DOI: 10.5433/1679-0383.

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Parmetros para a eficcia horizontal dos direitos fundamentais Parameters for the horizontal effect of constitutional rights
Rafael de Souza Borelli1; Francisco Emlio Baleotti2 Resumo
Os princpios jurdicos (espcies do gnero norma jurdica), seguindo a teoria de Alexy, so mandamentos de otimizao do ordenamento jurdico. Isto de interesse, j que os direitos fundamentais tm, em regra, a natureza de princpios. Neste diapaso, a doutrina passou a discutir acerca da vinculao dos particulares a direitos fundamentais. No mbito alemo, foram estudadas, principalmente, as teorias da eficcia imediata e mediata, enquanto que, no mbito estadunidense, discutiu-se acerca da state action. Neste sculo, estas teorias passaram a ser estudadas no Brasil, com produo cientfica acerca do tema. Nesta senda, o presente trabalho buscar dialogar com estas teorias, com fito de se chegar, enfim, a uma sistematizao lgica satisfatria, com criao de parmetros, tendo em vista a existncia de prvia mediao legislativa, a essencialidade da relao jurdica (econmica ou existencial) ou sua verticalidade. Palavras-chave: Teoria dos princpios. Direitos fundamentais. Vinculao dos particulares. Sistematizao.

Abstract
The legal principles (species of rule of law) on the theory Robert Alex optimization commandments are legal. This is of interest, since fundamental rights are, as a rule, the nature of principles. In this vein, the doctrine came to discuss about the linking of individuals to fundamental rights. Under German, were studied mainly theories mediate and immediate effectiveness, whereas under United States, it was discussed about the state action. In this century, these theories began to be studied in Brazil, with scientific literature on the subject. In this vein, this paper aims to engage with these theories, with aim of reaching finally a logical systematization satisfactory with creating parameters in view of the existence of prior legislative mediation the essentiality of the legal relationship (economic or existential) or its verticality. Keywords: Theory principles. Fundamental rights. Linking individuals. Systematization.

Introduo
O presente trabalho buscar, de maneira no exauriente, elucidar a problemtica da eficcia horizontal dos direitos fundamentais (vinculao dos particulares a
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direitos fundamentais), com anlise das posies tanto jurisprudenciais como doutrinrias, verificando qual atenderia melhor s especificidades de nosso pas, com base nos princpios vigentes na Constituio Federal.

Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina; Advogado;Ps-graduado em Direito pela Fundao Escola do Ministrio Pblico do Paran - FEMPAR; Mestrando em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina. Email: rafael.borelli.uel@gmail.com Mestre em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Estadual de Londrina; Doutor em Direito das Relaes Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; professor permanente do Programa de Mestrado em Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina. Email: febaleotti@gmail.com.

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Para realizar o presente exame, estruturouse o trabalho de forma simples. Iniciar-se- o estudo com anlise acerca da teoria dos princpios jurdicos, com exame mais aprofundado da viso do estudioso alemo, Robert Alexy, acerca da teoria dos princpios, a qual contrasta com a tradio jurdica brasileira, que descreve os princpios, tanto como mandamentos nucleares do sistema, quanto como vetores interpretativos. Em seguida, anotar-se- acerca dos aspectos histricos dos direitos fundamentais, que inicialmente serviram como meio de proteo dos particulares contra o Estado absoluto e que, posteriormente, passaram a significar a obrigao do Estado de disponibilizar aos seus sditos certos servios, como a educao, sade, entre outros. Mais frente, j no seio da sociedade de massa, percebeu-se que os direitos fundamentais ainda se mostravam insuficientes para as demandas de ento, motivo que influenciou a positivao dos direitos ao meio ambiente equilibrado e outros de natureza supraindividual. Este o estudo das chamadas dimenses dos direitos fundamentais. Desta ideia de evoluo histrica dos direitos fundamentais, extrai-se a noo do que seja a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, vez que, no seio da sociedade de massas, os particulares passaram tambm, a violar os direitos fundamentais uns dos outros. Realizada esta incurso, buscar-se-, ento, perquirir acerca de possveis fundamentaes no direito positivo brasileiro que autorizem a vinculao dos particulares a direitos fundamentais. Estabelecida a premissa no direito positivo nacional, iniciar-se- estudo das principais teorias da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, a saber: da eficcia mediata, da eficcia imediata, da imputao do Estado, e a teoria de Robert Alexy. J nas proximidades do fim da exposio, buscar-se-o possveis concluses para a questo apresentada, com releitura das obras nacionais de maior flego acerca da vinculao dos particulares a direitos fundamentais. 178

Por fim, adotar-se- uma posio acerca do tema, demonstrando-se o porqu de tal postura, sendo o discurso terminado com uma proposta de sistematizao do contedo apresentado. Neste sentido, justifica-se a pesquisa ora apresentada, por tratar-se de tema relativamente novo no seio da doutrina constitucional brasileira, sendo de maior importncia, ainda, por se buscar sistematizar os institutos expostos, com fim de fomentar discusses e debates na academia.

Apontamentos Temtico-Metodolgicos e Terminolgicos

Por tratar-se de to interessante e extenso tema, necessria uma delimitao do que se ir abordar no presente artigo. Como exposto acima, a pesquisa limitar-se- a realizar um estudo no exauriente acerca da teoria dos princpios, vez que aqui se sustenta que os direitos fundamentais tm natureza principiolgica. Aps transitar por estes conceitos, a pesquisa direcionar-se- s teorias da vinculao dos particulares a direitos fundamentais, com verificao da argumentao favorvel e contrria a cada uma, para, ao final, realizar-se uma singela tentativa de sistematizao do conhecimento antes exposto. Tudo isto ser feito com base no mtodo hipottico-dedutivo. Ademais, como ser salientado mais frente, utilizar-se- aqui, prioritariamente, os conceitos de Robert Alexy acerca dos princpios e dos direitos fundamentais. Ademais, em relao s nomenclaturas efeito horizontal, aplicabilidade horizontal, eficcia horizontal e vinculao dos particulares a direitos fundamentais, embora exista na doutrina discusso sobre o correto uso de cada uma, para o presente trabalho, pela exiguidade do espao em solucionar to sutil problema, os termos sero utilizados como sinnimos.

