia de las personas en Reclusin Nocturna, entendida como las personas que han reingresado al sistema penal por un nuevo delito y por otra, las tasas de revocacin del benecio, por incumplimiento de condiciones u obligaciones.
4.1. Reincidencia
De acuerdo a la literatura criminolgica, la tasa de reincidencia suele considerase como un indicador de ecacia de las penas cumplidas, en la medida que una baja reincidencia revela que las personas no vuelven a ingresar al sistema por un nuevo delito. Conforme a un estudio de los escasos disponibles en este
tema basado en una muestra de egresados de la Reclusin Nocturna el ao 1993 con un seguimiento de cinco aos,65 esto es, personas que presentaron nuevas condenas entre el perodo de egreso y la fecha del estudio, la tasa de reincidencia alcanz un 20,3%. Un estudio anterior 66 registr resultados prcticamente idnticos, 19,8% la tasa de reincidencia, de acuerdo a los que presentaron condenas posteriores al egreso. De acuerdo a estos resultados, un primer indicador de eciencia de esta medida es la baja tasa de reincidencia, la que resulta notoria y signicativamente favorable, especialmente si se tiene en cuenta lo que ocurre en medio cerrado, en que la tasa de reincidencia es cercana cuando no superior al 50%, segn la evidencia disponible.
4.2. Revocacin
El art. 11 de la Ley 18.216 establece que en caso de quebrantamiento grave o reiterado y sin causa justicada de la medida de Reclusin Nocturna, el tribunal, de ocio o a peticin de Gendarmera de Chile,
64
Reglamento de la Ley 18.216. Decreto Supremo de Justicia N 1.120 del 18 de noviembre de 1983. Agrega que en el mismo libro se dejar constancia, tambin, de todas las conductas del beneciado y de las resoluciones judiciales que afecten el cumplimiento de la medida de reclusin nocturna.
65
66
Tasas de reincidencia delictiva de la poblacin penal que cumple condena en los sistemas cerrado, semiabierto y abierto. En Op. Cit. Pg. 32. Ver tambin cuadro anterior. Op. cit. Pg. 32.
201
proceder a revocarla, disponiendo la ejecucin de la pena privativa o restrictiva de libertad por el lapso no cumplido. La tasa de revocacin de la Reclusin Nocturna es sistemtica e histricamente baja segn el registro del ndice de incumplimiento de las Medidas Alternativas del Genchi. As, el promedio nacional anual de revocacin 67 al ao 2000 era de un 5%, al ao 2005 era de un 6%, al ao 2007 era de un 4,5% y al ao 2009 es de un 4%. De acuerdo a lo anterior, una segunda seal de eciencia de la Reclusin Nocturna, estara dada por las bajas tasas de revocacin. En suma, los resultados relativos a la tasa de reincidencia (20%) y de revocacin (6%) dan cuenta de los exitosos resultados obtenidos con esta medida, esto es, un buen grado de cumplimiento de las obligaciones impuestas respecto a los que se obtienen con relacin al medio cerrado,
en la que sin duda juega favorablemente el hecho de que conservan los lazos familiares, laborales y en menor sentido los sociales.
5.1. Sntesis
En esta parte se seal que la Reclusin Nocturna es la medida alternativa con menor incidencia cuantitativa entre las tres, as a 2009 representa solo el 9,7% del total de las medidas alternativas, sin embargo, hay que hacer notar que a partir de la Reforma Procesal Penal la poblacin beneciaria de esta medida se ha incrementado considerablemente, esto es, nada menos que 9 veces. Esta alternativa es ecaz, pues exhibe por una parte una baja tasa de reincidencia 20% en los ltimos aos y por otra, presenta un alto grado de cumplimiento y que se expresa en bajas tasas de revocacin que oscilan de un 5% en el ao 2000 a un 4% para el 2009. Las condiciones y obligaciones que impone esta medida comportan una pesada carga para los ofensores, en tanto esta medida es una verdadera prisin atenuada con todas las consecuencias que ello supone para el ofensor, la familia, su entorno laboral y social. El control del cumplimiento de la medida es administrativizado en tanto reside en Gendarmera, y est esencialmente destinado a constatar
67
(*) SOLICITUD DE APLICACIN ART. 28: Nmero de penados de los cuales no se ha resuelto una solicitud de revocacin, pero que terminaron su periodo de control. Estadsticamente se egresar al penado del sistema en la fecha efectiva de cumplimiento. REVOCACIN: Nmero de penados que son egresados del sistema por resolucin judicial (puede ser basada en un informe de quebrantamiento anterior o en la comisin de un nuevo delito). Estos porcentajes se obtienen de dividir el nmero de quebrantamientos revocaciones entre los ingresos o beneciados del ao ms la poblacin de arrastre de la existencia al 31 de diciembre del ao 2008.
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y registrar por parte de esta institucin la respectiva pernoctacin de la persona afecta. El cumplimiento de la medida, al contrario de lo prescrito legalmente, se cumple por la mayor parte de las personas tres de cada cuatro en establecimiento cerrado y no en establecimientos especiales para medio libre, cuestin que se presenta como una de las mayores falencias de esta medida pues, por una parte la hace ms gravosa para el condenado que la cumple y por otra, contraviene lo establecido en el Reglamento sobre la materia. La Reclusin Nocturna al igual que el conjunto de las medidas alternativas al surgir del modelo de la defensa social, peligrosista, adolece de grandes limitaciones como se seal al inicio, esto es, se trata de una medida sustitutiva de la prisin, y por ello es derivada y cautiva de la pena privativa de libertad, tiene un carcter claramente restrictivo que supone que la pena por los delitos que se otorga es muy baja, adems de la exigibilidad de la condicin de no reincidente o que en los casos que se produzca reincidencia los nuevos delitos no excedan de una pena mayor de dos aos. Una tercera limitacin que afecta a una adecuada y mejor implementacin de la medida, reside en el carcter y alcance que tienen las obligaciones a cumplir por parte del imputado, tales como los perodos
prolongados y el requerimiento de un trabajo. Con relacin a los perodos prolongados de cumplimiento que se establecen, en especial cuando exceden de los seis meses, dado que la restriccin de la libertad que imponen es tan intensa que, por una parte propicia su incumplimiento, y por otra, hace perder la efectividad de la sancin. En cuanto al requerimiento que desempee un trabajo u oficio, resulta simblico en circunstancias que buena parte de las veces algunos precisamente lo tienen, y cuando esto no ocurre, el delegado no dispone de las condiciones e instrumentos para permitir que ello se cumpla en forma efectiva.
5.2. Lineamientos PolticoCriminales para la Reclusin Nocturna

De acuerdo a los resultados de la Reclusin Nocturna, la situacin actual requiere ser modicada acorde a los lineamientos que siguen. Establecer nuevas condiciones jurdicas penales para otorgar la medida. Esto comporta exibilizar o ampliar los lmites de la pena a los que se aplica esta medida alternativa teniendo como referencia los buenos
203
resultados obtenidos con esta medida, no obstante la dura punicin que implica su cumplimiento, lo que la hace recomendable para ser otorgada a ofensores con una penalidad media, esto es, en un rango de penas superior a los tres aos y no inferior. Rediseo de la Reclusin Nocturna ampliando otras modalidades de Reclusin parcial. Es recomendable incorporar nuevas modalidades de aplicacin de la Reclusin Atenuada de acuerdo a la experiencia comparada, tales como reclusin de nes de semana, por perodos intermitentes, perodo de vacaciones u otras modalidades. Ejecucin Penal para la proteccin de derechos y garantas de los condenados a RN. Este lineamiento requiere legislar en materia de ejecucin penal de manera que se regulen los diversos aspectos vinculados al cumplimiento y control de las penas alternativas, que permita superar la insuciente proteccin de la garanta de ejecucin penal, que emana del principio de legalidad, que actualmente afecta al campo penitenciario. Criterios distintos para evitar que la Revocacin de la
Reclusin Nocturna se transforme en prisin. Para enfrentar casos de incumplimiento y revocacin, hay frmulas en el marco de la penalidad moderna orientadas a establecer formas ms prolongadas de Reclusin Nocturna u otras modalidades de cumplimiento equivalentes en gravosidad, o adicionar otras penas alternativas, en vez de transformarla en privacin de libertad. Modernizar y exibilizar los indicadores de incumplimiento de la medida. Se trata de que stos sean mejores y ms ecaces, de manera que la meta del control de esta medida no se base en la inexistencia absoluta de incumplimiento, sino que ste sea bajo, esto es, que no sea relevante. Para este propsito de trata de implementar un sistema de control de penas alternativas moderno, informatizado y profesionalizado que permita disponer de informacin oportuna, expedita, able y con un acceso expedito y simple con relacin al cumplimiento de las medidas y sus dificultades, para apoyar una poltica criminal orientada a aanzar las penas alternativas en el mbito judicial y de la opinin pblica.
204
Asegurar cumplimiento de la medida en establecimientos en medio abierto. La Reclusin Nocturna debe quedar sujeta al cumplimiento de condiciones acordes al carcter de alternativa que tiene a la prisin, lo que hoy no se cumple. Para corregir esta situacin es necesario construir y establecer una infraestructura diferenciada de establecimientos destinados al cumplimiento de esta medida en el Medio Libre, que permitiera a su vez acoger tambin otras modalidades temporales de reclusin. Implementar una poltica criminal preventiva moderna para responder a los delitos de trnsito y sus consecuencias. Establecer polticas especialmente preventivas que se han adoptado en el mbito comparado de manera exitosa para delitos en materia de trnsito, atendiendo al hecho que la Reclusin Nocturna se aplica con frecuencia por manejo en estado de ebriedad con consecuencias de lesiones entre otras. Esto hace evidente que por la naturaleza del delito y las consecuencias que muchas veces ello produce en el marco del ejercicio laboral de la conduccin de vehculos y los grupos etarios involucrados especialmente jvenes requiere el desarrollo de
nuevas polticas en esta especca rea. En esta lnea las orientaciones poltico-criminales sugieren: Revisar lneas de despenalizacin bajar la gradacin de la pena a otras alternativas similares para algunos de estos delitos que por su naturaleza y connotacin pueden ser atendidos por otras modalidades distintas de reclusin temporal que asuman esta alternativa. De acuerdo a la evidencia disponible respecto a la naturaleza de este delito y dado el aumento cada vez mayor del parque vehicular nacional, es necesario abrir nuevas lneas de prevencin moderna y ecaz en materia de conduccin de vehculos, de manera que por esa va contribuyan a disminuir estos delitos. En este marco, se trata de involucrar con lneas especcas de prevencin el importante rol que desempee la polica de trnsito y las municipalidades.
B. REMISIN CONDICIONAL DE LA PENA 1. Las cifras de la Remisin Condicional

La Remisin Condicional es, en el total de medidas alternativas, la que ms se decreta; as, a diciembre del 2009 representa el 68% de ellas, esto es, ms de dos tercios. Del total, el 85% se decreta para hombres y un 15% corresponde a mujeres.
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Esta es una medida frecuente en el marco de las sanciones penales, as a diciembre del 2009 la Remisin Condicional tiene la segunda mayor poblacin penal 33,8% 68 del total que conforman el sistema penal, siendo superada slo por la poblacin condenada recluida 36,5%. Histricamente, su trayectoria ha sido importante entre las tres medidas alternativas, pues es la que se otorga con ms frecuencia, no obstante que ha decrecido a partir de la reforma procesal. As, su participacin ha variado desde un 92% en 1987 a un 68% en 2009.
b. Si el reo no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. c. Si los antecedentes personales del reo, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito permiten presumir que no volver a delinquir. d. Si las circunstancias indicadas en la letra b) y c) precedentes hacen innecesario un tratamiento o la ejecucin efectiva de la pena. Como en toda formulacin de medida alternativa, resulta de suma importancia la determinacin de los requisitos para su concesin as como el contenido y la naturaleza de las condiciones a cumplir, dado que de sta depende la inclusin o exclusin de opcin a la medida. En efecto, por una parte, esta medida admite solo delitos muy leves, cuya pena no exceda el lmite mximo de los tres aos, lo que deja al margen por esta sola condicin una serie de delitos que aunque leves, exceden este rango. Por otra parte, esta medida excluye de medida alternativa a la persona si es reincidente por crimen o simple delito. As, esta condicin acta como negador de la medida, cuya consecuencia es que estas personas cumplan pena privativa de libertad
2. Condiciones jurdicas para su acceso y tipo de delito

La remisin condicional consiste en la suspensin del cumplimiento de la pena privativa de libertad y en la discreta observacin y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo.69 La remisin condicional de la pena podr decretarse: a. Si la pena privativa de libertad que imponga la sentencia condenatoria no excede de tres aos
68
69
De acuerdo al total de poblacin penal atendida por Gendarmera de Chile y Medio Libre Ao 2009. Artculo 3 Ttulo I de la Ley 18216
206
de manera efectiva como nica opcin de pena. Esto propicia efectos deteriorantes para estas personas que han incurrido en ilcitos leves, pues las enfrenta a los conocidos efectos de exclusin, prisionizacin y desocializacin que produce la crcel, que los desvincula de su familia, de su trabajo y de la comunidad. En materia de poltica criminal esto ha sido altamente desaconsejable en especial para las personas que incurren en delitos leves y que por ello cumplen penas cortas de prisin, para las cuales precisamente a nivel de reglas internacionales de Derechos Humanos, se proponen siempre alternativas a la prisin.70 A las condiciones sealadas se suman los antecedentes relativos a la conducta anterior y posterior, cuyos criterios de autor que se expresan en pronsticos de peligrosidad, los que no resultan coherentes con los lineamientos con un derecho penal de garantas. En suma, ambas condiciones limitan e inexibilizan las opciones para que los jueces puedan disponer de esta medida para un espectro ms amplio de delitos.
2.1. Tipo de delito ms frecuente

La composicin de los tipos de delitos por los que se otorga la Remisin Condicional, de acuerdo de acuerdo a la informacin del Sistema Informtico de Genchi de Medio Libre, ha variado notablemente a partir de la Reforma Procesal Penal, lo que se expresa en la diversicacin de los delitos por los que se otorga esta medida con relacin al perodo anterior. Al mismo tiempo esta composicin no diere mucho con los cuales se concede Reclusin Nocturna. La composicin de los delitos ms frecuentes por los cuales se concede esta medida son: delitos de manejo en estado de ebriedad sea solo o causando muerte, lesiones o daos, cuasidelitos, que concentran el 19%. Delitos contra la propiedad: hurto, robo por sorpresa, con intimidacin, receptacin, que en conjunto alcanzan al 15%. Luego, lesiones graves y menos graves que suman un 8% y los delitos de drogas vinculados al microtrco que alcanzan tambin un 8%. De acuerdo a la composicin de delitos sealada, esta medida alternativa ha experimentado un signicativo cambio los ltimos cuatro aos, si se considera que actualmente al 2009 esta medida se concede por una diversidad mayor de delitos que hasta hace cuatro aos, pues en el 2005 el 58% de las medidas
70
Entre otros, ver Reglas de Tokio de las NU.
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REMISIN CONDICIONAL SEGN TIPO DE DELITO Periodo anual: 2009

Tipo de delito Manejo en estado ebriedad Manejo en estado ebriedad causando daos Cuasidelito de lesiones graves Cuasidelito de homicidio Hurto simple Robo por sorpresa Robo con Intimidacin Lesiones menos graves Lesiones graves Infraccin art.4 Ley 20.000 Trfico Ilcito de Drogas (art.5) Ley 20000 control microtrfico Amenazas Receptacin Porte Ilegal de armas Desacato Abuso Sexual Otros delitos (menores frecuencias) Total N 5402 720 435 354 2.011 983 993 1740 924 1190 833 906 1216 1014 632 493 971 15066 35.883 % 15% 2% 1% 1% 6% 3% 3% 5% 3% 2% 3% 3% 3% 3% 2% 1% 3% 42% 100%
Fuente: Servicio Informtico de Medio Libre Gendarmera de Chile, 2009
de Remisin Condicional se otorgaban principalmente por el delito de manejo en estado de ebriedad con consecuencias.
3. Cumplimiento de las condiciones

En esta parte se abordarn los aspectos que conciernen al cumplimiento, control y eficacia de
la Remisin Condicional, lo que supone considerar las obligaciones que impone y las modalidades de control. El art. 5 de la Ley 18.216 indica las siguientes condiciones que el reo deber cumplir:71
71
Art. 5 de la Ley 18.216. Tambin el reglamento de la Ley 18.216 Decreto Supremo de Justicia N 1.120 de 1983
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a. Residencia en un lugar determinado, que podr ser propuesto por el reo b. Sujecin a control administrativo y asistencia a la seccin correspondiente de Gendarmera de Chile, en la forma que precisar el reglamento c. Ejercer, dentro del plazo y bajo modalidades que determinar la seccin de tratamiento en el medio libre de Gendarmera de Chile, una profesin, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el reo carece de medios conocidos y honestos de subsistencia y no posee calidad de estudiante. d. Satisfaccin de la indemnizacin civil, costas y multas impuestas por la sentencia. No obstante el tribunal, en caso de impedimento justicado, podr prescindir de esta exigencia, sin perjuicio de que se persigan estas obligaciones en conformidad a las reglas generales. Las dos primeras obligaciones imponen por una parte restricciones de derechos y por otra establecen un control administrativo de la persona. Sin embargo, la tercera obligacin impone una condicin laboral,
que resulta discutible, pues signica la extensin de imposiciones y obligaciones que conciernen a su condicin laboral que si bien se vinculan con la reinsercin, resultan ajenos a lo penal, adems de las dicultades que signica su implementacin en la prctica, para lo que hasta ahora no se prev ninguna institucionalidad o servicios conexos capaces de proveer los recursos respectivos. As, la condicin laboral que se impone resulta ms bien de carcter simblico, si se tiene en cuenta que en una economa como la nuestra, el empleo es un problema para muchas personas, ms an cuando estas estn bajo control de la justicia penal, condicin que las hace ms vulnerables para estos propsitos. Una cuarta obligacin satisfacer la indemnizacin, multa, costas requiere ser morigerada y adecuada a la disponibilidad de ingreso que tenga la persona, de lo contrario puede resultar discriminatoria para los que no estn en condiciones de satisfacer este requisito. Con todo, lo ms relevante del punto anterior, es que el establecimiento de obligaciones como las sealadas se tornan simblicas, lo que dificulta seriamente el control de las medidas as como el establecimiento de indicadores objetivos.
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3.2 Control de la Remisin Condicional

Segn el reglamento72 la persona a la que se la ha decretado la Remisin Condicional de la Pena, queda bajo la obligacin de someterse al control administrativo asistiendo a la seccin de Tratamiento de Medio Libre, segn lo establece el reglamento, citado que en su letra b estipula que: .el beneficiado deber presentarse a dicha seccin. Y deber seguir concurriendo una vez al mes cuando ella lo determine, con el objeto de rmar, o estampar su impresin dgito-pulgar derecha si no sabe rmar, tanto en el Libro como en el Registro Cronolgico de la Remisin Condicional de la Pena. 73 Como se observa, el tipo de control que se establece para las medidas alternativas es administrativo y est a cargo de los establecimientos en medio libre: Centro de Reinsercin Social (CRS). Lo anterior, es contrario a lo que se recomienda en este mbito: que el control no sea ejercido por un rgano de la misma naturaleza que el mismo encargado de su ejecucin material.
En este sentido, la modalidad de control que prevalece actualmente desprotege los derechos y garantas de las personas a quienes se les otorgan estas.
4. Ecacia: Reincidencia y revocacin

Para medir la ecacia de esta medida, se acudir por una parte a la tasa de reincidencia de las personas en Remisin Condicional, entendida como las personas que han reingresado al sistema penal por un nuevo delito y, por otra parte, a las tasas de revocacin de esta medida alternativa, en los ltimos tres aos.
4.1. Reincidencia
La tasa de reincidencia de la Remisin Condicional, es de un 6,4%, segn el estudio citado de 2000.74 El estudio anterior de 1996, seala una tasa de reincidencia de un 9,8%.75 Las tasas sealadas muestran que stas no solo son bajas sino que corresponden a la menor de todas,
74
72 73
Art. 5 de l reglamento de la Ley 18.216. Art. 5 de l reglamento de la Ley 18.216.
Tasa de Reincidencia de condenados egresados del sistema penitenciario. GENCHI En: Cuadernos UNICRIM Segunda Serie N 2 marzo 2000. Santiago, Chile. Pg. 42. 75 Tasa de Reincidencia de condenados egresados del sistema penitenciario. GENCHI En: Cuadernos UNICRIM Segunda Serie N 2 Marzo 2000. Santiago, Chile. Pg. 42.
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entre las tres medidas alternativas. Una explicacin de esta baja tasa se vinculara eventualmente con el hecho de que esta alternativa opera slo en los casos de delitos leves, cuya penalidad es menor de tres aos, y de all que el supuesto es, que por esta sola condicin, esta poblacin, inclusive sin medida alternativa, no hubiera reincidido. Del mismo modo, este resultado debe tenerse en cuenta a la hora de jar los plazos en que las personas permanecen en control, dos o tres aos los que a todas luces parecen excesivamente largos, tanto para la persona, como para la carga de control del mismo sistema. Finalmente, estos resultados son relevantes al momento de disear polticas criminales encaminadas a fortalecer el uso de penas alternativas.
pena inicialmente impuesta o su conversin en reclusin nocturna, segn fuese aconsejable. De acuerdo a lo anterior, el incumplimiento y la revocacin de esta medida tiene como consecuencia que el condenado retorna al punto inicial de la imposicin de la sentencia en tanto debe cumplir la pena inicialmente impuesta, esto es, privacin de libertad, o en el mejor de los casos Reclusin Nocturna. A lo anterior se agrega que la revocacin anula todo el perodo en que el condenado cumpli las obligaciones y restricciones que le impuso la Remisin Condicional. En este sentido, reviste inters conocer el ndice de revocacin anual de esta medida, el que en sintona con la baja tasa de reincidencia76 es extraordinariamente bajo y de manera persistente. As, en el 2005 era slo del 1,9%, al 2006 era de un 2%, al 2007 era de 1,6% y actualmente al 2009 es de 1,5%.77 En suma, los resultados son muy favorables, muestran que la Remisin Condicional es una medida alternativa muy eciente, pues presenta
4.2. Revocacin.
La revocacin de la Remisin Condicional est contemplada en el art. 6 de la ley que establece que: si el beneciado quebrantare, dentro del perodo de observacin, alguna de las condiciones sealadas en el art. 5, la seccin de tratamiento en el medio libre pedir que se revoque la suspensin de la pena, lo que podr decretar el tribunal, disponiendo el cumplimiento de la
76
El clculo se realiza en base a los datos del Servicio Informtico de Genchi. Se trabaja con el total de egresados y de stos, el nmero de personas a quienes les fue revocada la medida. 77 An ms, las cifras son similares para aos anteriores al 2005, as, el porcentaje de revocacin de la Remisin Condicional a diciembre de 2004, fue an menor, 1,1% y a diciembre del 2003 muy similar: 1,0%
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una bajsima tasa de reincidencia, y una tasa de revocacin tambin muy baja.
Procedimiento podr decretarse en las siguientes condiciones: a. Si la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse sentencia condenatoria, no excediere de tres aos de privacin de libertad. b. Si el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.
5. Externalidad positiva de la Reforma Procesal en esta medida

