Simone Zibetti 1

FACULDADES INTEGRADAS DO BRASIL UNIBRASIL
PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO
SIMONE RITA ZIBETTI DE SOUZA
CONTROLE JURISDICIONAL DO ORAMENTO E DA DESTINAO DOS TRIBUTOS
CURITIBA 2009

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Direito, como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Direitos Fundamentais e Democracia, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil. Orientador: Prof. Dr. Octvio Campos Fischer.
CURITIBA 2009
TERMO DE APROVAO
Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Direitos Fundamentais e Democracia, Programa de Mestrado, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil, pela seguinte banca examinadora:
Orientador:
Prof. Dr. Octvio Campos Fischer. Programa de Mestrado em Direito, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil. Profa. Dra. Fabiane Lopes Bueno Netto Bessa Membro/PUCPR Prof. Dr. Jorge de Oliveira Vargas Membro/ UniBrasil Prof. Dr. Eduardo Biacchi Gomes Membro/ UniBrasil Curitiba, / /
Membros:
Dedico
este
trabalho e
para
Srgio, nas
pelo minhas
companheirismo
compreenso
ausncias, para Felipe, Mariana e Serginho pela colaborao e apoio, e para Cael, expresso do amor.
Agradeo aos meus pais, Antonio e Elo. Ao Prof. Clmerson Merlin Clve pelo incentivo. Ao meu orientador Prof. Octvio Fischer pela dedicao. Doris e Mirian pelas correes realizadas. E acima de tudo agradeo a Deus.
SUMRIO LISTA DE SIGLAS .................................................................................................... i RESUMO ..................................................................................................................... iii ABSTRACT ................................................................................................................ iv INTRODUO .......................................................................................................... 01 CAPTULO I O ORAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO ........................ 04 1 O ORAMENTO NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS ............................ 04 1.1 SNTESE DA EVOLUO HISTRICA ............................................................ 04 1.1.1 Constituio de 1824 ........................................................................................... 05 1.1.2 Constituio de 1891 ........................................................................................... 06 1.1.3 Constituio de 1934 e a de 1937 ........................................................................ 07 1.1.4 Constituio de 1946 ........................................................................................... 09 1.1.5 Constituio de 1967 e EC n. 1/69 ...................................................................... 10 1.2 CONSTITUIO DE 1988 ................................................................................... 11 1.3 AS FUNES DO ORAMENTO ....................................................................... 18 1.4 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ORAMENTRIOS .................................. 27 1.4.1 Princpios de Legitimao ................................................................................... 31 1.4.2 Princpios Estruturais........................................................................................... 37 1.4.3 Princpios Fundamentais ..................................................................................... 38 1.4.4 Princpios Especficos ......................................................................................... 42 1.5 NATUREZA DO ORAMENTO ......................................................................... 61 CAPTULO II - ORAMENTO TRIBUTO E DEMOCRACIA IMPORTNCIA E ATUALIDADE DO TEMA........................ 73 CAPTULO III - DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO E DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE........................ 84 3.1 INTERPRETAO CONSTITUCIONAL, SUPREMACIA E FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO ................................................................... 84 3.2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .................................................... 92 3.2.1 Breve Histrico do Controle de Constitucionalidade .......................................... 93
3.2.2 Conceito de Controle de Constitucionalidade .................................................... 101 3.2.3 Estrutura do Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro ................. 110 3.2.3.1 Instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade ........................ 114 3.3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS ORAMENTRIAS ............................................................................................. 124 3.3.1 Controle Concentrado (ADIN, ADC, ADPF) .................................................... 124 3.3.2 Controle Difuso (MS, ACP, AP) ........................................................................ 140 CAPTULO IV - DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA DESTINAO DOS TRIBUTOS ............................................. 144 4.1 RELAO ENTRE DIREITO TRIBUTRIO E DIREITO FINANCEIRO ...... 144 4.2 TEORIA QUINQUIPARTIDA DA CLASSIFICAO DOS TRIBUTOS E O ART. 4, II DO CTN ....................................................................................... 148 4.3 DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS E A DESTINAO DOS TRIBUTOS ............................................................................................................. 155 4.4 O CONTROLE DA DESTINAO DOS TRIBUTOS ....................................... 162 CONCLUSO ............................................................................................................ 175 REFERNCIAS ........................................................................................................ 180
LISTA DE SIGLAS
ACP Ao Civil Pblica ADC Ao Declaratria de Constitucionalidade ADCT Atos Disposies Constitucionais Transitrias ADIN - Ao Declaratria de Inconstitucionalidade ADPF Arguio de Preceito Fundamental AP Ao Popular ART - Artigo CF Constituio Federal CIDE Contribuio Sobre Combustvel COFIN Contribuio de Financiamento Social CPMF Contribuio Provisrio Sobre Movimentao Financeira CSLL Contribuio Sobre o Lucro e Faturamento CTN Cdigo Tributrio Nacional DRU Desvinculao da Receita da Unio EC Emenda Constitucional EUA Estados Unidos da Amrica FEF Fundo Estabilizao Fiscal FSE Fundo Social de Emergncia INSS Instituto Nacional da Seguridade Social ISS Imposto Sobre Servio LC Lei Complementar LDO Lei de Diretriz Oramentria LOA Lei Oramento Anual LRF Lei de Responsabilidade Fiscal MS Mandado de segurana PIB Produto Interno Bruto PIS Programa de Integrao Social OGU - Oramento Geral da Unio OGU
OPI Oramento Plurianual de Investimento RISTF Regulamento Interno do Supremo Tribunal Federal
ii
RESUMO
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu um sistema de Federalismo Participativo, atravs do qual algumas receitas devem ser compartilhadas entre Unio, Estados e Municpios. Ela tambm estabeleceu um mecanismo atravs do qual vinculou parcela das receitas arrecadadas a certas finalidades entendidas como fundamentais para o desenvolvimento do pas. No entanto, a destinao dos tributos estabelecidos na Constituio tem sido violada com Emendas Constitucionais que reduziram o volume de recursos disponveis para utilizao obrigatria nas reas da sade, educao e seguridade social, bem como com desvios na aplicao dos tributos com finalidade constitucionalmente vinculada. Tendo em vista tal problemtica, o presente trabalho teve dois objetivos: (1) investigar a importncia do oramento para a efetivao dos direitos fundamentais; (2) verificar o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade das leis oramentrias e de controle de legitimidade da destinao dos tributos. As principais concluses do estudo foram no sentido de que, segundo a Constituio, o oramento deve ser planejado e transparente. Dessa forma, os gastos e a arrecadao do Estado podem ser avaliados e controlados por toda sociedade e os direitos fundamentais do cidado podem ser efetivados. Para tanto, o controle das leis oramentrias e da legitimidade da destinao dos tributos deve ser aprimorado e intensificado atravs do controle jurisdicional, especialmente no mbito do Supremo Tribunal Federal. Palavras-chave: Controle de constitucionalidade; controle oramentrio; oramento; destinao dos tributos.
iii
ABSTRACT
The 1988 Federal Constitution established a Participative Federalism, through which some revenues should be shared through the Union, Sates and Municipalities. It also established a mechanism that linked part of the collected revenue to certain ends understood as essential to the development of the country. However, the destination of the taxes established by the Constitution has been violated by Constitutional Amendments that reduce the bulk of mandatory resources that should be made available for health, education and social security. Considering this issue, this research had two goals: (1) To investigate the importance of the budget for the realization of the fundamental rights, (2) to verify the Brazilian control system of law constitutionality and the control of the legitimacy of taxes allocation. The main conclusions of the research were that, according to the constitution, the budget should be planned and transparent. This way, the tax collection and expenditures of the State can be measured and controlled by the whole society, and the fundamental rights of citizens can be respected. In order for that to happen, the control of the laws and the legitimacy of the allocation of taxes must be improved and intensified by judicial control, particularly in the scope of the Supreme Court. Key-words: Constituonality control; budget control; budget; destination of the tributes.
iv
INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 constituiu um sistema de Federalismo Participativo, atravs do qual algumas receitas devem ser partilhadas com Estados e Municpios. Ela tambm estabeleceu um mecanismo de vinculao de parcela das receitas tributrias arrecadadas a certas finalidades entendidas como fundamentais para o desenvolvimento do pas. No entanto, a destinao dos tributos estabelecidos na Constituio tem sido violada com Emendas Constitucionais que reduziram o volume de recursos disponveis para utilizao obrigatria nas reas da sade, educao e seguridade social. Ademais, so constantes as crticas em relao incorreta aplicao das receitas tributrias. Diante das histricas necessidades e desigualdades sociais enfrentadas pelo Pas, faz-se importante desenvolver estudos que promovam o aprimoramento de institutos capazes de melhorar a fiscalizao e o controle da destinao dos tributos, bem como da elaborao das leis oramentrias. Tendo em vista esta questo, o presente trabalho buscou alcanar dois objetivos: (1) investigar a importncia do oramento para a efetivao dos direitos fundamentais; (2) verificar o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade das leis oramentrias e de controle de legitimidade da destinao dos tributos. Trata-se de um tema ainda pouco estudado pela comunidade jurdica, o que reflete, tambm, a pouca preocupao da prpria sociedade em saber o que feito com os tributos arrecadados e como elaborado e administrado um oramento pblico. Reclama-se da m qualidade dos servios pblicos, reclama-se da falta de qualidade do aparelho pblico, mas pouco se faz para implementar formas de controle e de fiscalizao efetivas de como os tributos devem ser aplicados. Em funo dessa problemtica que se pensou o presente trabalho. O tema, contudo, alm de atual e interessante, extremamente complexo, amplo e multifacetrio. Bem por isto, resolveu-se empreender um corte metodolgico, para delimitar a sua linha de desenvolvimento s questes relacionadas possibilidade
de controle judicial das leis oramentrias e da legitimidade dos tributos em razo de desvios de sua finalidade estabelecida pela Constituio. Para tanto, tomou-se como ponto de partida a idia de que h uma importante relao entre democracia, constitucionalismo e oramento. No h democracia sem aplicao correta das receitas oramentrias nos fins estabelecidos pela Constituio de 1988. O oramento uma das molas propulsoras da realizao dos direitos fundamentais e de um Estado Democrtico de Direito. No primeiro captulo, realizou-se um breve levantamento histrico do oramento ao longo das Constituies brasileiras, com o objetivo de verificar a importncia que o mesmo foi tomando em cada uma delas. Este levantamento iniciou-se com a Constituio outorgada de 1824, e, em seguida, nas demais como a 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e a EC/69. Aps este levantamento, apresentou-se o sistema oramentrio da Constituio de 1988 em mais detalhes. Em seguida, buscou-se identificar as funes do oramento como um instrumento essencial para o planejamento do Governo, principalmente no que se refere destinao dos tributos e implementao de polticas pblicas. A seguir, analisou-se os princpios constitucionais relacionados com a questo oramentria e, para tanto, adotou-se a classificao apresentada por TORRES (2008). Finalizando este captulo, investigou-se a questo da natureza oramentria, assunto este que ainda tem provocado grande discusso entre os estudiosos, sem que se tenha alcanado um consenso. No segundo captulo, analisou-se a importncia do oramento e da destinao dos tributos, relacionando-os com o fortalecimento da democracia e a efetividade dos direitos sociais como a sade, seguridade social e educao. No terceiro captulo, tomou-se como objeto a teoria da interpretao constitucional e questes referentes ao controle de constitucionalidade, mais especificamente aquelas relacionadas com matrias oramentrias. A anlise da teoria da interpretao constitucional neste estudo tem a pretenso de verificar a passagem do modelo clssico de interpretao fechada, reduzida interpretao de juizes e a procedimentos formalizados para um modelo de hermenutica mais
aberto, principiolgico e plural, onde fazem parte todas as potncias pblicas e participantes do processo social. No quarto captulo, buscou-se analisar o controle de constitucionalidade da destinao dos tributos, verificando-se a vinculao das contribuies com a arrecadao determinada na Constituio Federal. Com este trabalho, procurou-se desenvolver conhecimentos tericos e prticos para subsidiar, com base na Constituio Federal, o aprimoramento do controle jurisdicional do oramento e da destinao dos tributos arrecadados, com vistas efetividade e garantia dos direitos fundamentais do cidado.
CAPTULO I
O ORAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO
A compreenso do oramento passa, necessariamente, pela sua evoluo constitucional. No direito brasileiro, desde a primeira Constituio, houve uma preocupao com a questo oramentria. Todavia, somente a partir das Constituies mais recentes que o assunto passou a ter um tratamento mais sistemtico e adequado, com estruturao e estipulao de vrios valores e princpios que lhe so concernentes.
1 O ORAMENTO NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS
1.1 SNTESE DA EVOLUO HISTRICA
No sistema oramentrio brasileiro, desde o tempo colonial, havia clculos de receitas e despesas1, entretanto, no se tratava propriamente de oramento. Naquela poca do imprio no Brasil as questes oramentrias brasileiras tinham como parmetro relaes assimtricas de poder entre Executivo e Legislativo. E, desde a independncia o processo de elaborao, discusso e execuo oramentria esteve sob o predomnio do governante. Outro dado importante sobre a evoluo do oramento nas Constituies, de que a participao da populao brasileira foi praticamente inexistente. E, ainda, continua sendo mitigada a participao da sociedade. Neste sentido, comenta
1
OLIVEIRA, Regis Fernandes. Curso de Direito Financeiro. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2007. p. 290.
SABBAG que Em todos os momentos histricos, uma caracterstica pode ser apontada: a populao brasileira nunca efetivamente participou das macro decises em matria oramentria e sempre permaneceu afastada, por diversas razes, da discusso sobre o que fazer com o recurso pblico2. Este Autor comenta, ainda, que no Brasil o oramento foi elaborado por muito tempo de forma emprica sem o devido respeito aos princpios ou tcnicas. Atravs das mudanas nas Constituies e das necessidades da populao, isto, a partir de meados do sculo XX, o processo oramentrio se tornou mais elaborado na medida em que o Estado assumia novas responsabilidades, como intervir na atividade econmica, alm de suprir necessidades sociais.
1.1.1 Constituio de 1824
No imprio3, com a Constituio de 1824, atribui-se Assemblia Nacional (compostas pela Cmara dos Deputados e Cmara dos Senadores) a competncia para determinar anualmente as despesas pblicas e estabelecer meios para o pagamento da dvida pblica. Iniciam-se as primeiras exigncias para a elaborao da pea oramentria, e era dvida entre o executivo, na elaborao da proposta e com o legislativo, com a aprovao da lei oramentria, atravs da Assemblia Geral, alm dos exames das contas do exerccio anterior. GIACOMONI cita que no artigo 172 da constituio de 1824 estabelecia que: O ministro de Estado da Fazenda, havendo recebido dos outros ministros os oramentos relativos s despesas das suas reparties, apresentar na Cmara dos Deputados anualmente, logo que estiver reunida, um balano geral da receita e da despesa do Tesouro Nacional do ano antecedente, e igualmente o oramento geral de todas as despesas pblicas do ano futuro e da importncia de todas as
2
SABBAG, Csar. Oramento e desenvolvimento recurso pblico e dignidade humana: o desafio das polticas desenvolvimentista. Campinas: Millennium, 2007. p.10. 3 Ibid., p. 11.
contribuies e rendas pblicas4. Este dispositivo apresentou algumas dificuldades para ser implementado nos primeiros anos e no entendimento do Autor era muito avanado para a poca. Contudo, somente no ano de 1830 atravs do Decreto Legislativo de 15-121830 que foi elaborado o primeiro Oramento Geral, votado para o exerccio financeiro de 1830 e 1831. Importante a ressalva de OLIVEIRA, ao comentar que na Constituio Imperial, apesar do Poder Moderador, que sobrepairava sobre os demais, nasce alguma restrio ao poder absoluto do Imperador. O oramento deveria ser aprovado5.
Com a Constituio de 1891, na repblica velha, influenciados pelos ideais republicanos e federalistas, com base no Decreto 1, de 15 de novembro de 1889, foi determinado privativamente ao Congresso Nacional orar a receita, fixar a despesa federal, tomar as contas de cada exerccio financeiro e legislar sobre a dvida pblica, estabelecendo os meios para seu pagamento6, bem como foi criado o Tribunal de Contas, que auxiliava o legislativo na funo de controle. A Cmara dos Deputados assumia a iniciativa de preparar propostas oramentrias, mas na verdade era o Ministro da Fazenda que continuava a orientar os encaminhamentos da Lei de Meios7.
4 5 6
GIACOMONI, James. Oramento Pblico. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 40.
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso... 2007. p. 291 SABBAG, Csar. Op. cit., p. 11-12. 7 Lei de Meios ou Lei de Oramento. a que deu inicio a critrios legais para a execuo de despesas no ano em exerccio.
De acordo com o artigo 34, inciso I, incumbia ao Ministrio8 da Fazenda de centralizar, harmonizar, alterar ou reduzir os oramentos parciais dos Ministrios para organizar a proposta. A Constituio de 1891 seguida da Proclamao da Republica instituiu importantes alteraes na distribuio das competncias em relao ao oramento, uma vez que a elaborao passou a ser funo privativa do Congresso Nacional, e tendo como auxiliar no controle o Tribunal de Contas. Na Repblica as antigas provncias transformaram-se em Estados regidos por Constituies prprias, o que lhes assegurou grande autonomia. Igualmente, a primeira constituio republicana tratou de estender essa autonomia para os municpios9. No sculo XX o Pas ultrapassou as duas primeiras dcadas sem grandes novidades na questo da organizao das finanas pblicas. Em 1922 o Congresso Nacional aprova o Cdigo de Contabilidade da Unio, o que possibilitou melhores tcnicas para ordenar todos os procedimentos oramentrios, financeiros, contbeis, patrimoniais. Este Cdigo surgiu na vigncia da Constituio de 1891, que atribua Cmara dos Deputados a iniciativa da lei oramentria, assim formalizou o que j ocorria informalmente: o Executivo fornecia ao Legislativo todos os elementos para que esse exercitasse sua atribuio de iniciar a feitura da lei oramentria 10.
1.1.3 Constituio de 1934 e a de 1937
Na Constituio outorgada de 1934, o oramento tratado com destaque em uma seo prpria. Esta Constituio incorpora ao oramento importantes princpios estrangeiros, o que resultou no rompimento com o regime da Constituio republicana. Altera a elaborao do oramento que era de competncia
8 9
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso... 2007. p. 291. GIACOMONI, James. Op. cit., p. 42. 10 Id.
do Executivo, e passa para o Legislativo a responsabilidade pela votao do oramento e julgamento das contas do Presidente da Repblica, com o auxlio do Tribunal de Contas. Neste perodo, informa SABBAG que no havia limitaes ao poder de emendar a proposta original, por parte dos parlamentares. Esta falta de limitao ao poder de emendas nas questes oramentrias por parte dos legisladores, caracterizava na co-participao dos dois poderes na elaborao da lei. Com a crise na poltica brasileira surgiu o Estado Novo com regime autoritrio, e uma nova Constituio, decretada em 10-11-1937. Esta constituio na questo oramentria apresentou um capitulo especial com seis artigos. E, segundo estes dispositivos constitucionais a proposta oramentria seria elaborada por um departamento administrativo a ser criado junto Presidncia da Repblica e votada pela Cmara dos Deputados e pelo Conselho Federal (uma espcie de Senado que contaria tambm com dez membros nomeados pelo Presidente da Republica)11. Segundo GIACOMONI essas duas cmaras legislativas nunca foram instaladas e o oramento federal foi sempre elaborado e decretado pelo chefe do Executivo12. Para SABBAG13, no Estado Novo surgiu um regime financeiro fortemente centralizado e todas as fases do oramento era de competncia exclusiva do Executivo. Foi criado um departamento vinculado Presidncia da Repblica, com as funes de estudar a administrao pblica sob a tica da economia e eficincia dos servios e elaborar a proposta oramentria de acordo com as instrues do Presidente da Repblica. Este rgo tambm fiscalizava a execuo oramentria, e ainda passou a intervir no incio dos anos 40 nos oramentos estaduais e municipais.
11 12
GIACOMONI, James. Op. cit., p. 43. Id. 13 SABBAG, Csar. Op. cit., p. 13-14.
Em 1946, com a redemocratizao do pas, o oramento voltou a ser do tipo misto (participao do Executivo e Legislativo), o projeto de lei oramentria era elaborado pelo Executivo e enviado para a Cmara dos Deputados para a discusso e propositura de emendas, durante os primeiros dois meses da sesso Legislativa. Neste perodo o sistema oramentrio consagrou os princpios da unidade, universalidade, exclusividade e especializao, e determinou as atribuies do Tribunal de Contas de forma mais clara. Com o retorno democrtico a Constituio de 1946 instituiu as questes oramentrias com feio democrtica, isto , manteve-se em linhas gerais, a estrutura de aprovao, inexistindo, evidentemente, o Conselho a participar das deliberaes do Congresso Nacional14. A estruturao de um sistema oramentrio surgiu no a partir de uma Constituio, mas com a Lei n. 4.320/1964, que traou os princpios oramentrios no Brasil que ainda vigora como principal diretriz para a elaborao dos oramentos pblicos. Surgiu pela primeira vez o principio da transparncia oramentria, no art. 2, que prev: a Lei do oramento conter a discriminao da receita e despesa, de forma a evidenciar a poltica econmico-financeira e o programa de trabalho do governo, obedecidos os princpios da unidade, universalidade e anualidade. Esta Lei em seu art. 47 e 48 prescreve que o Poder Executivo deve aprovar um quadro de cotas trimestrais de despesas que cada unidade oramentria fica autorizada a utilizar, seguindo objetivos na fixao; como assegurar as unidades oramentrias, em tempo til, a soma de recursos necessrios e suficientes melhor execuo do seu programa de trabalho; - manter, durante o exerccio, na medida do possvel, o equilbrio entre a receita arrecadada e a despesa realizada, de modo a reduzir ao mnimo as eventuais insuficincias de tesouraria.
14
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso ... 2007. p. 292.
10
Estas cotas trimestrais podiam ser alteradas durante o exerccio de acordo com o art. 50 da referida Lei, observando o limite de dotao e o comportamento da execuo oramentria.
1.1.5 Constituio de 1967 e EC n. 1/69
Durante a Constituio de 1967 e Emenda Constitucional (EC) n. 1/69, a atividade Legislativa de discusso e alterao do oramento foi reduzida. E segundo SABBAG15 esta Constituio de 1967, imps tantas restries ao poder de emenda que inviabilizou, na prtica, a discusso legislativa sobre o projeto gerado no executivo. Vedavam-se as alteraes nos montantes, natureza e objetivos dos programas oramentrios. E ainda ao Congresso Nacional, cabia a fiscalizao financeira e oramentria da Unio, atravs do controle externo, com o auxlio do Tribunal de Contas. Na EC n. 1/69 pouco se modificou; respeitavam os princpios bsicos e se vedava transposio de recursos entre dotaes oramentrias, assim como crditos ilimitados. Crditos especiais e suplementares exigiam prvia autorizao legislativa ou indicao de recursos correspondentes. FERREIRA aponta em seus estudos que entre 1964 a 1988, o Congresso esteve simplesmente impedido de participar no Oramento Geral da Unio (OGU); sobreviveu, contudo, a mesma forma de negociao para sedimentar a base de apoio parlamentar aos governantes do perodo16.
15 16
SABBAG, Csar. Op. cit., p. 14-17. FERREIRA, Carlos Henrique. Os caminhos do oramento participativo como possibilidade de instrumento de capital social. .So Paulo, 2001 Dissertao de Mestrado, Programa de PsGraduao da Pontifica Universidade Catlica de So Paulo.
11
1.2 CONSTITUIO DE 1988
A Constituio Federal de 1988 consagrou o oramento pblico como instrumento de grande relevncia administrativa e institucional. Passando ser muito mais que previso de receita e estimativa de despesas, como no contexto tradicional de controle pblico, mas o oramento da atualidade constitui um sistema de normas multidisciplinares destinadas a possibilitar o planejamento e o controle governamental sobre o recurso pblico17. Afirma PEREIRA que o oramento, depois da prpria Constituio, apresenta-se como o ato mais importante da vida de uma nao18. Segundo SABBAG a Constituio constituiu um sistema oramentrio, atravs da concepo sistmica, mas respeitando os princpios bsicos. PEREIRA tambm aponta a existncia de uma concepo sistmica no processo oramentrio introduzida pela Constituio de 1988, a partir de um plano plurianual (de quatro anos) que estabelece diretrizes, objetivos e metas para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de durao continuada. O oramento a pormenorizao dessa programao, seu desdobramento, uma etapa do processo cuja vigncia anual19. Para BERCOVICI20, o modelo de planejamento previsto na Constituio de 1988 visa instituio de um sistema de planejamento com grande participao do Poder Legislativo e vinculao do plano ao oramento e aos fins enunciados no texto constitucional. Assim, entende o Autor que as bases esto estipuladas para um planejamento democrtico, com aumento da transparncia e controle sobre o
17 18
SABBAG, Csar. Op. cit., p. 17. PEREIRA, Jose Matias-. Finanas pblicas, a poltica oramentria no Brasil. So Paulo: Atlas, 2006. p. 249. 19 Id. 20 BERCOVICI, Gilberto. Constituio Econmica e Desenvolvimento uma leitura a partir da Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 76.
12
gasto pblico, ao exigir coerncia entre o gasto anual do governo e o planejamento de mdio e longo prazo21. Durante a evoluo constitucional, verificou-se que as questes oramentrias ora de responsabilidade exclusiva do Executivo (de carter eminentemente poltico, e dos interesses), e ora tinha carter misto entre o Legislativo e Executivo. Assim, diante das distores polticas e econmicas ao longo do tempo, fez-se necessrio um planejamento criterioso e eficiente, uma vez que no basta apenas prever despesas, estimar receitas, mas era preciso economia e eficincia da mquina pblica; era necessrio planejar e controlar o recurso pblico, de maneira sistemtica. Segundo GIACOMONI as duas principais novidades da Constituio a respeito do oramento so: primeira, no que diz respeito devoluo ao Legislativo da prerrogativa de propor emendas ao projeto de lei do oramento, sobre despesa; e a segunda explicitao do sentido da universalidade oramentria, considerando a multiplicidade de formas organizacionais e jurdicas do setor pblico, quais as receitas e despesas pblicas que devem integrar o oramento pblico e merecer, portanto, a aprovao Legislativa. Comenta ainda como inovao a exigncia anual do Executivo encaminhar ao Legislativo projeto de lei das diretrizes oramentrias com o objetivo de orientar a elaborao da lei oramentria, dispondo sobre a poltica de fomento a ser observada pelas agncias oficiais22. O Oramento brasileiro consagra na sua estrutura a existncia de trs grandes peas, estabelecidos nos artigos 165 a 169 da CF, o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e o oramento anual, cada qual com suas caractersticas distintas, mas todas vinculadas no sistema de planejamento. E o oramento anual deve ser compatvel com as diretrizes oramentrias, e estas devem corresponder formalizao estratgica do plano plurianual, que se encontra no topo do sistema de planejamento.
21 22
BERCOVICI, Gilberto. Op. cit., p. 77 GIACOMONI, James. Op. cit., p. 48.
13
Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, s diretrizes oramentrias e ao oramento anual, so de iniciativa do Presidente da Repblica, nos termos do artigo 165 da CF, e que sero apreciadas pelas duas casas do Congresso Nacional, na forma de regimento comum e a votao ser conjunta, sobre o parecer da Comisso Mista. O oramento est previsto no planejamento plurianual, e na lei de diretrizes oramentrias ou na lei oramentria anual, que so mera autorizao para que a Administrao execute o programa traado em leis especficas que compem o sistema do Direito Administrativo. TORRES comenta que o planejamento, qualquer que seja ele, controla a Administrao ao limite mximo de gastos, mas no a obriga a realizar a despesa autorizada.23 O planejamento plurianual tem como objetivo estabelecer os programas e as metas governamentais de longo prazo, para o desenvolvimento econmico e equilbrio entre as diversas regies do Pas, bem como a estabilidade econmica. Alm do plano plurianual e da lei de diretrizes oramentrias, a CF dispe sobre a lei oramentria anual, que compreender o oramento fiscal, o de investimentos das empresas estatais e o da seguridade social; e que a CF proclama, no art. 165 para complement-lo no art. 167 alguns princpios gerais oramentrios: anualidade, unidade, universalidade, equidade entre as regies e exclusividade. O plano plurianual por ser mais amplo, prevalece sobre as leis oramentrias anuais, naquilo que cuidar da mesma matria, tendo a ordem de indicao no artigo 165 da CF/88. Segundo SABBAG o plano plurianual o componente superior da estratgia de planejamento em longo prazo e se destina a formular grandes diretrizes para as finanas pblicas do Estado, orientando aes executivas voltadas promoo do bem-estar social e progresso econmico24. O Plano Plurianual identifica e avalia os recursos disponveis para grandes projetos e estabelece
23
24
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 82
SABBAG, Csar. Op. cit., p. 49.
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parmetros para a realizao das despesas correspondentes. Orienta a elaborao de programas nacionais, regionais e setoriais. O Plano Plurianual representa um perodo de 04 anos, de forma regionalizada e de acordo com os objetivos mais importantes do Estado, considerando as despesa de capital e as relativas aos programas de durao continuada. Tem tambm como funo o diagnstico dos macro problemas do Estado, e um ponto de vista sobre as grandes necessidades sociais e desafios econmicos a serem superados. Com previso constitucional no artigo 165, I e pargrafo 1, da CF, as estratgias de desenvolvimento de longo prazo podem ser detalhadas em trs mega objetivos25: 1) incluso social e reduo das desigualdades sociais; 2) crescimento sustentado com gerao de emprego, expanso da renda e reduo das desigualdades regionais; e 3) promoo da cidadania e fortalecimento da democracia. Estes mega objetivos desencadeiam inmeros desafios como o combate fome, a ampliao das fontes internas de financiamento, a gerao de emprego, a reforma agrria, o combate corrupo e a modernizao do aparelho estatal. Estas metas so limites a serem observados pelas futuras leis de diretrizes oramentrias e pelas leis oramentrias, isto , respeitando a regionalizao. A Constituio de 1988 criou a figura do oramento de seguridade social que se integra lei oramentria anual segundo o princpio da unidade. E a seguridade social compreende as aes e prestaes do Estado tendentes a garantir os direitos sociais dos cidados, protegendo-os contra os riscos do trabalho e as contingncias da prpria existncia humana (velhice, maternidade, desemprego involuntrio, etc.). As fontes de financiamento ligadas segurana destes direitos fundamentais so custeadas pelos impostos em geral, enquanto que a seguridade social deve se basear nas contribuies parafiscais de empregadores e empregados. Por isso que no final da dcada de 70 o sistema da seguridade social entrou em
25
SABBAG, Csar. Op. cit., p. 50-51.
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colapso diante do alongamento da expectativa de vida, assim criaram anmalas contribuies sociais como COFINS, CSLL, CPMF, PIS, com o objetivo de sua destinao ao custeio das despesas da seguridade social26. A lei de diretrizes oramentrias compreende as metas e prioridades da administrao pblica federal, a estrutura e organizao dos oramentos e as regras essenciais para sua elaborao e execuo. Inclusive as despesas de capital para o exerccio financeiro subseqente, e, orienta a elaborao da lei oramentria anual, podendo dispor sobre alteraes na legislao tributria, bem como podendo estabelecer a poltica de aplicao das agncias financeiras oficiais de fomento. Sua natureza formal, tem a funo de orientao ou sinalizao, de carter anual, para a confeco do oramento, devendo ser elaborada no primeiro semestre. A lei de diretrizes oramentrias trata das questes da dvida pblica e das normas referentes s despesas da Unio com pessoal e encargos sociais, segundo as determinaes da Lei de Responsabilidade Fiscal. Constitui pea essencial de modelo de planejamento brasileiro, e se destina a viabilizar, nos oramentos anuais, as orientaes estratgicas e programas do plano plurianual. Contudo, a elaborao do oramento anual deve ser compatvel com as diretrizes definidas na LDO. As diretrizes oramentrias vigentes determinam quais so as aes prioritrias do Estado e apontam as respectivas metas de execuo em programas de assentamento rural, assistncia farmacutica, proteo bsica sade, alfabetizao, desenvolvimento do semi-rido, drenagem urbana sustentvel, erradicao do trabalho infantil, habitao de interesse social, construo de barragens, saneamento ambiental e regularizao de assentamentos precrios. A LDO aponta os programas prioritrios e as metas por unidade de medida, sem indicar os custos ou o valor do oramento relativo aos programas. Dispe, ainda, sobre a responsabilidade e exigncias formais referentes ao encaminhamento dos projetos ao Congresso Nacional, prevendo a utilizao do meio eletrnico para o envio e retorno de dados inclusive autgrafos
26
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2000. p. 82-83.
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parlamentares27. Entretanto a LDO, bem como o plano plurianual, no vincula o Congresso Nacional quanto elaborao da lei oramentria, nem obriga alteraes da lei tributria. TORRES comenta que no Brasil a prtica legislativa posterior a 1988 demonstrou pouca utilidade da Lei de Diretrizes Oramentrias para o planejamento financeiro; e que a LDO trouxe mais distores e desajustes que vantagens, bem como lamenta o pouco interesse pelo tema dentro da comunidade jurdica. Comenta, ainda, que a LDO serviu para consolidar o injustificvel alargamento da competncia do Legislativo, o que tem causado graves danos ordem financeira. E por fim o Autor aduz que:
De sorte que a transferncia de tais diretrizes para o Congresso soa falsamente, j que o prprio Presidente da Repblica quem elabora o projeto da Lei de Diretrizes Oramentrias e no tem ela a funo reguladora da atividade administrativa que possui nos moldes europeus parlamentaristas. Sobre constituir demasia, a Lei de Diretrizes Oramentrias ainda atrasa a remessa da proposta oramentria ao Legislativo e a sua aprovao; eis que s no 2 semestre do ano pode o Executivo iniciar os trabalhos de elaborao dos oramentos. Ai est uma das causas do atraso na aprovao dos oramentos para diversos dos ltimos exerccios, como aconteceu de modo mais dramtico nos de 1993 e 199428.
Na CF/88, alm do plano plurianual e da lei de diretrizes oramentrias, dispe no artigo 165 sobre a lei oramentria anual, que compreende o oramento fiscal da Unio, o oramento de investimentos das empresas estatais e o oramento da seguridade social, subordinados ao princpio da unidade. J no artigo 167 da CF contm alguns princpios gerais norteadores oramentrios como da anualidade, universalidade, equidade entre as regies e exclusividade. Segundo o entendimento de SABBAG29 compreende a lei oramentria anual como: a) o oramento fiscal, referente aos Poderes da Unio, seus fundos, rgos e entidades da administrao direta e indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico;
27 28
SABBAG, Csar. Op. cit., p. 54. TORRRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 91. v. 5 29 SABBAG, Csar. Op. cit., p. 56.
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b) o oramento de investimento das empresas em que a Unio, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto; e c) o oramento da seguridade social, relativo a todas as entidades e rgos a ela vinculados, da administrao direta, bem como os fundos e fundaes institudos e mantidos pelo Poder Pblico. O oramento anual diferentemente das diretrizes oramentrias quantifica as programaes, expressando a poltica oramentria em nmeros; uma pea que expressa a concepo do oramento como instrumento de poder. O oramento pblico passou a ter relevo poltico com a Constituio de 1988, enquanto instrumento de exerccio da democracia a partir do momento em que os particulares exercem seu direito, atravs de seus mandatrios. Somente se efetivam as despesas e se permitem as arrecadaes tributrias que estiverem autorizadas na lei oramentria. Em conformidade com o artigo 165 da CF, existem trs leis oramentrias, todas de iniciativa do Executivo, que institui o plano plurianual, a de diretrizes oramentrias e a que aprova o oramento anual. O oramento deve ser aprovado pelo Legislativo que passa a vigorar como lei sobre a atividade financeira do Estado. De acordo com o art. 166, e seus incisos e pargrafos da CF, que consiste na aprovao pelo Congresso, dos planos oramentrios, o Executivo elabora o projeto de lei oramentria, que enviado ao Legislativo, onde, na Comisso Mista do Oramento, discute a proposta, so realizadas as modificaes necessrias atravs de emendas ao projeto e votam. Depois de aprovado, o projeto sancionado pelo Presidente da Repblica, resultando a natureza jurdica de lei. Sobre o perodo de vigncia do oramento varivel dependendo de cada pas; no Brasil, como na maioria deles, o ano financeiro coincide com o ano civil. FERREIRA informa que em outros pases adotam outros perodos como: 1 de julho a 30 de junho (Itlia e Sucia), 1 de abril a 31 de maro (Inglaterra e
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Alemanha), e 1 de outubro a 30 de setembro (EUA). Em geral, o que determina essa variao do ano oramentrio a poca do funcionamento30. Na atual Constituio, prev, ainda, um sistema de controle da execuo oramentria, com especial participao do Poder Legislativo, que exerce o controle externo da Administrao, artigos 70 e 71 da CF, com o auxilio do Tribunal de Contas, alm do controle interno exercido por cada Poder e a possibilidade de atuao fiscalizatria do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio.
1.3 AS FUNES DO ORAMENTO
Importante a anlise das funes do oramento, neste trabalho de pesquisa, porque o oramento um instrumento essencial para o planejamento do Governo, principalmente no que se refere destinao dos tributos e na implementao das polticas publicas. As funes do oramento so previstas atravs de uma lei, ou seja, um documento pblico, a partir da projeo de receitas que se originam de recursos extrados da populao e das despesas que se destinam a cobrir as necessidades de gesto da coisa pblica, isto , so as opes polticas e estratgias de quem controla o poder poltico. WEISS31 entende que as principais funes do oramento a transparncia na administrao dos recursos pblicos e do controle social sobre a despesa pblica, e para isso entende que devem ser criadas estruturas normativas garantidoras. Aponta que alm da legitimao formal, se faz necessrio que as leis oramentrias legitimem-se materialmente atravs da efetiva implementao dos direitos fundamentais constitucionalmente previstos.
30 31
FERREIRA, Carlos Henrique. Op. cit., p. 36. WEISS, Fernando Lemme. Princpios Tributrios e Financeiros. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 240.
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E os projetos das leis oramentrias so apreciadas pelas duas Casas do Congresso Nacional na maneira de regimento comum, e examinadas, desde logo, por uma comisso mista permanente de Senadores e Deputados. OLIVEIRA32 comenta que o oramento geralmente estudado o seu enfoque financeiro, ou seja, na quantidade de recursos que ingressam em determinado perodo e quais os gastos necessrios no mesmo perodo, um balano de despesas e receitas. Entretanto, afirma o Autor que o oramento no tem apenas o aspecto contbil, mas o aspecto poltico, econmico e social. Para o Autor no aspecto poltico se faz funcionar os trs poderes, assegurando-lhes recursos para que cumpram suas finalidades. Sendo que a democratizao dos mecanismos de controle dar tambm cunho estritamente poltico ao oramento. A ampla publicidade arrecadatria, mecanismos de controle social, tudo leva verificao dos aspectos polticos do oramento E no aspecto econmico relaciona-se o equilbrio que deve imperar entre receitas e despesas, assim o equilbrio determinado pelas regras econmicas e pelo mercado. Percebe-se que um oramento bem estruturado pode ser bom suporte para os eventuais choques econmicos que possam resultar de desacertos internos ou externos. Nas palavras de HARADA33, O oramento espelha um instrumento representativo do consentimento dos contribuintes, isto , hoje o oramento constitui-se no principal instrumento de interveno estatal. Tendo o oramento o objetivo de refletir o plano de ao do governo, sendo que elaborado em seu aspecto poltico com base em uma deciso poltica. Parlamentares ligados massa pleiteiam incluso de despesas nos setores que a ela interessam: gastos enormes com a sade, a educao, a assistncia social, habilitao popular etc.34. No aspecto econmico do oramento, atua como meio de otimizao dos recursos financeiros, equilibrando as necessidades da coletividade com as receitas estimadas, bem como elegendo as prioridades.
32 33
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso... 2007. p. 292-295. HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributrio. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 77. 34 Id.
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Ressalte-se a importncia da funo bsica do oramento como elemento de planejamento, embora, tenha acontecido repetidos fracassos dos planos econmicos nos ltimos governos; entretanto, sem oramento no se tem polticas pblicas, bem como sem planejamento, sem oramento, as polticas se tornam meras declaraes de inteno. Lembrando que o oramento, na poca do liberalismo, obteve relevo poltico porque os Legislativos procuraram controlar os respectivos Poderes Executivos. Neste sentido, RIANI defende em sua tese de doutorado que:
a partir do oramento pblico, que no Estado brasileiro contemporneo demanda a elaborao prvia do oramento plurianual e das diretrizes oramentrias, que h a fixao da previso de receitas e a autorizao da entrega de prestaes (dinheiro) para o funcionamento da mquina estatal, o desenvolvimento das imposies constitucionais, e a alocao de recursos com destinao prevista no debate poltico-democrtico travado no parlamento. O oramento , pois, instrumental em relao implementao de polticas pblicas e realizao do programa governamental. Entretanto, muitas vezes, a previso de destinao dos recursos no atende a uma sistematizao, com vistas a otimizar os gastos pblicos, porque a pea oramentria inchada para atender demandas dos polticos35.
Na funo instrumental o oramento contribui com o exerccio da democracia atravs dos quais os particulares exercem o direito, por intermdio de seus representantes, de s verem efetivadas as despesas e permitidas as arrecadaes tributrias que estiverem autorizadas na lei oramentria. Assim o oramento considerado uma pea jurdica. Segundo BASTOS, se aprovado pelo Legislativo para vigorar como lei dispondo sobre a atividade financeira do Estado, quer do ponto de vista das receitas, quer das despesas. O seu objetivo, portanto, financeiro36. O oramento um plano ou uma previso de dimenso econmica, funo esta que se torna mais ntida como instrumento posto a servio da maior racionalidade econmica. Assim, confrontando-se receitas com despesas e forando um processo de escolhas sobre as metas a serem cumpridas com os gastos
35
RIANI, Frederico Augusto DAvila. A Vinculao do Chefe do Executivo Lei Oramentria no Cumprimento das Determinaes Constitucionais. So Paulo, 2005. Tese de Doutorado do Programa de Ps-Graduao da Pontifcia Universidade Catlica. 36 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 75-76.