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Consideraes Sobre os Princpios Jurdicos

Antes de se adentrar na problemtica do presente artigo, importante uma visualizao acerca das vises dos juristas pretritos acerca do contedo e alcance dos princpios jurdicos. Por questes de espao, no sero abordados alguns dos aspectos histricos dos princpios jurdicos. Inicia-se o estudo com a definio de princpios destacada por Crisafulli, o qual foi o primeiro jurista, efetivamente, a entender os princpios como uma norma jurdica, dotada de coercitividade. O jurista italiano, citado por Bonavides, dizia, j em 1952, o seguinte:
Princpio , com efeito, toda norma jurdica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e, portanto, resumem, potencialmente, o contedo: sejam, pois, efetivamente postas, sejam, ao contrrio, apenas dedutveis do respectivo princpio geral que as contm (CRISAFULLI apud BONAVIDES, 2008, p. 257).

argentino Riccardo Guastini que dividiu em seis os conceitos hegemnicos de princpio: 1) princpios so normas dotadas de alto grau de generalidade3; 2) princpios so normas altamente indeterminadas, as quais, sem concretizao interpretativa, so inaplicveis; 3) princpios programtico; so normas de carter

4) princpios so normas com alta posio hierrquica no ordenamento; 5) princpios so normas que desempenham funo fundamental nos sistemas (ramos) jurdicos individualmente observados (direito processual, direito penal, direito administrativo, etc);4 6) princpios so normas dirigidas aos aplicadores do direito, atuando como cnones interpretativos5 (GOMES, 2010; GUASTINI, 2006). Estes so os seis conceitos de princpio mais comumente utilizados, segundo a obra de Guastini. Nesta senda, imperioso salientar que muitas vezes, seja na academia, seja na aplicao prtica, os conceitos acabam sendo homogeneizados, acarretando o que foi chamado, por Virgilio Afonso da Silva (2005b), de sincretismo metodolgico. Feito este interldio, passa-se a estudar a viso do jurista estadunidense, Ronald Dworkin, acerca do tema, sendo sua contribuio importantssima at hoje.

Para o jurista italiano, os princpios exerciam duplo papel: o papel normativo e um papel interpretativo, ou seja, sua eficcia no se esvaa, quando no eram diretamente aplicados, visto que poderiam ser utilizados como cnones interpretativos. Aps a divulgao das ideias de Crisafulli, a noo de que os princpios eram dotados de normatividade passou a se espalhar pelo universo jurdico, possibilitando os grandes debates atuais acerca dos princpio (apud SILVA, 2003, p. 145).

A Dicotomia Regras X Princpios

Mesmo aps a salutar contribuio de Crisafulli, multiplicaram-se os conceitos de princpios, sendo alguns muito similares e outros nem tanto. Neste ponto, pode-se salientar a investigao do jurista
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A Viso de Dworkin
Com a difuso do conceito de princpios como normas, houve uma espcie de Virada de Coprnico no mbito da Teoria do Direito. Esta Virada foi capitaneada pelas ideias do americano

Soares (2005) tem posio similar. Este conceito parece similar ao que definem Grinover, Cintra e Dinamarco (2011, p. 56-59) como princpios gerais. 5 Esta definio assemelha-se de Celso Antnio Bandeira de Mello (2002, p. 545).

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professor da Universidade de Oxford, Ronald Dworkin (2002). O jurista estadunidense criou a dicotomia regras X princpios, para demonstrar que um sistema puro de regras seria incapaz de resolver os chamados casos difceis. Dworkin, buscando rebater as teorias de Hart, seu antecessor na cadeira de Teoria do Direito em Oxford, apontou que regras e princpios eram espcies do gnero normas jurdicas, diferenciando-as, ao apontar que as regras seriam aplicadas de forma tudo ou nada (all or nothing), enquanto os princpios deveriam ser conjugados com outros fundamentos, derivados de outros princpios. Para Dworkin, os princpios deveriam ser analisados sob a tica de seu peso relativo, dentro de cada caso concreto (DWORKIN, 2002). Ou seja, no caso de incidncia da hiptese ftica disposta numa regra, aquela regra dever ser aplicada. Se no incidir a hiptese, a regra permanece inerte. Um exemplo singelo de regra e sua vocao tudo ou nada: O atraso sala de aula acarretar a perda de meio ponto na mdia final. No caso de atraso, a sano dever ser aplicada inteiramente, sendo que, na no incidncia, a regra no aplicada. A sutileza argumentativa de Dworkin erige-se na impossibilidade de modulao dos efeitos e contradies das regras. Quando h uma regra expressa, no h possibilidade de elastificao da disposio (o professor no poderia, no caso de um atraso nfimo, aplicar sano de um dcimo na mdia final) (DWORKIN, 2002). O termo tudo ou nada, tambm, tem relao com regras conflitantes entre si. Um exemplo a regra constitucional de irretroatividade da lei penal, a qual prev, excepcionalmente, a retroatividade de lei penal benfica ao ru. Ou seja, a prpria regra j prev uma exceo sua aplicao, que, neste caso, ser a aplicao completa da regra excepcional. Neste esteio, a verificao da validade ou no de uma regra depende de uma anlise de validade, em outras palavras, se h clusula de exceo, seja pelo lado temporal (lei posterior derroga lei anterior) ou pelo lado da especialidade (lei especial derroga lei geral). 180

No que tange aos princpios, Dworkin (2002) visualiza a dimenso do peso, em outras palavras: tem prevalncia aquele princpio que for, para o caso concreto, mais importante, ou, metaforicamente, aquele que tiver maior peso. Importante visualizar que o princpio que no tiver prevalncia no deixa de valer ou de pertencer ao ordenamento jurdico. Ele apenas no ter tido peso suficiente para ser decisivo naquele caso concreto. Em outros casos, porm, a situao pode inverter-se. Diferentemente do que foi exposto acerca das regras dworkinianas, os princpios no so expulsos do ordenamento por outros (SILVA, V., 2003). Verifica-se, portanto, que chegava-se, ento, (meados dos anos 1970) a uma sistematizao do que seriam princpios. A seguir, observar-se- a contribuio de Robert Alexy s bases criadas por Dworkin.

