O CONTROLE JUDICIAL DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS: A PERSPECTIVA DA TEORIA FILOSFICO-POLTICA DA CONDIO HUMANA E ESPAO PBLICO E DA CRTICA HERMENUTICA

DO DIREITO Fausto Santos Morais* Giuliana Redin**

RESUMO: Decorridos mais de vinte anos da Constituio de 1988 perceber-se que os direitos sociais, tidos como fundamentais, ainda apresentam grande dificuldade de serem efetivos ou socilamente eficazes, no sentido de existirem polticas pblicas suficientes sua concretizao. Com o objetivo de desenvolver hipteses tericas que enfrentem esse problema, esse ensaio aborda duas perspectivas tericas diferentes para justificar a legitimidade do controle judicial da efetividade dos direitos sociais. A primeira, baseada na metodologia desconstrutivista, est associada ao pensamento filosfico-poltico arendtiano da condio humana e do espao pblico. O segundo, fundado na metodologia fenomenolgica hermenutica, busca enfrentar a utilizao do mtodo ponderativo nas demandas judiciais que reclamam o controle das polticas pblicas relativo a sua efetividade. Nesse sentido, so apresentadas as linhas tericas que convergem na necessidade de acesso ao Judicirio como mecanismo de efetividade dos direitos sociais. Palavras-chave: Efetividade dos direitos sociais. Crtica Hermenutica do Direito. Condio humana e Espao Pblico. ABSTRACT: Has passed more than twenty years of the 1988s Constitution, to realize that social rights, as fundamental rights, shows large difficulty to be social effective or efficient yet, becouse arent sufficient publics policies to come true them. Doing development theoretical possibilities to cross over this problem, this paper focus in two different theoretical perspectives to justify the legitimacy of judicial review of the effectiveness of social rights. The first, based on deconstructive methodology, is associated with the philosophical and political thought of Arendt about the human condition and the public space. The second, based on hermeneutic phenomenological methodology, does to use the balancings method in juditial review for to accountabillity effectivenes about public policies. It is the through Laws Hermeneutic Criticism. In this sense, are present the theoretical lines that converge on the need for access to the Judiciary as a mechanism of effectiveness of social rights. Keywords: Socials Rightss Effectiveness. Laws Hermeneutic Criticism. Public Space and Human Condition.

1. INTRODUO A considerar que o acesso justia direito fundamental, quais as potencialidades de controle da efetividade dos direitos sociais pelo Poder Judicirio? Movido por essa indagao, o presente texto se prope a enfrentar
* Doutorando em Direito Pblico (UNISINOS/RS). Mestre em Direito Pblico (UNISINOS/RS), Especialista em Direito Tributrio (UPF/RS), professor e pesquisador da Faculdade Meridional IMED/RS, integrante do Grupo de pesquisa Direitos Humanos e espao pblico: efetivao do direito cidade no municpio de Passo Fundo RS Brasil. Advogado. ** Doutora em Direito ela PUC-PR. Mestre em Direito Pblico pela Universidade Luterana do Brasil. Mestre em desenvolvimento, gesto e cidadania pela Universidade regional do noroeste do RS. Professora das disciplinas de Direitos Humanos e Direito Internacional da Faculdade Meridional e pesquisadora pela Fundao Meridional, integrante do grpo de pesquisa Direitos Humanos e espao pblico: efetivao do direito cidade no municpio de Passo Fundo RS Brasil. Revista de Estudos Jurdicos, a. 15, n. 22, 2011 265

sob duas perspectivas tericas diferentes, contudo, complementares, a questo quanto efetividade eficcia social15, das polticas pblicas eleitas para concretizao dos direitos fundamentais sociais no Brasil. A primeira perspectiva apresenta o debate sobre esfera pblica e acesso ao espao pblico na concepo filosfico-poltica arendtiana, que demanda a compreenso de categorias universais sobre necessidades bsicas e, portanto, sua associao condio humana, como pressuposto de direitos humanos fundamentais. Nesse sentido, essa hiptese terica justifica a legitimidade e ampla possibilidade de controle judicial da efetividade de direitos sociais, a partir do pressuposto de acesso do indivduo ao espao pblico. Como uma segunda abordagem terica, ser desenvolvida a chamada Crtica Hermenutica ao Direito como apoio para questionar o controle judicirio das polticas pblicas que consagram direitos sociais, cujas decises acabam se valendo da ponderao como mtodo hbil para a soluo de conflitos que, em parte significativa, decorre da existncia de conflito entre princpios jurdicos. Prope-se, portanto, indicar as limitaes desse mtodo atravs da hermenutica voltada aos imperativos democrticos. Diante das duas propostas de abordagem indicadas, o trabalho est organizado em duas sees: a primeira (seco 2), concentra-se na efetividade dos direitos sociais a partir da concepo filosfico-poltica da condio humana e do espao pblico; a segunda (seco 3) indaga sobre o controle da efetividade das polticas pblicas atravs do Poder Judicirio: breve questionamento hermenutico sobre a utilizao do mtodo ponderativo. Ambas as perspectivas articulam argumentos tericos hbeis para enfrentar o problema proposto da efetividade/eficcia social dos direitos sociais. 2. EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS A PARTIR DA CONCEPO FILOSFICO-POLTICA DA CONDIO HUMANA E DO ESPAO PBLICO Os direitos sociais, ligados s prestaes positivas do Estado de distribuio de polticas pblicas para a promoo de bem-estar social, possuem sua eficcia social ou efetividade associada s condies oramentrias e escolhas democrticas. Contudo, do ponto de vista filosfico-poltico da condio humana e do espao pblico a compreenso de eficcia social de direitos sociais e a potencial judicializao pode ser visualizada sob uma tica jurdica diferente da teoria crtica hermenutica do direito, que ser
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A expresso eficcia social ser utilizada em equiparao a efetividade dos direitos sociais, no sentido da efetiva consecuo na realidade dos objetivos pretendidos normativamente, como articula, por exemplo, Jos Afonso da Silva: (...) tratando-se de normas jurdicas, se fala em eficcia social em relao efetividade, porque o produto final objetivado pela norma se consubstancia no controle social que ela pretende, enquanto eficcia jurdica apenas a possibilidade de que isso venha a acontecer. Cf. SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 66. 266 Revista de Estudos Jurdicos, a. 15, n. 22, 2011