El crecimiento sostenido que presentaba esta medida hasta el ao 2000, se vio afectado a partir de ese ao, coincidiendo con la entrada en vigencia de la reforma Procesal Penal, en que esta medida alternativa ha empezado a decrecer notoriamente. En efecto, en cinco aos, su importancia relativa ha descendido nada menos que en 12 puntos porcentuales. As, mientras en el ao 2000 esta medida alcanzaba un 84% del total de medidas alternativas, en el ao 2009 alcanza slo al 68%. El descenso indicado que tiene la Remisin Condicional, a partir del ao 2000 a la fecha y presumiblemente continuar su descenso es una externalidad de la Reforma en tanto est vinculada al desplazamiento que ha tenido esta medida alternativa por la nueva Salida Alternativa de Suspensin Condicional del Procedimiento que contempla el nuevo Cdigo procesal Penal, que opera como alternativa al proceso penal mismo y que cubre rangos de delitos y penalidad similares a los que contempla la Remisin Condicional. En efecto, segn el art. 237 la Suspensin Condicional del
6.1 Sntesis
En esta parte se seal que la Remisin Condicional es la medida alternativa con mayor incidencia cuantitativa entre las tres, as al 2009 representa el 68%, no obstante que a partir de la Reforma Procesal y como una externalidad esta medida ha disminuido su aplicacin por el desplazamiento de esta medida con relacin a las mejores ventajas que presentan las Salidas Alternativas en el proceso penal, que son equivalentes cada una en su nivel: procesal y penal respectivamente. Esta alternativa es muy ecaz, pues exhibe una de las tasas ms bajas de reincidencia 6,4% al 2005, al mismo tiempo que presenta un alto grado de cumplimiento lo que se expresa en muy bajas tasas de revocacin de manera sistemtica: 1,9% y 1,5% para el ao 2005 y el 2009 respectivamente.
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El control directo del cumplimiento de la medida se encuentra administrativizado a cargo de Gendarmera. La Remisin Condicional al igual que el conjunto de las medidas alternativas al surgir del modelo de la Defensa Social y de los nes resocializadores, adolece de grandes limitaciones que derivan del modelo adoptado. La primera de ellas reside en el hecho de que esta medida es sustitutiva de la prisin, y por ello es derivada y cautiva de la pena privativa de libertad. La segunda reside en el carcter restrictivo que tiene la Remisin Condicional, lo que supone un limitado acceso a ella en razn de los requisitos que se establecen en la ley vigente y en especial la condicin de no reincidente o que de serlo, los nuevos delitos no excedan de dos aos, lo que implica que aun cuando se produzca un nuevo delito que no sea grave, igualmente el inculpado no podr acceder a dicha medida si excede estos lmites de la pena. Una tercera limitacin que afecta a una adecuada y mejor implementacin de la medida, reside en el carcter y alcance que tienen las obligaciones a cumplir por parte del imputado. Por una parte se encuentran los extensos perodos de cumplimiento cuando stos exceden del ao lo que es frecuente en esta medida que normalmente mantiene
dos a tres aos al beneciario en control, lo que resulta muy punitivo si se tiene en cuenta que, estar a disposicin de la justicia es una carga gravosa para el condenado, lo que afecta diversos mbitos del la vida del imputado que muchas veces son subvalorados en la asignacin de penalidad. Lo importante del punto sealado, es que en conjunto esto hace perder la efectividad que esta sancin produce en el ofensor, a su vez que recarga el trabajo de control que produce a la institucin. Por otra parte, el requerimiento que desempee un trabajo u ocio resulta simblico en circunstancia que, buena parte de las veces las personas tienen o desempean alguna actividad u ocio y cuando esto no ocurre, el delegado obviamente no dispone de mecanismos o instrumentos que permitan que se cumpla en forma efectiva.
5.2. Lineamientos Poltico-Criminales para la Remisin Condicional

De acuerdo a los resultados de la Remisin Condicional y en la misma lnea de la alternativa anterior la situacin actual requiere ser modicada, atendiendo a lineamientos como los que siguen: Condiciones jurdicas para otorgar la medida
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Flexibilizar penas de acuerdo a los buenos resultados obtenidos con esta medida, es recomendable que sea ampliada a una penalidad superior a los tres aos as como a otros tipos de delitos. Es recomendable incorporar nuevas modalidades de aplicacin de la Remisin Condicional: que comporten obligaciones ms intensivas, de acuerdo a lo que seala la experiencia comparada, tales como rmas semanales, quincenales o por perodos intermitentes, para delitos que tengan penas cortas y tambin medianas. Control jurisdiccional en sede ejecutiva. Control jurisdiccional de la medida a nivel de ejecucin de penas, lo que dara un resguardo efectivo de las garantas de las personas y una instancia judicial que conozca y determine respecto de los incumplimientos de obligaciones. Racionalidad en las obligaciones que impone la medida: Las actuales deben ser examinadas con el propsito de eliminar todas aquellas que puedan resultar puramente simblicas o excesivas, pues esta regulacin abre paso a la discrecionalidad y a la vulneracin de derechos y garantas que suponen en estos casos.
R educir los prolongados tiempos de duracin de la medida. Cuando stos implican perodos excesivamente largos, pierde efectividad como sancin y se convierte en una pesada carga para el sistema. Incumplimiento de la medida: En estos casos se recomienda prolongar los perodos de cumplimiento asignados, o adicionar otras penas alternativas y la prohibicin de transformarla en privacin de libertad. Polticas preventivas modernas para responder a delitos de la ley de trnsito. Polticas preventivas a los delitos de manejo en Estado de Ebriedad y consecuencias: Al igual que en la Reclusin Nocturna, la Remisin Condicional tiende a aplicarse frecuentemente en delitos de manejo en estado de ebriedad y consecuencias daosas. Este hecho, dada la naturaleza del delito aunado a la circunstancias que muchas veces ello se produce en el marco del ejercicio laboral de la conduccin de vehculos, hacen recomendable el desarrollo de nuevas polticas en esta especca rea. En esta lnea, proponer lneas de despenalizacin para algunos de estos delitos que por su naturaleza y connotacin pueden ser atendidos por otras penas alternativas o
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modalidades distintas que asuman esta alternativa. Ampliar e intensicar una poltica criminal preventiva: de acuerdo a la evidencia disponible respecto a la naturaleza de este delito y dado el aumento cada vez mayor del parque vehicular nacional, es necesario abrir lneas de prevencin moderna y ecaz en materia de conduccin de vehculos, de manera que por esa va contribuyan a disminuir estos delitos. En este marco, se trata de involucrar con lneas especcas de prevencin el importante rol que desempee la polica de trnsito y las municipalidades.
C. LIBERTAD VIGILADA 1. Las cifras de la Libertad Vigilada

La Libertad Vigilada, es la segunda medida alternativa ms decretada del total de medidas alternativas y a diciembre del 2009 representa un 22% entre stas. De este total, un 86,5% fue otorgada a hombres y un 13,5% a mujeres. Esta es una medida poco frecuente, si se considera que en el total de las penas registradas representa slo el 10,8%.78 No es mejor si se
78
De acuerdo al total de poblacin penal atendida por Gendarmera de Chile y Medio Libre, Ao 2009.
considera el total de medidas alternativas, en el cual esta medida representa algo ms de un quinto del total, esto es, una de cada cinco personas en medidas alternativas est con libertad vigilada. Histricamente, su trayectoria ha sido menos signicativa de lo que muestran las cifras actuales. En efecto, esta alternativa ha experimentado un fuerte incremento en los ltimos diez aos segn lo muestran las estadsticas de poblacin condenada en medio abierto que a 1987 sealaban que la poblacin en libertad vigilada era slo de un 4,7%, sin embargo al 2000 creca a un 10,9% y al 2009 alcanza al 22%, lo que representa un aumento notable. En otros trminos, el fuerte incremento de la Libertad Vigilada en los ltimos diez aos se expresa en que ha pasado de una poblacin de 3.462 en el ao 2000 a una poblacin de 11.448 en el 2009, lo que signica que esta poblacin se triplic en los ltimos diez aos y se espera que se incremente an ms en los prximos aos. Este crecimiento que experiment la Libertad vigilada en los ltimos cuatro aos, obedece principalmente a la demanda que en tal sentido aparece desde los operadores de la nueva Justicia Penal, quienes solicitan con frecuencia esta medida a los jueces en los casos que la pena en concreto no exceda de los cinco aos de prisin.
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Con todo, esta medida es la que junto a la remisin condicional, resultan potencialmente sanciones alternativas muy atractivas, que por su naturaleza, control y bondad en los trminos que se formula, pueden constituir pilares importantes en la penalidad del sistema penal.
2. Condiciones jurdicas para su acceso

La libertad vigilada consiste en someter a la persona condenada a un rgimen de libertad a prueba que deber atender a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientacin permanentes de un delegado. La libertad vigilada podr decretarse: a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que imponga la sentencia condenatoria es superior a dos aos y no excede de cinco; b) Si el reo no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito; c) Si los Informes sobre antecedentes sociales y caractersticas de personalidad del reo, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito permiten concluir
que un tratamiento en libertad aparece ecaz y necesario, en el caso especco para una efectiva readaptacin y resocializacin del beneciado. Si dichos informes no hubieran sido agregados a los autos durante la tramitacin del proceso, el juez de la causa o el tribunal de alzada los solicitarn como medida para mejor resolver. Estos informes sern evacuados por el organismo tcnico que determine el reglamento. Carcter restrictivo de la medida: de acuerdo a la concepcin que inspira esta medida, dos de los tres requisitos penalidad y reincidencia para decretar esta alternativa imponen restricciones que condicionan una cobertura limitada para su aplicacin, a las que se suma una tercera, que por la va de los informes presentenciales da lugar a criterios de autor fundados en la peligrosidad, que incide de modo discriminatorio en el acceso y goce de la medida. Las consecuencias de estas condiciones para otorgar esta medida derivan en la exclusin de un porcentaje importante de imputados que aun habiendo incurrido en delitos de baja o mediana lesividad deben cumplir condena en prisin por su condicin de reincidente. En este sentido, las experiencias en el medio comparado como es el caso de Inglaterra con la Ley de
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Justicia Criminal de 1991 muestran importantes avances encaminados a reducir el nmero de personas que son encarceladas, que signicaron superar, entre otras, las restricciones debido a la reincidencia, que establece: Requiere que los jueces y magistrados condenen a las personas por el delito cometido, y no en razn de sus antecedentes delictivos; un delincuente no debera recibir una pena ms larga o ms severa en razn de ser reincidente. 79 En este sentido, en el caso de Chile, tanto la reincidencia como la restriccin de las medidas solo para delitos leves contribuyen desfavorablemente a optar en estos casos por la reclusin y con ello elevar el contingente de poblacin que cumple condena privada de libertad en vez de medio abierto. De hecho, las cifras disponibles al respecto, sugieren que parte de la poblacin carcelaria podra no ser tal, si la reincidencia no fuese un requisito de exclusin a la opcin de libertad vigilada o remisin condicional de la pena.
En efecto, los resultados de un estudio de reincidencia que es una de las escasas referencias disponibles seala que el 54% de la poblacin condenada a privacin de libertad lo estaba por penas cuya duracin era de 5 aos, y nada menos que un 32,4% corresponde a personas condenadas por penas por un perodo inferior a 3 aos.80 Esto ilustra en alguna medida la importancia que asumira el remover estas condiciones y el impacto que tendra en la reduccin del ujo de personas imputadas a condenas de penas privativas de libertad y por ende en la reduccin de la poblacin carcelaria. Tambin la reincidencia opera activamente en la nueva justicia penal, incluso aunque el segundo delito sea de menor gravedad que el primero, y aunque en el eventual caso de haber sido juzgado solo por este ltimo, no habra recibido condena. Esto lo ilustra el reciente caso en que el imputado cumplir pena privativa de libertad, por la condicin de reincidente.
79
Stern Vivien: Las alternativas a la privacin de libertad en Gran Bretaa En: Acerca de la crcel. Cuadernos de Anlisis Jurdico N 24 UDP marzo 1993.
80
Tasas de reincidencia. Op. cit. Pg. 57.
217
Tribunal condena a 5 aos de crcel a sujeto que rob cajas de pltanos vacas81
Una inusual pena aplic el Tribunal Oral de Arica a un sujeto que fue acusado de robo con escalamiento en lugar habitado, por la sustraccin de 3 cajas de pltanos vacas desde una vivienda en la poblacin Nueva Esperanza. El acusado Alex Boris Tapia Arancibia (26) fue condenado a 5 aos y un da de presidio por este delito cometido el 5 de abril. Tapia deber cumplir la pena en forma efectiva, debido a que ya tena una condena anterior de 4 aos de presidio por robo con intimidacin. Por este ltimo proceso, el imputado gozaba de libertad vigilada, pero debido a que quebrant el beneficio, el tribunal decidi revocrselo. Debido a ello, una vez que cumpla los 5 aos y un da, tendr que sumar los 4 aos de crcel por el proceso anterior. El scal Richard Toledo, que investig el delito, expuso que el sujeto ingres escalando a la vivienda de la vctima. Un testigo advirti que el acusado sali rpidamente del domicilio con lastres cajas de cartn desde la casa. Tras
una denuncia a Carabineros, el sujeto fue capturado. El abogado precis que, pese a lo exiguo del monto sustrado, dado que eran cajas vacas, lo que se est castigando es la accin ilcita cometida por el acusado, es decir haber ingresado a la casa, con escalamiento, para sustraer especies que no le pertenecan. Este delito parte con esta pena mnima que le aplic el tribunal. Lo expuesto recomienda una poltica criminal que se focalice en criterios modernos de penalidad, excluyendo entre otras las condiciones de reincidencia, heredada y propia del sistema inquisitivo anterior.
2.1. Informes Presentenciales 2.1.1. Contenido

El contenido normativo de estos Informes fue formulado en 1983, en el marco del modelo de defensa social, en el que, como se conoce, prevaleca la orientacin del derecho penal de autor que se conjuga preferentemente con un lineamiento clnico del imputado que actan como directriz del proceso y del sistema penal, lo cual lgicamente se transere a la comprensin del delito y de las prcticas de todos los operadores.
81
DIARIO LA TERCERA, 29 de noviembre de 2006
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Una vez que se instal la nueva Reforma Procesal Penal, a partir del 2000 los Informes Presentenciales no fueron reformulados ni adecuados a los requerimientos del nuevo proceso en trminos de su diseo, indicadores, contenidos, metodologa, propsitos y recomendaciones, continuando as la lnea clnica orientada a la peligrosidad. Lo anterior implica la existencia de una importante asincrona entre las orientaciones con que se elaboran estos informes y lo que requiere el nuevo procedimiento penal. En tal sentido, los Informes Presentenciales que elaboran los operadores psicosociales en el marco de la Libertad Vigilada constituyen una de sus expresiones ms notorias del desfase indicado, en las que hay lugar a presentaciones cuyos argumentos no resultan coherentes con las directrices que emanan de un derecho penal de garantas y que se inscriban en el marco de aanzar una poltica criminal en el campo de las medidas alternativas, versus prisin. Esto est muy condicionado por la propia normativa vigente. a. As, de acuerdo al art.15 letra c de la Ley 18216 (supra), lo primero que demandan estos informes son los antecedentes sociales y caractersticas de personalidad del reo, que segn lo sealan
los estudios sobre el tema, 82 muestran la aplicacin de un criterio criminolgico clnico,83 en el sentido que suponen una reconstruccin de la historia de vida del ofensor: antecedentes familiares, laborales, escolares y mrbidos, en base a caractersticas de autor centradas en la peligrosidad y el riesgo. Un ejemplo ilustrativo de los contenidos de estos informes es el siguiente: Presenta caractersticas psicosociales que lo hacen contraindicado para su derivacin a una medida alternativa, tales como: Ncleo familiar de origen alterado en su estructura y funcionalidad Ausencia de guras signicativas que puedan ejercer efectivo control normativo sobre el sujeto Adhesin a pares negativos incorporacin de normas y valores propios de la subcultura delictual Los contenidos formulados en estos informes, con frecuencia ponen de maniesto argumentos fundados
82
83
Ver entre otros: Hegglin Mara Florencia: Los enfermos mentales en el derecho penal. Parte II El concepto de juicio de peligrosidad criminal Edit. El Puerto 2006. Jimnez Ma. Anglica: Adolescentes Privados de Libertad. Informe Investigacin. 2000.
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en las falencias de socializacin y aprendizaje social, que permite plantear varias interrogantes: Respecto a la normalidad de la familia del condenado: Cul es la normalidad de familia que se solicita para acceder a esta alternativa? Esto signica que mientras ms vulnerable es, abandonado por la pareja, por los padres, o joven abandonado lo hacen potencialmente una persona de ms riesgo y que por ello no puede ser controlado sino en prisin? Respecto al control normativo: No se supone que las personas que ingresan al sistema de justicia penal son adultos? Entonces por qu atender supuestamente a personas que se suponen autovalentes. De acuerdo a ello, se supone que los procesos de socializacin y aprendizaje no se produjeron en etapas anteriores? Respecto a la vinculacin social: Cules son los pares exigibles en estos casos? Cules son los parmetros con que se mide la subcultura delictual? Este y otros criterios de peligrosidad con que se elaboran estos Informes deben ser reestructurados basados en nuevos criterios orientados a la reinsercin social y al respeto a los derechos y garantas de los imputados que contempla la nueva justicia penal. b. Adems de un informe sobre las caractersticas de la persona, lo segundo que demanda el art. 15 letra c de la Ley 18216 (supra) son
los antecedentes de conducta: su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito. Esta formulacin es claramente indeterminada y confusa. A qu conducta se reere? A qu normas de conducta anterior y posterior aluden? Cules son los elementos a considerar? Cules son los criterios con los cuales se va a relevar la conducta anterior de la persona? En las circunstancias indicadas los informes pre-sentenciales abren un espacio para una amplia discrecionalidad con consecuencias para la penalidad del imputado, pues estas formulaciones estn en la base de los pronsticos de la conducta futura del ofensor, que se esgrimen como argumento que recomienda o no la medida de libertad vigilada. Asimismo, el informe est anclado en los nes resocializadores, correccionales, segn el art. 15 sealado, que permiten concluir que un tratamiento en libertad aparece ecaz y necesario, en el caso especico para una efectiva readaptacin y resocializacin del beneciado. Como se conoce en la amplia literatura criminolgica difundida por varios autores84 desde la dcada
84
Ver entre otros: Baratta Alessandro, Pavarini Massino, Melossi Daro, Mathiesen Thomas, Christie Neil, Aniyar Lolita, etc.
220
del 70 en adelante, los nes de la prevencin especial expresados en contenidos de readaptacin y resocializacin han recibido las crticas penales y criminolgicas, entre las que se esgrime que stos no pueden cumplirse y en este sentido contradice los criterios de eciencia y ecacia que suponen las sanciones penales.85 De all que en la penalidad moderna se recomienda establecer los nes en trminos de responsabilidad social, que en el caso de las alternativas modernas y recientes a la reclusin son favorables a este propsito dado que evitan la desocializacin, al mismo tiempo que la exclusin en los mbitos familiares, laborales y de entorno social de la persona.
2.1.2 Impacto de la Reforma Pr o c e s a l e n l o s I n f o r m e s Presentenciales

La demanda de Informes Presentenciales se ha visto notoriamente aumentada desde la puesta en marcha de la Reforma Procesal, por la nueva demanda que han generado los operadores del sistema de justicia criminal.
En ese contexto como se conoce, los Informes Presentenciales se solicitan a los delegados de Libertad Vigilada con el propsito de presentar antecedentes del imputado al juez que permita inclinarse por una u otra pena, esto es, privacin de libertad o una medida alternativa. En efecto, se constata que en todas las regiones del pas, luego de la instalacin de la reforma procesal penal, se registra un importante aumento en la generacin de Informes Presentenciales. De hecho, por slo dar una cifra, durante el perodo 2000 a 2005 el aumento a nivel nacional de dichos informes pasa de 6.931 en el ao 2002 a un total de 9.639 en el 2005, esto es, un aumento de un 39%.86 As, se puede observar en el cuadro que, por ejemplo, en la IV y IX Regin, que fueron las primeras que iniciaron la Reforma, los Informes Presentenciales crecieron de un 44% a un 101% entre el ao 2000 y ao 2001 respectivamente. A su vez, durante el perodo 2000 y 2005 la variacin a nivel nacional de estos Informes Presentenciales dan cuenta que han aumentado un 39% en el perodo, esto signica que han pasado de un total de 6.931 Informes
85
Hay que agregar, que siguiendo este criterio determinista la readaptacin y resocializacin suponen que el delito sera slo un problema de adaptacin social o de mala socializacin lo que ha sido superado por visiones ms contemporneas que lo abordan como complejidad.
86
Servicio Informtico de Genchi, 2005.
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realizados en el ao 2000 a un total de 9.639 en el 2005.87 Sin embargo, esta cifra media, no da cuenta plenamente del impacto e incidencia que esto tiene en la Regin Metropolitana. Al respecto, basta sealar en este caso que en el 2005 en la RM el aumento es de un 22% en un ao, mientras que en aos anteriores, la variacin anual no exceda del 4%.
2.2. Tipo de delito ms frecuente

De acuerdo a la informacin obtenida del Servicio Informtico de Genchi,88 a junio de 2004, tres son los delitos por los cuales los jueces ms frecuentemente conceden la Libertad Vigilada, segn el grco que sigue: La composicin de los delitos ms frecuentes por los cuales se concede esta medida son en primer lugar delitos contra la propiedad 37%, drogas 10%, contra las personas 6% y delitos econmicos 7,5%. As, un 37%, esto es, casi 4 de cada 10 que cumplen con la medida de Libertad Vigilada, fue condenado por delitos contra la propiedad: robo con intimidacin, con violencia, en lugar destinado a la habitacin, con fuerza. En segundo lugar, un 10% por delitos de la Ley 20.000 de drogas, (art. 5 y microtrco). En tercer lugar, un 6% incurri en delitos contra las personas: esto es, homicidio y lesiones graves, y nalmente un 7,5 por delitos econmicos, esto es, giro doloso de cheques, estafa. La composicin de delitos en el caso de la Libertad Vigilada ha variado menos que las medidas
2.1.3. Dcit de los Informes Presentenciales