A Teoria de Robert Alexy

A teoria de Robert Alexy, ao olho desatento, pode parecer similar a de Dworkin, j que, tambm, aponta a existncia, dentro dos ordenamentos jurdicos, de um complexo normativo composto de regras e princpios, sendo as normas o gnero do qual aqueles (regras e princpios) so espcies (ALEXY, 2008, p. 86). Contudo, a famosa lio de Alexy dispe que os princpios so mandamentos de otimizao do ordenamento jurdico, normas que obrigam que algo seja realizado na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas. Esta lio pode parecer genrica, mas deveras cientfica. Para Alexy, as condies sob as quais um princpio tem precedncia em face de outro constituem o suporte ftico de uma regra que expressa a consequncia jurdica do princpio que tem precedncia. Ou seja, para o jurista germnico, sempre que, no caso concreto, aps o devido sopesamento, um princpio der precedncia a outro, criar-se- uma regra para aquele caso individual (ALEXY, 2008, p. 99).

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Aprofunda-se: para Alexy, as regras estabelecem deveres definitivos ( semelhana do tudo ou nada de Dworkin) e os princpios estabelecem deveres prima facie. No mbito dos princpios, que erige-se a diferena entre o pensamento do autor alemo e do estadunidense. No caso de Dworkin, o conflito entre princpios (apesar de no ocasionar a derrogao do princpio perdedor) significa que um deles no ser aplicado ao caso concreto. J, para Robert Alexy, o conflito entre princpios pode significar a aplicao parcial de cada princpio ou, tambm, na aplicao total de um dos princpios, com toda a argumentao pautada pela aplicao da regra da proporcionalidade (BUSTAMANTE, 2010).6 Nisto, est a maior cientificidade da ideia de Alexy, visto que proporciona uma gama maior de solues jurdicas ao julgador, sempre tendo em vista a otimizao na aplicao dos direitos fundamentais.

de certas condutas, como, por exemplo, o direito do cidado integridade fsica, propriedade e liberdade. Estes direitos ficaram consagrados na doutrina como os direitos fundamentais de primeira dimenso7 (SARLET, 2009, p. 45-54; VIEIRA, 2006, p. 38). Ou seja, ao tempo do triunfo do liberalismo clssico, o Estado era visto como um mal necessrio e, por isso, devia ter seus poderes estritamente definidos, limitados e controlados, atravs de uma Constituio. No toa que o Artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado tinha a seguinte redao: A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio (apud FERREIRA FILHO; GRINOVER; FERRAZ, 1978, grifo nosso). Com o advento da Revoluo Industrial e o impacto o qual esta causou nos meios de produo e circulao das riquezas, ocorreram grandes mudanas na dinmica social. Apenas a existncia dos direitos de defesa dos particulares contra o Estado no garantia aos cidados uma existncia sadia, vez que, apesar das Constituies preverem os direitos de primeira dimenso aos indivduos, as mesmas no propiciavam a estes os meios para a consecuo daqueles direitos (SILVA, 2004, p. 159-160). Por isto, a nota distintiva daqueles novos direitos fundamentais (direitos de segunda dimenso) foi a sua dimenso positiva, a garantia de uma atividade estatal. Exemplos dos direitos que passaram a ser positivados so os direitos educao, sade, trabalho, moradia, alimentao, cultura, previdncia e assistncia sociais, entre outros. Apesar destes direitos terem sido positivados em meados do sculo XIX, foi apenas no sculo XX que os mesmos passaram a ter maior efetividade, principalmente no momento em que as

Consideraes Iniciais sobre os Direitos Fundamentais

notria que a posio histrica dos direitos fundamentais foi sempre de defesa dos cidados em face do Estado. Inicialmente, os direitos fundamentais foram o produto peculiar do pensamento burgus do final do sculo XVIII (BONAVIDES, 2006, p. 563). Seus primeiros reflexos no Direito Positivo foram a Declarao de Direitos do Bom Povo de Virginia (1776), a Declarao Universal de Direitos do Homem e do Cidado (1789), entre outras. Os direitos, ento, reconhecidos como fundamentais eram tipicamente direitos de defesa do indivduo frente ao Estado, direitos do indivduo de que o Estado abstenha-se
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Para mais detalhes acerca da aplicao da regra da proporcionalidade, conferir Silva (2002); Borelli (2011). J no que diz respeito honestidade de argumentao presente na aplicao da regra da proporcionalidade alexyana (a qual tem relao com o pensamento de Habermas). Conferir em Alexy (2001). De relevo assinalar que existem fundadas crticas ao termo geraes de direitos fundamentais, motivada pela razo desta expresso causar uma impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra, razo pela qual utilizou-se, aqui, da expresso dimenses, ao invs da expresso geraes. A respeito desta discusso, Marmelstein (2008) e Sarlet (2009).