desenvolvida na prxima seco. A compreenso do espao pblico permite no apenas o enfraquecimento de um primeiro argumento que cria a barreira para a eficcia social judicial de direitos sociais, que o de que polticas pblicas esto necessariamente vinculadas previso oramentria, que decorre das escolhas pblicas sob o pressuposto hermtico constitucional de democracia representativa. Tambm viabiliza a fragilizao de um segundo argumento, de que os direitos sociais teriam sua eficcia restrita ao limite oramentrio ou reserva do possvel, cuja tese iniciada na dcada de setenta na Alemanha que tomou corpo internacional como artifcio terico justificante para a no adoo e determinadas prestaes pblicas16. Essas teorias so o produto de uma construo do imaginrio jurdico, que no necessariamente correspondem do ponto de vista poltico e jurdico teorias vlidas e sustentveis diante do que se pode conceber por espao pblico e necessidades humanas, conceitos ligados ao Direito pensado como justia. Ambos esses conceitos, desconstroem essas teorias, que so artifcios legitimados pela fora de lei, que reduzem os direitos sociais escolhas hermticas democrticas de oramento pblico e reserva do possvel. Nesse sentido, sempre memorvel a clebre anlise de Jacques Derrida, em sua obra Fora de Lei, que desconstri o dogma da essncia da justia como o Direito fundado, produto da autoridade do legislador, da comodidade do soberano, da segurana e do chamado fundamento mstico da autoridade17. Trata-se de reiterar o positivismo jurdico na concepo neoconstitucional. Portanto, desconstruir retomar a essncia da justia para alm da crena do fundamento mstico do Direito como autoridade; trata-se, segundo Derrida18, de compreender a justia como um talvez, pois preciso sempre dizer talvez quanto justia. H um porvir para a justia, e s h justia na medida em que seja possvel o acontecimento que, como acontecimento, excede ao clculo, s regras, aos programas, s antecipaes etc. Para Derrida a justia, como experincia da alteridade absoluta, inapresentvel, mas a chance do acontecimento e a condio da histria19. Isso quer dizer que em se tratando de direitos sociais, a eficcia social extremamente complexa e no pode ser completamente antecipada, negociada ou fechada na concepo do oramento pblico, tampouco refletida a partir de
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A teoria da reserva do possvel amplamente utilizada nos debates judiciais e reconhece, segundo Sarlet (A eficcia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001), que a efetivao dos direitos sociais encontra-se na dependncia da efetiva disponibilidade de recursos por parte do Estado, constituindo tarefa do legislador ordinrio decidir sobre a aplicao e destinao de recursos pblicos, inclusive no que tange s prioridades na esfera das polticas pblicas, pela lei oramentria. Trata da teoria que ressalva a possibilidade de judicializao de polticas pblicas na hiptese de comprovao de ausncia de recursos oramentrios suficientes para atender o direito social. 17 DERRIDA, Jacques. Fora de Lei. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 20. A expresso terica fundamento mstico da autoridade atribuda por Derrida Montaigne. 18 Ibid., p. 55. 19 Ibid. loc. cit. Revista de Estudos Jurdicos, a. 15, n. 22, 2011 267

uma teoria de reserva do possvel, uma vez que a dinmica financeira do Estado, tambm absolutamente distinta de uma dinmica financeira privada, cujos instrumentos de finanas so oriundos de um espao privado de ao. Necessidades humanas. Esta a concepo filosfico-poltica que d sentindo aos direitos sociais, como direitos humanos fundamentais. Na viso de Pereira20, necessidades mnimas e bsicas so concepes distintas: enquanto o primeiro tem a conotao de menor, de menos, em sua acepo mais nfima identificada com patamares de satisfao de necessidades que beiram a desproteo social, necessidades bsicas expressam algo fundamental, principal, primordial, que serve de base de sustentao indispensvel e fecunda ao que ela se acrescenta. As necessidades humanas, tuteladas expressamente a partir dos direitos fundamentais, em especial os sociais, so as necessidades humanas bsicas e no mnimas. nesse sentido que diz Pereira21, enquanto o mnimo pressupe supresso ou cortes de atendimentos, tal como prope a ideologia liberal, o bsico requer investimentos sociais de qualidade para preparar o terreno a partir do qual maiores atendimentos podem ser prestados e otimizados. Mas como definir essas necessidades bsicas e revelar o nvel de eficcia social de aes pblicas para a respectiva efetivao. Por necessidades bsicas, Pereira define a partir de um dado fundamento que confere s necessidades bsicas (e somente a elas) uma implicao particular: a ocorrncia de srios prejuzo22 vida material dos homens e atuao destes como sujeitos (informados e crticos), caso essas necessidades no sejam adequadamente satisfeitas23. Nesse aspecto, seria importante a definio para satisfao de necessidades. Aqui, a considerar a compreenso de que de que necessidades bsicas so objetivamente comuns a todos, Pereira24, valendo-se do referencial terico de Doyal e Gough, diz que h uma variedade enorme de satisfiers bens, servios, atividades, relaes, medidas, polticas que, em maior ou menor extenso, podem ser empregados para atender a essas necessidades, como por exemplo, as peculiaridades relativas alimentao e moradia que so variveis em relao cultura de cada povo. Portanto, necessidade bsica est vinculada aos elementos objetivos potenciais para que se possa exercer o direito de ao no espao pblico, isto , trata-se da satisfao das necessidades bsicas materiais biolgicas, mas tambm intelectuais e criativas. Assim, juntamente com o rol de garantias de direitos sociais insculpido no artigo 6 da Constituio Federal, a gama de leis infraconstitucionais correlatas, polticas
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PEREIRA, Potyara A. P. Necessidades humanas: subsdios a crtica dos mnimos sociais. So Paulo: Cortez, 2000, p. 26. 21 Ibid., loc. cit. 22 Para o autor, srios prejuzos so os impactos negativos cruciais que impedem ou pem em srio risco a possibilidade objetiva dos seres humanos de viver fsica e socialmente em condies de poder expressar a sua capacidade de participao ativa e crtica (PEREIRA, 2000, p. 67). 23 Ibid., loc. cit. 24 Ibid., 2000, p. 75. 268 Revista de Estudos Jurdicos, a. 15, n. 22, 2011

