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ctica na sociedade primitiva, no sentido de que s as regras de conduta brotadas da conscincia jurdica de todo o grupo adguiriam ra de lei. Porm modenas pesquisas levadas a eeito em sociedades primitivas revelaran que, pelo rnenos em numerosos casos, a sua estrutura era antes patriarcal que democrtica. muitc prorvel que muitos cls ou gentes, sobretudo no mundo indo-eurcpeu, ssem governados de modo autoritrio e patriarcal por um nico homem, que s vzes exercia direito de vida ou morte sbre os componentes do seu grupo. acreditarmos na existnca dessa antiga autoridade patriarcal, teremos de admitir que as regras de conduta numa sociedade primitiva eram as mais das vzes determinadas pelo seu chefe autocgtico, ou, no minimo, que s se integravam no sisterna jurdico os usos e ostumes por le aprovados' Em muitos casos, o primitivo sistema monrquico aos poucos 0+ foi cedendo o seu lugar ao govrno de uma casta ou aristocracia' Pode ter sido o de um conselho de chefes ou ancios, ou o de usla congregao sacerdotal. possvel que essa aristocracia se tenha tornado, at certo ponto, o agente da aplicao do direito. costuEeiro. Certos costumes podem ter-se afrouxado ou suscitado coatrovrsias, sendo de mister resolver a incetteza ou a controvtsia por meio da deciso de uma autoridade' O prprio Vtrvocns'corr' que de modo geral adotou a teoria de S.lvtexY e Pucnrn' admiiiu: 'tso*os... fordos.-. a reconhecer que houve a ao consciente dos mais idosos, dos sacerdotes, dos iuizes, dos onselheiros ou peritos de qualquer espcie, orientada no sentido da descoberta e da declarao do que direito e iusto".06 Essa casta aristocrtica tendia a monopolizar o conhecimento do direito. Como no se conhecia a escrita, outros meios eficazes para a preservao dos costumes da comunidade tiveram de ser empregados. Confiando os modos de conduta consagrados pelo uso memria de um reduzido gupo de homens, que tansmitiam a sua- experincia de gerao m gerao, .orrt"gtr-se uma certa estabilidade e continuidade no desenvolvimento do direito costumeiio' Num aspecto importante, contudo, a escola histrica estava certa. S os ostumes adaptados maneira geral de viver da scciedade priuitiva e s necessidades econmicas da poc-apodiam ser apIcaas pelo chefe ou pela aristocracia dominante. Nenhuma autoridade pode, por um longo tempa, impor a observncia dc regras ou convenes contrrias s necessidades sociais do tempo e do lugar. Se ercararmos o problema por sse prisma, a opinio Ce Sa65 V. HENnv MerNr, Ancent Lar:t, ed- e F" Pollock, Londres, 1930,

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\.-ii:!z, {e que o direito promana da conscincia jurdica do iovo, ganha foros de verciade. Para ser bem sucedida, a imposia das regras de _conduta requer um certo grau de cooperao e apoio da co*r'nidade a que eias se referem. "Leis que repugnes s noes de direito de uma comunidade ou s suas exignciai prticas sero g'i-se-totalmente inutilizadas pela.resistncia passiva e pelas diiculdades de fiscalizao e represso constante". 6? Jsim, pode admitir-se muito razovelmente qile houve uma contnua troc de infiuncia entre o sentimento popular, o uso e a prtica, de um lado, e a ao de intrpretes autorizados, de sutro, nas manifestaes do direito costumeiro primitivo.6s Certos escritores sustentaram que s os usos e costumes impostos por uma autoridade governmental podem ser considerados regras jurdicas. 60 outros foram mais longe, considerando irdicas nicamente aquelas regras de conduta cuja observncia sse garantida aplicao de penalidades que atingissem ou a pes-pela ou o seu patrimnio. ?o soa co infrator Estas opitrie" sero examinadas corq esprito de crtica numa seo especial dste iivro, que trata do prob-lema do direito costumeiro e da significao gue essa modalidade do direito em geral conserva nos tmpos modrnos. 11

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oe Common ,Sensern Law, pg, 165.

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87 Vrrqocnaoorr,"Quson3ry _t"-,, 9"r The Legacgof the Middle Age, ed" d; CrG. Crump E F. laobs, Oxford, 1926,a. ZSZ. "_ de Cr-nraror.rK. r.r.sp, em Law n the Making,6, e., ^ _uo- !^1-opinio Oxord, 1958, pgs. 121126. Joau usrrr.r, 5t ed. de R. Campbell,Lonfutisptudence, dres, i885, 1,36, 199;4rt1re_on G. T. Sromn,'i'h. Rel"tionof Customi't"i, t""_ dres,_1919, p9.^8f; Tnoru.rs E. Horrar.ro, The Etemeitsof iriipr", B, ed., Londres, 1924, pg. 58. ?0 M,unnoe Snarrn,,4 Genenl. View of EuropeanLegal Hstorg, _ Nova Iorque, 1927, pg, 285. 7t Y. f 73, adiaate.

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a expandir a sua fra tanto quanto possa. s "A vida uma procura de poder". exclamou Enmnsou. a Fnirorucn NIETzscHt via na "vontade de poder" a fra motivadora fundamental na natureza e na vida humana. Tdas as coisas, afirmou le, so quanta dnmicos numa relao de tenso para com outros quanta dinmicos. O socilogo norte-anericano Lrstnn F. W.c,no descreveu a lei natural como sendo "o direits do poder". Sob a ao normal das fras psicolgicas e sociais, disse le, o mais raco se curva ao estivesse sob a compulso de uma lei fsica. mais forte, coo "e Para W.a,no, a civilizao humana consiste no bem sucedido contrle teleolgico dessas lras da natureza. s Mais trde, BrnTRND Russelr ensinou que o poder constitui o conceito undamental da cincia social, assio como a energia constitui o conceito undamental da fsica. Para RussnLL, o amor do poder a causa principal das mudanas que a sociologia tem de estudar, as leis da dinmica sociai s podendo'ser formuladas em trmos das diversas formas de poder. ? Modernos estudiosos da cinia politica e da sociologia jurdica igualmente aceutuaram a significao do conceito de poder na descrio dos fenmenos da poltica e do direito. I Com efeito, ser dicil negar gue a vontade de poder com freqncia uma poderosa fra propulsora no s no indivduo como ua vida social. Na existncia individual, q impulso do poder pode manifestar-se de muitas formas, dependen.lp das qualidades pessoais do individuo; pode dirigir-se no sentido da obteno de influncia poltica ou social, da aquisio de dinheiro e bens, da conquista de mulheres ou de realizaes intelectuais. Na vida social, a luta de Srupos, de classes e de naes pelo poder e o domnio explica muitos acontecimentos decisivos no palc6 da histria. En nossos prprios dias, o papel do poder na vida das naes est abundantemente demonstrado. O poder poltico iucontrolado
c Tnories Honars, Lepathan Ed. Everymaq 1914, Parte I, caps. 10 e 14; Be,Nsnrro SprNoze, Trac:tatus Theologic*Polificus, trad. de R, H, M. Er.wrg Loadres, 1895, cap. 16. 4 Rerpn Weroo EiaeRso{, "Power", Complde Wo*s, Nova lorque, s The WIl to Pouu, trad. de . M. Lupovrcr, em Cotnplee Works, ed. de O. Levy, Londres, t924, vol. XV, Livros IlI e IV. 3 Dgnamic Sociologg, 2f ed., Boston, t897, I, 34 e segs,, e 503 e segs. ? Russrr.u pgs. l2-t5. Uma boa refutao da tese de RusseLL se eqcontr e@ Menrnq Busen, Zaischen Gesellschatt und. Staat, Heidelberg, 1952. 8 K.nnr, l.oewnNsrrrN, em Politcal Pawet and he Gooenmental Procesc Chicago, 1957, diz, a pag. 3: " politica nada mais do gue a luta pelo poder".. V. tambm Cnenrrs E. Mrnnrar'r, Politkal Pouss, Nova lorque, pgs. l7l-244; Bnnr.le Honvern, ftechtssoziologie, Berlim, 193{; Tuasrirrr, 1934, pgs. 198 e segs.

