El acuerdo: remedio o enfermedad?

Corina Ins Branda El dilema Desde la mediacin se entiende que para que una administracin de conflictos sea efectiva se debe partir del reconocimiento de la legitimidad de todos los sujetos para definir sus opciones de actuar, de participar en el marco de respeto a la ley y la libertad de los ciudadanos1. La mediacin implica un respeto a la ley en cualquiera de las expresiones que sta asuma. Remo Entelman defini al conflicto como una relacin social de intereses aparentemente contrapuestos que tienen cabida en el amplio universo de libertad jurdica de los sujetos. Cuando la ley calla, el sujeto goza de libertad, de libertad en tanto ausencia de impedimentos para actuar. Para muchos, la mediacin se constituye en una prctica social ideal para abordar conflictos de intereses permitidos. En ciertas mediaciones es comn que se negocie y acuerde sin ajustarse a la ley, la cual est en muchos casos del lado de alguno de los sujetos de la disputa, o bien de ninguno. Desde luego, nos referimos a conflictos vinculados al orden privado de los sujetos, en los cuales no hay derechos de terceros involucrados ni cuestiones de orden pblico. Los conflictos en los cuales se presenta un dilema tico para el mediador son aquellos en los que existe una normativa que establece las conductas permitidas y las conductas prohibidas, y para evitar hacer valerla como lo hara un juez, se logran acuerdos consensuados en los que no hay una adecuacin a la norma. A modo de ejemplo: si el rbol que tiene un vecino no se encontrara plantado a la cantidad de metros que establece el cdigo civil con respecto al muro medianero, y ste estuviera ocasionando perjuicios a un vecino lindero, debera el mediador propiciar la bsqueda de alternativas para atender la necesidad del vecino damnificado, sin que esto implique que el propietario del rbol deba ajustarse a la norma vigente? El conflicto presentado no se encuentra en el amplio espectro de libertad jurdica, puesto que hay una norma
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El subrayado pertenece al autor.

que establece cules son las conductas permitidas y cules las conductas prohibidas. Por ello mismo, debera el mediador lograr que el propietario se ajuste a la norma y procurar que la negociacin se lleve a cabo en los aspectos que la propia norma no alcanza? Veamos el dilema con detenimiento, analizando las dos alternativas en tensin. Las llamar alternativa A y alternativa B. La alternativa A sostiene la importancia de arribar a un acuerdo mutuamente satisfactorio, por ms que en dicho acuerdo las acciones de las partes no se encuadren en lo que la norma fija. Se argumenta que los sujetos de la disputa tienen autodeterminacin para tomar las decisiones que estiman convenientes con independencia de la norma, desde luego siempre que se trate de cuestiones que no involucren al orden pblico ni a derechos de terceros. El mediador no es el guardin de la ley, ni el representante del orden jurdico. Adems, se arguye que si se interviniera desde la mediacin para lograr encuadrar legalmente al conflicto, siendo esto condicin sine qua non para abordar el conflicto, no se estara restituyendo al sujeto, a su capacidad de decisin, quedando su palabra enajenada en lo que la norma permite o prohbe. Si la mediacin se instaura como prctica social con una lgica que no es la propia de la justicia ordinaria, debe entonces procurar, por encima de todo, indagar el rea de intereses de los sujetos y colaborar para que stos logren armonizarlos, sin que ello implique en todos los casos una absoluta sujecin a la norma, norma que est a veces alejada de las necesidades de los sujetos y que su cumplimiento en ciertas ocasiones es imprctico y no resuelve el conflicto. Se arguye que ciertos acuerdos entre particulares, como por ejemplo dejar el rbol a una distancia no reglamentaria de la pared medianera, no tienen incidencia negativa en el espacio pblico ni afectan al orden social general. La alternativa B sostiene que todo acuerdo en el marco de la mediacin debe ajustarse a la normativa vigente. En los silencios normativos los sujetos tendran libertad para establecer sus acuerdos. La ley siempre es un lmite a la libertad, pero es tambin, en funcin de ello, posibilitadora de la vida en comn. La mediacin es una prctica que se constituye desde el respeto a la ley, por ende los acuerdos no pueden desorla. Si as ocurriera, si efectivamente se 2