pblicas e servios, fundamental para a satisfao de necessidades bsicas sociais o dilogo com as especificaes e demandas locais. Isso quer dizer que restringir o acesso aos direitos sociais a quotas oramentrias e a polticas pblicas oriundas da escolha geral e mnima por parte do Administrador o mesmo que viol-los sob o plio da prpria lei. o abuso do Estado ou a privatizao das questes pblicas. Nesse sentido, oportuno referir o significado do pblico, primeiro, pelo conceito de esfera pblica. Para Hannah Arendt25, a presena de outros que veem o que vemos e ouvem o que ouvimos garante-nos a realidade do mundo e de ns mesmos, e ainda ser visto e ouvido por outros importante pelo fato de que todos veem e ouvem em ngulos diferentes26. Alm disso, para Hannah Arendt na esfera pblica que a realidade transita e transcende a figura do prprio homem: durante muitas eras antes de ns mas j no agora os homens ingressaram na esfera pblica por desejarem que algo seu, ou algo que tinham em comum com os outros, fosse mais permanente que as suas vidas terrenas27, por isso que a desgraa da escravido consistia no s no fato de que o indivduo era privado de liberdade e visibilidade, mas tambm no medo desses mesmos indivduos obscuros de que, por serem obscuros, morreriam sem deixar vestgio algum de terem existido28. A condio humana29 identificvel objetivamente pela natureza comum no est situada na esfera privada, da subjetividade dos sentimentos, das paixes e dos desejos. Isso significa dizer que
Para o indivduo, viver uma vida inteiramente privada significa, acima de tudo, ser destitudo de coisas essenciais vida verdadeiramente humana: ser privado da realidade que advm do fato de ser visto e ouvido por outros, privado em relao objetiva com eles decorrente do fato de ligar-se e separar-se deles mediante um mundo comum de coisas, e privado da possibilidade de realizar algo mais permanente que a prpria vida. (grifei).30

Por isso que falar em satisfao das necessidades bsicas, que justificam os direitos sociais, antes compreender objetivamente a realidade que se apresenta e que por vezes no est abarcada exclusivamente ou pode ser antecipada de forma artificial por critrios legais previamente estabelecidos, tais como oramento e escolhas administrativas. Direitos humanos, na concepo arendtiana, pressupem escolhas pblicas, que, por sua vez, demandam um alto grau de participao do indivduo na vida pblica, sob pena da apropriao do
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ARENDT, Hannah. A condio humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p. 60 Ibid., 2004, p. 67. 27 Ibid., 2004, p. 65. 28 Ibid., loc. cit., remetendo Barrow. 29 Arendt, nessa tica, desenvolve essas bases tericas ao analisar a condio humana. Ela compreende o sujeito de direito no mbito da ao, do iniciar a conduzir algo, dentro das peculiaridades da diversidade e pluralismo humano, e cuja ao, ou agir, potencialmente, transforma o homem pelo contato com as coisas da vida mundana, tambm produto dessa ao. 30 Ibid., 2004, p. 68. Revista de Estudos Jurdicos, a. 15, n. 22, 2011 269

prprio indivduo em estruturas organizacionais de dominao e disciplinamento. a possibilidade do agir, do comear, do conduzir, que pressupem uma capacidade humana de julgamento e que tambm est relacionada com a possibilidade de conhecer e compreender as externalidades das aes na vida poltica. E o local dessa participao o espao pblico. O direito cidade, cujo conceito comeou a ser desenvolvido em 1968 por Lefbvre, representativo da ideia de espao pblico. Ou seja, direito cidade , em suma, pensar os direitos humanos a partir do local, do bem viver em um espao coletivo urbano e que esse espao seja pensado a partir das demandas da coletividade que integra esse espao. Trata-se, segundo Lefbvre31, de compreender os espaos como uma inscrio no tempo e no mundo. Isso quer dizer, que o ritmo das populaes urbanas que define o cotidiano e esse, por sua vez, formado por mltiplos momentos, como trabalho, educao, lazer, moradia, saneamento, cultura, e bem-estar fsico e mental. Dessa forma, Lefbvre conclui que o novo modelo de sociedade urbana nasce da alterao dos ritmos da sociedade de modo a propiciar o uso completo dos lugares, com total fruio de direitos. Projetando essa conceituao questo da eficcia social dos direitos sociais, fica evidente que a satisfao das necessidades humanas bsicas demanda a percepo espacial e temporal externalizada pelos sujeitos atravs do exerccio de ao no espao pblico. No se trata aqui do direito de ao tradicional do modelo de democracia representativa, mas de ao no sentido mais amplo da palavra, de ouvir e ser ouvido, a partir da diferena que traduz a percepo espao/temporal da realidade presente. Dessa forma, o critrio oramentrio que estabelece o mnimo de 25% da receita resultante de impostos do Municpio para este financiar a educao32 ou o mnimo de 15% sobre a arrecadao dos Municpios para o respectivo custeio da sade33, tratam-se efetivamente de mnimos que no necessariamente restringem o bsico. A antecipao oramentria mnima um referencial que no traduz o limite para o acesso ao respectivo direito, cuja satisfao poder transcender, inclusive o poder de escolha do Administrador Pblico, que julga tecnicamente pela oportunidade e convenincia, mas cujo poder-dever no supre na totalidade o direito de ao do sujeito destinatrio do direito no espao pblico. A esfera pblica no se limita ao que o legislador indica por coisa comum, tampouco o espao pblico dirigido exclusivamente a um agente: o Administrador Pblico. Em relao ao direito educao, por exemplo, basta visualizar a situao de um bairro carente de um Municpio que no dispe de escolha de educao infantil. Na hiptese de existirem vagas em educao infantil em escolhas de bairros prximos, poder-se-ia considerar satisfatria a entrega administrativa da prestao social bsica fundamental relativa educao infantil? Em uma outra hiptese referente ao direito sade, onde constata-se, atravs de pesquisa cientfica que recolheu material biolgico bucal em crianas de um bairro carente do Municpio,
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LEFEBVRE, Henri. O direito cidade. Trad. Rubens Eduardo Frias. So Paulo: Centauro, 2009. 32 Vide artigo 212 da Constituio Federal de 1988. 33 Vide EC29, artigo 77 do ACDT, da Constituio Federal de 1988. 270 Revista de Estudos Jurdicos, a. 15, n. 22, 2011