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pblicos, o oramento fora, inexoravelmente, um clculo econmico consistente na avaliao de cada item que o compe enquanto finalidade voltada a um mximo de bem-estar da coletividade mediante um dispndio mnimo37. Alm da sua funo instrumental tm outras trs: de ordem poltica, de ordem econmica e reguladora nos gastos pblicos: funes estas que causam muita polmica e muitas vezes dificuldade de compreenso em relao s questes das funes oramentrias e dos limites constitucionais dos gastos pblicos. Para CAMPOS o oramento tem sido objeto de muitos conceitos, entretanto, todos eles registram um ponto em comum, a declarao de prvio estabelecimento da receita e da despesa38. A funo poltica do oramento em um Estado de Direito tem conotao de controle da Administrao, sendo que a execuo das despesas fica restringida no perodo determinado e nos limites estabelecidos pelo Legislativo. TORRES menciona que, com as necessidades do planejamento, ao controle poltico se soma hoje a co-participao do Congresso na feitura do oramento, mediante a prvia orientao e as metas traadas na lei de diretrizes oramentrias e a decisiva opo quanto ao montante dos gastos pblicos e ao tamanho do Estado39. A questo poltica do oramento est diretamente relacionada com o relacionamento entre os Poderes do Estado. GIACOMONI40 comenta que no oramento tradicional a funo poltica tinha como funo principal a de possibilitar aos rgos de representao um controle poltico sobre os Executivos, e o aspecto econmico tinha posio secundaria, e as finanas pblicas se caracterizam por sua neutralidade. Tendo o oramento tradicional o rtulo de Lei de Meios, uma vez que se tratava de um inventrio dos meios com os quais o Estado conta para levar a cabo suas tarefas.
37 38
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso... 2002. Op. cit., p. 78. CAMPOS, Dejalma. Direito Financeiro e Oramentrio. So Paulo: Atlas, 1995. p. 69. 39 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado ... 2008. p. 66. 40 GIACOMONI, James. Op. cit., p. 55.
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Segundo SEIXAS FILHO41 na funo do oramento poltico que se decide aumentar as despesas governamentais, o momento adequado para se resolver, tambm poltica e economicamente, como sero obtidas as receitas que lhe daro cobertura. Enfatiza ainda o Autor que um oramento incompleto no permite, pois, o cumprimento de um compromisso poltico. BASTOS tambm entende o papel poltico do oramento como pea de controle do Executivo pelo Legislativo, embora seja um poder que se renova anualmente e que se traduz na outorga de uma autorizao para a realizao de despesas. Mesmo que estas j estejam previstas em leis anteriores, h necessidade de autorizao, que como uma confirmao para que se efetivem42. Ressalta o Autor que esta funo poltica muito importante, pois cabe ao Legislativo a misso de autorizar, via oramento, a realizao das despesas pblicas. O oramento reflete o plano de ao do governo, e elaborado com base em uma deciso poltica. Segundo HARADA43, Parlamentares ligados massa pleiteam incluso de despesas nos setores que a ela interessam: gastos enormes com sade, a educao, a assistncia social, a habitao popular, etc.. Comenta ainda, que todo o partido poltico tem um programa de governo, e estando no governo ir executar este programa, da porque o oramento para este Autor essencialmente um ato poltico. A respeito da funo econmica do oramento, partindo da CF/88, recebeu influncias da Constituio de Bonn, na busca de um oramento equilibrado e no controle dos gastos pblicos. No aspecto econmico do oramento compreende na otimizao dos recursos financeiros, e na compatibilizao das necessidades da coletividade, atravs das receitas estimadas e efetivamente ingressadas, o que resulta para o administrador uma maior racionalidade econmica. Elegendo as prioridades da ao governamental com o devido ajuste na situao econmica, buscando alternativas
41
SEIXAS FILHO, Aurlio Pitanga. A integralidade oramentria e as contribuies. Revista Tributria e das Finanas Pblicas. So Paulo, p. 210-211, nov./dez. 2004. 42 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributrio. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 79. 43 HARADA, Kiyoshi. Op. cit., p. 77.
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na otimizao de recursos financeiros disponveis, o que implica em clculo econmico. O que tambm apresenta uma correlao entre a economia privada e as finanas pblicas. E segundo HARADA44:
O oramento como veiculador de determinada poltica financeira do Estado acaba direcionando a poltica econmica global do estado. Realmente, por meio do oramento possvel ao Estado estimular ou desestimular a produo, o consumo e o investimento, ora incrementando a poltica de gastos pblicos (dfict sistemtico), ora contendo as despesas, adiando obras e servios e, ao mesmo tempo, aumentando a carga tributria para absorver o poder aquisitivo dos particulares (supervit oramentrio).
Para BASTOS, o oramento se apresenta com trs elementos fundamentais: o econmico, o poltico e o jurdico. A respeito do oramento econmico expe que:
O papel econmico do oramento fica mais ntido quando se leva em conta a sua funo como instrumento posto a servio de uma maior racionalidade econmica. Confrontando receitas com despesas e forando a um processo de escolha sobre as metas a serem cumpridas com os gastos pblicos, o oramento fora, inexoravelmente, um clculo econmico consistente na avaliao de cada item que o compe enquanto finalidade voltada a um mximo de bem-estar da coletividade mediante um dispndio mnimo. De outra parte, o oramento cumpre indisfarvel papel econmico, como veiculador de uma determinada poltica financeira45.
BASTOS entende que o papel poltico da funo do oramento como um controle do Executivo pelo Legislativo na autorizao para a realizao das despesas, mesmo quando j previstas em leis anteriores; necessrio que se faa a confirmao para que se efetivem. Sobre a funo jurdica aduz que: A funo jurdica do oramento o espelho dos poderes enfeixados nas mos do Legislativo. Eles vo traduzir-se em toda uma disciplina jurdica da atividade financeira do Estado que visa tornar efetiva a vontade poltica e as diretrizes econmicofinanceiras infundidas na pea oramental46. Aponta TORRES47 a importncia da interdisciplinaridade para a teoria do equilbrio oramentrio, envolvendo tanto juristas como economistas. Ele sustenta que os estudos sobre o oramento pblico tm sido desenvolvidos tanto por juristas
44 45
HARADA, Kiyoshi. Op. cit., p. 78 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso..., 2002. p. 130-131. 46 Ibid., p. 132. 47 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 75-76.
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quanto por economistas, cada qual a partir dos pontos de observao de suas disciplinas. Os juristas voltados aos aspectos principiolgicos e constitucionais e com a anlise da natureza e da eficcia da lei oramentria. Enquanto que os economistas se concentram nas questes macroeconmicas e na perspectiva dos efeitos do equilbrio oramentrio sobre a economia, eis que uma quarta parte do PIB passa pela lei de meios. Para TORRES, O Estado Oramentrio, que pelo oramento fixa a receita fiscal e a patrimonial, autoriza a entrega de prestaes de educao, sade, seguridade e transporte e orienta a promoo do desenvolvimento econmico, o equilbrio da economia e da redistribuio de renda; um Estado de Planejamento48. A funo reguladora sofre modificaes, em virtude da crise financeira do Estado do Bem-estar Social, porque decresce a importncia da funo econmica do oramento, que perde o objetivo de regular a economia global do Pas e passa a perseguir o equilbrio entre despesas e receitas. Entretanto, a funo reguladora no desaparece, mas modifica o relacionamento entre os Poderes do Estado. A funo reguladora do oramento resulta na diminuio da exagerada competncia que havia na Administrao do Estado do Bem-estar Social. Assim a funo reguladora sinaliza para a gesto responsvel do oramento e dos gastos pblicos. O oramento regula o social e o econmico por intermdio da Administrao; mas no vincula integralmente o Executivo, posto que a lei oramentria apenas prev as receitas e autoriza as despesas, competindo autoridade administrativa, com larga dose de discricionariedade, efetivar os gastos e implementar a atividade-fim. Por outro lado, a Administrao no dirige o oramento; a fixao de receitas tributrias no se faz para atender integralmente as polticas pblicas traadas pelo Executivo, posto que se subordinam tambm a critrios de justia fiscal e a leis materiais; a escassez de recursos limita os gastos
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em polticas sociais e a lei anual oramentria acaba por se constituir no documento que sintetiza e d objetividade numrica atividade administrativa. Importante lembrar que toda vez que o oramento no consegue um equilbrio fiscal, ou seja, quando as despesas pblicas so maiores que os tributos arrecadados, h necessidade de se complementar este dficit, nas modalidades de rendas patrimoniais, emprstimos pblicos ou emisso de moeda. Assim, a previso oramentria tem um papel muito importante para a realizao das despesas da mquina pblica. No campo das funes do oramento se faz necessrio a anlise da receita pblica, em que os investimentos e as despesas so previstas, de acordo com planos anuais e plurianuais. A Constituio prev o princpio do planejamento ou da programao, o que para TORRES, transcende os lindes da Constituio Oramentria para penetrar em todos os outros subsistemas do texto fundamental49. No artigo 70 da CF/88, caput, prev o termo receita no mbito da fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta. E segundo os estudos de KNOEPFELMACHER, a receita alm de contrapor a despesa compe o oramento, o que defende que as receitas merecem um tratamento, vez que se relacionam com a fiscalizao contbil, financeira, operacional e patrimonial confirmando-se, assim a sua relao com a formao do patrimnio50. No conjunto dos dispndios do Estado para o funcionamento dos servios pblicos, CAMPOS entende que (...) a despesa pblica a aplicao de certa importncia em dinheiro, por autoridade pblica, de acordo com autorizao do Poder Legislativo, para a execuo de servios a cargo do Governo51. A lei oramentria anual no pode conter dispositivos diversos previso da receita e fixao da despesa. Segundo BASTOS, fica proibido o que ficou
49 50
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 78. KNOEPFELMACHER, Marcelo. O conceito de receita na constituio: mtodo para sua tributao sistemtica. So Paulo, 2006, p. 77. Dissertao do Programa de Ps-Graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Ver tambm; CAMPOS, Dejalma. Direito Financeiro e oramentrios. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 32-34. 51 CAMPOS, Dejalma. Op. cit., p. 31.
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conhecido como caudas oramentrias, matria de natureza no-financeira, cuja aprovao era forada por via da aprovao da lei oramentria52. Entretanto, a Constituio permite que na lei oramentria se inclua a autorizao para a abertura de crditos suplementares53 e da contratao de crdito por antecipao54. Sobre a receita no artigo 164, pargrafo 5, I, prev o oramento fiscal, o qual se refere aos Poderes da Unio, seus fundos, rgos e entidades da administrao direta e indireta, inclusive Fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico. Bem como o oramento de investimentos das empresas em que a Unio, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, tambm integra a lei anual. Para TORRES o objetivo da novidade constitucional, que obviamente no atinge as despesas de custeio, foi o de impedir as transferncias de recursos do Tesouro e as emisses inflacionrias para suprir a ineficincia das empresas estatais55. Comenta ainda o Autor a respeito dos recursos de que as estatais so indomveis e que os tetos de investimentos esto sendo desrespeitados com freqncia. RIANI ressalta que numa democracia contempornea o pluralismo poltico norma jurdica, no se pode compreender o oramento como um instrumento ou do Executivo ou da maioria parlamentar, mas como uma pea jurdico-poltica que contempla os interesses de toda a Comunidade56 A possibilidade de comparao entre gastos tributrios e arrecadao estimada para o exerccio, por regio, importante ponto de partida para a anlise e verificao do cumprimento de um objetivo fundamental da CF/88, que deve nortear as polticas financeiras e de desenvolvimento, qual seja, a reduo das desigualdades sociais e regionais.
52 53
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso... 1998. p. 80. Crdito suplementar o credito a ser aberto pelo Presidente da Repblica, durante o curso do exerccio financeiro, para reforar algum item do oramento que se encontre na eminncia da exausto. 54 Crdito por antecipao se compreende em antecipao de receita atravs de emprstimos que os Poderes Pblicos tomam para saldar necessidades durante o curso do mesmo exerccio financeiro. 55 TORRES, Ricardo Lobo. Torres... 2008. p.101. 56 RIANI, Frederico Augusto DAvila. Op. cit., p. 138.
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1.4 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ORAMENTRIOS
As questes relacionadas com oramento esto inter-relacionadas com diversos princpios constitucionais, implcitos ou no. Este estudo passa a anlise de alguns princpios, tomando como base principalmente a obra de Ricardo Lobo TORRES, na qual foi adotada a sua classificao, entre outros autores, como SABBAG, GIACOMONI, HARADA, ALEXY, NOGUEIRA, VILA, MACHADO, CAMPOS. O direito oramentrio, mesmo sendo instrumento que autoriza gastos e prev receitas, no uma finalidade autnoma, uma vez que permite a implementao de polticas pblicas e atualizao dos programas e do planejamento governamental. Embora o direito oramentrio seja instrumental, respeita os valores e os princpios jurdicos. A questo dos valores jurdicos se projeta tambm para o campo dos princpios oramentrios, como o pluralismo, a abertura, a unidade, a inespecificidade, a parcialidade, o equilbrio, a polaridade, a analogia, a generalidade e a abstrao. Os princpios no direito tm tambm a funo orientadora na compreenso do ordenamento jurdico, quer seja para aplicao ou interpretao, quer para a elaborao de novas normas. A Constituio brasileira principalmente principiolgica, e por sua vez muito rica na enunciao dos princpios, em especial aos princpios oramentrios. O artigo 165 da CF enuncia os seguintes princpios: planejamento, anualidade, publicidade, unidade, universalidade, clareza, equidade entre regies e exclusividade. E, os princpios gerais do oramento esto no artigo 167 como o da legalidade, no-afetao de receitas, especialidade, anterioridade e equilbrio oramentrio. Segundo SABBAG57, os princpios oramentrios constituem um legado das finanas pblicas ao Direito contemporneo e devem ser compreendidos como
57
SABBAG, Csar. Op. cit., p. 25.
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diretrizes destinadas a conferir estabilidade, segurana e legitimidade ao sistema. Continuando o Autor, entende que os princpios no representam apenas um conjunto de normas jurdicas formais voltadas a garantir certeza, transparncia e objetividade aos procedimentos, mas, tambm, exigncias ticas da atividade oramentria. E, TORRES menciona que se os princpios se vinculam aos valores, deles se diferenciando em virtude do grau de abstrao, conclui-se que tm aproximadamente as mesmas caractersticas dos valores58. Segundo o entendimento do Autor os princpios que se aproximam dos valores so: o pluralismo, a abertura, a unidade, o equilbrio, a polaridade, a analogia, a historicidade, a abstrao e a interdisciplinariedade. Conforme a anlise dos mesmos a seguir: a) Pluralismo - significa que os princpios constitucionais oramentrios aparecem no plural, ou seja, a pluralidade de princpios se manifestam igualmente nas outras subconstituies, como a econmica, a penal, a tributao. O que no significa uma inflao de princpios, mas a expanso das declaraes constitucionais de princpios que acaba despertando discusso acerca dos valores o que aprofunda o estudo das normas constitucionais e transforma a escolha entre princpios num tema muito relevante. b) Abertura - a existncia de princpios implcitos nas Constituies dos Estados democrticos resulta em um sistema aberto de princpios constitucionais, bem como as clusulas gerais e conceitos de grande indeterminao como os que se referem igualdade, permitem a construo de um sistema de princpios com valores abstratos ou ao direito natural, que exigem os princpios para uma positivao. O sistema de princpios no contm lacunas. E mesmo quando so interpretados constitucionalmente mantm a sua abertura e indefinio; como possuem grande generalidade,
58
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado...,2008. p. 160.
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no podem ser objeto de uma nica traduo em dispositivo constitucional, nem so concretizados inteiramente pelo direito positivo. c) Unidade - os princpios apresentam certa unidade, o que no significa que o sistema constitucional oramentrio no tenha contradio de princpios. Sendo que o risco de contradio entre os princpios constitucionais e as normas e princpios de nvel inferior, est sempre presente. A contradio entre os princpios se resolve atravs da interpretao e complementao do direito. O princpio da unidade oramentria no condiz com oramentos paralelos ou excepcionais, vez que dificulta a atividade oramentria. Para GIACOMONI59 na Constituio de 1988 o princpio da unidade tem melhor entendimento no sentido da composio do oramento anual que passa a ser integrado da seguinte maneira: a) o oramento fiscal, compreendendo as receitas e despesas de todas as unidades e entidades da administrao direta e indireta; b) o oramento de investimento das empresas estatais; e c) o oramento das entidades de seguridade social. O que significa que mltiplos oramentos so elaborados de forma independente, resultado, posteriormente na consolidao o que possibilita o conhecimento do desempenho global das finanas pblicas. Segundo SABBAG60 a consolidao do oramento em pea nica facilita o apontamento do: - montante, a natureza e a origem das receitas pblicas estimadas para o exerccio; - o destino e as dotaes especificas, por rgos e poderes, destes recursos; bem como apontamento da: - existncia de alguma espcie de dispndio que, isoladamente, possa comprometer o total das despesas pblicas, inviabilizando destinaes prioritrias; e importncia relativa do endividamento pblico no contexto oramentrio. d) Equilbrio - os princpios constitucionais oramentrios se equilibram com outros princpios da Constituio. Como por exemplo, o princpio da capacidade contributiva com os princpios constitucionais econmicos, em
59 60
GIACOMONI, James. Op. cit., p. 66-67. SABBAG, Csar. Op. cit., p. 26.
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especial o da subsidiariedade e o do equilbrio econmico. Muitos destes princpios possuem um nexo de complementaridade muito grande, como os de natureza financeira e os princpios tributrios. Sendo que se constri o princpio de custo-benefcio, em duas ordens de valor, a financeira e a tributria, o princpio da capacidade contributiva atua em conjunto com o da destinao pblica dos tributos. e) Polaridade - os princpios constitucionais tendem polaridade diante da excessiva preocupao do legislador com a legalidade financeira, que pode produzir o preciosismo ou a inflao do direito tributrio, que acaba introduzindo os defeitos que o legislador quis se livrar, como o da falta de clareza. f) Analogia - devido o sistema de princpios serem abertos resulta simultnea ou sucessivamente dedues a partir de valores e idias ou de induo. No um sistema que se esgote em princpios e mximas abstratas, mas que se integra com o sistema de fatos, de institutos e conceitos. g) Historicidade - os princpios oramentrios constitucionais possuem historicidade o que resulta em mudana de sua compreenso, dependendo das necessidades socais, por isso devem se ajustar s tendncias e necessidades do seu tempo, apesar de apresentarem certa permanncia e resistncia s mudanas. h) Abstrao - o que significa que os princpios tm mbito de abrangncia diverso, uns de grande generalidade, abrange quase toda a Constituio Oramentria, como o da legalidade e economicidade. E outros, de menor expresso, influenciam alguns aspectos administrativos ou do federalismo fiscal, como o princpio da no-afetao das despesas. i) Interdisciplinariedade - os princpios constitucionais oramentrio no permanecem estranhos integrao interdisciplinar, todavia, se transformam no centro das discusses da Cincia das Finanas, nos
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julgamentos que envolvem valores e se equilibram com os princpios ticos e jurdicos. TORRES61 em sua obra sobre O Oramento na Constituio, apresenta, alm da classificao acima analisada dos princpios que se aproximam dos valores, um quadro de classificao dos princpios constitucionais oramentrios: a) Princpios de Legitimao b) Princpios Estruturais c) Princpios Fundamentais d) Princpios Especficos Liberdade Justia Eqidade

Legalidade Segurana
Esta classificao ser adotada neste estudo para a anlise.
1.4.1 Princpios de Legitimao
Os
Princpios
de
Legitimao
classificam-se
em:
a)
Equilbrio
oramentrio; b) Igualdade; c) Eficincia; d) Subsidiariedade; e) Responsabilidade; f) Ponderao; g) Razoabilidade; h) Transparncia. Os princpios de legitimao, o do equilbrio oramentrio, da igualdade e da ponderao, penetram em todos os princpios fundamentais ou especficos buscando a harmonia e equilbrio, uma vez que estes princpios legitimam e justificam o prprio Estado Oramentrio.
61
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a) Princpio constitucional do equilbrio oramentrio: Este princpio legitima porque penetra em todos os princpios especficos, do lado da receita e da despesa. Sustenta TORRES que equilbrio oramentrio a equalizao de receitas e de gastos, harmonia entre capacidade contributiva e legalidade e entre redistribuio de rendas e desenvolvimento econmico. E o desequilbrio oramentrio resulta da contradio dos princpios constitucionais do estado de Direito. Continua o Autor o oramento no se desequilibra pela falta de dinheiro, mas pelo desencontro entre valores e princpios jurdicos62. Na legislao infraconstitucional como a Lei de Responsabilidade Fiscal, so normas que conduzem para o equilbrio oramentrio, entretanto, no incio, a LRF pretendia alcanar o equilbrio por meio de princpios como os da prudncia e transparncia, indeterminados e vazios, mas que oferecem subsdios importantes para alcanar o oramento equilibrado. Este princpio determina que o montante das despesas no deve ultrapassar as receitas previstas para o exerccio, ou seja, o oramento deve ter uma gesto compensada e prudente das contas pblicas, para evitar o surgimento do dficit. O princpio do equilbrio oramentrio surgiu com a Constituio de 67, que determinou que o montante da despesa autorizada em cada exerccio no ultrapassasse o total das receitas estimadas para o mesmo exerccio, salvo em caso de recesso econmica, que haveria abertura de crditos extraordinrios. Mas na EC n. 1/69 os dispositivos que tratavam do equilbrio oramentrio foi suprimido, causando um prejuzo da unidade. Segundo HARADA, prevalece hoje o pensamento de que no cabe economia equilibrar o oramento, mas ao oramento equilibrar a economia, isto , o equilbrio oramentrio no pode ser entendido como um fim em si mesmo, mas como um instrumento a servio do desenvolvimento da nao63
62 63
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 173-174. HARADA, Kiyoshi. Op. cit., p. 81.
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b) Princpio da igualdade: O referido princpio informa a todos os outros princpios constitucionais, penetra, ainda, nos direitos de liberdade, equilibrando as prestaes estatais positivas para sua defesa. O oramento deve ter como objetivo a redistribuio de rendas, a economicidade, o desenvolvimento econmico, a legalidade, em igualdade de condies. A igualdade por ser um direito fundamental, passa a ser uma das condies essenciais de legitimidade do Estado Oramentrio. O princpio da igualdade devido a sua importncia, no se trata de norma programtica, mas, um vago programa normativo. Do ponto de vista oramentrio, vincula, incumbe o legislador a promover, no caso de desigualdades no oramento, o equilbrio. c) Principio da Eficincia: Obteve status constitucional, com a Emenda n. 19/98, e no caput do art. 37 da CF que trata da administrao pblica direta e indireta, o eleva dentre os demais princpios, como o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. O princpio da eficincia tem grande importncia no modelo atual da administrao gerencial, influenciada por mtodos da empresa privada, portanto o princpio da eficincia transborda o campo da Administrao Pblica para se inserir tambm no campo oramentrio. Ao permitir a abertura do controle oramentrio ao Judicirio e ao Tribunal de Contas, o princpio da eficincia se aproxima do da economicidade. Segundo TORRES a eficincia um princpio de legitimao ou de justificao por ser vazia, destituda de contedo material, cabendo-lhe equilibrar e harmonizar os outros princpios constitucionais da tributao e os prprios valores presentes no direito tributrio, como a liberdade, a justia e a segurana jurdica64. Ao tratar do princpio econmico e jurdico, a questo da eficincia surge com a globalizao e o renascimento do liberalismo; entretanto, desde incio da doutrina liberal os economistas se preocupavam com o problema de eficincia. O princpio da eficincia no pode ser apenas na concepo da justia, mas tambm como a equidade e com a concepo da igualdade liberal, esta com o objetivo de
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TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008., p.193.
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suprir as insuficincias da liberdade material baseada na desigual distribuio de talentos e aptides. J a eficincia sob a tica jurdica tem-se como uma concepo ponderada de princpios e valores o que aprofunda o campo argumentativo. Todavia, o princpio da eficincia est em constante tenso e na busca por equilbrio com os princpios da equidade na distribuio de bens e da solidariedade. O princpio da eficincia convive com os demais princpios de legitimao, inclusive com ntima articulao entre os princpios da eficincia e da razoabilidade, ponderao, igualdade, praticabilidade, simplificao, concorrncia, economicidade e transparncia; juntos, devem necessariamente informar o sistema tributrio, considerando que o sistema tributrio precisa do equilbrio entre a liberdade e a justia e entre os seus princpios dotados de contedo. d) Princpio da Subsidiariedade: Segundo este princpio da subsidiariedade, o relacionamento do Estado e sociedade, afeta todas as reas do direito. Nas relaes oramentrias, este princpio orienta que entre o Estado e a sociedade a satisfao das necessidades deve ser realizado prioritariamente pelos rgos societais. e) Princpio da Responsabilidade: No Brasil, este princpio surge com a responsabilidade fiscal atravs da Lei de Responsabilidade Fiscal. Este princpio tem tradio no direito oramentrio anglo-americano com a expresso accountability, de difcil traduo para o portugus. Significa a necessidade envolver nveis especficos de desempenho, liberdade administrativa para buscar os resultados e sanes por falhas, ou seja, quais seriam os recursos empregados para se produzir resultados desejados, e um processo de avaliao para certificar se os resultados foram obtidos. O princpio da responsabilidade est inserido nos vrios momentos da vida oramentria desde a elaborao da lei de meios at a gesto dos recursos oramentrios e o controle de contas, o que pode resultar em uma permanente tenso com o desenvolvimento econmico.
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f) Princpio da Ponderao: A questo da ponderao o que distingue os princpios das regras, sendo que os princpios podem ser sopesados diante do interesse emergente e dos princpios que esto em conflitos. Entretanto, a ponderao pode se desdobrar no campo especfico da metodologia e da aplicao do direito para ganhar foros de princpio jurdico. O que significa que os estudiosos esto preocupados no s com a ponderao dos princpios, mas com o princpio da ponderao. Segundo TORRES o princpio da ponderao tem papel importante na questo oramentria, pois, permite que se sopesem todos os outros princpios jurdicos pertinentes lei de meios, tanto os princpios fundantes quanto os vinculados s idias de liberdade, justia e segurana jurdica65. Assim o princpio da ponderao orienta quais so os princpios que devem prevalecer diante dos interesses sociais, isto tanto no momento da elaborao oramentria como na alocao de verbas, quanto na fase da gesto discricionria como no controle da execuo oramentria. g) Princpio da Razoabilidadade: Junto com os princpios da ponderao e da subsidiariedade, est o da razoabilidade, eis que transcendem todo o aspecto valorativo do direito. No campo oramentrio o princpio da razoabilidade tem papel de extraordinrio vigor, com diversas funes como: serve de princpio de interpretao dos dispositivos da lei de meios; influi na elaborao do oramento, ao governar as escolhas trgicas e as opes pela alocao de verbas; informa a prpria legitimidade oramentria, que deve resultar do equilbrio razovel entre legalidade e economicidade66. g) Princpio de Transparncia: No princpio de legitimao a transparncia fiscal sinaliza em que sentido a atividade financeira deve se desenvolver, de acordo com os ditames da clareza, abertura e simplicidade. E, dirige o princpio da transparncia fiscal ao Estado como Sociedade, tanto aos organismos financeiros supranacionais quanto s entidades
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TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 202. Ibid., p. 203.
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no-governamentais. Na questo oramentria baliza e modula na elaborao do oramento e de sua gesto responsvel, bem como na criao de normas antielisivas, na abertura do sigilo bancrio e no combate corrupo. A transparncia na atividade financeira e oramentria deve ocorrer para que se tenha uma gesto responsvel no momento da elaborao oramentria, com o intuito de se evitar os riscos fiscais que ocorrem frequentemente na atividade financeira do Estado. Este princpio recomenda que o oramento organize as entradas e as despesas com clareza e fidelidade, veda as prticas translcidas ou encobertas. O princpio da responsabilidade est previsto j no artigo 1, pargrafo 1. da Lei de Responsabilidade Fiscal, que prev:
A responsabilidade na gesto fiscal pressupe a ao planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilbrio das contas pblicas, mediante o compromisso de metas e resultados entre receitas e despesas e a obedincia a limites e condies no que tange a renncia de receita, gerao de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dvidas consolidada e mobiliria, operaes de crditos, inclusive por antecipao de receita, concesso de garantia e inscrio em restos a pagar67.
Outra maneira de contribuir com a transparncia fiscal a divulgao de informaes atravs de notcias sobre a arrecadao, os gastos pblicos e o contedo da legislao tributria. A Constituio Brasileira preocupada com a transparncia fiscal em seu artigo 31, pargrafo 3 prev que as contas dos Municpios ficaro por 60 dias, anualmente, disposio dos contribuintes, para que possam analisar e apreciar, no que permite questionar a legitimidade. No artigo 150, pargrafo 5 tem a previso de medidas para que os consumidores sejam esclarecidos sobre os impostos que incidem sobre mercadorias e impostos. A questo do combate corrupo dos agentes do Fisco, tambm faz parte das medidas para assegurar a transparncia, um problema que no somente do Brasil, mas um problema supranacional.
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Art. 1 pargrafo 1 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
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TORRES, sobre a questo da transparncia, explica que:

O princpio da transparncia, em sntese, significando clareza, abertura e simplicidade, vincula assim, o Estado que a Sociedade se transforma em instrumento importante para a superao dos riscos fiscais provocados pela globalizao. S a transparncia na atividade financeira, consubstanciada na clareza oramentria, na responsabilidade fiscal, no respeito aos direitos fundamentais do contribuinte, no aperfeioamento da comunicao social e no combate corrupo dos agentes pblicos, em contraponto transparncia na conduta do contribuinte garantida pelas normas antielisivas, pelas regras anti-sigilo bancrio, pelo combate corrupo ativa e pela desmobilizao dos parasos fiscais, pode conduzir minimizao dos riscos fiscais do Estado Oramentrio68.
1.4.2 Princpios Estruturais
Os Princpios Estruturais classificam-se em: a) Repblica; b) Estado de Direito; c) Separao de Poderes; e) Federalismo. a) Princpios da Repblica e Estado de Direito: Estado Democrtico de Direito proclamado na Constituio Federal em seu artigo 1; e, em seguida, o princpio da separao dos poderes, um dos princpios estruturais de maior importncia para a Constituio Oramentria. que abarca o controle jurisdicional, no que tange s funes do oramento e serve de controle das atividades do Executivo pelo Legislativo, bem como o Judicirio tem grande relevncia na sua funo de controle da legalidade, economicidade e legitimidade do processo oramentrio e de sua execuo. Na execuo do oramento no sistema constitucional brasileiro a responsabilidade do Executivo, e ao Congresso cabe o controle e a fiscalizao; entretanto, o veto impeditivo do Congresso depende de ameaa de dano irreparvel e grave leso ordem pblica.
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TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 209.
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b) Princpio de Separao de Poderes: A Separao de Poderes um dos princpios mais importantes para Constituio Oramentria, em virtude de seu peso sobre outros princpios de justia e segurana. Este princpio compreende o controle jurisdicional das polticas oramentrias que consiste na interferncia do Judicirio sobre as questes polticas nsitas elaborao legislativa, principalmente na via do controle de constitucionalidade. O que altera o papel do juiz que deixa de ser mero aplicador formalista da lei, para agir como agente das transformaes sociais, utilizando os instrumentos para sua funo como o da razoabilidade, proporcionalidade e a moralidade diante das novas questes que surge com o pluralismo de interesses da atual sociedade. TORRES alerta que a judicializao da poltica pode ofender o princpio da separao dos poderes, principalmente em temas oramentrios. Com efeito, a tradio do direito oramentrio sempre foi a de deixar fora da apreciao judicial as escolhas do legislador e da administrao, consideradas questes polticas69, posto que a tese da natureza administrativa da lei de meios, o que no vislumbrava o controle jurisdicional. Mas, ultimamente com a emergncia dos direitos humanos cogita-se na judicializao das polticas oramentrias, enfatiza TORRES, que precisa ter uma distino entre direitos fundamentais e direitos sociais, vez que aqueles so garantidos at mesmo na ausncia de polticas pblicas; j os direitos sociais esto sujeitos reserva do possvel. Alertam, ainda, que existe uma zona de penumbra na qual a poltica pblica pode conter programas de apoio simultneo ao mnimo existencial e aos direitos sociais e, neste caso, se abre jurisdio70. c) Princpio do Federalismo: Previsto no artigo 1 da CF/88, considerado um dos princpios que estrutura o Estado democrtico de Direito, bem como se insere em todos os princpios especficos vinculados justia e segurana. Este princpio tem sido ao longo dos
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TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 220. Id.
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tempos alterado, vez que entra no jogo da ponderao com o princpio da soberania, que perde seu sentido absoluto, assim como diante da descentralizao das finanas pblicas. Tais alteraes ocorrem em virtude dos direitos fundamentais, a cidadania multidimensional e o princpio da subsidiariedade. Os instrumentos de Governo como a lei complementar e as medidas provisrias, tm contribuindo para o desequilbrio federativo.
1.4.3 Princpios Fundamentais
Princpios Fundamentais: a) Soberania; b) Cidadania; c) Dignidade da pessoa humana; d) Trabalho, Livre iniciativa; e) Pluralismo poltico. Na Constituio Oramentria, os princpios fundamentais irradiam para todos os demais princpios do ordenamento jurdico e assim constituindo o primeiro momento de concretizao de valores. Disposto no artigo 1 da CF e que a Repblica Federativa do Brasil, tem como fundamento: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V- o pluralismo poltico. No Estado Oramentrio os princpios fundamentais se irradiam para o relacionamento entre as liberdades, os direitos e as escolhas oramentrias, por intermdio dos princpios de legitimao. a) Principio da Soberania: Com o enfoque da globalizao a idia de soberania deixa de ser vista como um problema de competncia e de auto-limitao do poder; entretanto, se aproxima da noo de titularidade popular, afirmada numa repblica universal. A soberania entende com a competncia do Estado, mas , em sua essncia, atributo do povo71. Na questo oramentria as mudanas do conceito de soberania causam reflexos, uma vez que para caracterizar a situao do oramento atual que no se
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subordina apenas soberania do Estado, mas que operacionalmente se deixa afetar tambm pelas fontes jurdicas no-governamentais como os rgos do 3 setor. b) Principio da Cidadania: O princpio fundamental da cidadania, aqui se trata da cidadania fiscal, ou seja, o dever e o direito de pagar imposto, bem como os conceitos entre contribuintes e cidados que coexistem desde o incio do liberalismo. A cidadania fiscal em sentido amplo, que abrange alm do problema da receita, outros aspectos da cidadania financeira, que, compreendendo a vertente da despesa pblica, envolve as prestaes positivas de proteo aos direitos fundamentais e aos direitos sociais e as escolhas oramentrias72; assim, se pode entender que a cidadania fiscal, sobretudo, a cidadania oramentria. O atual conceito de cidadania fiscal compreende os direitos fundamentais, os polticos, os sociais, econmicos e os difusos; e intensa tenso com as idias de liberdade, de justia poltica, social e econmica, de igualdade e de solidariedade a que se vinculam. Tambm se inclui na cidadania os direitos polticos como cidadania democrtica, atravs do voto e do processo eleitoral. A cidadania fiscal abarca nas idias de justia social e econmica e de solidariedade, e se manifesta no princpio da capacidade contributiva. No campo tributrio os direitos sociais e econmicos surgem s contribuies sociais e econmicas, com o advento da CF/88, ingressos destinados ao financiamento da interveno do Estado no campo do social e do econmico. Estas contribuies so: a COFINS, a contribuio sobre o lucro e a CPMFs, que possuem destinao especial com distores injustificveis, segundo TORRES73. Os direitos difusos ou direitos solidariedade se integra na cidadania fiscal, no momento em que se cria o poluidor-pagador para proteger o meio ambiente. A situao de proteo do meio ambiente se abre para diversas possibilidades de financiamento, havia certa esperana de resolver o problema da ecologia na via tributria, porm, ainda no possvel. Os instrumentos tributrios so restritos, ou
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TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 235. Ibid., p. 240-241.
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so de natureza compensatria dos danos ou sancionatria de conduta potencial ou efetivamente, prejudiciais ao meio ambiente. E a instituio de multas ou de contribuies econmicas no foi um meio bem sucedido. E ainda, os impostos ecolgicos, diante do nosso rgido quadro constitucional de discriminao de competncias impositivas, no encontraram espao normativo74. c) Principio da Dignidade da Pessoa Humana: Princpio fundamental de grande importncia o principio da dignidade da pessoa humana que vem se positivando nas Constituies mais recentes, na busca pela concretizao de valores, bem como irradiam a todos os demais princpios. Conceituar o princpio da dignidade humana muito complexo diante das mais diversas variantes como a filosfica e jurdica, entretanto, aps diversos estudos, hoje se aceita a ponderao neste princpio, tese defendida por ALEXY75 A eficcia do princpio da dignidade da pessoa humana tem se tratado com especial nfase no campo do mnimo existencial, tendo a garantia contra a tributao de um mnimo necessrio sobrevivncia digna do contribuinte e sua famlia, e a obrigatoriedade por parte do Estado em entregar prestaes compreendidas nos direitos fundamentais sociais tocados pelos interesses fundamentais. Na questo oramentria o princpio da dignidade ,humana o legitima em diversas de suas manifestaes, em especial na alocao de recursos para as prestaes positivas necessrias na garantia dos direitos fundamentais e no mnimo existencial, e at na otimizao dos direitos sociais.
74 75
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 247. Para ALEXY, na coliso de princpios devem ser solucionados de maneira totalmente distinta, quando os princpios entram em coliso, quando um princpio probe e o outro permite, um dos princpios tem que ceder ao outro. Porm isto no significa declarar invlido o principio substitudo e sequer h a introduo de uma clusula de exceo. Isto que se quer declarar quando se afirma que nos casos concretos os princpios tm diferentes pesos e que prima o princpio com maior peso. Nos conflitos de regras se termina na dimenso de validade; na coliso de princpios, como somente podem entrar em coliso princpios vlidos, tem lugar mais a dimenso de peso, na concepo do resultado pela ponderao como norma de direito fundamental adscripta. ALEXY, Robert. Teoria dos derechos fundamantales. Madrid: Centro de Estudos Polticos e Constitucionais, 2002. p. 47-171.
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d) Principio do Trabalho e da Livre Iniciativa: O princpio fundamental do trabalho e livre iniciativa, se inserem em todo o quadro dos direitos fundamentais, postulando no s pelas abstenes estatais, previstas no artigo 173 da CF/88, como nas escolhas oramentrias para a concesso de prestaes garantidoras do status positivus libertatis, inclusive na via das subvenes. Bem como se inserem na justia econmica buscando normatizar as relaes econmicas entre os indivduos, sob a nfase das preocupaes morais com o mercado e a livre iniciativa. e) Princpio do Pluralismo Poltico: Considerado tambm um dos princpios de legitimao do Estado Oramentrio, sendo que informa os direitos polticos e a prpria dimenso poltica da cidadania, atravs da cidadania participativa.
1.4.4 Princpios Especficos
Os Princpios Especficos classificam-se em: a) Liberdade; b) Justia; c) Eqidade; d) Legalidade; e) Segurana. a) Principio da Liberdade: Os princpios especficos da liberdade englobam os princpios da Noincidncia tributria (= imunidade), Proibio de privilgios, No-discriminao, Desenvolvimento humano. Nos princpios especficos de acordo com a classificao de TORRES, surge inicialmente o princpio vinculado liberdade e o oramento; e a liberdade se complementa com os valores, muito abstratamente; entretanto, a liberdade se comunica com os direitos naturais, que so inalienveis, imprescritveis, permanentes, e anteriores Constituio e possuem eficcia erga omnes. Os direitos e liberdades so direitos inerentes pessoa humana, declarado no artigo 5 da CF/88 com enumerao aberta e no excludente de outros direitos compatveis com o ordenamento jurdico ou previsto em tratados internacionais. Direitos esses que no
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se restringe somente ao indivduo, mas aos direitos coletivos, transindividuais e os direitos difusos. O princpio da liberdade no oramento se relaciona com diversos aspectos do oramento, como o princpio da legalidade, da anualidade, como os da gratuidade das prestaes pblicas da justia oramentria. Este princpio esta ligado ao poder de autodeterminao do indivduo, a liberdade de ao ou omisso sem qualquer constrangimento por parte do Estado, e no campo oramentrio este status negativus se afirma atravs das imunidades tributrias e das proibies de discriminao; entretanto, no se estende aos direitos sociais prestacionais. Os direitos de liberdade exibem alm do status negativus o status positivus, uma vez que tambm dependem das prestaes positivas e igualitrias, para garantir o mnimo existencial; entretanto, no se pode deixar de lembrar que os direitos prestacionais so custosos, j que so fornecidos atravs de servios pblicos, o que atinge diretamente o campo oramentrio, pois exigem dotaes especficas. b) Princpio da Justia: O Princpio Especfico da Justia se classificam em: 1) Economicidade; 2) Custo/benefcios; 3) Redistribuio de rendas; 5) Gratuidade; 6) Solidariedade; 7) Capacidade econmica; 8) Desenvolvimento econmico. O princpio da justia oramentria o que trata dos aspectos da despesa e da receita pblica, o qual transcende o conceito de justia tributria, e que se consubstancia com o princpio da capacidade contributiva. E ainda, este princpio incorpora as consideraes de justia das polticas sociais e econmicas dos gastos do Estado. Durante muito tempo, com o advento do liberalismo, ocorreu um esquecimento em torno da justia, inclusive na financeira e oramentria. TORRES76 ressalta que de uns trinta anos pra c, todavia, modificou-se inteiramente o enfoque, reascendendo-se o interesse pela idia de justia, com especial considerao da justia fiscal.