Los actuales Informes Presentenciales presentan dcits mltiples, cuya superacin supone un cambio sustancial que requiere de una reingeniera en su diseo, metodologa, contenido y nes, de manera que se ajusten a criterios penales y criminolgicos modernos, en sintona con las reglas y convenios de derechos humanos as como los principios directrices del nuevo cdigo procesal penal. Lo anterior supone, en cualquier circunstancia, la profesionalizacin de los operadores psico-sociales en sintona con lo expuesto en el punto anterior.
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Servicio Informtico de Genchi. Evolucin Informes Presentenciales, 2005.
La informacin que proporciona el Servicio Informtico de Genchi ha sido tomada en el mes de junio del 2004, con una cobertura de un 88,8% del total de personas que a ese mes se encontraban cumpliendo la medida de Libertad Vigilada.
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LIBERTAD VIGILADA SEGN TIPO DE DELITO Periodo anual: 2009

Tipo de delito Manejo estado ebriedad causando muerte Robo con intimidacin Robo con violencia Robo en lugar habitado destinado habitacin Robo con fuerza Homicidio simple Homicidio Lesiones graves Trfico Ilcito de drogas (art.5) Ley 20000 control microtrfico Estafa Giro doloso de cheques Abuso Sexual Abuso Sexual Infantil Violacin Otros delitos (menores frecuencias) (*2) Total (*1) N 131 2300 1499 354 310 376 300 109 965 288 179 693 798 118 310 3656 12386 % 1% 19% 12% 3% 2,5% 3% 2% 0.9% 8% 2% 1.5% 6% 6% 1% 2.5% 30% 100%
Fuente: (*) 1. Corresponde al total de delitos -12.386- que puede ser ms de un delito por imputado y no al total de condenados por Libertad Vigilada -11.449- en el 2009. Sin embargo, estn contemplados todos los condenados por LV y se registra algo ms porque algunos presentan condenas por ms de un delito. (*2) Se agrupan en este tem delitos que presentan frecuencias menores a 100. Servicio Informtico de Medio Libre Gendarmera de Chile, 2009
alternativas anteriores, 89 pues se otorga principalmente y en el tiempo por delitos contra la propiedad,
econmicos y contra las personas, sin embargo es el delito de droga el que no se encontraba representado con la frecuencia que aparece en los ltimos cuatro aos.
89
Al 2005 la composicin de los delitos de Libertad Vigilada no era tan distinta, as, el delito que tena mayor peso relativo 44,3% corresponda a delitos contra la propiedad, le sigue en segundo lugar, 26,7% los delitos econmicos y, en tercer lugar, un 13,7% contra las personas, lo que en conjunto representa un 84,7% del total de la poblacin en Libertad Vigilada. En comparacin con lo acaecido hace una dcada atrs se observa que la situacin era prcticamente la misma en lo que concierne a los delitos contra la propiedad, 43,7%, y contra las personas, un 12,3%.
3. Control y cumplimiento
El cumplimiento y control de la Libertad Vigilada, supone considerar las obligaciones que impone, las modalidades de control y su ecacia, entendida esta ltima como niveles
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de reincidencia, revocaciones y quebrantamientos que se producen en esta medida, de acuerdo a los datos disponibles.
3.1. Obligaciones que impone

De acuerdo al art. 17 de la ley 18.216 el tribunal al conceder el benecio impondr las siguientes condiciones: a. Residir en un lugar determinado b. Sujecin a la vigilancia y orientacin permanente de un delegado por el trmino del perodo jado, debiendo el reo cumplir todas las normas de conducta e instrucciones que aqul imparta respecto a educacin, trabajo, morada, cuidado del ncleo familiar, empleo del tiempo y cualquiera otra que sea pertinente para un ecaz tratamiento en libertad. c. Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que determine el delegado de libertad vigilada, una profesin, ocio, empleo d. Satisfaccin de la indemnizacin civil, costas y multas impuestas por la sentencia. e. Reparacin, si procediere en proporcin racional, de los daos causados por el delito
Adems, durante el perodo de libertad vigilada, el juez podr ordenar que el beneciario sea sometido a los exmenes mdicos, psicolgicos o de otra naturaleza que aparezcan necesarios. Las obligaciones sealadas merecen observaciones en trminos de lo que stas implican en el contexto del control penal. As, en primer lugar destaca la imposicin de una orientacin permanente de un delegado, lo que signica una norma excesiva en la intensidad del control del imputado con la gura del delegado, lo que trae consecuencias importantes. Por una parte, se trata de una norma abierta y por ello sujeta a la amplia interpretacin y discrecionalidad de cada delegado, en tanto no tiene lmites para su ejercicio y supone una restriccin mayor o menor del derecho a la libertad e intimidad. De otra parte, el carcter que asume esta obligacin resulta ser tan intensa, que pone en tela de juicio su cumplimiento y ecacia, tanto por la factibilidad real que los delegados ejerzan un control permanente y diario sobre el ofensor, como por los costos que implicara. La consecuencia es que nalmente esta norma se torna simblica, lo que pone as en tela de juicio su ecacia. Este tipo de control as formulado debe ser reorientado, estableciendo por una parte lmites al ejercicio de
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las funciones del delegado y por otra reorientar las funciones hacia los nes de integracin laboral, social, familiar del imputado, ejercidos en trminos de servicios y no slo de control. El segundo tipo de obligacin que establece la letra c es de tipo laboral y supone una mayor complejidad que debe ser considerada. As, la cuestin del empleo se enuncia como si sta fuera una mera disposicin por parte del ofensor y no como obstculos reales a los que se enfrenta esta poblacin. Por otra parte, esta obligatoriedad supone que la Institucin de Medio Libre y los delegados respectivos, disponen de las condiciones institucionales en el plano laboral y supuestamente acceso a una cartera de trabajo para que la persona a quien se le otorg una medida de libertad vigilada pueda dentro del plazo y bajo las modalidades que determine el delegado de libertad vigilada, desempear una profesin, ocio, empleo De manera que nuevamente nos encontramos frente a una norma que no encuentra consistencia institucional para su cumplimiento, lo que la torna en simblica, poniendo en jaque su ecacia. A las obligaciones anteriores, se suma un tercer tipo de obligacin la reparacin a la vctima que, como se conoce, es en s misma una respuesta penal especca y distinta de responder al conicto pero que en esta medida se formula
entre las obligaciones y no como una sancin. En suma, de acuerdo a lo sealado, las obligaciones que impone esta medida, conllevan a la aplicacin de normas que se tornan simblicas por las dicultades para su cumplimiento, adems que abren espacios al control puro en un contexto de discrecionalidad y cuyo cumplimiento no puede ser medido con criterios de objetividad.
3.2. Control de las obligaciones

El art. 23 de la ley 18.216, establece que los delegados de libertad vigilada son los profesionales: encargado de vigilar, controlar, orientar y asistir a los condenados que hubieren obtenido el benecio (LV) a n de evitar su reincidencia, protegerlos y lograr su readaptacin e integracin a la sociedad. Luego en el art. 33 de la misma ley regula las funciones de los delegados entre las que se encuentra el que ste debe establecer contacto directo con el beneciado en los lugares donde habitualmente se desenvuelve, extendiendo su accin a la familia y comunidad, por medio de entrevistas y visitas. De acuerdo a lo anterior, el delegado es el que tiene la funcin de control del ofensor, funcin que puede ejercer sin lmites establecidos. Por otra parte, el delegado informa al
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tribunal acerca del comportamiento y evolucin de las personas sometidas a su vigilancia y orientacin. De acuerdo a la normatividad establecida, el control de las obligaciones del ofensor est depositado en los profesionales que se desempean como delegado de la medida, el que dispone de una amplia discrecionalidad para ejercerlo, al mismo tiempo que no se dispone de un control judicial en sede ejecutiva, lo que permite al delegado una autonoma ms plena en el ejercicio de esta funcin. As, el cumplimiento de obligaciones slo es informado al tribunal por el delegado en cada caso individual a travs de estos informes.
no slo la pena privativa de libertad que originalmente estaba prevista, sino que la debe cumplir completa, no obstante que haya transcurrido un tiempo cumpliendo con las obligaciones que demanda la Libertad vigilada.
4.1.Reincidencia
La tasa de reincidencia de la Libertad Vigilada, es de un 16%, segn el estudio ya citado de 1999.90 El estudio anterior de 1996, seala una tasa de reincidencia promedio en tres aos de un 11,4%.91 De acuerdo a estos resultados, la tasa de reincidencia es baja en comparacin con la tasa en medio cerrado en la medida que supera el 50%, como se ha sealado. A su vez, entre las tres medidas alternativas, la tasa de reincidencia de la Libertad Vigilada es menor que la de la Reclusin Nocturna y mayor que en el caso de la Remisin Condicional, que en principio puede estar ligada a la menor lesividad, lo que es congruente adems con lo que se seala en el mbito del control, esto es, las personas que incurren en conductas
4. Ecacia
Para medir la ecacia de esta medida alternativa, se acudir como en el caso de las alternativas anteriores por una parte a la tasa de reincidencia de las personas en Libertad Vigilada, entendida como las personas que han reingresado al sistema penal por un nuevo delito. Por otra parte, se sumar el ndice de revocacin de esta medida alternativa, en los ltimos tres aos. Es importante recordar que en el caso de la Libertad Vigilada no est considerada como forma de cumplimiento de pena, as, en caso de revocacin de esta alternativa, el condenado vuelve a la etapa del inicio de la sentencia, esto es, debe cumplir
90
Tasa de Reincidencia de condenados egresados del sistema penitenciario. GENCHI En: Cuadernos UNICRIM Segunda Serie N 2 marzo 2000 Santiago, Chile. Pg. 42. 91 Tasa de Reincidencia de condenados egresados del sistema penitenciario. GENCHI En: Cuadernos UNICRIM Segunda Serie N 2 Marzo 2000 Santiago, Chile. Pg. 42.
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leves, tienen mayores probabilidades no slo de cumplir con las obligaciones, sino que adems lo ms probable es que no regresen al sistema. Del mismo modo, y al igual que en el caso de las medidas alternativas anteriores, este resultado debe tenerse en cuenta a la hora de jar los plazos en que las personas permanecen en control, un mnimo de tres aos y un mximo de seis, lo que bajo criterios de racionalidad sin duda parecen excesivamente largos tanto para la persona, como para el delegado, as como para la carga institucional del mismo sistema. La importancia de lo anterior, es que la extensin de los controles de la Libertad Vigilada por perodos prolongadamente largos contribuyen a que las sanciones penales en medio libre pierdan su ecacia como sancin, lo que contraviene los nes de estas penas. Finalmente, estos resultados son relevantes al momento de disear polticas criminales encaminadas a fortalecer el uso de penas alternativas.
4.2. Revocacin
La revocacin de la Libertad Vigilada est contemplada en el art. 19 de la Ley 18.216 el que seala que en el caso de quebrantamiento de algunas de las condiciones impuestas por el tribunal o la desobediencia grave o reiterada y sin causa justicada a las normas de conducta impartidas por el
delegado, facultarn al tribunal, sobre la base de la informacin que ste le proporcione en conformidad con el art. 23, para revocar el benecio, en resolucin que exprese circunstanciadamente sus fundamentos. Y contina el artculo sealado con la consecuencia de esta revocacin: en tal caso, el tribunal dispondr el cumplimiento de las penas inicialmente impuestas o su conversin, si procediere, en reclusin nocturna. Lo anterior signica que cuando ocurre el quebrantamiento, el juez puede revocar la medida y la persona pasa a cumplir la condena con una pena privativa de libertad o en reclusin nocturna si el delito por el que cumple la condena no excede de los tres aos. De acuerdo a lo anterior, reviste inters conocer las tasas de revocacin que tiene la Libertad Vigilada. En sintona con las bajas tasas de reincidencia, el ndice de revocacin anual de la Libertad Vigilada tambin es bajo, especialmente para los ltimos aos. As, para el ao 2006 fue de un 7%; para el ao 2007 fue de un 2,8% y actualmente para el ao 2009 es de un 3,4%.92
92
En aos anteriores al 2005 el ndice anual de revocacin de la Libertad Vigilada era mayor, as a diciembre de 2005 era del 16,5% respecto del total de egresados de esta medida a la misma fecha. Sin embargo, los resultados fueron mejores en aos anteriores, as, a diciembre de 2004 fue an menor, 11%, y a diciembre del 2003 muy similar: 9%.
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En suma, los resultados son favorables. Estos muestran que la Libertad Vigilada es una medida alternativa eciente, pues presenta baja tasa de reincidencia, aun menor tasa de revocacin de la medida, todo lo cual da cuenta de los resultados exitosos que se obtienen con esta alternativa. Hay que hacer notar que las tasas de revocacin de la Libertad Vigilada se han visto mejoradas con el aumento de la medida, pues este ndice ha mejorado notoriamente a partir del 2005, en que la tasa de revocacin se encontraba cercana al 12%.
5.1. Sntesis
En esta parte se seal que la Libertad Vigilada es la segunda medida alternativa ms decretada del total de medidas alternativas y a diciembre del 2009 representa un 22% entre stas. De este total, un 86,5% fue otorgada a hombres y un 13,5% a mujeres. Tambin se ha sealado que la Libertad Vigilada ha experimentado un fuerte incremento en los ltimos diez aos, pasando de una poblacin de 3.462 en el 2000 a una poblacin de 11.448 en el 2009, lo que signica que la poblacin se triplic en los ltimos diez aos y se espera que se incremente an ms en los prximos aos.
El mayor crecimiento de la Libertad Vigilada obedece a que esta alternativa ha sido fuertemente impactada por la Reforma Procesal Penal, produciendo por primera vez un signicativo aumento de la demanda de Informes Presentenciales, 39% entre el 2000 y 2005 y se espera que este aumento haya sido mucho ms en estos aos. Esta alternativa es muy ecaz, pues exhibe una de las tasas ms baja de reincidencia 16 % en los ltimos aos, en el marco de las tres medidas alternativas y respecto, obviamente, de la tasa de reincidencia de la poblacin reclusa. La Libertad Vigilada se caracteriza por un alto grado de cumplimiento que se expresa en muy bajas tasas de revocacin, as para el ao 2006 fue de un 7%; para el ao 2007 fue de un 2,8% y actualmente para el ao 2009 es de un 3,4%. En el plano institucional la Libertad Vigilada al igual que el conjunto de las medidas alternativas al surgir del modelo de la Defensa Social y de los nes resocializadores, adolece de grandes limitaciones de orden estructural. La primera de ellas reside en el hecho de que esta medida es sustitutiva de la prisin, y por ello es derivada y cautiva de la pena privativa de libertad. La segunda reside en el carcter claramente restrictivo que tiene la Libertad Vigilada, lo que supone un
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limitado acceso a ella en razn de los requisitos que se establecen en la ley vigente, especialmente lo que se vincula al Informe Presentencial y la condicin de no reincidente, fundados en criterios de peligrosidad del ofensor. Hay que sealar que la condicin de no reincidente implica que aun cuando el delito sea de baja lesividad o no grave, igualmente el inculpado no podr acceder a medida alternativa alguna. Una tercera limitacin que afecta a una adecuada y mejor implementacin de la medida, reside en el carcter y alcance que tienen las obligaciones a cumplir por parte del imputado. Entre ellas se encuentran obligaciones que impone esta medida que tienden a tener un carcter ms bien simblico y en otras comportan una carga importante para los ofensores, en tanto deben cumplir con diversos requerimientos: laborales, de salud, u otros que forman parte del programa de cada imputado, no compatibles con la realidad social y econmica de estos ofensores. Otras, comprometen la racionalidad de la pena, en tanto la Libertad Vigilada implica largos perodos de cumplimiento y vigilancia perodos entre tres a seis aos lo que por este sola condicin hace disminuir, cuando no perder la efectividad como sancin, adems de la carga que tambin ello supone para el delegado y la institucin misma.
Una tercera limitacin que merece especial atencin son los Informes Presentenciales: Los actuales presentan dcit mltiple, cuya superacin supone un cambio sustancial de modelo y tcnicas aplicadas. En tal sentido, se requiere de una reingeniera en su diseo, metodologa, contenido y nes de manera que se ajusten a criterios penales y criminolgicos modernos, en sintona con las reglas y convenios de derechos humanos as como los principios directrices del nuevo cdigo procesal penal. Lo anterior supone en cualquier circunstancia diseo, metodologa, etc la profesionalizacin que est en sintona con la nueva justicia penal para los operadores psicosociales que elaboran estos informes. Solo cumpliendo las dos consideraciones precedentemente expuestas los Informes Presentenciales pueden constituirse en una herramienta necesaria y til para orientar la decisin judicial en torno a la imposicin de una pena alternativa u otra, contribuyendo as no solo a una humanizacin de las penas sino tambin a una mayor ecacia y eciencia de ellas.
5.2. Lineamientos Poltico-Criminales para la Libertad Vigilada

De acuerdo a los resultados de las dos alternativas anteriores y en
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la misma lnea de stas la situacin actual de la Libertad Vigilada requiere: Establecer nuevas condiciones jurdicas penales para otorgar la medida. Flexibilizar penas para ampliar la aplicacin de esta medida.De acuerdo a los buenos resultados obtenidos con esta medida, es recomendable que sea ampliada a una penalidad superior a los cinco aos y en esta sintona, tambin hay que ampliar la cobertura de esta medida para otros delitos. Eliminar la condicin de reincidencia para la Libertad Vigilada. Lo que permitira aplicar la medida sin esta restriccin propia de los criterios de peligrosidad y el riesgo, que no resultan coherentes con el modelo garantista de la nueva justicia penal. Reingeniera de las obligaciones que impone la Libertad Vigilada en el marco del respeto a los derechos del imputado. Eliminar la propuesta de tratamiento as como de las acciones que supone y de los nes de readaptacin y resocializacin. En su lugar disear las obligaciones en el marco de la responsabilizacin y restauracin
del ofensor en sintona con los ejes de la nueva justicia penal. Incumplimiento de la medida. En estos casos no permitir que estas situaciones se transformen en privacin de libertad, proponiendo otras salidas como la intensicacin o extensin de las obligaciones o adicionar otras penas alternativas. Racionalizar el tiempo de duracin de la Libertad Vigilada: De manera que se ajuste a criterios de racionalidad en la penalidad, considerando que el cumplimiento de una sancin por perodos muy largos pierde efectividad y se convierte en una pesada carga para el delegado, para el ofensor y para el sistema. Reingeniera de los Informes Presentenciales en sintona con los principios y derechos que supone el marco de la nueva justicia penal.
Disear y establecer una nueva institucionalidad de las alternativas en las que se inscriban los Informes Presentenciales en el marco de una poltica criminal que aance las penas distintas a la prisin y que responda al aumento futuro previsible de la demanda de la nueva justicia penal a nivel nacional y regional.
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Control jurisdiccional de la medida a nivel de la ejecucin de la pena. Para entregar un resguardo de las garantas y derechos de los imputados que cumplen esta medida, especialmente en el marco del control de esta medida.
En este sentido y en lo que sigue, se abordan los principales aspectos problemticos de estas medidas. Consecuencias de la restriccin y rigidez del modelo penolgico en el que se insertan las medidas alternativas Las actuales medidas alternativas recordemos, formuladas en 1983 son producto del modelo de la defensa social del que emanan y que precisamente moldean sus principales limitaciones. Una primera limitacin de este modelo, es el diseo de medidas alternativas y no de penas, lo que las hace funcionar como sustitutivos de la prisin, dejndolas ancladas a la privacin de libertad. Adems, como se construyen como sustitutivos a la crcel, acaban congurndose no en funcin de una escala de gravedad propia sino en comparacin a aquella. As, la revocacin signica que se retorna al cumplimiento de la pena en prisin, lo que derriba las razones y fundamentos de las alternativas formuladas. Una segunda restriccin es la inclusin de alternativas slo para las penas privativas de libertad cortas, que operan para una reducida cobertura de delitos y con ello tiene un restringido impacto en la eventual disminucin del ujo de poblacin penal destinada a prisin, excluyendo de este modo el problema
Parte III
Cules son los nudos problemticos e indicadores exitosos del actual sistema de medidas alternativas? Las falencias de las Medidas Alternativas, se vinculan principalmente al modelo del que derivan y en virtud del cual revelan problemas de formulacin, funcionamiento, control, eciencia y ecacia. As, de acuerdo a los resultados examinados, las Medidas Alternativas tanto en su conjunto como de manera individualizada presentan problemas y deciencias relevantes en sus fundamentos y caractersticas que orientan y estructuran las condiciones de su otorgamiento, acceso, obligaciones, controles, que contradice las necesidades de penas ms ecientes y ecaces y no se encuentran en sintona con el sistema de garantas de un Estado democrtico de Derecho.
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creciente que hoy representan los delitos considerados de gravedad intermedia. Una tercera restriccin, es el rol crucial que juega la reincidencia eje transversal de este modelo en el alcance de las medidas, en el sentido que usualmente se establece de manera expresa la inaplicabilidad de estas alternativas para los reincidentes. El antiguo modelo de las medidas alternativas aumentan el control penal hard y soft: va encarcelamiento y va medidas alternativas. Hay algunos tpicos en materia de penalidad, que dan cuenta que el antiguo modelo de las alternativas adoptado aumenta el control penal hard y soft. As, en el caso nacional la poblacin encarcelada no disminuy con las Medidas Alternativas, as la tasa de encarcelacin por cada 100.000 habitantes pas de 136 personas en 1980 a 313 en 2009. As, tambin aument la tasa de penalizacin para el perodo: va encarcelamiento y va medidas alternativas, la que aument de 189 personas en 1987 a 550 personas en el 2009. En el contexto sealado, se derivan otras debilidades no menos importantes, que se consignan a continuacin:
Las medidas alternativas de que disponen los jueces para otorgarlas son escasas. Se exhibe una escasa gama de medidas alternativas disponibles, la legislacin contempl slo tres. Esto da cuenta de la exigua iniciativa punitiva y que imposibilita que los jueces puedan graduar ms namente la severidad de la sancin con la severidad del delito. A ello se suma que la regulacin de las medidas alternativas establece poder facultativo del juez para otorgar o no una medida sustitutiva a la prisin, fundado en los tres casos en criterios de peligrosidad atendiendo los antecedentes personales del reo, su conducta anterior y posterior, caractersticas de personalidad, entre otros. La paradoja del control de las Medidas Alternativas. Dos vas: control judicial y control institucional. No obstante el buen grado de cumplimiento de las medidas alternativas por parte de los condenados, persisten dos problemas importantes con el control de esta medida. Uno se vincula al control judicial y el otro se reere al control institucional que emana de las prcticas institucionales aejas que operan en el control del cumplimiento de las medidas.
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El primero que es la debilidad ms importante que se presenta respecto a quien tutela el control de las medidas alternativas es que no existe una ley de ejecucin penal ni jueces de ejecucin que regulen directamente el control y cumplimiento de las penas alternativas. Sin embargo, hay que mencionar el avance que impuso la Reforma Procesal a nivel de personas recluidas al asignar la funcin de control a los jueces de garanta, quienes la suman entre otras a las asignadas en el contexto del proceso penal. La consecuencia jurdica de la omisin sealada implica que en el campo penitenciario hay una insuciente proteccin de la garanta de ejecucin penal, que emana del principio de legalidad, lo que no est en sintona con la nueva justicia penal ni con las exigencias que demanda un Estado democrtico de derecho. El segundo problema corresponde al control institucional que emana de las prcticas antiguas que operan en el control del cumplimiento de las medidas y que se traducen tanto en formas poco ecientes de registro como de la organizacin del control institucional del cumplimiento de las obligaciones. Esta importante falencia del sistema de Medidas Alternativas es posible que impacte negativamente su mayor utilizacin, en la medida que la falta de informatizacin y profesionalizacin que tienen los actuales controles
administrativos para informar en forma expedita, oportuna y eficiente del cumplimiento de esas medidas puede propiciar el que los jueces en algunos casos en que podran aplicar alguna de ellas , nalmente no lo hagan dado que no existen sucientes garantas para su control. Externalidad positiva del impacto de la Reforma Procesal en las Medidas Alternativas. Las medidas alternativas han sido impactadas favorablemente por la Reforma Procesal Penal en la medida que desde su implementacin, a nivel judicial se decreta cada vez un mayor nmero de alternativas. (Ver evolucin de las medidas) Queda s por examinar una importante cuestin, cual es si estas alternativas reemplazan en todos los casos posibles a una pena de prisin o responden a criterios ms bien de ampliacin de la red penal. El xito en el cumplimiento como fortaleza de las Medidas Alternativas. Las medidas alternativas resultan exitosas en el cumplimiento de las condiciones, en tanto presentan tasas de revocacin muy bajas, conforme a las cifras disponibles para los ltimos nueve aos. Ello signica que la mayora de las personas que estn bajo el control de la justicia
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penal cumple las condiciones que le impusieron y solo una nma minora las incumple. La evidencia disponible indica que el promedio anual de la tasa de revocacin para la Reclusin Nocturna, la Remisin Condicional y la Libertad Vigilada histricamente es bajo, as cada una de ellas al 2009 alcanzan a un 4%, 1,5%, y un 3,4% respectivamente. Igualmente importa destacar el xito y ecacia de las Medidas Alternativas, en tanto, registran una muy baja tasa de reincidencia que est muy por debajo de la que presenta la poblacin recluida. As, segn el estudio disponible y citado de 1999, la tasa de reincidencia de la Remisin Condicional, es de un 6%, la de Reclusin Nocturna es de un 20% y la de Libertad Vigilada es de un 16%. Ecacia y potencialidades de las alternativas en el plano laboral, familiar y social. Es importante destacar que las personas que cumplen y nalizan Medidas Alternativas, conservan su libertad y no pasan por el degradante proceso de deterioro de la personalidad que padecen los encarcelados, lo que conlleva resultados muy favorables. Las alternativas no desocializan como la privacin de libertad, lo cual posibilita que el ofensor pueda
continuar con sus lazos laborales, familiares y sociales. En el mismo sentido, conservar el empleo es una seal de conanza y de aanzar la responsabilidad del imputado, lo que a su vez otorga la posibilidad de reparacin del dao a la vctima, cuando lo hay, y posibilita la satisfaccin de los intereses de la vctima en aquellos casos donde se imponen y cumplen adecuadamente obligaciones de tipo econmico. Las alternativas a diferencia de la prisin constituyen un poderoso incentivo para que los ofensores cumplan las condiciones que les impone el juez, a cambio que al nalizarla la justicia penal los libere de la pesada carga que comporta mantener antecedentes penales.
Parte IV Consideraciones nales para una penalidad moderna distinta a la prisin