esto sofrendo os danos do excesso de fluorose na gua bebida34, possvel reivindicar polticas pblicas destinadas ao tratamento da sade bucal e dos critrios de tratamento da gua, em que pese o limite oramentrio destinado sade tenha sido extrapolado? No primeiro caso a questo no reconhecer a necessidade bsica (educao infantil), mas o grau de satisfao dessa necessidade bsica, a considerar o local de habitao dos destinatrios do servio, o que inclui no apenas o servio de educao infantil, mas tambm o transporte e a insero comunitria, por exemplo. Assim, uma vez demonstrado o grau de insatisfao dos moradores de um bairro, seria perfeitamente judicializvel35 o direito instaurao da respectiva escola infantil, em que pese a inexistncia de previso do Administrador Publico e independente de previso oramentria. Na segunda hiptese, no poderia ser diferente a possibilidade de judicializao para aes pblicas voltadas sade e ao tratamento da gua, colocando por terra as barreiras: escolha pblica de poltica pelo Administrador36 e oramento pblico, bem como a teoria afim da reserva do possvel. Trata-se aqui de falar em satisfao da necessidade bsica, que no mnima e que por vezes no pode ser antecipada artificialmente pelo legislador ou administrador. A prpria judicializao de polticas pblicas sugere uma segunda problemtica, que ser enfrentada na seco seguinte, que busca compreender o enfrentamento do juiz dos dilemas inerentes ao controle da efetividade dos direitos sociais na perspectiva da teoria crtica hermenutica do direito. 3. O CONTROLE DA EFETIVIDADE DAS POLTICAS PBLICAS ATRAVS DO PODER JUDICIRIO: BREVE QUESTIONAMENTO HERMENUTICO SOBRE A UTILIZAO DO MTODO DA PONDERAO A Constituio da Repblica Federativa de 1988 deve ser considerada como um marco jurdico diferenciado sobre a previso e consolidao dos
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Resultados colhidos no respectivo projeto institucional, arquivado junto ao CEP da Faculdade Meridional de Passo Fundo, RS. 35 importante destacar que o direito de acesso ao Judicirio no tocante ao acesso educao, est insculpido expressamente no pouco utilizado artigo 5, da LDB que diz: O acesso ao ensino fundamental direito pblico subjetivo, podendo qualquer cidado, grupo de cidados, associao comunitria, organizao sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituda, e, ainda, o Ministrio Pblico, acionar o Poder Pblico para exigi-lo. 3 Qualquer das partes mencionadas no caput deste artigo tem legitimidade para peticionar no Poder Judicirio, na hiptese do 2 do art. 208 da Constituio Federal, sendo gratuita e de rito sumrio a ao judicial correspondente. 4 Comprovada a negligncia da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatrio, poder ela ser imputada por crime de responsabilidade. 36 Relativamente atuao do Administrador, como gestor e a sempre alegada preocupao com a incidncia das penalidades da Lei de Responsabilidade Fiscal, o Judicirio inevitavelmente estar aberto ponderar diante de aes que emergem realidade pela ao do sujeito no espao pblico que no pode ser antecipada, uma vez demonstrada a vinculao ao nvel de satisfao de necessidade bsica. Revista de Estudos Jurdicos, a. 15, n. 22, 2011 271

Direitos Fundamentais no Estado brasileiro. consenso entre os juristas que esta Constituio inaugura a perspectiva direcionada consecuo de grandes objetivos sociais ainda no obtidos por grande parte da sociedade brasileira. Entre outras finalidades a Constituio de prope a erradicar a pobreza, a marginalizao, procurando reduzir as desigualdades sociais. Veja-se, para que uma Constituio assuma no seu texto essa condio, ela acaba por apontar algumas vicissitudes ainda no solvidas pelo modelo socioeconmico que orienta as relaes sociais. Isto , consagra que nas relaes interpessoais a sociedade brasileira ainda se mostra refratria ao velho modelo liberal, individual e patrimonialista. Por isso, deve o Estado, guiado pela Constituio, manter as suas preocupaes em oferecer instrumentos polticos que procurem equilibrar juridicamente aquilo que economicamente diferente. Sendo assim, parece evidente que o ethos constitucional est direcionado para um compromisso da Sociedade e do Estado, na procura de criar mecanismos que auxiliem na tarefa de tornar as condies socioeconmicas dos cidados mais isonmicas. Mas, como ser possvel estabelecer instrumentos para equilibrar as relaes socioeconmicas? Uma das maneiras o reconhecimento do papel do Estado como provedor de condies mnimas que permitam aos cidados a disputa econmica em paridade de armas. Trata-se do modelo do Welfare State. Somente com a interveno estatal na vida dos cidados ser possvel munici-los de recursos necessrios para a competio necessariamente instituda pelo modelo capitalista que domina as relaes econmicas desenvolvidas entre as partes. A Constituio de 1988 previu, de certa forma, a necessidade de estipular regras de proteo aos cidados, reconhecendo-lhes direitos na condio de fundamentais como: educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, entre outros. Os direitos sociais como categoria normativa, que, se no concretizados, daria ao Poder Judicirio o poder de agir como controlador das promessas constitucionais. Assim: para que as normas constitucionais no sejam relegadas condio programtica sem eficcia mandamental, se reconhece ao Poder Judicirio a capacidade de dar fora normativa aos direitos sociais, podendo imprimir na realidade a emancipao social atravs da constituio37. A interveno do Poder Judicirio para realizao das polticas pblicas vem sendo conhecida como a judicializao da poltica como movimento histrico-poltico posterior a mudana de regimes autoritrios at a consolidao das instituies democrticas38, como o caso brasileiro. Portanto,

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STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 112. 38 VIANNA, Luiz Werneck. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 149. 272 Revista de Estudos Jurdicos, a. 15, n. 22, 2011

passa a ser o caminho mais acessvel e rpido consecuo dos direitos constitucionalmente consagrados institucionalmente39. Tendo como premissa o referido fenmeno da judicializao das polticas pblicas, surge o questionamento sobre os limites de atuao do Poder Judicirio. Poderia o Poder Judicirio atuar na realizao das promessas constitucionais sem qualquer limitao? Ou seja, ao verificar-se a omisso dos poderes legislativos e executivos poderia simplesmente o Poder Judicirio realizar as polticas pblicas que bem entender como necessrias? Essas indagaes acabam por direcionar a ateno aos assuntos tratados pela teoria do direito e a hermenutica jurdica, quando procuram pensar quais os critrios utilizados pelo Poder Judicirio para concretizar tais polticas pblicas. Nessa perspectiva, portanto, adotar-se- a Crtica Hermenutica do Direito40. Isso porque, grande parte das discusses doutrinrias coloca em evidncia a relao existente entre o poder discricionrio da administrao pblica como limite a atuao do Poder Judicirio. Entretanto, esse limite de atuao vem sendo suplantada pela articulao de princpios jurdicos como fundamento de reviso dos atos tidos como discricionrios. 3.1 A proporcionalidade como instrumento terico-jurdico para aferio da atuao estatal No alerta de Streck, a caracterstica prpria do Estado Democrtico de Direito seria a considerao dos Direitos Fundamentais como normas constitucionais, pelas quais, a moral institucionaliza-se no direito, indicando ideais de vida boa garantidos mediante um aparato de instrumentos processuais prprios a favorecer a sua concretizao atravs da jurisdio constitucional, caracterizando um plus normativo41. Assim, verificada violao aos Direitos Fundamentais, seja por ao ou omisso do Estado seja numa relao direta com os cidados ou indireta, pela falta de condies mnimas no desenrolar das relaes privadas42, surge a obrigao jurdica de proteo a ser realizada. Dado o compromisso com os direitos fundamentais, o sistema jurdico dotado de instrumentos processuais apropriados que garantam essa concretizao, fazendo com que o dirigismo
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SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revoluo democrtica da justia. So Paulo: Cortez, 2007, p. 18. 40 Marco terico desenvolvido por Lenio Luiz Streck que, utilizando-se dos pressupostos tericos da Filosofia Hermenutica, Hermenutica Filosfica e a teoria do direito de Ronald Dworkin, critica a qualidade democrtica do direito brasileiro. Vide: STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. 41 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas: da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. rev. amp. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 172. 42 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e direito privado. Traduo Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Edies Almedina, 2006, p. 58. Revista de Estudos Jurdicos, a. 15, n. 22, 2011 273