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motivo dos seus atos exclusivamente ou principalmente o desejo'de aunentarem o seu poder. Alm disso, Fnrconrcrr Ntetzscnr e seus adeptos cometeram um grave rro, guando f.zeram da "vontade do poder" o principio supremo e dominador gue governa a vida humana. Na'vida'de muitos sres humanos, o desejo de ter poder ou de auqent-lo representa apenas um papel secundrio. les procuran con.formar-se com os padres de vida predominantes e contentam-se com ocupar uma posio 'nodesta na ordem social, contanto que a posio es permita satisfazer as suas necessidades essenciis. Tais pessoas
e Cnenres Lours pe Monresounu, De tesprit des lois, paris, 17g4, L, XI, c?p. ,4 (a traduo n;rf,6). Lo De Idee der Staatsrson,2t ed., Munich, tgl, pg, 16.

representa uma das fras mas dinmicas e agressivas do mundo, como o demonstra claramente a histria das itaduras modernas. "Constitui uma experincia gue sempre se repete declarou MoNTEseuIEu * o fato de todo homem gue detm o poder inclinar-se a abusar dle; e le continuar abusando, cada vez mais, at en. contrar um obstculo". s Falando nesse mesmo tom, o historiador alemo Fnmonrcu Mrvecrg obse.rvou que uma pessoa investida de poder expe-se constante tentao de aumntlo alm dos limites estabelecidos pelo direito e pela moralidade. "Dir-se- uma maldio lanada sbre o poder * e inevitvel". 10 Embora reconhecendo a tremenda significao do conceito de poder em qualguer descrio do processo-politic ou de guaisguer outras manifestaes da vida social, pieciso no ofuiar que, oestes ltimos tempos, tem-se revelado uma teadncia para exagerar o p-apel gue o impulso do poder representa o" .oodot" do* regcios humanos. Uma poro de homens, entre os guais alguns dos mais valiosos servidores da humanidade, tm agid por outros motivos diversos do desejo de adquirir ou auaentar o seu poder. les podem ter agido c.'rn o propiito altruistico de contribui pt"^ g bem pblico, ou pox um impulso de simpatia pelos seus srtrthantes aligidos por encargos-e iofrimentoi. Asiim tem sido no s com _os grandes lderes religiosos e pregadores morais da humanidade, como tambm com alguns dos ais destacados lderes politicos. Se sies homens, a fim e estarem aptos a conseguir seus objetivos, procuraram adguirir poder sbre s outros hmens, a aquisio dsse poder foi para les uIn objetivo secundrio, subordinado. realizao de mais altos ideais. S um psiclogo cnico e capar._de negar a realidade poder afirmar que hmens omo Mor-

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recusaro qualquer modiicao em sua Eaneira de viver que lhes de energa' e importe em aior u*iju -disprrdio "rro -"iot para poupar energia tem na realidade fsica-e psicolgica tendncia da existcia humna a ms*a significao da tendncia oposta para gast-Ia.11 Mais interessante talvez seia nota gue, onde a vontade de i i^ pode Se manifesta no cenrio social, ela se defronta com Llm outto I de igual valor e r.a, que^a contrabalana ti"ir"a*, ;;i;pi; . o ,,e -. v o n ta d e d e s r]b m e te r -S Odi rei to.S eavontade@ Doder teE as suas razes no desejo de dooinar os outlos homens' poder' i t";"ita-to" influncia e ao conirle daquele que detm o : humana propenso da advm direito ao a vontade de submeter-se i para opor ste guele iopulso, ou seia, do desejo de estar livrei do direitil. i do domnio arbitrrio de outros homens. a i"ttiao num dos seus aspectos mais significativos, pode ser vista como.um I ', instrumento para controlar e conter o aPetite que o bome temJ "2 peto pode". ti t=," 'l Mas seria de todo imprprio e irreal afirmar gue o poder e o o u aes s e quais as a()ss pelas guals fras Pelas Proceder PlerEur I i concebidos como Ioras direito, concebldos I dos homens podem ser controlados, devem ser sempre e sob todos i i os aspectos iidot .o-o noes antagnicas, gue -ocupam posies"'' i diamtralmente opostas. Para _corrigir essa possvel falsa concepobastaria rDostrar que um estado ou"govrno sem poder no poderial rcalizar as suas funes primaciais de manuteno da ordem juri- i

dica e de proteg-lacontra os que propendema fraudar ou infrin-,.r -'l, gir as suas nomas. tambm verdade que o prprio direito s 1+ t,'t e deende esferas de poder para indivduos, unizes estabelece
dades coletivas ou rgos de govrno, agindo destarte cono llm instrumento para a determinao e a distlibuio do poder no sistema social. Em sentido contrrio, podemos observar gue detentores de poder dotados de ilimitada autoridades pode -corrcordar de bom grado et se submeterern a ceftas restries estabelecidas pelo direito, renunciando prerrogativa de afastar essas restries guando muito bem enteudam. Por outro lado, iasista-se em gue o poder na sua forma pura e simples, agule poder gue "apenas provm do amor ao poder, gue se manifesta nos indivduos ou ern grupos, conseguindo dos gue se lhe subordinam apenas a submisso deri' vada do mdo, e'nunca uma cooperao ativa", xs sse poder representa o extreme oposto do direito na sua forma desenvolvida e amadurecida. O direito como uma instituo s pode florescer num
11 delphia, 12 rs V., a sse respeito, Fneuz r.r'xaNDER,fte Age ol Unteason, Phla' 1942, pgs. 199 a 210. !. sr 42, su.pra, Russsrr, ob. cit,, p9. 41.

meio poltico e social ent gue existam efetivas restries contra o ) exerccio arbitrrio do poder, sem respeito a guaisguer princpo5/ O puro poder tende a simbolizar o elemento de luta, gueria e transormao violenta no mundo da realidade social. Na sira forma descontrolada, le pode ser comparado energia liberta e altamente carregada, quase sempre de efeitos destruidores. O exerccio do poder se destaca muitas vzes por uma falta de piedade e uma incapacidade de sofrer restries;l+ onde Ie se expande sem freios. produz tenses, atritos, e gea conflitos. Num sistema social em que o poder seja exerc,ido sem limites, a tendncia ser pare a opresso ou explorao dos membros mais fracos da sociedade pelos mais fortes. I'ium sistema internacional dominado pelo poder poltico na sua forma inescrupulosa, as grandes potncias se inclinaro a iupor a sua vontade s naes mais racas que integrem a comunidade internacional e a procurar alcanar os seus objetivos se preciso pela expanso e pela conquista. Como o poder irrestrito uma fra consumadora capaz de consumir a si mesma pela violncia das suas maniestaes, acontece gue e'n -geral de curta durao, como meio exclusivo de contrle social. Mas onde ie a:i.ia temporriamente con uma fra dinmica, expansiva ou revolucionria, na rea nacional ou na intemacional, pode no raro operar modifcaes fundamentais e necessrias,preparando o ter' reno para novas formas de sociedade humana. Pcr seu turno, o direito, na sua forma pura, erguendo barrciras ao exerccio ilimitado do poder e tentando manter um certo equilbrio socia!, deve, por muitos ttulos, ser considerado uma fra restritiva na vida social. Em contraste com as tendnciaS agressi. vas e expansionistas do poder puro, o direito visa o compromisso, a paz e o acrdo na esfera social e poltica. 1 Num sistema pol-

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1* Por causa dsse ato, |ecor BuncxnlnDT observou que "o podei e:n si mesmo ruim, independentemente de guem o exera". Weltgeschichtlche Betcachtungen, Leipzig, sem data, pg. 97. 16 Os que gloriiguem o poder, a luta e a gerra assumiro necessriameDte uoa atitude crtica eoo face do direito. Fnrspucn Nntzscne, expoente da filosofia do poder, tece as seguintes consideracsacrca do direito;-"Vistas do ponto de vista biolgico mais avanaclo, cumpre reconhecer eue s condies do direito s podem ser condes e-rcepcionais,por serem restries parciais vontade-vida, que busca o poder; elas se subordinam ao im geral da vootade-vida como um meio particuiar, a ser, um meio de criar maiores unidades de poder. tlma ordem jurdica concebida como soberana e universal, no como uoa arma na luta dos complexos de poder, mas como arma coalra a luta eo geral, algo assim no estilo do mtodo comnista de DnmNc, de tratar tda vontade como sendo igual a gualquer outra, seria um princpio hosti! vda, um destruidor e solvente do homem, u- ultraje ao futuro da humanldade, um siatoma de fadiga, uma trilha oculta para o nada". Gesammele Wece, Ed. Musarion, Muaich, )(V, 1925, 312.