La falta de modernizacin en la penalidad y la adecuacin a los derechos y garantas que supone un Estado de derecho, demanda el diseo e implementacin de un nuevo sistema de penas en que lo relevante en materia de poltica criminal sera que la crcel fuera la excepcin y no la regla o, dicho de otro modo, que la pena privativa de libertad fuera la alteracin y las penas distintas a la prisin, la regla.
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En este sentido, esta orientacin poltica criminal sera coherente con la establecido en materia de medidas cautelares en el Cdigo Procesal Penal en que la Prisin Preventiva debe ser la excepcin frente a las otras cautelares establecidas en el art. 155. Desde este punto de vista y en sintona con los avances experimentados en materia de penalidad lo importante sera examinar un sistema de penas con una institucionalidad paralela y distinta a la prisin, constituida como otras formas diversas de castigo penal y que en su conjunto estn concebidas segn las orientaciones de los recientes modelos de responsabilidad y restaurativo que resultan los ms armnicos con el tipo de Estado que reconocemos. Estas penas resultaran as coherentes con el modelo procesal penal que contempla salidas alternativas y otras encaminadas hacia la justicia restaurativa, de la cual ya se ha adoptado una modalidad en la justicia penal juvenil, cual es la mediacin como forma de resolver los conictos que involucran a jvenes infractores de la ley penal. En este escenario, el cuadro que sigue presenta una clasicacin de las penas de prisin considerando sus gradaciones y modalidades diferentes as como de las penas distintas a la prisin y de las principales salidas alternativas, las que as reunidas permiten visualizar especialmente las diversas y diferentes alternativas al encierro que plantea la penalidad
moderna y que es posible considerar e implementar en la perspectiva aqu abordada. Por ltimo, es necesario advertir que se han excluido de esta clasicacin las penas modernas infamantes, como lo son, entre otras, los brazaletes electrnicos, las pancartas de identicacin del delito. En esta lnea un sistema de penas modernas distintas a la prisin sugiere examinar lneas de poltica criminal como: Definir polticas criminales de reduccin de personas encarceladas/en prisin. Estas polticas se orientan a reducir la tasa de personas encarceladas de acuerdo a la referencia que proporciona la experiencia comparada, que da cuenta que en aquellos pases europeos en que ha habido reduccin del uso de la prisin, ello ha sido por la voluntad poltica o por la cultura judicial que ha asumido expresamente un programa poltico criminal de reduccin de las personas encarceladas. Cambio de enfoque en el modelo de penalidad. Esto signica, por un lado, desplazar el aejo sistema de medidas alternativas fundado en el clsico modelo de la defensa social, que se caracteriz por el diseo de medidas y no de penas, en tanto funcionan
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PENAS DE PRISIN, PENAS DISTINTAS A LA PRISIN Y SALIDAS ALTERNATIVAS AL PROCESO PENAL

PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y REGIMEN DE PROGRESIVIDAD PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD (Personas condenadas) Etapa 1. Salidas dominicales Etapa 2. Salidas fines de semana Etapa 3. Salidas diarias Etapa 4. Libertad Condicional 1. Reclusin Nocturna 2. Reclusin parcializada: - Fines de semana - Perodo de vacaciones - Perodos cortos (no mayores de tres meses) 4. Establecimientos abiertos 1. Libertad Vigilada 2. Trabajos comunitarios o para la comunidad 3. Suspensin de la Pena y Reglas de Conducta 4. Incorporacin a Programas Teraputicos: Agresores / Drogas PENAS DISTINTAS A LA PRISIN (Personas condenadas) 5. Das - Multa 6. Amonestacin 7. Penas Privativas de derechos 8. Reparacin a la vctima / del dao 9. Arresto Domiciliario 10. Arresto Fines de Semana SALIDAS ALTERNATIVAS AL PROCESO PENAL 1. Suspensin Condicional del Procedimiento 2. Acuerdos Reparatorios 1. Mediacin Penal - Juvenil - Adultos . - En VIF 2. Programas Minimizacin de daos
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD ATENUADA
SALIDAS ALTERNATIVAS AL PROCESO PENAL (Personas en control Tribunales / Fiscala, sin condena / suspensin del proceso)
MEDIACION PENAL Y OTROS
como sustitutivos de la prisin y por ende, dejan las alternativas formuladas ancladas a la privacin de libertad. Por otro lado, superar esta concepcin medidas alternativas supone considerar penas cortas distintas a la prisin. Formulacin coherente e integrada con una poltica criminal moderna y fundada en un Estado Democrtico de Derecho.
Formular las penas distintas a la prisin en el marco de un Estado democrtico de derecho, que recoja la orientacin fundada en los derechos humanos, constitucionales y penales, procesales y penolgicos, de manera que aquellas queden articuladas en una poltica criminal integrada y coherente. Se trata que se atienda a los principios que recomienda la normativa internacional en materia de alternativas a la prisin as como de la Justicia
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Restaurativa, especialmente las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de Libertad y los Principios Bsicos para la aplicacin de programas de Justicia Restaurativa en materia penal. Promover uso de una terminologa coherente con las nuevas penas que se distancian de la prisin. La denominacin que se les da a las nuevas penas distintas a la prisin no resulta neutral, pues decide tambin su orientacin. As, los trminos usuales en este mbito han sido sustitutivos penales, medidas alternativas o penas alternativas a la privacin de libertad o sanciones no carcelarias. Ninguna de ellas resulta adecuada, por cuanto todas giran en torno a la prisin como castigo central, con lo que lejos de desplazarla como una opcin ms, vuelve a adquirir centralidad y las alternativas se vuelven secundarias o derivadas. El cambio pasa por una terminologa distinta que promueva un enfoque en virtud del cual, la privacin de libertad sea la sancin excepcional y las alternativas sean las penas corrientes y usuales. Penas distintas e independientes de la prisin/crcel Lo anterior signica que una penalidad moderna distinta a la
prisin debera ser formulada directamente como penas distintas a la crcel, esto es, penas independientes o autnomas de la privacin de libertad, evitando que se formulen como medidas sustitutivas que como se seal presentan una connotacin que las hace dependientes de la pena privativa de libertad. Penas inscritas en nuevos enfoques: responsabilidad, restauracin. Las nuevas penas deberan estar inscritas en los nuevos enfoques de responsabilidad o restaurativos, para remover el antiguo enfoque de rehabilitacin o resocializacin propio de la dcada de los 70. En esta lnea, se trata de promover la instalacin y evaluacin de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos como la mediacin penal, especialmente en el caso de los jvenes. En la lnea restaurativa es posible diversificar la gama de obligaciones econmicas que impone la Indemnizacin y reparacin en las medidas alternativas, con el objeto de que las personas que no tienen recursos puedan cumplir con otras obligaciones que estn a su alcance. Diversicacin de penas alternativas.
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Ofrecer, tomando como referencia la experiencia comparada y la recomendacin de la normativa internacional, una gama diversicada y moderna de penas distintas a la prisin, que incorpore, entre la nuevas, las que mayor xito han tenido, tales como das multa, trabajos comunitarios, arresto domiciliario, arresto de nes de semana, sujecin a la vigilancia, entre otros. En este sentido, las Reglas de Tokio recomiendan: A n de asegurar una mayor exibilidad, compatible con el tipo y la gravedad del delito, el sistema de justicia penal establecer una amplia serie de medidas no privativas de libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia... Descriminalizacin y despenalizacin orientada a evitar expandir la red penal. Prever el despliegue de un proceso sistemtico de descriminalizacin y despenalizacin, acorde al principio de selectividad penal, orientado a abrir otras formas y respuestas a la resolucin de conictos penales que por su naturaleza, pueden acoger algunos tipos de demandas de las vctimas y de la comunidad. Inclusin de penas intermedias. La preocupacin de las penas alternativas se ha desplazado hoy
desde las penas de corta duracin a las penas intermedias, destinadas a ocuparse de la criminalidad de mediana gravedad, que incluye muchos otros delitos que pudieran alcanzar respuestas ms satisfactorias para las vctimas y menos gravosas para el imputado que antes de esta modalidad no tiene otra opcin que la privacin de libertad. La experiencia comparada propone para penas intermedias, las alternativas que han probado su xito, como la libertad vigilada, los arrestos de n de semana, los arrestos domiciliarios, los trabajos comunitarios, entre otros. Rechazar penas intermedias deshonrosas e infamantes. Excluir aquellas propuestas de penas intermedias que se inscriben en el catlogo de penas deshonrosas e infamantes como aquellas que acarrean estigma, por ejemplo, portar brazaletes electrnicos. Exclusin de condiciones fundadas en la peligrosidad y el riesgo. Excluir la condicin de reincidencia fundada en la peligrosidad y el riesgo del rol crucial que en el presente tiene para otorgar penas alternativas a la prisin y propiciar una poltica criminal en que los
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jueces condenen a las personas por el delito cometido y no en razn de sus antecedentes delictivos, esto es, un imputado no debera recibir una pena ms larga o ms severa en razn slo de ser reincidente. Judicializar el control de las penas distintas a la prisin. Uno de los hechos ms importantes que debe ocurrir en el campo del control de las medidas alternativas, es instalar una ley de ejecucin penal que regule los diversos aspectos vinculados al cumplimiento y control de las penas distintas a la prisin en el marco de los derechos y garantas de las personas sometidas a control penal. Esto permitira superar la insuciente proteccin de la garanta de ejecucin penal, que emana del principio de legalidad y que actualmente afecta al campo de la penalidad. Esta es la condicin ms relevante para que el control del cumplimiento de las obligaciones que preocupa a los operadores jurdicos y al pblico, pueda ser visto como algo no slo racional y eciente, sino creble. Racionalizar la medicin y el control del cumplimiento de obligaciones. El cumplimiento de las obligaciones debera regirse por el principio de racionalidad, esto es, una concepcin
distinta de control. Se trata de que stos conformen un sistema que resulte expedito, exible, simple y oportuno, con lo cual el riesgo del incumplimiento de las obligaciones sea reducido. En este sentido, se sugiere establecer metas razonables respecto a las formas como se mide el incumplimiento de las obligaciones de las medidas alternativas, para evitar su revocacin que suelen conducir a la privacin de libertad en algunos casos injusticados. Las tendencias penales criminolgicas recientes sugieren en materia de control del cumplimiento de condiciones establecer parmetros especcos y distintos a los actuales para medir el riesgo de incumplimiento de las alternativas. En lo esencial, se trata de que la meta del control no sea la inexistencia absoluta de incumplimiento, sino que ste sea bajo, esto es, que el incumplimiento no sea relevante. Una concepcin distinta del control, de corte racional, implica el diseo de nuevas concepciones de revocacin y quebrantamiento de estas penas. Finalmente, un nuevo sistema de penas alternativas a la prisin, signica evaluar rigurosamente las condiciones que permiten dirimir cunto se es capaz de desplazar la privacin de libertad como pena nica y principal; evaluar cunto es posible avanzar y cundo optar por dirigir las penas distintas solo a la poblacin que incurre en delitos
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leves u optar por modelos dirigidos a cubrir penas intermedias para la criminalidad mediana hasta la grave; en n, signica resolver orientaciones tan relevantes como lo son superar o conservar los obstculos de los viejos modelos anclados en la reincidencia, la peligrosidad y ahora
el riesgo, o avanzar en las penas y salidas alternativas fundadas en la responsabilidad y la restauracin. Estas, como por ejemplo la mediacin penal, posibilitan la instalacin y vinculacin de la justicia penal con los nuevos sistemas de resolucin de conictos.
ANEXO POBLACIN CONDENADA Y EN MEDIDAS ALTERNATIVAS Perodo 1987-2009

Ao 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 CONDENADA 9.815 10.820 11.323 10.799 9.172 7.854 7.820 8.324 9.119 10.948 12.310 13.222 14.994 17.017 18.614 19.434 20.354 22.370 24.204 27.615 32.852 37.381 40.653 POBLACION MEDIDAS ALTERNATIVAS 12.685 17.324 20.382 16.118 19.600 21.436 22.683 23.790 24.908 26.893 29.172 30.369 31.813 31.699 30.813 28.739 28.587 27.595 26.369 32.344 43.829 48.495 52.429
Fuente: Informacin obtenida de GENCHI 2009. Se inicia en el 1987 que es el ao en que se dispone de informacin estadstica en el sistema.
240
Nova Criminis EL procEso DE Los inmiGranTEs DaniELa Lara EscaLona ALvins Pg.: 241-282
EL PROCESO DE LOS INMIGRANTES

DANIELA LARA ESCALONA1
Resumen Siguiendo las corrientes mundiales, Chile se ve inmerso en una nueva realidad migratoria consistente en una mayor llegada de personas extranjeras a su territorio. Al mismo tiempo, desde el ao 2005 se ha instaurado en la Regin Metropolitana la reforma procesal penal, la que ha establecido un nuevo marco de garantas para los imputados. En ese contexto es donde resulta de inters conocer la relacin entre la migracin y las personas extranjeras que ingresan al sistema de justicia penal en el mbito nacional y especialmente en la Regin Metropolitana desde la instauracin de la reforma procesal penal en esta, esto es, desde el ao 2005 hasta el ao 2008. Actualmente se dispone de estadsticas dispersas y datos fragmentados en la materia, no existiendo investigaciones en el campo penal criminolgico que den cuenta de cmo funciona este fenmeno en el mbito indicado. Por ello, este estudio busca reunir informacin coherente y global sobre el ingreso de extranjeros al actual sistema de justicia penal, analizar qu est sucediendo con ellos, determinar quines son, de qu nacionalidades y qu incidencia han tenido en el sistema procesal penal, a n de vislumbrar ante qu realidad se est y qu rol le cabe al Estado tanto en el tema migratorio, en s, como en su relacin con la justicia penal. Palabras clave: Migrantes, sistema de justicia penal, incidencia, polica, tribunales, prisin.
Abogada. Magster en Criminologa y Justicia Penal por la Universidad Central de Chile y Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad de Chile.
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Abstract Following global trends, Chile is plunged into a new migration situation because of the increased arrival of foreigners. Furthermore, since 2005 it has been established in the Metropolitan area a criminal justice reform that is design to protect the accused rights. For that reason it is important to know the relationship between migration and the criminal justice system through the nationwide to the Metropolitan Area during the period between 2005 to 2008 that is when the criminal procedure reform was introduce There is currently scattered and fragmented data statistics in this eld, there is not research in criminology about this phenomenon in the area indicated. Therefore, this study seeks to gather consistent and comprehensive information regarding the entry of foreigners to the current Criminal Justice System. At the same time this study pretends to analyze what is happening to immigrants into the criminal justice system and also get a glimpse of the immigrants realities, and know their nationalities and they impact on the criminal justice system. In order to discover the role that the state should play on the immigration issue itself, and the treatment of immigrant into the criminal justice system. Key words: Migrants, criminal justice system, incidence, police, prision
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INTRODUCCIN
ntre los rasgos distintivos de la dcada de los noventa est la aparicin del fenmeno de las migraciones dentro de las preocupaciones de la comunidad internacional. La direccin, dinmica y caractersticas de los ujos migratorios dan cuenta de nuevas particularidades, entre las que estn su aumento, la feminizacin de las migraciones, mayores niveles de educacin de los migrantes y el que se producen en un contexto de globalizacin que fomenta la apertura econmica con mayor movimiento de bienes y servicios, pero limita el traslado de las personas. Segn los datos de la Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM) cerca de 192 millones de personas, es decir, el 3% de la poblacin mundial, vive en otro pas por diversas razones como el crecimiento demogrco, el deterioro del medio ambiente, por conictos armados internos, el descenso de la calidad de vida, entre otros factores.2 Desde nes del siglo XX se comienza a percibir un nuevo ujo migratorio que es denominado migracin de sur a sur, pese a que la clsica migracin sur a norte se mantiene. En el caso latinoamericano se trata de movimientos
OIM. A Propsito de la Migracin [en lnea] http://www.iom.int/jahia/Jahia/about-migration/ lang/es [consulta 6 abril 2010]
intrarregionales y en ese contexto es que Chile aparece como pas de destino motivado por la estabilidad econmica y poltica, y la situacin de crisis de otros pases tradicionalmente receptores de migrantes como Brasil y Argentina. Esto tambin se ha visto reejado en la realidad nacional considerando que si bien el promedio mundial de migraciones sigue siendo superior al nacional, el incremento que se ha producido es notorio, especialmente desde los aos 90. De esa cantidad de migrantes, un determinado nmero de personas extranjeras se vincula al sistema penal desde las etapas iniciales en que tienen importancia las acciones que realizan las policas, luego, parte de aqullos aparecen como imputados en los tribunales, con el ingreso de unos pocos al sistema cerrado de Gendarmera de Chile. Precisamente sobre este punto es que trata el ncleo del presente trabajo, atendido que no existen estudios en el pas que recopilen, sistematicen y expongan informacin sobre quines son los extranjeros que se vinculan a la justicia penal. Cobra importancia igualmente porque, en una nacin que tradicionalmente no ha sido un polo migratorio, la visibilidad de las personas extranjeras en el sistema de justicia, hace que existan percepciones en los operadores del sistema que no necesariamente se condicen con la realidad.
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InvEsTiGacionEs EL procEso DE Los inmiGranTEs Ma DaniELa Lara EscaLona
A partir del 16 de junio del ao 2005 la reforma procesal penal rige en todo Chile, con una implementacin gradual, la Regin Metropolitana estuvo entre el ltimo grupo de territorios que se incorporaron al nuevo sistema, de ah que este estudio abarque precisamente el periodo comprendido entre el inicio de esta nueva justicia en todo el pas hasta el ao 2008. Para ello se abarcarn dos mbitos geogrcos y tres etapas procesales. Desde un punto de vista territorial se examinar la situacin que existe a nivel nacional y de la Regin Metropolitana, en consideracin a que es la regin que concentra la mayor cantidad de habitantes del pas. Y esto se har en primer lugar revisando detenciones y aprehensiones realizadas por la Polica de investigaciones y Carabineros, en segundo lugar los ingresos a los tribunales de competencia penal y en tercer lugar los que se encuentran privados de libertad. Este anlisis busca obtener una visin de cul es la respuesta del nuevo sistema procesal penal, a los nuevos ujos migratorios que han llegado a Chile y conocer lo qu pasa con esos extranjeros y su vinculacin al sistema penal, descubrir los volmenes de personas extranjeras que se involucran y con qu delitos, lo que puede ser un primer paso para estudios mas profundos, que den cuenta de cmo estn actuando los
operadores del sistema en casos en que hay presencia de personas de otras nacionalidades.
MIGRACIONES EN CHILE
Con el propsito de contextualizar el estudio de los migrantes vinculados al sistema penal, resulta ilustrativo revisar la evolucin de la migracin en Chile desde el inicio de la nacin como repblica. Desde el principio se dieron iniciativas tendientes a atraer extranjeros especialmente para poblar los territorios y para incorporar capacidades tcnicas a un pas que careca de aquellas. Es lo que se puede distinguir como una primera etapa en la historia migratoria de nuestra nacin, una etapa marcada por el deseo de colonizacin, cuyos hitos de inicio y trmino se pueden situar en 1845, ao en que se dicta la ley de colonizacin y en 1973 con el golpe de Estado, momento en que cambia radicalmente la orientacin de las leyes migratorias. En ese periodo encontramos iniciativas como el Decreto Supremo N 137 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 1966, que vuelve a establecer franquicias para equipajes y bienes de extranjeros, a n de fomentar la llegada de inmigrantes calicados en pro del desarrollo econmico y social de la repblica. Esto reviste gran importancia por cuanto diere de otros contextos,
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como el norteamericano, en que estudios criminolgicos que se realizaron con poblacin migrante, dan cuenta que entre sus caractersticas estaba la integracin por sectores de ex presidiarios, contexto en que, por ejemplo, se realizan los estudios de la escuela ecolgica de la criminologa. Una segunda etapa en esta historia se inicia con la crisis poltica de 1973 atendido que, como se indic se producen consecuencias en materia migratoria ya que se limita la entrada de personas consideradas peligrosas para el rgimen existente y se provoca el abandono del territorio nacional de aquellos que eran objeto de persecucin poltica. Esto se reeja claramente en la normativa que consagra el Decreto Ley 1.094 de 1974 que contiene la ley de extranjera y en los datos censales, considerando que es precisamente en esos aos en donde se registran las ms bajas tasas de extranjeros en el pas. El retorno a los gobiernos democrticos marca el inicio de una tercera etapa al coincidir con mayores ujos migratorios internacionales. Los aos 90, adems de encontrar al pas recibiendo a quienes fueron exiliados 3, se encuentran con un acrecentado movimiento de personas a nivel
Equipo Investigacin Misin en Chile-OIM. Op. cit., p. 5.
mundial y con el correr de los aos, con la llegada de mayores cantidades de inmigrantes al pas. El nuevo siglo encuentra a una nacin con un crecimiento de la poblacin extranjera que en 16 aos, esto es desde 1992 al 2008, se ha incrementado desde un 0,8% a un 1,8%. El promedio mundial de migrantes es del 3%, Chile al 2008 registra un 1,8% y la Regin Metropolitana un 3%. Tal vez es por ello, que este tema hasta hoy, no ha sido asumido con la importancia que tiene en sistemas comparados, donde el tema est constantemente presente en las polticas pblicas y en la discusin meditica. En cuanto a la medicin de la cantidad de migrantes en el pas, hoy hay varios organismos que se vinculan a este tema, siendo esenciales el Instituto Nacional de Estadsticas (INE) con sus censos de poblacin y vivienda, la Polica de investigaciones que registra la entrada y salida de personas y el Departamento de Extranjera del Ministerio del Interior que otorga autorizaciones de residencia. El registro de la Polica de Investigaciones no constituye un registro de migrantes, atendido que slo tiene noticias de las entradas y salidas de extranjeros del pas, igualmente el Departamento de Extranjera solamente considera los migrantes legales y que tengan alguna vinculacin con la nacin.
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POBLACIN NACIONAL Y POBLACIN EXTRANJERA EN EL PAS 2005 A 2008