constitucional saia do papel atravs da imposio de sua fora normativa43 atravs do Poder Judicirio. Com vista na doutrina e jurisprudncia alem, Mendes44 afirma que o dever de proteo envolveria: dever de proibio (Verbotsplifcht) de uma determinada conduta; dever de segurana (Sicherheitspflicht), protegendo os direitos do cidado mediante instrumentos que cobam atos de terceiros; dever de evitar riscos (Risikopflicht) protegendo o cidado por medidas preventivas quanto ao desenvolvimento tecnolgico. Deve o Estado, portanto, o possvel para proteger os direitos fundamentais como bens jurdicos que devem ser preservados contra violaes e ameaas antijurdicas45, no se conformando somente aos tradicionais direitos liberais negativos de proibio de interveno (Eingriffsverbote), mas assumindo, como diz Mendes46, um postulado de proteo (Schutzgebote), implicando tanto na proibio do excesso (bermassverbot) quanto na proibio de omisso (Untermassverbot). A doutrina jurdica alem, em observao as decises do Tribunal Constitucional alemo (Bundesverfassungsgericht), formulou a teoria de que o dever de proteo exercido pelo Estado poderia ser aferido mediante aquilo que se convencionou como proporcionalidade. Especula-se que essa forma de enfrentar o problema conduziria a um modelo, mtodo, generalizvel para enfrentar os desafios que envolvessem os direitos fundamentais. O autor paradigma para esse desenvolvimento terico Robert Alexy. Alexy sustenta que a proporcionalidade serve de mxima jurdica47 para a realizao dos direitos fundamentais como princpios jurdicos e, nessa condio, veiculadores de mandamentos de otimizao48. O autor desenvolve a metodologia da proporcionalidade tendo como pressuposto que os direitos fundamentais podem assumira estrutura de regras e princpios jurdicos. Aquelas forneceriam razes definitivas para a tomada de decises (modelo tudo-ou-nada), enquanto que os princpios jurdicas imprimiriam razes prima face, diante do mandamento de otimizao, exigindo que a conformao dos seus efeitos jurdicos estivesse vinculado as possibilidades do caso concreto investigado49. Parece que um dos efeitos colaterais da teoria dos direitos fundamentais de Alexy, principalmente, decorrente da sua estrutura como princpios jurdicos, seria fundar-se na hiptese de que o caso concreto levado ao Poder Judicirio

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Vide HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federativa da Alemanha. Traduo Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1998. 44 MENDES, Gilmar. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 210. 45 HESSE, 1998, p. 278. 46 MENDES, 2000, p 209. 47 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virglio Afonso da Silva da 5 edio alem. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 116. 48 Ibid., 2008, p. 90. 49 ALEXY, 2008, p. 86-90. 274 Revista de Estudos Jurdicos, a. 15, n. 22, 2011

imprimiria constantes colises entre princpios jurdicos50. Isso porque, sendo o princpio jurdico mandamento de otimizao, o que exige sempre a sua satisfao pelo nvel mximo, acabaria por colocar em choque diferentes mandamentos provenientes de diferentes princpios. A resoluo desse problema acabaria exigindo do Judicirio o sopesamento ou ponderao entre princpios jurdicos, do qual se produziria uma norma de direito fundamental atribuda51. O Poder Judicirio seria responsvel por produzir uma norma atribuda, cuja estrutura assumiria a condio de regra, sendo subsumvel (sic) as condies fticas em que se desenrolou a coliso de princpios jurdicos. Outro pressuposto que merece o seu devido esclarecimento que a condio dos direitos fundamentais como princpios jurdicos seria um efeito da formulao constitucional de normas indeterminadas semntica ou estruturalmente52. A prxima subseco tem como finalidade apresentar decises dos tribunais ptrios brasileiros que fazem referncia a ponderao para o controle de polticas pblicas, esclarecendo, desde j a equiparao terica do termo com o sopesamento como soluo terico aquilo que ficou convencionado como coliso entre princpios jurdicos. 3.2 Controle das polticas pblicas como coliso entre princpios jurdicos: ocluso da discusso sobre o agir da administrao pblica As decises referidas nesta subseco no tem a pretenso de inferir que a ponderao seja o mtodo (sic) dominante para o controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio, mas visa, to somente, procurar apresentar idiossincrasias de algumas das decises que se utilizam dos princpios jurdicos como elementos deontolgicos contributivos resoluo de problemas. Tambm se deve esclarecer que as decises referidas servem apenas para amostrar o problema da utilizao dos princpios jurdicos como critrios para resolver questes jurdicas, tomando como emblemtico a referncia ponderao como sinnimo a proporcionalidade e o arcabouo terico que a envolve, nos termos j indicados na subseco anterior. Talvez o principal problema a ser enfrentado seja reconhecer que no regime democrtico cada um dos rgos responsveis pelo exerccio do poder tem responsabilidades limitadas a condies jurdicas e econmicas prprias. Somente nesse contexto que se sustentaria pensar o ato da Administrao Pblica como exerccio de um poder discricionrio administrativo (juzo de oportunidade e convenincia) para gerir servios pblicos, sendo esses os meios que promovem as polticas pblicas destinadas realizao das tarefas-fins constitucionais que legitimam o Estado. Nesse contexto, a escolha feita pelo administrador pode implicar na atuao de acordo com critrios previamente
50 51