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tico onde o contrle social sobretudo exercido pels dieito, 'no se mediro esforos para que as relaes humanas se ajustem por meios prprios e para gue se evite a luta constaate e desnecessria. Enquanto o domnio do poder tencie a aumentar as tenses no mundo social e poltico, o dominio do direito tende a neutralizar tais tenses. Importante mecanismo pelo qual um sistema jurdico desenvolvido procurar muitas vzes prevenir a formao de opressivas estruturas de poder est na disperso e no consegente egui. lbrio do poder mediante uma larga distribuio de direitos e privilgios ente os indivduos e os grupos. Quando se consegue uma situao de poder contrabalanado e de equilbrio social, o direito s esfora por proteg-lo de perturbaes e dilaceraes oais gaves. Esta uma das funes pril :rordiais do direito. A eliminao das tenses que o direito piocura obter seria quase inteiramente ilusria e de pouco valor,. se os ajustamentos e os acrdos feitos sob a gide do contrle juridico tivessertr um carter fugaz ou passageiro. Onde guer que esteja firmemente implantado, o direito procurar dificultar ou impedir mudanas constantes, caticas e indiscrioinadas, cercando a estrutura social existente de certas garantias de continuidade e estabilidade' lIm sistema jurdico inteiramente efmero, gue no vise ao meoos a uma consolidao temporria e autoperpetuao das suas composies normativas, difcilmente servir aos fins estabilizadores da instituio. O esfro do direito para imprimir uma certa dose de continuidade e estabilidade na ordem social confere-lhe, de certo modo, da nrcia; e esta observao nos ofe. a propriedade.antidinmica xece uma explicao vlida do fato de a lei tantas vzes estar atrasada em relao aos tempos, como i o notaram muitos dos seus crticos. 16 As transormaes verdadeiramente de longo alcance efetuadas na ordem jurdica quase senpre vor de fora, resultam do ,exerccio do poder poltico mediante a ao legislativa, e guanto raais iacisivas forem, tanto maior ser o papel que o poder representar na sua efetivao. Existe uma permanente correlao eatre ,o poder e o direito, no processo social, e as verdadeiras relaes entre sses dois fenmenos so coo.plexas e instveis. O poder pode transformar-se em direito ou ste desintegrar-se em poder (como no caso de uma revoluo ou de uma gueira). Em pocas de crise e transformao social, novos agrupamentos e ajustamentos de intersses exigiro o reconheciments das suas reivindicaes, e nesses moqentos o direito s escapar ao seu total esmagamento mostrando-se flexvel e disposto a glandes adaptaes ou acomodaes.
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s fras dinqicas que atuam na vida social e politica lutaro sempre por penetrar a armadura protetora com gue o direito defende as iastituies em vigor e as esferas de intersse que estas representaq. Em outras palavras: o poder est constantemente investindo contra o direito. Enguanto o direito, como vimos, procua levantar obstculos ao domnio absoluto do poder, reconhe-se tambm que o poder s vzes dificulta os esforos do direito no sentido de tornar a vida social razovelmente estvel e proteg-la das mudanas degenerativas. 56. Direitoe administrao. A administrao o exerccio do poder para a realizao de um fim pblico ou particular. Um senhor de terras administra a sua fazenda dando ordens para o adeguado cultivo e conservao do solo. O diretor de uma sociedade comercial administra-a valendo-se dos recursos e meios capazes_de promoverea os seus negcios: d ordens aos seus emprega-{os, traa e executa plaaos de produo, admite ou despede trabalhadores, Estes so exemplos de admiaistrao privada. Quando as medidas administrativas so tomadas por uncionrios do govijntersse pblico, entramos na esfera da administrao plg no blica. A orienta6 das relaes exteriores, eatre pases, a abertura de estradas, a construo de reprsas, a preservao dos parques nacionais e a organizao de sewios de sade pblica constituem atos tpicos de administrao pblica.

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Que lela9 existe entre a administrao pblica e o direito? problena foi discutido por dois profesiares alemesde direi sse t9 Rbco,Geoncr JrruNrx e Peur. Lese{o. Segundo a teoria de ]nuivrr, a atividade purmente administrativa o Estado no s-ecomporta no conceito_ de direito. Argumentou le que a criao de rgos executivos pelo Estado, a administrao dos bens pribriS9s e 1 expedio de ordens-e instrues para os uncionris pblicos ficam fora do catnpo do dreiio. A seu ver, nem' tudo o que assumeuma forma de disposiolegal pode ser considerado diteito. Por exemplo: um decreto gue ordee abertura de um canal ou a construode uma ferrovia pelo Estado, gue crie uma universidade, que conceda auxlios s timas de um inundao ou orqanize uma expedio oficial ao Plo Antrtico. ]rrrwrx v em tud isso antes medidas de ordem administrativa gue de natureza jurdica. No se pode considerar jurdica ulaa regt" que s atue dntro da prpria administra_o, g"F criar obrigaOesu direitos para quem guer gue gravite fora d.ela.17 Tais regras tm tanto qe ver'com
u JELT.TNEK, Gesetz und. Verotd,nung, !bingen, 1887, pgs. 240 e segs. _ \l tambm Paul Lea.r,uo, Staatsrecht ds Dantsihen Reic'hi Sr., tOt,-t, 168.

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ao tempo, v. o n0 62, adiante.

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o direito quanto uma instruo dada por um particular para a direo da sua prpria casa ou fazenda. Qualguer direito, observou feruNr,x, se condiciona pelas relaes entre duas ou mais pessoas. 18 De natureza jurdica, s se pode considerar a regra gue delimite a esfera da ao livre das pessoas nas suas relaes entre si, 1e |er.uNrx teve o apoio de LasnNo nessa sua opinio. Para LrsaNo, o Direito consiste na "limitao dos direitos e deveres dos cidados nas suas relaes uns com os outros; pela sua prpria natureza, o direito pressupe uma pluralidade de pessoas gue podem entrar em litgio".20 No h e3pao para o direito, segundo Lls.ANo e |rt-rtue,r, enquanto a esfera de olio do estado governante, ou de gualguer outra pessoa, natural ou iurdica, no eatra em contacto com uma outra esfera de volio, destarte possibilitando um choque recproco, uma coliso, ou um acrdo entre as vrias vontades, O estado, enguanto se preocupe com o exerc!cio de livre discrio na administrao dos seus negcios, pode ser considerado um fenmeno tico e poltico, mas no ter nunca uma configurao verdadeiramente jurdica. O estado s entra no dominio do direito guandq concede direitos aos indivduos em particular, ou quando delimita a sua prpria esfera de livre atividade, impondo obrigaes no s aos partibulares como a si mesmo.21 Partindo de premissas filosficas inteiramente difereates, o iusrista soviico E. B. Pasgux.nuls chegou a concluso muito semethantes quelas de )rlrrrver e LRsawo.22 Pasnuxaxts estabelece distino entre regras jurdicas, de um lado, e regras tecno-sociais, de outro lado. Todo o direito, diz le, est condicionado pela existncia de intersses particulares diversos e conflitantes. O direito o instrumento de contrle social por excelncia, uuma sociedade de produtores parculares e isolados de bens, que permuiam os seus produtos por meio de contratos. Pasguxar.ns acha que o direito no tem luiar numa sociedade onde no se manifesteo intersses individuais conflitantes gue e.xiia'n composio. Numa sociedade socialista no corrompida pel6 entrechoque de intersses contraditrios, sustentou ie, as regras jurdicas sero substituidas pelas regras tecno-sociais. Estas constituem forma tpica clc regulamentas numa organizao social em que predomine uma "uni18 |er,rmrr, Sgsem det subjelciiven ffentlichen Rechte, 2 ed., Tbingen, 1905, ps. 193. le J4.r.wer., ob. cit. a nota !7, supta, p9.210. m -.+saNo, pg, 168. 2t Jerr.wrr, b. cit. Da nota 18 supra, p9. 195. n V" o instrutivo atigo de S. Doentx, "Soviet ]urisprudence and Socilisa", na Law Quafterlg Revew, o" 52, pg. 1O2, 1936.

dade de propsito", Pasgur.q,Nrs ilustra a sua teoria col os sguinies exemplos:

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As normas iurdicas gue estabelecem a responsabiiidade das estradasde lerro pressupem iniersses particularesisolados;ao Dassoque e pretenses 'um as norrnasde adminstrao tcnicasde uma errovia pressupem nico propsito:a obteno do mxnode capacidade de transporte, digamos. O tratamento de um enfrmo - para poder dar um outro exemplo - pressupe uma srie de normas,destinadas no s ao prprio pacientecoEro ao pesioal mdico;porm, como essasrgras so traadasape$aspara um determinado im - a recuperaoda sade do doente - elas so regras de carter tcnico.93 Outros exemplos de normas meramente tcnicas, segundo Pasr{uKNIs so os planos de produo de uma economia coletiviiada, os regulamentos de mobilao em tempo de guerra e as instrues baixadas pelos superiores da Sociedade de ]esus para serem cumpridas ptlos seus componentes. Disposies dessa natureza no envoivem o ajustamento ou iulgamento de pretenses particulares em conflito, visam apenas realizao de um fim de intersse coletivo. Ou, nas suas prprias palavras: "Quanto mais sistemtico o desenvolvi'lento do princpio da regulamentao compulsria (que exclui a menor idia de vontrde autaoma e isolada), taato menor razo haver para a aplicao da cotegoria de direito". ?a HaNs KsrsEN se coloca numa posio de todo em todo difeiente dessas, diante do mesmo problema. Ele no reconhece gualquer distino essencial entre a administrao e o dlreito. Pela sua teoria, prilicamente todo ato de adminstrao pblica ao r'esPo tempo um ato jurdico. er A essa concluso le ega dilatando o conceito de direito at abranger todos os vrios tipos de normas compulsrias estabelecidas pelo'estado, Uma boa parte do que ns,chamamos ad'ninistrao, diz le, no se pode distinguir funcionalmente da atividade judicial. Em ambos os csos o intersse pblico visado da mesma maneira, a saber, estabelecendo-s uur estado de coisas deseiado, cujo oposto acarreta um ato de compulso. s Como rgo incumido dessa compulso, o Estado
Plsnur.llgIs, "Theory o Law and Marxism", em Soure Lesat phiIosophgr-ed. d" I:,N. Hazard, trad. de H. \M. B.q,gn,Cambridge, Mssachusetts, 1951,pg. 137. .,_ :n - PesnuxaNrs, pg. 154. Sbre ste autor, v. tambm IoN L. Furren, -Pashulanis and Vyshg!rV",- Mchigan Law Revew, 47, pg. lli7, l94gi "The Impasse of Soviet Legal philosopy"-, CorneII LaEoen BooBuHErMER, Quartetlg, n, 38, pg. 5t, 1952. Knrsew, Pganeine $taatslehre, Berlim, 1925, ptg. ?42. ? c KersEN, "The Pure Theory of Law", I^aw Qurtectg i?evew, no 51, pgf. 517 a 621, 1935; cf. tambm Kersebr, Genercl Theorg t L"* and State, trad. cit., p9, 114,