Ao Censo Poblacin total Poblacin extranjera Porcentaje sobre el total
1875 1885 1895 1907 1920 1930 1940 1952 1960 1970 1982 1992 2002 2008
2.075.971 2.507.005 2.695.625 3.231.496 3.731.593 4.287.445 5.023.539 5.932.995 7.374.115 8.884.768 11.275.440 13.348.401 15.116.435 16.763.470
25.199 87.077 79.056 132.312 114.114 105.463 107.273 103.878 104.853 90.441 84.345 105.070 184.464 317.057
1.2% 3.5% 2.9% 4.1%

3.1%
2.5% 2.1% 1.8% 1.4% 1.0% 0.7% 0.8% 1.2% 1.8%
FUENTE: CENSOS DEL INE / ESTIMACIONES MINISTERIO INTERIOR PARA EL AO 2008
Por ello, si bien no existe un registro que mida en forma efectiva la migracin hacia Chile, las estadsticas del INE sobre el censo de poblacin y sus proyecciones son las que ms se acercan al objetivo planteado en este estudio en tanto miden y caracterizan a los habitantes en un momento determinado y sin requerir condiciones de legalidad. En los datos de los censos se aprecia que la migracin hacia Chile ha sido una constante de mayor o
menor presencia en la historia y que siempre se mantuvo por debajo del 3%, salvo los registros de los censos de 1885 y 1895. El ao 1992 se comienza a registrar un alza en las cantidades, la que si bien es en porcentajes menores, destaca porque desde ese ao el incremento de la poblacin extranjera est muy por encima del incremento de la poblacin nacional. Esto se aprecia al comprobar que entre los aos 1992 y 2002 la poblacin del
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POBLACIN EXTRANJERA SEGN GNERO. TOTAL NACIONAL. CENSO 2002 Y ESTIMACIONES PARA 2008
Gnero Masculino Femenino Total 2002 94.677 100.643 195.320 48% 52% 100% 149.295 167.762 317.057 2008 47% 53% 100%
FUENTE: CENSO 2002/ DEPARTAMENTO EXTRANJERA
pas creci en un 13% y la poblacin extranjera en un 76%, y entre los aos 2002 y 2008 la poblacin del pas creci un 11% y los extranjeros aumentaron un 72%, destacando la Regin Metropolitana con la presencia de un 3% de extranjeros y las dos primeras regiones del norte del pas con sobre el 5%.4 Igualmente los datos del censo del ao 2002 dan cuenta que en la cantidad de migrantes predominan las mujeres. Esto destaca histricamente ya que las migraciones han sido un mbito masculino y con el tiempo quienes asumen esta accin han pasado a ser las mujeres, lo que tambin es una consecuencia de los nuevos espacios sociales, culturales y polticos que estn tomando las mujeres en la sociedad.
DEPARTAMENTO DE EXTRANJERA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR. Estimacin de poblacin de extranjeros en Chile a diciembre de 2008 [en lnea] http://www.extranjeria. gov.cl/lesapp/Informe%20Estimacion% 20Poblacion%20Extranjeros%202008. pdf. [consulta 6 abril 2010]
En cuanto a las nacionalidades de los migrantes, se apreciarn los datos del censo del ao 2002 y de las estimaciones del departamento de extranjera del Ministerio del Interior para el ao 2008, estas ltimas si bien son estimaciones son las ms cercanas a la fecha actual, de ah su relevancia. El ao 2002 las diez nacionalidades con mayor presencia abarcan el 78% del total de extranjeros. La primera mayora nacional eran los originarios de Argentina con el 26% de la poblacin extranjera en el pas, seguidos de los nacionales de Per con un 20%. Es decir, ambas nacionalidades concentraban el 46% de los extranjeros. De ah que se pueda concluir que los habitantes del pas nacidos en el extranjero provienen principalmente del mismo continente, especialmente de pases fronterizos. Sin embargo, segn las proyecciones aportadas por el Departamento de Extranjera del Ministerio del Interior para el ao 2008, que se basan en los datos del ltimo Censo, las principales nacionalidades
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POBLACIN EXTRANJERA SEGN NACIONALIDAD. TOTAL PAS. CENSO 2002 Y ESTIMACIONES 2008
2002 2008
Pas de origen
Argentina Per Bolivia Ecuador Espaa Estados Unidos Brasil Alemania Colombia Otros* Total
A CENSO 2002-DEM
cantidad
48.176 37.860 10.919 9.393 9.084 7.753 6.895 5.473 4.095 44.816 184.464
Porcentaje sobre el total de extranjeros

26% 21% 6% 5% 5% 4% 4% 3% 2% 24% 100%
cantidad 59.180 107.557 22.227 17.471 10.719 9.432 9.189 6.366 10.875 64.229 317.057
Porcentaje sobre el total de extranjeros

19% 34% 7% 6% 3% 3% 3% 2% 3% 20% 100%
FUENTE: INE CENSO 2002 / DEPARTAMENTO EXTRANJERA MINISTERIO DEL INTERIOR EN BASE *se incluyen el resto de las nacionalidades bajo este tem por no ser significativos desde el punto vista criminolgico.
presentes han invertido su presencia, considerando que la primera mayora son las personas provenientes de Per, quienes estaran por sobre los que vienen de Argentina. Las cinco principales mayoras constituyen el 69% de los migrantes al pas y todos son originarios de pases de la regin. En la Regin Metropolitana segn el censo del 2002 habitan 112.809 personas extranjeras en calidad de
residentes, los que constituyen el 61% de los extranjeros contabilizados en el pas. Ese ao la primera mayora es para los originarios de Per, que constituyen el 26% del total de extranjeros en la regin. Lo siguen los nacionales de Argentina con un 20% y los de Ecuador con un 6%. Cabe indicar que segn estos datos las dos primeras mayoras en la regin concentraban un 46% del total de extranjeros presentes.
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POBLACIN EXTRANJERA SEGN NACIONALIDAD. REGIN METROPOLITANA. CENSO 2002 Y ESTIMACIONES 2008
2002 2008
Pas origen
Argentina Per Bolivia Ecuador Espaa Estados Unidos Brasil Alemania Colombia Otros* Total
Cantidad
22.320 29.496 2.659 6.297 6.146 5.211 4.612 3.219 2.949 29.900 112.809
Porcentaje sobre el total de extranjeros 20% 26% 2% 6% 5% 5% 4% 3% 3% 27% 100%
Cantidad
29.732 83.496 3.903 11.478 7.404 6.365 6.282 3.744 7.265 43.016 202.685
Porcentaje sobre el total de extranjeros 15% 41% 2% 6% 4% 3% 3% 2% 4% 21% 100%
FUENTE: INE CENSO 2002 / DEPARTAMENTO EXTRANJERA MINISTERIO DEL INTERIOR EN BASE A CENSO 2002-DEM *se incluyen el resto de las nacionalidades bajo este tem por no ser significativos desde el punto de vista migratorio.
Para diciembre del 2008 el total de habitantes de la Regin Metropolitana sera de 6.745.651 personas, de ellos 202.685 personas seran extranjeros, lo que es un 3%. Al comparar la cantidad de extranjeros con la existente al ao 2002 se aprecia que hay un 80% ms de personas. Se constata que se mantienen las mayoras, sin embargo, destaca que la tercera mayora a nivel nacional, esto es los bolivianos, est presente en muy menor medida en la capital presentndose en 8 lugar
con un 2% del total de extranjeros de la regin. Destaca el aumento de poblacin de determinadas nacionalidades que se ha producido a nivel nacional desde el ao 2002 al 2008. La poblacin originaria de Per, segn el dato del Departamento de Extranjera, habra aumentado en un 184% a en la regin, seguidas de los nacionales de Colombia quienes lo hicieron en un 146%, de los nacionales de Ecuador con un 82% y de los de Bolivia con un 47%.
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LEGISLACIN MIGRATORIA
El trasfondo histrico necesariamente ha ido unido a una legislacin que tena la caracterstica de encauzar y dirigir muchas de estas corrientes descritas, a la vez que la normativa necesariamente se une al contexto de cada poca. Es as como al inicio de la Repblica se buscaba colonizar territorios y para ello se dictan normas que promocionan el ingreso de extranjeros por medio de la entrega de benecios arancelarios y facilidades de diversa ndole. En 1845 se dict la Ley de la Colonizacin y gracias a ella entre los aos 1859 y 1890 llegaron gran cantidad de asiticos a las regiones del norte de Chile. Tambin entre 1883 y 1905 arribaron ms de ocho mil espaoles, italianos y suizos5, y 2.500 colonos alemanes a las zonas del sur (Valdivia y Puerto Montt). En otro momento la legislacin tuvo, desde una perspectiva criminolgica, una orientacin positivista dirigida a mejorar la raza de los nacionales. Muestra de ello es el Decreto con Fuerza de Ley N 69 de 1953 que es el nico cuerpo legal hasta hoy que versa sobre el inmigrante propiamente tal y que aunque est
vigente, no se utiliza6. Continuando con la idea colonizadora buscaba facilitar la entrada de extranjeros de origen europeo, es as como en sus fundamentos indicaba: Que la inmigracin con elementos de seleccin contribuir a perfeccionar las condiciones biolgicas de la raza; Posteriormente en 1962 el Decreto Supremo 5.142 del Ministerio del Interior ja el texto refundido de las disposiciones sobre nacionalizacin de extranjeros, limitando el acceso para grupos de personas condenados o procesados y para quienes no estn capacitados para ganarse la vida, o que sean partidarios de determinadas doctrinas que alteraren el rgimen social o poltico. El Decreto Supremo N 137 de 1966 del Ministerio de Relaciones Exteriores contina con la idea de atraccin de migrantes estableciendo benecios para ellos en la mira del logro del desarrollo econmico y social del pas. Tal como se seal anteriormente, en 1974 se dict la ley de extranjera en el DL 1074, con la que se buscaba evitar que ingresaran personas que se consideraban peligrosas, bajo el principio inspirador de la seguridad nacional. Esta norma, hoy vigente,
6 5
STEFONI Carolina: Inmigracin peruana en Chile. Una oportunidad a la integracin. Santiago. Ed. Universitaria, 2003. p. 49.
NAVARRETE Bernardo: Documento de Trabajo N 83 Migraciones Regionales-Internacionales hacia Chile. 1996-2004. Departamento de Ciencias Polticas Universidad de Chile.
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regula adems la situacin de los extranjeros en el pas, su expulsin y control, y establece delitos e infracciones. Pero tambin contiene ciertas disposiciones que resultan contrarias a un estado de derecho como aquella que faculta al Intendente Regional o Gobernador Provincial del lugar en que se encuentre un extranjero, para disponer el allanamiento de una propiedad particular a n de cumplir una medida de expulsin. Si se parte del presupuesto que los derechos de propiedad y de intimidad estn consagrados en la Constitucin Poltica como derecho fundamental, en la norma de rango de ley se permite una vulneracin de este derecho y, ms an, por medio de un acto netamente administrativo. Hacia 1977, an bajo el rgimen militar se dict el Decreto Supremo N 888 del Ministerio del Interior que crea la Comisin de Asesora y Coordinacin sobre Migraciones a n de instaurar un ente experto que aconsejara a dicho ministerio en materia de extranjera, en migracin y en el diseo de la poltica nacional sobre migraciones. Los frutos de esta comisin, al menos en materia regulatoria a nivel de decretos leyes, no se aprecian en la documentacin revisada lo que se conrma adems al constatar que no se dicta normativa alguna en la materia hasta el ao 1984 cuando se emite un nuevo reglamento de la ley de extranjera
por medio del Decreto Supremo N 597 del Ministerio del Interior. El primer reglamento de la ley de extranjera es aprobado por Decreto Supremo 1.306 de 1975 del Ministerio del Interior y posteriormente en 1984 es reemplazado por el D.S. mencionado. Este contiene entre sus normas el artculo 5 que llama la atencin en tanto es un ejemplo de los principios inspiradores de control hacia la poblacin extranjera y de justicarlo en razn de que podra tratarse de personas eventualmente dainas para el rgimen de entonces: Los extranjeros estarn obligados a presentar a las autoridades correspondientes, cuando lo requieran, sus documentos de identidad o de extranjera para acreditar su condicin de residencia en Chile. La norma subsiste, lo que los sita en un permanente control por parte de la autoridad chilena, lo que incluso es doblemente llamativo si se indaga en la norma y se constata que dispone expresamente que si se les sorprende contraviniendo alguna de las disposiciones del reglamento la polica le debe tomar declaracin, retirarle los documentos de identidad y sealarle una localidad de permanencia obligada por el tiempo necesario con la obligacin de presentarse peridicamente a la respectiva Unidad Policial. Los gobiernos democrticos posteriores no cambian ni derogan estas
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orientaciones de la norma, sino que van dictando nuevas leyes que no abarcan el tema migratorio de una manera orgnica. Bajo el segundo de estos gobiernos, de Eduardo Frei (1994-2000), se comienza a observar la realidad de una forma ms novedosa. Ya se haban hecho presentes los nuevos ujos migratorios y en ese contexto se efectu un proceso indito en la historia nacional de regulacin de migrantes con cerca de 62.000 personas beneciadas. Junto con ello se realizaron iniciativas para facilitar el movimiento de las personas como la ley N 19.581 de 1998 que cre la categora de habitantes de zonas fronterizas y la ley N 19.476 de 1996 que reconoce el principio de no devolucin de quienes se encuentran en Chile solicitando asilo o refugio. A la vez los tratados de libre comercio rmados por Chile han incorporado clusulas tendientes a disminuir las barreras de movilidad entre pases y es as como los acuerdos con Canad, Mxico, Centroamrica, Corea y la Asociacin Europea de Libre Comercio contemplan captulos que regulan la entrada de profesionales y capitales. Bajo el gobierno de Ricardo Lagos se buscaron mejoras en la gestin tcnica del tema migratorio, se aboc a grupos que estaban en una situacin de doble vulnerabilidad especcamente mujeres embarazadas y nios para que pudieran
acceder a los sistemas de salud y establecimientos educacionales, y se suscribi un acuerdo de cooperacin con el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) que ha permitido que se realicen reasentamientos en Chile de personas en calidad de refugiados. En dichos aos adems se ratic la Convencin sobre Trabajadores Migrantes y sus familias y los protocolos sobre trata de personas y trco ilcitos de migrantes. El gobierno de Michelle Bachelet Jeria es el primero que establece compromisos explcitos en su programa de gobierno en materia migratoria7. En septiembre del ao 2008 emite un documento dirigido a los ministros de Estado por el que imparte instrucciones sobre la poltica nacional migratoria en base a los principios de derecho internacional y dispone la creacin del Consejo de Poltica Migratoria como ente asesor presidencial para analizar el problema migratorio8. A raz de los atentados terroristas del ao 2001 en Estados Unidos la poltica de seguridad de algunas naciones, y evidentemente del mismo
Estoy contigo. Programa de gobierno Michelle Bachelet 2006-2010 [en lnea] http://www.bcn. cl/elecciones/pdf/programa-MB.pdf [consulta 1 de abril 2010] GOBIERNO DE CHILE. Gab. Pres. N 009 de 2 de septiembre de 2008 [en lnea] http://www. presidencia.cl/transparencia/NormativaAplicable/ Gab.Pres.N009-2008.pdf [consulta 25 de marzo 2010]
252
Estados Unidos, en lo que dice relacin con los controles migratorios especialmente de los extranjeros, se ha intensicado de manera tal que el tener dicha calidad pasa a ser un factor de riesgo asociado especialmente al terrorismo. Esto es de gran inters porque marca una tendencia de la que no ha existido regreso. En nuestro pas pareciera que an no es una realidad tan intensa, pero lo que s hay es una scalizacin en la entrada de personas extranjeras como una medida de control delictual, esto es, vinculndolo a la comisin delitos. Por otro lado, nuestra legislacin no adopta corrientes similares a las europeas en orden a crear tipos penales de diversa ndole en que slo pueden ser sujetos activos los migrantes, en atencin a que si bien en nuestras normas se observan tipos exclusivos para los extranjeros, estos estn relacionados con disposiciones regulatorias del ingreso al pas y delitos tales como la falsicacin de documentos o el uso de los mismos.
los aos 2005 y 2008, adems de apreciar nacionalidades, incidencia, y principales delitos en cada etapa. Para ello el estudio se enfoca en tres momentos: aprehensiones y/o detenciones por Carabineros y la Polica de Investigaciones, el ingreso al sistema de tribunales y en tercer lugar, el paso por el sistema carcelario.
A NIVEL DE POLICAS: APREHENSIONES REALIZADAS POR CARABINEROS DE CHILE Y PERSONAS DETENIDAS POR LA POLICA DE INVESTIGACIONES DE CHILE
Sobre esta materia una de las primeras conclusiones del estudio es que a nivel nacional los aprehendidos extranjeros por Carabineros desde el ao 2005 al 2008 han bordeado el 1% del total de aprehendidos en el pas, y en la Regin Metropolitana el 1,5% del total de personas aprehendidas en la regin. Las detenciones a personas extranjeras realizadas por la Polica de Investigaciones de Chile son, en promedio en el periodo estudiado, un 5% del total de detenciones efectuadas. No es dable concluir que la polica necesariamente detenga ms volmenes de personas que Carabineros, en atencin a que como se apreciar hay dos factores que
MIGRANTES Y SISTEMA PENAL

Fijado el marco de quienes son los migrantes en Chile se busca conocer, a nivel nacional y de la Regin Metropolitana, la cantidad de poblacin migrante ingresada al sistema de justicia penal en relacin a la poblacin nacional ingresada al mismo sistema de justicia entre
253
inciden, por un lado que la polica tiene a su cargo el control de la entrada y salida de personas del pas, y por el otro, que la polica maneja volmenes absolutos de detenciones totales bastante inferiores a los de Carabineros de Chile. Cabe hacer notar ciertas observaciones que se deben considerar antes de revisar los datos. La primera es que Carabineros de Chile y la Polica de Investigaciones registran su actividad en base a diferentes criterios. Es as como Carabineros contabiliza la cantidad de aprehendidos y la Polica de Investigaciones la cantidad de personas que son detenidas. El compendio estadstico anual que publica la Polica de Investigaciones de Chile a travs del INE dene lo que se entiende por detenido: aquellas personas privadas de libertad por delitos agrantes, por investigacin o resolucin judicial, quienes deben ser puestos a disposicin de los tribunales9. De este modo, las aprehensiones que realizan Carabineros en el mbito penal consideran crmenes, simples delitos y faltas, en cambio, la Polica de Investigaciones registra cantidades de personas que detiene para poner a disposicin del tribunal, pero adems en otras reas tales como en materia de familia, materia civil,
infracciones a otras leyes como la de alcoholes o trnsito e incluso a normas municipales como el comercio ambulante sin permiso. Adems si bien de Carabineros de Chile se obtuvieron antecedentes tanto a nivel nacional como de la Regin Metropolitana, en el caso de la Polica de Investigaciones slo se pudo indagar con mayor precisin en las cifras nacionales, no siendo posible acceder a informacin regional detallada especialmente porque esta solo se registra en los informes estadsticos anuales en sus montos totales por regin, pero adems porque no cuentan con una va directa y expedita de acceso a esta informacin en la misma institucin. En cualquier caso y pese a tales prevenciones se puede apreciar en primer lugar la baja incidencia, en trminos porcentuales, de los extranjeros en las aprehensiones de Carabineros de Chile y de la Polica, aunque si consideramos esto desde un punto de vista cuantitativo la cifra no deja de ser considerable en ambos casos. El desglose de los antecedentes expuestos segn el tipo de polica que se trate y el mbito de su accin se aprecia a continuacin.
Carabineros de Chile a nivel nacional