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A justia oramentria pode ter natureza processual, como um mero instrumento que no possui um fim em si mesmo, mas que serve de veculo para alcanar a justia poltica, social e econmica. O oramento refeito anualmente e sintetiza a vida financeira do Estado. O oramento passa a ter importncia tanto nas teorias contratualistas como nas baseadas nos valores da argumentao. TORRES alerta que o oramento serve tambm de instrumento para a justia social, que se manifesta especialmente nas relaes entre o capital e o trabalho, bem como, favorece, a afirmao de justia econmica, compreendida como a que informa as relaes jurdicas na economia de mercado77. A teoria do oramento est em um ambiente da interdisciplinariedade, integrando-se com a economia, poltica, a cincia das finanas, a cincia poltica, a sociologia e com os diversos ramos da cincia jurdica. Considerada a justia oramentria em grande parte como distributiva, e parte dos princpios da redistribuio de rendas, da gratuidade e da solidariedade, e ainda atinge alto grau de determinao atravs da equidade. Equidade no direito tributrio tem grande importncia, e no campo oramentrio direciona ao desenho anual da despesa pblica; por muito tempo a equidade tinha um debate vazio porque no se estendia aos aspectos dos gastos pblicos. Atualmente a equidade vista de outra maneira, j que para o atendimento aos mais pobres e a garantia dos direitos sociais h necessidade de autorizaes oramentrias. b.1)Principio da Economicidade: O princpio da economicidade est vinculado idia de justia oramentria porque adquiriu status constitucional no captulo do controle da execuo oramentria, e considerado um dos mais importantes princpios do oramento pblico. O controle da economicidade entendido pelo exame e fiscalizao material da execuo oramentria, em contraponto com o formal, que trata da legalidade. Trata-se do controle da eficincia na gesto financeira e na execuo oramentria, diretamente na questo de minimizao de custos e gastos e na maximizao da receita e da arrecadao.
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Entende-se que o princpio da
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economicidade transcende o mero controle da economia de gastos, em razo da diminuio de despesa, mas abrange tambm a receita, em que efetiva a realizao das entradas oramentrias. O princpio da economicidade como o da igualdade so princpios constitucionais vazios, uma vez que necessitam de leitura com outras reas introduzidas na fiscalizao contbil, financeira e oramentria, em especial no que tange aplicao das subvenes e renncias de receitas. A cargo do Tribunal de Contas o controle, sob o ponto de vista da economicidade, bem como todos os incentivos fiscais e financeiros concedidos na vertente da receita (isenes, crditos fiscais, dedues, abatimentos, redues de alquotas, etc.) ou da despesa pblica (restituies de tributos, subvenes, subsdios)78. O controle da economicidade na esfera dos incentivos, consiste na avaliao da adequao entre o fim a ser alcanados pela lei concessiva e o resultado efetivamente obtido, entre o custo para o Tesouro, diante das renncias de receitas e com os gastos tributrios, e o benefcio social e econmico efetivamente produzido. b.2) Principio do Custo/benefcio: O princpio do custo/beneficio tem a finalidade na adequao entre o custo do bem ou servio pblico e o beneficio auferido pelo cidado, e apresenta duas acepes a de tributos contraprestacionais ou macroeconmica, dentro da justia comutativa. Em relao aos tributos contraprestacionais, que de interesse do direito tributrio, esto relacionados aos tributos vinculados, como as taxas e contribuies de melhoria, que so cobrados pelo Estado na proporo dos gastos para a produo do bem ou servio e da vantagem auferida pelo contribuinte, disposto no artigo 145, II e III da CF. A cobrana das taxas est relacionada ao princpio do custo/benefcio, isto , a cada cidado depender a ttulo de pagamento de servios especficos e divisveis, o quantun em dinheiro equivalente ao seu custo para a Administrao e ao beneficio pblico recebido. Entretanto, no precisa se ter uma exata e aritmtica equivalncia entre o custo e o benefcio.
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A contribuio de melhoria est diretamente relacionada com obras pblicas que resulte em valorizao patrimonial. O princpio custo/benefcio se insere na justia oramentria porque influencia tambm a vertente da despesa pblica, embora no exista vnculo de direito financeiro entre o gasto e as taxas. As despesas deste tipo de tributo contraprestacional so oradas dentro da perspectiva global do funcionamento dos rgos pblicos. Quanto contribuio de melhoria no reflexo oramentrio, esta aparece de forma clara, quando ocorre alocao especfica de recursos para a realizao de obra pblica, isto justifica o lanamento do tributo. Dentro da perspectiva macro econmica, os tributos devem ter adequao entre receita e despesa, para que o contribuinte no seja obrigado a fazer maior sacrifcio e pagar mais imposto para obter bens e servios. b.3) Principio da Redistribuio de Rendas: O terceiro princpio da justia oramentria o princpio da redistribuio de rendas, que tem aspecto particular da justia distributiva e ntima correlao com as polticas pblicas. Este princpio no atua na vertente da receita pblica, mas opera no campo dos tributos por meio do princpio da capacidade contributiva. E, segundo este princpio, o imposto deve incidir conforme a riqueza de cada um, de tal forma que os mais ricos sofram a carga mais pesada e os pobres tenham aliviadas as suas obrigaes fiscais. Contudo, a redistribuio de rendas opera pelas polticas socais e pelos gastos autorizados no oramento e ainda, pela distribuio de bens e servios a quem deles necessitar, pela entrega de prestaes financeira e pelo financiamento de programas de sade e de assistncia. Segundo TORRES, A classe mdia brasileira tem capturado boa parte dos gastos oramentrios do Pas, principalmente no que concerne ao ensino pblico gratuito, de que usufruturia, e s prestaes de sade qualificadas79, entretanto, os gastos sociais so elevados, mas os desvios tambm o so, tanto que, boa parte fica concentrada nas mos de poucos.
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O princpio da distribuio de renda se viabiliza em relao ao processo oramentrio atravs do tratamento conjunto da receita e da despesa. E se atualiza anualmente no oramento, aps a previso das receitas e da sua transferncia, pessoal ou inominada, em favor das camadas menos privilegiadas. b.4) Principio da Gratuidade: O princpio da gratuidade tambm um importante princpio da justia oramentria, ocupando uma posio contrria do princpio custo/benefcio. No princpio da gratuidade as pessoas nada devem pagar pela obteno de bens pblicos, entretanto, este princpio tem abrangncia limitada na democracia financeira contempornea. A entrega de prestaes positivas por parte do Estado dentro do mnimo existencial, na proteo dos mais necessitados, ocorre com o acesso justia, quando provada a necessidade. Embora esta entrega gratuita de servios sociais fique sujeita ao princpio da reserva do possvel, como casas populares, merenda escolar, etc.
Importante orientao das finanas pblicas contemporneas consiste em que os impostos devem ser reservados ao financiamento das despesas gerais do estado, nas quais no se incluem prestaes suscetveis de adjudicao individual; mas, sempre que houver a entrega de bens individualizados e mensurveis, deve o direito financeiro criar fontes especficas de financiamento, consubstanciadas em taxas, contribuies e preos pblicos. No h nenhum fundamento, por exemplo, em se permitir a utilizao gratuita de pontes e estradas do governo, sem o pagamento de pedgio, como absurdamente se faz no Brasil, o que s beneficia os caronas e onera o restante do povo que no se utiliza daqueles bens. A figura do carona, de larga aplicao na teoria da justia, pois se identifica com o trapaceiro que infringe as clusulas do contrato social originrios, tem peso considervel na reflexo sobre a justia oramentria e financeira. (...) (...) toda poltica social efetiva configura uma poltica redistributiva, sendo, insensato, ou irresponsvel supor que alguma poltica social possa ser universalmente gratuita (...)80.
b.5) Principio da Solidariedade: O princpio da solidariedade considerado como um dos pilares da justia social, da justia distributiva e da justia oramentria, em virtude de sua natureza processual. A grande problemtica do Estado Fiscal Social esta ligado ao princpio da solidariedade, que exatamente a busca por equilbrio entre as receitas e as despesas pblicas. Estas ltimas tm a importncia de informar a cobrana das
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contribuies sociais e econmicas, bem como sinaliza que as contribuies sociais, em especial o financiamento da seguridade social, devem ser suportadas por todos que participam do mesmo grupo scio-econmico, como no caso dos empregadores e empregados, ainda que alguns deles no recebam o beneficio diretamente. Alerta TORRES que somente as contribuies sociais no so o suficiente para financiar todo o sistema da seguridade, necessitando tambm das transferncias governamentais; mas o que se critica a exarcebao da exigncia do tributo de quem no tem o dever de solidariedade, por no participar do grupo beneficiado81. b.6) Principio da Capacidade Econmica: O princpio da capacidade econmica, segundo TORRES no tem muita importncia do lado dos gastos pblicos, mas relevante na questo dos tributos, em que o imposto deve incidir na razo da riqueza de cada qual. b.7) Princpio do Desenvolvimento Econmico: O ltimo princpio da justia oramentria o princpio do desenvolvimento econmico que alcanou grande importncia nos ltimos tempos, recebendo inclusive novos contornos jurdicos. Este princpio transcende o campo dos princpios econmicos e financeiros, j que o conceito de desenvolvimento passou a ser uma questo cultural, envolvendo todos os aspectos do homem na sociedade. O princpio do desenvolvimento compreende dois aspectos, o desenvolvimento humano e o econmico. O aspecto do desenvolvimento humano est intimamente ligado aos direitos fundamentais para o mnimo necessrio como, educao, sade, gua potvel, saneamento; ou ento com o mnimo ecolgico na questo de se ter um meio ambiente saudvel. Porm h outros direitos como o da moradia, o emprego, ou seja, os direitos sociais subordinados idia de justia que no entendimento de TORRES no se confundem com os direitos fundamentais. Sob o ponto de vista oramentrio o princpio do desenvolvimento humano tem extraordinria importncia porque postula as despesas oramentrias
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obrigatrias para a garantia do status positivus libertatis, direcionando as despesas para a efetivao e proteo dos direitos sociais, em busca de melhor qualidade de vida e do combate pobreza. A qualidade de vida est ligada ao princpio da justia distributiva, que engloba desde se ter uma boa alimentao, como na ausncia de doenas e o resgate do auto-respeito e preservao da vida em comunidade. O combate pobreza est ligada questo oramentria no que tange ao desenvolvimento humano, considerando as escolhas das polticas pblicas que envolvem o mnimo existencial e aos direitos sociais. Estes dois aspectos, do desenvolvimento humano e do combate pobreza so desafios importantes para o Brasil, que ainda ocupa uma pssima posio, principalmente em relao s diferenas nas distribuies de rendas. O desenvolvimento econmico melhor se classifica como diretiva ou programa constitucional subordinado idia de justia, posto que o desenvolvimento econmico deve ser justo para que se torne legtimo. Assim, em nome do desenvolvimento econmico no se pode postergar a correta redistribuio de rendas, nem ofender ou omitir os direitos humanos, e sequer atentar contra o meio ambiente ou mesmo deixar de justificar a corrupo dos polticos que desviam receitas pblicas, ao invs de aplic-las em polticas pblicas direcionadas ao desenvolvimento humano e econmico. c) Principio da Eqidade: Na classificao dos princpios, segundo TORRES, a equidade oramentria faz parte dos princpios especficos que compreende a equidade: 1) Horizontal e vertical; 2) No federalismo; 3) Entre regies; 4) Entre geraes. c.1) Principio Horizontal e Vertical: A equidade vertical est ligada idia de justia distributiva e consiste em tratar desigualmente aos desiguais na medida em que se desigualam, para se alcanar a maior igualdade final possvel, e ainda postula o casustico discrime na tributao e nos gastos pblicos82. J a equidade horizontal consiste em tratar igualmente os iguais, assim, no campo da fiscalidade passa a se centrar na igualdade
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entre pessoas situadas no mesmo grupo. E em relao aos gastos pblicos compreende na derrubada generalizada dos incentivos, mantendo-se aqueles que podem conduzir a equidade entre regies neo-econmicas, e consequentemente, prpria equidade horizontal entre indivduos situados naquelas regies 83. c.2) Principio no Federalismo: O principio da equidade no federalismo consiste no problema entre a Unio, Estados e Municpios que se diversifica conforme se trate de receita ou de despesas. A questo da receita se trata do campo tributrio que no influi no oramento. A Constituio de 1988 atribui melhor aos Estados e Municpios, no que se refere aos impostos e participaes na arrecadao, enfraquecendo a excessiva centralizao que ocorria na poca autoritria. J no lado dos gastos pblicos o problema atinge diretamente a questo oramentria, uma vez que no existe uma clara e minunciosa discriminao das despesas pblicas. A equidade no federalismo depende da poltica oramentria e da opo por determinados princpios constitucionais. E, segundo TORRES84, A poltica intervencionista e desenvolvimentista leva concentrao de recursos e tarefas no Governo Federal, enquanto as polticas sociais de atendimento s necessidades imediatas do cidado, privilegia o Municpio, e na Constituio foi determinada uma fatia maior para os Estados e Municpios no bolo tributrio, entretanto, resta que se lhes redistribuam as despesas na via oramentria luz da equidade. Comenta ainda o Autor que aps 1995 com o Governo de Fernando Henrique o problema da equidade no federalismo sofreu substancial modificao, pela dubiedade que procedeu a extensa centralizao de recursos nas mos da Unio, ao contrrio do que constava da mensagem originria de 1988. 3.3) Principio Entre Regies: Em relao equidade entre as regies compete ao oramento garantir e promover a equidade entre as regies do Pas, considerando um dos princpios
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constitucionais de grande relevncia e previsto no artigo 165, pargrafo 7, e 167, VII, da CF.
Os estmulos fiscais, as participaes sobre a arrecadao e os investimentos das estatais, necessariamente includos no oramento, devem corresponder ao princpio da equidade, James Buchanan, em sugestivo estudo sobre o tema do Federalismo e Equidade Fiscal, entende que as relaes entre a Unio e os Estados se subordinam idia de equidade, que faz com que as transferncias e os auxlios s reas mais pobres no representem contribuio de caridade do rico para com o pobre, seno que constituam direito desses Estados pobres e de seus cidados de terem a mesma posio de igualdade fiscal dos outros entes pblicos85.
A equidade entre regies visa, sobretudo, a garantia da equidade horizontal entre os cidados residentes nas diversas localidades do Pas e a distribuio de incentivos e busca igualar a situao econmica destas pessoas nas diversas unidades federadas. c.4) Principio Entre Geraes: Quanto ao princpio da equidade entre geraes significa que os emprstimos pblicos e as despesas governamentais no devem sobrecarregar geraes futuras, salvo os emprstimos externos que devem ser suportados pelas geraes futuras. Sendo que as futuras geraes tambm iro se beneficiar do desenvolvimento econmico e produtivo dos investimentos pblicos e dos bens culturais criados pelas geraes presentes. A questo da equidade entre geraes tem sido palco de preocupaes principalmente em relao rea da seguridade social, diante da longevidade das pessoas e o decrscimo dos ndices de natalidade resultando em desequilbrio no sistema de repartio no financiamento da previdncia, uma vez que cada vez mais diminui o nmero de contribuintes e aumenta o de beneficirios e aposentados. Este princpio est interligado tese de NOGUEIRA que apresenta o princpio constitucional do justo gasto do tributo arrecadado, que transita a vontade em ambas searas, sem qualquer pretenso exclusividade de ramos, seno apenas o forte desejo de dar eficcia ao princpio maior da justia tributria e da eficcia
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TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 307- 308.
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social do gasto pblico86.
O direcionamento equivocado dos gastos pblicos
prejudica o redirecionamento de programas sociais. d) Principio da Legalidade: Segundo o princpio da legalidade, o oramento matria sujeita ao exame e deliberao do Poder Legislativo, a quem compete a palavra final sobre o recurso pblico, ou seja, no haver oramento vlido e legtimo, em tese, sem a aprovao legislativa sobre despesas e receitas pblicas. Para HARADA87, este princpio significa que a Administrao Pblica subordina-se s prescries legais, o que implica que a Constituio exige que leis de iniciativa do Presidente da Repblica estabeleam o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e os oramentos anuais (art. 165 CF). Ressalta SABBAG88 que durante governos anteriores, desde a Repblica Velha, apoderavam-se dos instrumentos e da prxis oramentria, relegando ao Legislativo quando atuante, um papel secundrio na formulao da poltica e na tomada das macro decises. O princpio da legalidade se manifesta atravs de trs subprincpios: 1) Subprincpio da Superlegalidade; 2) Subprincpio da Reserva da Lei; 3) Subprincpio do Primado da Lei. d.1) O Subprincpio da Superlegalidade: Este princpio coincide com o princpio da supremacia da Constituio, que significa que todo o direito oramentrio se subordina s normas constitucionais, sendo passvel de controle jurisdicional o contraste entre as regras oramentrias e as do texto fundamental. d.2) Subprincpio da Reserva de Lei: O princpio da reserva de lei no campo da lei oramentria significa que apenas a lei formal pode aprovar os oramentos e os crditos especiais e suplementares. O artigo 167 e seus incisos da CF tratam exaustivamente da matria
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NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Tributo, Gasto Pblico e Desigualdade Social. Revista Tributria e de Finanas Pblicas, So Paulo, n. 58, p. 260, set./out. 2004. 87 HARADA, Kiyoshi. Op. cit., p. 83. 88 SABBAG, Csar. Op. cit., p. 33-35.
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sujeita ao princpio da reserva legal. Em questes oramentrias no cabe a medida provisria porque de acordo com o artigo 62 somente se for urgente se justifica, o que no pode ocorrer com o oramento que tem seu prazo fixado pela prpria Constituio. A reserva da lei complementar necessita de complementao legislativa para sua concretizao, e no campo do oramento a Constituio em seu artigo 165, pargrafo 9, dispe que cabe lei complementar: I dispor sobre exerccio financeiro, a vigncia, os prazos, a elaborao e a organizao do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e da lei oramentria anual e II estabelecer normas de gesto financeira e patrimonial da administrao direta e indireta, bem como condies para a instituio e funcionamento de fundos. Em matria oramentria a lei complementar em vigncia a Lei 4.320/64, outras normas na Lei de Diretrizes Oramentrias. d.3) O Subprincpio do Primado da Lei: Este princpio somente se manifesta quando o poder regulador da Administrao tenha espao deixado pelo Legislador na aprovao dos oramentos e dos crditos especiais e suplementares. VILA sustenta que a normatividade do princpio da legalidade no unidimensional, mas multidimensional, e ainda que:
A segunda causa da anlise unidimensional da legalidade reside na prpria ambigidade do termo legalidade. Em vez de um sentido tem vrios, o que permite que cada autor possa analisar um deles como se fosse nico. De fato, a legalidade, dependendo do que venha ela a significar, pode envolver, quanto ao sujeito, uma prescrio dirigida ao Poder Legislativo, ao Poder Executivo ou ao Poder Judicirio, quanto ao objeto, e dependendo do critrio eleito, pode abranger uma prescrio formal ou material, comportamental, finalstica ou metdica; quanto ao modo dentico por meio do qual vincula os sujeitos, pode introduzir uma permisso, uma obrigao ou uma proibio, e assim por diante89.
E sobre a legalidade o Autor sustenta ainda que no se pode aceitar que razes fiscais, mesmo que bem fundamentadas, venham a superar a razo para
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VILA, Humberto Bergmann. Legalidade Tributria Multidimensional. In: FERRAZ, Roberto (Org). Princpios e Limites da tributao. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 280 e 281.
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obedecer s regras. Apenas razes relacionadas razoabilidade poderiam faz-lo, o que outra questo90. e) O Princpio da Segurana: O Princpio Especfico da Segurana classificam-se em: 1) Clareza; 2) Anterioridade; 3) Anualidade; 4) Publicidade; 5) Universalidade; 6) Exclusividade; 7) Especialidade; 8) No-afetao. O ultimo grupo da classificao apresentada por TORRES so os princpios especficos vinculados segurana oramentria. E a segurana jurdica a certeza de se garantir direitos, e como todo valor jurdico aberta, varivel, bipolar e indefinvel. A segurana jurdica est inserida em todo ordenamento, em especial com a justia, bem como em toda linguagem jurdica na busca por clareza, certeza e no efetivo funcionamento dos rgos do estado. Princpio constitucional vinculado idia de segurana oramentria e que vincula todo o ordenamento o principio da legalidade, que tambm um dos pilares da segurana jurdica, e que limita o poder do estado, e ao mesmo tempo, direciona as atividades administrativas.
Como todos os princpios jurdicos, e em especial aqueles alados, por sua importncia, ao patamar do Estatuto Maior, o princpio da legalidade tributria nada mais do que o instrumento de realizao de valores nacionalmente consagrados. Com ele busca-se a realizao de dois importantes valores, a saber, o da legitimidade e o da segurana. (...) O verdadeiro sentido do princpio da legalidade exige que todos os elementos necessrios determinao da relao jurdica tributria, ou mais exatamente, todos os elementos da obrigao tributria principal, residam na lei91.
e.1) O Princpio da Clareza: A funo deste princpio que o oramento seja organizado, apresentando as entradas e as despesas de forma mais transparentes e fidedignas, e vedar as realizaes tcnicas ou incentivos tortuosos e encobertos. No artigo 165, pargrafo 6, da CF a clareza teve grande destaque, posto que, o projeto de lei oramentria ser acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e
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VILA, Humberto Bergmann. Op. cit., p. 285. MACHADO, Hugo Brito. O Principio da Legalidade Tributria no Estado do Futuro. In: MARTINS, Ives Gandra (Coord.). O Estado do futuro. So Paulo: Pioneira, 1998. p. 202-205.
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despesas, decorrentes de isenes, anistias, remisses, subsdios e benefcios de natureza financeira, tributria e creditcia, medida que se complementa com o controle interno e externo de aplicao das subvenes e renncias de receita. O princpio da clareza importante em todas as reas do direito, mas na rea oramentria tem importante papel para o alcance do equilbrio oramentrio e na vedao de privilgios (iseno, anistia, remisso, crdito fiscal, deduo, subveno, subsdio, restituio de tributos a titulo de incentivo), que quando odiosos ferem os direitos humanos.
Os privilgios tributrios, que operam na vertente da receita esto em simetria e podem ser convertidos em privilgios financeiros, a agravar a despesa pblica. A diferena entre eles apenas jurdico-formal. A verdade que a receita e a despesa so entes de relao, existindo cada qual em funo do outro, donde resulta que tanto faz diminuir-se a receita, pela iseno ou deduo, como aumentar-se a despesa, pela restituio ou subveno, que a mesma conseqncia financeira ser obtida. Atento conversibilidade dos privilgios fiscais e financeiros o intrprete pode detectar com maior segurana as concesses odiosas. Porque a manipulao dos diversos incentivos tem sempre o objetivo poltico de encobrir os nomes dos beneficirios, excluindo-os do oramento, para atender a certas convenincias polticas e evitar o controle do eleitor. (...) No Brasil, durante as duas ltimas dcadas, adotou-se a poltica de concesso indiscriminada de isenes e subsdios, instrumentos que permitiam a canalizao de recursos pblicos para setores atrasados e improdutivos da economia, que no chegavam a ser conhecidos e nominados92.
Assim, este princpio determina que os oramentos sejam inteligveis para as pessoas comuns, com linguagem clara e compreensvel para que as principais informaes sejam transmitidas. Que os oramentos comuniquem de forma objetiva, como, onde e porque os recursos pblicos esto sendo ou vo ser alocados. E ainda que apresentem as linhas mestras da poltica econmica e as diretrizes do planejamento estatal, no apenas reduzidos relatrios contbeis com demonstrativos financeiros e com rigor tcnico e metodologia cientfica. No estado Democrtico de Direito a comunicao deve ser cumprida, posto que atualmente, ainda, o oramento pblico federal uma pea tecnolgica e sofisticada, mas dbil em comunicao. Um oramento assim, no provoca conhecimento crtico e questionamento das macro decises sobre a poltica econmica.
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e.2) Princpio da Anterioridade: o que determina a aprovao do oramento antes do incio do exerccio financeiro, salvo os crditos adicionais que so os suplementares, como os destinados ao reforo da dotao oramentria; especiais que so destinados a despesa para as quais no haja dotao oramentria especfica; e os extraordinrios que so destinados a despesas imprevisveis e urgentes, como nos casos de guerras, comoo interna e calamidades pblicas. e.3) Princpio da Anualidade: Para o campo oramentrio sinaliza o sentido de que o Legislativo deve exercer o controle poltico sobre o Executivo, atravs da renovao anual da permisso para a cobrana dos tributos e a realizao dos gastos. TORRES sustenta que a manuteno da anualidade tributria torna insustentvel a teoria da eficcia modificativa do oramento com relao s leis dos tributos e que tal garantia no se inscreve no quadro dos princpios sensveis do constitucionalismo atual93. Para SABBAG94, este princpio destina-se a conferir segurana interpretao dos dados oramentrios permitindo prontas comparaes entre peas distintas e controle da atividade executiva, e informa que foi durante o perodo militar que foi criado os planos plurianuais ao modelo oramentrio e permitiram a adoo do chamado Oramento Plurianual de Investimento (OPI) de durao trienal, sujeito, em tese aprovao Legislativa. Esta sistemtica foi aperfeioada pela Constituio de 88. GIACOMONI95 entende que a Constituio de 88 manteve a regra da anualidade do oramento, mas acabou com a figura do OPI substituindo-o pelo plano plurianual. e.4) Princpio da Publicidade: Outro princpio especfico importante para a questo oramentria o princpio da publicidade em que deve ser divulgado na imprensa oficial a ntegra da lei oramentria e os relatrios de sua execuo, sendo que o conhecimento do pblico requisito de validade e legitimidade do oramento. Nos termos do artigo
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TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 332. SABBAG, Csar. Op. cit., p. 31 - 32 95 GIACOMONI, James. Op. cit., p. 75.
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165, pargrafo 3, da CF, que obriga o Poder Executivo a publicar em at 30 dias aps o encerramento de cada bimestre, relatrio resumido da execuo oramentria. SABBAG faz relevantes apontamentos sobre a publicidade do oramento e a compreenso do mesmo junto comunidade; segundo ele:
Esta publicidade no informa, no gera conhecimento, no desperta interesse nem induz reflexo sobre a poltica oramentria. De rigor, quase nada se sabe ou se questiona a respeito dos atores oramentrios, dos montantes envolvidos, das opes polticas por detrs das rubricas de despesa e das disputas anuais pelo poder poltico. A sociedade no se importa em saber o que seus representantes esto fazendo com o dinheiro pblico. Por isso, a publicidade oramentria deve ser compreendida e exercitada no seu contedo lato (material), de modo a possibilitar no apenas a plena divulgao, mas a compreenso das informaes. No possvel pretender que o cidado comum leia dirios oficiais ou acesse a internet, compreendendo a lgica dos demonstrativos financeiros e a tcnica de programao. Mas vivel, por exemplo, num ambiente democrtico, esperar que os oramentos sejam acompanhados de resumos da poltica financeira, elaborados com explicaes inteligveis, em linguagem simples. Tambm razovel desejar que a poltica oramentria seja discutida com a sociedade, de alguma forma, pelo governo e pelos partidos polticos. A matria oramentria de extraordinrio interesse pblico e exige, por isso mesmo, ampla e efetiva publicidade. Do contrrio, este relevante princpio serve, apenas, para manter o estado de coisas: um sistema oramentrio baseado na hiper concentrao de poderes e no alijamento popular do processo e das decises96.
Considerando o entendimento do Autor e a prpria manuteno do Estado democrtico de Direito, a publicidade sobre as peas oramentrias devem ser amplamente divulgadas, bem como a implementao de recursos que possam viabilizar o entendimento dos relatrios sobre o oramento, promovendo assim, inclusive, o interesse da sociedade em participar deste momento to importante para o crescimento social, bem como o acompanhamento das atividades dos representantes escolhidos por esta sociedade. e.5) Princpio da Universalidade: Este princpio est previsto no artigo 165, pargrafo 5, da CF, para matria oramentria compreende que o oramento deve conter todas as receitas e despesas
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SABBAG, Csar. Op. cit., p. 43-44.
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da Unio, sendo de qualquer natureza, procedncia ou destino, inclusive a dos fundos, dos emprstimos e dos subsdios. No so permitidos oramentos secretos ou marginais, que no atendam tramitao regular e que no estejam sujeitos a procedimentos de verificao pela sociedade. Segundo este princpio as parcelas da receita e da despesa devem figurar em bruto no oramento, sem dedues. Para HARADA97 o principio da universalidade, tem sentido de globalizao oramentria, significando a incluso de todas as rendas e despesas dos Poderes, fundos, rgos, entidades da administrao direta e indireta etc., no oramento anual geral (art. 165, pargrafo 5, da CF). E segundo este Autor o oramento anual abrangeria o oramento fiscal referente aos trs Poderes, o oramento de investimentos das estatais e o oramento da seguridade social, fato que contribui para a obteno do equilbrio econmico". Segundo SABBAG98 este princpio e o princpio da unicidade so indispensveis eficincia do controle parlamentar sobre as finanas pblicas e se destinam a conferir segurana poltica oramentria. E atendidos estes princpios, as peas oramentrias estaro englobando todos os conjuntos das despesas e receitas do estado e no tero dotaes, por mais excepcionais, que no estejam apontadas. Alerta o Autor que este dispositivo dificulta que o Executivo disponha das finanas pblicas sem controle e execute poltica fiscal desatrelada das reais necessidades financeiras do Estado. E, continua informando que medida que aperfeioou as peas oramentrias foi a implantao, no mbito do Ministrio da Fazenda, da Secretaria do Tesouro, a qual passou a competir a administrao do caixa do governo, substituindo o Banco Central e o Banco do Brasil. e.6) Princpio da Exclusividade: Este princpio aponta que o oramento no dever conter dispositivos estranhos previso da receita e fixao da despesa, disposto no artigo 165, pargrafo 8, da CF, salvo a autorizao para a abertura de crditos suplementares e a contratao de operaes de crditos. E em relao s operaes de crditos no
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HARADA, Kiyoshi. Op. cit., p. 83. SABBAG, Csar. Op. cit., p. 28-30.
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desnaturam as leis de meios, porque os emprstimos, mesmo a mdio ou longo prazo tm natureza de antecipao da receita oramentria, e ingressam no oramento fiscal juntamente com a previso para pagamento dos juros e das amortizaes, sem prejuzo a este princpio. A regra constitucional do princpio da exclusividade ocorreu com a reforma de 1926, EC de 1891 que alterou o artigo 34, incorporando ao sistema oramentrio brasileiro, com algumas excees, a autorizao para a abertura de crditos suplementares e contratao de operaes de crdito. E a lei 4.320/64, reafirmou a possibilidade de abertura de crditos suplementares, a realizao de operaes de crdito por antecipao de receita e a indicao de recursos para a cobertura do dficit financeiro. Contudo no atual modelo, os crditos suplementares ou especiais tambm necessitam de prvia autorizao legislativa e indicao dos recursos correspondentes99. Este princpio surgiu com o objetivo de impedir que a Lei de Oramento, diante da celeridade de sua tramitao no Legislativo, fosse utilizada como meio de aprovao de matrias outras que nada tinham que ver com questes financeiras100. Considerando que a falta de disposio disciplinadora resultava na incluso de matrias estranhas nas questes oramentrias, conhecidas como caudas oramentrias. e.7) Princpio da Especialidade: O princpio da especialidade considerado uma regra clssica disposta com a finalidade de apoiar o trabalho fiscalizador dos parlamentares sobre as finanas executivas. Assim, os oramentos devem discriminar e especificar os crditos, e para quais rgos, e o tempo que se deve realizar a despesa; este princpio pode ser quantitativo (artigo 167, II e VII, CF), qualitativo (artigo 167, VI, CF) e temporal (artigo 167, pargrafo 2, CF). O princpio da especializao oramentria determina que as dotaes figurem de forma discriminada, visando facilitar o controle legislativo e os trabalhos de execuo dos programas, evitando os
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SABBAG, Csar. Op. cit., p. 33. GIACOMONI, James. Op. cit., p. 79.
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oramentos genricos e sintticos. Exige que as receitas e despesas sejam pormenorizadamente expostas nas peas oramentrias, ao lado de classificaes especficas apontando a origem e o destino, o que rene condies para a fiscalizao parlamentar e os esclarecimentos junto sociedade. No entendimento de SABBAG101 o princpio da especializao requisito de eficincia para os controles dos poderes do Estado e pressuposto tico de transparncia das decises governamentais, em matria de recursos pblicos. E o nvel de desdobramentos deve guardar sintonia com o destinatrio dos dados, sob pena de ofender a transparncia do sistema. Alerta, ainda, que Na atualidade, as classificaes oramentrias, de to especficas, podem confundir e fazer o intrprete perder a noo de escala e padres de comparao, comprometendo seriamente a anlise das peas, e que a mdia contribui para descontextualizar certas dotaes confundindo a sociedade e induzindo-a a concluses equivocadas. e.8) Princpio da No-afetao: O ltimo princpio especfico o princpio da no-afetao, que contm a vedao constitucional dirigida ao legislador; restringe-se este princpio aos impostos, e vinculao da receita pblica a certas despesas. Este princpio tem sofrido sucessivas modificaes desde 1988, e se justifica, na medida em que o Legislativo e a prpria Administrao, em sua atividade discricionria na execuo da despesa pblica, determinam os gastos com os investimentos e as polticas pblicas. Diante das inmeras emendas constitucionais e suas excees, o princpio da no-afetao vem perdendo sua relevncia. CAMPOS aponta trs das excees sobre o princpio da no-afetao:
O art. 167, em seu inciso IV, veda a vinculao de receita de impostos a rgos, fundos ou despesas; entretanto, a Emenda Constitucional n. 42/2003 estipulou trs excees ao princpio da no-afetao oramentria. Trata-se dos casos em que os recursos so destinados s aes e servios pblicos de sade, para a manuteno e desenvolvimento do ensino e para a realizao de atividades da administrao tributria. Ademais, poder haver afetao quando houver prestao de garantias s operaes de crdito por antecipao de receita, nos termos do art. 165, pargrafo 8 e 4, e do art. 167102.
101 102
SABBAG, Csar. Op. cit., p. 39-40. CAMPOS, Dejalma. Direito... 2007. p. 33-34.
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GIACOMONI comenta que a dificuldade no cumprimento deste princpio est relacionado especialmente nas contribuies sociais, econmicas e de interveno no domnio econmico. E explica que considerando que a maior parte das contribuies tenha perdido o seu carter parafiscal e assumindo o papel de financiar aes tpicas da administrao pblica, essa modalidade de imposio continua a diferenciar-se dos impostos, porque no prprio ato de sua instituio esto estabelecidas as finalidades. Por sua prpria natureza, as contribuies so vinculadas103. TORRES 104 menciona que a principal crtica s vinculaes constitucionais, que engessam o oramento, retirando da Administrao e do prprio Legislativo a competncia discricionria para as escolhas acerca dos investimentos e das polticas sociais. Assim se apresenta como um instrumento pouco democrtico porque transformam em regras superiores as escolhas dos partidos polticos, e ainda que este meio de vinculaes das polticas pblicas, tornando-as contramajoritrias, abre o caminho ao controle jurisdicional no democrtico, introduzindo um novo ator no jogo poltico entre o Legislativo e o Executivo em torno do dinheiro pblico.
1.5 NATUREZA DO ORAMENTO
A discusso em torno da natureza jurdica do oramento gera uma polmica entre os estudiosos, para alguns se trata de lei em sentido formal, para outros de lei em sentido material e por fim outros que entendem ser ato-condio. HARADA105 cita que Autores como Duguit, entendem ser a natureza jurdica do oramento como mero ato administrativo em relao s despesas, e em relao receita tributria, teria a natureza de lei em sentido material. Outros Autores como Jze, defende que
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GIACOMONI, James. Op. cit., p. 77-76. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 338 105 HARADA, Kiyoshi. Op. cit., p. 74.
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o oramento tem um carter de ato-condio referente receita, j funcionaria como condio para deflagrao dos efeitos contidos em seu bojo. Na teoria formal o oramento lei formal por tratar-se de simples autorizao do Parlamento nas praticas de atos executivos, ou seja, apenas prev as receitas e autoriza os gastos, no cria direitos subjetivos. Na teoria ato-condio quando a lei oramentria autoriza serem os gastos pblicos realizados pelos funcionrios pblicos, no preexistindo s causas jurdicas das despesas, como por exemplo, uma divida. E na teoria material a lei oramentria tem natureza material criadora de direitos subjetivos, com todas as caractersticas e fora de uma lei. Neste trabalho estas teorias so apenas referidas e no sero desenvolvidas. Segundo HARADA106 essas discusses acerca da natureza jurdica que partem do pressuposto da previa incluso oramentria dos montantes de cada tributo em vigor, alm de serem imprecisas so irrelevantes para o presente sistema oramentrio brasileiro, j que a prpria Constituio Federal confere ao oramento a natureza de lei (art. 165, III e pargrafos 5, 6 e 8). Considerando que no artigo 166 e pargrafos da CF apresentam um regime prprio de tramitao do projeto de lei oramentria, de iniciativa do Executivo, sem exigir quorum qualificado para a sua aprovao, o que determina sua natureza de lei ordinria. Entretanto, a lei oramentria difere das demais leis, por terem caractersticas genricas, abstratas e constantes ou permanentes. Trata-se de uma lei de efeito concreto para vigorar por um prazo determinado de um ano, e segundo HARADA107, este fato do ponto de vista material, retira-lhe o carter de lei. O que comenta este Autor que esta peculiaridade levou parte dos estudiosos a sustentar a tese do oramento como ato-condio. Sob o enfoque, no entanto, no h como negar a qualificao de lei. Por fim, para este Autor o oramento uma lei nua, de feito concreto, estimando as receitas e fixando as despesas, necessrias execuo da poltica governamental.
106 107
HARADA, Kiyoshi. Op. cit., p. 74 Ibid., p. 75.
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A respeito da natureza jurdica do oramento se lei formal, material, ato administrativo ou ato-condio, OLIVEIRA cita que o oramento, por vezes, designado lei de meios. Seria o instrumento de arrecadao, mesmo porque no diz respeito aos objetivos maiores do Estado. simples procedimento arrecadatrio para que o Estado cumpra suas funes. Cuidar-se-ia de ato administrativo. Formalmente, no h distino das demais leis108. Para OLIVEIRA109, deve se analisar a questo por outro ngulo, e afirma ser uma lei que difere das outras. Primeiro porque h prazos para que seja encaminhado pelo Executivo ao Legislativo (art. 35, pargrafo 2, do ADCT); no pode ser objeto de lei delegada, art. 68, pargrafo 1, III da CF. Segundo porque o descumprimento da lei oramentria resulta em responsabilidade do Presidente da Republica (art. 85, VI da CF), cabendo iniciar processo de recursos, art. 167, e ainda as emendas so limitadas pela Constituio art. 166, pargrafo 3, e tem tramitao prpria perante o Congresso Nacional. Apresenta contedo limitado despesa e receita, art. 165, pargrafo 8. Diante destas peculiaridades oramentrias, OLIVEIRA afirma que no se trata de uma lei comum, mas de uma lei diferente, tendo o oramento outro enfoque como lei em sentido material, isto em relao s receitas, porque na previso dos recursos tributrios e das denominadas receitas originrias, existe a constante possibilidade de cobrana. Comenta, ainda, o Autor que:
No se pode negar que o oramento opera alteraes na realidade jurdica, permitindo que sejam os tributos exigidos, colocando em posio de sujeio aqueles que praticarem fatos geradores, dando nascimento obrigao tributria. Ademais, permite Administrao efetuar a cobrana, lanar, impor restries e obrigaes. A publicao da lei oramentria coloca a Administrao em posio sobranceira na exigncia de seus crditos, na medida em que ocorrerem. De seu turno, v-se na contingncia de operar seus instrumentos para realizar seus crditos e, igualmente, nasce para ela a obrigao de perseguir as finalidades ou aplicar os recursos naqueles dbitos que a lei previu110.
Na opinio de OLIVEIRA111e considerando a discusso em torno da natureza jurdica do oramento, para ele basta a afirmao de que se cuida de lei
108 109
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso... 2007. p.309. Ibid., p. 310. 110 Id. 111 Ibid., p. 311.
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em sentido formal, que estabelece a previso de receitas e despesas, consolidando posio ideolgica governamental, que lhe imprime carter programtico. Assim ao lado de ser lei, o oramento um plano de governo, mas que deve possuir previses efetivas de ingressos pblicos e previses reais de despesas, equilibradas com aqueles.
Em verdade, ao jurista importam apenas as conseqncias jurdicas ou, em mais preciso dizer; a eficcia que determinado ato tenha no mundo do direito. O direito lida com significaes jurdicas e no com contedos. Em sendo assim e reafirmando o que se disse a propsito no incio, o oramento e lei, independentemente de sua qualificao, se material, formal, ordinria ou complementar. No Brasil, basta a afirmao de que se cuida de lei. o que vem estatudo no art. 165 da CF. lei em seu sentido formal; lei ordinria, uma vez que no precisa de quorum qualificado para sua aprovao. lei temporria, ao menos em relao ao oramento anual112.
Segundo ROSA JR. a natureza jurdica do oramento de acordo com a Constituio Federal, artigo 165, pargrafo 8 de lei formal:
(...) o oramento no pode ser mais considerado como ato condio. Por outro lado, o art. 165, pargrafo 8, da Constituio em vigor, probe a insero no oramento de dispositivos estranho fixao da despesa e previso da receita. Dessa forma, parecenos claro que o oramento deve ser considerado no novo texto constitucional como lei formal. , portanto, ato jurdico, pois tem o claro objetivo de limitar o oramento sua funo formal de ato governamental, cujo propsito autorizar as despesas a serem realizadas no ano seguinte e calcular os recursos provveis com tais gastos podero ser realizados, mas no cria direitos subjetivos. Ademais o oramento, por no ser lei em sentido material, no cria tributos, mas apenas os calcula, sendo os tributos institudos por outras leis totalmente distintas da lei do oramento113. Para WEISS114: A lei oramentria considerada apenas formalmente uma lei. Materialmente falando (no que concerne ao seu contedo) o oramento no uma norma genrica de conduta, como as demais, embora formalmente seja uma lei. Trata-se de um ato complexo, elaborado pelo trabalho conjunto de todos os Poderes, que funciona como pressuposto de validade da realizao de despesas pblicas. Por isso habitualmente denominado ato-condio.