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Constituies (dentre as quais, a brasileira) passaram a formular o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (SARLET, 2009, p. 55-56; BONAVIDES, 2006, p. 564). J no ltimo tero do sculo XX, derivados de novas comoes sociais originadas das evolues tecnolgicas, e das, cada vez mais rpidas, transformaes sociais, surgiram os direitos de solidariedade e fraternidade, tambm, chamados de direitos de terceira dimenso. Estes se caracterizam por sua natureza difusa ou coletiva, contudo, a doutrina diverge em relao aos direitos consagrados nesta terceira dimenso, sendo o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado o mais lembrado (SARLET, 2009, p. 56-58; BONAVIDES, 2006, p. 523). H certas discusses no interior da doutrina constitucional acerca da existncia de uma quarta e/ou quinta dimenso dos direitos fundamentais, contudo, por questes de espao e temtica, no se adentrar nesta discusso no presente trabalho8. No contexto apresentado, percebe-se, seja qual for o critrio ou classificao adotado, que os direitos fundamentais historicamente vm ampliando de maneira robusta o seu rol e o seu significado. Prosseguindo nesta linha, verificando-se a progresso histrico-positiva realizada pelos direitos fundamentais, passa a ser crvel a afirmao de que os direitos fundamentais, para que atinjam um grau aceitvel de promoo de justia social, no podem ser oponveis somente perante o Estado, mas sim, tambm, perante os outros particulares (ALEXY, 2008, p. 528). Alis, de salientar que, j de muito tempo, a direo da sociedade no vem cabendo mais ao Estado, concentrando-se em outras foras, como
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as corporaes e os grupos de presso, o que, por bvio, impe uma nova viso acerca da eficcia dos direitos fundamentais (CASTRO, 2008, p. 133152). Sarmento aponta, outrossim, que a plena normatividade dos princpios e sua consequente projeo no ramo do direito privado uma maneira de humanizar as relaes privadas, submetendo-as ao crivo da Constituio, a qual tem como norte promover e proteger a dignidade da pessoa humana (SARMENTO, 2003, p. 272-297). Dito isto, analisar-se-o quais seriam os marcos positivos e tericos para a fundamentao da oponibilidade perante particulares dos direitos fundamentais.

As Teorias da Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito Comparado e no Brasileiro
Como muitas das teorias do direito constitucional, a teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, tambm chamada de vinculao dos particulares a direitos fundamentais, teve seu incio na Alemanha, em meados dos anos 1950 (STEINMETZ, 2005, p. 11-53). Canaris (2003, p. 223-244) aponta o incio da discusso, na doutrina alem, como sendo o emblemtico caso Luth9. Aps a prolao da deciso do Caso Luth, a doutrina alem passou a tentar sistematizar a ideia da aplicabilidade dos direitos fundamentais frente aos particulares. As principais teorias cunhadas so: teoria da eficcia mediata, teoria da eficcia imediata, teoria da imputao do Estado e a teoria integradora de

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Sobre o tema, conferir: Bobbio (2004); Bonavides (2008); Silva (2003); Sarlet (2009). O caso tratava de um particular (Luth) que iniciara uma campanha, no ano de 1950, contra um filme, alegando que o diretor daquela pelcula havia produzido filmes antissemitas no perodo do nazismo. Inicialmente, o protesto foi julgado ilegal, contudo, a Corte Constitucional o entendeu lcito, dizendo a liberdade de expresso, sendo direito fundamental, influa tambm no Direito Civil, cunhando a expresso, usada amplamente atualmente, de efeito irradiante dos direitos fundamentais. Importante salientar, ademais, que a aplicao de direitos fundamentais entre particulares, no caso Luth, foi feita pela Corte Constitucional alem, atravs da interpretao da clusula geral dos bons costumes, vez que a produtora cinematogrfica alegara que Luth agira contra os bons costumes ao incitar o boicote. Para maiores detalhes, Steinmetz (2004; p. 146) e Silva (2004, p. 97). Semina: Cincias Sociais e Humanas, Londrina, v. 33, n. 2, p. 177-192, jul./dez. 2012

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Robert Alexy (STEINMETZ, 2004, p. 137). Elas sero vistas a seguir. Teoria da eficcia mediata Esta teoria foi criada e defendida pelo alemo Gnther Drig, sendo, ultimamente, acolhida pela jurisprudncia da corte constitucional alem (NEUNER, 2003; PEREIRA, 2003). Barroso (2009, p. 51-92) explica a teoria da eficcia mediata como sendo aquela em que o legislador realiza, a priori, (atravs de norma infraconstitucional), uma restrio autonomia da vontade, somente quando h atuao judicial em segundo plano. Steinmetz (2005, p. 21) aprofunda mais o ensinamento de Barroso, dizendo que, no caso de inexistncia de regulao legislativa acerca do caso, cabe ao Magistrado, perante o caso concreto, na invocao das clusulas gerais10, aplic-las em conformidade com os valores previstos no texto constitucional. Na doutrina alem, havia grande preocupao que, caso se entendesse pela aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes privadas, ocorressem diversos problemas, como um esvaziamento do direito civil, o qual passaria a ser preenchido pelo constitucional e mais, que inviabilizaria a autonomia privada, to importante para individualizao do cidado numa sociedade de massas. Tais crticas sero analisadas mais frente. Teoria da eficcia imediata J para os que postulam a eficcia imediata, h o entendimento que as normas fundamentais operam eficazmente entre particulares, independente de regulao do legislador e, na grande maioria das vezes, so aplicadas pelo julgador (SARLET, 2004, p. 120). Esta tese foi inicialmente sustentada por
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Hans Nipperdey, ento, presidente da Corte Federal do Trabalho alem, em meados dos anos 50. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal, intrprete mximo da Constituio, vem se posicionando, nas poucas vezes em que foi provocado acerca da matria, como favorvel teoria da aplicao imediata (MARETTI, 2010, p. 66-80). O posicionamento do Supremo deu-se no bojo do Recurso Extraordinrio 201.819/RJ, em deciso da Segunda Turma, por maioria de votos. O caso versava, em sntese, sobre uma associao que exclura de seus quadros um associado, sem lhe proporcionar direito defesa adequada. Luis Roberto Barroso (2009, p. 51-92) entende que, na atual situao brasileira, esta seria a melhor teoria a ser aplicada, levando-se em conta os seguintes elementos: i) desigualdade entre as partes; ii) falta de razoabilidade dos outros critrios; iii) preferncia dos valores existenciais sobre os patrimoniais; iv) risco para a dignidade humana. Do mesmo entendimento comunga Ingo W. Sarlet, apontando, inclusive, que a eficcia imediata serviria para vincular os particulares aos direitos sociais (SARLET, 2009, p. 587-614). Steinmetz (2004, p. 169) salienta que esta teoria possui diversos matizes. O matiz forte seria o que foi originalmente criado por Nipperdey, em que os direitos fundamentais operam geral, plena e indiferenciadamente em relao aos particulares. Sob a tica do matiz fraco, haver vinculao dos particulares a direitos fundamentais, especialmente na hiptese de grande desigualdade ftica entre os contratantes (posio de Ubillos, 2003). Por ltimo, o matiz intermedirio situa-se no meio-termo entre os outros (posio de Canotilho e Sarlet)11. As objees a esta teoria (e seus matizes) sero vistas frente.