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crconrios. Mas isso no quer dizer que uma disposio legal que envolva a concesso de um poder administrativo, sem ao mesmo tempo limitar ou circunscrever o exerccio dsse poder, s por isso perca o atributo de direito. Para saber se a administrao pblica de um pas est sujeita a restries legais, precisg consultar o seu sistema de direito pblico como um fodo. Se os rgos executivos e administrativos do pais obedecem a processos regulares aa realizao das suas funes, se as suas atividades so governadas por normas gue impem certas limitaes ao exerccio de um poder discdcionrio ilimitado, e se nle se contm certas garantias contra o abuso do poder.por sses rgos, ento se pode dizer que existe no pas um sistema de direito administrativo. Sublinhe.se que as rormas reguladoras do poder discricionrio n6 tm gue emanar necessrianente do legslativo ou do iudicirio; elas podem ser o produto da atividade regulamentar do prprio rgo executivo ou adoiaistrativo. Contudo, difcil conceber vm eficaz sistema de direito administrativo capaz de prevenir o abuso arbitrrio do poder pelos agentes do govrno que no envolva pelo menos uma limitada reviso dos atos administrativos pelos tribunais ou por outros rgos imparciais. 32 e LesRNo entenderam que as regras e os regulaJnrlllnx mentos que atuam dentro da prpria administrao, influindo apenas na distribuio interna dos podres governamentais, deviam ser excludas do caapo do direito. Mas falta fra persuasiva a essa teoria. lfm sistema de organizao que determine as funes e a competncia de um rgo, distinguindo-as das de outros rgos, e demite a esfera de ao de cada um, destarte prevenindo o atrito entre les ou os conflitos de jurisdio, dir-se-ia caber perfeitamente dentro da concepo do direito. No sculo XIX o govrno norte-americano se preocupou guase exclusivamente com as restries legais destinadas a conter a adq,'inistra6 dentro de certos mites. O poder administrativo discricionrio foi reduzido a um mnimo inevitvel. Como observou RoscoE PouND,
32 Gooollow defiae o direito administrativo cono sendo "a oarte do direito pblico que ixa a organizao e determina a conpetacia d autoridades arlministrativas, e indica ao iadvduo os remdios para a violao dos seus,direitos_". f. J. Gooouow, Compantive Administtatve Lau, Nova-Iorque, 1903, pg. 8. Fnavrrunrsn d a seguite definio: "O dreito administrativo abrange o campo do contrle juridico exercido pelos rgos de direito ad:ninistrativo diversos dos tribgais, e o campo do conkle exercido pelos tribunais sbre sses rgos". "The Task o fidminisft2fiye Law", Univ, o[. Pennlglvania Law Qeview, ne 75, pgs. 614-615, 1927. Estas deinies projetam Iuz sbre importaotes elem.entos dsse ramo do direito.

um "rei Mpas, cujas mos transormam em direito tudo aquilo em que toca". sz Para os que vem no direito antes uma limitao llu um exer, ccio do podei a recusa de Ksrsru a estabelecer urna clara distin, o en& o direito e a administrao inaceitvel. administrao pblica gue no conhea limites flo seu poder de perseguir os seus objetivoJ por todos os meios e modos considerados convenientes p"ios funionrios do govrno constitui a antitese do direito. Tra. ' duz simplesmente o doLinio do pure poder. Como disse o Ministro "O poder discricionrio, sem urn critrio para o su FnaNrrun'rcn: 28 Os adminisexercicio, represent a autorizao do arbtrio". , tradores qu. f.ut guetiem no se detm diante de "cono que -formulao e ^ racional",N na,se-poie dizer' sideraei capazes de quadro um qr" op"t"* entro de iurdico. No estado de direito, a tividde administrativa do govrno se efetqa dentro de um sistema de normas e padres, e o administrador, antes de baixar uma determinao administrativa ou toma uma deciso individual, procufa ver se a sua ao se desqnvolve dentro da rbita discricionria gue a lei lhe traa. Isso nos conduz discusso do problema do direito adminis, trativo. De gue oatueza , e gue funo exerce sse raoo do direito? Sbre iso parecem profundamente divergentes as opinies dos "o iuristas. Brnr qualiic o direito administrativo omo sendo a desde direito pertinent tuansmisso da vontade dq Estado, descrevem autores o Outros sua foe at a sua aplicas".so as faculdades "o que regula direito io*o administrativo direito discriciosrias". $1 Estas deinies pecam por no distinguir a administrao pblica do direito admiuistrativo. O direito administrativo no se prcocupa principalmente com a transmisso da vontade do Estado em gualquer das suas formas. le se preocuPa' nas suas manilestaes rnais essenciais, com os limites postos ao exerccio dessa vontade. No certo dizer gue o fim do direito administrativo enumerar e descrever os podres discricionrios conferidcis aos agentes do govrno'e aos rgos da administrao. O direito adminiitrativo interessa-se principalmente pelas resfries que a ordem jurdica estabelece ao exerccio daqueles podcres dis27 Ker.seN, ob, cit. na nota 25 atpra, p9. 44, 28 Btown v. Allen,344 LI. S. 443 a 496, 19522e 1d., 99. 497. 30 ooi" . "*t", "The Expansion o[ American Administrative Law"' 4 3 1,1917. 1917. f 30, pgs. 430 a 431, vard Hatvard, Law Revetv, I'aw Reveu, n" -Jonr'r "Tbree- {Pntoach"s to dministrative ei Administrative Law", em Se\ttttt, pgs. 35-36, 1935; r' 4, yqEDr Liu', !n 1' Iu, |, ' Constntonal Constiutonal ew, /fssags on (ron5f&u.qra '-' -Coe'nv, lcte,a d"*it Essags ol --l leced r , ., ;, :F---)^' .m Procedigs ol the Canadian Po1itcal - r i-ioi.t."ii*,. ia C"i.", Law Scence Asseaton, no 5, pg. 190, 1933.

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Espetculo de todos os dias era o do diieito paralisando a administrao. Quase tdas as medidas importantes, de administrao ou politica. eEcontravam um obstculo... O gue ern outros pases era confiado administrao' inspeo e supervis prr'ias, ns deixvamos aos tribunais, . prejerindo apatar ao indivduo o seu dever em face de uma lei gerai, com a liberdade de uiir d. acrdo com a sua priria coosciDcia, para process-lo e aplicarJhe a-peeaidade prevista caso . sa fiberdade de 4o inringisse a lei. -Cooside, ,"i-a-se fundmeatal em nossa poltica reduzir a intererncia da administra' a um o ao mnimo inevitvel. Em outras palavras: onde alguns chegavam extremo, e tinham Itormas buro, riticas eI! excesso, ns amos ao extreroo oposto, e tinhamos leis demais.83

No sculo XX, notadanente na dcada dos 30, o pndulo osciiou paf,a o lado contrrio. Criou-se, seguidanente, um grande nlnero de rgos administrativos incunbidos de suPervisiona as diversas real em que se desenvolve a vida social e econmica da nao. Revelou-se uma certa tendncia paxa eliminar ou reduzir o lonkle judicial da ao dsses rgos. A baixa cotao do poder administrativo no sculo XIX cedeu lugar aos maiores louvores tecidos sua ao benfica em numerosos setores. Fazendo uma comparao interessante, Pourvp assemelha sse "recrudescimento d justia executiva" ao despontar da jurisprudncia- egitativa do seculo XVI na Inglaterra. Mostrou que a egidade ini' ciou a sua carreira sob a frma de iustia executiva, exprimindo uln Eovinento de afastamento dos tribunais iudicirlos, Para torr-s aais tarde uma Patte slidamente assentada do sistema ju' rdico integral. "Sobreviveu o direito consuetudinrio; e o nico resultado perrnanente da reverso justia sem lei traduziu uma liberalidade e uma modernizao do direito"..3a Pouup declarou-se coqvencido de gue o Eresmo aconteceria em relao nova justia administrativa dos Estados Unidos da Amrica, e os acontecinentos dos ltimos decnios coo gue the confirmalaln a predio. Parece estar-se processando graduahaente a integrao do direito administrativo n corpo total do direito pblico, com a sua absoro por ste. llm auuento do contrle administrativo tolnou-se inevitvel e necessrio nos Estados Unidos da Amrica, a fim de se conseguir eiciocia na direo da vida pblica em ace de um complexo mundo industrial. Numa sociedade multiforme, etn gue nunerosos conflitos de intersses necessitam ser harmonizados, e em que o bem-estar geral tem de ser deendido das Taniestes desagregadoraS e nti-sociais, impe-se a necessidade inarredvel de regu-