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OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso... 2007. p. 325. ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Financeiro & Direito Tributrio. So Paulo: Renovar, 2002. p. 82. 114 WEISS, Fernando Lemme. Op. cit., p. 245.
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A polmica que gira em torno da natureza do oramento - se uma lei material ou formal - o que intriga a cincia jurdica e os estudiosos por muito tempo. Se for de natureza material, uma lei com contedo de regra de direito e eficcia inovadora, ou se mero ato administrativo, se trata de natureza formal que reveste as caractersticas da lei. TORRES cita que na Itlia, os autores Graziani, Santi Romano, Berliri e Balladore-Pallieri, aderiram tese da lei formal115. Para TORRES a teoria de que o oramento lei formal, que apenas prev as receitas pblicas e autoriza os gastos, sem criar direitos subjetivos e sem modificar as leis tributrias e financeiras, , a nosso ver, a que melhor se adapta ao direito constitucional brasileiro116. Entretanto, a teoria da lei formal no Brasil tem se enfraquecido diante das emergncias das normas constitucionais, atravs das emendas constitucionais de vinculao da receita pblica, a despesas e fundos especficos (EC 14/1996, 17/1997, 27/2000, 29/2000, 30/2000, 37/2000, 42/2003 e 53/2006), bem como da criao de tributos vinculados como as contribuies previdencirias, contribuies sociais para a seguridade social e contribuies de interveno no domnio econmico. O que tambm enfraqueceu a teoria da lei formal foi a perda de substncia do princpio da no-afetao e com a definio das despesas necessrias e dos efeitos da vinculao de recursos apresentadas na Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 8 pargrafo nico, e art. 17 da LC 101/2000), o que ampliou o papel do Judicirio e minimizou a discricionariedade dos poderes polticos, ou seja o Legislativo e Executivo. Sobre a teoria da natureza de lei material no Brasil, esta no teve seguidores de prestgio, segundo TORRES117 . A lei oramentria anual est subordinada ao princpio da unidade, o que no quer dizer que se trata da existncia de um nico documento, mas a integrao finalstica e a harmonizao entre os diversos oramentos. Com a unificao dos oramentos permite-se o controle da utilizao de recursos do oramento fiscal e da
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TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 96. Ibid., 96 117 Ibid., p. 98.
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seguridade social para suprir necessidade ou cobrir dficit de empresas, fundaes e fundos. Entretanto, apresenta a desvantagem de confundir as fontes de financiamento da seguridade social com as do Tesouro Pblico, o que originou a criao da Super Receita, unificando a Receita Federal e a Receita do INSS. De acordo com TORRES a questo oramentria est constituda a partir da Constituio Oramentria que um subsistema, ao lado da Constituio Tributria e da Monetria, sendo que todos fazem parte das Subconstituies integrantes do quadro maior da Constituio do Estado de Direito, e todos os subsistemas em harmonia e equilbrio, inclusive com a Constituio Econmica e a Poltica. A Constituio Oramentria se insere no Estado de Direito, que apoiado nas receitas, especialmente a fiscal, como meio de realizao das despesas. A disciplina bsica da receita e da despesa estabelecida na Constituio, deve estampar os princpios e as normas que tratem simultaneamente de ambas as faces da mesma moeda as entradas e os gastos pblicos118. De natureza constitucional que compreende a previso e o equilbrio oramentrio, bem como a distribuio da competncia para autorizar a cobrana de impostos e a realizao dos gastos, e ainda a exigibilidade peridica do controle legislativo e as diretrizes para a redistribuio de rendas. O oramento tem natureza processual, atravs das normas constitucionais e complementares, prev a receita e autoriza a despesa, entretanto, no coordena a ao administrativa nem garante resultados econmicos efetivos ao serem executados pela Administrao. O processo do oramento, bem como os processos polticos e econmicos esto inseridos no processo histrico da nao, isto , todas as decises fundamentais das polticas pblicas passam obrigatoriamente pelo oramento. Assim, o processo oramentrio ganha objetividade na medida em que se considere que as alocaes de recursos no resultam automaticamente das decises sobre as polticas, posto que necessitam de um denominador comum que s a sntese numrica e contbil do oramento oferece119.
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TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 01. Ibid., p. 03.
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TORRES alerta que: O grande problema da atual Constituio Oramentria consiste em que deve ela ser rica e explcita em princpios jurdicos, de modo a permitir a elaborao da lei anual do oramento segundo a ideologia do equilbrio oramentrio e as idias de economicidade e transparncia das despesas. Insista-se em que o aspecto do gasto pblico que se torna dramtico nas finanas pblicas contemporneas120. Para este Autor a Constituio Oramentria de 1988 principiolgica, o que exige uma interpretao adequada, sendo que poder conduzir ao equilbrio oramentrio, derrubada generalizada dos incentivos fiscais, transparncia dos gastos e moralidade no emprego do dinheiro pblico. Mas tambm poder conduzir a uma leitura intervencionista e estatizante, conduzindo a uma prtica oramentria cada vez mais distante dos objetivos da atividade financeira atual. Cita ainda o Autor que no Governo de Fernando Henrique Cardoso iniciou-se o desmonte do patrimonialismo e do cartorialismo, entretanto, no houve seguimento no Governo de Lula. Houve um exagero nas vinculaes das despesas dos entes pblicos e uma flexibilizao no princpio da no-afetao. O atual Estado procura do ponto de vista oramentrio o equilbrio entre a receita e a despesa pblica e ainda, serve de fiador da redistribuio de renda. Segundo TORRES121, o Estado Oramentrio atual apresenta perfil tributrio perfeitamente delineado e com sua vocao direcionada para os gastos relacionados com a garantia dos direitos humanos. E, portanto, no abandona a responsabilidade pela proteo dos direitos sociais, seno at que serve de rbitro para a sua concesso, eis que tais direitos existem sob a reserva do possvel, isto , sob a reserva da soberania oramentria. E, sequer se desinteressa pela seguridade social, mas devido o elevado aumento do custo dos servios mdicos e da assistncia aos velhos e as crianas, passa por profunda reformulao quanto s suas fontes de financiamento e resulta no problema mais grave do oramento pblico.
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Fala tambm o Autor sobre a cultura oramentria, que consiste no permanente debate sobre a feitura do oramento, as discusses entre os polticos a respeito das prioridades da despesa pblica, a participao e o interesse da coletividade na preservao e no respeito aos princpios da boa administrao do oramento e a eficincia do controle da execuo oramentria122. Contudo, a legitimidade do estado Democrtico Fiscal est no equilbrio entre receitas e despesas, ou seja, entre os impostos e os gastos pblicos. Na cultura brasileira comum um desencontro entre as receitas e as despesas, o que resulta em uma razo dualista. Esta razo dualista consiste em diversos conceitos como os de esquerda e direita, desenvolvimentismo e monetarismo, liberalismo e progressismo, crescimento e intervencionismo estatal so desenvolvidos contraditoriamente e de modo dual123. Segundo BASTOS o oramento utilizado para fins de manipulao da conjuntura econmica, a dizer, procurando extrair-se dele as virtualidades que apresenta como instrumento com repercusso nos nveis de consumo, de poupana e de investimento124. A busca pela natureza jurdica do oramento baseia-se em saber da obrigatoriedade do Executivo em realizar as despesas previstas e se resulta em direitos subjetivos para terceiros. Entretanto, mesmo que a Lei Oramentria Anual seja lei somente no sentido formal, ela vincula o Executivo pelo menos naquilo em que expressamente a Constituio determina125. Na opinio de SANTOS JUNIOR, a lei oramentria tem um cunho formalmaterial, e explica como:
Formal porque como qualquer lei passa pelos procedimentos de iniciativa, tramitao no Poder Legislativo, aprovao e sano do chefe do Poder Executivo. Formal ainda com relao s receitas tributrias que no tenham sido criadas ou decorrentes de majorao de tributos, no exerccio anterior, e tambm com referncia s demais receitas, pois o projeto do Poder Executivo, nesse campo, no pode nem sequer sofrer emenda durante a sua tramitao no Poder Legislativo e assim , porque o Poder
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TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 30-31 Ibid., p. 37. 124 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso... 1998. p. 84. 125 RIANI, Frederico Augusto DAvila. Op. cit., p. 170-171.
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Executivo nesse projeto de lei apenas estima as receitas, que so criadas antes, em leis prprias. Assim, se o Poder Legislativo quiser alterar as receitas, que altere as leis que as criaram, uma vez que no so criadas na Lei Oramentria. Nela, como j dito, so apenas estimadas. Material no campo das receitas tributrias que tenham sido criadas ou majoradas no exerccio anterior, com autorizao na respectiva Lei de Diretrizes Oramentrias, conforme previsto no pargrafo 2 do art. 165 da Constituio da Repblica. Aqui, ser essa lei que ter cunho material, porque autorizar a criao da obrigao tributria para os contribuintes, relativamente ao novo tributo ou parcela da majorao, e funcionar, na teoria de Gaston Jze, como o ato-condio para a exigncia tributria. A Lei do Oramento Anual continuar, nessa parte, meramente formal, pois apenas estimar a respectiva receita. Material, a Lei do Oramento Anual, no campo das despesas, porque criam direitos e obrigaes, sobretudo para o Poder Executivo, que poder gastar, mas s o que for autorizado126.
GRECO127 explica que h dcadas ocorrem os debates em torno da natureza jurdica se material ou formal da lei oramentria. Classicamente, ela definida como lei de meios na medida em que define as receitas a serem arrecadadas e as despesas em que so aplicadas. Entende o Autor o debate relevante, e que o perfil do oramento varia conforme as peculiaridades de cada Pas, e entende que a pea oramentria seria um ato de carter poltico-administrativo, semelhante a uma lei de feito concreto. BECKER128 informa que h quase um sculo se discute a natureza da lei que aprova o Oramento Pblico, sendo que parte da doutrina adota a lei oramentria apenas como lei formal, ou seja, teria somente a forma de uma lei qual faltaria juridicidade, e o resultaria sem nenhum efeito jurdico. E outra parte de estudiosos adotaram a lei oramentria com natureza de lei material, seria uma regra jurdica como qualquer outra regra jurdica, podendo criar tributos, modificlos, revog-los, etc.; apenas subordinada disciplina que lhe estivesse estabelecida por outras regras jurdicas constitucionais. Posteriormente os estudiosos atriburam a natureza da lei oramentria em uma natureza sui generis, assim cada estudioso do assunto, defrontando-se com as
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SANTOS JUNIOR, Francisco Alves. Curso de Direito Financeiro. Campinas: Bookseller, 2006. p. 93-94. 127 GRECO, Marco Aurlio. A Destinao dos recursos Decorrentes da contribuio de Interveno no Domnio Econmico Cide sobre Combustveis. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, v. 104, p.127, maio. 2004. 128 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral de Direito Tributrio. 3. ed. So Paulo: Lejus, 1998. p. 223-224.
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falhas e verdades parciais de cada teoria, e por sua vez, em virtude do seu esforo pessoal de investigao e anlise, descobrindo mais um pedao da verdade, cria uma nova teoria que infelizmente ainda padece de equvocos oriundos da falta de viso global da fenomenologia do Oramento Pblico.129 Para BECKER o oramento pblico apresenta dois momentos distintos: o anterior aprovao (momento pr-jurdico) e o posterior lei oramentria que aprovou (momento jurdico)130. E entende que a natureza do Oramento Pblico tem dois momentos: antes da incidncia da regra jurdica oramentria (antes da aprovao pela lei oramentria) uma relao natural (relao fctica); depois da incidncia, uma relao jurdica (relao jurdica bsica), que vincula todos os indivduos a um e cada um a todos131. Em nosso entender, o oramento tem natureza de lei formal e material, sendo vinculativa. Isto porque, o oramento desempenha um papel de fundamental importncia no contexto de efetivao da fora normativa constitucional. Lecionam Rgis Fernandes de OLIVEIRA e Estevo HORVATH que, em razo das prprias transformaes do Estado contemporneo, o Oramento passou de mera pea contbil, que (...) contm a previso das receitas e a autorizao das despesas, sem preocupao com planos governamentais e com interesses efetivos da populao132, para assumir a significao de elemento ativo com gravitao primordial sobre as atividades gerais da comunidade133. Assim, pode-se sustentar que existe uma estreita relao entre o modelo de Estado que se tem e o seu respectivo Oramento. A rigor, o Oramento apresenta-se como um Raio x do modelo de Estado adotado por determinada coletividade. Por
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BECKER, Alfredo Augusto. Op. cit., p. 224-226. Ibid., p. 229. 131 Ibid., p. 230. 132 OLIVEIRA, Regis Fernandes de; HORVATH, Estevo. Manual de direito financeiro. 2 ed. So Paulo: RT, 1997. p.74. 133 Ibid., p. 75. Prosseguem, ainda, Da se constituir em pea importante no mundo jurdico de hoje, na vida das naes. Deixa de ser mero documento financeiro ou contbil para passar a ser o instrumento de ao do Estado. Atravs dele que se fixam os objetivos a serem atingidos. Por meio dele que o Estado assume funes reais de interveno no domnio econmico.
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isto, no pode ser considerado apenas enquanto um documento contbil que prev receitas e despesas para um determinado perodo. Ao revs, deve ser elaborado atendendo s determinaes constitucionais do agir estatal. Caso assim no seja, a Constituio perde sua fora normativa e, em rigor, pode-se dizer que a Lei Oramentria ocupar um patamar hierrquico superior. Bem por isto, necessrio resgatar e desenvolver o que se considera um dos mais relevantes princpios constitucionais do direito financeiro, qual seja, o princpio do dirigismo oramentrio134, que vincula as receitas auferidas s despesas constitucionalmente determinadas (de forma genrica ou especfica). claro que a Constituio de 1988 no engessou o Oramento com uma previso completa dos gastos que devem ser realizados. Trata-se, apenas, de defender a busca incansvel pela observncia e realizao dos valores que a Constituio de 1988 imps como objetivos fundamentais do Estado Democrtico de Direito. Logo, a escolha de polticas pblicas no deve se afastar desta idia. Tal orientao, diga-se de passagem, bastante aceita pela doutrina e pela jurisprudncia na Espanha. Jos Juan Ferreiro LAPATZA, Catedrtico da Universidade de Barcelona, aps demonstrar as graves falhas da teoria formal (que concebe o Oramento apenas enquanto lei formal), adota a teoria material, nos seguintes termos:
Pero nosotros creemos que el hilo lgico ms coherente para demostrar la inconsistencia de la tesis formalista es hacer ver de modo palpable que el presupuesto contiene normas jurdicas. Normas jurdicas que disciplinan la organizacin y normas jurdicas que disciplinan la actividad administrativa frente a terceros y las relaciones jurdicas que de ella se derivan135.
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Para uma viso crtica, ver HARADA, Kiyoshi. Oramento anual. Contradies, Revista Tributria e de Finanas Pblicas, So Paulo, n. 62, maio-junho de 2005. 135 LAPATZA, Jos Juan Ferreiro. Curso de derecho financiero espaol. 21. ed. Madrid: Marcial Pons, 1999. p. 302. v. I.
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Em Portugal, Manuel Afonso VAZ demonstra que a distino entre lei meramente formal e lei material136 foi desenvolvida em um especfico momento da teoria jurdica, quando se buscava um especial modo de entender a distribuio do Poder entre o Parlamento e o Executivo sob o imprio do monarchischen Prinzips137, mas que hoje reconhecida a total inaptido destas frmulas perante as realidades poltico-estaduais do nosso tempo138. Tanto assim que, atualmente, A jurisprudncia constitucional federal alem, posta frontalmente perante a questo da Lei do Oramento, e a jurisprudncia constitucional portuguesa, a propsito de leis-medida, (...), acabam por integrar no conceito de norma as leis que por critrios tradicionais se no incluiriam nesse conceito. Bastar assim que certos actos sejam qualificados (formalmente) de legislativos para se inclurem no conceito de norma objecto de fiscalizao de constitucionalidade139.
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Deve-se mencionar que esta distino entre lei formal e lei material aparece na Teoria Constitucional, tambm, a partir de um outro critrio, que, tradicionalmente, mais conhecido. Para uma melhor compreenso, ver: CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2. ed. So Paulo: RT, 2000. Alis, sob essa outra perspectiva que Hoennel se destacou como um dos precursores na defesa da natureza legal do Oramento (veja-se: ROSA JR, Luiz Emygido F. da. Manual de direito financeiro e direito tributrio. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 80). VAZ, Manuel Afonso. Lei e reserva da lei: a causa da lei na Constituio Portuguesa de 1976. Porto: Universitas Catholica Lusitana, 1992. p. 27. Ibid., p. 22. Ibid., p. 31.
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CAPTULO II
ORAMENTO, TRIBUTO E DEMOCRACIA IMPORTNCIA E ATUALIDADE DO TEMA
A questo do controle constitucional do oramento, bem como do controle da destinao dos tributos est diretamente relacionada com a efetivao e a legitimao da democracia; assim, de fundamental importncia analisar as concepes da democracia participativa e deliberativa. Como bem observa TORRES, a democracia participativa ou comunitria, fundada na cidadania participativa, conduz idia de oramento participativo, e a democracia deliberativa por ser fruto da discusso permanente entre homens livres e iguais, abre-se para o oramento deliberativo140. A democracia representativa teve sua origem na exigncia do consentimento do governado como condio do poder poltico pelo governante prendeu-se originariamente configurao jurdica do tributo e progressivamente atingiu as leis em geral. Assim nasce na Espanha, Portugal, Inglaterra e Frana o Parlamento, com o oficio de autorizar, em nome dos contribuintes, a imposio tributria. Verifica-se ento, a transferncia de titularidade do exerccio de tributar do soberano para o Poder Legislativo141. COIMBRA em seus estudos na sua dissertao de mestrado entende que a participao ativa do cidado na comunidade poltica constitui a mola propulsora, ou seja, a fora motriz da democracia contempornea, que adere a condio de democracia participativa, isto por que:
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TORRES, Ricardo Lobos. Tratado... 2008. p. 122. Dados retirados da dissertao de mestrado de COIMBRA, Marcelo de Aguiar. O Ombudsman Tributrio como Mecanismo Institucional de Controle do Poder de Tributar, Participao Tributria, Tutela e Promoo dos Direitos Fundamentais do Contribuinte, Defesa da Ordem Jurdico-Tributria e da Justia Fisca. l So Paulo, 2002, Dissertao do Programa de PsGraduao da Universidade de So Paulo. p. 35 36.
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Os membros da coletividade ditam as leis que iro governar a sua vida em sociedade, construindo assim o seu prprio porvir (principio da autodeterminao poltica). As bases da democracia participativa descansam no direito ao self-government (autogoverno), revelando-se, por essa razo, a forma de governo mais consentnea com autonomia (do grego autos, auto e nomos, lei) e com a liberdade individual, propiciando ao ser humano, em sintonia com o principio da dignidade humana, o desenvolvimento pleno de sua personalidade como senhor de seu prprio destino (principio da autodeterminao da pessoa). por essa razo que Jorge Miranda deixou assentado que a participao promove-se como expoente da realizao da pessoa, Juan E. Diaz Bordenave que privar os cidados da participao, verdadeira necessidade humana, equivale a mutilar o desenvolvimento harmnico de sua personalidade integral e Georges Burdeau que a democracia para milhes de indivduos uma maneira de viver em conjunto e, para cada um deles, uma possibilidade de responder a sua vocao de Homem142.
A abertura democrtica da atual Constituio resulta em uma considervel transformao na estrutura oramentria brasileira, tendo no processo oramentrio o reflexo da luta pelo controle e alocao dos recursos pblicos, em momentos polticos de maior democracia com o parlamento atuando ativamente, tanto na elaborao oramentria, quanto no controle da execuo do oramento aprovado. Estabelece a Constituio um processo Legislativo democrtico de elaborao do oramento. Na Constituio Brasileira de 1988 a cidadania ativa recebe status constitucional, ou seja, a retomada da cidadania ativa tem como conseqncia o mundo globalizado. Sendo que a cidadania passiva, a princpio era caracterstica do liberalismo poltico. Adverte BONAVIDES143, que em relao democracia o que condiciona sua sobrevivncia a participao do povo no seu exerccio de cidadania, tanto que o Autor afirma que no h democracia sem participao. E a participao popular e seus instrumentos na moderna democracia deliberativa: como o referendo e o plebiscito, estruturam a cidadania ativa. Na administrao pblica participaes como as denncias, as audincias pblicas e as representaes; j no Judicirio instrumentos como ao popular, ao civil pblica, mandado de segurana, mandado de injuno, ao direita de inconstitucionalidade.
142 143
COIMBRA, Marcelo de Aguiar. Op. cit., p. 76. BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. So Malheiros, 2001. p. 50.
Paulo:
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E no campo do oramento, tema principal desta pesquisa, um dos institutos mais importantes o do oramento participativo, importante porque atravs deste instituto se materializa a democracia em nosso pas. Segundo TORRES, a democracia deliberativa relaciona-se com continuas discusses entre cidados livres e iguais:
A democracia deliberativa a que se exerce pela permanente discusso entre cidados iguais e livres. As deliberaes devem ser justificadas pela argumentao. Explica Jon Elster que a democracia deliberativa exibe duas partes: a) a democrtica, que inclui a tomada coletiva de decises com a participao todos os que sero afetados pela deciso ou por seus representantes; b) a deliberativa, que se refere tomada de decises por meio de argumentos oferecidos por e para os participantes que esto comprometidos com os valores de racionalidade e imparcialidade144.
Sobre a viso pluralista da democracia e da igualdade dos cidados, GARGARELLA enfatiza que a viso pluralista da democracia no satisfatria porque se preocupa menos de assegurar o predomnio das idias mais justas ou mais valiosas, que impedir o predomnio de um grupo sobre o outro. Desse modo, registra que o grupo majoritrio pode sustentar que no esto sendo tratado de modo igualitrio porque suas preferncias esto sendo preteridas em face daquelas dos grupos minoritrios145. GARGARELLA registra que a concepo deliberativa parte da idia de que um sistema poltico valioso aquele que promove a tomada de decises imparciais, que no resultam qualificadas indevidamente em benefcio de alguma pessoa ou grupo, seno que trata a todos com igual considerao. Nesse sentido, a democracia resta fortalecida pela tomada de decises imparciais, uma vez que promove a discusso pblica e valoriza o processo de reflexo coletiva146. Para o autor a deliberao pblica passa a funcionar como filtro externo, permitindo ampliar o panorama de informao, eliminando prejuzos que possam prejudicar as decises,
144 145
TORRES, Ricardo Lobos. Tratado... 2008. p. 131-132. GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno: sobre el caracter contramayoritario del poder judicial. Barcelona: Editorial Ariel, 1996. p. 154-156. (traduo livre) 146 Ibid., p. 158.
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tendo em vista que se escutam vrios pontos de vistas e interesses que possibilitam modificar argumentos e contribuir para a imparcialidade das decises147. Destaca ainda, o Autor, que a democracia deliberativa possui carter educativo, uma vez que a troca de argumento de diferentes grupos possibilita a modificao de alguns pontos de vista e faz com que a comunidade se eduque a si mesmo. Nesse sentido, essa concepo de democracia, baseada da discusso coletiva representa uma tradio no populista, na qual todos necessitam colocar a prova e revisar suas convices antes da tomada de deciso que v impactar na pluralidade de indivduos. 148 Para NINO149 ao analisar a evoluo do constitucionalismo no mundo em relao democracia, afirma ser fcil detectar diferentes graus de nfase nos componentes da democracia liberal; e na experincia europia foi muito diferente da norte-americana, pelo fato de enfatizar o aspecto participativo ou democrtico do constitucionalismo robusto. Registra que quando a ateno sai da Europa e Estados Unidos, dirigindo-se para a Amrica Latina, encontra-se, nesta ltima, uma curiosa mescla de participao popular e governo limitado. Considerando que o constitucionalismo requer o reconhecimento da importncia mtua de suas dimenses democrticas e liberais, fundada nos direitos dos indivduos. E em virtude da variedade de combinaes institucionais que podem dar-se destes valores, o importante criar um marco normativo para poder entend-los; e que este marco ser de constitucionalismo em diferentes paises do mundo. Ao abordar a democracia como conceito normativo: NINO menciona que um dos principais objetivos mostrar que no basta comprovar a legitimidade das instituies do Estado, mas preservar e promover a conscincia social acerca da idia de que o sistema vigente legtimo.
147 148
GARGARELLA, Roberto. Op. Cit., p. 159. Ibid., p. 161. 149 NINO, Carlos Santiago. La Constituicion de la Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997. p. 13-15. (traduo livre)
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A democracia tem sido o sistema poltico por excelncia da Era Moderna, na observao de CALDERA150, que entende que atualmente a sociedade vive num momento de desafios para a democracia, diante da crise contempornea dos pressupostos tericos formulados na origem da modernidade, nas rupturas de princpios fundamentais, na dissoluo e reformulao dos acordos estratgicos que sustentaram a poltica e os sistemas polticos sobre o contrato social e a busca de novos eixos integradores e a forma de organizar a sociedade do presente.
A reflexo sobre o momento que estamos vivendo imperativa. Vivemos um tempo de crise. Como se disse, mais do que mudanas no mundo, o que est ocorrendo uma mudana de mundo que exige uma formulao que realmente seja tica, terica e poltica e que d sentido e direo para a atualidade. A acumulao de poder em certos Estados, que, por sua vez, so expresses do capitalismo corporativo transnacional, da concentrao de interesses econmicos, financeiros e polticos e da irrupo envolvente do neoliberalismo, da globalizao e da idolatria do mercado, ps em crise os paradigmas conceituais da democracia moderna vigente desde o sculo XVIII at os nossos dias151.
Considera CALDERA152 a democracia como expresso fundamental da modernidade poltica sofre tambm a crise da ruptura dos paradigmas da poca e de seu tempo, principalmente nas questes que envolvem a idolatria do mercado (violncia, velocidade e tecnologia) e o poder Estado. Assim, os fatos no obedecem a razo nem a moral; no existe uma nova proposta conceitual e tica, os meios se transformam em fins e atuam de forma arbitrria sem um princpio ordenador e de justificao racional e moral. Bem como, a tica e a filosofia esto descompassadas frente uma situao na qual o poder e a tecnologia, que a realidade do poder do nosso tempo, atuam por si em si mesmas, sem nenhum referencial, princpio ou fim moral. Tambm, entende o Autor que a democracia moderna parte da idia da representao, em que os representantes representam aos representados e exercem o poder em nome destes153, assim a democracia o resultado de um sistema
150
CALDERA, Alejandro Serrano. Razo, Direito e Poderreflexes sobre a democracia e a poltica. Trad. SIDEKUM, Antonio. Iju: Uniju, 2005. p. 11-12. 151 Ibid., p. 12. 152 Ibid., p. 15 153 Ibid., p. 31
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poltico e atravs da filosofia dos limites e a legitimao do poder que vem os demais como: a lei, as instituies, a separao dos poderes, as formas processuais legais para exercer o poder, e demais formas jurdicas institucionais reguladoras do comportamento do Estado. Contudo, entre os desajustes da teoria e prticas democrticas, a idia essencial da democracia refere-se representao; para CALDERA sem a representao pode-se falar de qualquer coisa menos de um verdadeiro sistema democrtico. Se a representao romper-se, acaba a democracia154. Sobre a questo da representatividade MARTINS, em 1978, preocupado com o tema, j mencionava que no Brasil ocorria e ocorre muita distoro representativa, assunto este que em 2008 ainda est atual. Comenta o Autor, que A Federao Brasileira insuportvel, pelas profundas distores de representatividade e pela criao de entidades autnomas estaduais e municipais sem quaisquer condies de auto-sustentao155. No entendimento do Autor todos apregoam por liberdade, e o Estado deve garanti-la; entretanto, ningum quer se comprometer pela sua manuteno, porque o homem do sculo XX aprendeu a ter direitos, mas no aprendeu a viver os deveres correspondentes156. MARTINS apresenta em poucas linhas a situao do sistema brasileiro frente nova realidade, tecnologia e globalizao, em um pas em que as desigualdades e diferenas econmicas so enormes, o que mostra que ainda tem muito para se realizar e desenvolver.
Com o crescimento dos problemas de convivncia do fim do sculo, com a tecnologia substituindo a mo-de-obra e acelerando o desemprego, com o descomprometimento do homem em relao a valores mais elevados, a ttulo de exercer sua liberdade, em muitos pases, a ordem est em choque, pois o homem do sculo XX pretende impor a sua ordem, a sua liberdade, os seus valores desfigurados ao Estado, pelo rompimento da ordem vigente. (...) A globalizao da Economia, que favorece os Estados mais desenvolvidos e com maior tecnologia e capitais a dominar o mercado mundial, a tecnologia substitutiva do homem
154 155
CALDERA, Alejandro Serrano. Op. cit., p. 33 MARTINS, Ives Gandra. O Estado do futuro. In: ______. (Coord). O Estado do futuro. So Paulo: Pioneira, 1998, p. 20. Ver nesta mesma obra tambm o artigo de CAMPOS, Roberto. A Prepotncia do Estado, p. 31. 156 Ibid.,, p. 23.
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pela mquina, o desemprego estrutural, alm do conjuntural tpico, a consciencializao da sociedade quanto aos seus direitos, com pequena percepo de seus deveres, a multiplicao das minorias que desejam impor seu estilo de vida, o narcotrfico, com seu poder destrutivo dos valores da sociedade, a falncia do Estado e a obsolescncia do Direito, a corrupo endmica entre polticos e burocratas, a falta de estadistas universais, os conflitos regionais e os de carter religioso, a ruptura do direito por grupos como os sem-terras no Brasil, a perda de valores por parte da sociedade e a falta de esperana de uma soluo a curto prazo, a longevidade sem horizontes e o fracasso do Estado Previdncia, com seu potencial desconsertador, desequilibrador dos oramentos fiscais de todos os paises, os desequilbrios ambientais e muitos outros fatores, esto a exigir um repensar do modelo do Estado futuro para a sobrevivncia da humanidade no sculo XXI 157 .
O desabafo do estudioso MARTINS vem comprovar que ainda a sociedade caminha a passos lentos em relao a qualquer mudana significativa. Ressalta-se, ainda, que diante da nova realidade em que se vive com quebras de paradigmas com a ruptura em relao ao contrato social; a liberdade individual foi substituda pela liberdade econmica; o mercado, pelo ser humano absorvidos e alterados pela velocidade do mercado tecnolgico e aumento significativo na violncia e desrespeito aos princpios ticos e morais. Os direitos humanos devem constituir a expresso de maior importncia do mundo contemporneo na busca de uma fundamentao filosfica, axiolgica e jurdica da liberdade e dignidade da pessoa158. Nesse sentido, REALE enfatiza que problemas como as desigualdades entre as regies, o desemprego versus a automatizao e a eficincia produtiva e distributiva, e ainda todo o desequilbrio causado pela globalizao que abre campo competio desigual entre os mercados internacionais, tendo uns a vantagem de incomparvel equipamento tcnico, sendo outros garantidos por dumpings 159resultantes de anacrnica opresso imposta ideologicamente nas naes
157 158 159
MARTINS, Ives Gandra. Op. cit., p. 23-24. CALDERA, Alejandro Serrano. Op. cit., p. 50. Dumping uma prtica comercial, geralmente desleal e injusta, que consiste em uma ou mais empresas de um pas venderem seus produtos por preos extraordinariamente abaixo de seu valor justo para outro pas (preo que geralmente se considera menor do que o que se cobra pelo produto dentro do pas exportador), por um tempo, visando prejudicar e eliminar os fabricantes de produtos similares concorrentes no local, passando ento a dominar o mercado e impondo preos altos. um termo usado em comrcio internacional e reprimido pelos governos nacionais, quando comprovado. Esta tcnica utilizada como forma de ganhar quotas de mercado. Disponvel em: <www.wikipedia.org>. Acesso em: 26 jul. 2009.
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remanescentes do socialismo, com a China frente160. Resulta em grandes desafios para a democracia e o equilbrio nos direitos humanos e sociais. CALDERA defende que o exato desafio contemporneo justamente ajustar os equilbrios e rupturas entre economia e a poltica, posto que o aparato poltico e jurdico muda numa velocidade muito mais reduzida que o da sociedade. Os avanos tecnolgicos so superiores s mudanas do Estado e do direito, o que prejudica a sua eficcia, e pode resultar na inutilidade da poltica e da insuficincia do direito. Diante destes desafios o Autor aponta que se deve reconstruir uma Nova Teoria da Democracia que trate de dar, de forma criativa e inteligente, nova resposta s velhas perguntas, e, sobretudo, novas respostas s novas perguntas161. Ao falar do drama poltico latino-americano, CALDERA, como estudioso da democracia e ciente da realidade latino-americana, por ser um nicaragense, aduz de maneira crtica e realista que:
(...) o drama poltico latino-americano consiste no apenas no fato de que suas instituies sejam fracas e separadas de sua realidade cultural, sociolgica e histrica, por isso poderia sanar-se com um esforo qualificado de natureza profissional e tcnica, mas, sobretudo, na circunstncia de que os Estados - Naes e as repblicas que surgiram da independncia foram fundados sobre uma mentira, construda deliberadamente para manter as coisas no mesmo estado, criando, assim, a tradio do engano, enquanto se anunciavam as mudanas nas constituies, leis e discursos. (...) necessrio compreender que nossos males provm de um processo cultural, de um empenho de mutilao histrica. Ingenuamente pensou-se que para ser modernos basta depreender-se do passado e copiar condutas e modelos, ignorando que para sermos modernos, necessrio antes de tudo ser algo e que esse algo no presente resultado do passado. Esquecer isto renunciar o que fomos e ao que somos pelo o que jamais seremos e hipotecar nossa realidade por um futuro que nunca chegar, porque no nosso e porque no existem futuros emprestados. A histria latino-americana foi um doloroso processo de alinhavar ausncias. Nesses vazios daquilo que no se fez, daquilo que no se deveria ter feito ou daquilo que se esqueceu, escaparam inaliveis possibilidades histricas. Com freqncia esquecemos como nos adverte Leopoldo Zea que O passado se no for plenamente assimilado se faz sempre presente e que A histria no composta pelos puros fatos, mas pela conscincia que se tem deles162.
160
REALE, Miguel. O Renascimento do liberalismo. In: MARTINS, Ives Gandra (Coord). O Estado Futuro. So Paulo: Pioneira 1998. p. 38. 161 CALDERA, Alejandro Serrano. Op. cit., p. 53. 162 Ibid., p. 77-79.
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Sustenta ainda que a democracia uma criao da poltica, da imaginao, da observao e da inteligncia do ser humano, e no uma criao do mercado, mas produto das necessidades dos homens em busca de sobrevivncia e na proteo dos direitos fundamentais. COIMBRA alerta para dados importantes em que o direito a participao numa sociedade democrtica requer de seus participantes alto grau de educao e informao.
O direito participao presume um alto grau de informao e educao sobre os assuntos e problemas comunitrios, bem como o conhecimento acerca do funcionamento terico e prtico da democracia. A educao e a informao objetivam a formao e capacitao para o exerccio da cidadania, conscientizando os cidados da importncia da participao nos negcios pblicos. Deveras, to-somente o cidado com acesso informao, educao, ou seja, com autonomia intelectual, capaz de assumir o papel de protagonista do processo democrtico163.
Contudo somente com a efetiva participao que o cidado aprende a democracia, e desenvolve aptido e a conscincia critica necessria para uma ao pblica responsvel, resultando em cidados conscientes e ativos, embora isto leve muito tempo para alcanar uma participao efetiva. A democracia representativa est diretamente ligada de igualdade perante a lei, ou igualdade formal. Assim surgem as regras para as escolhas dos representantes polticos, na distribuio necessria do poder. Para RIANI164, aps a evoluo de colgios eleitorais estabelecidos sensitaria ou intelectualmente, o voto universal possibilita a todos, independente de sua condio social, cultural ou financeira, a escolha de seu representante. E assim confirma que a democracia formal est ligada igualdade formal. A democracia formal consiste em um mtodo para a criao de uma ordem social, na existncia de eleies peridicas, evitando que determinada classe se perpetue no poder sem o controle dos demais, e na existncia do principio da maioria.
163 164
COIMBRA, Marcelo de Aguiar. Op. cit., p. 90. RIANI, Frederico Augusto DAvila. Op. cit., p.139.
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O sentido formal de democracia limitado, no atinge o ideal democrtico, mas pressuposto para a democracia substancial, que inspirada no princpio da igualdade material se preocupa com o aspecto tico165. Os direitos fundamentais para BOROWSKI166 so os componentes bsicos de todo ordenamento, e na razo da mxima hierarquia do direito e de sua formulao breve e por regular carncia por uma forma precisa. Para BARBOZA, os direitos fundamentais so pilares do constitucionalismo e que garantem o funcionamento da democracia.
O constitucionalismo tem, como pedra angular, os direitos fundamentais que, por sua vez, representam os valores substantivos escolhidos pela sociedade no momento constituinte de mxima manifestao da soberania popular que garantem o funcionamento da democracia, isto , quando os direitos fundamentais impem limites materiais aos atos do governo, esto na verdade, a proteger o povo como um todo e no apenas maiorias eventuais. E quem est incumbido de proteger estes valores o Poder Judicirio167.
Ao mencionar que os direitos fundamentais representam valores substantivos, esta Autora afirma, ainda que a Constituio Federal de 1988, apesar de dar valor ao procedimento democrtico, prioriza a proteo dos direitos fundamentais, enquanto valores substantivos escolhidos pela sociedade brasileira168. Considera que a busca por uma sociedade mais fraterna e solidria, bem como a dignidade humana, que so os pilares do Estado Democrtico de Direito, resultam em novos tipos de direitos, como os direitos de solidariedade. Destaca a Autora o papel do Direito e do Judicirio na proteo dos direitos fundamentais:
As principais mudanas que surgem junto com o aparecimento do estado Democrtico de Direito dizem respeito ao papel do Direito e da justia constitucional, na busca da realizao dos valores substantivos estabelecidos pela Carta Constitucional e, principalmente, no que se refere ao papel poltico nela estabelecido, a fim de se alcanar uma democracia real, na busca de uma igualdade efetiva entre seus cidados.
165 166
RIANI, Frederico Augusto DAvila. Op. cit., p. 140. BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamantales. Trad. PULIDO, Carlos Bernal. Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 19-20. (traduo livre). 167 BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio Constitucional entre constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 50. 168 Ibid., p. 131.
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Os cidados comeam a se movimentar de forma ativa, no aceitando mais a espera pelas prestaes estatais para poder usufruir de um mnimo de dignidade e passam a se socorrer do Poder Judicirio, como garantidor dos direitos fundamentais que no foram realizados pelo Poder Executivo, quer seja por problemas operacionais ou oramentrios prprios, quer seja por esperar uma regulamentao por parte do Poder Legislativo, para operacionalizao, que, por sua vez, nunca chega a ocorrer. (...) E a que o Judicirio passa a ter a primazia na sociedade contempornea, posto que chamado para intervir na proteo dos direitos fundamentais assegurados na grande maioria das Constituies Democrticas169
Observa-se a importncia dada ao judicirio como atuante no papel poltico de garantidor na concretizao dos direitos fundamentais, o que resulta em um papel importante na busca de fundamentos para a legitimidade democrtica da jurisdio constitucional. Portanto, caber formular uma hermenutica constitucional dotada de estruturas lgicas e mecanismos tcnicos aptos a dar efetividade s normas constitucionais170.
169 170
BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Op. cit., p. 149. Ibid., p. 200.
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CAPTULOIII
DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO E DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
O presente captulo visa avaliar a teoria da interpretao constitucional e as questes referentes ao controle de constitucionalidade, inclusive das questes de constitucionalidade em matria oramentria.
3.1 INTERPRETAO
CONSTITUCIONAL,
SUPREMACIA
FORA
NORMATIVA DA CONSTITUIO.
A teoria da interpretao constitucional por muito tempo esteve vinculada a um modelo de interpretao fechada, reduzida em seu mbito de investigao, em que se concentrava na interpretao constitucional dos juizes e nos procedimentos formalizados, partindo para uma sociedade aberta. Em uma interpretao constitucional deve ser levada em considerao a sua realidade voltada ao interesse pblico e do bem estar geral, 171 considerando que em uma sociedade aberta e pluralista, faz parte da Constituio todas as potncias pblicas, participantes do processo social e nelas envolvidas, podendo ser um elemento formador ou constituinte desta sociedade. Atualmente ocorre uma nova maneira de interpretao constitucional, haja vista que as clusulas constitucionais, por seu contedo aberto, principiolgico e
171
HBERLE, Peter. Zeit und Verfassung, ZfP 21 (1974), p. 111-121s. Trad. MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenutica Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 12.
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extremamente dependente da realidade subjacente172, resultam para que o intrprete constitucional com a nova hermenutica, com a teoria dos direitos fundamentais e o princpio da dignidade humana, avalie as novas situaes atravs da ponderao, o que reaproxima a tica e o direito. BARROSO e BARCELOS, mencionam que:
A grande virada na interpretao constitucional se deu a partir da difuso de uma constatao que, alm de singela, sequer era original: no verdadeira a crena de que as normas jurdicas em geral e as normas constitucionais em particular tragam sempre em si um sentido nico, objetivo, vlido para todas as situaes sobre as quais incidem. E que, assim, caberia ao intrprete uma atividade de mera revelao do contedo preexistente na norma, sem desempenhar qualquer papel criativo na sua concretizao173.