Ibid., 2008, p. 80. Ibid., 2008, p. 94-99. 52 Ibid., 2008, p. 70. Revista de Estudos Jurdicos, a. 15, n. 22, 2011

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estabelecidos, na grande parte de suas vezes, mediante um planejamento publicizado. Para tanto, assume-se a Lei como instrumento que, por excelncia, atende os reclames democrticos da existncia do Estado. Quando se pensa na administrao pblica, no se pode afastar que a constituio estabeleceu estruturas prprias que do suporte aos procedimentos de tomadas de decises sobre polticas pblicas. Isto , a prpria Constituio, estrutura jurdica que conduz a atuao estatal prev elementos como o Plano Plurianual (Constituio 1988, artigo 165, 1). Parece que, atravs dessa Lei que o Estado faz valer a sua qualidade de administrador. As suas escolhas devem estar contempladas pelo Plano Plurianual que, ao planejar as alternativas viveis, consagra os meios que essas necessidades sero atendidas. Quanto ao poder discricionrio do Administrador Pblico, esse deveria estar fundado em estudos socioeconmicos, regionalizados, que indicassem concretamente as carncias locais/regionais. Assim, como refere Bandeira de Mello53 nos casos de discricionariedade, perante o dever jurdico de praticar, no qualquer ato dentre os comportados pela regra, mas, nica e exclusivamente aquele que atenda com absoluta perfeio finalidade da lei. Embora tenha o administrador o juzo de convenincia e oportunidade para realizar determinada ato, verificando-se a existncia de demanda por direitos fundamentais comprovada por estudo socioeconmico especfico, tem ele o dever de desenvolver meios para suprir essa carncia, bem como prover os recursos necessrios para tanto. A Administrao Pblica no pode fugir do seu dever primordial: gesto. Sustenta-se que tal dever de gesto implica na competncia de investigar tecnicamente as carncias sociais concretas, desenvolvendo planos hbeis para executar medidas que suprimam a deficincia. A questo poderia ser proposta de outra forma: quais os limites do Poder Judicirio para promover o controle das leis oramentrias? No seriam essas leis pblicas e, dessa maneira, decorrentes de um procedimento democrtico que aponta as carncias sociais, fundada em estudos prvios socioeconmicos? Se assim comprovado, parece ser foroso substituir a deciso poltica pela jurdica. Se houve estudo tcnico socioeconmico que embasa a indicao das carncias sociais, especula-se que o Poder Judicirio seria o menos qualificado para controlar os atos da administrao pblica. Isso pois, no teria ele, a priori, a mesma capacitao tcnica. Essa discusso proposta, na qual se coloca em evidncia a qualidade de administrador como capacidade de investigar cientificamente as carncias sociais e vincular a elas recursos necessrios que fomentem a realizao de servios pblicos para concretizar os fins constitucionais, no o que se v na prtica jurisprudencial. Parece que essas discusses, talvez pela sua complexidade, surgem apenas marginalmente no Poder Judicirio atravs da indicao nominativa da reserva do possvel. Toda a complexidade da anlise
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Editora Malheiros LTDA, 2006, p. 33. 276 Revista de Estudos Jurdicos, a. 15, n. 22, 2011

quanto ao planejamento socioeconmico do administrador abstrado e representado pela reserva do possvel, sem o devido conhecimento da sua gnese representativa. A chamada reserva do possvel surgiu na deciso do Tribunal Constitucional alemo que reconheceu a impossibilidade da prestao exigida para que fossem criadas vagas nas universidades pblicas na mesma quantidade de candidatos submetidos ao concurso. A deciso tornou-se paradigmtica pelo fato de que a prestao exigida pode ser atendida tendo como limite aquilo que razoavelmente se pode esperar do Estado54. A prxis brasileira veio a utilizar a medida do possvel como argumento para justificar a impossibilidade do Poder Judicirio dispor de medidas de polticas pblicas que impliquem num aumento de gastos oramentrios. O sentido da reserva do possvel passa a ser compreendido sob a tica da possibilidade econmica financeira do Estado em prestar as medidas postuladas judicialmente, afastando-se do seu sentido originrio utilizado pelo Tribunal Constitucional alemo. certo que a anlise quanto a possibilidade econmica da administrao para o cumprimento das medidas exigidas pelos cidados deve ser apreciado com responsabilidade, todavia, no serve de salvaguarda para que a concretizao de polticas pblicas previstas legalmente deixem de ser atendidas, sob a desculpa que os cofres esto vazios. Isso implicaria em admitirse que os direitos sociais somente se revestiriam de eficcia quando houver recursos suficientes para tanto, condenando-lhes a concepo de direitos de segunda categoria, como afirma Krell55. Alis, aproveitando-se do mesmo autor, aponta que a disparidade existente entre os oramentos dos entes federais impede que seja reconhecido aquilo que efetivamente seria possvel economicamente de ser cumprido56. Continuando a crtica, o autor enfatiza que num pas como o Brasil onde a redistribuio de renda no atinge os seus fins esperados no seria possvel limitar as prestaes necessrias aos direitos sociais em razo de limitaes oramentrias. Todavia, indiferente a essas questes, possvel destacar algumas decises dos tribunais ptrios que se utilizam da reserva do possvel na qualidade de princpio jurdico para que possa ser ponderado juntamente com outro princpio (sic), idealizado ad hoc, proporcionando a indicao formal da aplicao da ponderao como mtodo utilizado para resoluo do problema jurdico. Apenas exemplificativamente, indica as seguintes decises:
ADMINISTRATIVO. OMISSO NO OFERECIMENTO DE TRATAMENTO MDICO ADEQUADO. NECESSIDADE DE CATETERISMO CARDACO, ANGIOPLASTIA E IMPLANTE DE STENT. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA.
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KRELL, Andreas. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Fabris, 2002, p. 52. 55 Ibid., loc. cit. 56 Ibid., 2002, p. 53. Revista de Estudos Jurdicos, a. 15, n. 22, 2011