As clusulas gerais so normas que no prescrevem uma conduta especfica, mas simplesmente definem valores e parmetros hermenuticos, servindo assim como um topos interpretativo, oferecendo ao intrprete os critrios axiolgicos e os limites para a aplicao das demais disposies normativas (TEPEDINO, 2002. p. 19). 11 Para maior aprofundamento Steinmetz (2004, p. 169).

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Teorias da imputao estatal e da State Action Outra das teorias aplicveis vinculao dos particulares a direitos fundamentais a teoria da imputao do Estado, a qual prescreve que toda e qualquer vinculao de direitos fundamentais nas relaes particulares imputvel ao Estado, que deveria ter agido para evitar aquela violao (SARMENTO, 2004a, p. 263). A teoria foi cunhada por Jrgen Schwabe, autor teutnico. Esta teoria no reverberou bem na doutrina alem e nem na brasileira, recebendo crticas de Alexy (2008, p. 531), Sarmento (2004a, p. 263), Steinmetz (2004, p. 178), Braga (2008, p. 137), entre outros. A crtica pertinente, uma vez que imputar toda violao de direitos fundamentais realizada por particulares ao Estado acarretaria um aumento desmesurado da influncia estatal nas relaes privadas, como, tambm, seria esvaziador liberdade individual de contratar, sendo que, de outro lado, tornaria praticamente impossvel a responsabilizao civil dos particulares violadores de direitos fundamentais. De outro lado, a teoria da state action foi a alternativa estadunidense teoria da imputao estatal, sendo, em verdade, uma evoluo em relao a esta ltima. de se salientar que a teoria constitucional norte-americana entendeu, historicamente, que os civil rights vinculavam somente o Estado (PEREIRA, 2003). Contudo, a Supreme Court, de maneira engenhosa, passou a entender que, no caso de um particular exercer uma funo tipicamente de Estado, ou se, no caso concreto, for possvel implicar o Estado a esta conduta ilcita pelo particular, os direitos fundamentais atuaro em benefcio do lesado (UBILLOS, 2003, p. 299, 338; SARMENTO, 2004b, p. 193-284). As objees a estas teorias sero vistas frente. A teoria de Alexy A ltima das teorias aqui abordadas, esposada por Robert Alexy, retira de cada uma das outras suas premissas, criando uma sistematizao lgica. O 184

autor, em argumentao deveras convincente, aponta que a eficcia horizontal dos direitos fundamentais d-se em trs nveis: o do dever estatal, o dos direitos em face do Estado e o das relaes privadas (ALEXY, 2008, p. 533). Para ele, a teoria da eficcia mediata situa-se no nvel do dever estatal, vez que as normas fundamentais devem servir como baliza ao legislador. J a teoria de Schwabe situa-se no nvel da proteo do particular em face do Estado, enquanto a teoria da eficcia imediata encontra-se no nvel das relaes privadas. Ou seja, Alexy compreende as trs teorias como vlidas. Contudo, ele aponta que, ultimamente, mesmo com a aplicao das diversas teorias, existir uma eficcia imediata, sendo que o grau da eficcia depender do caso concreto e da argumentao jurdica utilizada (ALEXY, 2008, p. 540). So estas, portanto, as principais teorias, no que diz respeito eficcia horizontal dos direitos fundamentais.

A Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais e sua Fundamentao no Direito Brasileiro

Na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no h, de maneira explcita, meno expressa vinculao dos particulares a direitos fundamentais, diferentemente de outras Cartas Constitucionais. Destas, pode-se citar a Portuguesa (artigo 18), Russa (artigo 17) e Sua (artigo 35). Porm, mesmo nestes pases em que h expressa previso da eficcia horizontal, ainda existem dvidas sobre o alcance desta eficcia (ANDRADE, 2003, p. 223-244). No Estado brasileiro, por no haver esta previso explcita, preciso que se interprete se, dentro de nossa Constituio, possvel inferir acerca da vinculao dos particulares a direitos fundamentais. De vrios dispositivos e construes tericas, possvel se extrair a validade dos direitos

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fundamentais ante os particulares. Elas sero vistas a seguir. Supremacia da constituio Em nossa Carta Poltica, o princpio da supremacia da Constituio emana da noo de que a Constituio est no vrtice do sistema jurdico nacional, conferindo validade ao mesmo, legitimando os poderes polticos na medida em que ela os reconhece e lhes atribui competncias (DIREITO, 1997; SILVA, 2004, p. 45). A supremacia da Constituio deriva-se, outrossim, do entendimento de que a Constituio Brasileira rgida, vez que isso autoriza o controle de constitucionalidade, como adotado no Brasil (atravs do controle concentrado e, tambm, pelo difuso). Por isso, sabendo que o texto constitucional que atua como pedra angular de todo o resto do ordenamento jurdico e mais, sabendo que ele determina certas condutas no mbito social, cultural e econmico, nada mais natural que pretender que suas ordens, tambm, vincularo os particulares, quando estes estiverem transacionando (STEINMETZ, 2004, p. 103-104). Dignidade da pessoa humana A dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica, um valor espiritual e moral, inerente ao homem, trazendo consigo a pretenso do respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se o mnimo que o ordenamento jurdico deve assegurar. De acordo com Alexandre de Moraes (2005, p. 16), a dignidade humana como direito fundamental impe que limitaes aos direitos fundamentais ocorrero somente em casos excepcionais, sempre, sem menosprezar a necessria estima que merecem os seres humanos. A dignidade humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e no uma ideia apriorstica do que o homem (SILVA, 2004, p. 105). Disso decorre que a ordem econmica tem