Al observar el detalle de la actividad de cada ao se aprecia que
INE. Glosario del Informe anual de la Polica de Investigaciones de Chile.
254
las cifras totales de aprehendidos en el pas por Carabineros, incluyendo chilenos y extranjeros, es de gran volumen y gira en torno al medio milln de personas por ao, con un registro en los cuatro aos de 1.863.393 aprehensiones, lo que marca una gran diferencia con la actividad de la Polica de Investigaciones segn se dar cuenta. Los aprehendidos por Carabineros de Chile que tienen calidad de extranjeros en los cuatro aos fueron un total de 20.451 personas. stos cada ao desde el 2005 al 2008 constituyen a nivel nacional el 1% del total de personas en misma situacin en el pas, lo que no implica que la cantidad se haya mantenido uniforme con los aos, considerando que desde el ao 2005 al 2008 hubo un aumento del 50% de la cantidad de aprehendidos. Por otro lado, indagar sobre la participacin de las mujeres extranjeras es por s solo un tema de enorme profundidad, sin embargo, de inters resulta visualizar al menos dicha incidencia a nivel nacional. Es as como se observa que las mujeres extranjeras en estos aos tuvieron un registro de 5.757 aprehensiones, las que corresponden al 28% del total de extranjeros aprehendidos por Carabineros en ese periodo, lo que marca una diferencia con las mujeres chilenas quienes representan un 13% del total de los aprehendidos de nacionalidad chilena.
En cuanto a los delitos por los que son aprehendidos los extranjeros a nivel nacional se observa que la mayor incidencia se ha mantenido en el delito de hurto, seguido de los delitos de lesiones y luego los de la ley de drogas. A nivel de faltas la mayor participacin de extranjeros estara dada en las infracciones por ebriedad. Sin embargo, los delitos relacionados con violencia intrafamiliar registran un 3% del total de aprehensiones de los cuatro aos, pero lo que destaca es que se han contabilizado solamente los aos 2007 y 2008, con lo que se puede constatar la mayor incidencia que est teniendo en la realidad nacional.
Carabineros de Chile a nivel de la Regin Metropolitana

Los totales de los aos 2005 a 2008 nos dan cuenta que se aprehendieron un total de 696.986 personas de las cuales 10.519 eran extranjeros, lo que corresponde al 1,5% del total de aprehensiones realizadas en la regin. Llama la atencin que en trminos cuantitativos esta regin aisladamente concentra ms de la mitad de aprehensiones de extranjeros a nivel nacional. En la Regin Metropolitana durante los aos 2005 a 2008 la mayor participacin de extranjeros es en los delitos de hurto, seguido de los delitos de lesiones y luego en los delitos de la ley de drogas.
255
CHILENOS Y EXTRANJEROS SEGN GNERO, APREHENDIDOS POR CARABINEROS DE CHILE. TOTALES NACIONALES. AOS 2005-2008
2006 total 444.090 56.359 500.449 100% 99% 1% 100% 99% 443.603 4.525 448.128 428.150 60.393 1.193 61.586 60.528 1.449 5056 1% 383.210 3.332 386.542 367.622 3.607 chilenos extranjeros total chilenos extranjeros total chilenos 2007 2008 extranjeros 4.646 61.977 68.133 433.206 475.089 100% 99% 1.878 6.524 1% total 411.602 70.011 481.613 100%
2005
Aprehendidos
chilenos
extranjeros
Hombres
440.981
3.109
371.229 406.956
256
Mujeres
55.122
1.237
Total
496.103
4.346
Porcentaje
99%
1%
FUENTE: AUPOL
APREHENDIDOS EXTRANJEROS POR CARABINEROS SEGN DELITOS Y FALTAS. TOTALES NACIONALES. AOS 2005-2008
Delito Ley de drogas Homicidio Hurto Lesiones Ley de trnsito Robo con violencia Robo con fuerza Violacin Violencia Intrafamiliar Ebriedad Conducir en estado de ebriedad Otras Total FUENTE: AUPOL 2005 227 1 413 272 1 53 34 5 520 117 2.703 4.346 2006 276 1 488 284 72 40 2 564 159 2.639 4.525 2007 419 2 627 403 0 150 59 4 232 423 176 2.561 5.056 2008 446 9 670 636 0 163 59 14 441 529 251 3.306 6.524 Total 1.368 13 2.198 1.595 1 438 192 25 673 2.036 703 11.209 20.451 % 7% 0% 11% 8% 0% 2% 1% 0% 3% 10% 3% 55% 100%
Los nacionales registran aprehensiones en primer lugar en delitos de hurto, seguidos de los consignados en la ley de drogas y luego por lesiones y robo con violencia. Si se analizan las aprehensiones de extranjeros en relacin a la poblacin nacional segn cada delito, se aprecia que la mayor presencia de extranjeros es en los delitos de hurto en donde del total de las aprehensiones que hubo un
5% fueron extranjeros. Luego en el delito de lesiones, de un total de 31.516 aprehensiones que se realizaron fueron extranjeros un 3% de los casos, seguidos de conducciones en estado de ebriedad y robos con violencia en los cuales un 1% de los aprehendidos por cada delito eran extranjeros. Para el caso de la ley de drogas, del total de aprehensiones registradas por esos delitos un 0,4% eran extranjeros.
257
APREHENDIDOS POR CARABINEROS, EXTRANJEROS Y CHILENOS, SEGN DELITOS Y FALTAS.

REGIN METROPOLITANA. AOS 2005-2008
2006 2007 2008
2005
Delito
Chilenos 14.132
Extranjeros
Total
Chilenos
Extranjeros
Total
Chilenos
Extranjeros
Total
Chilenos
Extranjeros
Total
Ley de drogas 151 32.552 7.943

6.975
14.089 83 30.847 5.527 0 6.686 6.484

121
43 (0%) 1 (1%) 316 (1%) 154 (3%) 0 49 (1%) 15 (0%) 2 (2%) 29 (1%)
2.631
15.921 84 31.163 5.681 0 6.735 6.499 123 2.461 4.870 78.533 159.138 100% 163.366 98% 104 5.725 27 (0%) 3 (3%) 35 (1%) 64 (1%) 1.636 (2%) 2.635 2% 7.995 115 (1%) 1 0 1 8.110 5.752 107 2.496 4.934 80.169 166.001 100% 6.763 212 (3%) 37.233 431 (1%) 37.664 36.731
10.556
79 (1%) 105 1 (1%) 106 100
16.000
19.576
111 (1%)
19.687
33.680
131 (0%) 4 (4%) 436 (1%) 361 (3%)
33.811 104 37.167 10.917
Homicidio
150
1(1%)
Hurto
32.286
266(1%)
Lesiones 15 6.484 5.187

133
7.783
160 (2%)
Ley de trnsito
15
0 7.348 5.462 155 2.517 5.222 88.503 190.274 98%
0 111 (1%) 25 8 (5%) 10 103 (2%) 2.473 (3%) 3.662 2%
258
2.078 3.967 84.451 2.191 1% 99% 1.485 (2%) 85.936 4.225 61 (1%) 4.286 2.602 177.911 156.947 100%
6.447
37 (1%)
7.459 5.487 163

2.527
Robo con violencia Robo con fuerza Violacin
5.180
7 (0%)
130
3 (2%)
2.069
9 (0%)
3.937
30 (1%)
5.325
90.976
Ebriedad Conducir en estado de ebriedad Otras
103.802
1.475 (1%) 105.277
Total
175.888
2.031
193.936 100%
99%
1%
FUENTE: AUPOL
* El porcentaje hace referencia a la incidencia de extranjeros sobre el total de imputados por el mismo delito
APREHENDIDOS EXTRANJEROS POR CARABINEROS SEGN DELITOS Y FALTAS. REGIN METROPOLITANA. AOS 2005-2008
Ley de drogas Homicidio Hurto Lesiones Ley de trnsito Robo con violencia Robo con fuerza Violacin Ebriedad Conducir en estado de ebriedad Otras Total
FUENTE: AUPOL
EXTRANJEROS 364 3% 7 0% 1.449 14% 887 8% 0 0% 312 3% 74 1% 16 0% 83 1% 258 7.069 10.519 2% 67% 100%
CHILENOS 83.266 12% 438 0 137.097 20% 30.629 4% 16 0 28.476 4% 22.851 3% 510 0 9.649 1% 18.252 355.289 686.475 3% 52% 100%
TOTAL 83.630 445 138.546 31.516 16 28.788 22.925 526 9732 18.510 362.358 696.994
Por ltimo, llama la atencin que a nivel nacional el 55% y a nivel regional el 67% del total de aprehensiones de extranjeros de los aos 2005 a 2008 se encuentra bajo el tem otros, denominacin proporcionada desde los datos que entrega Carabineros de Chile. Llama la atencin por cuanto los criterios propios de metodologas de investigacin han establecido que esta suma no debe superar entre el 5% y 10% del universo en cuestin, por lo que cabe preguntar por qu motivo esta suma registra tan alto porcentaje, y la respuesta puede ir desde que son aprehensiones consideradas irrelevantes por la misma
institucin, hasta que sean datos de acciones o controles de identidad no fundados. Al respecto cabe destacar que desde el ao 2005 al 2008 en la Regin Metropolitana hay un aumento del 70% en estas aprehensiones no identicadas. Por ltimo al comparar la poblacin extranjera total en la regin con el total de aprehendidos extranjeros se aprecia una baja incidencia. Si se analiza el ao 2008 el universo de extranjeros en la Regin Metropolitana se calculaba en 202.685 personas, de los que 3.662 y fueron aprehendidos por Carabineros, lo que da una incidencia del 1,8% del total de personas extranjeras presentes en la regin.
259
ACTIVIDAD DE LA POLICA DE INVESTIGACIONES DE CHILE

La Polica de Investigaciones de Chile, segn establece su ley orgnica contenida en el Decreto Ley N 2460 de 24 de enero de 1979, tiene como misin esencial investigar los delitos ocurridos en el pas, pero igualmente tiene funciones de cooperacin con los tribunales de justicia, de control del ingreso y salida de las personas del territorio nacional, y de scalizar (sic) la permanencia de los extranjeros en el pas (artculo 5). Como se aprecia, todas estas funciones se relacionan con el mbito de este estudio en razn que todas estas acciones se vinculan con las detenciones de que son objeto las personas, siendo los extranjeros unos de los grupos objetivos del mbito de su accin. Esta institucin si bien mantiene ocinas de extranjera y estadsticas, no se obtiene un acceso expedito ni fcil a sus antecedentes no publicados en sus cuentas anuales, por lo que esta investigacin debi restringirse a sus compilaciones en informes ociales que realiza cada ao a travs del Instituto Nacional de Estadsticas, con la facilidad de acceso a travs de la pgina web de este (www.ine.cl). Esta publicacin anual detalla su actividad, especicando la cantidad de delitos investigados por regin policial o prefectura, por tipo de delito, e incluso segn das y grupos de horas de ocurrencia de
los hechos. Dedica un captulo a la actividad que desarrolla en relacin a las infracciones a la ley de drogas y otro a las personas detenidas que son puestas a disposicin de los tribunales de justicia. Esto ltimo result de utilidad en orden a que consigna estos datos a nivel del pas, segn el tipo de delito, aunque no todos los que enumera son delitos, segn sexo, mes de aprehensin, edad, estado civil, actividad y nivel de instruccin. Adems aporta el antecedente de nacionalidad (chileno o extranjero) y lo relaciona con el tipo de delito (o infraccin). No menciona la nacionalidad especca limitndose a sealar si es chileno o extranjero, tampoco distingue si se trata de un hombre o una mujer. En los datos que expone de la Regin Metropolitana nicamente indica la cantidad de nacionales y extranjeros, sin especicar nuevamente gnero ni nacionalidad, pero tampoco el delito (o la infraccin) de que se trata. Al contabilizar en sus registros estadsticos a las personas que son detenidas comprende materias penales, civiles, de familia y de toda otra rea que implique dicha accin. As como abarca diferentes tipos de materias tambin son casos de diferente entidad y que no necesariamente implica que la persona vaya a quedar posteriormente privada de libertad, ni tampoco la comisin de un delito (por ejemplo las infracciones
260
por comercio ambulante). Es as como se producen aprehensiones en casos de no pago de pensiones alimenticias, en materias de visitas, en infracciones a la ley de trnsito, entre otras. Desde este antecedente y para efectos de este estudio a las cifras proporcionadas por la polica se le han descartado los contenidos y cantidades que no tienen relacin alguna con el mbito penal, esto es, se le han deducido las materias y cuantas consignadas bajo los ttulos gestiones preparatorias, adopciones, autorizaciones, pensiones alimenticias, patria potestad, cuidado del menor, visitas de la ley de menores,
materias de la ley de menores, y las que dicen materias en otras leyes especiales que no abarcan el mbito penal. Pese a esto es dable tener en cuenta que estas cifras consignan personas que son detenidas y que hay casos que no necesariamente implican la comisin de un delito. Por ltimo, hay que tener presente que se han expuesto los datos de delitos que revisten ms inters considerando dos factores, por un lado, la cantidad de extranjeros aprehendidos (por ejemplo los contenidos en la ley de extranjera) y por el otro la importancia o connotacin del delito.
Polica de Investigaciones de Chile a nivel Nacional

CHILENOS Y EXTRANJEROS DETENIDOS POR LA POLICA DE INVESTIGACIONES. TOTALES NACIONALES. AOS 2005 2008
ao 2005 Chilenos Extranjeros Total 45.879 1.872 (4%) 47.751 ao 2006 48.764 3.686 (7%) 52.450 ao 2007 47.844 2.942 (6%) 50.786 ao 2008 59.168 2.233 (4%) 61.401 Total 201.655 10.733 (5%) 212.388
FUENTE: INE. INFORMES ANUALES DE LA POLICA DE INVESTIGACIONES
Al observar en el mbito nacional la cantidad de personas de nacionalidad extranjera detenidas en los aos 2005 a 2008 se observa que estas van desde el 4% al 7% del total de personas en igual situacin en el pas, destacando el ao 2007 con un 7%.
Si se toma el total acumulado en estos aos, la participacin de extranjeros es en torno al 5%. Con esto no es posible dar cuenta de una proporcin creciente de la poblacin extranjera en este mbito si se compara con la poblacin nacional, atendido que
261
no ha existido una tendencia al alza constante. Lo que se aprecia es que personas, nacionales y extranjeras, que son detenidas ha aumentado cada ao, salvo el ao 2007 que en ambos grupos disminuy. Por otro lado, si se confronta con las cantidades que en trminos totales consigna Carabineros de Chile se observa que las aprehensiones de aquellos son notoriamente superiores. Las personas extranjeras detenidas por la polica a nivel nacional se vinculan en un 37% a conductas tipicadas en la ley de extranjera, lo que se condice con las funciones de esta institucin, ya descritas, especialmente porque tiene a su cargo scalizar a las personas extranjeras. Pero tambin porque tienen el control de fronteras del pas, en donde se detectan algunas de las conductas tipicadas en la ley. Esto ltimo se relaciona con que precisamente ese cuerpo legal est dirigido en su mbito de infracciones principalmente a sancionar acciones que en su mayora solamente es posible que cometan personas extranjeras al ingresar al pas o al no acatar la regulacin de control que ha establecido la ley de extranjera para ellos. Un segundo tipo hechos con que se vinculan las personas extranjeras
son aquellos tipicados por la ley de drogas, con un 15%, lo que marca una diferencia con la actividad de Carabineros en donde las aprehensiones en relacin a esta ley se ubican despus de las de violencia intrafamiliar, lesiones y hurtos, con un 7% del total de aprehensiones de extranjeros a nivel nacional en el periodo en estudio. La siguiente incidencia de las personas extranjeras detenidas por la Polica es por infracciones de la ley de propiedad intelectual con un 3% del total de detenciones de extranjeros, lo que si bien no es alto s es posible relacionarlo con un tipo de delitos que se vincula a la obtencin de ingresos para la subsistencia. Todos estos antecedentes hacen pensar no tanto en la actividad de las personas extranjeras, sino que en la actividad que realiza la polica que se enfoca, aunque suene un tanto aventurado, a dos mbitos en relacin a estos: al de la ley de extranjera y a la ley de drogas. Incluso al revisar las cifras de la actividad de los nacionales vemos que tambin registra su principal actividad en materia de la ley de drogas con un 18%, seguido por los hurtos con un 11% y las lesiones con un 6%.
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Personas chilenas y extranjeras detenidas por polica de investigaciones segn principales tipos de delitos. Totales Nacionales. Aos 2005-2008 Tipo de Delito /Delito Violacin Abuso sexual Homicidio (simple, calificado, en ria, infanticidio y parricidio) Lesiones Hurtos Robo en lugar habitado o destinado a la habitacin y en lugar no habitado, Robo por sorpresa Robo con violencia y robo con intimidacin Cuasidelitos Delitos de la ley de trfico de drogas Delitos ley de propiedad intelectual Delitos ley de extranjera Delitos Ley de Alcoholes Delitos Ley trnsito Ley Violencia intrafamiliar Otros Total Chilenos 2.268 2.590 3.391 11.862 22.048 8.052 3.742 8.451 1.783 35.778 6.011 48 6.993 3.825 706 84.107 201.655 Extranjeros 53 53 32 144 225 97 28 60 24 1.568 276 3.952 137 82 8 3.994 10.733 % sobre el total de delitos cometidos por extranjeros 0 0 0 1% 2% 1% 0 1% 0 15% 3% 37% 1% 1% 0 37% 100% Total 2.321 2.643 3.423 12.006 22.273 8.149 3.770 8.511 1.807 37.346 6.287 4.000 7.130 3.907 714 88.101 212.388
263
PERSONAS CHILENAS Y EXTRANJERAS DETENIDAS POR POLICA DE INVESTIGACIONES. TOTALES NACIONALES. AOS 2005-2007
2006 Total 548 661 825 1.791 5.211 1.459 1.825 30 1% 1.855 2.276 19 1% 2.295 6.134 102 3% 6.236 5.224 47 2% 5.271 2.474 41 1% 2.515 3.214 36 1% 3.250 4.399 5.523 2.525 845 7 0 852 856 4 0 860 874 12 51 32 15 649 17 0 666 644 11 0 655 655 6 589 19 608 558 13 0 571 577 17 Chilenos Extranjeros Total Chilenos Extranjeros % de los ext. detenidos Total Chilenos Extranjeros 2007 2008 Total 594 0 1% 2% 0 1% 661 886 4.450 5.555 2.540
Tipo de Delito /Delito
2005
Chilenos
Extranjeros
Violacin
544
% de los ext. detenidos 0
% de los ext. detenidos 5%
% de los ext. detenidos 1%
Abuso sexual 0
642
19
1%
Homicidio (simple, calificado, en ria, infanticidio y parricidio)
816
Lesiones
1.775
16
1%
Hurtos
5.167
44
2%
Robo en lugar habitado o destinado a la habitacin y en lugar no habitado, 0 0 0 7.826 1.214 519 2.107 429 27 150 1 542 5 0 0 2.253 55 1% 12 1.773 48% 1.785 2.308 547 151 1.477 63 2% 1.540 1.365 14 1.206 1.331 206 7.404 437 12% 7.841 8.498 442 491 11 0 502 432 3 401 62 1.115 19 33 3 1.625 1.976 18 0 1.994 2.381 20 742 1.028 4 0 1.032 900 9 0 1% 0 14% 2% 38% 1% 1% 0
1.426
33
2%
264
0 0
Robo por sorpresa
736
909 2.401 435 8.899 1.427 1.129 1.225 1.364 209
1.078 2.476 425 12.317 2.040 16 1.453 1.528 323
9 15 3 463 66 551 37 39 4
0 1% 1% 21% 3% 25% 2% 2% 0
1.087 2.491 428 12.780 2.106 567 1.490 1.567 327
Robo con violencia y robo con intimidacin
1.618
Cuasidelitos
435
Delitos de la ley de trfico de drogas
7.559
267
14%
Delitos ley de propiedad intelectual
1.129
85
5%
Delitos ley de extranjera
513
27%
Delitos Ley de Alcoholes
2.081
26
1%
Delitos Ley transito
424
Ley Violencia intrafamiliar
27
Si se observa el registro anual, la tendencia descrita se mantiene, salvo el ao 2006, ao en que las detenciones de extranjeros por
hurto superan a las detenciones de extranjeros por la ley de propiedad intelectual.
PORCENTAJES DE CHILENOS Y EXTRANJEROS DETENIDOS POR POLICA DE INVESTIGACIONES SEGN TIPO DE DELITOS. TOTALES NACIONALES. AOS 2005-2008 Tipo de Delito /Delito Violacin
Chilenos
2.268 (98%) 2.590 (98%) 3.391 (99%) 11.862 (99%) 22.048 (99%) 8.052 (99%) 3.742 (99%) 8.451 (99%) 1.783 (99%) 35.778 (96%) 6.011 (96%) 48 (2%) 6.993 (98%) 3.825 (99%) 706 (99%) 84.107 (95%)
Extranjero
53 (2%) 53 (2%) 32 (1%) 144 (1%) 225 (1%) 97 (1%) 28 (1%) 60 (1%) 24 (1%) 1.568 (4%) 276 (4%) 3.952 (98%) 137 (2%) 82 (1%) 8 (1%) 3.994 (5%)
Abuso sexual Homicidio (simple, calificado, en ria, infanticidio y parricidio) Lesiones Hurtos Robo en lugar habitado o destinado a la habitacin y en lugar no habitado Robo por sorpresa Robo con violencia y robo con intimidacin Cuasidelitos Delitos de la ley de trfico de drogas Delitos ley de propiedad intelectual Delitos ley de extranjera Delitos Ley de Alcoholes Delitos Ley trnsito Ley Violencia intrafamiliar Otros Total
201.655 (95%)
10.733 (5%)
265
En otro mbito es interesante comparar la situacin de los nacionales y extranjeros en relacin a los delitos. Destaca en primer lugar que, en general, en todos los casos los nacionales tienen una participacin en cada delito o grupo de delitos en torno al 95%, salvo el caso de las infracciones contenidas en la ley de extranjera en donde la situacin se invierte y los nacionales son un 2% de las personas que la polica detiene. Esto, como ya se expuso, corresponde al tipo de hechos que se tipican en dicha ley que en su minora estn dirigidos a los nacionales, como es el caso de la celebracin de un contrato de trabajo falso en donde se sanciona al supuesto empleador chileno que celebra dicho contrato. En los hechos sancionados por la ley de trco de drogas y por la ley de propiedad intelectual tambin es mayor la detencin de personas extranjeras en relacin al resto de los ilcitos por los que son detenidos. Por ltimo, al comparar estas cifras nacionales con las de Carabineros de Chile, estos registran aprehensiones en torno al 1% y 2%, que si bien es menor en trminos porcentuales, lo cierto es que es mayor en cantidad de personas, considerando que Carabineros tiene una cantidad de aprehensiones por sobre las cuatrocientas mil personas por ao, llegando incluso el ao
2005 al medio milln de personas, mientras que Investigaciones registra cifras anuales de cerca de cincuenta mil personas por ao, acercndose en algunas ocasiones a los sesenta mil.
Polica de Investigaciones de Chile a nivel de la Regin Metropolitana