Para HESSE174 o Direito Constitucional deve estar pautado no entendimento e compreenso da Constituio, para que se possa compreender e vencer os problemas jurdico-constitucionais. A Constituio por ser a ordem fundamental jurdica da coletividade, determina os princpios orientadores nos quais deve se formar a unidade poltica e tarefas exercidas pelo Estado. No entendimento de HESSE175, a Constituio regula procedimentos de conflitos no interior da coletividade, bem como cria bases e normaliza traos fundamentais da ordem jurdica, ou seja, o plano estrutural fundamental. Justifica o Autor que a Constituio no codifica, seno to somente, regula traos fundamentais, no que aparece importante e carente de determinao, no mais deixado a cargo da configurao ou concretizao pela ordem jurdica restante. A Constituio visa coordenar as diferentes funes e requer alcanar que essas sejam completadas apropriadamente, e que se tenha colaborao, responsabilidade e controle assegurados, e ainda que seja impedido um abuso de
172
BARROSO, Luiz Roberto; BARCELOS, Ana Paula de. A nova interpretao Constitucional: ponderao, argumentao e papel dos princpios. In: LEITE, George Salomo. Dos princpios constitucionais, consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 102. 173 Id. 174 HESSE, Konrad. Grundzge ds Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Trad. HECK, Lus, Afonso. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998. p. 25. 175 Id.
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competncia. Contudo, ainda a Constituio determina procedimentos que visam possibilidade na soluo de conflitos. A interpretao constitucional torna-se necessria e converte-se em problema quando uma questo jurdico-constitucional deve ser respondida, e conforme HESSE176, onde no existe dvidas, no se interpreta e, muitas vezes, tambm no necessria a interpretao e, ainda a interpretao tem importncia decisiva porque, em vista da abertura e amplitude da Constituio. Afirma o Autor que a tarefa da interpretao encontrar o resultado constitucionalmente exato em um procedimento racional e controlvel e, deste modo, criar certeza jurdica e previsibilidade no, por exemplo, somente decidir por causa da deciso. Segundo HESSE o princpio da interpretao conforme a Constituio tem adquirido significado crescente, embora ainda em seu alcance no bem esclarecido, pertence este princpio ao estado da jurisprudncia constante do tribunal alemo. E partindo deste princpio uma lei no deve ser declarada nula quando pode ser interpretada em consonncia com a Constituio.
O principio encontra suas razes, antes, no principio da unidade da ordem jurdica: por causa dessa unidade, leis que foram promulgadas sob a vigncia da Lei Fundamental devem ser interpretadas em consonncia com a Constituio, e direito que continua a viger, de poca anterior, deve ser ajustado nova situao constitucional. Na medida em que o juiz decide sobre isso, ele tem de revisar a concretizao da Constituio pelo legislador com base em uma concretizao prpria da Constituio e da lei177.
E segundo o que defende HBERLE178, quem vive a norma acaba por interpret-la atravs da atuao de qualquer indivduo como uma interpretao constitucional antecipada, o que se pode indicar como interpretao, somente a atividade que de forma consciente e intencional, se dirige compreenso e sua aplicao. Sendo que para uma pesquisa ou investigao realista do desenvolvimento da interpretao constitucional pode ser aceito um conceito mais amplo da hermenutica, tendo num sentido lato e como pr-intrpretes: cidados e grupos, rgos estatais, o sistema pblico e a opinio pblica. O que para o Autor,
176 177
HESSE, Konrad. Elementos... 1998. p. 53-54. Ibid., p. 72. 178 HBERLE, Peter. Op. cit., p.13-16
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se trata de uma teoria da interpretao sob a influncia da teoria democrtica, sendo impensvel uma interpretao da Constituio sem o cidado ativo e as potncias pblicas. E no entendimento do Autor a conformao da realidade da Constituio tambm faz parte da interpretao das normas constitucionais pertinentes realidade. E o poder de conformao de que possui o legislador, enquanto intrprete da Constituio se diferencia do espao que assegurado ao juiz constitucional na interpretao, sendo que tal espao limitado de maneira diversa, tendo como base argumento de ndole tcnica179. Observa HBERLE, que:
A estrita correspondncia entre vinculao ( Constituio) e legitimao para a interpretao perde, todavia, seu poder de expresso quando se consideram os novos conhecimentos da teoria da interpretao: interpretao um processo aberto. No , pois, um processo de passiva submisso, nem se confunde com a recepo de uma ordem. A interpretao conhece possibilidades e alternativas diversas. A vinculao se converte em liberdade na medida em que se reconhece que a nova orientao hermenutica consegue contrariar a ideologia da subsuno. A ampliao do crculo dos intrpretes aqui sustentada apenas a conseqncia da necessidade, por todos defendida, de integrao da realidade no processo de interpretao. que os intrpretes no sentido amplo compem essa realidade pluralista. Se se reconhece que a norma no uma deciso prvia, simples e acabada, h de se indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional, sobre as foras ativas da law in public action (personalizao, pluralizao da interpretao constitucional)180
Quanto mais ampla for a interpretao constitucional, tanto do ponto de vista objetivo como metodolgico, mais ser o crculo dos que delas devem participar. Do ponto de vista teortico-constitucional, a legitimao fundamental das foras pluralistas da sociedade a para participar da interpretao constitucional, resultam como elementos que se colocam dentro do quadro da Constituio, tendo como modo indireto a integrao da res publica, que a conseqncia da orientao constitucional aberta no campo de tenso do possvel, do real e do necessrio. Em relao histria constitucional brasileira no campo da interpretao, registram-se avanos e recuos em relao aos princpios informativos e ordenadores dos direitos e garantias fundamentais.
179 180
HBERLE, Peter. Op. cit., p. 26. Ibid., p. 31-32.
88
A interpretao constitucional expressa a realizao de vontade da Constituio181, o que atualmente tem demonstrado uma necessidade de princpios especficos de interpretao constitucional com meta de superao das limitaes interpretativas convencionais. Isto no significa o abandono ao mtodo clssico subsuntivo da regra e dos elementos tradicionais da hermenutica gramatical, histrica, sistemtica e teleolgica, porm tais elementos j no so mais suficientes. BONAVIDES182 esclarece que as normas constitucionais: So dotadas de plasticidade, donde no se pode admitir interpretao mecnica ou silogstica. Para o Autor este tipo de interpretao levaria o intrprete a deixar escapar de sua anlise o que mais precioso e essencial na norma; a captao daquilo que confere vida norma, que d alma ao Direito e que os faz dinmico e no esttico. O erro do jurista querer desmembrar a norma constitucional de seu manancial poltico e ideolgico, e do sentido dinmico e renovador que sempre haver de acompanhar este tipo de norma. Em relao a hermenutica Constitucional brasileira, LEAL aduz criticamente que todo o fenmeno social e, portanto, o direito, deve ser lido e compreendido a partir de seus aspectos ideolgicos e relacionando-o com a questo do poder, tema este que deve estar constantemente introduzido nas consideraes pertinentes ao discurso e prtica jurdica, principalmente para se evitar possveis desvios para concepes reducionistas da matria183. No contexto da crtica do Autor, o saber jurdico deve ser analisado como parte da prpria estrutura coercitiva do Direito, e o poder das significaes da lei emanaria de um saber que se tornaria senso comum entre os juristas. Diante da forma como o homem vive atualmente se faz necessrio uma ruptura que permita pensar o fenmeno jurdico a partir de outro prisma que no o discurso oficial da ideologia positivista suas novas faces, o neopositivismo e neoliberalismo.
181
BARROSO, Luiz Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 286. 182 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 420. 183 LEAL, Rogrio Gesta. Hermenutica e Direito: consideraes sobre a teoria do direito e os operadores jurdicos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 1999. p. 142.
89
A interpretao constitucional deve se basear no plano jurdico de um lado, e de outro, num plano poltico, garantindo o equilbrio, posto que na anlise da interpretao da norma constitucional se espera dos rgos constitucionais o ajuste do interesse pblico que exprima o sentimento da coletividade. Entretanto, quem d efetividade interpretao sempre um ser racional, e, tambm histrico, que fala e se comunica dentro de uma determinada histria por meio da cultura e contextos determinados. Assim o processo de constituio do significado do texto est intimamente marcado pelos elementos discursivos e categoriais construdos pelo tempo daquela histria. Por este motivo que os argumentos so fenmenos abertos com sentidos plurais aos textos e s falas. Considerando, que o ato de interpretao da Constituio, sem dvida, caracterizado por sua complexidade temtica e operacional compreendendo uma diversidade extremamente grande de variveis184. Com a Constituio de 1988 ocorreu um alargamento significativo na abrangncia dos direitos e garantias fundamentais com o objetivo de efetivar e assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Tendo como grande desafio, a saber, quais so os parmetros e referenciais e serem utilizados classificao, efetividade e eficcia de suas disposies. Em relao aos direitos fundamentais, alm daqueles constantes no Titulo II, a Constituio anuncia outros direitos em diversos captulos, como na Ordem Tributria e na Ordem Social, caracterizando-os tambm como direitos subjetivos e exigidos judicialmente. Aos direitos e garantias expressos, somam-se ainda, por fora do art. 5, pargrafo 2, outros direitos decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio ou dos tratados internacionais, o que favorece a continua ampliao do catlogo de direitos fundamentais185.
184
LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas Hermenutica dos Direitos Humanos e Fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado 2000. p.157. 185 SCAFF, Fernando Facury; MAUS, Antonio G. Moreira. Justia Constitucional e Tributao. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 22.
90
A questo da efetividade das normas constitucionais, para BARROSO, significa a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social, representando a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.
186
Sendo que a efetividade das normas depende,
primeiramente, da sua eficcia jurdica, da aptido formal para incidir e reger as situaes da vida; no se trata somente da vigncia da regra, mas tambm, da capacidade do relato de uma norma fornecer condies de atuao, isoladamente ou conjugada com outras normas. Considerando que se o efeito jurdico pretendido pela norma for irrealizvel, no h efetividade possvel. A efetividade das normas jurdicas resulta de seu cumprimento espontneo. E cabe ao jurista formular estruturas lgicas e prover mecanismos tcnicos aptos a dar efetividade s normas jurdicas. MIRANDA187 defende que no necessrio entronizar as teses da Teoria Pura para um reconhecimento das fontes e das normas, que se distribuem por nveis bastante diversos. Contudo essa conscincia tenha sido formada a partir do sculo XX, a supremacia da Constituio decorre da sua funo do ordenamento. Na opinio de MALISKA188, um estado Constitucional Aberto reside na compreenso da abertura como finalidade do estado, o que se faz necessrio distinguir o princpio da supremacia da Constituio em relao aos demais atos normativos internos do estado, bem como com outras Constituies, isto porque o Estado na produo legislativa atua de forma absoluta. Neste sentido entende CLVE:
A compreenso da Constituio como Lei Fundamental implica no apenas o reconhecimento de sua supremacia na ordem jurdica, mas, igualmente, a existncia de mecanismos suficientes para garantir juridicamente (eis um ponto importante) apontada
186 187
BARROSO, Luiz Roberto. Op. cit., p. 85. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1988. p. 284. 188 MALISKA, Marcos Augusto. Constituio e Estado Ps-Nacional. Reflexes sobre os desafios do Direito Constitucional em face da abertura da ordem jurdica estatal e das demandas internas por cidadania no homogeneizantes. Texto produzido como atividade de pesquisa acadmica realizada junto ao NUPECONST Ncleo de Pesquisa em Direito Constitucional da UniBrasil, em Curitiba.
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qualidade. A supremacia, diga-se logo, no exige apenas a compatibilidade formal do direito infraconstitucional com os comandos maiores definidores do modo de produo das normas jurdicas, mas tambm a observncia de sua dimenso material. A Constituio, afinal, como quer Hesse, uma ordem fundamental, material e aberta de uma comunidade. ordem fundamental, eis que reside em posio de supremacia. 189
No entendimento de CLVE190 a supremacia constitucional depende a princpio da rigidez constitucional, apesar de sustentar que a rigidez constitucional por si s no capaz de assegurar a supremacia constitucional. Mas depende tambm de sua efetividade e de certa conscincia constitucional ou vontade constitucional para cuidar e compreender a Constituio. Para MENDES a supremacia da Constituio depende de certa forma da efetividade e aplicabilidade de suas normas: A idia de supremacia da Constituio, por outro lado, impe que os rgos aplicadores do direito no faam tabula rasa das normas constitucionais, ainda quando estiverem ocupados com a aplicao do direito ordinrio. Da porque se cogita, muitas vezes, sobre a necessidade de utilizao da interpretao sistemtica sob a modalidade da interpretao conforme a Constituio191. Neste mesmo raciocnio VELOSO entende que as normas constitucionais so dotadas de preeminncia, supremacia em relao s demais leis e atos normativos que integram o ordenamento jurdico estatal192. E para isto todas as normas obrigatoriamente tm de se adequar, de serem pertinentes, precisam se conformar com a Constituio, que o parmetro, o valor supremo, o nvel mais elevado do direito positivo193. Defende este Autor que o expediente indispensvel para a ordem e segurana jurdica da compatibilidade vertical das normas o controle de constitucionalidade.
189
CLVE, Clmerson Merlin, A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 25-26. 190 Id. 191 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 299. 192 VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 17 193 Id.
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A Sociedade atual pluralista com mltiplos e diferentes grupos sociais amplia a viso de responsabilidades e possibilidades do governo, da Sociedade e do Estado, no sentido de atender demandas cada vez mais complexas e setoriais. Assim, as garantias e os direitos sociais elevados a normas constitucionais, no podem permanecer em uma conceituao meramente programtica. Bem como dispe HESSE: A Constituio no deve assentar-se numa estrutura unilateral, se quiser preservar sua fora normativa num mundo em processo de permanente mudana poltico-social194. MENDES menciona que: A questo metodolgica coloca-se no centro da reflexo sobre o papel que deve desempenhar a Corte Constitucional ou o rgo dotado de competncia para aferir a legitimidade das leis e demais atos normativos, como o caso do Supremo Tribunal Federal, entre ns. Evidentemente, a supremacia da Constituio em face da lei coloca o rgo incumbido da jurisdio constitucional em um papel diferenciado e destacado195. A efetivao dos Direitos Humanos e Fundamentais fortalece a interpretao das normas Constitucionais em sua aplicabilidade e efetividade. O que significa, formular, implementar e executar programas emancipatrios, em que os valores basilares residam no sentimento de civilidade, atravs de uma tica solidria ou comunitria.
3.2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
No item anterior verificou-se a importncia da interpretao constitucional e a supremacia da Constituio em face de demais leis. E para que se possa compreender melhor o controle de constitucionalidade como meio jurdico democrtico no controle oramentrio e na destinao dos tributos, se faz necessrio
194 195
HESSE, Konrad. Die normative... 1991. p. 21. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos... 2007. p. 462.
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a anlise do histrico, conceitos, estrutura do controle de constitucionalidade, e por fim o controle de constitucionalidade referente s questes oramentrias.
3.2.1 Breve Histrico do Controle de Constitucionalidade
Na Constituio Imperial de 1824 no foi contemplado qualquer sistema de controle da constitucionalidade. Em seu artigo 15, n. 8 e n. 9, outorgava ao Legislativo a atribuio de fazer as leis, interpret-las, suspend-las e revog-las, bem como velar na guarda da Constituio, entretanto, acima do Legislativo pairava o Poder Moderador, exercido pelo Imperador, que era chefe supremo da nao. No era reconhecido aos juzes o poder de deixar de aplicar a lei incompatvel com o texto constitucional. Inexistiu no Brasil controle constitucional das leis por rgo judicial ou Corte Constitucional. (...) O controle era poltico e submetido, ademais, ao poder moderador do monarca196. Nesta poca a influncia do direito pblico europeu, precisamente o ingls e o francs foi marcante sobre os homens pblicos brasileiros, inclusive os operadores jurdicos, explicam a ausncia de um sistema de fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade das leis no Brasil ao tempo do Imprio197. Este momento poltico segundo MENDES, foi a consagrao de dogma da soberania do Parlamento. Por outro lado, a instituio do Poder Moderador assegurava ao Chefe do Estado o elevado mister de velar para a manuteno da independncia, equilbrio e harmonia dos demais poderes (art. 98).198 Com a Constituio Republicana de 1891, ocorreu profunda reformulao baseada na influncia da doutrina jurdica norte-americana sobre importantes
196
COELHO, Sacha Calmon Navarro. O controle da constitucionalidade das leis e do poder de tributar na Constituio de 1988. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. p. 163. 197 CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao..., p. 81-82. 198 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos... p. 190.
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juristas marcantes, como a de Rui Barbosa. Atribuiu-se ao Poder Judicirio a competncia da fiscalizao da constitucionalidade, com a tcnica do controle de aferio incidental e difuso da constitucionalidade das leis. Competia, portanto, aos juzes conhecer incidentalmente da inconstitucionalidade e resolv-lo. O Decreto n. 848, de 1890, assentava o controle de constitucionalidade das leis estaduais e federais; tais disposies se incorporaram na Constituio de 1891.
A Constituio de 1891 incorporou essas disposies, reconhecendo a competncia do Supremo Tribunal Federal para rever as sentenas das Justias dos Estados, em ltima instncia, quando se questionasse a validade ou aplicao de tratados e leis federais e a deciso do Tribunal fosse contra ela, ou quando se contestasse a validade de leis ou atos federais, em face da Constituio ou das leis federais, e a deciso do Tribunal considerasse vlidos esses atos ou leis impugnadas (art. 59, pargrafo 1, a e b)199.
A Constituio de 1934 manteve o controle difuso, incidental e sucessivo, e introduziu no seu artigo 91, IV a competncia do Senado para suspender o ato jurdico declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Criou a representao interventiva, confiada ao Procurador Geral da Repblica e sujeita competncia do Supremo Tribunal Federal200 A representao interventiva era indcio do aparecimento do controle concentrado de constitucionalidade de uma lei. Na referida Constituio foi apresentado projeto de instituio de uma Corte Constitucional, inspirada no modelo austraco, proposta que se referia diretamente ao Referat de KELSEN201. Comenta VELOSO sobre a Constituio de 1934:
A frmula adotada pela Constituio de 1934, com ntido colorido poltico, teve a cautela de resguardar o princpio da separao dos poderes, evitando quebrar a harmonia entre eles. Foi muito til e proveitosa, considerando a poca e as circunstncias. Pelo mecanismo criado, a deciso do Poder Judicirio, emitida por seu rgo de cpula, adquiria eficcia erga omnes, atravs da edio, pelo Senado Federal, da resoluo suspensiva do preceito declarado inconstitucional202.
A Constituio de 1934 apresentou-se como liberal e social, e no que tange ao controle de constitucionalidade, destaca-se a insero do Senado no processo de
199 200
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos... p. 191. CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao..., p. 85. 201 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos..., p. 194-195. 202 VELOSO, Zeno. Op. cit., p.32.
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declarao de inconstitucionalidade, bem como surge pela primeira vez a figura do Procurador Geral da Repblica, como agente ativo do processo de declarao constitucional, o que implicaria em interveno no Estado203. Aps o golpe poltico e perodo de ditadura com a Carta de 1937 (conhecida como polaca) que apenas instaurou o modelo da Carta de 1891, salvo a inovao de exigir a maioria absoluta para a declarao de inconstitucionalidade, pelos tribunais de leis, ou ato do Presidente da Repblica. Neste perodo, houve um retrocesso no sistema do controle de constitucionalidade, em que a Carta Magna vedou ao Judicirio de conhecer questes exclusivamente polticas, e deixou de mencionar a competncia do Senado Federal para suspender a execuo da lei julgada inconstitucional, e no se ateve representao interventiva. A Constituio de 1937 retornou o autoritarismo e a superconcentrao nas mos do chefe do Poder Executivo e no permitia espao para a atuao de um controle de constitucionalidade. Comenta VELOSO que esta Constituio merece quando muito, uma referncia histrica. Foi documento que no saltou do papel para a vida. Trata-se de uma Constituio apenas nominal. Praticamente no foi executada, no foi aplicada204. Na Constituio de 1946 ocorreu um reencontro com a democracia, e se restaura a tradio do controle judicial da constitucionalidade. Mantm o sistema difuso e a competncia do Senado Federal para suspender a execuo de atos declarados constitucionais pelo STF, institui a chamada representao interventiva, que permitia argio pelo Procurador Geral da Repblica da incompatibilidade de atos normativos estaduais com os chamados princpios constitucionais sensveis. Abre caminho para o controle abstrato da constitucionalidade.
Atribuiu-se ao Procurador-Geral da Repblica a titularidade da representao de inconstitucionalidade, para os efeitos de interveno federal, nos casos de violao dos seguintes princpios: a) a forma republicana representativa; b) independncia e harmonia entre os Poderes; c) temporariedade das funes eletivas, limitada a durao destas das funes federais correspondentes; d) proibio da reeleio de governadores e prefeitos para o perodo imediato; e) autonomia municipal; f) prestao de contas da
203 204
COELHO, Sacha Calmon Navarro. O controle..., p. 170-171. VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 33.
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Administrao; g) garantias do Poder Judicirio (art. 8. Pargrafo nico, c/c o art. 7., VII)205.
J a Emenda Constitucional n.. 16, de 26/11/65, instituiu, ao lado da representao interventiva, o controle abstrato da constitucionalidade de normas federais e estaduais, introduzido no art. 124, inciso XIII da Constituio Federal de 1946. Abrindo, assim, a possibilidade de instituir processos de competncia originria dos Tribunais dos Estados para a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face de Constituio do EstadoMembro. Conferia-se ao Procurador Geral da Repblica a iniciativa exclusiva para deflagrar, perante o Supremo Tribunal Federal, uma representao por inconstitucionalidade de lei federal ou estadual. Lide abstrata, um processo objetivo, onde a questo constitucional deixava de ser uma questo prejudicial, para tornar-se principal. Se declarado inconstitucional, a deciso produzira efeitos gerais, alcanado todas as situaes que sofreram incidncia da norma. A instituio do controle abstrato da constitucionalidade, durante o perodo de ditadura no Brasil, comenta CLVE, como um fato curioso, vez que o fato da representao genrica de inconstitucionalidade ter sido instituda em nosso pas pelo regime militar, especialmente porque esse mecanismo, contrariando a dinmica de qualquer ditadura, presta-se admiravelmente para a proteo e garantia dos direitos fundamentais206. Em 1967/69 retorna o sistema de fiscalizao da constitucionalidade instaurado com a Constituio de 1891, mantendo as alteraes posteriores, inclusive as da Constituio de 1946 e Emenda Constitucional de 16/65. Assim, a Constituio de 1967 e Emenda Constitucional 01/69, mantiveram a coexistncia do controle concentrado-abstrato e do controle difuso-incidental, permanecendo monopolizado, este ltimo, pelo Procurador Geral da Repblica. Esta Constituio no trouxe grandes inovaes no sistema de controle de constitucionalidade, mas ampliou a representao para fins de interveno, confiada
205 206
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos..., p. 197. CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao..., p. 88.
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ao Procurador-Geral da Repblica, assegurando no s a observncia dos chamados princpios sensveis, bem como de prover a execuo de lei federal. A Emenda n. 7 de 1977, incluiu juntamente com a representao de inconstitucionalidade, a representao para fins de interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual, sendo do Procurador-Geral da Repblica a legitimidade para provocar o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, (art. 119, I, e). A Emenda n. 7 definiu a controvrsia sobre a utilizao de liminar em representao de inconstitucionalidade, reconhecendo a competncia do Supremo Tribunal Federal para deferir pedido de cautelar, formulado pelo Procurador-Geral da Republica. MENDES ressalta que no final dos anos 80, conviviam no sistema de controle de constitucionalidade, portanto, elementos do sistema difuso e do sistema concentrado de constitucionalidade, dando ao ensejo o surgimento de um modelo hbrido ou misto de controle207. Em 1988 inaugura-se uma nova fase aps longos anos de ditadura, a da democracia com a Carta Cidad e o sistema brasileiro na Constituio combina o modelo difuso incidental com o concentrado principal, assim a fiscalizao da constitucionalidade foi aperfeioada. Modificaes desta Carta Poltica208: ampliao na legitimao ativa para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade, prevendo a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, como tambm a argio de descumprimento de preceito fundamental; admitiu aos Estados-membros a instituio da ao direta para a declarao de inconstitucionalidade de ato normativo estadual ou municipal em face da Constituio Estadual (art. 125, pargrafo 2.); instituiu a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, pargrafo 2.), e o mandado de injuno (art. 102, I, q, competncia STF); a exigncia da citao do Advogado Geral da Unio nas aes diretas, defender o ato impugnado (art. 103, pargrafo 3.); a
207 208
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos..., p. 240. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Organizao do texto: Juarez de Oliveira. 29. ed. So Paulo: Atlas, 2008.
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manifestao do Procurador Geral da Repblica em todas as aes de inconstitucionalidade (art. 103, pargrafo 1.); criao de mecanismo de argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio (art. 103, pargrafo nico); por fim alterou o recurso extraordinrio com feio unicamente constitucional (art. 102, III). MENDES menciona uma reduo no significado do controle de inconstitucionalidade incidental ou difuso com a ampliao dos legitimados para propor a ao direta de inconstitucionalidade.
A Constituio de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar, de forma marcante, a legitimao para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103), permitindo que, praticamente, todas as controvrsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas209.
A atual Constituio no conferiu tanta nfase ao sistema difuso ou incidente, mas ao modelo concentrado, isto em virtude de que as questes constitucionais passam a ser veiculadas mediante ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Segundo MENDES a ampla legitimao, a presteza e celeridade desse modelo processual, dotado inclusive da possibilidade de se suspender imediatamente a eficcia de ato normativo questionado, mediante pedido de cautelar, faz com que as grandes questes constitucionais sejam solvidas, na sua maioria, mediante a utilizao da ao direta, tpico instrumento do controle concentrado210. Esta amplitude do direito de propositura resultou que at pleitos individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal, mediante ao direta de inconstitucionalidade. A Emenda Constitucional 3/93, alterou a redao dos artigos 102 e 103 ao instituir a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, com competncia ao Supremo Tribunal Federal. As decises tero eficcia contra todos e efeitos vinculantes aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder
209
MENDES, Gilmar Ferreira; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle concentrado de constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 63. 210 MENDES, Gilmar Ferreira, Direitos..., p. 209.
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Executivo. A ao ser proposta pelo Presidente da Repblica, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Cmara dos Deputados e pelo Procurador Geral da Repblica. Autores como BUZAID211 e BITTENCOURT212, citados por MENDES213, compartilham do mesmo entendimento, de que o reconhecimento da legitimidade da ao declaratria como instrumento de controle de constitucionalidade resultou em uma maior flexibilidade ao sistema, superando a exigncia de uma controvrsia ou de um contraditrio rgido e nem sempre autntico. No processo de evoluo no controle de constitucionalidade mencionam-se dois relevantes diplomas legais: a Lei n. 9.868 de 10/11/1999 e a Lei n. 9.882 de 03/12/1999. Os dois textos normativos disciplinam instrumentos processuais destinados ao controle de constitucionalidade. A Lei. 9.882/99 ao regular o art. 102, pargrafo 1. da Constituio Federal, estabeleceu os contornos da ADPF (Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental), instituto que poder conferir nova conformao ao controle de constitucionalidade214. E a Lei 9.868/99 regulamenta o processamento e o julgamento da ao direta de inconstitucionalidade (ADIn) e da ao declaratria de constitucionalidade (ADC), ou seja, uma lei de ritos. A Lei substitui o papel que era cumprido em grande parte pelo Regimento Interno ou por construes jurisprudenciais do STF. Entretanto, esse diploma legal acolhe boa parte dessas construes, mas no renuncia algumas modificaes no sistema de controle. O artigo 2. da Lei 9.868/99 elenca uma das modificaes, como sendo adequado e legitimo o acrscimo dos Poderes Executivo e Legislativos distritais, no rol de legitimados para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade. Sendo
211
BUZAID, Alfredo. Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1958, p. 27-29 apud MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 244. 212 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 101 apud MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 244. 213 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos..., p. 244 214 Ibid., p. 216.
100
que um dos objetivos do constituinte foi de ampliar, e no de restringir, o acesso jurisdio constitucional abstrata. Lembrando que a fiscalizao abstrata de constitucionalidade se materializa atravs de um processo objetivo, no sentido de que no envolve situaes jurdicas de carter individual, destinando-se no soluo de litgios intersubjetivos, mas a guarda da Constituio. Nos ltimos anos o Supremo Tribunal Federal construiu, atravs de robusta, jurisprudncia, o instituto da pertinncia temtica, surgiu como um meio de soluo diante do excesso de aes diretas de inconstitucionalidade propostas por confederaes sindicais e entidades de classe de mbito nacional215. Por este instituto entende-se por uma relao de pertinncia entre as prerrogativas ou fins institucionais do rgo ou entidade legitimada para a propositura da ao direta. A Lei 9.882/99 em seu artigo 1. Caput instituiu uma argio autnoma, verdadeira ao, por meio da qual se pretender evitar ou reparar leso a preceito fundamental resultante de ato do Poder Pblico. Tal ao constitucional, como se v, poder ter carter preventivo ou repressivo216. As decises proferidas na argio autnoma tm eficcia erga omnes e efeito vinculante aos demais rgos do Poder Pblico, conforme dispe o art. 10, pargrafo 3. da referida Lei. Ocorre a dispensa de comprovao de pertinncia temtica aos legitimados plenos ou incondicionados, que tem a misso da defesa da ordem jurdica como um todo, que so: o Presidente da Repblica, as Mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos polticos com representao no Congresso Nacional. J os condicionados como Governadores do Estado e do Distrito Federal e Mesas de Assemblias Legislativas e da Cmara Legislativa distrital, confederaes sindicais e entidades de classe de mbito nacional, se exige a demonstrao do interesse de agir no requisito da pertinncia temtica. O sistema de controle de constitucionalidade atualmente pode ser considerado bastante amplo e complexo, o que no significa que seja completo, no
215
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 142. 216 Ibid., p. 190.
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sentido de conter minuciosamente todas as melhores formas e instrumentos de garantia e de realizao da supremacia constitucional217. Entretanto, para se alcanar com o sistema vigente maior fora normativa para se ter uma Constituio suprema e vinculante se faz necessrio uma vontade constitucional que garanta a implementao e concretizao de todos os preceitos da Constituio Federal.
3.2.2 Conceito de Controle de Constitucionalidade
O controle de Constitucionalidade o instrumento adequado quando uma norma de grau inferior entra em conflito com a Lei Maior, garantido assim a fora normativa da Constituio. No controle de constitucionalidade das normas ou atos normativos, pode ocorrer a inconstitucionalidade formal ou material. Ocorre inconstitucionalidade formal, nos casos em que so editadas normas ou atos normativos por autoridade incompetente, ou que no seguem as regras de elaborao legislativa enunciadas na prpria Constituio. E a inconstitucionalidade material segundo VELOSO ocorre quando o seu contedo ou substncia, colidem com preceito ou principio do Texto Fundamental218 O Autor, sustenta que a inconstitucionalidade material, de maior gravidade em razo de seu elevado teor poltico (ofensa substncia, o contedo da Constituio), j na inconstitucionalidade formal se trata de um controle jurdico, na observncia da elaborao das leis em conformidade com a Constituio (regras processuais). Defende VELOSO219 que atravs do controle jurisdicional da constitucionalidade, que se expulsa do sistema o ato normativo de menor densidade ou positividade jurdica, que afrontou o texto explcito ou implcito da Carta Magna. Continua defendendo que o controle de constitucionalidade das leis
217
FISCHER, Octavio Campos. Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade no Direito Tributrio Brasileiro. So Paulo: Renovar, 2004. p. 78. 218 VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 21. 219 Ibid., p.26-27.
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est intimamente relacionado com o principio da hierarquia normativa, da supremacia da Constituio. E sobre a supremacia da Constituio do regime democrtico BINENBOJM, esclarece que:
O equilbrio e a harmonizao dos ideais do Estado democrtico de direito se buscam atravs da complexa estrutura de funcionamento do sistema de diviso de poderes entre rgos polticos e jurisdicionais, adredemente delineada na Constituio. Nos pases que adotam o sistema de controle de constitucionalidade das leis, os eventuais conflitos polticos de ndole constitucional no se resolvem, em carter definitivo, pela deciso da maioria, mas, ao contrrio, por uma deciso do Tribunal Constitucional. Realmente, como intrprete ltimo da Constituio, compete-lhe ditar aos demais poderes os limites de sua autoridade, velando para que atuem pautados pelos procedimentos e dentro dos limites substanciais constitucionalmente previstos. Evita, com isso, que o poder da maioria se tiranize, suprimindo os direitos das minorias e pondo em risco o prprio funcionamento do regime democrtico220.
De acordo com a exposio acima, o Tribunal Constitucional tem tambm a funo de guardi da prpria democracia e as Constituies modernas adquirem o carter de lei suprema, situada em posio hierrquica superior a todas as demais leis221. Segundo ZAGREBELSKI222 a Constituio e suas transformaes no Estado constitucional, exigem uma profunda renovao de numerosas concepes jurdicas que se operam na prtica, considerando que a idia de direito do atual Estado constitucional no tem entrado plenamente no ar que respiram os juristas. J as categorias do direito constitucional para poder servir como critrio de ao ou de juzo, devem encontrar uma combinao que j no deriva de um centro de ordenao. Mas a Constituio, como plataforma de partida, representa a garantia de legitimidade para cada um dos setores sociais. Apesar do seu pluralismo, a Constituio democrtica prope solues e coexistncias possveis com os compromissos das possibilidades de se ter uma constituio aberta. E para se dar conta desta transformao, no se pode pensar na Constituio como centro de que tudo deriva por irradiao atravs da soberania do Estado em que se apia, seno como centro do que se deve convergir.
220 221
BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p. 48-49. Ibid., p. 55. 222 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Madrid: Trotta, 1999. p. 12-15. (traduo livre)
103
Para ZAGREBELSKI223 a poca atual est marcada pela pulverizao do direito legislativo, ocasionado pela multiplicao de leis de carter setorial e temporal, atravs da diversificao de grupos e camadas sociais que participam no mercado das leis. Estes grupos recebem uma acentuada diferenciao de tratamentos normativos, seja como implicao emprica do princpio da igualdade do chamado Estado social, seja como conseqncia da presso que os interesses corporativos exercem sobre o legislador. Da a exploso de legislaes setoriais, como a conseqente crise do princpio da generalidade. A crescente vitalidade de tais grupos determina as demais situaes sociais em cada vez mais rpida transformao, que requer normas jurdicas ad hoc, adequadas s necessidades e destinadas a perder rapidamente seu sentido e a ser substitudas quando surjam novas necessidades. Da a crise do princpio de abstrao. O sculo XX foi definido como o legislador motorizado em todos os setores do ordenamento jurdico. Os catlogos de direito estabelecidos em Constituies rgidas, ou seja, protegidas contra o abuso do legislador, podem distinguir uma dupla vertente da experincia jurdica: a da lei que expressa os interesses, as intenes, os programas de grupos polticos majoritrios, e a dos direitos inviolveis, diretamente atribudos pela Constituio como patrimnio jurdico de seus titulares, independentemente da lei. Assim, na Europa, o controle de constitucionalidade das leis est organizado para garantir um equilbrio entre as exigncias do legislador e dos direitos. Nos Estados Unidos o controle de constitucionalidade de direito subjetivo, se desenvolveu desde o incio sob a base das exigncias de tutela judicial imediata dos direitos fundados na Constituio, que constitui a razo essencial deste sistema do controle da lei. Cita BERCOVICI, que a respeito do controle de constitucionalidade nos Estados Unidos o sistema de freios e contrapesos:
A chamada separao dos poderes no exigiria, assim, que os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio fossem inteiramente desvinculados uns dos outros. Na realidade, o
223
ZAGREBELSKY, Gustavo. Op. cit., p.37-38.
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essencial era, inclusive, a sua vinculao e interpenetrao, realizadas de maneira que cada um dos Poderes obtivesse o controle constitucional sobre os demais. A mera declarao escrita dos limites dos vrios Poderes no era suficiente. O mecanismo encontrado na Constituio norte-americana foi, ao invs da separao total e absoluta dos Poderes, a introduo do sistema de freios e contrapesos (checks and balances)224.
Para SANCHIS225, Constitucionalismo, atualmente, no se entende por qualquer sistema poltico dotado de um texto mais ou menos solene ou rgido chamado Constituio ou Lei Fundamental. Mas, na realidade, o que interessa a noo superadora do Estado de Direito legislativo, ou seja, contraponto ao modelo do liberalismo decimonnico, bem como na sua corte mais sobressalente que reside na existncia de um procedimento efetivo de controle de constitucionalidade das leis. A teoria da interpretao a partir da Constituio parece que j no pode ser a mesma que a teoria da interpretao a partir da lei: as normas constitucionais estimulam outro gnero de razoamento jurdico. Hoje a doutrina da interpretao representa o ncleo mesmo da teoria da Constituio e do Direito Constitucional. A Constituio, ao incrementar a segurana e a liberdade dos cidados e a limitao do poder, leva em si um princpio de obrigatoriedade moral que decisivo para o prprio conceito de Direito. No entendimento de NINO 226, o controle judicial de constitucionalidade em uma democracia deliberativa significa que os tribunais tm poder para rever a constitucionalidade das normas jurdicas, sancionadas por rgos democrticos, que uma das caractersticas centrais das democracias constitucionais ou liberais. Embora o carter fundamental da definio do que significa uma democracia constitucional, a justificativa do controle judicial de constitucionalidade segue sendo bastante misteriosa. Os Tribunais Superiores no gozam geralmente de uma origem democrtica direta, pois no so eleitos e designados.
224
BERCOVICI, Gilberto. Dilemas do Estado Federal Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 17. 225 SANCHS, Luis Prieto. Constitucionalismo y Positivismo. Mxico: Distribuciones Fontamara, 1999, p. 15-17. (traduo livre) 226 NINO, Carlos Santiago. Op. cit., p. 291-293. (traduo livre)
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Na viso de NINO, o controle judicial de constitucionalidade tem como requisito lgico dado pelo reconhecimento dos direitos e da democracia, o processo democrtico, que no pode ser o ltimo recurso na proteo dos direitos individuais. A principal funo dos direitos conter as decises majoritrias e proteger os interesses dos indivduos isolados e das minorias. A idia de uma democracia liberal implica numa democracia limitada e insiste em que certos direitos no sejam violados, inclusive por decises majoritrias. Estes direitos podem ser protegidos por mecanismos tais como o processo judicial de constitucionalidade que se encontra fora do processo poltico. GARGARELLA227 apresenta o controle de constitucionalidade como resultado das propostas para intermediar as posturas elitistas e populistas que tendem a aceitar o controle por parte do judicirio, atravs de Grupos de Presso como Respaldo aos Setores mais Desavantajados. Para este Autor a nica forma de tornar a prtica judicial mais permevel vontade popular consiste em permitir um vnculo entre o processo judicial e a cidadania por meio de grupos de presso capacitados para atuao em favor dos mais necessitados. Estes grupos so associaes civis destinadas a fornecer apoio. O Autor examina o problema do controle de leis por uma tica diferente, por meio de duas teorias: Primeira Teoria, Tradio Radical No Populista, tambm chamada de Tradio Genuinamente Radical. Nesta, afasta-se o elitismo porque toma como ponto de partida a idia de que todos so iguais e todos so dotados de capacidade. Segunda Teoria: Tradio Conservadora que sustenta que a tomada de deciso imparcial se favorece levando em conta a opinio de todos os potencialmente afetados pela deciso; acredita na reflexo individual. Nos fundamentos e alcances da democracia deliberativa, GARGARELLA228 registra que a concepo deliberativa parte da idia de que um sistema poltico valioso aquele que promove a tomada de decises imparciais que no resultam qualificadas indevidamente em benefcio de alguma pessoa ou grupo, seno que
227 228
GARGARELLA, Roberto. Op. cit., p. 161-225. (traduo livre). Id.
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trata a todos com igual considerao. Nesse sentido, a democracia resta fortalecida pela tomada de decises imparciais, uma vez que promove a discusso pblica e valoriza o processo de reflexo coletiva. Destaca que a democracia deliberativa possui carter educativo, uma vez que a troca de argumento de diferentes grupos possibilita a modificao de alguns pontos de vista e faz com que a comunidade tenha que se auto-educar. O sistema judicial de controle de constitucionalidade das leis tem desencadeado os problemas denominados pelo chamado carter contramajoritrio da magistratura. HABERMAS229 aborda a norma versus valores e critica a autocompreenso metodolgica falsa do controle de constitucionalidade. A crtica justificada jurisprudncia de valores se dirige, muitas vezes, de forma brusca, contra as graves conseqncias de uma auto-interpretao falsa. Com isso, perde-se de vista a alternativa de uma compreenso correta da interpretao construtiva, segundo a qual, direitos no podem ser assimilados a valores. Na medida em que um tribunal constitucional adota a doutrina da ordem de valores e a toma como base de sua prtica de deciso, cresce o perigo dos juzos irracionais, porque, neste caso, os argumentos funcionalistas prevalecem sobre os normativos. No caso de uma coliso de normas, certos princpios fornecem certamente pontos de vista que permitem introduzir argumentos num discurso jurdico. Todavia, esses argumentos no contam mais do que os princpios jurdicos, luz dos quais esses bens e princpios podem ser justificados. Uma jurisprudncia orientada por princpios precisa definir qual pretenso e qual ao deve ser exigida num determinado conflito e no arbitrar sobre equilbrio de bens ou sobre o relacionamento entre valores. Com efeito, um Direito principiolgico, implica ponderao, mais dctil, como diz ZAGREBELSKI230 atravs da argumentao num sistema jurdico aberto. Atualmente no mais possvel sustentar um mecanismo de fechamento baseado na delimitao e a regulao estrita das categorias jurdicas, posto que a complexidade
229
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2001. p. 326-361. (traduo livre) 230 ZAGREBELSKY, Gustavo. Op. cit., p. 116-119. (traduo livre)
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social atingiu um ponto em que o fechamento vai ocorrer notadamente em funo da ltima palavra a ser dada pelo rgo de cpula do Poder Judicirio. Eis a razo da presente verticalizao do Judicirio brasileiro231. MENDES232 sustenta que a interpretao deve ser conforme a Constituio tambm no mbito do controle abstrato de normas. Como bem dispe: Consoante prtica vigente, limita-se o Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado desde que interpretado em conformidade com a Constituio. E o resultado desta interpretao, normalmente incorporado, de forma resumida, na parte dispositiva da deciso. Com a Constituio de 1988, o controle de constitucionalidade passa a sofrer uma verticalizao, ou seja, a compresso da jurisdio constitucional difusa e a primazia da jurisdio constitucional concentrada, de competncia do Supremo Tribunal Federal. Verifica-se que uma tendncia mundial a concentrao de poderes num nico tribunal, com a ltima palavra no controle de constitucionalidade. Entretanto, o controle de constitucionalidade difuso, concreto ou incidental caracteriza-se, tambm no direito brasileiro, pela verificao de uma questo concreta de inconstitucionalidade, ou seja, de dvida em relao constitucionalidade de ato normativo a ser aplicado num caso a ser submetido apreciao do Poder Judicirio. A Constituio brasileira vinculante, dirigente e compromissria233, regula de maneira criteriosa os vrios segmentos da vida poltica, econmica e social. Como, resultado desta rigidez constitucional deve-se ater importncia da supremacia constitucional, como pilar para a defesa permanente da prpria Constituio. A guarda e a tutela da Constituio foram conferida ao Poder Judicirio, especificadamente ao Supremo Tribunal Federal.