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lano-ntao por meio de ao diieta do govrno. s Certos perigos inerentes ao contrle adninistrativo devm, contudo, ser clarameute apontados e obviados. um sistema de administrao pblicalnteressado unicamente em resultados e desint"ressadL pto, ir.ito, huinanos pode redundar na'opresso e na autocracia. o exeol:lc dos Estados totalitrios-prov craramente que um E.ta" p.umente admi*istrativo pode maniestar pouco respeito p"l" Jigridade da pe-ssoahumana. Portanto, sujeitar o pd", adirris_ ",r*pr" trativo discricionrio a razoveis limites, ri. a* q"" ,. u"tenha na sociedade o predomnio do direito. Mas uma simples frmula no basta para a determinao da ,. r lirrha .gue separe o poder administrativo discricionrio das restres de ordem jurdica. unaa boa dose de poder discricionrio pode ser absolutamente necessria efetiva realizaao-J"- ."rio."ri", sociais da maior importncia. Por outro lado, ser p*i"", ryuitcs casos, por meio de um estatuto ou regulamento administra"* iivo, definir.antecipadamente as maneiras peLs guais ," ui-"o""a o tim administrativo, e informar o pblica das opraes tpicai do rgo. Aim disso, por maior que iela a zona discritionaria reservada ao rgo, que'o fr atingido pela.sua ao deve sempre dispor d5 um .recurso qualguer para u!: tribunal imparcial, n caso'de abuso do poder discricionrio. Enguanto a eficincia do qovrno no r considerada em si mesma um im rrtimo, ptopor.io"- g.rantia-s adeguadas para a prote. dos direitos huooanos deve ser considerado um postulado fundamental de uma justia administra_ tiva esclarecida. 57. Direito e moral. Consoante uma teoria de grande pro_ jeo, a diferena entre o direito e a morar reside no fao de aqueIe regular as rela,esexternas entre os homens, ao passo que esta governa a sua vida interior e a motivao dos seus ats. Ess teoria foi pela priqeira vez. exposta_por Tn-onasruss. . ;;gui;desen_ volv'rla por KeNr,tt dpois muito acatada "po""rr,r-"roro, :g"& estudiosos do direito.ss como comum identifica'r-.r-.o"85 v1sse respeito,.|onn_Drcrwsor.r, .4dministtatve fustce -"' and the ^ Suptemacs of Law, Canbride, Massachuset, lgZT, iO:li.'-8o csnrsrreu Tnonrasru, Fundamerti "*. lirit- NLti"' *-c'*riu*, tt^tt", 1705, L. I. cap. 1, 4-6. a7 The Philosoohu of Law, trad. 'W. de Hesrre, Edinburgo, lgg7, pags. 14. 2C-23. por exemplo, HenuawN lrrlronowrcz, The Detniton of Laut, , de .** "V;,, ed. A. H. Campbell,Cambridge, Inglaterra, 195g,pgs. {3-5i; Orro ,r**e, "F"! und sirrtici,keit", em L",]", ;;;:-;r:-izt-zzs, t9t7.t -{iir|. Go'nxe. -ra Deutsc,hes P rv atr echt, Leipzig, I 8S;_ I, t 15; _ Jurius Mon,' tui iint, t!2?, eag.15;iax e.'n4ly"1'nr"pl,itosopftie,2' Szesed, ","t,

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8' "]ustice According to Law", Columbia Law Revew,.n914, pgs. I' t2-13, 1914. E{ Id., p9. 21.

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CINCIA

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cepo sobretudo com o nome de KaNr, doravante a ela nos referirernos como sendo a "teoria kantista". Segundo essa teoria, o direito apenas reguer a conformao dos atos humanos, nas suas manifestaes exteriores, com s ormas e os regulamentos sm vig,or, ao passo gue a moral apela para a conscincia ntima das pessoas. A lei moral exige gue os homens ajam por .otivos dignos, sobretudo pelo senso do dever tico, e gue se esforcem por fazer o bem pelo prprio bem, Um moderno defensor dessa doutrina, o jurista hngaro Julrus Mon, assim a resume: s normas de moralidadenb ameaamcom a aplicaodos meios de compulso externa; elas oo dispem de guaisqder garantias exteriores para a observncia dos seus postulados.A garaotia da sua prtica repousa exclusivaente deatro da alma das pessoas. Sua nica autoridade se unda na
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inhrio de gue elas indicam a ma:reira co*eta de agir. Nf,s ens365 g gsaes isicas exteras, mas sim a co_nvicontima da sua correo intrinseca coqduzi observncia das normas morais, Assim apela o mandaneuto &oral para o nosso crter e a sossa cosscilcia.3l O direito, por outro lado, diz Mon, exge uma sujeio abso-

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luta s suas regras e aos seus comaiidos, proy:os ou no o indivduo em particular, e caracteriza-se pelo fato de os te! sempe acompanhado da ameaa de coao fsica. Por essa teoria, rtrorlidade autnoma (brota de'deotro da alma humana), etrquanto gue o direito heternomo (no sentido de ier impsto de fora para dentro). Essa teoria, embora contenha um elemento de yerdade, no pode ser aceita como uma explicao viida, de modo geral, da relao gue passa entre e direito e a moral. Pra comear, de um ponto de vista histrico a frnula no exprime'exatamente a relao..entre essas duas formas de contrle social. Tal relao , erii si mesma, produto da eoluo e da'transformao dos fenmenos sociais.4 Em segundo lugar, a teoria kantista revela a nessidade de ser modificada em vrios ponfos de importncia. mesmo quando passamos anlise da diferena entre o direito e a moral num sistema social altamente desenvolvido. Nos primeiros estgios da voluo do direito, no se conhecia uma ntida diferenciao entre essas duas esferas de regulamentao social. O direito costumeiro na sociedade primitiva ligava-se ntimamente s convices morais e religiosa. Com a crescente complexidade da vida social, opera-se assim uma espcie de "diviso de
3e Ob. cit., pgs. 15-16. 40 llm resumo dsse processo hlstrico pode ser eacontrado em Del Veccnro, Phlosqhg of I"au, trad. cit., p'gs. 2n-276.

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trabalho" em matria de'contrle social, e a sociedade polticamente organizada arroga-se a uno de regular u" mais- importantes relaes entre os seus componentes, "utoritairlrrr" sobretud.o ]guelas- capazes de se tornarem cosl facilidade l."t"r'a* ftito e luta. Mas nem mesmo a. requinrada civilizao to ;;;;; !r-"." Iogrado estabelecer uma,,gisti--o prtca enfte as regras jurdicas e os postulados morais. Tudo leva a crer que os d""o""i"rrtos iurados no togados que administravam a yutia nos tribunais populares da Grcia no percebiam craramente a diferena entre o gue l:gr$"nte proibido e gue era *oral-eor" e* l: 9 r(oma' pera primeira vez na histria, o direito manifeitou-se "p"""f. na sua fo-rma peculiar e indendente, emancipuao ao"rt"" -u'-or"lidade. A significao ilosficu " ,oiiorgi." ;;;; uJip"ao no foi, contudo, plenamente reconhecida;"", " ;;;.-pA"" pruprios juristas rornanos. Nas /nsufas de JusuNnNo ae "viver honestamente" (honeste uiuerel ot e ap"eseot"a""'o"de* ,"odo- um-preceito fuadamental de direito, psto eva "oJ .orr_ t"-e_ siderado, em parte, um posr'lado morar- A-"i"idJ-rrro, "", lus est arc boni et aequ (o direito a arte do bem e do iusto),a2 tamBouco assinala claramente a diferena erte o air"ito *r"t. Na prtica, "' talvez tenha* tido-plena _porm, os juristas "o..oo conscincla da fronteira do direito com a moral. ps a qu+a do Iprio Romano, o muado europeu retrocedeu a condies relativamente prilitivas. Durante a ior parte da Idade Media, o direito no se distinguiu muito bem da roral e da Os..magistrados medievais iraricavam a egidad" obedel:*gti: aos cenoo citames da- prpgia conscincia, e tal com fra ela pr, pelos ide_aismorais predomnant", a.", :i:-""t",.Toldada x,nnas retrgiosas da lgreja Catlica Romana. Os juzes "-o"f. plicadores do direito consuetudrio no raro comina.r". perrrs p"l" irati., de crimes em casos nos guais res sentiam gue cis agentes haviam violado as concepes mo-rais da comunidJ, uma. legal gue definisse craramente os -;r;";;""oao elementos Jo .ri-" tnorrna punido e desse a medida da pena a ser aplicada ao seu infrator. No oi seno no alvorecr dos tempos modernos gue o direito vejo a emancipar-se novamente da morl. A escor-cri.;;.; Jo drreito natural investigou o carter peculiar do ir"ito ;-;;;;;." terreao par3 o estabelecimento da jurisprudncia como l"a"- " pendente. Tendzu o direito a tornr-s cad,a vez;;;;.*" "i"". ror. ma-estritamente compulsria de reguramentao sociar. Tnorlus e KeNr apenas deran voz tendcia do seu tempo, quando rele4L