establecieran acuerdos que no se ajustaran a la letra de la ley cuando sta se pronuncia, la mediacin se constituira en una prctica que estara legitimando el incumplimiento de la ley, por ms nimia que la ley pueda ser o parecer. El mediador sera un tercero que convalidara, en tanto facilita y firma el acuerdo, este incumplimiento. El contenido de la ley puede estar desactualizado, ser percibido como injusto y serlo efectivamente, pero la ley, en tanto est vigente, obliga. Si es necesario cambiar la ley o algunos de sus aspectos, se deber llevar a cabo por los canales adecuados en cada sociedad. Se argumenta que rubricar acuerdos desde el campo de la mediacin que desoigan a la ley, lejos de dar cuenta de la madurez y autonoma de los sujetos para tomar decisiones, es un indicador de debilidad cvica, de sujetos que no pueden aceptar una interdiccin. A diferencia de la alternativa A, esta opcin sostiene que acuerdos que no se allanen a la ley s tienen impacto en las relaciones sociales, puesto que el aprendizaje que los sujetos mediados hacen desde la mediacin es a acordar en los mrgenes de la ley. De esta manera, la ley va perdiendo fuerza simblica como instancia legtima de regulacin social. Grard Haddad, en su libro El hijo legtimo. Fuentes talmdicas del psicoanlisis, afirma lo siguiente: Dios enva al mismo tiempo sobre el hombre la enfermedad y el remedio: la Ley. La alternativa A arguye que el remedio est en la propia ley que los sujetos se den a s mismos a partir de un dilogo fecundo en asuntos que los involucren a ellos y no afecten a terceros. La mediacin crea una nueva legalidad, la cual es producto de la autodeterminacin de los sujetos. He aqu el remedio que provee el acuerdo en la mediacin. La alternativa B argumenta que, si la enfermedad es producida por la ley, es la ley misma la que se constituye en medicina, pero no una nueva ley, sino la propia ley desobedecida. La enfermedad est en la resistencia a la ley, que siempre implica una restriccin para el sujeto. El remedio est en aceptarla cuando sta impera. En los aspectos en los que la norma calla, los sujetos pueden construir con el/los otro/s del conflicto legalidad propia, que tambin ser remedio, pero slo lo ser en los casos de silencio legal. En estos silencios lo que en realidad se fijaran seran reglas, importantes por cierto,

pero no leyes, puesto que stas son trascendentes y preexistentes, mientras que las reglas son inmanentes y precarias.

El mediador frente al dilema En conflictos en los cuales las partes acuerden un compromiso de acciones, ligadas al orden privado, que no se ajuste en algn aspecto a la normativa vigente y ellos sean conscientes de ello, pero a la vez entiendan que es la va regia para poner coto al conflicto, cmo debera proceder el mediador? Si facilita estos acuerdos, no estara afianzando ms la enfermedad, en tanto estara favoreciendo el incumplimiento de la ley? Si no lo hiciera, no estara coartando la libertad de los sujetos, convirtindose en un impedimento para que ellos se den un posible y propio remedio, ajustado a la dosis que necesitan en este momento? Haddad afirma que el remedio es la Ley. Estos acuerdos en el marco de la mediacin establecen una cierta legalidad para los sujetos del conflicto. Esta legalidad se constituira en remedio o sera ms de lo mismo, enfermedad, precisamente al instituirse de espaldas a la ley vigente? La pregunta sobre cmo debera actuar el mediador va ligada a la pregunta sobre qu sera lo mejor para los sujetos de la disputa. Lo mejor sera arribar a un acuerdo que satisfaga sus intereses, que prevenga conflictos futuros y perjuicios para terceros? Lo mejor sera allanarse a la ley y propiciar acuerdos en los intersticios en los que sta se llama al silencio? Quizs el mediador definir lo que deba hacer en cada caso en funcin de cmo interprete qu es lo mejor para las partes. Ahora bien, no debera el mediador tambin preguntarse qu es lo mejor para todo el conjunto social, buscando tambin articular el inters particular, expresado en las partes del conflicto, con el inters general o bien comn? Qu incidencia puede llegar a tener en la cultura ciudadana, a largo plazo, la construccin de acuerdos en los que no haya una sujecin a la ley en los aspectos en los cuales sta efectivamente se pronuncia? El mediador podr defender para una u otra alternativa, aportando quizs ms argumentos para enriquecer su defensa. Quizs est detenido en 4

la disyuntiva sin poder pronunciarse por una de ellas. Ahora bien, lo que no presenta disyuntiva alguna para el mediador es el hecho de asumirse responsable de sus decisiones. Siguiendo a Lvinas, habra entonces, previo a la experiencia y a la prctica, una condicin de saberse interpelado por el otro en tanto otro. En virtud de la interpelacin del otro, podr el mediador ser responsable al responderle a su interpelacin. La responsabilidad es movilizada por el otro siempre. Sin la proximidad del otro no hay eticidad posible. Un dilema tico nos invita a reconocer un conflicto moral, el cual se presenta como una disyuntiva, y a reflexionar sobre las posibles y vlidas alternativas que se despliegan. La responsabilidad del medidor se sita entonces antes de su misma libertad, antes de tomar cualquier tipo de decisin.

BIBLIOGRAFA -Entelman, Remo (2005), Teora de Conflictos, hacia un nuevo Paradigma, Espaa, Gedisa -Haddad, Grard (1990) El hijo legtimo. Fuentes talmdicas del

psicoanlisis, Buenos Aires, Ediciones de la Flor. -Lvinas, Emmanuel. (1997) Editores. Fuera del sujeto, Madrid, Caparrs