231
CLVE, Clmerson Merlin. Disponvel em: <www.cleveadvogados.com.br/artigos>. Acesso em: 11 jul. 2009. 232 MENDES, Gilmar Ferreira. MARTINS, I ves Gandra da Silva. Controle Concentrado de Constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 295.
233
FISCHER, Octavio Campos. Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade no Direito Tributrio Brasileiro. So Paulo: Renovar, 2004. p. 13.
108
E o controle de constitucionalidade faz parte do carter poltico da jurisdio constitucional, conforme o entendimento de FISCHER: O carter poltico da jurisdio constitucional estaria em pelo menos quatro nveis: (i) na nomeao dos membros do Tribunal encarregado de fiscalizar a constitucionalidade de uma norma, (ii) na dimenso poltica da prpria Constituio, (iii) nos efeitos polticos que podem surgir da deciso daquela, e por fim, (iv) na possibilidade de anlise de questes polticas234. O controle de constitucionalidade deve ser realizado sob o prisma da inconstitucionalidade luz da prpria Constituio e no do interesse poltico de determinados setores. Contudo a jurisdio constitucional deve se preocupar se determinada lei est ou no em conformidade com a Lei Fundamental. E para FISCHER uma deciso judicial em sede de controle constitucional, deve estar pautada nos requisitos de adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, o que resultar numa melhor efetivao das normas constitucionais. O controle de constitucionalidade no mbito tributrio tem intensa importncia, considerando que o sistema tributrio brasileiro est inteiramente previsto na Constituio. COELHO observa que pas algum constitucionalizou o Direito Tributrio235, como o brasileiro. Em suma, a existncia, na Constituio brasileira de 1988, de numerosas regras sobre tributao e de variados princpios constitucionais de contedo aberto como soem ser os princpios jurdicos (regraspadro) conferem ao controle jurisdicional da constitucionalidade das leis tributrias, seja difuso, seja o concentrado, grande interesse terico e prtico236. Por fim, o manejo dos efeitos de deciso em matria constitucional que tem efeitos e conseqncias em matria tributria preocupante no Brasil, diante da sucesso de inconstitucionalidades em matria tributria, muitas vezes assumida pela Administrao Pblica, principalmente diante da falta de transparncia desta Administrao. Neste mesmo sentido, se posiciona FERREIRA LEITE, afirmando que o oramento pode e deve ser controlado pelo judicirio, o que lamentavelmente
234 235
FISCHER, Octavio Campos. Os efeitos... p. 19. COELHO, Sacha Calmon Navarro. O controle... p. 227. 236 Ibid., p. 230.
109
no vem sendo feito, muitos so os argumentos levantados, dentre eles, o de que o oramento no lei nos sentido formal e material (o que impediria do Supremo Tribunal Federal de analis-lo), ou de que falta no Brasil um Tribunal Constitucional capacitado para julgar questes dessa amplitude237. Entretanto, o STF recebeu a funo de guardio da Constituio, e o fato das normas do sistema oramentrio estar dentro da Constituio, lhe confere amplos poderes para que o Supremo intervenha nas leis oramentrias, toda vez que elaboradas em desacordo com a Constituio. Segundo FERREIRA LEITE por ser a Constituio muito longa alguns de seus textos no apresentam proteo e efetividade, como algumas normas oramentrias que, embora em sede constitucional, so constantemente violadas com argumentos variados, dentre eles, o da ntida necessidade de separao entre Direito e Poltica, a fim de que o Judicirio no faa o papel do Executivo ao julgar determinadas questes oramentrias238. E continua o Autor a defender que se os atos polticos no se submeterem ao controle de constitucionalidade, podero ferir de morte a prpria Constituio, pois a Carta Magna reconheceu seu carter legal, no artigo 165, pargrafo 5, dispondo sobre a lei oramentria anual, dotando-lhe de um ciclo legislativo especial e mais, submeteu a sua matria a controle jurisdicional, na medida em que claramente previu regras de alocao de recursos vinculantes aos fatores da lei que no tem argumentos para se desobrigarem do mandamento constitucional239.
237
LEITE, Harrison Ferreira. O oramento e a possibilidade de controle de constitucionalidade. Revista Tributria e de Finanas Pblica, So Paulo, p.162-163, set/out. 2006. 238 Ibid., p. 167. 239 Ibid., p. 174.
110
3.2.3 Estrutura do Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro
A fiscalizao da constitucionalidade pode ser difusa e/ou concentrada. Concentrada quando monopolizada por um nico ou por poucos rgos competentes, como no caso as Cortes Constitucionais de alguns paises europeus. E a difusa o contrrio, confere legitimidade a uma pluralidade de rgos do Poder Judicirio, como ocorre nos Estados Unidos. J a mista, abrange a fiscalizao da constitucionalidade tanto de modo difuso quanto o concentrado, como ocorre no Brasil e em Portugal. No Brasil, o controle de constitucionalidade pode ser a fiscalizao por via de ao que concentrada do Supremo Tribunal Federal de atos normativos federais e estaduais em face da Constituio Federal; ou dos Tribunais de Justia de atos normativos estaduais e municipais em face da Constituio Estadual. Pode tambm ser realizada a fiscalizao por via de exceo, a difusa, uma vez que todos os rgos do Judicirio so competentes para exercer o controle de constitucionalidade. Em relao ao modo de manifestao, o controle de constitucionalidade pode se dar por via incidental ou por via principal. Na via incidental, a inconstitucionalidade ser suscitada, incidentalmente, no curso de um caso concreto, para a apreciao do Judicirio desde que a questo de constitucionalidade seja importante na soluo da demanda. Enquanto que na via principal, as questes de inconstitucionalidade podem ser argidas, a ttulo principal, atravs de processo constitucional autnomo por entidades competentes. O controle de constitucionalidade poder ser provocado - por via incidental de exceo ou defesa, que a fiscalizao difusa e subjetiva; ou por via de ao, via principal, que a fiscalizao concentrada e objetiva. Tanto no sistema difuso como no sistema concentrado de controle de constitucionalidade encontra-se um ponto comum, uma vez que no se trata de fiscalizao de qualquer ato do poder pblico, mas somente as leis ou atos normativos.
111
Embora a Constituio de 1988 tenha fortalecido o controle concentrado, manteve o tradicional controle difuso de constitucionalidade, que defendido como um dos meios de realizao do acesso justia e de concretizao do princpio democrtico, alm de proporcionar maior conscientizao da supremacia constitucional. Isto porque qualquer cidado insatisfeito com a validade de determinada lei tem a possibilidade de question-la junto ao Poder Judicirio. A titularidade para a provocao do controle difuso est nas mos de todos os cidados, brasileiros ou no, admite-se que at mesmo o Ministrio Pblico pode requerer ou o prprio Poder Judicirio, de ofcio, pode conhecer a questo de inconstitucionalidade
240
. O controle difuso como feito por qualquer rgo do
Poder Judicirio no poder atingir uma norma em abstrato, mas tem o condo de afastar a incidncia da norma viciada. No controle difuso, a alegao de inconstitucionalidade no se trata da demanda principal, sendo includa como questo prejudicial, ou seja, o juzo de inconstitucionalidade suscitado incidentalmente, por ser importante e necessrio para saber se a determinada lei vai ser aplicada ou no ao caso concreto. Se declarada inconstitucional no caso concreto, no ser a lei declarada invlida para todos, mas somente afastada sua incidncia no caso, para o caso e entre as partes. A eficcia da sentena ser restrita lide e no opera efeitos erga omnes. Entretanto, se a matria atravs de recurso chegar ao STF e for declarada inconstitucional, por sentena definitiva, o problema se resolve entre as partes, pois compete ao Senado Federal, atravs de resoluo, suspender a execuo da lei. Sobre a suspenso da lei declarada inconstitucional no controle difuso, VELOSO esclarece que:
Sabido que a expanso da deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, declarando a inconstitucionalidade, no controle difuso ou incidental, depende da manifestao do Senado Federal, com a suspenso da eficcia da lei ou ato normativo, conferindo eficcia erga omnes sentena, cabe analisar qual a natureza do ato a ser praticado pelo Senado, o que , h muito tempo, objeto de um vivo debate doutrinrio que ainda hoje, no est resolvido241.
240 241
FISCHER, Octavio Campos. Os efeitos... p 89. VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 56.
112
Continua o Autor se posicionando contrrio a esta discricionariedade do Senado, como se pode verificar:
Achamos que este posicionamento insustentvel. Se o ato do Senado estiver inserido no universo da competncia discricionria, portanto com a liberdade de suspender, ou no, a execuo da lei declarada inconstitucional, por deciso definitiva do Supremo Tribunal, fazendo um novo juzo sobre a inconstitucionalidade, estaremos admitindo que uma considerao exclusivamente poltica sobrepe-se a uma verificao jurdica (e tambm poltica), comprometendo e diminuindo o papel do Pretrio Excelso, perdendo sentido o art. 102, caput, da Constituio, que o designa como guarda da Lei Fundamental242.
Todavia, na deciso de inconstitucionalidade em controle difuso os efeitos so inter partes, ou seja, somente atinge as partes envolvidas no processo judicial. E em relao coisa julgada em controle difuso, diz respeito somente aquele caso concreto em questo, o que no impede que um mesmo problema de inconstitucionalidade de lei possa a ser objeto de um novo debate judicial entre as mesmas partes, caso o objeto da demanda seja outro, ou seja, diverso daquele em que teve a deciso transitada em julgado. FISCHER comenta que para o direito tributrio tal situao tem grande relevncia: Um auto de infrao pelo no pagamento de ISS em determinado perodo, contra o qual se insurge o contribuinte, utilizando-se de mandado de segurana243. E assim, caso obtenha xito nesta demanda, no lhe dar o direito de livrar-se de futuras exigncias do mesmo tributo com perodos distintos daquele resultado do mandado de segurana. Por sua vez o controle jurisdicional concentrado, destina-se a alcanar a declarao de inconstitucionalidade/constitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo federal ou estadual. Assim, o controle abstrato de constitucionalidade de competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal para julgar: a ao direta de inconstitucionalidade, a ao direta de inconstitucional por omisso, ao declaratria da constitucionalidade e a argio de descumprimento de preceito fundamental. Em todas as decises o resultado tem efeito erga omnes, considerando que se trata de fiscalizao abstrata.
242 243
VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 57. FISCHER, Octavio Campos. Os efeitos... p. 163.
113
Embora o Supremo Tribunal Federal seja o titular exclusivo deste controle, e por isso ser concentrado, pode exercer tambm, como qualquer juiz ou tribunal, o controle difuso de constitucionalidade. O controle concentrando se realiza atravs de processos objetivos. O efeito erga omnes, das decises do controle concentrado, desencadeiam alguns problemas em relao s conseqncias e a extenso desse efeito. Segundo FISCHER244 em relao ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade e da argio de descumprimento de preceito fundamental, que se repercute maior relevncia na questo de se saber como se opera o efeito erga omnes e a relao com o efeito vinculante destas decises. Em tese, a conseqncia da declarao de inconstitucionalidade est na expulso do ato normativo do ordenamento jurdico atingindo todos aqueles que estavam sob sua incidncia. Outra preocupao do Autor de como forar o cumprimento das decises em sede de controle abstrato. Principalmente, quando for usada uma lei que j fora declarada inconstitucional, ou no caso desconsiderar uma norma que j fora declarada como constitucional, apesar dos recursos possveis de ser manejado, o problema reside na freqncia de tais situaes o que comprometeria gravemente a autoridade das decises do Supremo Tribunal Federal. Contudo, alm destas decises terem um efeito erga omens, pretendeu-se aderir o efeito vinculante na busca de maior eficcia nas decises, assim a parte interessada, no ter que percorrer todos os recursos possveis, mas invocar por meio de reclamao o efeito vinculante da deciso do Supremo Tribunal Federal. Nas decises das aes declaratrias de constitucionalidade pode ocorrer alterao no entendimento do Supremo Tribunal Federal em relao lei em discusso pela via abstrata, e ocorrer deciso de inconstitucionalidade superveniente, podendo ser em razo de uma mudana formal ou informal da Constituio. Esta situao ocorre em via abstrata para manuteno da eficcia do efeito vinculante e em respeito ao princpio da segurana jurdica.
244
FISCHER, Octavio Campos. Os efeitos... p. 177-178.
114
3.2.3.1 Instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade.
Neste item sero analisados os seguintes instrumentos de controle concentrado: a) ao direta de constitucionalidade; b) ao direta de inconstitucionalidade; c) ao direta de inconstitucionalidade por omisso; d) argio de descumprimento de preceito fundamental. a) Ao Direta de Inconstitucionalidade: Ao direta de inconstitucionalidade um processo objetivo como instrumento da jurisdio constitucional concentrada no qual ser solucionado uma questo constitucional. Entretanto, no se trata de lide, uma vez que sua provocao no busca um direito subjetivo, mas a defesa da ordem constitucional objetiva, que tem interesse genrico que serve para toda a coletividade. Trata-se de um instrumento de fiscalizao abstrata de normas, inaugurando processo objetivo de defesa da Constituio, com acentuada feio poltica pelo fato de visar ao julgamento, no de uma relao jurdica concreta, mas da validade da lei. Em razo disso o Procurador Geral da Republica o titular de sua propositura. E, a competncia exclusiva para process-la e julg-la cabe ao Supremo Tribunal Federal. Nas aes diretas de inconstitucionalidade uma das questes que mais gera questionamentos est relacionada aos efeitos da deciso de declarao de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a sentena opera efeitos ex tunc, de maneira retroativa, ou ex nunc, efeitos a partir da deciso. Outras indagaes levantadas pelos constitucionalistas, em relao deciso da lei de inconstitucionalidade: Se inexistente, nula ou anulvel? Na opinio de VELOSO:
Trata-se, j se v, de uma circunstncia anormal, extraordinria. A regra continua sendo a da eficcia ex tunc da declarao de inconstitucionalidade, com as necessrias conseqncias desta projeo retroativa da deciso. Porm, como se depreende do artigo 27 da Lei 9.868/99, havendo motivos gravssimos, razes de segurana jurdica, ou para atender a situao de excepcional interesse social, faculta-se ao STF, desde que pelo voto de dois teros de seus membros (oito Ministros), que restrinja os efeitos da declarao de
115
inconstitucionalidade ou decida que ela s produza efeito a partir da data de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado245.
A Constituio de 1988 ampliou o rol das pessoas legitimadas para propor a ao direta de inconstitucionalidade, aceitando assim o litisconsrcio ativo entre os legitimados constitucionalmente, e veda o ingresso como litisconsorte ativo do rgo que figure no plo passivo da relao processual. Embora no seja um processo contraditrio, os autores do ato normativo submetido impugnao possam ser ouvidos, vez que as partes so meramente formais. Na ao direta de inconstitucionalidade no ser proposta contra algum ou determinado rgo, mas em face de um ato normativo indicado como ilegtimo sob a questo constitucional. Os legitimados ativos para propor ao direta de inconstitucionalidade do art. 103 da Constituio Federal so: o Presidente da Repblica; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Cmara dos Deputados; a Mesa da Assemblia Legislativa; o Governador do Estado; o Procurador Geral da Repblica; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;, partido poltico com representao no Congresso Nacional e Confederao sindical ou entidade de classe de mbito Nacional. Nas Constituies anteriores somente o Procurador Geral da Repblica era legitimado para propor a ao direta de inconstitucionalidade, e atualmente o rol foi ampliado o que tambm aumentou o nmero de aes propostas. Os legitimados ativos para propor a ao direta de inconstitucionalidade devem ser representados por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados. CLVE comenta que a fiscalizao da constitucionalidade, no Brasil, em relao ao momento em que se opera, eminentemente sucessiva (a posteriori ou regressiva)246. Na jurisprudncia do STF no se admite a fiscalizao abstrata como em outros paises e continua o Autor, a provocao da jurisdio concentrada entre ns, ocorrer aps a promulgao e publicao do texto normativo
245 246
VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 195. CLVE, Clmerson Merlin, A fiscalizao... p. 184.
116
combatido247. No entendimento da Colenda Corte a fiscalizao abstrata incide sobre normas, no se importando se veiculadas pela lei ou outro instrumento, assim, os atos legislativos que produzem apenas efeitos concretos no podem, segundo entendimento jurisprudencial ser objeto de fiscalizao abstrata. As Emendas Constituio esto sujeitas fiscalizao abstrata de constitucionalidade, e devem observar, sob pena de inconstitucionalidade, as limitaes do art. 60, I, II, III, e pargrafos 1, 2, 3, 4 e 5 da CF (limitaes circunstanciais, procedimentais, e as limitaes materiais expressas e implcitas). Sendo o Supremo Tribunal Federal competente para fiscalizar a legitimidade das Emendas Constituio, bem como a reviso. Em relao lei delegada, compete ao Supremo Tribunal Federal verificar se no ultrapassou os limites fixados pela resoluo, o que no impede conferir ao Judicirio de aferir a compatibilidade da lei delegada com o ato delegante, mesmo quando o Congresso tenha aprovado o projeto apresentado pelo Executivo de lei delegada. Incidem tambm o controle de constitucionalidade nas medidas provisrias de trs maneiras: 1- um controle dos pressupostos de habilitao; 2 um controle da matria tratada pela medida provisria; 3 - um controle da constitucionalidade da matria propriamente dita. As medidas provisrias se justificam pelos pressupostos de urgncia e relevante interesse pblico, o que escapa tais pressupostos do controle do Poder Judicirio, por se tratar de questes polticas. Um dos maiores problemas em relao aos provimentos normativos de urgncia o entendimento do Supremo, sendo que a medida provisria que no foi apreciada pelo Congresso Nacional, mas reeditada dentro do prazo de 30 dias, no perde a eficcia, o que configura uma afronta competncia do Congresso Nacional que regula as situaes jurdicas decorrentes da medida provisria no convertida. A medida provisria transita tanto como veculo de norma geral e abstrata quanto norma de efeitos concretos; e segundo entendimento do Supremo, apenas as primeiras estariam sujeitas ao controle abstrato.
247
CLVE, Clmerson Merlin, A fiscalizao... p. 184-185.
117
Para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade inexiste prazo e pode ser ajuizada a qualquer tempo, podendo partir da publicao do ato impugnado. O vcio de inconstitucionalidade no ordenamento jurdico brasileiro imprescritvel. A Constituio trata de maneira muito objetiva os mecanismos de fiscalizao concentrada da constitucionalidade, e um dos problemas est no tocante s provas tcnicas a serem produzidas que se faz to importante. O Supremo tem admitido em casos excepcionais a prova pericial em situaes em que no se consegue atingir a verdade real. Nas jurisprudncias o Supremo no tem admitido prova tcnica e sequer dilao probatria com o fundamento de incompatibilidade com a natureza do processo objetivo. Em relao possibilidade de cautelar248, nas aes de inconstitucionalidade, somente so cabveis, segundo o Supremo em casos excepcionais, uma vez que se trata de fator limitativo na sua concesso. So exigidos requisitos como: plausibilidade jurdica da tese exposta; possibilidade de prejuzo decorrente do retardamento da deciso postulada; irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos emergentes dos prprios atos impugnados; e na necessidade de garantir a ulterior eficcia da deciso. Na eventualidade de concesso de medida liminar compete ao Plenrio sua concesso. A eficcia da medida liminar suspensiva, ex nunc, e manifesta-se no momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere. A ADIn 4048249 julgada em 14 de maio de 2008 inverteu o entendimento do Supremo, e foi por medida cautelar concedido liminar de suspenso dos efeitos da Lei 11.658 de 22 de abril de 2008, lei de converso de Medida provisria de n. 405, tendo como relator o Ministro Gilmar MENDES. Na Lei 9.869/99, em seu artigo 11, pargrafo 2, dispe que: a concesso de medida cautelar torna aplicvel legislao anterior acaso existente, salvo
248
ADIn 732-7 MC/RJ Rio de janeiro, DJ 22/05/92, plausibilidade jurdica e periculum in mora configurados, cautelar deferida. ADIn 6738/600 MC/DF Distrito Federal, DJ 11/10/2001, medida cautelar deferida para suspender a eficcia das referidas normas do Decreto n. 430/92. ADIn 4167 MC/DF Distrito Federal, DJ 117/12/2008, medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade concedida em parte. 249 Disponvel em: < http//www.stf.noticias> Acesso em: 12 ago. 2008.
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expressa manifestao em sentido contrrio. Nos casos excepcionais em que o Tribunal admita a cautelar, com eficcia ex tunc, e concedida a liminar, restaura-se a vigncia do direito eventualmente revogado e revela-se, que j no juzo de liminar se cuida de uma questo de vigncia da norma questionada. Portanto, segundo MENDES250, a medida cautelar deferida em processo de controle de normas opera no s no plano estrito da eficcia, mas tambm no plano da prpria vigncia da norma. Assim, este Autor supe que, no h duvida, pois de que a suspenso liminar da eficcia da lei ou do ato normativo equivale, portanto, suspenso temporria de sua vigncia. Em sede de cautelar na ao direta de inconstitucionalidade a eficcia da deciso erga omnes dotada de efeito vinculante, isto porque no controle direto decorre a possibilidade de propositura de reclamao. E a concesso da liminar acarreta a necessidade de suspenso dos julgamentos que envolvam a aplicao ou a desaplicao da lei cuja vigncia restou suspensa. A deciso do Supremo Tribunal Federal em relao ao direta de inconstitucionalidade produz coisa julgada erga omnes, assim, a deciso de rejeio ou de pronncia da inconstitucionalidade deve ser respeitada pelo prprio Supremo Tribunal Federal bem como pelos demais rgos integrantes do judicirio. Entretanto, a coisa julgada no congela de modo definitivo a jurisprudncia do STF. Declarada a constitucionalidade de determinada lei, isto no impede que o Supremo devidamente provocado venha posteriormente deslocar a interpretao da determinada lei, como inconstitucional. Embora seja assegurado a qualquer Ministro o direito de reviso do entendimento assentado, no caso de declarao de inconstitucionalidade, essa reviso no mais dever ocorrer aps a comunicao da deciso ao Senado Federal. Ou ento se possvel em casos excepcionalssimos, no resultar em nenhum efeito a reviso da jurisprudncia, aps a publicao da resoluo suspensiva pelo Senado Federal. O ato declarado inconstitucional nulo e a deciso judicial produz efeitos repristinatrios, assim a inconstitucionalidade atinge todos os efeitos, inclusive o da
250
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos... p. 319
119
revogao. O julgamento de matria com argio de inconstitucionalidade exige quorum de oito ministros (RISTF, art. 143, pargrafo nico), podendo ser proclamada a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do preceito ou ato impugnado, se tiver se manifestado seis ministros (RISTF, art. 173, caput, c/c art. 143). Suspende-se o julgamento no caso de ausncia do nmero de ministros exigidos, ou ento se convoca ministros do Tribunal Federal de Recursos, uma vez que no ser declarada a inconstitucionalidade se no for alcanada a maioria de seis votos. Para MENDES a suspenso da execuo pelo Senado Federal do ato declarado inconstitucional pela Excelsa Corte foi a forma definida pelo constituinte para emprestar eficcia erga omnes s decises definitivas sobre a inconstitucionalidade251. b) Ao Direta de Constitucionalidade: Ao analisar a ao direta de constitucionalidade, num primeiro momento, pode soar estranho, considerando que a princpio a constitucionalidade da lei presumida, e segundo CLVE, num sistema que admite a convivncia entre os modelos concentrado e difuso de fiscalizao da constitucionalidade, um tal mecanismo viabiliza atingir um inquestionvel objetivo252. Importante ressaltar que a finalidade do Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituio, do princpio da supremacia da Constituio e da segurana jurdica, resolvendo, de modo definitivo a legitimidade de uma lei ou ato normativo federal com eficcia erga omnes e efeito vinculante. CLVE, de maneira crtica, aduz sobre a ao declaratria de constitucionalidade, que:
Importante parcela da doutrina brasileira identificou na ao declaratria de constitucionalidade uma srie de vcios comprometedores de sua legitimidade. Assim, afirmou-se que o instrumento inconstitucional medida que compromete o principio do devido processo legal (art. 5. LVI), viola os princpios da ampla defesa, do contraditrio e da dupla instncia de julgamento (art. 5. LV), afeta o direito de acesso do cidado ao Judicirio, contrariando o princpio da inafastabilidade do controle judicial (art. 5. XXXV), transforma o Judicirio em Legislador comprometendo o rgo de cpula com a
251 252
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos... p. 257. CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao... p. 282.
120
elaborao legislativa, inibindo o Judicirio todo (violao da independncia do Judicirio) e impedindo aos cidados de invocarem a proteo jurisdicional (quebra do sistema difuso de fiscalizao da constitucionalidade)253.
Para VELOSO254 a ao declaratria de constitucionalidade, surge como mais um instrumento de nosso sistema concentrado de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, o que parece no ser um instituto novo, posto que quando o STF julgar ao declaratria de constitucionalidade, e, reconhecer que a mesma improcedente, estar declarando a inconstitucionalidade de norma objeto da ao. A Emenda Constitucional 3/93 ao abolir o contraditrio, criou um processo sem parte, sem duplo grau de jurisdio e sem recursos ofendeu direito e garantias da prpria Constituio, o que poderia o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade da Emenda na parte que instituiu ao direta de constitucionalidade. Entretanto, o fato de no existir ru na ao de constitucionalidade no pode gerar vcio porque na ao direita de inconstitucionalidade inexiste esta figura. Em relao aos legitimados para propor a ao direta de inconstitucionalidade do art. 103 da Constituio Federal, deveriam ser os mesmos para propor a ao direta de constitucionalidade, mas com a EC 3/93, somente so legitimados o Presidente da Repblica, a mesa do Senado Federal, a mesa da Cmara dos Deputados e o Procurador Geral da Repblica. MENDES, sobre a ao direta de constitucionalidade, adotou a expresso de que se tratava de uma ao direta de inconstitucionalidade com o sinal trocado255. Mas a finalidade da ao direta de constitucionalidade a de afastar a insegurana jurdica ou o estado de incerteza sobre a validade de lei ou ato normativo federal, atravs da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal com efeitos vinculantes aos demais rgos do Poder Judicirio e Executivo. c) Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso:
253 254
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao... p.282. VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 281-282. 255 MENDES, Gilmar Ferreira. O Controle de constitucionalidade das leis no Brasil: balano e perspectiva. In: LACOMBE, Margarida Maria Camargo (org.). 1988 1998: uma dcada de Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 198.
121
A dogmtica constitucional deve dar conta no apenas da violao da Constituio por ato normativo, mas tambm do seu descumprimento em virtude de ato omissivo, no reconhecimento de inconstitucionais quaisquer atos comissivos ou omissivos, desde que ofensivo normativa constitucional. Atualmente, a norma Constitucional vincula todos os Poderes, inclusive o Legislativo, e suas normas tem eficcia jurdica, social e aplicabilidade. Neste sentido, aponta CLVE que, segundo a doutrina jurdica contempornea, a norma constitucional mesmo quando reclama a atuao do legislador, capaz de produzir uma eficcia mnima256. E devido eficcia de vinculao, as normas informam o sentido da Constituio, orientando o operador jurdico na interpretao e integrao da Constituio. A inconstitucionalidade por omisso pode ser de medida polticoadministrativa, de medida judicial ou de medida legislativa. Quando se tratar de inconstitucionalidade por omisso de cunho poltico, como no caso de no provimento de cargos vagos no Supremo Tribunal Federal, ou de cunho administrativo, na implementao de bom sistema educacional, a soluo geralmente encontrada est no campo das disputas interpartidrias. A omisso de medida judicial est na denegao da justia, o que neste caso h remdios jurdicos para este tipo de omisso. O problema maior em relao inconstitucionalidade por omisso no campo legislativo, tanto em sentido formal como material, quando o legislador no faz algo que positivamente era imposto pela Constituio. Em relao mora do rgo legislativo em cumprir o dever constitucional de legislar, cabe tanto o mandado de injuno como a ao direta de controle de omisso. E a diferena reside no fato de que o primeiro destina-se proteo de direitos subjetivos e se pressupe a configurao de um interesse jurdico, enquanto que no processo de controle abstrato da omisso se trata de processo objetivo, e pode ser instaurado independentemente da existncia de um interesse jurdico especfico.
256
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao..., p. 320.
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O que caracteriza a inconstitucionalidade por omisso o tempo, ou seja, para ser declarada assim, deve ter um juzo sobre o transcurso do tempo histrico marcado pela necessidade de produo legislativa. E com o passar do tempo a inrcia dos poderes pblicos com suas imperfeies tcnicas deslocam-se para a inconstitucionalidade por omisso. A inconstitucionalidade por omisso pode ser total (no satisfao integral no dever de legislar) ou parcial (referente a uma no satisfao parcial da referida imposio). A finalidade da ao direta de inconstitucionalidade por omisso no a defesa de um direito subjetivo, vez que se trata de mecanismo voltado para a defesa da Constituio, ou seja, da vontade constitucional frente demora do legislador, diante da iniciativa do prprio rgo remissivo, do processo de suprimento da presente omisso. Os legitimados ativos para propor a ao de inconstitucionalidade por omisso so os do artigo 103, I a X, os mesmo legitimados para propor a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. E os legitimados passivos so as autoridades ou rgos legislativos remissivos. A deciso de mrito do Supremo Tribunal Federal, com trnsito em julgado produz efeitos erga omnes. E declarada a inconstitucionalidade por omisso ser dado cincia ao rgo competente para que tome providncias necessrias, se for rgo administrativo para que faa num prazo de trinta dias. Para o Poder Legislativo no h prazo para suprir a omisso em virtude da liberdade de conformao do legislador, entretanto, no se pode esquecer da repercusso que provoca as omisses declaradas, alm da responsabilidade civil do Estado. Na ao de inconstitucionalidade por omisso a norma faltante pode ser de natureza legislativa, regulamentar ou de menor hierarquia, o importante nesta forma de controle de constitucionalidade que sua falta venha inviabilizar o exerccio de um direito, podendo esta norma ser tanto de natureza material como processual. VELOSO entende que a inrcia que justifica a ao direta de inconstitucionalidade por omisso a inao qualificada, o descumprimento de um
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dever jurdico-constitucional concreto de legislar257. A resistncia demorada ou a inrcia do legislador em tornar efetivo alguns preceitos da Carta Magna, no podem eternizar sua efetividade, pelo fato de no constar um prazo para a emisso da lei reguladora na Constituio, assim, cabe ao Supremo Tribunal Federal, se o tempo razovel j tenha decorrido, tomar as providncias devidas. A respeito da extrema liberdade de ao conferida ao legislador, imune e a salvo de qualquer penalidade, na opinio de VELOSO confere s maiorias parlamentares em definir se e quando os preceitos constitucionais tero operacionalidade. Segundo o Autor a omisso pode ser absoluta ou total e parcial ou relativa. H omisso inconstitucional quando o legislador ou administrador fica silente e inerte, deixando de dar concretitude a uma norma constitucional, e o no fazer, no caso, absoluto, bem como, embora tomando a medida normativa constitucionalmente prevista, atua deficientemente, deixando de conferir eficcia completa e satisfatria ao preceito da Lex Magna258. MENDES aponta ainda que na Constituio de 1988 surgiu a possibilidade para o desenvolvimento sistemtico de uma declarao de inconstitucionalidade com limitao de efeitos (sem a pronncia da nulidade), na medida em que atribui particular significado ao controle de constitucionalidade da chamada omisso do legislador259.
257 258
VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 252. Ibid., p. 257. 259 MENDES, Gilmar Ferreira. Ao Declaratria de Constitucionalidade no mbito Estadual. Revista Eletrnica de Direito do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 13, jan./fev./mar. 2008. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp.> Acesso em: 05 jul. 2008.
124
d) Da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: A Lei n. 9.882/99 tratou da argio de descumprimento de preceito fundamental. FISCHER comenta que nos termos em que a referida lei foi concebida, talvez fosse melhor que no tivesse sido regulamentada
260
. Justifica
primeiramente, que a titularidade ficou limitada s mesmas pessoas legitimadas para propor a ao direta de inconstitucionalidade; e segundo, porque com a equivocada adoo do princpio da subsidiariedade, que pode ter uma compreenso bastante restrita, a argio perde praticamente a sua utilidade. Na argio de descumprimento de preceito fundamental, por ser mais amplo, abrange leis ou atos normativos estaduais e municipais, contrrios a algum preceito fundamental. Portanto, podero ocorrer pleitos com o objetivo de obter a declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade em toda controvrsia judicial instaurada que possa resultar srio prejuzo aplicao da norma, com possvel leso ao preceito fundamental da Constituio.
3.3
CONTROLE
DE
CONSTITUCIONALIDADE
DAS
LEIS
ORAMENTRIAS
3.3.1 Controle Concentrado (Ao Direta Inconstitucionalidade, Ao Direta Constitucionalidade, Ao Descumprimento Preceito Fundamental)
Neste item parte-se para uma anlise do controle de constitucionalidade concentrado nas questes referente matria oramentria. Ser realizada uma pesquisa na jurisprudncia do STF, referente aos seguintes instrumentos de controle: ao direta de inconstitucionalidade; ao direta de inconstitucionalidade
260
FISCHER, Octavio Campos. Os efeitos... p. 105-106.
125
por
omisso;
ao
declaratria
de
constitucionalidade;
argio
de
descumprimento de preceito fundamental. Embora admissvel o controle de constitucionalidade abstrato de leis tributrias, inclusive nas leis oramentrias, resulta, ainda, discordncia na jurisprudncia. Este controle possvel, uma vez que se trata, eminentemente, de normas constitucionais. As prprias normas tributrias envolvidas so normas constitucionais261. Entre os julgadores do STF ainda existe muita discusso, se cabe ou no a interposio de Ao Declaratria de Inconstitucionalidade, contra as leis oramentrias. J que alguns entendem que por ser ato poltico e no normativo no caberia a interposio de ADIn, entretanto, para outros entendem que caberia quando a norma genrica. De acordo com as ADIn 2.100/RS262 e a ADIn 2.057/AP, no possvel o controle concentrado de constitucionalidade sobre a lei oramentria. No comentrio de OLIVEIRA:
Descabe o controle concentrado de inconstitucionalidade sobre a lei oramentria, uma vez que se cuida de ato poltico administrativo e no normativo. Decidiu-se que no se pretendia a declarao de inconstitucionalidade de uma norma, mas da destinao de recursos. Em outro julgado, o mesmo rgo decidiu que a Lei de Diretrizes Oramentrias, ao vincular percentuais a programas, contm norma meramente administrativa, o que incompatvel com a ao direta, uma vez que ela somente pode ser dirigida contra norma geral e abstrata (ADIn 2.100/RS, rel. Min. Nelson Jobim). No mesmo sentido acrdo relatado pelo Min. Mauricio Correa (ADIn 2.057/AP, DJU 31.03.00), em ao que objetivava a anulao de emenda parlamentar ao projeto de lei oramentria. Decidiu-se que constitui ato de natureza concreta a emenda parlamentar que encerra to-somente destinao de percentuais oramentrios, visto que destituda de qualquer carga de abstrao e de enunciado normativo263.
261
262
263
VELANO, Emilia Maria. A modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade de leis tributrias: a segurana jurdica e o interesse social relevante luz dos princpios tributrios constitucionais. Belo Horizonte, 2003. Dissertao do Programa de Ps-Graduao da Universidade Federal de Minas Gerais, p. 34. EMENTA: Constitucional. Lei de Diretrizes Oramentrias. Vinculao de Percentuais a Programas. Previso da Incluso Obrigatria de Investimentos no Executados do Oramento Anterior no Novo. Efeitos Concretos. No se Conhece de Ao Quanto a Lei Desta Natureza. Salvo Quando Estabelecer Norma Geral e Abstrata. Ao No Conhecida. Disponvel em: <www.stf.gov.br.> Acesso em: 11 jul. 2009. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso..., 2007. p. 302.
126
No Acrdo da ADIn 2.100/RS o Min. Nelson Jobim em seu voto sustentou que se trata de normas tipicamente concreta, de contedo poltico, assim acompanharam os demais Ministros e julgaram pelo no conhecimento da ao direta de inconstitucionalidade. A respeito da ADIn 2.535-MC/MT, OLIVEIRA comenta que o entendimento da Suprema Corte continua sendo contra o controle abstrato. Neste julgado o entendimento foi no sentido de que inadmissvel ao direta contra disposio insertas na Lei de Diretrizes Oramentrias, porque reputadas normas individuais ou de efeitos concretos, que se esgotam com a propositura e a votao do oramento fiscal. Referente posio de ser inadmissvel o controle abstrato de constitucionalidade em matria oramentria, verifica-se o julgado da ADIn 2.535, que:
EMENTA: O STF tem dado por inadmissvel a ao direta contra disposies insertas na Lei de Diretrizes Oramentrias, porque reputadas normas individuais ou de efeitos concretos, que se esgotam com a propositura e a votao do oramento fiscal (v.g., ADI 2.100, Jobim, DJ 01/06/1). A segunda norma questionada que condiciona a incluso no oramento fiscal da verba correspondente a precatrios pendentes 'manuteno da meta de resultado primrio, fixada segundo a LDO', constitui exemplo tpico de norma individual ou de efeitos concretos, cujo objeto a regulao de conduta nica, posto que subjetivamente complexa: a elaborao do oramento fiscal, na qual se exaure, o que inviabiliza no ponto a ao direta. (...) No obstante, de conhecer-se integralmente da ao direta se a norma de carter geral subordinante da norma individual, que, sem a primeira, ficaria sem objeto (ADI 2.535-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 21/11/03)264
E, para OLIVEIRA, em se cuidando de norma especifica e individual, descabe o controle direto. J, se no oramento se insere norma geral e abstrata, cabvel o controle direto265. No julgado seguinte, com o mesmo raciocnio, o STF entende que no possvel o controle abstrato de constitucionalidade, na ADI 2057 MC/AP Amap, relator Min. Mauricio Corra: Ao Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 0456, de 23/07/99, do Estado do Amap (Diretrizes Oramentrias). Emenda Parlamentar
264
ADI 2.535-MC/MT., Rel . SEPULVEDA PERTENCE. Disponvel em: < www.stf.gov.br.> Acesso em: 11 jul. 2009 265 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso... 2007. p. 302.
127
a projeto de lei, modificativa dos percentuais propostos pelo Governador, sem alterar os valores globais da proposta. Ato de efeito concreto. Inviabilidade do controle abstrato de constitucionalidade266. Com o mesmo posicionamento de ser inadmissvel em sede de controle abstrato, o entendimento do Ministro Gilmar Mendes referente exigncia de prvia dotao oramentria e a afronta ao art. 169, pargrafo 1 da CF/88, no sentido de que:
O tema conhecido do Supremo Tribunal Federal h bastante tempo. Na ADI 1292-MT, Rel. Ilmar Galvo, unnime, DJ de 15.9.1995, sagrou-se o entendimento de que no se viabiliza controle abstrato de constitucionalidade quando se pretende confrontar norma que impe despesa alusiva vantagem funcional e ao art. 169 da Constituio, pois a ausncia de dotao oramentria prvia em legislao especifica no autoriza a declarao de inconstitucionalidade da lei, impedindo to-somente a sua aplicao naquele exerccio financeiro. (...) Esse cotejo no admissvel em sede de controle abstrato, pois exige anlise casustica e documental-oramentria incompatvel com o juzo que se faz nesse tipo de controle267.
Nos julgados a seguir continua o entendimento do STF no sentido de ser inadmissvel o controle abstrato de constitucionalidade nas matrias oramentrias;
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N 0456, DE 23/07/99, DO ESTADO DO AMAP (DIRETRIZES ORAMENTRIAS). EMENDA PARLAMENTAR A PROJETO DE LEI, MODIFICATIVA DOS PERCENTUAIS PROPOSTOS PELO GOVERNADOR, SEM ALTERAR OS VALORES GLOBAIS DA PROPOSTA. ATO DE EFEITO CONCRETO. INVIABILIDADE DO CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. 1. Constitui ato de natureza concreta a emenda parlamentar que encerra to-somente destinao de percentuais oramentrios, visto que destituda de qualquer carga de abstrao e de enunciado normativo. 2. A jurisprudncia desta Corte firmou entendimento de que s admissvel ao direta de inconstitucionalidade contra ato dotado de abstrao, generalidade e impessoalidade. 3. A emenda parlamentar de reajuste de percentuais em projeto de lei de diretrizes oramentrias, que implique transferncia de recursos entre os Poderes do Estado, tipifica ato de efeito concreto a inviabilizar o controle abstrato. 4. Ao direta no conhecida268.
266 267
No mesmo sentido ADIn 3652-1 Roraima, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 16/03/2007. ADI 3599-1/DF Distrito Federal, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 21/05/2007, p. 114. Cita em seu Voto outros julgados precedente como: ADI 1585/DF, DJ 03/04/1998; ADI 2339/SC, DJ 01/06/2001; ADI 2343/SC, DJ 13/06/2003. 268 ADI 2057MC/AM Amap, Rel. MAURICIO CORREA, J. 09/12/99. Disponvel em: <www.stf.gov.br> Acesso em: 11 jul. 2009..