Tal como se expres con anterioridad los registros de la Polica de Investigaciones publicados dan cuenta de las cifras totales de las detenciones realizadas por esta institucin en la regin, clasicndolas segn se trate de un nacional o de un extranjero, no precisando gnero ni tipo de delito. Pese a que puede resultar en apariencia un factor sin mayor trascendencia lo cierto es que s la tiene, si se considera que ninguna de las fronteras fsicas del pas estn en la Regin Metropolitana, pero en cambio tiene en su territorio el principal aeropuerto del pas, por lo que habra resultado de inters observar las detenciones en materia de ley de extranjera y de ley de drogas. Sobre todo por que si se observan los datos de las diferentes regiones, por ejemplo en el ao 2008, se aprecia que las regiones del norte del pas, limtrofes con Per y Bolivia, registran una gran cantidad de detenciones de extranjeros, de un 20% y 31% del total de detenidos en la regin,
266
superando con creces a lo que ocurre en el resto de las regiones y en la Regin Metropolitana en donde la
cifra de detenidos extranjeros es de un 2% del total de personas que se aprehendieron ese ao.
CHILENOS Y EXTRANJEROS DETENIDOS POR LA POLICA DE INVESTIGACIONES SEGN REGIN DEL PAS. AO 2008
I Chilenos Extranjeros Total 1816 818 (31%) 2634 II 3213 232 (7%) 3445 III 2922 8 (0%) 2930 IV 3685 22 (1%) 3707 V 9636 121 (1%) 9757 VI VII VIII 7394 16 (0%) 7410 IX 4430 14 (0%) 4444 X 4059 22 (1%) 4081 XI 916 1 (0%) 917 XII 1442 26 (2%) 1468 XIV 1573 14 (1%) 1587 XV 2149 554 (20%) 2703 RM 21585 408 (2%) 21989 total 73145 2293 (3%) 75438
2231 6098 9 28 (0%) (0%) 2240 6126
Cabe prevenir que no se detallan a nivel regional los delitos por que se detiene en caso de ser extranjero o nacional y por ello no es posible descartar aquellas detenciones que no son propiamente penales,
como s se hizo para el caso de las cifras nacionales, de ah que por ejemplo los datos regionales en su totalidad del ao 2008 no coinciden con los proporcionados anteriormente.
CHILENOS Y EXTRANJEROS DETENIDOS POR LA POLICA DE INVESTIGACIONES. REGIN METROPOLITANA AOS 2005-2008
ao 2005 Chilenos Extranjeros Total 19.946 313 (2%) 20.259 ao 2006 17.360 423 (2%) 17.783 ao 2007 18.539 287 (2%) 18.826 ao 2008 21.581 408 (2%) 21.989 Total 77.426 1.431 (2%) 78.857
Las detenciones de las personas extranjeras se mantienen en torno al 2% del total de detenidos en la regin en todos los aos, e incluso
no se aprecia una constante alza en las detenciones en los volmenes de detenciones de extranjeros.
267
A NIVEL DE TRIBUNALES: PERSONAS EXTRANJERAS QUE INGRESAN AL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL

En cuanto al ingreso al sistema de justicia penal con un imputado de nacionalidad extranjera, a nivel nacional y regional la presencia de las personas extranjeras es en torno al 1% del total de individuos en contra de quienes se ha iniciado un proceso penal. Para llegar a aquella conclusin la investigacin se ha basado en datos aportados por la Defensora Penal Pblica, lo que obedece a varios motivos. En un primer momento se estudi indagar los antecedentes en los mismos tribunales de justicia con la bsqueda de compendios estadsticos a travs de la Corporacin Administrativa del Poder Judicial, sin embargo, al momento de este estudio no se pudo confirmar la existencia de informes que recopilaran la informacin a nivel regional y nacional porque no fue facilitado el acceso a datos en esta materia. Posteriormente, revisando los informes estadsticos publicados en la pgina web del poder judicial10 que recopilan la informacin nacional y regional se encontraron estadsticas
10
www.poderjudicial.cl
del ao 2007 al 2009, sin embargo, ninguna de las variables de dicho informe consideraba la condicin de ser extranjero o nacional ni tampoco el tipo de delitos. A continuacin, se indag en los antecedentes que pudiera mantener el Ministerio Pblico entendiendo que esta institucin podra compilar los datos generales de ingresos de causas a tribunales, pero al revisar sus compendios estadsticos, publicitados a travs de su portal de Internet, se constat que en estos no se registra la variable de nacionalidad. Adems lo que se buscaba no era la actividad del Ministerio Pblico sino el ingreso de causas con personas extranjeras imputadas, lo que no necesariamente se condeca con sus posibles registros considerando que la scala realiza gran actividad previa a la judicializacin de una causa, y por otro lado, tambin hay actividad delictual en que no necesariamente interviene esta institucin, como son los delitos de accin privada previa instancia particular. Una tercera posibilidad consista en utilizar de base los registros de la Defensora Penal Pblica, lo que planteaba la ventaja de tener fcil acceso a los mismos pero tambin el problema de que no registra la totalidad de los casos judicializados porque esta institucin no tiene la exclusividad de la defensa penal en el sistema de justicia, ya que slo interviene en aquellos casos en que
268
una persona no tiene un abogado defensor de su conanza. Al respecto hay que considerar que el sistema procesal penal reformado se inici en el pas el ao 2000 y en la Regin Metropolitana el ao 2005. En su inicio casi la totalidad de los casos eran defendidos por abogados de esta institucin, en atencin a que el cambio producido era tan profundo que eran muy pocos los abogados particulares que en ese momento tenin la experticia para realizar una defensa. Con el tiempo, si bien los defensores privados o particulares han adquirido ms experiencia y han intervenido ms en defensas, lo cierto es que se puede armar que la participacin de estos abogados particulares en causas cuyos imputados son extranjeros es bastante menor. En primer lugar porque normalmente los extranjeros son personas que se encuentran en el contexto descrito en este estudio, esto es en calidad de migrantes, con un contexto social y econmico vulnerable y que lo excluye del sistema privado de defensa; y para el caso que no sea as se debe considerar que el diseo del nuevo sistema procesal implica que muchas veces concurra el futuro imputado a la primera audiencia sin un abogado de su conanza, y ms an si llega en calidad de detenido. As planteado el panorama, si hay participacin de abogados particulares en defensas de personas extranjeras estos asumen la defensa con posterioridad a la
primera audiencia, lo que implica que el caso ya fue registrado en los sistemas informticos de la Defensora Penal Pblica. Si bien en sus informes estadsticos publicitados a travs de su portal de Internet tampoco incorpora la variable de nacionalidad, la diferencia radica en que fue posible tener acceso a la base de datos de esta institucin, lo que tambin ocurri en el caso de Gendarmera de Chile, facilitando la recopilacin de los datos, adems que pudo dirigirse dicha recopilacin a objetivos precisos. Se debe especicar que los datos que aporta la Defensora Penal Pblica se relacionan con los imputados formalizados o requeridos, esto es, que ya han ingresado al sistema de tribunales considerando que se ingresan a la referida base de datos desde la primera accin que se realiza ante tribunales. Estos datos nos dan cuenta tanto de personas que han sido detenidas o aprehendidas, como de aqullas que han sido formalizadas o requeridas y que nunca han sido detenidas, aprehendidas o detenidas. Esto atendido que el imputado puede llegar a la audiencia respectiva a travs de una citacin del tribunal y en ningn momento ser privado de libertad, ya sea por la entidad del delito o bien porque el caso puede tener un eventual trmino que no implique privacin de libertad, como son una sentencia absolutoria, sentencia condenatoria
269
con benecio alternativo al cumplimiento de la pena, salidas alternativas, principio de oportunidad, decisin de no perseverar, sobreseimiento, entre varios ms. Por ltimo, dos consideraciones. Hay casos de detenciones y aprehensiones realizadas por Investigaciones y Carabineros con tiempos inferiores a 24 horas y que no son llevadas ante un juzgado de garanta o tribunal alguno. Aqullas no estn contabilizadas en esta etapa, considerando que nunca iniciaron una fase ante un Juzgado, e igualmente tampoco lo estn otras situaciones tales como controles de identidad cuyo resultado no da mrito para noticar al scal, o que noticndolo ste estima que no es un hecho constitutivo de delito. Cabe indicar que muchas personas registran ms de un ingreso en el periodo estudiado, en estos casos se le ha considerado solamente un ingreso porque interesan los ujos de extranjeros presentes, considerando que de lo contrario, habra una excesiva representacin en esta instancia.
Pblica, que tenan la calidad de extranjeros, fueron 7.759 personas, los que representan el 1% del total de personas ingresadas al sistema. IMPUTADOS NACIONALES Y EXTRANJEROS INGRESADOS A LA DEFENSORA PENAL PBLICA. TOTALES NACIONALES. AOS 2005-2008
chilenos Total % 836.223 99% extranjeros 7.759 1% total 843.982 100%
FUENTE: BASE DE DATOS DEFENSORA PENAL PBLICA
IMPUTADOS EXTRANJEROS SEGN NACIONALIDAD. TOTAL NACIONAL DEFENSORA PENAL PBLICA. AOS 2005-2008
NACIONALIDAD CANTIDAD % SOBRE EL TOTAL DE EXTRANJEROS INGRESADOS 37% 18% 8% 3% 3% 3% 2% 1% 1% 1% 22%
Ingreso al sistema de justicia penal a nivel nacional

A nivel nacional la cantidad de imputados que durante los aos en estudio ingresaron al sistema de justicia penal, en base a los datos aportados por la Defensora Penal
Per Bolivia Argentina Colombia Ecuador China Brasil Alemania Paraguay Estados Unidos Otras TOTAL
2902 1432 593 266 254 210 142 104 59 55 1735
7759 100% FUENTE: BASE DE DATOS DEFENSORA PENAL PBLICA
270
De estos destaca la mayor presencia de los nacionales de Per con un 37%, seguido de los originarios de Bolivia con un 18% y de los de Argentina con un 8%. A continuacin estn quienes vienen de Colombia, Ecuador, China, Brasil, Alemania, Paraguay, Estados Unidos, con montos que van desde los 254 a los 55 imputados extranjeros. El resto de personas, 1735, se dividen
en dos grupos. Unos pocos son aquellas nacionalidades que cuentan con muy pocos representantes como espaoles, venezolanos, australianos o mexicanos. El resto, cerca de 1500 vienen en la misma base de datos identicados como otros, lo que signica que los mismos abogados defensores no ingresan la nacionalidad especca del defendido.
IMPUTADOS EXTRANJEROS SEGN NACIONALIDAD. TOTAL NACIONAL DEFENSORA PENAL PBLICA. AOS 2005-2008
Ingreso al sistema de justicia penal a nivel de la Regin Metropolitana

En la Regin Metropolitana el nmero de imputados extranjeros atendidos por la Defensora Penal Pblica fue de 2.371 de un total de 315.628 personas defendidas ante los tribunales de justicia. Esto nos da una incidencia de 0,7%.
Desde el 2006 al 2008 el aumento de extranjeros atendidos por la Defensora Penal Pblica en la regin es de un 63%, no se considera el ao 2005 considerando que el inicio del sistema fue a mitad de ao por lo que evidentemente las cifras son muy inferiores.
271
IMPUTADOS CHILENOS Y EXTRANJEROS INGRESADOS A LA DEFENSORA PENAL PBLICA. REGIN METROPOLITANA. AOS 2005-2008
*2005 Chilenos Extranjeros Total 28.595 255 28.850 99% 1% 100% 2006 74.900 491 75.391 99% 1% 100% 2007 95.243 828 96.071 99% 1% 100% 2008 114.518 798 115.316 99% 1% total 313.256 2.372 99% 1% 100%
100% 315.628
FUENTE: BASE DE DATOS DEFENSORA PENAL PBLICA *Los datos de este ao corresponden a los ingresados desde el 17 de junio del ao 2005 al 31 de diciembre del 2005.
Al detenernos en la evolucin de las cantidades de imputados que han ingresado al sistema de justicia se aprecia que estas cantidades van en asenso en la regin Metropolitana salvo un leve descenso el ao 2008. Al revisar las nacionalidades de las personas extranjeras que se ingresaron al sistema judicial se aprecia que las primeras cuatro nacionalidades, esto es los originarios de Per, de Argentina, Ecuador y
Colombia, constituyen el 70% del total de extranjeros atendidos. La primera mayora la constituye la poblacin peruana con el 51%, seguido por nacionales de Argentina con un 9% y por los de Colombia y Ecuador con un 5%. Esto denota una profunda diferencia entre las dos primeras mayoras, atendido que ms de la mitad de personas que ingresan como imputados a tribunales provienen de Per.
IMPUTADOS EXTRANJEROS SEGN NACIONALIDAD. REGIN METROPOLITANA DEFENSORA PENAL PBLICA. AOS 2005-2008 NACIONALIDAD Per Bolivia Argentina Colombia Ecuador
CANTIDAD 1211 63 206 116 129 % SOBRE EL TOTAL DE EXTRANJEROS INGRESADOS 51% 3% 9% 5% 5%
272
China Brasil Alemania Paraguay Estados Unidos Otras TOTAL
71 72 39 18 26 421 2372
3% 3% 2% 1% 1% 18% 100%
FUENTE: BASE DE DATOS DEFENSORA PENAL PBLICA
IMPUTADOS EXTRANJEROS SEGN NACIONALIDAD. DEFENSORA PENAL PBLICA. REGIN METROPOLITANA AOS 2005-2008
INGRESO AL SISTEMA PENITENCIARIO

El trmino de un proceso judicial en materia penal no necesariamente envuelve una sentencia y si la hay, puede ser absolutoria o condenatoria, lo que no necesariamente implica una pena corporal. De igual forma la privacin de libertad no se da solamente en la
etapa nal del proceso penal, existiendo en la actualidad tres grandes categoras por las que una persona se encuentra ingresada a los recintos de Gendarmera de Chile, como condenado, imputado, procesado o detenido, siendo las dos ltimas categoras las menores cuantitativamente. En relacin a los extranjeros, los datos de Gendarmera, en sus
273
INVESTIGACIONES EL PROCESO DE LOS INMIGRANTES MA DANIELA LARA ESCALONA
compendios estadsticos comprenden estos antecedentes a nivel nacional. Por medio de su ocina estadstica fue posible acceder a los datos de la Regin Metropolitana, especicando en ambos niveles la nacionalidad y la calidad procesal del privado de libertad, no indicando el delito. Se debe precisar que Gendarmera de Chile, dado el constante ujo de entrada y salida de sus recintos penitenciarios, el que varia da a da, consigna en sus registros anuales la situacin y cantidad de las personas que se encuentran ingresados al da 31 de diciembre de cada ao, de ah que los datos que se exponen corresponden al estado que exista a esa fecha el ao 2005, 2006, 2007 y 2008. Por ello la misma persona puede ser contabilizada ms de una vez, si por ejemplo ha estado privada de libertad efectivamente ms de dos aos. Pero tambin puede que una
persona no sea registrada en estos informes anuales si la privacin de libertad fue de solo unos meses y coincidi con el 31 de diciembre. Por esa razn las cifras deben ser vistas con esa precaucin y considerar por ejemplo si durante cuatro aos hay un total de cuatro personas de nacionalidad ucraniana puede ser que se trate de la misma persona que ha estado los cuatro aos privada de libertad y no necesariamente de cuatro personas distintas. Ingreso al sistema penitenciario cerrado a nivel nacional Considerando las cuatro categoras referidas se aprecia que la cantidad de personas extranjeras en sus recintos en rgimen cerrado son cada ao, entre el 3% y el 4% del total de privados de libertad
POBLACIN EXTRANJERA ATENDIDA A NIVEL NACIONAL POR GENDARMERA DE CHILE. SISTEMA CERRADO. AOS 2005-2009
Ao Promedio de poblacin atendida. 37.033 39.417 43.602 48.826 168.878 Extranjeros 1.169 1.311 1.585 1.945 6.010 Porcentaje en relacin a la poblacin penal total 3% 3% 4% 4%
2005 2006 2007 2008 totales
4%
FUENTE: INFORMES ESTADSTICOS ANUALES GENDARMERA DE CHILE *Cifras de Gendarmera de Chile calculada en base al promedio diario
274
POBLACIN EXTRANJERA ATENDIDA A NIVEL NACIONAL POR GENDARMERA DE CHILE. SISTEMA CERRADO. AOS 2005-2009
POBLACIN EXTRANJERA EN SISTEMA CERRADO. GENDARMERA DE CHILE. TOTALES NACIONALES. AOS 2005-2008
Con este antecedente claramente se observa la presencia de personas extranjeras que en los recintos de rgimen cerrado es menor, pero el volumen ha ido en aumento cada ao. En cuanto a las nacionalidades a nivel nacional la mayor cantidad de
los internos extranjeros est constituida por la poblacin originaria de Per que constituyen el 44% del total de personas extranjeras que estn en rgimen cerrado. En segundo lugar estn los originarios de Bolivia con un 38% y a continuacin los de Argentina con un 7%.
275
INVESTIGACIONES EL PROCESO DE LOS INMIGRANTES MA DANIELA LARA ESCALONA
PRINCIPALES EXTRANJEROS SEGN GNERO Y NACIONALIDAD PRIVADOS DE LIBERTAD. TOTAL NACIONAL. AOS 2005-2008
Hombres % sobre el total de la misma nacionalidad 76% 81% 90% 96% 75% 89% 92% 94% 79% 88% 81% Mujeres % sobre el total de la misma nacionalidad 24% 19% 10% 4% 25% 11% 6% 6% 21% 12% 19%
Nacionalidad
Total
Total
Per Bolivia Argentina Colombia Brasil Ecuador Paraguay Ucrania Espaa Otros Total
2002 1847 364 217 61 59 77 30 23 159 4839
633 431 40 9 16 7 5 2 6 22 1.171
FUENTE: INFORMES ESTADSTICOS ANUALES GENDARMERA DE CHILE *Cifras de Gendarmera de Chile calculada en base al promedio diario
Esto es acorde con las principales nacionalidades presentes a nivel nacional. El total de mujeres recluidas extranjeras en los cuatro aos alcanza un 19% del total de extranjeros privados de libertad, es decir, la
presencia masculina sigue siendo mayoritaria. Las personas de Brasil y de Per estn por sobre dicho promedio de presencia femenina considerando que alcanzan un 25 y 24% respectivamente, del total de sus connacionales.
276
EXTRANJEROS RECLUIDOS SEGN NACIONALIDAD. TOTALES NACIONALES. AOS 2005-2008.
POBLACIN EXTRANJERA RECLUIDA SEGN NACIONALIDAD Y AO. TOTAL NACIONAL. AOS 2005-2008
nacionalidad Per Bolivia Argentina Colombia Brasil Ecuador Paraguay Espaa Otros Total 2005 562 348 87 48 25 20 12 9 58 1.169 % sobre el total de extranjeros 48% 30% 7% 4% 2% 2% 1% 1% 5% 100% 2006 609 454 85 49 21 22 17 6 48 1.311 % sobre el total de extranjeros 47% 34% 7% 4% 2% 2% 1% 0% 4% 100% 2007 687 620 110 58 16 12 28 4 50 1.585 % sobre el total de extranjeros 43% 39% 7% 4% 2% 1% 2% 0 3% 100% 2008 777 856 122 71 1 12 25 9 10 1.945 % sobre el total de extranjeros 40% 44% 6% 4% 1% 1% 1% 1% 3% 100% total 2635 2278 404 226 63 66 82 28 228 6010 % sobre el total de extranjeros 44% 38% 7% 4% 1% 1% 1% 0% 4% 100%
FUENTE: INFORMES ESTADSTICOS ANUALES GENDARMERA DE CHILE
277
Ingreso al sistema penitenciario cerrado a nivel de la Regin Metropolitana

A lo largo de los aos estudiados los originarios de Per en la Regin Metropolitana son los que mantienen mayor presencia en los recintos penitenciarios en rgimen cerrado con un 45% del total de extranjeros
ingresados. Le siguen los nacionales de Argentina, quienes tienen una presencia de 14% los cuatro aos, y Bolivia con 9%. Esto llama la atencin a nivel nacional considerando que justamente los originarios de Bolivia son la segunda mayora. Con un 38% de presencia, lo que se explica por la actividad que registran en las regiones del norte del pas.
EXTRANJEROS SEGN NACIONALIDAD PRIVADOS DE LIBERTAD. REGIN METROPOLITANA. AOS 2005-2008

Nacionalidad Per Bolivia Argentina Colombia Brasil Ecuador Paraguay Espaa Uruguay Venezuela Otros Total 2005 51 (37%) 8 (6%) 23 (17%) 10 (7%) 4 (3%) 10 (7%) 4 (3%) 7 (5%) 2 (1%) 2 (1%) 21(15%) 142 (100%) 2006 87 (44%) 19 (10% 26 (13%) 22 (11%) 6 (3%) 10 (5%) 4 (2%) 4 (2%) 2 (1%) 3 (2%) 13 (7%) 196 (100%) 2007 93 (47%) 22 (11%) 24 (12%) 23 (12%) 6 (3%) 5 (3%) 4 (2%) 1 (1%) 2 (1%) 2 (1%) 14 (7%) 196 (100%) 2008 114 (50%) 19(8%) 33 (14%) 26(11%) 6 (3%) 3 (1%) 4 (2%) sin dato* 1 (0%) 2 (1%) 21(9%) 229 (100%) Total 345 (45%) 68 (9%) 106 (14%) 81 (11%) 22 (3%) 28 (4%) 16 (2%) 12 (2%) 7 (1%) 9 (1%) 6 (1%) 763 (100%)
FUENTE: INFORMES ESTADSTICOS ANUALES GENDARMERA DE CHILE *dicho ao no se especific la cantidad de esa nacionalidad
La presencia de mujeres extranjeras en los recintos de rgimen cerrado en la Regin est marcada por
aquellas que provienen de Per con 47%. El resto se divide en nacionalidades en que ninguna supera el 8%
278
MUJERES SEGN NACIONALIDAD PRIVADAS DE LIBERTAD. REGIN METROPOLITANA. AOS 2005-2008

Nacionalidad Per Bolivia Argentina Colombia Brasil Ecuador Paraguay Espaa Uruguay Venezuela Otros Total total 57 10 5 0 9 1 1 3 1 3 32 122 % sobre el total de extranjeros 47% 8% 4% 0% 7% 1% 1% 2% 1% 2% 26% 100%
FUENTE: INFORMES ESTADSTICOS ANUALES GENDARMERA DE CHILE
*Cifras de Gendarmera de Chile calculada en base al promedio diario
RELACIN CON EL RESTO DE LA POBLACIN MIGRANTE