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ATENDIMENTO PARTICULAR. RISCO DE VIDA. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS ENTES PBLICOS. RESERVA DO POSSVEL. PONDERAO COM OUTROS PRINCPIOS. DIREITO AO RESSARCIMENTO DE DESPESAS MDICAS COMPROVADAS. DANO MORAL NO CONFIGURADO.(250 RS 2005.71.02.000250-8, Relator: MARIA LCIA LUZ LEIRIA, Data de Julgamento: 06/04/2010, TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: D.E. 12/05/2010) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. AUSNCIA DE PADRONIZAO E COMPROVAO DE EFICCIA DO MEDICAMENTO PLEITEADO. IRRELEVNCIA. PREPONDERNCIA DA INDICAO DO MDICO ESPECIALISTA. PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. PONDERAO DE VALORES. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. FIXAO DE MULTA DIRIA CONTRA A FAZENDA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. (5781248 PR 0578124-8, Relator: Abraham Lincoln Calixto, Data de Julgamento: 09/11/2009, 4 Cmara Cvel, Data de Publicao: DJ: 279) Controle judicial das polticas pblicas de sade. Necessidade de analisar cada caso concreto. Teoria das reservas do possvel e insuficiente para afastar a anlise do caso individualizado Procedimento de ponderao da teoria dos princpios e o meio a solucionar o conflito entre a teoria das reservas do possvel e o dever de o Estado assegurar o ncleo essencial dos direitos fundamentais. Comprovao de que o caso em analise legitima a prevalncia da interveno judicial para assegurar o ncleo essencial do direito fundamental sade e o princpio da mxima eficincia das normas constitucionais. Ordem concedida. (4178715800 SP, Relator: Luis Manuel Fonseca Pires, Data de Julgamento: 22/08/2008, 8 Cmara de Direito Publico A, Data de Publicao: 01/09/2008)

Essa forma de agir do Poder Judicirio parece no levar em conta a possibilidade de substituio do exerccio de um poder discricionrio pela administrao pblica, agora, pelo judicirio. Talvez, um dos indicativos seja reconhecer a limitao da concepo de princpios jurdicos utilizados pela jurisprudncia ptria. A indicao desse problema pode promover questionamentos hermenuticos fecundos, como se prope na prxima subseco. 3.3 Desvelando a arbitrariedade no juzo ponderativo para controle das polticas pblicas Para enfrentar a questo sobre a satisfao do dever de proteo, mediante as verificaes de proibio de excesso e proteo insuficiente, a
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proporcionalidade (aqui levada em sinnimo com o mtodo de ponderao) pode sofrer uma virada tornando-se fecunda como um impulso de vinculao do intrprete com a integridade e coerncia da atuao estatal, com o reconhecimento de proteo aos Direitos Fundamentais que se pode esperar. Nesse sentido, Streck vai falar que a proporcionalidade pode servir como uma metfora, ou melhor, um modo de explicitar que a interpretao de determinado caso cumpriu com a necessria tarefa de reconstruo integrativa do direito57, contribuindo para enfrentar a questo da discricionariedade judicial oculta nas entranhas pragmticas da aplicao da proporcionalidade. A proporcionalidade concebida dessa maneira obriga ao intrprete reconhecer a sua condio de ser-no-mundo, cujo significado das coisas se faz dependente do compartilhamento de uma determinada tradio, mais especificamente, lembrando-o da responsabilidade que o trato com o direito reclama, qual seja: a limitao do poder e das arbitrariedades provenientes dele. Ainda com a anlise de Streck sobre o assunto supra, pode-se reconhecer uma ruptura paradigmtica, estabelecendo pelo Supremo Tribunal Federal que o legislador ordinrio no poderia legislar contra bens jurdicos (Direitos Fundamentais) contemplados pela Constituio e, por este motivo, deveriam ser protegidos (Schutzpflicht). A deciso permite reconhecer uma (re)leitura da tradio jurdica, procurando uma soluo que seja ntegra e coerente com o conjunto de princpios consagrados pelo sistema. No contexto jurdico brasileiro a utilizao da proporcionalidade ganha ares de arbitrariedade, talvez, em virtude da compreenso autentica do que seja o conceito de princpio jurdico. Diga-se de passagem, a arbitrariedade um dos grandes problemas no superados do positivismo jurdico pelo direito brasileiro. Um exemplo disso a concepo de que os princpios representam uma abertura interpretao, no espantando, que surjam, diariamente, cada vez mais princpios criados pelos intrpretes para sustentar a sua interpretao. Nesse sentido, Streck58 identifica um panpricipiologismo no sistema jurdico brasileiro de tal forma que a inflao por eles provocada, como pensa o senso comum terico, no poderia ser outro do que a existncia de constante coliso entre os princpios, principalmente, considerando-os refratrios a sua concepo como mandamentos de otimizao. No seria surpresa, portanto, que muitas das demandas que envolvem a realizao das polticas pblicas acabam se socorrendo da existncia (sic) de princpios jurdicos criados ad hoc, que, pelo mtodo da ponderao proporcionariam o resultado justo para a demanda judicial. E os critrios previstos pelo sistema jurdico atravs de leis oramentarias seriam legadas a um segundo plano? O planejamento administrativo poderia sempre ser desprezado? O problema que se impe com a utilizao do mtodo de ponderao (princpio da prorporcionalidade, sopesamentos) estaria na substituio da arbitrariedade administrativa pela
57

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. 58 STRECK, 2009, p. 475. Revista de Estudos Jurdicos, a. 15, n. 22, 2011 279

arbitrariedade judicial. Ambas, na concepo desenvolvida, insubsistentes com o modelo de Estado Democrtico de Direito. Repristina-se toda a crtica hermenutica ao mtodo como produto da subjetividade do intrprete. O recurso feito ao mito do mtodo de ponderao guarda sob um enunciado performativo o exerccio da arbitrariedade do intrprete que estaria fora do objeto da interpretao. No seria preciso muito esforo filosfico para reconhecer o problema dos efeitos proporcionados pelo esquema epistemolgico do sujeito objeto. Poderia o intrprete (legislador, administrador ou, principalmente no caso, o juiz) atravs da proteo do mtodo de ponderao escolher que princpio jurdico ofereceria a soluo idealizada pelo sujeito. O sujeito acabaria por sujeitar o objeto da interpretao59. Como que a hermenutica jurdica poderia (no) resolver a questo? (sic) Ora, j foi indicada a soluo adotada, quer dizer, recorre-se ao princpio epocal que conforma a comunidade jurdica: o princpio da proporcionalidade. O referido princpio lanado a uma condio de plenipontenciariedade principiolgica60, servindo como soluo a todos os problemas provocados pelo congestionamento de princpios. A consequncia no poderia ser outra seno a utilizao da metaregra proporcionalidade para conformar a anarquia provocada pelos demais princpios. S que o princpio da proporcionalidade entendido como uma frmula hermenutica descolada da realidade ontolgica-existencial no possui qualquer sentido que no uma referncia retrica que encobre os critrios utilizados pelo julgador para resolver os problemas trazidos pelo caso concreto. Por isso, podese especular, por exemplo, que Streck refere que o princpio da proporcionalidade est sempre presente na aplicao do direito. Parece, assim, que a concepo sobre o princpio da proporcionalidade, utilizada pelo autor, rompe com o encobrimento do sentido que as estratificaes do seu uso cotidiano despreocupado provocam. Procurando ser mais claro: a utilizao do princpio da proporcionalidade, tanto na doutrina como da jurisprudncia, escondem no no-dito, o seu critrio dialgico, proporcionado por anlises quanto proibio do excesso (bermassverbot) ou a proteo deficiente (Untermassverbot) de determinado ato estatal diante do reclame de coerncia narrativa com a tradio jurdica. Parafraseando o autor: o princpio da proporcionalidade pode ser conhecido no seu sentido de desproporo seja negativo (bermassverbot) ou positivo (Untermassaverbot) somente poder ser dado mediante a obedincia a integridade do direito.61. O argumento parece simples, mas da sua simplicidade emerge a genialidade. Ou seja, quando se compreende o princpio da proporcionalidade como uma necessidade de por em dilogo a interpretao, como applicatio, do problema jurdico diante de uma leitura coerente com a integridade do sistema jurdico, seria possvel identificar as falhas no exerccio do poder, sejam elas
59 60