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CINCI.A

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gaam aos domnios da mera conscinciaaguies principios de moralidade que no haviam sido incorporados ao direito. Contudo, a teoria kantista, apesar da ntida separao que faz das esferas respectivas do direito e da moral, revela graves deficincias, mesmo guando aplicada s condies da sociedade moderna. Para Kenr, a moral diz respeito nicamente relao entre os atos humanos e os seus motivos; noutras palavras: a fra reguladora da moral para le estava apenas dentro da conscincia do indivduo. Porm a moral pode tambm, e com muita razo, ser considerada o reconhecioento de uma hierarguia obietiva de valres bsicos que devem orientara conduta dos sres humanos entre si numa dada sociedade. Tomada nesse sentido, a tica ou doutrina noral nos proporciona alguns critrios essenciais pata a avaliao dos atos e do comportamento social humanos, Relacionando sses critrios morais com os padres normativos do 'direito, cumpre observar gue em tda orma de orgahizao social existem certos dogmas de correo moral considerados de tal maneira essenciais e imperativos no comrcio social, gue a sociedade usar de todos os meios de que disponha para sustentar o seu carter obrigatrio e a sua ra cogente. O homicdio, o estupro, o roubo e as leses corporais causadas a outrem so em geral considerados atos imorais, porm o direito tambm declarar tais atos ilegtimos e muitas vzes punveis, seja por meio de proibies informais, seja por neio de ordens positivas especficas. Na civilizo crist, a monogamia nas relaes sexuais considerada um postulado de moralidade fundamental, e a lei protege sse valor, reconhecendo e regulando o matrimnio monogmico. s normas legais contra a fraude e as transaes fraudulentas, as quras de acrdos solenemente firmados e o tratamento cruel de prisioneiros de guerra so tambm indcios da incorporao de priucpios morais ao direito. definiu o direito como o "mnimo tico",{s Quando Geonc )rrrmrx iuspirou-o a idia de que tda sociedade considera certos axiomas de conduta moral to necessrios sua preservao e bem-estar, que os cerca de efetivas garantias para a sua observncia. H uma forte tendncia a obter a satisfao dsses requisitos essenciais da conduta social conveniente mediante a criao de sanes comunais organizadas, inclusive o possvel emprgo da fra, porI a existncia dessas sanes coercitivas no , como vimos, condio indispensvel do contrle social pelo direito. aa

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A linha de demarcao entre os princpios morais que fa:en parte do sistema jurclico e os gue no foram absorvidos pelo direito no rigida nem permanente; Ela tende a expandir-se ou contrair-se no curso da evoluo e do desenvolvimento da ordem iurdica. Ate hoje, por exemplo, o direito costumeiro ainda no rLconheceu a existncia da obrigao, com carter jurdico, de ajudar a um ser humano que esteja em srio risco de vida ou de sofrer a amputao de um dos seus membros, Assim, no est o mdico obrigado a atender ao chamado de quem esteja morrendo mas possa se salvo; no se exige de ningum gue represente o papei do bom samaritano e estanque a hemorragia de guem se estei svaindo em sangue, ou d um grito de advencia em favor'de quem esteja na iminncia de ser colhido por uma perigosa mquia. a5 Futuramente, o dever de socorrer quem esteja-coriendo srio risco pcder, com limitaes compreensveis, passar do domnio da moral comum e da decncia para o do direito obrigatrio. No gue se refere ao direito regulador da concorrncia d.esleal, numrosas transformaes se opearam recentemente, devidas ao legislativa e judi-cial, que devem ser explicadas por um refinamento do senso moral, seguido da convic d" q.r" o mundo dos negcios deve sr protegido contra certas prticai comerciais inescrupulosas e repreensveis, por meios mais eficazes do que a sim_ ples reprovao moral. Assim que, numa inverso das primitivas tendncas do direito, a Crte Suprema dos Estados nidos da Amrica condenou a _apropriao, por uma conhecida agncia noticiosa, de notcias colhidas por uma sua competidora, a6-dando essa deciso um nvo impulso ao estudo do ramo das fraudes comerciais que se relaciona com a-indbita apropriao de valres patrimoniais criados por outre'n. A proteo cada vez maior que o direito de viver reservadasente est merecendo dos corpos iegislativos e dos tribunais vale po outra ilustrao dsse rnesm fenireno". a? Tais exempos comprovam, nas palavras de Hocrruc, que ,.". o direito est aqumd'o progressoda reflexo tica, tentaudoainda toraar unaimeno procedimento o gue o sensomoral i tortou a bem dizer unaise rra sa uotivao, para, assim, 1, tornar a motivaoainda mais unnime,e 2. trnsferir a libertaode energia tica para um nvo plano de guestes,
45 V. 'W'Iu.nu L. Pnos.s_en, Handbook of the Law of Torts, 2r ed., St. Paul, IVlinnesota, 1955, pg- 184. 4a Intetnational Neras Seruice o. Associatd. ltgs1 !45 U. S. 215 (191g). _ lt ,Y. P.gg v.,Curtis !u!. Co. 78 F. Supp. 305 ( 194S)t p"i.rt t, r'. N"ru Ffclqa life Ins. Co., 50 S. E. 68 (Georsia,-905); ilIeIvt v. Retd,29T pac. 91 (Califrnia, 1931); Restat. of Torts,-Sec. 867; vrios Esbos'aJorarau aestes ltimos decaios leis que asseguran uma proteo limitada ao direito de viver reservadi-rente.

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*s De Sozialethkche Bedeutung uon Recht, Utuecht und"Srafe, Vieua, ed., Chapel 1878, 9g. 42; ct. tanbm Roscoe PouNp, Law and Monlg2o Hiil, Carolioa do Norte, 1926, pgs. 103-10{. 4r \. p.eJ4. atpra-

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CINCIA

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que por sua vez eventualEente se tornarao a substncia do nvo direito. o iireiio e o poderoso agente civilizador que , no por imprimir ao proceder humano um ordem e aiormidade artificiais, mas iim por ser um colaboraa8 dor eicaz do senso tico evoiutivo da comuaidade' , decisiva do At mesmo ot1de no se opera ultra modiicao "corjuizes quanto dos cas as convics direito preexistente efeito muitas,vzas ou "incorreo" certa soluo uma de reo" u

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influirao na interpietao de uma norma jurdica ou na- aplicao a uma nova situao' Como disse o Mi;-;;-r;t "ttla""ida juzes um pouq-uinho.agui' um,pouquiesticaro nistro Cen-pozo, os de ordem moral"' 4e O "para imposio a uma atener ali, nhtl I ireito e a moral no representam veculos de contrle social inteio,t g" mtuamente se repilam; em mais de uma .u"o1.""parados de ocasio ambos convergem para um mesmo ponto, na vigncia @ jurdico. sisterna um outra lcuna da teoria kantista est no ato de ela limitar a rbita jurdica dedarao da legitir"idade. ap-enas de. atos exteriores, icando a moral relegada valorizao de atitudes mentais. ,lalidade, o direito no raro se interessa proundamente pela isposiao de esprito da pessoa cujos atos vo ser julgados pelas . pdr"t. No direito penal, por- exemplo, a. prova do r"" "**", (mens reai constitui condio essencial da punio da maioria dolo dos dtos. Cumpre tambm ter em mente que- a graduao da pena depenera dos motivos ntimos e dos.-pro-psitos que le."1t" ""r varam o acusado a cometer o crime. Igualmente a lei das Eeparacom as molas psies civis se revela em muitos casos preoclPada iologic"s subletivas das aes humanas. As-si1 . gue em diversos Esta"dos da nio norte-americana a veracidade de uma afirmao s desculpar quem a .e2, se tiver sido feita por bons i]-.tOrt" para fins iustiflcveis. licito privar-se uma pessoa dos Ji"o" " por t-ios usado Baliciosaente e com manifesta ins",rs di"eits
''Ways o Thinkiog bgut fug-ht New 48 Wu-ueu E. Hocrwc, Law and Morals", ea Law: A Centug ot Theorv of the Relati"" n"t*""" lorque, 1937, 1, 258' Nova Prosrss, "-";;*'b;";i^-i.'Cro, p3s. 41- V. ta-lbm Sauuer E. Patado*es, -Court Decisioos". na VanderbIt oral Eien"nt in Supreme Srurr,rpr,-;t" co exemplos, e ainda o f 72' adiaate' pag.-l 1952, 6, n" , t"--n"u*, -s' Como obsera-HoCrnC, "h uma conato orgnica, pequela e natupovo"' Ob' ral. entre o direito existente e as convices ticas atuais de um ciL -- tra Dota 18 suPa, lI, 245. S;b"" as relaies eotre o direito e a mol4, v. ta!g Pernrc*Devrw' 1959; Eucer'rr V' Rosrow' 'The Enfhe-;;*t"*'t-ur*L'-Loodt"", C" i'ias. Lattt foutnal, nov' de-1960,.ps'.174t H' L' ;;;a;i*"ri"' "separation of Law and dorals", Hantatd Laut - oot, "positivism r-J th" Futrrn "Posivism and Fidelitv to isa-L";"*'."""-i:;ts:5% Law", rev. cit., le 71, P9. 630.