Otro de los objetivos planteados fue determinar, a nivel nacional y regional, la cantidad de poblacin migrante ingresada al sistema de justicia penal y su relacin con el resto de la poblacin migrante en el pas y en la regin. Para estos efectos se toma como referencia el ao 2008 en atencin a que se dispone de la ltima estimacin de la poblacin nacional y extranjera. Ese ao en el pas se calcula que estaban presentes 317.057 personas extranjeras, de un total de 16.763.470 habitantes. Ese ao la Polica de investigaciones
detuvo a nivel nacional a 2.233 personas extranjeras, es decir a un 0,7% de las personas de diferente nacionalidad en el pas. En el caso de Carabineros de Chile, ese ao se aprehendi en el pas a 6.224 personas extranjeras, es decir a un 1,9% de las personas extranjeras del total de las presentes en el pas. El mismo ejercicio realizado para la Regin Metropolitana nos da cuenta que si consideramos que ese ao el total de la poblacin regional se estimaba en 202.685 personas de otra nacionalidad, y que la polica detuvo a 408 personas extranjeras, da una incidencia de que se detuvo por la polica en la Regin un 0,2%
279
de los extranjeros presentes en ella. Con Carabineros, al existir 3.662 aprehensiones ese ao, la incidencia aumenta a un 1,8% Ya ante tribunales y al basarse en los datos de la defensora, ese ao se da cuenta que ingresaron al sistema judicial penal un 0,8% de los extranjeros presentes en el pas, y en la Regin un 0,3% de los presentes. Este ejemplo sirve para desmiticar la participacin de los extranjeros apreciando la incidencia real que existe.
CONCLUSIONES
El anlisis de los migrantes y su relacin con el sistema penal da cuenta de la invisibilidad actual del tema para los estudios que tratan sobre la justicia en orden a que no hay trabajos ni anlisis que informen sobre la presencia real de las personas de nacionalidad extranjera en las diferentes etapas del proceso. Esto es de importancia en atencin a que se pueden presentar ciertas prcticas discriminatorias en el sistema, las que para ser detectadas requieren previamente un conocimiento de la realidad concreta. La realidad de las investigaciones en la materia oblig a iniciar un enfoque desde los elementos ms esenciales para ver la presencia real que han tenido en estos aos la personas provenientes de otros pases
en el sistema. Igualmente otra idea que existe es que la participacin de estos es principalmente en delitos consagrados en la ley de drogas, sin embargo, se ha comprobado que la mayora participa en delitos de lesiones y hurtos. La Polica de Investigaciones detiene en un 5% de los casos del pas a extranjeros y en la regin el 2%. Carabineros de Chile realiza aprehensiones de nacionales de otros pases cercanas al 1%, y la presencia en tribunales es similar. Gendarmera de Chile, por ltimo, registra una presencia de extranjeros en el 4% de los internos. Es de importancia si se considera que la percepcin subjetiva que tienen algunos operadores de la justicia penal es que la cantidad de migrantes en el sistema era alta. En cuanto a las nacionalidades de los extranjeros, es una constante que la poblacin de Per mantenga una gran presencia en relacin a las otras naciones, en las tres instancias esenciales e igualmente en niveles nacionales y regional. Lo que llama la atencin es que los originarios de Bolivia mantienen cantidades a nivel nacional que no necesariamente se ven reejados a nivel regional, lo que es explicable por la gran presencia de estos en el norte del pas. Nacionales de Argentina, Colombia y Ecuador son las otras naciones que se presentan constantemente en este trabajo.
280
Este estudio constituye un primer acercamiento en este mbito en orden a recopilar antecedentes en materia migratoria en relacin al sistema de justicia penal. Desde este punto es posible iniciar investigaciones que tiendan a comprobar o no una hiptesis que manieste una diferencia o no en el trato que se da a personas extranjeras en el pas, lo que es de suma utilidad para monitorear el estado de la situacin actual, corregir situaciones de vulneracin y denir lineamientos para acciones futuras.
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Estadsticas
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RECENSIONES Y COMENTARIOS
T amara S an T os A Lvins
C ar L os R E U ss E r M ons Lv E Z
Nova Criminis REsponsaBiLiDaDEs LimiTaDas Tamara SanTos Pg.: 285-290
Responsabilidades Limitadas
TAMAR PITCH AD HOC, 2003 TRADUCCIN De AUGUSTO MONTeRO Y MXIMO SOZZO
n Amrica Latina el campo reducido de la Criminologa ofrece pocos espacios a la investigacin y a la consecuente produccin y circulacin de conocimientos relativos a las temticas criminolgicas y su conexin con la justicia penal. Los que nos ocupamos de este conocimiento nos acercamos a l, en buena medida a travs de la literatura producida en otros pases, por lo general de habla no espaola y algunas de ellas traducidas. Es este el caso de Responsabilidades Limitadas, libro elaborado por Tamar Pitch, editado por primera vez en Italia en el ao 1989, reeditado en ingls en el ao 1995 y vuelto a revisar con miras a recoger algunos nuevas tendencias, para publicarlo en castellano, gracias al empeo de Mary Beloff y Mximo Sosso en Argentina. El libro consta de nueve captulos que giran en torno a la responsabilidad individual, discurso ste que permea los diversos mbitos de la
sociedad y del Estado, en particular las esferas de la justicia penal,las instituciones a esta conexas y las polticas pblicas. En la esfera de la criminologa la emergencia de la responsabilidad individual conduce a revisar y actualizar varias de las cuestiones nucleares con las que ha lidiado y lidia actualmente esta disciplina. De este texto, contextualizado en el Estado del bienestar europeo, con nfasis en la especicidad italiana y escrito y pensado de manera densa, destacamos algunos de los aspectos que interpelan el quehacer criminolgico y que se presentan como preguntas y dilemas difciles de responder en tiempos en que las polticas pblicas y la manera de pensar la criminalidad y la justicia penal y sus respuestas estn cada vez ms alineadas a las nuevas tendencias del control y el rigor penal. En el primer captulo, Procesos y productos del control social: uso
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y abuso de un concepto, se aborda el gran tema del control social, partiendo del anlisis de la gnesis cultural del concepto y exponiendo los cambios ocurridos en el control desde los aos 70. En el trayecto que va desde el surgimiento de la cuestin del control, se hacen notar las distintas connotaciones que este concepto ha adquirido, desde que la tradicin sociolgica de Estados Unidos identicara la naturaleza estrictamente social del control y del orden, en oposicin a la connotacin que adquiere esta nocin en los pases europeos, y en nuestro parecer, casi como consecuencia, en los pases de este subcontinente, donde el orden es entendido como dominacin, para cuyo ejercicio se requiere el control por va de la coercin. Por cierto, la criminologa y la sociologa conectan el tema del orden a las instituciones y procesos que denen y gestionan la desviacin (52). Articulado a este tema del control, encontramos en el mismo captulo la reaparicin y problematizacin de la categora de la peligrosidad social, entendida no ya en su acepcin biolgico positivista, sino en relacin a la funcin que cumple en el mbito de las polticas de control. Para esto, el trmino se ha recongurado, tanto en trminos teraputicos, como en los trminos en que se asocia la peligrosidad a estilos de vida, actitudes y culturas,
caracterizaciones que para la autora conducen a demandas de seguridad cuyo foco es el sistema de justicia penal (58). En el captulo dos, Estudiando la cuestin criminal. El objeto de la criminologa y la responsabilidad de los Criminlogos, se plantea el punto de la responsabilidad de la ciencia social, detenindose en el anlisis la crisis del paradigma cienticista y las paradojas a las que han dado lugar las innovaciones tecnolgicas, as como en la doble faceta que tiene la responsabilidad como responsabilidad social y responsabilidad individual. Posteriormente, luego hace un largo recorrido por las criminologas, alude al punto sobre el criminlogo como reformador para arribar a la denicin de la cuestin criminal, sobre la cual precisa que no puede reducirse a la justicia penal porque esto la priva de su complejidad, siendo lo penal una parte de sta. El captulo tres, Investigaciones radicales Polticas. No fundadas, presenta una acabada reflexin crtica sobre el estado de la criminologa en Italia, no partiendo de su reconstruccin sino de la labor que realiza el sector acadmico que ms inuencia tiene en los operadores del sistema de justicia penal y que est altamente comprometido en sus prcticas: los psiquiatras forenses. Prosigue, Tamar Pitch, con el recorrido por la posicin antiformalista desarrollada en la dcada del
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70 y su inujo en el debate cultural y poltico de esos aos, as como su decadencia y la fragmentacin de los modelos totalizantes de lo social, con la consecuente vuelta al sistema de justicia por parte de la criminologa clnica, la crtica y la sociologa del derecho. En este captulo se retoma en forma amplia el tema de la cuestin criminal, cmo estudiarla, la responsabilidad que cabe a los profesionales de las agencias de tratamiento y asistencia y los saberes psiquitricos, psicolgicos y sociolgicos. Termina el captulo con los argumentos sociolgicos para un derecho penal mnimo. En el Captulo cuarto, Mejor los Jinetes que los Caballos? El uso del potencial simblico de la justicia penal por parte de los actores en conicto, se toca el muy central tpico de los nuevos actores colectivos y las demandas de criminalizacin, en otras palabras, el tema crucial en las polticas criminales, de la vctima y la victimizacin. En este texto se disecciona el proceso del surgimiento y desarrollo de los movimientos sociales y sus novedades, relacionadas con las luchas por nuevos derechos, por su identidad, por la bsqueda de respuestas polticas, y especialmente por demandas de criminalizacin. En este ltimo punto se plantea la relacin entre
la construccin de un problema y su criminalizacin, hacindose la pregunta clave. Qu torna a la justicia penal como solucin ms atractiva y/o ms accesible que otras soluciones?, para de aqu pasar al anlisis de la solucin penal y sus consecuencias. Muy sugerente es la lectura sobre las demandas de criminalizacin y sobre todo el desplazamiento de la categora de opresin a la de victimizacin, o ms precisamente, a la de ser vctima de un delito y la utilizacin por parte de stas del potencial simblico del sistema de justicia penal (145), para alcanzar objetivos ms polticos, situacin esta, expuesta con claridad y criterio crtico en el punto titulado Las vctimas y la poltica de los derechos. El Captulo cinco, La cuestin de la desviacin juvenil, est dedicado a examinar la relacin entre la justicia penal y otros modos de control, en el contexto de una justicia supuestamente diferente como lo es la de los jvenes. Se analiza en este captulo el tema de la delincuencia juvenil en Italia y las contradictorias cifras sobre la penalidad, para as poner de relieve, la incertidumbre institucional, las ambigedades del sistema, las contradicciones entre los magistrados y los servicios sociales que atienden los malestares y abandono juveniles, situacin que profundiza la crisis del
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REcEnsionEs Y ComEnTarios REsponsaBiLiDaDEs LimiTaDa Tamara SanTos A.
funcionamiento de la justicia juvenil a favor de un giro hacia lo penal. En medio de este proceso ambiguo, los aspectos sobre la inmadurez, y los sobreseimientos, la desinstitucionalizacin y descarcelacin, vs. la nueva criminalizacin, son la cara ms visible de ese proceso dual e incierto, en el que se plantea y discute el dilema acerca de justicia de los derechos o justicia de las necesidades. Concluye el captulo con el planteo nuclear del libro sobre la responsabilidad de quin?, asunto que remite a las varias instancias involucradas en el tema juvenil. El Captulo seis, Responsabilidad penal y enfermedad mental, Justicia Penal y psiquiatra reformada en Italia, versa sobre la transformacin que se ha operado en los temas de la responsabilidad penal de los enfermos mentales autores de delito; su peligrosidad social, la responsabilidad de los operadores del sistema de justicia penal, de los psiquiatras forenses, y de los operadores de los nuevos servicios territoriales de salud mental, ello asociado a las innovaciones experimentadas en los paradigmas tericos y en la normativa y la prctica psiquitrica en Italia. Central en el anlisis es la referencia, en el cuadro de la crisis de la psiquiatra manicomial, del impacto diluyente del nexo causal, enfermedad mental - inimputabilidad, y la consecuente invalidez
de las medidas de seguridad que los enfermos mentales, autores de delitos deban cumplir en el hospital psiquitrico judicial (192/194). Igual centralidad en el anlisis es como se impacta a la peligrosidad social de los enfermos mentales, ya que se cuestiona el presunto nexo entre enfermedad mental e inclinacin a cometer actos delictivos, por un lado, y por otro, la capacidad de la psiquiatra para predecir el futuro comportamiento del imputado enfermo mental, con lo que la categora peligrosidad social pierde sentido y contenido cientco. Desde tales transformaciones, la autora plantea el conicto de la psiquiatra forense tradicional y su necesidad de redenir sus deberes y responsabilidades, cuestiones que han abierto debates entre los psiquiatras y entre los jueces, quienes se han planteado dilemas sobre si castigar es curar, y a un cambio de relaciones entre la justicia penal y las ciencias sociales, en particular en el mbito de las pericias psiquitricas. Los Captulos siete y ocho, estn destinados a examinar, el primero, el ambiente en que se legisl sobre la sexualidad femenina en Italia, El debate sobre la Ley Merlin, y el segundo, el ambiente que rode la discusin de la ley de violacin, De la victimizacin a la autonoma. Las mujeres, el feminismo y la ley sobre la violacin.
288
Se resalta que el proceso de larga discusin de La Ley Merlin que regula la prostitucin y la ley contra la violacin, transcurri en un proceso de pugna entre los miembros de los partidos polticos de varios tintes, e incluso al interior de la misma faccin de izquierda a la que se aliaba Angela Merlin, la senadora que present y promovi el polmico proyecto al Parlamento. De este proceso, que result en una legislacin no deseada, Tamar Pitch rescata, pese a los resultados legislativos que se obtuvieron,la imposicin de nuevas demandas y la apertura de nuevas contradicciones (247). Destaca, as mismo de este proceso, cmo de una condicin de opresin, tal cual la vivenciada por las prostitutas, se transita hacia una condicin de victimizacin. El captulo ocho, tambin se reere al clima de la discusin de la ley de la violacin, con la singularidad de que lo que marc este proceso fue la intensa movilizacin y debate de las mujeres feministas en torno a la violacin, el cual hizo posible la emergencia de una nueva manera de pensar la violencia sexual, buscando el reconocimiento de la diferencia sexual de aquellas. En este proceso se reexiona sobre las posiciones y sobre las fases a las que dio lugar. De seguido se aborda en este captulo el punto titulado Menos Derecho, en el cual se expone el resultado
desfavorable que deriv del proceso legislativo examinado, en relacin al objetivo de las mujeres, sobre todo las que sostuvieron el proyecto, lo que llev a Pitch a identicar, qu puede proteger y cales son los lmites que el derecho presenta al legislarse en materia de relaciones de gnero (289). De la peculiaridad de los temas tratados a partir del captulo 4, se desprende una propuesta, en el Captulo Una Poltica de la Soberana. En efecto, una vez puesto el lector de frente a las dicultades que plantea concretizar una poltica criminal en el plano de la relacin entre igualdad formal y desigualdades sustanciales, tal como en el caso de las demandas polticas de igualdad y diferencia por parte de las mujeres, y una vez criticados los discursos y prcticas jurdicos desarrollados en torno a los jvenes y enfermos mentales, la autora propone reformular las polticas en trminos de un compromiso con polticas de la soberana, que suponen superar la igualdad abstracta y asumir el status de ciudadano responsable, en otra palabras Rescatar una cultura de los derechos reinterpretada como una cultura de la responsabilidad mutua (301). Termina el libro con esta propuesta que llama a la reexin sobre las posibilidades y los lmites que presenta el derecho penal para resolver conictos que involucran, ms all
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REcEnsionEs Y ComEnTarios REsponsaBiLiDaDEs LimiTaDa Tamara SanTos A.
del sistema, la responsabilidad de todos los intervinientes, y de quienes se ocupan de la cuestin criminal. En este sentido especialmente comprometido resulta el criminlogo, hoy apremiado a asumir la complejidad
de la cuestin criminal con criterios exibles y horizontes posibles.
Tamara Santos A.
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Nova Criminis SisTEma pEniTEnciario Y rEvoLUcin... CarLos REUssEr M. Pg.: 291
SISTEMA PENITENCIARIO Y REVOLUCIN TELEMTICA: EL FIN DE LOS MUROS EN LAS PRISIONES?

FAUSTINO GUdN ROdrgUEZ-MAgArIOS SLOVeNTO, MADRID, 2005
S i s t e m a Pe n i t e n c i a r i o y Revolucin Telemtica tiene el mrito innegable de ser una de las publicaciones pioneras en lengua castellana que abordan el tema de las herramientas tecnolgicas aplicadas al control y vigilancia de quienes se encuentran fuera de las crceles, pero judicialmente sometidos a restricciones de libertades a travs de dispositivos telemticos que informan la posicin en que se encuentra una persona, segundo a segundo. Frente a esta realidad, y con una siempre presente perspectiva de derechos fundamentales, el autor va adentrndonos en la materia y reexionando en lenguaje claro y sencillo sobre las ventajas, riesgos y amenazas que implica el uso en personas de brazaletes o pulseras electrnicas, puestas tericamente al servicio de la reinsercin social y con ideas de orden criminolgico subyacentes a su utilizacin. Pero sus esfuerzos no se quedan ah, sino que tambin nos presenta un
panorama respecto de la aplicacin efectiva de este hardware en diversas legislaciones nacionales y regionales, siendo materia de su preocupacin el adecuado modelamiento institucional y jurdico que compatibilice los derechos y garantas de los que siguen siendo titulares, aunque a veces lo olvidemos, quienes estn sujetos a penas privativas de libertad. Tal vez lo que podramos cuestionarle es que existen muchos otros temas asociados que el autor no consider, como son los dispositivos que, adems de marcar la posicin de un sujeto en el mapa, analizan y detectan alcohol, drogas, presin arterial y variables de inters biomdico, pero para ser justos muchas de estas posibilidades no estaban masivamente disponibles al ao 2005, lo que no desmerece en modo alguno la validez y fuerza de sus planteamientos respecto de los individuos vigilados y el entramado que se construye en torno a ellos. Carlos Reusser M.
291
1. La Revista NOVA CRIMINIS es una publicacin semestral del Magster en Criminologa y Justicia Penal de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile. Su principal objetivo es promover entre los miembros de la comunidad nacional, en particular los estudiantes, acadmicos y profesionales del Derecho Penal, la importancia de la investigacin criminolgica vinculada a la justicia penal, as como su debate y la difusin de la interrelacin entre el control del delito, la seguridad, la criminalidad emergente y los derechos fundamentales. Como consecuencia de lo anterior, el Consejo Editorial acoge artculos originales enviados por acadmicos e investigadores de cualquier institucin pblica o privada, nacional o extranjera, interesada en el progreso y evolucin de las ciencias jurdicas. 2. La Revista se compone de cuatro secciones: entrevistas, artculos de doctrina, investigaciones, y recensiones o comentarios de publicaciones. Los artculos deben ser originales, referidos a estudios y/o investigaciones de inters en el rea de la criminologa y/o la justicia penal. Aunque la extensin de los artculos no es un criterio de seleccin ni descarte, preferimos trabajos concisos, con un mximo de 45 pginas, tamao carta a doble espacio. Las recensiones y comentarios a publicaciones en ningn caso deben superar las 6 pginas. 3. Todos los artculos recibidos sern evaluados por, al menos, dos miembros acadmicos del Consejo Editorial de la Revista, usualmente uno nacional y otro extranjero, salvo que la especialidad de la materia del artculo doctrinario o comentario jurisprudencial amerite un tratamiento distinto. La revisin por los pares acadmicos es annima y evaluar aspectos de originalidad, calidad y pertinencia. 4. Los escritos pueden ser presentados en cualquier poca del ao, bajo las siguientes normas:
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a) Las colaboraciones deben ser enviadas necesariamente en formato digital a la Directora de la Revista, al correo electrnico mcriminologia@ucentral.cl. b) Cada artculo deber estar encabezado por un resumen en idioma castellano, de no ms de 300 palabras, y opcionalmente en ingls. Adems, cada artculo deber ir acompaado de las palabras clave o descriptores generales de la materia tratada en idioma castellano, y opcionalmente en ingls, a efectos de facilitar su bsqueda y recuperacin en bases bibliogrcas electrnicas. c) Las notas y referencias debern colocarse preferentemente a pie de pgina. Las referencias bibliogrcas estarn construidas de la siguiente forma: nombres y apellidos en minscula (apellidos en letras versalitas), ttulo del libro en cursiva, editorial, lugar de la impresin, ao de publicacin y, cuando corres ponda, nmero de pgina(s), en ese mismo orden. Si se trata de una publicacin peridica o de una parte de un libro, el nombre del artculo o parte del libro deber ir entre comillas, y el nombre de la publicacin peridica en cursiva. La cita de un libro se completar segn lo sealado arriba, y la de una revista con la indicacin del volumen, el nmero y, cuando corresponda, nmero de pgina(s). Ejemplos: Para citar un libro: Antonio GARCA-PABLOS De MOLINA, Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos. Santiago, Editorial LexisNexis, 2009, p.80. Para citar un artculo de una publicacin peridica: Ahti SAAReNp, Crimen y Sociedad Red: una perspectiva nlandesa en Revista Chilena de Derecho Procesal N 6, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2004, pp. 1734. Sin perjuicio de lo anterior, se aceptarn artculos que contemplen cualquiera otra forma de citas bibliogrcas con tal que estas sean uniformes dentro del escrito y conduzcan inequvocamente a la identicacin de la obra en referencia. 5. Luego de revisados los trabajos recibidos, y de subsanadas por el autor las observa ciones que se hicieren en el proceso de revisin, se proceder a su publicacin en el plazo ms breve posible.
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El plagio de la totalidad o parte de una obra, no es subsanable. Si el autor no estuviere de acuerdo con las observaciones que le hiciere el Consejo Editorial, podr solicitar fundadamente una nueva revisin del artculo por otro miembro del Consejo, quien decidir en ltima instancia sobre su publicacin. 6. Los autores tendrn derecho a los ejemplares de la Revista y nmero de separatas de sus artculos que determine el Consejo Editorial. En cualquier caso, cada autor recibir como mnimo dos ejemplares de la revista.
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MAG. ANA MARA MORALES PEILLARD

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ETNOGRAFA Y PROCESO PENAL

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Posicin 1: Etnografa del Proceso Penal*

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NOVA CRIMINIS VisionEs CriminoLGicas DE La JUsTicia PEnaL N 1, 2010

Malcolm Feeley: The Process is the Punishment.

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Posicin 2: Riesgo y Delito

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