Ibid., 2009. STRECK, 2009, p. 490. 61 STRECK, loc. cit. 280

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por excesso ou deficincia. Essa claridade na reflexo provocada pelo critrio duplo da proporcionalidade coloca o intrprete diante de uma responsabilidade junto ao sistema jurdico, devendo apontar argumentativamente que a sua compreenso evidenciou falhas quanto ao dever de proteo do Estado. Pode-se dizer que essa postura proporciona um salto democrtico qualitativo ao fazer com que o intrprete apresente a falha do ato impugnado diante de uma obrigao do Estado consagrada no sistema jurdico. Parece que, nessa postura, a utilizao decisionista do princpio da proporcionalidade substituda por uma publicidade e transparncia democrtica decorrente da necessidade de demonstrao intersubjetiva da violao do dever de proteo. Isso porque, ter-se-ia que enfrentar argumentativamente os problemas quanto ao planejamento das polticas pblicas, por exemplo, explicitando os motivos socioeconmicos que as qualificam como deficitrias. Parece, com vistas a jurisprudncia amostrada, que esse esforo argumentativo substitudo pela ocluso performativa da ponderao. Traa-se, a partir de ento, a diferena entre escolher e decidir sobre a propriedade das polticas pblicas62. Se o ato de escolher est escorado no mtodo de ponderao, a (re)leitura da proporcionalidade nos moldes propostos implica numa deciso. No direito o que se pretende decidir. Decidir comprometer-se com algo que se antecipa63. estar vinculado aos critrios consagrados em determinada tradio (comunidade poltica que constri o direito)64, exigindo do juiz, no caso, a sua responsabilidade de engajamento65. Por sua vez, a argumentao, justificao, ou, para ser melhor compreendido, o dever de fundamentao (CF, Art. 93, IX), permite que a jurisprudncia cumpra o seu papel de re-produtor da tradio jurdica, denunciando as deficincias do dever de proteo do Estado, auxiliando na institucionalizao dos limites do sentido jurdico constitucional autonomia do direito, preocupao esta, que no atinge os hermeneutas adeptos ao princpio da proporcionalidade para controle das polticas pblicas, sem os cuidados apontados. 4. CONSIDERAES FINAIS O dilema sobre a efetividade dos direitos sociais pode ser enfrentado, segundo as perspectivas tericas apresentadas, sob dois nveis diferentes de debate: o primeiro, de carter filosfico poltico, analisa a questo do controle judicial da efetivao dos direitos sociais a partir da compreenso condio humana, que est associada ao acesso do sujeito ao espao pblico; o segundo, diz respeito atuao do Judicirio no processo decisrio, que, uma vez
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STRECK, 2010, p. 105-106. STRECK, p. 106 64 Ibid., loc. cit. 65 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jeferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 291. Revista de Estudos Jurdicos, a. 15, n. 22, 2011 281

baseado na crtica hermenutica do direito, legitima o controle judicial da efetividade dos direitos sociais, sem o excesso de tornar-se arbitrrio. Verificou-se que na concepo arendtiana de esfera pblica, que a realidade do comum, construda pela fundamental participao do sujeito no espao pblico, tem o pressuposto da condio humana. A partir dessa fundamentao possvel afirmar que espao pblico no est restrito ao espao da representao democrtica, razo porque compreender eficcia social de direitos sociais , antes de tudo, perceber que a satisfao de uma necessidade bsica est diretamente ligada potencialidade do sujeito de ser visto e ouvido a partir do seu contexto sociocultural. Portanto, o Estado, representado pelo Legislativo e Executivo no pode atribuir s vias formais da representao democrtica o canal nico de escolhas pblicas e de deciso sobre efetividade de direitos sociais, de que corolrio o pensamento sobre a chamada reserva do possvel. O Judicirio, de outro lado, possui o dever de reconhecer esse direito humano de voz e ao do sujeito, pelo direito constitucional de acesso justia, e ponderar, para alm de qualquer limite oramentrio e discricionrio da Administrao Pblico, sobre o que satisfao de direitos sociais e, portanto, prestar jurisdicionalmente a eficcia social de direitos negligenciados no plano dos fatos. Do ponto de vista do controle judicial das polticas pblicas analisou-se o desafio da arbitrariedade do Judicirio. Isso porque, ao invs de pensar-se em critrios jurdicos democrticos para aferio das tarefas do Estado, como um imperativo de proteo, o caminho seguido pelo Poder Judicirio tem sido o recurso ao mtodo de ponderao entre princpios jurdicos que, por vezes, descuida-se do arcabouo terico que lhe deu suporte, bem como deixa de cumprir com o dever de fundamentao das decises judiciais, dando soluo ares de mitologia, redundando, apenas, na substituio da arbitrariedade das escolhas do administrador pelas do julgador. REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgilio Afonso da Silva da 5 edio alem. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. ARENDT, Hannah. A condio humana. 10 ed. Trad. Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Editora Malheiros LTDA, 2006. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. Reimp. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e direito privado. Traduo Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Edies Almedina, 2006. DERRIDA, Jacques. Fora de Lei. Trad. Leyla Perrone-Moiss. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
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