como desiderato assegurar a todos a existncia digna e a realizao da justia social, como proclamado no artigo 170 da Carta Poltica. Bodin de Moraes entende que a Carta Magna conclama que nas relaes privadas nas quais venha a ocorrer um conflito entre uma situao jurdica subjetiva existencial e uma patrimonial, a primeira dever prevalecer, obedecendo ao corolrio da dignidade humana como valor cardeal do sistema (MORAES, 2003, p. 105-148). Sabendo disto, possvel inferir-se que a dignidade da pessoa humana constitui o princpio que incorpora a exigncia de justia e tica, conferindo suporte axiolgico ao ordenamento jurdico brasileiro, assumindo especial prioridade (PIOVESAN, 2009, p. 449-464). Soromenho-Pires (2011, p. 157-186) aponta ainda que seria ilgico que os direitos fundamentais, erigidos a partir da noo da dignidade humana, situados na base de toda a sociedade, tenham sua eficcia limitada no que diz respeito aos indivduos. De tudo isso, sabendo que a dignidade da pessoa humana fundamento da Repblica Federativa do Brasil, razovel pensar que a dignidade humana, valor que deve pautar todas as relaes humanas, autorizaria que os direitos fundamentais sejam oponveis, tambm, perante os particulares. Aplicao imediata dos direitos e garantias fundamentais O artigo 5, 1 da Constituio estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Decorre deste texto normativo que os poderes pblicos esto imediatamente vinculados aos direitos fundamentais. possvel afirmar que este dispositivo no autoriza a vinculao dos particulares a direitos fundamentais. Contudo, alguns direitos fundamentais j vinculam diretamente os particulares, como o direito vida, liberdade, propriedade, entre outros diversos. Por isso, seria um disparate dizer que as normas de direito 185

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fundamental no vinculam, imediatamente, tambm, os particulares (STEINMETZ, 2004, p. 123). Alm disso, como sustenta Virglio Afonso da Silva (2004), pelo fato da Constituio Brasileira, diferentemente de outras constituies (como a alem) no ser expressa, no que diz respeito, vinculao apenas dos entes pblicos aos direitos fundamentais, o nus argumentativo cabe queles que professam uma no vinculao dos particulares a direitos fundamentais. Portanto, sem embargo de outros fundamentos, que, tambm poderiam ser aventados, estes so os alicerces no direito positivo brasileiro da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. Objees s teorias Apesar de ser a teoria com mais ampla aceitao dentro da teoria constitucional europeia, a teoria da eficcia mediata tambm tem sido alvo de crticas. Acerca disso, podem ser apontadas as seguintes: crtica utilizao da Constituio Federal como sistema de valores, uma vez que existe quem aponte que esta utilizao pode criar uma tirania dos direitos fundamentais, os quais passariam a determinar todas as relaes jurdicas (SILVA, 2004, p. 102-103). O mesmo autor, tambm, aponta a insuficincia das clusulas gerais como fonte de soluo dos conflitos de direitos fundamentais e um eventual ferimento autonomia do direito privado com a adoo da citada teoria da eficcia mediata (SILVA, 2004, p. 104-106). Na mesma linha crtica, Steinmetz (2004, p. 164) assinala que o preenchimento das clusulas gerais pelo contedo jusfundamental mistura o conceito de direitos fundamentais, como princpios de Alexy, com o conceito de princpios, como cnones de interpretao. J no que diz respeito tese da eficcia imediata, o constitucionalista portugus Canotilho (2003, p. 112) entende que, da tese da aplicao imediata, surgem mais problemas do que solues. 186

Alm disso, Virglio Afonso Silva (2004) aponta outras objees plausveis teoria da eficcia imediata, a qual seria grande risco autonomia privada e borraria as fronteiras entre o ramo do direito civil e do direito constitucional. No que se refere state action, Steinmetz (2004, p. 181), de maneira arguta, aponta que, apesar da engenhosidade da doutrina, a mesma no encontra eco no direito constitucional brasileiro, uma vez que nossa Constituio tem valores diametralmente opostos Constituio estadunidense, a qual tem bvia orientao liberal, ao contrrio da nossa, a qual tem disposies liberais e outras no liberais. Alm disso, Silva, tambm, pontua que a jurisprudncia estadunidense aplicadora da state action (especialmente julgados da Supreme Court) casustica, acriteriosa, usando de artifcios argumentativos, quando deseja invalidar um ato de um particular ou quando deseja o contrrio (SILVA, 2004, p. 128-130).

Possveis Solues
Em tese de doutorado sobre o tema, Steinmetz (2004) posiciona-se a favor da teoria da eficcia imediata, restringida esta, no caso concreto, pela aplicao do princpio da proporcionalidade. J Sarmento (2003, 2004a), acerca da mesma problemtica, entende como vivel, tambm, a eficcia imediata, com a utilizao de dois parmetros: i) para o autor, deve existir nas relaes entre particulares a incidncia dos direitos fundamentais, caso exista grande assimetria entre as partes, ou seja, ocorrncia de manifesta desigualdade material; ii) o segundo pametro de incidncia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, para o autor, seria a verificao, no caso concreto, da existencialidade ou economicidadepatrimonialidade da relao jurdica em anlise. Em relao ao primeiro critrio, Sarmento (2003, p. 273) assinala que, no momento em que o