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teno dolosa.51 Assim, se algum instala um negcio, no para qarar dinheiro, mas com o unico e exclusivo propsito de impedir, p"n.r por animosidade pessoal, gue algum se entregue mesma a malevolncia do motivo pode ensejar a propositura de "lioid"d", perdas e danos.52 de ao uma Se verdade que a inteno do agente constitui muitas vzes um fator importante luz do direito, no deixa de ser tambm verdade gue a moral no de todo alheia s aes- Boas intenes desacompanhadas de atos morais, ou motivos elogiveis que resultem em conseqncias no intencionais, porm de carter reprovvel ou danoso, difcilmente se dir que sejam manifestaes expressivas de moralidade social. s A sociedade via de regra exercer uma forma qualguer de presso para induzir as pessoas a convrterem as suai in{enes morais em atos por ela aprovados' O comportamento imoral guase semPre acarreta a sano da condenao popular, embora o alo possa conter-se nos limites reconhecidos pelo direito. Embora seja verdade que por direito no se encarcera ningern gue no tenila praticado as virtudes da caridade e da toleincia,'agule cujos atos agridem persistentemente o senso moral da comunidade ter dificuldade em continuar sendo um membro respeitvel do seu grupo. A principal diferena entre o direito e a moral, nos sistemas iuridicos evoludos do mundo de hoje, deve ser procurada no fato de a moradade, considerada corno um meio isolado e dierente de contile social, ficar fora da rde mais ou meos rigorosamente limitada de direitos, deveres e obrigaes gue constituem a tessitura da ordem jurdica. Como demoastrou Prrnezvcru, tpico de uma obrigao meramente moral, no ser ela acompanhada do direito correspondente, de que seia titular outra pessoa, de exigirlhe o cumprimento. 5a Embora gu, possa perdoar a divida de guem me delre dioh"iro com o propsito de ajudar nas suas dificuldades financeiras, o devedor no tem o direito de exigir de mim essa generosidade. s O dever moral que eu estou cumprindo ao perdoar a
51 V. . H. C. Csnousr, "Law and Morals", Bo#on Unu. Laut Reviettt, 25, pss. 318 a 354, 1945. 52 Y. T*tle o. Buck, 119 N. W. 946 (Miuesota, 1909); Dunshee o. Standard OI Co., 132 N. \M. 371 (Iowa, 1911); Eoggs o. Duncan-ScheI Fa* nihtte Co., 143 N. W. 482 {Iowa, 1913). aj "Os "ditames do corao" revelam-se i:rteis, quando no se reletem primeiro aos atos das pessoas e, depois, as sus instituies". Hocking' II' 257. 54 LeoN Prrnzvcr<t, Laut and Monlitg, trad. de H. \M. Babb, Cambrldge, Massachusetts, 1955, pgs. 46-49' 5 V. F. S. C. Nonrnnop, "Petrazylch's Psychoiogical Jurisprudence: lts Originality and Imirortance", Unu, of Pernsgloania Latu Revew, nt 10t1,p9. f

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CINCIA

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di^vida,1.*u impsto pelo que me ordena a minha prpria cons, cincia. observe'se gue, no exempro que acabo de dar, eu renu:.io, apenas para ceder aos impulsos da minha formao moral. a un di_ reito gue a ordem jurdica me conferiu. Noutros casos, mesnc lo h=vendo essa desconsiderao de um direto, os elementos cars.ciersticos do ato morai. podem no obstante estar presentes. Assim quando eu dorr esmola.s a-um indigente, pois ste no poder janais dizer que eu seja obrigado, por reito,'ao meu gesto tico. A conduta moral, no gue iode ser talvez considerado o sau aspecto "a conduta inspirada por uma sbia .m_as _signiicativo, simpatia".56 Atuando alm dos confins da ordem juriar.u, u procura conter os instintos egosticos mais do que o direito consi-o"ul dera neces_srio para a pteseril.o das condis essenciaisJ. ordem social. Destarte, a moraliade abre espao expanso dos impulsos humanos altrusticos e s demonstras .le ao, t"o", voincia numa rea deixa4-? intacta pelo direit. Empregand " u presso "moralidade ideal" para dscrever o dominlo "da conduta "x_ moral transcendente dos limites da obrigao jurdica, Laor.rr ,;a esposa a teoria de BosaNeurr, a qual gualidade posi-segundo tiva dessa atitude est em que ela no se preocupa com um munclo dr: direitos e deveres, pretenses e contra-pretenses mas sim coia urn ideal de servir e no-servir ". ? O ser moral cuida de fazec *; bem aos outros, ainda que isso lhe custe 6 sacricio Jo, proprios direitos legtimos. Mas, bvio, isio no envolvl "u, r"t""" contradio intrnseca ou oposio entre os requisitos do ireito e os da moral. A renncia ou o bandono dos proprios i""it* p"t simpatia ou benevolncia para com um semellrante no de mdo algum desaprovada pelo direito. Evidentemente, uma p^onteliga o que aqui fica exposto posi_ o assumida por Karvr. o sere os- irinciiios dessa' J"p"ror, que excede o proceder moral mdi,o exigido pelo direito, -oruf obr"rvaclos, ou no, eE atos concretos de amor e benevolncia, isso depende muitssimo da dispos,iode cada ar *"ii""t a* "- " dessa seus atos. contudo, os postulados e as normas mo.al superior'no se moldam inteiranente pelos ditames da consciencia indi5-6 ArexeNpen surnnnleno, The origin and inc, Londres, 1898, pg. 19. 'W. 5? D. LeuNi, The pncples Monl -of, p9. 166. LeraoNr define- a moralidade ide;l c;;o pre.e ercede o mnmo de respeito aos outros gue Grou;th of the &Iorar InsOxord, 19{6. ludgemmt, ..oo.i; q"L *__ "q" justia..gor,,.'ii., pa1a

les com freqncia se undam iambm em vaires sociais 'idual; objetivos e de orden geraJ, ou em iCcais religiosos. Slu"i"_u", qu." o direfts tambm fortementJ infiuenciado p"ios ::i:-Ii*",.i varores predonrnantes na sociedade, podemos dizer que o direitc e a moral tm a mesma base axiolgia. Fazendo *i"i", u. p"f"vras de Drr vnccnlor "Entre o iireito e a moral h uma cistino, mas no uma separao, e nruito menos oposiq,,.;s d_espeitoda correo essencil dsse asserto, h qu" it, q.,. 'so tambm possrreischoques e embates entre as oor*rs jurdicas e cs ideais morais. .58. Dreto e costunte. Costumes so hbitos de ao ou conduta g-eralmente observados por classes ou grupos de pssoas, Podem relacionar-se com a indumentria, a etiqut, ou cm o i_ tual que cerca importantes aontecimentos da , ;;" o nacimn!o' o casamehto ou a morte. Podem tambm ser pertinentes oncluso de transaes ou ao cumprimento de obrig;;;. -Observam-se costumes em gualquer sociecladepro.rrp"d" .oo os aspectos me''os importantes cla vida social. e 'A mioria das sr;cicr'i:ces estabelcce determinados usos guant ao tipo de vesturio prprio para cada ocasio. cosrume m muitos pa::1.,i1:*d. ses ctar presentes de npcias a amigos e parentes. costumes sot,Jamente estabelecidos so observadoi em funerais outr""-c"ri*onias solenes. Quando um dsses costumes violado, " a socieCade em geral reage, manifestando o seu desagrado or., , Srrr-i"pt.,"o; e, se as normas de relaes sociais so constante ou repeticiamente yiolada; por algum, o transgressor poder no tardai. o""_ -se excludo do convvio social. Ms a caracterstica dos costumes sociais dsse tipo que no se empregam, pela sua inoseJncia, sanes que atinjam diretamente a liberdade, o patrimnio ou a c-ondio civil do infrator, tais como prises, *ultas ou perdas cle direitos civis, Pode haver ouiras espcies de costumes gue, num sentido mais preciso e mais restiito, sejam considrados d"u"r", u ori"0", especficas das pessoas.- sses costumes ;;"";"r", ;;;;;;;i.; e as obrigaes dos cniuges ,ro .rr"J*to, incusive-u""to a criao dos fiihos' transmso dos bens por morte, ou manera de se consumarem e cumprirem as convenes. Tais costumes no -o'".oro pertencem apeuas esfera das formaridades sociair, aparente, ou da estca; antes, dizem respeito a importantur?".rtecimentos na ida das pessoas, ao trablh" q;";;' ,'i",ro
58 Philoso,phg of Law, pg. 276. 5$ V. ]er*as C. Canmn, ob" cft., pgs. 120, i.jg.

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651' ,1956'.Nas.palavras de Nonrrinop: " obrigao unilateral na ralao nroial e bllateral na relao juridica". Id., pag. 6a.