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EMENTA: CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COM EFEITO CONCRETO. LEI DE DIRETRIZES ORAMENTRIAS: Lei 10.266, de 2001. I. - Leis com efeitos concretos, assim atos administrativos em sentido material: no se admite o seu controle em abstrato, ou no controle concentrado de constitucionalidade. II. - Lei de diretrizes oramentrias, que tem objeto determinado e destinatrios certos, assim sem generalidade abstrata, lei de efeitos concretos, que no est sujeita fiscalizao jurisdicional no controle concentrado. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - Ao direta de inconstitucionalidade no conhecida269. EMENTA: LEI COMPLEMENTAR 20/1992. ORGANIZAO E ESTRUTURAO DA POLCIA JUDICIRIA CIVIL ESTADUAL. AUTONOMIA FUNCIONAL E FINANCEIRA. ORAMENTO ANUAL. OFENSA CONSTITUIO FEDERAL. COMPETNCIA DO PODER EXECUTIVO. ANLISE DE LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE NO CONTROLE ABSTRATO. PRERROGATIVA DE FORO. EXTENSO AOS DELEGADOS. INADMISSIBILIDADE. DIREITO PROCESSUAL. COMPETNCIA PRIVATIVA DA UNIO. SERVIDOR PBLICO. APOSENTADORIA. AFRONTA AO MODELO FEDERAL. 1. (...). 2. Oramento anual. Competncia privativa. Por fora de vinculao administrativo-constitucional, a competncia para propor oramento anual privativa do Chefe do Poder Executivo. 3. Ao direta de inconstitucionalidade. Norma infraconstitucional. No-cabimento. Em sede de controle abstrato de constitucionalidade vedado o exame do contedo das normas jurdicas infraconstitucionais. 4. (...) 6. Aposentadoria. Servidor Pblico. Previso constitucional. Ausncia. A norma institui excees s regras de aposentadoria dos servidores pblicos em geral, no previstas na Lei Fundamental (artigo 40, 1o, I, II, III, a e b, CF). Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte270. EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 92, INCISO XXX, E ARTIGO 122 DA CONSTITUIO DO ESTADO DO PAR, COM REDAO CONFERIDA PELA EMENDA N. 15/99, DE 3 DE AGOSTO DE 1.999. COMPETNCIA EXCLUSIVA DA ASSEMBLIA LEGISLATIVA PARA JULGAR ANUALMENTE AS CONTAS DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PAR. PRESTAO DE CONTAS PELO TRIBUNAL DE JUSTIA PARAENSE ASSEMBLIA LEGISLATIVA NO PRAZO DE 60 DIAS CONTADOS DA ABERTURA DA SESSO LEGISLATIVA. ALEGAO DE VIOLAO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 71, INCISOS I E II, e 75, DA CONSTITUIO DO BRASIL. INOCORRNCIA. 1. A Constituio do Brasil de 1.988, ao tratar de fiscalizao contbil, financeira e oramentria, prev o controle externo a ser exercido pelo Congresso Nacional com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio. 2. A funo fiscalizadora do TCU no inovao do texto constitucional atual. Funo tcnica de auditoria financeira e oramentria. 3. Questes anlogas contida nestes autos foram anteriormente examinadas por esta Corte no julgamento da Rp n. 1.021 e da Rp n. 1.179. "No obstante o relevante papel do Tribunal de Contas no controle financeiro e oramentrio, como rgo eminentemente tcnico, nada impede que o Poder Legislativo, exercitando o controle externo, aprecie as contas daquele que, no particular, situa-se
269
ADI 2484 MC/ DF Distrito Federal, Rel. CARLOS VELLOSO, J. 19/12/01. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 11 jul. 2009. 270 ADI 882/MT Mato Grosso, Rel. Mauricio Corra, J. 19/02/04. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 11 jul. 2009.
129
como rgo auxiliar" [Rp n. 1.021, Ministro Djaci Falco, Julgamento de 25.4.84]. 4. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente271.
Nos citados julgados, verifica-se que o entendimento do STF no sentido de que se a ADIn se constitui de ato de natureza concreta que encerra to-somente destinao de percentuais oramentrios, destitudos de qualquer carga de abstrao, no cabe o controle abstrato. Atravs da jurisprudncia, o STF firmou entendimento de que s admissvel ao direta de inconstitucionalidade contra ato dotado de abstrao, generalidade e impessoalidade. Assim, Leis com efeitos concretos, atos administrativos em sentido material, no se admite o controle em abstrato, ou no controle concentrado de constitucionalidade. Bem como nos julgados que tratam da Lei de diretrizes oramentrias, que tem objeto determinado e destinatrios certos, sem generalidade abstrata, lei de efeitos concretos, que no est sujeita fiscalizao jurisdicional no controle concentrado. MENDES ao comentar a ADIn 647. Rel. Moreira Alves, DJ de 27-3-1992, p. 3801, sustenta que a jurisprudncia do STF tem considerado inadmissvel o ajuizamento de ao direita de inconstitucionalidade contra atos concretos. O que se tem afirmado que a ao direta o meio pelo qual se procede ao controle de constitucionalidade das normas jurdicas in abstracto, no se prestando ela ao controle de atos administrativos que tm objeto determinado e destinatrios certos, ainda que estes atos sejam editados sob a forma da lei as leis meramente formais, por que tm forma de lei, mas seu contedo no encerra normas que disciplinam relaes em abstratos272. No comentrio da ADI 842; da ADI 647; e da ADI 283 MENDES aduz que:
Na mesma linha de orientao, afirma-se que atos estatais de feitos concretos, ainda que veiculados em texto de lei formal, no se expem, em sede de ao direta, jurisdio constitucional abstrata do Supremo Tribunal Federal, porquanto, a ausncia de densidade normativa no contedo do preceito legal impugnado desqualifica-o enquanto objeto juridicamente inidneo para o controle normativo abstrato. Em outro julgado firmou-se que disposio constante da lei oramentria que fixava determinada dotao
271
ADI 2597 / PA Par, Rel. Nelson Jobim, Rel. p/ Acrdo: Min. Eros Grau, Julgamento: 04/08/2004. Disponvel em: <www.stf.gov.br>,. Acesso em: 11 jul. 2009. 272 MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 1060 1061.
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configuraria ato de efeito concreto, insuscetvel de controle jurisdicional de constitucionalidade por via de ao (Os atos estatais de efeitos concretos porque despojados de qualquer coeficiente de normatividade ou de generalidade abstrata no so passiveis de fiscalizao, em tese, quanto sua legitimidade constitucional)273.
Os julgados do STF, com a tese do ato de efeito concreto, para afastar do controle abstrato de normas os atos administrativos de efeito concreto, MENDES justifica que s chamadas leis formais suscita, sem duvida, alguma insegurana, porque coloca a salvo do controle de constitucionalidade um sem-nmero de leis274. Em sua opinio, se a prpria Constituio submete a lei ao processo de controle abstrato, por ser este o meio prprio de inovao na ordem jurdica e o instrumento adequado de concretizao da ordem constitucional, no parece admissvel que o interprete debilite essa garantia constitucional, isentando um nmero elevado de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e, muito provavelmente, de qualquer forma de controle275. Assim, muitos desses atos, que no envolvem situaes subjetivas, no sero objetos de controle de legitimidade no mbito da jurisdio ordinria. CLVE pontua que no Brasil a fiscalizao da constitucionalidade se opera em momento a posteriori ou repressiva, e ainda que pressupe a existncia formal da lei ou do ato normativo276. Sustenta, tambm, que em relao s decises do STF sobre as leis formais com efeitos concretos, devem ser reparadas, j que entende que os julgados do STF no tm sido muito coerente em relao matria, o que aduz a seguir:
A Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal merece reparos no tocante s leis formais com efeitos concretos. Deveras, embora afirme que dispositivo constante de lei oramentria, fixando determinada dotao, configura ato de efeitos concretos, insuscetvel de controle de constitucionalidade por via de ao direta, admite o controle das leis ordinrias estaduais que criam Municpio, embora constituam leis tipicamente de efeitos concretos. No pertinente criao, a orientao jurisprudencial no causaria maiores prejuzos ordem jurdica, eis que se afigura vivel o manejo de outras vias processuais para a tutela de eventual interesse subjetivo, ou, mesmo, para a defesa da
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MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso... p. 1060-1061. 274 Ibid., p. 1061. 275 Ibid., p. 1062. 276 CLVE, Clmerson Merlin. A Fiscalizao... p. 184-185.
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ordem constitucional objetiva. Entretanto, em relao s disposies integrantes de lei oramentria, a impossibilidade de controle em sede de processo objetivo praticamente esgota a viabilidade de contraste de suas disposies. A propsito das leis meramente formais, o raciocnio desenvolvido nem sempre de modo coerente pelo STF pode ser contestado quando se leva em conta que os pressupostos de abstrao e generalidade s esto presentes nas normas de conduta, sendo dispensados nas de estruturas277.
A norma a ser impugnada por ao direta de constitucionalidade deve ser dotada de atributos de generalidades e abstrao. BARROSO comenta que: Por vezes, sob a roupagem formal de uma lei, so editadas medidas materialmente administrativas, com objeto determinado e destinatrios certos. Esses atos de efeitos concretos, despojados de coeficiente de normatividade ou de generalidade abstrata, no so passiveis de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade278. Cita o Autor que nessa categoria se insere dispositivos de lei oramentria que fixe determinada dotao. Na opinio de TAVARES no deveria ter qualquer dificuldade em admitir eventual controle abstrato de constitucionalidade em atos administrativos e outros atos pblicos. No se pode levar a abstratividade do processo de controle concentrado a ponto de pretender que ela seja realizada para si mesma, e no para dar guarida a inmeros direitos individuais relacionados com a questo constitucional apreciada. O corte realizado pelo controle jurisdicional concentrado (das aes diretas) mais poltico que jurdico propriamente279. VAZ, em seus estudos, faz uma diferenciao da lei em sentido material, como norma, isto , como a regra jurdica abstracta e geral, sendo que a abstraco se refere ao suposto fctico-situacional a regular e a generalidade ao grupocategorial de pessoas a que v dirigida. a exigncia da generalidade ou do carter geral ou genrico da lei, expresses com que frequentemente se designa o carter
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CLVE, Clmerson Merlin. A Fiscalizao... p. 192-193. BARROSO, Luis Roberto. O Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2008, p.170. 279 TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de preceito fundamental: (Lei n. 9.86/99 e Lei 9.882/99). So Paulo: Saraiva, 2001, p. 207.
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abstracto e geral, que lhe permite ser regra, norma, premissa maior apta para o silogismo judicial280. A respeito da Lei do Oramento aduz que, como lei em sentido meramente formal, carente de contedo jurdico-material, porquanto a Lei do Oramento nem fundamenta nem suprime direitos e obrigaes de terceiros, s cria relaes jurdicas entre rgos do Estado e materializa-se numa autorizao da representao popular ao Governo para levar a cabo gastos aprovados281, assim o carter programtico da Lei do Oramento contm previses das receitas e despesas futuras, careceria de preceitos jurdicos materiais. com base nesta caracterizao eminentemente previsional que tambm as Leis do Plano costumam ser consideradas como leis meramente formais282. Na opinio de VAZ o objeto de controle de constitucionalidade so de todas as normas, independentemente da sua natureza, da sua forma, da sua fonte e da sua hierarquia283, deve ser extensivo a todos os atos jurdico-normativos vigentes na ordem jurdica portuguesa. O problema coloca-se na compreenso da norma, ou seja, em saber quando se est perante uma disposio que, pode ser norma, sujeito passivo de controlo abstracto de constitucionalidade284. Sustenta ainda que a caracterizao da norma: se objecto de fiscalizao de constitucionalidade so apenas as normas, tal exige um critrio de natureza material. E a doutrina tradicional recusando s leis meramente formais a natureza de norma jurdica colocaria tais leis na insindicabilidade constitucional, pois que ficam fora do controlo os actos que no revistam o carcter ou no contiverem normas jurdicas (ex. actos administrativos)285 Deste estudo verifica-se que para ocorrer fiscalizao concentrada de constitucionalidade pela via da ao direta necessrio, segundo os julgados do STF, que o ato impugnado tenha os requisitos de abstrao e generalidade.
280
VAZ, Manuel Afonso. Lei e Reserva da Lei a causa da Lei na Constituio Portuguesa de 1976. Porto, 1992, p. 19. 281 Ibid., p. 27. 282 Id. 283 Ibid., p. 29. 284 Ibid., p.29-30. 285 Ibid., p.30.
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Com entendimento no sentido de ser possvel o controle abstrato ser analisado julgados do STF relacionados com as questes oramentrias. Iniciando pela anlise feita na ADIn 2.925-DF286, em que o STF tem o entendimento de ser possvel o controle de constitucionalidade, sustentando que se a norma genrica torna cabvel o controle direto abstrato. Assim, o STF decidiu que a lei oramentria no pode destinar o produto arrecadado para finalidade diversa da determinada pela Constituio, o que possibilita o seu controle concentrado. Nos debates do julgamento da ADI 2.925-DF, O Ministro BRITO sucinta importante preocupao a respeito do controle abstrato de constitucionalidade e a lei oramentria; isto porque, a lei oramentria para a administrao pblica, logo abaixo da Constituio, a lei mais importante, at porque o descumprimento dela implica crime de responsabilidade. Est no art. 85, inciso VI. Imunizar a lei oramentria contra o controle abstrato acho um pouco temerrio, tambm, ou seja, vamos blindar a lei oramentria contra o controle objetivo de constitucionalidade287. Os julgados do Supremo Tribunal Federal, abaixo relacionados, trazem como resultados a admissibilidade do controle abstrato em matria oramentria:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. IMPUGNAO DIRIGIDA CONTRA A LEI DE DIRETRIZES ORAMENTRIAS DO ESTADO DO PARAN, QUE FIXOU LIMITE DE PARTICIPAO DO PODER JUDICIRIO NO ORAMENTO GERAL DO ESTADO SEM A SUA INTERVENO. AFRONTA AO 1 DO ARTIGO 99 DA CONSTITUIO FEDERAL. O Supremo Tribunal Federal, em duas oportunidades (ADIMC 468-9, Rel. Min. Carlos Velloso, e ADIMC 810-2, Rel. Min. Francisco Rezek),
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EMENTA: Processo Objetivo Ao Direta de Inconstitucionalidade Lei Oramentria. Mostra-se adequado o controle concentrado de constitucionalidade quando a lei oramentria revela contornos abstratos e autnomos, em abandono ao campo da eficcia. LEI ORAMENTRIA - CONTRIBUIO DE INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO - IMPORTAO E COMERCIALIZAO DE PETRLEO E DERIVADOS, GS NATURAL E DERIVADOS E LCOOL COMBUSTVEL - CIDE - DESTINAO ARTIGO 177, 4, DA CONSTITUIO FEDERAL. inconstitucional interpretao da Lei Oramentria n 10.640, de 14 de janeiro de 2003, que implique abertura de crdito suplementar em rubrica estranha destinao do que arrecadado a partir do disposto no 4 do artigo 177 da Constituio Federal, ante a natureza exaustiva das alneas "a", "b" e "c" do inciso II do citado pargrafo. Disponvel em: <www.stf.gov.br> ADI 2597/PA Par, Rel. Nelson Jobim, J. 04/08/04. Acesso em: 10 jul. 2008. BRITO, Carlos Ayres, Debates ADI 2.925 - DF, Rel. MARCO AURLIO, J. 11/12/2003, p. 127.
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deferiu a suspenso cautelar da vigncia de disposies legais que fixaram limite percentual de participao do Poder Judicirio no Oramento do Estado sem a interveno desse Poder. A hiptese dos autos ajusta-se aos precedentes referidos, tendo em vista que se trata de impugnao dirigida contra a Lei de Diretrizes Oramentrias do Estado do Paran para o exerccio de 1999, que fixou o limite de 7% (sete por cento) de participao do Poder Judicirio na receita geral do Estado totalmente sua revelia. Cautelar deferida288. EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. LEI ORAMENTRIA: INICIATIVA. VINCULAO DE RECEITA. AUTONOMIA MUNICIPAL. ASSISTNCIA CRIANA E AO ADOLESCENTE. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PARGRAFO NICO DO ART. 227 DA CONSTITUIO DO ESTADO DE PERNAMBUCO, (...). 3. Mas a Constituio Federal atribui competncia exclusiva ao Chefe do Poder Executivo (federal, estadual e municipal), para a iniciativa da lei oramentria anual (artigo 165, inciso III). Iniciativa que fica cerceada com a imposio e automaticidade resultantes do texto em questo. 4. (...) 7. Ao Direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 227 da Constituio do Estado de Pernambuco289. EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARGRAFO NICO DO ARTIGO 12 DA LEI 10789 DO ESTADO DE SANTA CATARINA. EMENDA PARLAMENTAR EM PROJETO DE LEI DE INICIATIVA RESERVADA. COMPETNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. AUMENTO DE DESPESA. AUSNCIA DE PREVISO ORAMENTRIA. 1. Criao de gratificao - Pr-labore de xito Fiscal. Incorre em vcio de inconstitucionalidade formal (CF, artigos 61, 1, II, "a" e "c" e 63, I) a norma jurdica decorrente de emenda parlamentar em projeto de lei de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, de que resulte aumento de despesa. Parmetro de observncia cogente pelos Estados da Federao, luz do princpio da simetria. Precedentes. 2. Ausncia de prvia dotao oramentria para o pagamento do benefcio institudo pela norma impugnada. Violao ao artigo 169 da Constituio Federal, com a redao que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional 19/98. Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente290 EMENTA: Ao Direta de Inconstitucionalidade contra a Resoluo n. 196, de 19.1.2005, editada pelo rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que alterou a destinao de emolumentos relativos aos atos praticados pelos servios notariais e de registros. 2. Reduo de parcela destinada ao Poder Executivo. 3. Violao aos arts. 98, 2o (com a redao da Emenda n. 45, de 2004), 167, VI e IX, todos da Constituio Federal. 4. Dispensa da oitiva do rgo responsvel pela edio do ato, tendo em vista a urgncia da matria. 5. Plausibilidade jurdica do pedido. 6. Alegao de equvoco na interpretao que possibilita que o 2o do art. 98 alcance os emolumentos extrajudiciais. 7. Matria oramentria e reserva legal: ofensa ao art. 167, VI e IX, tendo em vista a potencial invaso, pelo ato impugnado, de matria reservada lei. 8. Presena
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ADI 1911 MC/PR Paran, Rel. ILMAR GALVO. J. 19/11/98. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 11 jul. 2008. 289 ADI 1689 / PE PERNAMBUCO, Rel. Min. SYDNEY SANCHES J. 12/03/2003. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 11 jul. 2008. 290 ADI 2079 / SC - SANTA CATARINA, Rel. Min. MAURCIO CORRA, J. 29/04/2004. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 11 jul. 2008.
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de sinal de bom direito e de periculum in mora. 9. Convenincia poltica na suspenso do ato. 10. Liminar deferida para o fim de suspender a vigncia do ato291. EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.238/94 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. INSTITUIO DO PROGRAMA ESTADUAL DE ILUMINAO PBLICA, DESTINADO AOS MUNICPIOS. CRIAO DE UM CONSELHO PARA ADMINISTRAR O PROGRAMA. LEI DE INICIATIVA PARLAMENTAR. VIOLAO DO ARTIGO 61, 1, INCISO II, ALNEA "E", DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. Vcio de iniciativa, vez que o projeto de lei foi apresentado por um parlamentar, embora trate de matria tpica de Administrao. 2. O texto normativo criou novo rgo na Administrao Pblica estadual, o Conselho de Administrao, composto, entre outros, por dois Secretrios de Estado, alm de acarretar nus para o Estado-membro. Afronta ao disposto no artigo 61, 1, inciso II, alnea "e" da Constituio do Brasil. 3. O texto normativo, ao cercear a iniciativa para a elaborao da lei oramentria, colide com o disposto no artigo 165, inciso III, da Constituio de 1988. 4. A declarao de inconstitucionalidade dos artigos 2 e 3 da lei atacada implica seu esvaziamento. A declarao de inconstitucionalidade dos seus demais preceitos d-se por arrastamento. 5. Pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 10.238/94 do Estado do Rio Grande do Sul292. EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DE RESOLUES DE TRIBUNAIS (ARTIGO 102, I, A, DA CONSTITUIO DO BRASIL). (...) AUMENTO DE REMUNERAO SEM RESERVA LEGAL E PRVIA DOTAO ORAMENTRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 96, INCISO II, ALNEA "B", DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. cabvel o controle concentrado de resolues de tribunais que deferem reajuste de vencimentos. Precedentes. 2. Inconstitucionalidade do ato normativo que configura aumento de remunerao dos magistrados de forma diversa da prevista no artigo 96, inciso II, alnea "b", da Constituio do Brasil. Jurisprudncia do Supremo. 3. Ao direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Resoluo Administrativa n. 51/99 do Tribunal Regional do Trabalho da 14 Regio293. EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISRIA N 405, DE 18.12.2007. ABERTURA DE CRDITO EXTRAORDINRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIO DE MEDIDAS PROVISRIAS. I. MEDIDA PROVISRIA E SUA CONVERSO EM LEI. Converso da medida provisria na Lei n 11.658/2008, sem alterao substancial. Aditamento ao pedido inicial. Inexistncia de obstculo processual ao prosseguimento do julgamento. A lei de converso no convalida os vcios existentes na medida provisria. Precedentes. II. CONTROLE ABSTRATO DE
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ADI 3401 MC/SP So Paulo. Relator: Min. GILMAR MENDES, J. 03/02/2005. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 11 jul. 2008. 292 ADI 1144/RS Rio Grande do Sul. Relator: Min. Eros Grau, J. 16/08/2006. No mesmo sentido a ADI 820/RS _ Rio Grande do Sul, Rel. EROS GRAU, J. 15/03/2007. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 11 jul. 2008. 293 ADI 2104 / DF - DISTRITO FEDERAL Rel. Min. EROS GRAU, J. 21/11/2007. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 11 jul. 2008.
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CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORAMENTRIAS. REVISO DE JURISPRUDNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua funo precpua de fiscalizao da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvrsia constitucional suscitada em abstrato, independente do carter geral ou especfico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submisso das normas oramentrias ao controle abstrato de constitucionalidade. III. (...) A edio da MP n 405/2007 configurou um patente desvirtuamento dos parmetros constitucionais que permitem a edio de medidas provisrias para a abertura de crditos extraordinrios. IV. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Suspenso da vigncia da Lei n 11.658/2008, desde a sua publicao, ocorrida em 22 de abril de 2008294.
A seguir os julgados procedentes de controle concentrado do STF tendo como instrumento reclamao em matria oramentria:
EMENTA: RECLAMAO. GOVERNADOR DO ESTADO: LEGITIMIDADE. PRECATRIO. NO-INCLUSO DO DBITO NO ORAMENTO DO ENTE PBLICO DEVEDOR. SEQESTRO: IMPOSSIBILIDADE. 1. Reclamao. Legitimidade ativa do Governador do Estado para defender interesses de rgos estatais da Administrao pblica direta e indireta. 2. No-incluso do dbito judicial no oramento do ente devedor. Hiptese que no se equipara preterio de ordem, sendo ilegtima a determinao de seqestro em tais casos. A presuno de existncia de recursos financeiros no elide a ausncia de previso oramentria, no consistindo motivo suficiente para a decretao de bloqueio de verbas pblicas. Reclamao procedente295. EMENTA: QUESTO DE ORDEM. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO DE MRITO. PARGRAFO NICO DO ARTIGO 28 DA LEI 9868/99: CONSTITUCIONALIDADE. EFICCIA VINCULANTE DA DECISO. REFLEXOS. RECLAMAO. LEGITIMIDADE ATIVA. 1. constitucional lei ordinria que define como de eficcia vinculante os julgamentos definitivos de mrito proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em ao direta de inconstitucionalidade (Lei 9868/99, artigo 28, pargrafo nico). 2. Para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo, h similitude substancial de objetos nas aes declaratria de constitucionalidade e direta de inconstitucionalidade. Enquanto a primeira destina-se aferio positiva de constitucionalidade a segunda traz pretenso negativa. Espcies de fiscalizao objetiva que, em ambas, traduzem manifestao definitiva do Tribunal quanto conformao da norma com a Constituio Federal. 3. A eficcia vinculante da ao declaratria de constitucionalidade, fixada pelo 2 do artigo 102 da Carta da Repblica, no se distingue, em essncia, dos efeitos das decises de mrito proferidas nas aes diretas de inconstitucionalidade. 4. Reclamao. Reconhecimento de legitimidade ativa ad causam de todos que comprovem prejuzo oriundo de decises dos rgos do Poder Judicirio, bem como da Administrao Pblica de todos os nveis, contrrias ao julgado do Tribunal. Ampliao do conceito de parte interessada (Lei 8038/90, artigo 13). Reflexos processuais da eficcia vinculante do
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ADI 4048 MC / DF - DISTRITO FEDERAL Rel. Min. GILMAR MENDES, J. 14/05/2008. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 11 jul. 2008 295 Rcl. 1.091/PA - Par, Rel. Maurcio Corra, DJ 22/05/2002. Disponvel em: < www.stf.gov.br>. Acesso em: 11 jul. 2008.
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acrdo a ser preservado. 5. Apreciado o mrito da ADI 1662-SP (DJ de 30.08.01), est o Municpio legitimado para propor reclamao. Agravo regimental provido296. EMENTA: RECLAMAO. CABIMENTO. AFRONTA DECISO PROFERIDA NA ADI 1662-SP. SEQESTRO DE VERBAS PBLICAS. PRECATRIO. VENCIMENTO DO PRAZO PARA PAGAMENTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 30/00. PARGRAFO 2 DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. Preliminar. Cabimento. Admissibilidade da reclamao contra qualquer ato, administrativo ou judicial, que desafie a exegese constitucional consagrada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ainda que a ofensa se d de forma oblqua. 2. Ordem de seqestro deferida em razo do vencimento do prazo para pagamento de precatrio alimentar, com base nas modificaes introduzidas pela Emenda Constitucional 30/2000. Deciso tida por violada - ADI 1662SP, Maurcio Corra, DJ de 19/09/2003: 3. (...). 4. Ausente a existncia de preterio, que autorize o seqestro, revela-se evidente a violao ao contedo essencial do acrdo proferido na mencionada ao direta, que possui eficcia erga omnes e efeito vinculante. A deciso do Tribunal, em substncia, teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar o uso do instituto da reclamao. Hiptese a justificar a transcendncia sobre a parte dispositiva dos motivos que embasaram a deciso e dos princpios por ela consagrados, uma vez que os fundamentos resultantes da interpretao da Constituio devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservao e desenvolvimento da ordem constitucional. 5. Mrito. Vencimento do prazo para pagamento de precatrio. Circunstncia insuficiente para legitimar a determinao de seqestro. Contrariedade autoridade da deciso proferida na ADI 1662. Reclamao admitida e julgada procedente297. EMENTA: Reclamao ajuizada pelo Estado do Mato Grosso do Sul em que se postula a cassao de ordem de seqestro de recurso oramentrios de autarquia estadual, determinada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 24a Regio, com o objetivo de ver cumprido precatrio judicial. 2. Precatrio derivado de reclamao trabalhista. 3. Cumprimento da ordem cronolgica dos precatrios. 4. Interpretao do art. 100, 1o e 2o, em combinao com o art. 78, 4o, do ADCT. 5. Violao ao contedo da deciso proferida na ADI 1662 (Rel. Min. Maurcio Corra), em que o STF reconheceu que somente a hiptese de preterio no direito de precedncia autoriza o seqestro de recursos pblicos, a ela no se equiparando as situaes de no-incluso da despesa no oramento, de vencimento do prazo para quitao e qualquer outra espcie de pagamento inidneo, casos em que ficaria configurado o descumprimento de ordem judicial, sujeitando o infrator interveno. 6. Reclamao julgada procedente298.
Na Rcl 1.987-0/DF, o voto do Relator Min. Mauricio Corra enfatiza a importncia da contribuio do Supremo Tribunal Federal para a preservao e
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Rcl. 1.880 AgR/SP So Paulo, Rel. Maurcio Corra, DJ 07/11/2002. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 jul. 2008. 297 Rcl. 1.987-0/DF - Distrito Federal, Rel. Maurcio Corra, DJ 01/10/2003. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 jul. 2008. 298 Rcl. 1.903/MS Mato Grosso do Sul, Rel. Gilmar Mendes, J. 07/10/2004 Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 jul. 2008
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desenvolvimento da ordem constitucional, e reporta-se deciso recente do Min. Gilmar Mendes: Sendo relevante a considerao de importante corrente doutrinria, segunda a qual a eficcia da deciso do Tribunal transcende o caso singular, de modo que os princpios dinamado da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretao da Constituio devem ser observados por todos os Tribunais e autoridades nos casos futuros(RCL 2126, DJ de 19/08/02)299. No voto do Min. Celso de Mello, no mesmo julgado citado da Rcl 1987-0, no que se refere ao uso do instrumento constitucional da reclamao, enfatiza que:
(...) neste ponto, que as decises consubstanciadoras de declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive aquelas que importem em interpretao conforme constituio e em declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo do texto, quando proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de fiscalizao normativa abstrata, revestem-se de eficcia contra todos (erga omnes) e possuem efeito vinculante em relao a todos os magistrados e Tribunais, bem assim em face da Administrao Pblica federal, estadual, distrital e municipal, impondo-se, em conseqncia, necessria observncia por tais rgos estatais, que devero necessria observncia por tais rgos estatais, que devero adequar-se, por isso mesmo, em seus pronunciamentos, ao que a Suprema Corte, em manifestao subordinante, houver decidido, seja no mbito da ao direta de inconstitucionalidade, seja no da ao declaratria de constitucionalidade, a propsito da validade ou da invalidade jurdico-constitucional de determinada lei ou ato normativo300.
Continuando a anlise da jurisprudncia do STF encontram-se julgados de controle abstrato de argio de descumprimento fundamental:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL ADVERSANDO DECISO QUE NEGOU SEGUIMENTO A ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL, UMA VEZ QUE, LUZ DA LEI N 9.882/99, ESTA DEVE RECAIR SOBRE ATO DO PODER PBLICO NO MAIS SUSCETVEL DE ALTERAES. A PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO NO SE INSERE NA CONDIO DE ATO DO PODER PBLICO PRONTO E ACABADO, PORQUE AINDA NO ULTIMADO O SEU CICLO DE FORMAO. ADEMAIS, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEM SINALIZADO NO SENTIDO DE QUE A ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL VEIO A COMPLETAR O SISTEMA DE CONTROLE OBJETIVO DE CONSTITUCIONALIDADE. ASSIM, A IMUPGNAO DE ATO COM
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Rcl. 1.987/DF Distrito Federal, Rel. Mauricio Corra, J. 01/10/2003. Disponvel em: <www.stf.gov.br> Acesso em: 10 jul. 2008 300 RCL 1.987/DF, Relator Min. Mauricio Corra, DJ. 21/05/2004, Voto Celso de Mello, p. 92 e 93; no mesmo sentido o voto do MIn. Celso de Mello na Rcl 2.223-4/RJ, p. 18.
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TRAMITAO AINDA EM ABERTO POSSUI NTIDA FEIO DE CONTROLE PREVENTIVO E ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE, O QUAL NO ENCONTRA SUPORTE EM NORMA CONSTITUCIONAL-POSITIVA. (...)301. EMENTA: QUESTO DE ORDEM EM ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. PORTARIA N 156, DE 05.05.05, DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DO ESTADO DO PAR. FIXAO, PARA FINS DE ARRECADAO DE ICMS, DE NOVO VALOR DE PREO MNIMO DE MERCADO INTERESTADUAL PARA O PRODUTO CARVO VEGETAL. ARTS. 150, I, II E V, 152 E 155, 2, XII, i, TODOS DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. O ato normativo impugnado passvel de controle concentrado de constitucionalidade pela via da ao direta. Precedente: ADI 349, rel. Min. Marco Aurlio. Incidncia, no caso, do disposto no art. 4, 1, da Lei n 9.882/99; 2. Questo de ordem resolvida com o aproveitamento do feito como ao direta de inconstitucionalidade, ante a perfeita satisfao dos requisitos exigidos sua propositura (legitimidade ativa, objeto, fundamentao e pedido), bem como a relevncia da situao trazida aos autos, relativa a conflito entre dois Estados da Federao302.
Na pesquisa realizada no site do Supremo Tribunal Federal no foi possvel selecionar julgados especficos de controle de constitucionalidade tendo como instrumento a ao declaratria de constitucionalidade e ao direta de inconstitucionalidade por omisso, porque no foram encontrados julgados especficos de matria oramentria. Esta pesquisa tem como objetivo chamar a ateno sobre a importncia do controle de constitucionalidade abstrato, bem como difuso em matria oramentria, considerando que a fiscalizao deve ser adequada e transparente, principalmente nos recursos determinados nos oramentos como na rea da sade, da educao e da seguridade social. Partindo do pressuposto que um Estado Democrtico de Direito que defende a democracia deve acima de tudo fiscalizar e controlar os gastos a as destinaes da mquina pblica. Na mesma opinio de SCAFF, destacam-se suas palavras em que, para que a democracia se mantenha necessrio que os cidados gozem de direitos e liberdades, os quais devem ser protegidos pela Justia Constitucional contra tentativas de violao pela maioria303.
301
ADPF 43 AgR/DF Distrito Federal, Rel. Carlos Brito, J. 20/11/03. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 jul. 2008 302 ADPF 72 QO/PA Par, Rel. Ellen Gracie, J. 01/06/05. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 jul. 2008. 303 SCAFF, Fernando Facury; MAUS, Antonio G. Moreira. Op. cit., p.117.
140
No mesmo raciocnio KRELL aponta que uma das formas de se resolver o problema da dedicao insuficiente de verbas pblicas para a realizao de servios sociais seria a contestao e o controle das leis oramentrias do respectivo ente federativo, por ao direta de inconstitucionalidade304, isto, toda vez que ocorresse contrariedade com dispositivos constitucionais.
3.3.2 Controle Difuso
As leis oramentrias, bem como as leis tributrias, sujeitam-se ao sistema de controle de constitucionalidade das leis em geral. Em que pese ter-se verificado, a partir de uma anlise cuidadosa dos julgados do Supremo Tribunal Federal, que se buscou utilizar mais o controle de constitucionalidade das leis oramentrias na sua modalidade concentrada e abstrata, inegvel que se possa realizar possvel a fiscalizao da sua validade no controle difuso, que exercido por todos os membros do Poder Judicirio, em qualquer processo por via de exceo. Ao se referir ao mandado de segurana como meio de controle de constitucionalidade SCAFF e MAUS defendem que:
No que se refere ao mandado de segurana, a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais permitiu enquadr-los na hiptese de direito liquido e certo, que se funda em prova pr-constituda, convertendo essa garantia constitucional em um poderoso instrumento de defesa de diretos fundamentais. Tendo em vista as caractersticas do sistema difuso, todas essas aes podem ser utilizadas no controle de constitucionalidade das leis, associando-o diretamente proteo dos direitos fundamentais305.
Nos julgados abaixo relacionados, segue um entendimento favorvel e o outro desfavorvel de mandado de segurana em matria oramentria:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, FINANCEIRO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA IMPETRADO POR TRIBUNAL DE JUSTIA CONTRA OMISSO DE GOVERNADOR DO ESTADO: DOTAES ORAMENTRIAS (REPASSE DOS DUODCIMOS) (ART. 168 DA
304
KRELL, Andras J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha os (Des)caminhos de um Direito Constitucional Comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. p.102. 305 SCAFF, Fernando Facury: MAUS, Antonio G. Moreira. Op. cit., p. 23.
141
CONSTITUIO FEDERAL). COMPETNCIA ORIGINRIA DO S.T.F. (ART. 102, I, "N", DA C.F.). LEGITIMIDADE ATIVA. LEGITIMIDADE PASSIVA. INTERESSE DE AGIR. 1. A competncia originria do S.T.F., para o processo e julgamento da impetrao, com base no art. 102, I, "n", da C.F., ficou bem demonstrada na petio inicial, com indicao, inclusive, de precedentes do Plenrio, em situaes anlogas. 2. O Tribunal de Justia tem legitimidade ativa para pleitear, mediante Mandado de Segurana, o repasse dos duodcimos, de que trata o art. 168 da C.F. 3. E o Governador do Estado legitimidade passiva, pois a autoridade responsvel por essa providncia. 4. Embora o impetrante pudesse utilizar-se da via ordinria, em processo de ao cominatria, nada impedia que se valesse da via do Mandado de Segurana, pelo qual tambm se pode, em tese, compelir a autoridade pblica prtica de algum ato, que haja deixado de praticar, e a que esteja juridicamente vinculada. 5 (...). 7. No que concerne, porm, aos meses posteriores, de dezembro de 1996, em diante, o M.S. deferido, em carter definitivo, confirmando-se a medida liminar e determinando-se autoridade coatora que providencie o repasse dos duodcimos, tanto dos que se venceram no curso do processo, quanto dos que se vencerem at o final de seu mandato, sempre at o dia 20 de cada ms. 8. Preliminares rejeitadas. Pedido parcialmente prejudicado. E, noutra parte, deferido, nos termos do voto do Relator. 9. Deciso unnime306
o (
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: FISCALIZAO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. ADVOGADO EMPREGADO DA EMPRESA QUE DEIXA DE APRESENTAR APELAO EM QUESTO RUMOROSA. I. - Ao Tribunal de Contas da Unio compete julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio (CF, art. 71, II; Lei 8.443, de 1992, art. 1, I). II. - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administrao indireta, esto sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas, (...) IV. - Mandado de segurana indeferido307.
Em relao ao controle de constitucionalidade difuso pode ocorrer a utilizao de Ao Civil Pblica, com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato do poder pblico, essencialmente em matria tributria. Menciona FISCHER que em razo dos efeitos erga omnes do julgamento da ao civil pblica, tratar-se de processo objetivo sem partes, poder ser equiparado a uma ao direta de inconstitucionalidade. A ao civil pblica se posiciona no meio dos dois modelos de controle, por esta razo dificilmente encontra espao para a sua utilizao, uma vez que o controle deve ser feito de forma difusa, com efeito entre as partes litigantes ou deve
306
MS 22384/GO Gois, Rel. SIDNEY SANCHES, J. 14/08/97. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 10 jul. 2008. 307 MS 25092/DF Distrito Federal, Rel. CARLOS VELLOSO, J. 10/11/05. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 11 jul. 2008.
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ser feito pelo Supremo Tribunal Federal, de forma concentrada, em processo objetivo, com efeitos erga omnes308. Segundo a opinio de MENDES referente adoo da ao civil pblica utilizada como instrumento de controle de constitucionalidade, tem dado ensejo a uma intensa discusso sobre a adequao desse instrumento como mecanismo de controle incidental de normas309. Continua o Autor a defender que toda vez que ficar evidente que na ao civil pblica a medida ou providncia que se pretende questionar prpria de lei ou ato normativo, restar inequvoco que seja mesmo uma impugnao direta de lei.
Nessas condies, para que no se chegue a um resultado que subverta todo o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil, tem-se de admitir a completa idoneidade da ao civil pblica como instrumento de controle de constitucionalidade, seja porque ela acabaria por instaurar um controle direto e abstrato no plano da jurisdio de primeiro grau, seja porque a deciso haveria de ter, necessariamente, eficcia transcendente das partes formais310.
A respeito da ao civil pblica como instrumento de controle jurisdicional difuso da constitucionalidade em matria oramentria encontrou-se o RE 190.9382 de Minas Gerais, cuja ementa ser transcrita:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO. MUNICPIO: APLICAO, NO ENSINO, DO PERCENTUAL DE 25% DA RECEITA PROVENIENTE DE IMPOSTOS. INTERESSE SOCIAL RELEVANTE: LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO. C. F., art. 127, art. 129, III, art. 212. I. Ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico contra Municpio para o fim de compeli-lo a incluir no oramento seguinte, percentual que completaria o mnimo de 25% de aplicao no ensino. C. F., art. 212. II. - Legitimidade ativa do Ministrio Pblico e adequao da ao civil pblica, dado que esta tem por objeto interesse social indisponvel (C.F., art. 6 , arts. 205 e segs., art. 212), de relevncia notvel, pelo qual o Ministrio Pblico pode pugnar (C. F., art. 127, art. 129, III). III. R. E. conhecido e provido311.
308 309
FISCHER, Octavio Campos. Os efeitos... p. 97-98. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos..., p. 285. 310 Ibid., p. 288. 311 R.E. 190.938-2 - Minas Gerais, Rel. Min. Carlos Velloso, J. 14/03/2006. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 11 jul. 2008.
143
O Min. Nelson Jobim, a respeito da ao civil pblica, em seu voto explica que o caso tratava-se de que o Tribunal de Contas do Estado de Mina Gerais constatou em procedimentos de prestao de contas que o Municpio de Fortaleza de Minas, tinha nos exerccios de 1988 a 1991 aplicado menos que os 25% da receita destinada dos impostos na manuteno e desenvolvimento do ensino. Assim o TCE-MG rejeitou a prestao de contas deste Municpio e determinou oficio ao Governador do Estado solicitando a interveno no Municpio. Foi ajuizada a ao civil publica em 16.3.1993 atravs do Ministrio Pblico contra o Municpio. Sustentado a descumprimento da Lei n. 7.348/85 e do art. 212, da CF. pedindo a condenao do ru nos seguintes termos: (...) b) seja o ru condenado a incluir, no oramento imediatamente seguinte deciso definitiva, o percentual de 13,93%, correspondente diferena entre os 25% mnimos e os efetivos 24,74,18,64 e 22,05% aplicados respectivamente em 1988, 1989, 1990 e 1991312. Neste recurso extraordinrio a deciso do STF foi no sentido de conhecer o recurso e lhe dar provimento para determinar o prosseguimento da ao civil pblica, que havia sido extinta pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. A respeito da ao popular tratando de matria oramentria como controle constitucional difuso no foi encontrado precedente de julgados, no site do Supremo Tribunal Federal na data ltima da realizao da pesquisa em 10/07/2009. A proteo dos direito fundamentais atravs da via incidental impe aos juizes e tribunais o dever de interpretar a Constituio, a fim de que possam decidir sobre a apresentao de questes de inconstitucionalidade313.