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ordenamento jurdico deixa livres o forte e o fraco, esta liberdade s se torna efetiva para o primeiro. No que diz respeito ao segundo critrio, o autor baliza que a ponderao de interesses deve variar de acordo com a natureza da questo, ou seja, caso a relao prime pela existencialidade, a incidncia de direitos fundamentais dever ser mais intensa, enquanto que nas relaes patrimoniais a incidncia dos direitos fundamentais dever ser refreada (SARMENTO, 2003, p. 279). As posies dos dois autores so de interesse. Todavia, em resenha que tratava de ambas as obras, Virgilio Afonso Silva (2005) apontou: 1) que o instituto da proporcionalidade, como formatado por Robert Alexy, no tem como inteno solucionar conflitos no estatais, sendo que a sub-regra da adequao no se coadunaria, de forma alguma, com as relaes negociais; 2) que a desigualdade ftica nem sempre sinnimo de igualdade material e que tal soluo ignoraria a desigualdade de foras presentes na relao jurdica negocial. As contundentes crticas de Virgilio Afonso parecem ter parcial procedncia, principalmente no que tange ao critrio reputado por Steinmetz. Apesar disso, saliente-se que as precedncias prima facie criadas pelo autor tm elevado valor cientfico, servindo como substrato s concluses do presente do trabalho. De outro lado, no que diz respeito crtica realizada contra a tese de Sarmento, esta parece ter menor grau de procedncia. Veja-se o exemplo utilizado pelo autor em sua crtica:
Aqueles que participam dos chamados reality shows, to em voga no Brasil e no mundo, o fazem com base no exerccio de sua autonomia da vontade. Esse exerccio acarreta, sem dvida, restries de seus direitos fundamentais, especialmente ao de privacidade. A desigualdade material entre, por exemplo, a Rede Globo, uma das maiores empresas de comunicao do mundo, e os participantes de seu reality show inegvel. Isso no significa, contudo, que haja uma necessidade de intervir nessa relao para
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proteger direitos fundamentais restringidos: a desigualdade material no interfere, necessariamente, na autenticidade de vontades (SILVA, 2005, p.176).

Do caso apresentado como exemplo, possvel se retirar algumas consideraes. Primeiro, de rigor afirmar que em caso como este, por obviedade, o particular disposto a adentrar o reality show assinar um contrato regulamentando o uso de seu direito de personalidade imagem. Portanto, pelo tempo em que o mesmo participar do programa, sua imagem ser propriedade da Rede Globo. Se a considerao fosse apenas esta, a crtica de Virgilio Afonso seria no alvo, visto que, aps a assinatura do citado contrato, caso o particular viesse a ingressar no Judicirio, pleiteando algo relacionado ao teor de sua imagem, pareceria que este particular estaria, apesar da grande desigualdade ftica, equivocado. Enquanto este artigo era elaborado buscou-se exaustivamente um exemplo concreto para refutar a crtica de Virgilio Afonso da Silva. Contudo, a vida real, to mais rica em situaes que a nossa imaginao, trouxe lume interessante questo. Durante o Big Brother Brasil 2012 (programa televisivo da Rede Globo), dois dos participantes (Daniel Echaniz e Monique Amin) envolveramse num episdio que repercutiu fortemente na mdia. Aps uma festa promovida no programa, Daniel e Monique dormiram juntos, sendo possvel observar uma movimentao intensa de Daniel Echaniz, enquanto Monique Amin, supostamente, estaria dormindo, o que acabou iniciando uma onda de reclamaes de telespectadores acerca da possvel ocorrncia de estupro. Aps a enorme repercusso do caso, Daniel Echaniz acabou sendo expulso do programa, tendo a Rede Globo alegado comportamento inadequado12. Duas coisas devem ser salientadas, de acordo com as notcias que foram divulgadas: o participante foi comunicado de sua excluso pela Rede Globo; aps

A narrao dos fatos foi retirada de: (UOL, 17/jan./2012; UOL, 16/jan./2012; UOL, 16/jan./2012; SOUTO, 20/mar./2012).

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a excluso do participante, Polcia Civil do Estado de Rio Janeiro, a vtima negou ter sido estuprada.13 Neste caso, apesar da desigualdade ftica entre as partes no ter, inicialmente, interferido na autenticidade das vontades (, inclusive, elemento chave da prpria configurao do programa), no decorrer da relao jurdica, a autenticidade modificou-se. Isto porque o participante foi excludo, sem sequer poder explicar-se ou, no mnimo, apresentar defesa. Neste caso, a violao a direitos fundamentais s existiu porque as partes estavam em situao absurdamente desigual, tendo a Rede Globo se utilizado de seu poder econmicocontratual, simbolizado pelo poder diretivo que a mesma detm no programa televisivo. Percebe-se que, no caso em tela, utilizando-se do critrio da desigualdade ftica, e da teoria da eficcia mediata (com aplicao supletiva da imediata, uma vez que inexiste clusula geral regulatria), o procedimento a ser utilizado seria: aps a ocorrncia do suposto estupro, a rede de televiso deveria ter comunicado o participante Daniel de que sua conduta era passvel de excluso, possibilitando a ele que se defendesse, com possibilidade de indicao de provas e outras possibilidades erigidas do devido processo legal. Aps, os diretores da Rede decidiriam o destino do candidato. Salienta-se que, muito provavelmente, o resultado seria o mesmo: a excluso de Daniel Echaniz. Contudo, a situao teria sido melhor para todos, uma vez que, ao excludo, teria sido possibilitado direito de defesa, vendo respeitados seus direitos fundamentais. A Rede Globo blindar-se-ia, inclusive, contra eventual processo judicial. Presumese, obviamente, que este processo particular tivesse respeitado mnimas regras de contraditrio e ampla defesa e, obviamente, com a possibilidade do acusado poder interferir em seu destino, ou seja, constatado que o devido processo particular no seria pro forma).
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Dito isto, a utilizao da desigualdade ftica, como critrio para aferio do grau de interferncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, parece, prima facie, ser interessante. Claro est que este critrio deve ser utilizado da mesma maneira que os demais direitos fundamentais, ou seja, como um mandamento de otimizao, criandose as relaes de precedncia condicionada. No exemplo mencionado, a precedncia prima facie seria a da desigualdade ftica, contudo, o caso concreto poderia ser similar ao exemplificado por Virgilio Afonso da Silva, sendo que a relao de precedncia condicionada seria afastada aps a devida argumentao. Ou seja, no caso apresentado a comento, salvo melhores esclarecimentos por parte dos envolvidos, transparece a ocorrncia de violao do devido processo legal na relao contratual entre Globo e Daniel Echaniz. Outro critrio adotado por Sarmento (2004a) o da essencialidade da relao jurdica. Quanto mais econmico-patrimonial for a relao, menor dever ser a incidncia dos direitos fundamentais, sendo que, ao reverso, quanto mais existencial for a relao, maior dever ser a vinculao dos particulares a direitos fundamentais. Parece pertinente, tambm, esta abordagem realizada pelo autor. Portanto, apesar de Silva, Steinmetz e Sarmento no serem adeptos entusiasmados da teoria da eficcia mediata, do exposto neste trabalho, no h como fugir sua aplicao no mbito da dogmtica dos direitos fundamentais brasileira. A tese da eficcia mediata deve ser utilizada no Brasil, por no forar uma invaso exagerada do direito privado pelo direito constitucional, como tambm por no ser demasiado afastada da possibilidade de vinculao dos particulares