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CIENCIA DO DIREITO

DISTINO

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de vida Dara que se obtenha e asseguiem condies satisatrias absorvidos seian colrumes. provvel {ue sses ;;; J"i.. pelo direito, g.r" ruu violaio acabe-importando tam6emllanli' jurdica'-inclu" cao das mesmas sanes estabelecidas na ordem exercido por direto ,rto do ionstrangimento Pssoal r.i"-r"""io xempregaremos diante por autoridades governanentais. Daqui embora costumes os p-"t"."sgttar ryre' 7 pr"rtao direiio costumeiro nem' no autoritriamente promulgados por um r-go legislativo' em decises juldiciais, se transformaram em reglas' ,""".ios ou convenes a gue se atribui carter juridico' absolulaI se disse muitas vzes gue o direito e o costume primitiva' e Que s traado ;" f;;;;lt"u--os "u..ociedade sociais do direito costumeiro foi costrrri-r"s -"'i a" jirrt u gue separa jurdica' O antropoloa .r-u'loog"1 fadatina evoluo opiniao' trle prodessa counga "t"J"" MauNowsxl gista BnoNISL\M certas regras curou mostrar gue, mesmo na sociedade primitiva' sociais regras outras d'e costumes se distilg-uilam .rip"tlfr""au, uma de " obriga.es das dinitiva nelas se vian a exprsso ;;;;; "F'xaminanoutra. de reivindicaes Dessoacom as corr"sponderrtes le, "desobrimos um. siste-a deijd;lda; fi;-;;* mai"ises de funes e um sistema rigido de obrigaes gecessida "o-a" reconheci-ento o e dever d" tuas, nos guais o t*to se maniestam simultneaqente corn a noo de " .op"ruo t;; -'priviiegios MerrNowsxr e benefcios particulares".60 il;;;;, que e_st senpre policial qe no a autoridade iu*Ue;;r"" e sses obrigaes essas respeitadas e a azer cumpridas ;r."i, impostos pelas geral em so les p"i-itiu", ir"";"-";-"".i""a necessiDessoas a si mesmas, spontneamente, Porque os- homens (J pescasemelhantes. seus dos ia_ da boa vontade e dos servios der se obter pode o s pescar, para de um barco ;;;;";t" -p.oJrrto '''as gue se nativo d" p"s." to dono do barco' O ;;;" isso por pagar gue sabe furte ao cumprimento ", .utt obrigaes no futuro. 1 portanto, a de gue a sociedade pri' A tese de Malwowsrl, jurdicas' isto ' mitiva reconhecia o carter dittiotiuo das regras sustestou obrigatria. fra de doradas ;niestamente d;';;;;; impostas por necessriamente eram no regras que essas ele aiida do direito; a prinmeio de coao semelhnte s nodernas sanes que sennecessidade da advinha observncia ;;;j ;;,|f,.;;,;" O arguoutras' das direitos os umas tp"itteltr tiam as pessoas Mas "" persuasivo' t"- muito de sugestivo e mento de Merwo*t
60 Marrnowsxr, 1 Ivlarmowsrt, pg' 2O Cdme and Cus,tom n Savage Socetg' pgs. 23, 2V30, 11, 59'

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ser sempre de duvidar-se ou discutir-se, es as regras jurdicas da sociedade primitiva constituam ua categoria bem delnida dentro do coujunto de regras costumeiras, como le parece supo!. De modo geral, concordam os historiadores do direito m qr-re o direiio primitivo era em grande parte baseado em regras costumeiras no promulgadas por um legislador nem fo-rmuladas por es2 Mas no tocante crito por juzes profissionalmente treiaados. origem dsse primitivo direito costumeiro i ao reina a mesma concorncia, e numerosas teorias foram concebidas. Consoante uma autoridade na matria, o direito costumeiro surge assim que certos usos e costumes considerados jurdicamente obrigatrios passam a ser contnua e geralmente observados en' tre os membros de uma famli, de um grupo, de uma tribo ou de um povo. No se considera necessrio, para a formao do d-ireito costumeiro, o reconhec-ento ornal ou a imposio compulsria dsses usos e dessas convenes por uma autoridade superior. De acrdo com essa teoriai o'direito surgiu na sociedade primtiva dos cotidiana, vale dizer, costumes observados s?m controvrsia na vida *'No so os litgios de costumes aprovados, pela opinio pblica. que originam a observncia de rejras juridicas, so as prticas do dia-a-da, orientadas por consideraes de um razovel intercmbicl social e cooPetao entre ab Pessoas, envolvendo a idia do toma-l' .d-c". 3 Essa teoria assenta por seu tutno nuna concePo do direito gue encontra os seus mais valiosos efensores aos juristas da escoa histrica, particularmente em SeucNv e Pucnre.oa A escola histrica de direito sustentava gue ras sociedades primitivas as regras jurdicas no eram impostas de cima para- baixo' e sim crescim de baixo para cima, como conseqncia da cooperao isica e mental e das relaes mtuas dos membros de uma comunidade. Segundo SavtcNv, o direito costumefuo proveio das convenes sociais do povo, consolidadas pela tradio e pelo hbito' e condizentes com a sua conscincia jurdica; nunca, para le, dos decretos de uma autoridade governamental. Embora correta, de modo geral, essa opinio sob certos aspectos deixa margem a dvidas. Ela pressupe uma estrutura demo69 V. Plur. Vtnocneoorr, Common Sense in Zara', Nova lorque, 1926, p4. l49t Vruocneoorr, 'T'he Problem of Customary Law", nos Collectd Papets, Oxord. 1928, lT., 422; T. F. T. Prucxurw, A Concse History of the Common Lau. 5, ed., Bostou, 1956, 9g- 307; Cenren, pg. 18; Cru,nres SLostxclEn, "Customary Law", na Encgclapdia of r/re Socral Sciences, VI, Historical luriryndence, Oxford, 1920, l', 368. '63 Vwocneoorn 64 Sobre Sevrnv e Pucnra, v. o ne 18, tetuo. A idia de que o direito provm dos costumes do povo foi tamba,defendida por Wrr-rnta G' Sur"r' tlrn, em Folkutags, Bostor, l9{J7, pags. 55.56.

662,193r.

CINCIA

DO DIREITO

55 Embora haia nacional so Eoaisvzes cumpridas que violads' e a agesturbulncia oerodos de raqteza, na histria, nos quais a de Paz' a humano deseio proundo o li.rldud" ttaciottl sufocam interordem que a em pocas, outas seopre tais oerodos suceden nacinal relativanente estvel e as violaes do direito internacional constituem a exceo e no a regra' Isso no obstante, admitireEos gue as deicincias dos Eeios de imposio coercitiva do dileito internacional Euito entragueceE utilidade como um instrunerto paciicador das na' ;-";i;;;" vzes pot sse aspecto, o direito internaciooal tem sido- muitas iol. as eficatambm faltam que prlnitivci, a ;;*il;;; ;irito i" !uo.a". aplidas po; uui govrno' Porm essas considsraes o direito internacional - ainda ;.o-pt""nd""-q"" ;;;'" desenvolydo; uao nos racamente e um sisteaa iurdico inciPielte possua absolutamente um que no a cncluir rti-l"t "to, ca!ier de direito'

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XIII DISTINO . ENTRE O DIREITO CONTRLE E OUTROS MEIOS DE

SOCIAL

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tE V. PHILIP JEssuP, "The fuality Ataj,|s, ' lE, pg.214' l94O' of loteational Law", to Fotegn

5. Dreito e poder, Poder, no sentido sociolgico,e a apt do que tea ua indivduo ou uf, grupo para realizar a sua vontade,J uesmo teqdo de vencer a esistncia que se lhe opoaha- 1 A sua aquisioou o seu exercciopodem ser devidos a caractersticas sicas,psicolgicasou itrtelectuaisda pessoa.Pode um homem adguirir poder apenaspor ser isicamentemais orte do que alguns dos seus coapanheiros, ou tornar-se poderoso s por ser capaz de exercer urua irresistvel inluncia psicolgica,ou rnesEo hipDtica, sbre outros Lomels e sbre as multides. Uma extraordinria capacidade intelectual pode tambro, em circunstncias avorveis, ssegura ao szu possuidor uma posio de autoridade dentro de uma comuridade ou aao. O poder de um nico indiduo pode ser considervelmerte aumentado, se le consegue obter a dedicada dos seus colora6 de uo grupo de simpatizaatesna consecuo obietivos, com acontece nos partidos polcos, nas sociedades secretasou nas ordens religiosas. Se as relaesentre o lder e os coqponentes de um grupo como ssesse undan rro princpio de rigorosa suboisso e obedincia s ordens do lder, poder-se- di:er que a orgaaizaotem uma "estrutura de poder". e Essa estrutura pode existir tanbm quando um grupo de liderana cole. tiva, conposto de homers fanticamente imbudos do propsito de realizar certos ins polticos ou sociais, capaz de impor o seu doronio sbre um povo. Muitos ilsoos e socilogosi perceberama grande importncia do conceito de poder nuaa aase da criatura humana e da sua existncia social. HossEs e Spntozl basearam os seus sistemas ilosicos na presuno de que todo ser vo por instinto levado
1 BnrRND Russer,r.deiae o poder como seado "a produo de eleitos destado6".Pou,er, Nova lcrque, 1938, p9. 35. ? N. S, Truesner, ob. cit., pg- 172.