No se trata aqui de fazer apologia s atitudes do rapaz eliminado, ou mesmo defend-las. Aqui utiliza-se uma situao real rica em ramificaes jurdicas ao tema aqui em comento para buscar-se uma soluo dogmtica diferenciada no mbito da eficcia horizontal dos direitos fundamentais. A elucidao do crime (ou no) cabe Polcia Civil, ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio do Rio de Janeiro. Um outro ponto tambm deve ser levantado: o que acontecer se Daniel Echaniz for (a ttulo de exemplo) absolvido por no ter o fato constitudo infrao penal (CPP, 386, III). Semina: Cincias Sociais e Humanas, Londrina, v. 33, n. 2, p. 177-192, jul./dez. 2012

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a direitos fundamentais. Ela interessante por justamente estar no meio-termo. Importante ressaltar que, por se tratar de estudo realizado no seio da dogmtica dos direitos fundamentais, a ponderao de interesses deve ser utilizada como instrumento da soluo das tenses dos direitos fundamentais, j que, como visto anteriormente, os direitos fundamentais, em sua grande maioria, tm natureza de princpios, sendo que sua aplicao deve ser feita na maior medida do possvel, dentro do caso concreto, ou seja, no so absolutos. Neste diapaso, possvel se construir as seguintes prescries hipotticas, as quais devero funcionar como parmetros de incidncia da vinculao dos particulares a direitos fundamentais: 1) Se, no caso concreto de restrio a direitos fundamentais numa relao entre particulares, existir mediao legislativa atravs de regras, o Magistrado dever, prima facie, priorizar a soluo quele caso atravs da subsuno e no atravs da ponderao; 2) Se, no caso concreto de restrio a direitos fundamentais numa relao entre particulares, existir mediao legislativa atravs de clusulas gerais, as mesmas devero, prima facie, servir como porta de entrada dos valores constitucionalmente consagrados, atravs de ponderao de bens realizada pelo Magistrado; 3) Se, no caso concreto de restrio a direitos fundamentais numa relao entre particulares, no existir mediao legislativa, o Magistrado dever realizar a ponderao ou no, tendo em vista os dois critrios estabelecidos por Sarmento, qual sejam: a) em se tratando de relaes eminentemente econmico-patrimoniais (caso no qual a aplicao horizontal dos direitos fundamentais dever ser evitada, prima facie) ou de relao essencial (caso no qual a aplicao horizontal dos direitos fundamentais dever ser fomentada, prima facie); b) se tratar de relao jurdica com eminente desigualdade ftica (caso no qual a aplicao

horizontal dever ser fomentada, prima facie) ou se tratando de relao jurdica sinalagmtica (caso no qual a aplicao horizontal dever ser evitada, prima facie).

Concluso
Diante da abordagem realizada, infere-se que os princpios jurdicos, para Robert Alexy (autor utilizado como substrato pesquisa), no so mandamentos nucleares do sistema jurdico, mas, sim, mandamentos de otimizao deste, sendo diferentes das regras, por serem passveis de ponderao com os outros princpios que, a priori, poderiam parecer colidentes. Viu-se, ademais, que os direitos fundamentais derivaram-se de lutas histricas dos cidados, sendo que estes, primariamente, possuam a funo de vincular o Estado a no realizar determinadas condutas, passando depois a obrigarem o ente estatal a prestar determinados servios. Com a evoluo da teoria constitucional e do constitucionalismo, alm das mudanas nas relaes de poder dentro da sociedade, a qual passou a ser uma sociedade de consumo de massa, as violaes a direitos fundamentais passaram a no ser apenas oriundas do Estado, mas tambm, dos entes privados, como associaes, sindicatos, corporaes e dos prprios cidados. Disso, extraiu-se a necessidade de teorizao acerca da possibilidade da vinculao dos particulares a direitos fundamentais. Neste diapaso, foi realizado aqui um estudo aprofundado sobre as vertentes da eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Ademais, observou-se que, apesar de no Brasil no haver determinao constitucional expressa acerca da vinculao dos particulares a direitos fundamentais, esta se extrai de diversas disposies constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, a supremacia da Constituio e a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, sem prejuzo de outras. 189

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Mais frente, passou-se a um estudo das teorias da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, detidamente da teoria da eficcia mediata, da eficcia imediata e da imputao do Estado. Ao final, aps anotao das diversas vertentes, tomou-se posio, chegando-se a trs proposies hipotticodogmticas.

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Semina: Cincias Sociais e Humanas, Londrina, v. 33, n. 2, p. 177-192, jul./dez. 2012 Recebido em:fev. 2012 Aceito em: jul. 2012