312
R. E. 190.938-2 Minas Gerais, Rel. Min. Carlos Velloso, J. 14/06/2006. Disponvel em: <www.stf.gov.br>, p. 874. Acesso em: 11 jul. 2008. 313 SCAFF, Fernando Facury; MAUS, Antonio G. Moreira. Op. cit., p. 11.
144
CAPTULO IV
DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA DESTINAO DOS TRIBUTOS
4.1 DA RELAO ENTRE DIREITO TRIBUTRIO E DIREITO FINANCEIRO Tradicionalmente, sustenta-se que os ramos do direito que desenvolvem institutos prprios adquirem uma espcie de autonomia cientfica ou orgnica em relao s demais disciplinas jurdicas. Por esta linha de raciocnio, para alguns doutrinadores, o Direito Tributrio, ao longo do primeiro quarto do sculo passado, foi-se desgarrando do Direito Administrativo e, especialmente, do Direito Financeiro, para ostentar uma fisionomia prpria e peculiar. Assim, na opinio de ROSA JR., no se deve esquecer que o Direito Tributrio surgiu do Direito Financeiro, tendo dele se destacado a partir do momento em que as normas jurdicas daquele ramo do direito reveleram-se insuficientes para disciplinar a relao jurdico-tributria em razo da sua especificidade314. certo que o Direito Financeiro um ramo da cincia jurdica que se dedica a disciplinar a atividade das finanas do Estado e das demais entidades pblicas, visando obteno de recursos para atingir as finalidades do ente pblico. Segundo ATALIBA315, o Direito Financeiro consiste num conjunto de princpios e normas jurdicas que regem a atividade financeira do poder pblico, atividade esta realizada pela administrao pblica e, sujeita trplice controle: poltico, tcnicocontbil e jurisdicional. Explica o Autor que, por razes polticas, tcnicas e jurdicas, todas as entradas e despesas so revistas, previamente classificadas e
314 315
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. Op. cit., p. 157. ATALIBA, Geraldo. Apontamentos de cincia das finanas, Direito Financeiro e Tributrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1969, p. 33-34.
145
sistematizadas num instrumento solene designado oramento, tambm regido, na sua elaborao, forma, contedo e execuo, por normas jurdicas. Para ROSA JR.316, o Direito Financeiro abrange o estudo da despesa pblica, do oramento pblico e do crdito pblico. Entende esse Autor que o Direito Financeiro mais amplo por abranger toda a atividade financeira, com exceo da receita tributria, enquanto o Direito Tributrio mais especifico porque se refere exclusivamente ao tributo, ou seja, o Direito Financeiro disciplina a atividade financeira do Estado em relao despesa pblica, receita pblica, oramento pblico e crdito pblico. Mais especificamente, o Direito Financeiro encontra-se ao lado do Direito Constitucional, sendo que o instituto do oramento, pelo qual so determinadas as respectivas atribuies dos rgos supremos do Estado na gesto financeira, deriva do Direito Constitucional317. Por sua vez, ainda segundo ROSA JR., o Direito Tributrio pode considerado como o ramo do direito pblico que rege as relaes jurdicas entre o Estado e os particulares decorrentes da atividade financeira do Estado, no que se refere obteno de receitas que correspondam ao conceito de tributo318. Todavia, a doutrina mais moderna passou a criticar a idia de que possa existir algum ramo do direito com autonomia cientfica ou orgnica. Para ATALIBA, o direito um sistema pleno e unitrio, em que, Se nos fora possvel isolar algo, que pudesse apresentar todos os elementos estruturais do sistema jurdico, s por isso, estaramos reconhecendo outra unidade e, por conseguinte, haveria de ser o reconhecimento da divisibilidade do sistema. A ordenao jurdica total deixaria de ser una, indivisvel, para ser formada de tantas partes quantas fossem as unidades isoladas319. Bem por isto, TORRES entende que o direito tributrio faz parte do sistema normativo, e o fenmeno da codificao deve concretizar-se como uma continuao sistmica dessa Constituio, respeitando todo o seu contedo e
316 317
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. Op. cit., p. 138-139. Ibid., p. 146. 318 Ibid., p. 139. 319 ATALIBA, Geraldo. Hiptese de Incidncia Tributria. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 45.
146
condensando os preceitos que consistam em critrios de validade material e formal para a criao das demais normas do sistema total320. Todavia, registre-se, a partir das precisas observaes de AMARO, que O tema da autonomia,..., no que se refere ao direito tributrio, envolve mais do que mera pendenga doutrinria321. AMARO entende que no se pode falar em autonomia deste ou daquele ramo do direito, querendo que tenha vida prpria e independente dos demais ramos da cincia jurdica, e ainda que o direito tributrio no tem condies de estabelecer uma norma diferente322 em relao a determinada categoria jurdica. O assunto, assim, deve ser tratado sob dois ngulos diferentes:
No primeiro, debate-se a questo geral sobre se se pode ou no falar em autonomia dos ramos do direito, o que abrange a questo especfica consistente em poder ou no sustentar que o direito tributrio seja autnomo. No segundo, mais importante, cuida-se de perquirir se a aplicao do direito tributrio deve ou no seguir, diante de fatos disciplinados noutros setores do direito, uma principiologia especfica, uma exegese diferente, ou uma especial valorizao ftica. Conforme a resposta a essa dvida seja positiva ou negativa, a pergunta, por exemplo, sobre se determinado contrato configura ou no uma compra e venda poder admitir respostas diferentes em funo de qual seja o plano da anlise (civil ou tributrio)323.
Tais consideraes levaram, ento, os mais respeitados doutrinadores a sustentar que, no mximo, possvel dizer que o direito tributrio, assim como qualquer outro ramo do direito, possui uma mera autonomia didtica. Porque, como sustenta CARVALHO, a pretensa autonomia cientifica inadmissvel, uma vez que o direito tributrio est visceralmente ligado a todo o universo das regras jurdicas em vigor, no podendo dispensar, nas suas construes, qualquer delas, por mais distante que possa parecer. preciso frisar, porm, que h um predomnio manifesto de preceito constitucional e de direito administrativo na feio estrutural do direito tributrio brasileiro324. Assim, possvel dizer que a melhor conceituao de direito tributrio feita por CARVALHO:
320
TORRES, Heleno. Direito Tributrio e Direito Privado: Autonomia privada simulao eluso tributria. So Paulo: RT, 2003, p. 38-43. 321 AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 06. 322 Ibid., p. 08. 323 Ibid., p. 06-07 324 Ibid., p. 15-16.
147
Estamos em que o direito tributrio positivo o ramo didaticamente autnomo do direito, integrado pelo conjunto das proposies jurdico-normativas que correspondam, direta ou indiretamente, instituio, arrecadao e fiscalizao de tributos. Compete a Cincia do Direito Tributrio descrever esse objeto, expedindo proposies declarativas que nos permitam conhecer as articulaes lgicas e o contedo orgnico desse ncleo normativo, dentro de uma concepo unitria do sistema jurdico vigente325.
Contudo, no podemos esquecer as importantes contribuies, mais uma vez, de AMARO, para quem, em termos absolutos, mesmo a dita autonomia didtica inexiste, pois no possvel estudarem-se as disposies do direito tributrio com abstrao de suas conexes com preceitos integrantes de outros ramos do direito. Dado que o ordenamento jurdico um todo uno, no se pode reconhecer vida prpria e independente a nenhum de seus setores326. Afinal, segundo HACK327, a tributao parte de um fenmeno maior, relativo s receitas e despesas pblicas previstas no oramento. E as normas de Direito Tributrio disciplinam a maneira como o Estado arrecada dinheiro. Normas de Direito Administrativo e Financeiro disciplinam como e com o que deve ser gasto tal dinheiro. Bem por isto, entende o Autor que o estudo da tributao deve envolver, tambm, a destinao, j que uma relao depende da outra para existir. Isolar cada uma delas pode at ser mais cmodo, mas no oferece uma resposta satisfatria para o estudo e controle da receita e despesa do Estado, especialmente quando se trata de tributos que devem atender uma finalidade, tendo o seu gasto destinado a ela.
325 326
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 15. AMARO, Luciano. Op. cit., p. 08. 327 HACK, rcio. CIDE Contribuio de Interveno no Domnio Econmico. Curitiba: Juru, 2008. p. 104 105.
148
4.2 TEORIA QUINQUIPARTIDE DA CLASSIFICAO DOS TRIBUTOS E O ART. 4, II DO CTN.
Por esta linha de raciocnio, que a doutrina mais abalizada comeou a superar um antigo dogma construdo no direito tributrio brasileiro, qual seja, a concepo de que a destinao dos tributos no importante para esse ramo direito, mas apenas para o direito financeiro. Durante anos reinou a teoria tripartida de classificao dos tributos, que, pautando-se pelo critrio da hiptese de incidncia, est a sustentar justamente a concepo de que a finalidade e a destinao dos tributos so irrelevantes para o Direito Tributrio328. Segundo COLHO329, a teoria das espcies tributrias baseia-se na dualidade obrigaes unilaterais impostos - e obrigaes bilaterais taxas e contribuies. A figura das contribuies seria, ento, ora imposto, com destinao determinada, ora taxa; e o emprstimo compulsrio seria imposto restituvel. Isto porque, o marco terico estaria na teoria da norma jurdica e nos seus desdobramentos lgicos: a classificao estritamente jurdica das espcies tributrias com espeque na nica visualizao epistemolgica possvel, qual seja, a dos tributos vinculados ou no a uma atuao estatal. Este Autor adota a tese de ATALIBA na diferenciao dos tributos pelo fato gerador, classificando-os em vinculados (taxas e contribuies de melhoria) e no vinculados (impostos).
328
329
Para uma melhor compreenso da discusso, ver FISCHER, Octavio Campos. As espcies tributrias no ordenamento jurdico brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran (Caderno dos Cursos de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado), ano 28, n 28, Curitiba, 1994/95, p. 249-63. O mesmo autor atualizou e modificou o seu pensamento em texto posterior: FISCHER, Octavio Campos. PIS-COFINS, no-cumulatividade e a Emenda Constitucional n 42/2003. In: FISCHER, Octavio Campos; PEIXOTO, Marcelo Magalhes (coord.). PIS-COFINS: Questes polmicas e atuais. So Paulo: Quartier Latin, 2004. COLHO, Sacha Calmon Navarro. Contribuies... p. 23 24.
149
Para COLHO os valores que informam todos os tributos so os seguintes:

Impostos, inclusive os afetados, s vezes denominados de contribuies por alguns sistemas jurdicos positivos, so referenciados ao valor solidariedade. As taxas so referidas ao valor ressarcimento do sobre esforo estatal em prol de pessoas, to-somente. As contribuies verdadeiras, as sinalagmticas, so referidas ao valor retributividade. Os emprstimos compulsrios ou impostos restituveis, so informados pelos valores da urgncia e do sobre-sacrficio social, da a razo da restituio do produto arrecadado, sempre em circunstncias ou quadras excepcionais, presentes na vida das sociedades politicamente organizadas330.
Como se v, COLHO defende a teoria tripartida da classificao dos tributos, afirmando ser irrelevante o destino da arrecadao para definir a natureza jurdica destes; muito embora admita a relevncia da finalidade da arrecadao, para o fim de conter o poder de tributar, fiscalizar a atividade tributante, preservar a repartio constitucional de rendas tributrias e controlar a execuo oramentria e a despesa pblica331. Por conseqncia, o Autor critica aqueles que defendem a tese da validao finalstica de certos tributos com o nome jris de contribuio, como sendo uma tese pseudocientfica332. SPAGNOL333, por seu turno, explica que, sobre as espcies tributrias no direito brasileiro, os autores apresentam acentuadas divergncias nas classificaes. Por exemplo, a corrente bipartida dos tributos admite somente duas espcies, impostos e taxas. A corrente tripartida admite trs espcies, impostos, taxas e contribuio de melhoria. Os critrios que fundamentam esta diviso apresentam dois plos, o primeiro em que a causa jurdica que fundamenta a obrigao tributria, ou seja: a capacidade contributiva geraria um Imposto, uma contraprestao estatal fundamentaria uma Taxa e um beneficio direto ao contribuinte originaria uma Contribuio. E o segundo plo prestigiada pelo art. 4 do CTN, aponta o fato gerador como elemento definidor da espcie tributria.
330 331
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Contribuies... p. 35. Ibid., 61. 332 Id. 333 SPAGNOL, Werther Botelho. Da Tributao e sua destinao. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 31-32.
150
Alerta o Autor que as trs espcies ainda so objeto de divergncias. Para uns, os tributos so Impostos, Taxas, e Contribuies de Melhoria, sendo os Emprstimos Compulsrios e as Contribuies Especiais Impostos ou Taxas de acordo com o seu fato gerador. Para outros as Contribuies de Melhoria e as Contribuies Especiais seriam uma nica espcie334. Outro segmento doutrinrio adota a diviso em quatro espcies, o que tambm objeto de divergncias, e comenta o Autor que, alm dos Impostos, Taxas e Contribuies, existiriam os Emprstimos Compulsrios. Enfim, explica o Autor que h uma parte da doutrina que classifica os tributos em cinco espcies: Impostos, Taxas, Contribuies de Melhoria, Contribuies Especiais e Emprstimos Compulsrios. Para SPAGNOL a diversidade de correntes doutrinrias fruto principalmente da ausncia de critrios uniformes e da existncia de uma viso global da atividade tributante335. Hoje, todavia, o pensamento doutrinrio parece seguir firme direo na adoo desta ltima teoria. Sustenta-se que a Constituio Federal, ao consagrar a figura das contribuies especiais (art. 149), provocou uma reviravolta no modo de compreenso do fenmeno tributrio. Para SANTOS336, a Carta Magna, portanto, em consonncia com a doutrina brasileira, praticamente harmnica, classifica as espcies tributrias em cinco. E informa que a concluso dos estudiosos no Plenrio do XV Simpsio Nacional de Direito Tributrio, foi no sentido de que, luz da Constituio de 1988 todas as contribuies sociais inseridas nos arts. 149 e 195 ostentam natureza tributria. MACHADO337 entende que a regra do art. 4 do CTN, no deve ser invocada para as contribuies, porque no se trata de destinao legal do produto
334 335
SPAGNOL, Werther Botelho. Op. cit., p. 32. Id. 336 SANTOS, Cludio. As Contribuies sociais na Constituio. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. Contribuies Sociais. So Paulo: Resenha Tributria, 1992, p. 7 (Caderno de Pesquisas Tributrias, v. 17) 337 MACHADO, Hugo Brito. Contribuies sociais. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. Contribuies Sociais. So Paulo: Resenha Tributria, 1992, p. 89- 90 e 98. (Caderno de Pesquisas Tributrias v. 17).
151
da arrecadao, mas de vinculao da prpria finalidade do tributo, que induz a idia de vinculao de rgos especficos do Poder Pblico relao jurdica com o respectivo contribuinte. Segundo, porque, seja como for, no se pode contestar a prevalncia da Constituio sobre o Cdigo. Por isto, conceitua contribuio social como espcie de tributo com finalidade constitucionalmente definida. E na sua opinio, as receitas o oramento da seguridade social, portanto, no podem ser do mesmo desviadas, sem flagrante violncia aos dispositivos da Constituio. DERZI338 entende que a Constituio de 1998 teve como objetivo alterar as principais causas dos desvios de recursos da Seguridade Social praticados pelo Governo Federal, j que contribuies previdencirias eram paraoramentrias, isto , no integravam a lei oramentria da Unio. Assim, para a Autora, a Constituio de 1988 pretendeu fazer e de fato, fez, foi submeter os oramentos da Seguridade e de investimentos das empresas estatais apreciao do Poder Legislativo, de modo que os desvios de recursos e o estorno sem prvia anuncia legal, ficassem vedados (art. 167 VI e VIII). Segundo JUSTEN339, a peculiaridade mais evidente das contribuies especiais reside na destinao (finalidade) do produto da arrecadao, mas no se trata da peculiaridade estar na simples vinculao, mas porque a prpria competncia tributria outorgada constitucionalmente mediante comando determinante da vinculao. Por isso se afirmou que, enquanto os tributos comuns orientam-se uma funo pblica geral, as contribuies voltam-se a uma funo pblica especfica e determinada. O Autor entende que a destinao o requisito externo que distingue uma contribuio especial na vigncia da atual Constituio.
338
DERZI, Misabel Abreu Machado. Contribuies Sociais. IN: MARTINS, Ives Gandra da Silva. Contribuies Sociais. Caderno de Pesquisas Tributrias. So Paulo: Resenha Tributria, 1992, p. 13-138. v. 17. 339 JUSTEN FILHO, Maral. Contribuies sociais. IN: MARTINS, Ives Gandra da Silva. Contribuies Sociais. Caderno de Pesquisas Tributrias. So Paulo: Resenha Tributria, 1992, p. 152, 156 e 158. v. 17.
152
O prprio Supremo Tribunal Federal entende que o Sistema Tributrio adota a classificao em cinco grupos: impostos, taxas, contribuies de melhoria, contribuies e emprstimos compulsrios. Pode ser que, ao analisar o art. 4, inciso II do CTN, num primeiro momento, entenda-se ser irrelevante a destinao dos tributos para o Direito Tributrio:
Art. 4. A natureza jurdica especifica do tributo determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao, sendo irrelevante para qualific-la: II a destinao legal do produto da sua arrecadao.
Porm, segundo HACK340, o art. 4, II, do CTN tem causado perplexidade na doutrina quando tenta analisar as contribuies utilizando apenas o CTN. Vrias solues foram apontadas para o problema, que no parecem ser totalmente adequadas. Defende este Autor que este dispositivo no pode ser aplicado aos tributos de validao finalstica, j que nesses justamente o atendimento de uma finalidade atravs da aplicao do produto arrecadado o elemento que caracteriza a natureza jurdica da modalidade. Ademais, a caracterizao das contribuies se d por elementos constantes da Constituio Federal, atravs da finalidade a ser atingida. Explica ainda este mesmo Autor, que se este dispositivo fosse aplicado sem se refletir sobre sua real abrangncia, no caso dos desvios das contribuies de suas finalidades, seria como permitir tais desvios, uma vez que uma contribuio com evidente desvio de destinao no poderia ser questionada se o art. 4, II, fosse considerado como critrio nico para a anlise dessas modalidades. SCAFF entende, tambm, que o art. 4, II do CTN no deve ser aplicado para as contribuies, sendo adequado apenas aos impostos e de aplicao limitada s taxas e s contribuies de melhoria:
340
HACK, rcio. Op. cit., p. 83.
153
A norma do art. 4, II, do CTN, serve para a teoria dos impostos, mas no para a das contribuies. At mesmo para as demais espcies tributrias taxas e contribuies de melhoria -, esta norma no pode ser aplicada em sua inteireza, pois tais espcies se caracterizam por serem tributos vinculados, o que implica dizer que sua arrecadao dever ser integralmente destinada a uma contraprestao estatal especfica relativamente ao contribuinte341-342.
No mesmo entendimento, segundo GRECO, O critrio do art. 4 do CTN pode ser adequado para os impostos, mas, para as contribuies, ao contrrio. Para as contribuies, o destino da arrecadao um elemento essencial definio da figura343- 344. Ademais, de se notar que o art. 4, II do CTN foi criado antes das figuras das contribuies surgidas pelas mos da Constituio Federal de 1988, de modo que no exagero sustentar a sua no recepo por esta, eis que contraria os artigos 167, IV; 148, pargrafo nico e 149. Assim, importantes so as consideraes de GOUVA345, expondo que, hodiernamente, as figuras tributrias se diferenciam por dois elementos: primeiro o fato gerador, fato econmico signo de capacidade contributiva; e, segundo a destinao dos recursos arrecadados. Esses so os dois fundamentos de existncia dos tributos, relativos um possibilidade de o Estado arrecadar, outro finalidade da arrecadao. E ainda, sobre o destino da arrecadao tributria, varia conforme as finalidades constitucionais eleitas pelo legislador, segundo os valores constitucionalmente estabelecidos.
341
SCAFF, Fernando Facury. Contribuies de interveno e direitos humanos de segunda Dimenso .In: MARTINS, Ives Gandra da S ilva (Coord.). Contribuies de interveno no domnio econmico. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2002. p. 408. Ver tambm, MELO, Jos Eduardo Soares. Contribuies sociais. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. Contribuies sociais. Caderno de Pesquisas Tributrias. So Paulo: Resenha Tributria, 1992. p. 236. v. 17. 342 SCAFF, Fernando Facury. As Contribuies sociais e o principio da afetao. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (Coord.). Direito Tributrio e reforma do sistema. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 222 e 237. (Pesquisas Tributrias, n. 9). 343 GRECO, Marco Aurlio. Contribuies: uma figura sui generes. So Paulo: Dialtica, 2000. p. 61. 344 Veja-se, tambm, o que sustenta: GOUVA, Marcus de Freitas. A Extrafiscalidade no Direito Tributrio. Belo Horizonte, 2005. p. 126. Dissertao do Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da UFMG. 345 Ibid., p. 129.
154
Digno de acolhida, portanto, a lio de VILA346:

As contribuies tambm se distinguem das espcies tributrias tradicionais por motivos especficos. Elas no se confundem com os impostos: enquanto a validade das contribuies depende da finalidade que elas visam a realizar (fiscalizao profissional, previdncia e assistncia social, sade, interveno no domnio econmico, educao, servio social e formao profissional) e da destinao dos recursos por meio delas arrecadados (que devem ser vinculada promoo daquelas finalidades), os impostos so institudos em razo da ocorrncia de determinados fatos do contribuinte, previamente descrito em lei, sem qualquer vinculao a finalidades e sem que o produto da sua arrecadao possa ser vinculado a fundos promotores de finalidades especificas. (...) As contribuies no se confundem com as taxas: enquanto a hiptese de incidncia das taxas constitui um fato do Estado, e refere-se a um servio prestado a uma atividade de polcia efetivamente exercida (art. 145), a hiptese de incidncia das contribuies constitui um fato do contribuinte e se refere a algo que o Estado deve vir a fazer. Isso significa que as taxas devem ser pagas pelo beneficirio para remunerar o servio prestado ou a atividade exercida, ao passo que as contribuies devem ser pagas pelos cidados em razo de seu dever de solidariedade, para financiar aes que promovam a realizao de determinadas finalidades.
No mesmo caminho, SOUZA adverte que as contribuies no so impostos finalsticos, quer porque so institudas como instrumento de atuao da Unio na rea social, econmica ou corporativa, quer porque o produto da sua arrecadao, necessariamente, deve ser vinculado aos objetivos da ao estatal347. Sustenta ainda que o aspecto material da hiptese de incidncia de uma contribuio hbrido, pode-se afirmar que a teoria dos tributos vinculados e no vinculados a uma atividade estatal est circunscrita apenas aos impostos, s taxas e contribuio de melhoria348 SOUZA aponta que a questo da vinculao afeta os tributos de tal modo, que a sua no observncia impede que a relao jurdica se desenvolva regularmente, pelo que fica obstada qualquer tentativa de classificar como impostos finalsticos. Isto porque da essncia de uma contribuio que o produto da sua
346 347
VILA, Humberto. Direito Constitucional Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 264265. SOUZA, Ricardo Conceio. Contribuies construo de uma identidade. So Paulo, 1999. Dissertao de Mestrado no Programa de Ps-Graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, p. 57. 348 Ibid., p. 69.
155
arrecadao esteja vinculado finalidade que fundamentou a sua instituio, no caso a atuao da Unio na rea social, econmica ou corporativa349. Em suma, atualmente, de se concluir que h tributos cuja validade deve ser perquirida atravs da anlise de sua destinao estipulada pela Constituio. No se pode mais aceitar que os tributos devem ter a sua legitimidade aferida somente pela investigao de sua hiptese de incidncia. O art. 149 da CF/88 claro ao dispor que somente pode existir contribuies (i) sociais, (ii) de interveno no domnio econmico e (iii) de interesse de categorias profissionais e econmicas. Desta forma, no se pode admitir que uma contribuio seja criada para finalidade diversa destas trs. Caso isto ocorra, sua invalidade ser patente.
4.3 DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS E DESTINAO DOS TRIBUTOS
certo que inmeros dispositivos constitucionais vinculam, portanto, a arrecadao dos tributos a determinadas finalidades a serem atingidas pelo Poder Pblico. Todavia, com o passar dos anos, percebeu-se que o Poder Pblico, muitas vezes de forma aberta, outras tantas de modo mais cuidadoso, tem promovido o desvio de tributos, o que vem provocando prejuzos e srios problemas para a sociedade brasileira. H reas que necessitam de forma mais premente e direta do dinheiro dos tributos, tais como sade, educao, assistncia social e previdncia social. No se trata, porm e apenas, dos tristes casos de flagrante corrupo. A tredestinao passou a ser uma constante no prprio mbito da feitura das normas tributrias. dizer, normas tributrias so feitas com o evidente intuito de promover um desvio do produto arrecadado e que, originariamente, deveria ser aplicado em outra finalidade.
349
SOUZA, Ricardo Conceio. Contribuies construo de uma identidade. So Paulo, 1999. Dissertao de Mestrado no Programa de Ps-Graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, p. 8182.
156
Portanto, o problema da destinao dos tributos que possuem uma finalidade constitucionalmente determinada est, tambm, na busca do atingimento de fins que, a princpio, seriam constitucionais, mas que, por fora dessa vinculao finalstica, apresentam-se como ilegtimos. Com as Emendas Constitucionais, os dispositivos so alterados, os tributos que eram destinados sade e seguridade social so reduzidos e desvinculados para outras despesas da mquina pblica. Isto tem ocorrido desde a criao das Emendas Constitucionais n. 10 (1996), n. 17 (1997), n. 27 (2000) e n. 42 (2003) que alteraram os dispositivos constitucionais, e flexibilizaram os recursos pblicos. Mas, importante frisar que a doutrina tem procurado desenvolver instrumentos para combater tal atuao poltica, a partir da prpria Constituio de 1988. Para o Min. Sepvelda PERTENCE, no campo do controle das emendas constitucionais, a Constituio de 1988 apontou duas grandes inovaes. A primeira de ordem substancial, com uma ampliao extremamente significativa nas limitaes materiais do poder de reforma constitucional350. E a segunda a grande abertura processual da jurisdicional constitucional. No art. 60, pargrafo 4 da CF/88, empreendeu-se uma ampliao no rol das limitaes materiais ao poder de emenda constitucional. Esta a grande inovao substancial, particularmente a sua clusula final, que estende este ncleo, que se pretende intangvel na sua essncia na constituio, aos direitos e garantias individuais, o que extremamente significativo numa construo, que s no rol dos direitos individuais estrito sensu, tem setenta e cinco incisos, que se desdobra a imensa declarao de direito do artigo quinto351. Segundo o autor, sobre o controle de constitucionalidade das reformas constitucionais, elas emanam de um poder que sofre contradies, a partir de seu prprio nome, um poder constituinte, constitudo, da os sinnimos que se tentam
350
PERTENCE, Seplveda. O Controle de constitucionalidade das rmendas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal: crnica de jurisprudncia. Revista Eletrnica de Direito do Estado (RERE) , Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 09, jan./fev./mar., 2007, p. 6. Disponvel em: < http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 05 jul. 2008. 351 Id.
157
para fugir da contradio, constituinte, derivado352; o que significa ter uma funo constituinte entregue a um poder constitudo. Sob esta tica que se deve ter em anlise o que foi estabelecido a partir da Emenda Constitucional n 27 de 21/03/2000, que acrescentou o art. 76 ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, no sentido de estabelecer uma desvinculao da arrecadao de impostos e contribuies sociais da Unio:
Art. 76. desvinculado de rgo, fundo ou despesa, no perodo de 2003 a 2007, vinte por cento da arrecadao da Unio de impostos, contribuies sociais e de interveno no domnio econmico, j institudos ou que vierem a ser criados no referido perodo, seus adicionais e respectivos acrscimos legais.
A DRU foi criada anteriormente com o nome de Fundo Social de Emergncia (FSE), mudando depois para Fundo de Estabilizao Fiscal (FEF), e, por fim, para Desvinculao das Receitas da Unio (DRU). O Fundo Social de Emergncia foi criado com a Emenda Constitucional de Reviso n. 1, de 01/03/1994, tornando obrigatria a desvinculao de 20% do produto arrecadado de todos os impostos e contribuies da Unio. Este Fundo tinha vigncia apenas de 1994 a 1995, foi substitudo pelo Fundo de Estabilizao Fiscal, atravs da Emenda Constitucional n. 10, de 04/03/1996, que vigorou at 1999. E no final do prazo do Fundo de Estabilizao Fiscal, o Executivo Federal prorrogou o mecanismo de desvinculao oramentria atravs da Emenda Constitucional 27, de 21/03/2000, com a DRU (Desvinculao de Recursos da Unio), e com a Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003 prorrogou o mecanismo da DRU at 2007. Por fim, com a Emenda Constitucional 56 de 20/12/2007, continua vigorando a prorrogao da DRU. Um dos argumentos usados para a aprovao da DRU foi no sentido de que existia excesso de vinculaes no Oramento Geral da Unio nos ltimos anos, o que levou a Unio a se endividar no mercado para pagamento de despesas
352
PERTENCE, Seplveda. O Controle de constitucionalidade das rmendas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal: crnica de jurisprudncia. Revista Eletrnica de Direito do Estado (RERE) , Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 09, jan./fev./mar., 2007, p. 10. Disponvel em: < http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 05 jul. 2008.
158
obrigatrias quando dispunha de recursos sobrando em outros itens. Recentemente foi aprovada mais uma vinculao de gastos com uma emenda Constituio destinando um percentual da arrecadao para a sade353. Das diferenas e semelhanas entre estes Fundos, denota-se que, no caso da DRU, sequer uma finalidade foi mencionada referente a esta massa de recursos despregada de qualquer vinculao a rgo, fundo ou despesa. Menciona-se apenas sua desvinculao, sem qualquer obrigao de uso direcionado em qualquer sentido. Desta maneira, a finalidade da desvinculao toma apenas um sentido tcnico, por assim dizer apoltico, pois no haveria a obrigao de sua utilizao sequer nas finalidades sociais mencionadas, pelo menos na retrica, nas verses do FSE e do FEF. Outra diferena diz respeito aos diversos mbitos de abrangncia estabelecidos pelas referidas Emendas Constitucionais. E o FSE e o FEF se constituram em Fundos, ou seja, alm da desvinculao da receita, tiveram recursos de outras fontes, notadamente da majorao de certos tributos, os quais passaram a ter uma finalidade estabelecida pelas prprias Emendas Constitucionais que os criaram, atribuindo-lhes objetivos a serem alcanados. No caso da DRU, o que houve foi apenas a desvinculao de recursos, sem nenhuma atribuio de finalidades especficas, ou a afetao de outras fontes de receita354. TORRES enfatiza que:
(...) a norma centralizadora a mais importante surgiu com o Presidente Fernando Henrique em 1995, quando obteve a aprovao da Emenda Constitucional n. 10, de 1996, que criou o Fundo Social de Emergncia, do qual se disse que no era social e nem de emergncia. O seu objetivo bsico consistia em retirar dos Estados e Municpios substanciais parcelas do seu direito participao na arrecadao federal, com a justificativa de promover aes na rea social e assistencial, mas com a inteno mascarada de amealhar recursos para o pagamento dos juros da dvida pblica em crescimento constante por fora da mgica paridade entre o real e o dlar. Esgotado o perodo de sua vigncia, transformou-se em Fundo de Estabilizao Fiscal, com os mesmos objetivos (Emenda Constitucional n. 17, de 1997), tendo vigorado ate 31 de dezembro de 1999. Agora a EC n. 27, de 2000, e a EC 42/2003 aprovaram a DRU (Desvinculao dos Recursos da Unio), novo apelido do contingenciamento das receitas pblicas355.
353 354
Disponvel em: <www.camera.gov.br>. Acesso em: 04 dez. 2007 SCAFF, Fernando Facury. Direitos humanos e a desvinculao das receitas da Unio DRU. 2004. p.69-70. 355 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado..., 2008. p. 228.
159
A justificativa para tais alteraes constitucionais dada Alfredo CANELLAS no seguinte sentido:
A DRU objetiva to somente dar uma maior flexibilidade alocao dos recursos pblicos e no significa a elevao das receitas disponveis para o governo federal. Alm disso, no afeta as transferncias constitucionais para Estados e municpios, cuja principal fonte de receita, o IPI e Imposto de Renda, uma vez que a desvinculao feita aps os clculos das transferncias. Finalidades da DRU. 1 permitir a alocao mais adequada de recursos oramentrios. 2 - no permitir que determinados itens de despesas fiquem com excesso de recursos vinculados, ao mesmo tempo que outras reas apresentam carncia de recursos. 3 permitir o financiamento de despesas incomprimveis sem endividamento adicional da Unio356.
Todavia, para OLIVEIRA, tal dispositivo desvinculou as receitas nele mencionadas das finalidades para que estavam originariamente previstas. Evidente est que o Poder Legislativo abriu mo de dar a palavra final sobre a destinao dos gastos pblicos, restringindo sua competncia 80% das receitas, relegando ao critrio exclusivo do Executivo restantes 20%. Continua seu pensamento no sentido de que totalmente descabido tal faculdade ao Executivo, ficando a seu alvedrio a alocao de recursos, o que incompatvel com o todo constitucional. No entanto, a norma subsiste e desobriga de qualquer vinculao o comportamento do Chefe do executivo357. SCAFF358 critica a sua criao e permanncia atravs das Emendas Constitucionais posteriores. Especialmente, diante do quadro de deteriorao da sade, da previdncia, da assistncia e da educao pblicas. SCAFF359 sustenta que as Emendas Constitucionais desvincularam parcela dos recursos arrecadados pela Unio, possibilitando seu uso em outras finalidades que no aquelas constitucionalmente previstas. Assim, levanta diversos questionamentos, tais como: Ter sido constitucional esta desvinculao de valores por parte das referidas Emendas
356
Constitucionais?
afastamento
desta
receita
das
finalidades
CANELLAS, Alfredo, (org). Constituio interpretada pelo STF, Tribunais Superiores e textos legais. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 676. 357 OLIVEIRA, Regis Fernandes. Curso de Direito Financeiro. So Paulo: RT, 2006, p. 349. 358 SCAFF, Fernando Facury; MAUS, Antonio G. Moreira. Op. cit., p. 101-102. 359 SCAFF, Fernando Facury. Direitos humanos e a desvinculao das receitas da Unio DRU. 2004. p. 63.
160
constitucionalmente estabelecidas violou o Princpio da Afetao da Receita de Contribuies e o da Liberdade de Conformao do Legislador, pois a este disponibilizou meios financeiros mais restritos do que queles que a Constituio originalmente atribuiu? Tero sido apreciadas estas Emendas Constitucionais sob a tica da Supremacia da Constituio? Para o Autor360, as Vinculaes Constitucionais da Constituio Federal de 1988, na seqncia de suas anteriores, estabeleceram um sistema de Federalismo Participativo. Algumas destas receitas deveriam ser compartilhadas com Estados e Municpios, para se estabelecer um mecanismo atravs do qual seriam vinculadas s parcelas das receitas arrecadadas a certas finalidades. Sustenta, ainda, ser uma falcia que o modelo normativo constitucional das contribuies seja amplo, ilimitado, permitindo Unio atuar com grande margem de liberdade medida que o pressuposto de fato do tributo no foi previsto pela Constituio. Ora, com tantas mazelas sociais, aceitar a DRU para desvincular 20% da receita tributria da Unio, dando ao governo federal mais liberdade para distribuir os recursos do Oramento entre os programas que julgar prioritrios ato que deveria ser considerado como improbidade. Ademais de a DRU representar uma retirada em 20% das contribuies sociais e de interveno no domnio econmico, acarreta, tambm, a necessidade de constante elevao das contribuies j existente, tais como as previdencirias, PIS, COFINS, e recorrente discusso sobre o retorno de uma CPMF. Importante, aqui, retomar o que foi desenvolvido acima, a respeito da destinao constitucional das contribuies. GRECO defende que as contribuies so tributos teleolgicos por excelncia e sua validade se justifica no cumprimento dos fins constitucionais361. Neste mesmo sentido VILA aduz que: O que se aproxima (as contribuies) a circunstncia de serem instrumento para a promoo de finalidades. O que as diferencia so as finalidades especficas que cada
360
SCAFF, Fernando Facury. Direitos humanos e a desvinculao das receitas da Unio DRU. 2004. p. 64-67. 361 GRECO, Marco Aurlio. Contribuies: uma figura sui generis. So Paulo: Dialtica, 2000, p. 135.
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uma delas deve promover e os requisitos constitucionalmente exigidos para sua instituio362. Mais especfico FERREIRA NETO defende que, na verdade inexiste tributo que no possa ser visto com base em uma perspectiva finalstica363. Isto , todo tributo projeta um fim pblico a ser promovido, um elemento teleolgico em direcionar recursos para cobrir despesas para a manuteno da mquina pblica. Assim, se o que justifica a criao das contribuies a sua finalidade especfica, a desvinculao das receitas da Unio em 20% do que arrecadado, para despesas diversas sem finalidades especficas, afronta flagrantemente a Constituio. Por outro lado, mas na conseqncia deste raciocnio, RIANI364 defende que, atravs das Emendas citadas, a Lei Oramentria Anual, tem sido facilmente descaracterizada, tornando-se uma verdadeira pea de fico. atribuda ao Executivo a possibilidade de, por vontade prpria, ignorando o processo democrtico de elaborao oramentria, escolher onde e quando gastar os recursos pblicos, violando os dispositivos constitucionais impositivos ao Estado. Para ele, necessria uma compreenso constitucionalmente adequada da execuo oramentria, inclusive do seu regime jurdico, eis que a elaborao oramentria ato poltico ou de governo, que concorrem para sua formao duas vontades: a do Executivo e a do Legislativo. Devido esta natureza de ato poltico, os rgos constitudos so vinculados exclusivamente Constituio, havendo uma grande margem de liberdade para a configurao do oramento ilegtima, portanto, a conduta do Poder Pblico quando, paralelamente s notcias de recordes de arrecadao tributria, anuncia seguidamente que h um
362
363
364
VILA, Humberto. Contribuies na Constituio Federal de 1988. In: MACHADO, Hugo de Brito (Org.) As contribuies no sistema tributrio nacional. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 319. FERREIRA NETO, Arthur Maria. A s das Contribuies em razo do descumprimento da finalidade constitucional atravs da legislao oramentria. Revista de Estudos Tributrios, Ano VIII, p. 138-139, mar./abr. 2006. RIANI, Frederico Augusto DAvila. Op. cit., p. 181.
162
dfict bilionrio da Previdncia. Bem por isto, temos que concordar com GODOI365, ao sustentar que as emendas constitucionais que promovem a Desvinculao das Receitas da Unio se apresentam como uma traio aos desgnios do constituinte originrio.
A filosofia que perpassa todas essas Emendas a mesma: desvincular uma parcela substancial das receitas tributrias daquelas finalidades originalmente determinadas pela Constituio de 1988, liberando as quantias assim desvinculadas para a formao do supervit primrio que o governo federal reserva para o pagamento dos juros nominais principalmente aos credores da dvida interna. A partir da Emenda n. 27, de 2000, a nica contribuio cuja vinculao permaneceu intacta foi a do salrio-educao (cf. art. 76, pargrafo 2 do ADCT). Todas as demais contribuies sociais (inclusive as recolhidas por empresas e segurados para o financiamento do sistema de previdncia social) tiveram 20% de sua arrecadao desvinculados das finalidades previstas no Texto originrio de
1988366.
Sem uma adequada e transparente poltica oramentria e respeito aos dispositivos constitucionais no ser possvel alcanar um nvel de sade, educao e seguridade social que respeite a dignidade da pessoa humana.
4.4 O CONTROLE DA DESTINAO DOS TRIBUTOS
Uma decorrncia do que se vem analisando diz com a possibilidade de controle da destinao dos tributos, quando a mesma for atingida por normas infraconstitucionais. Ao estudar tal questo, importante ter em mente que existem tributos que se legitimam, precipuamente, pela sua finalidade, como o caso das contribuies, destinadas a determinadas reas da sociedade como a sade, seguridade social, educao, interveno de domnio econmico, e de categorias profissionais. A Constituio de 1988 estabeleceu um grande nmero de contribuies, tendo como norma matriz o seu art. 149.
365
366
GODOI, Marciano Seabra de. O dficit da Previdncia Social sob a tica da Constituio Federal. Belo Horizonte, Revista Frum de Direito Tributrio RFDT, Ano 5, n.26, p. 177. mar/abr. 2007. Id.
163
Atualmente, j se tem como superada a discusso acerca da sua natureza tributria. A este respeito, tanto jurisprudncia quanto doutrina no possuem mais divergncia367. O que se tem de discusso, atualmente, diz especificamente com o controle de sua destinao, a partir da sua fundamentao. Neste sentido, importante dizer que todas as contribuies apresentam um fundamento geral que o principio da solidariedade, como leciona FERRAZ JR:
(...) noes como de solidariedade, grupo, finalidade, vantagem/ beneficio etc. deveriam ser lidas no contexto das respectivas noes de Estado. Como as noes de (estado) social e de (estado) interventor variam e se interpenetram, seria possvel perceber nuances no uso dos elementos classificatrios: por exemplo, em termos de solidariedade, uma distino entre contribuies sociais e contribuies para a seguridade, entre contribuies sociais e contribuies para o regime previdencirio dos servidores pblicos368.
Continua o Autor a verificar que o termo contribuio usado tanto para as contribuies destinadas ao custeio da previdncia dos beneficirios do regime geral, quanto para o custeio da previdncia dos beneficirios dos regimes prprios. Esta destinao exige que haja aplicao nas finalidades para as quais foram criadas369. Assim, o que se distingue em uma contribuio o que decorre da qualificao constitucional de uma finalidade e, o fato de algum participar de um certo grupo. Exemplificando, a finalidade das contribuies dos trabalhadores a financiar o conjunto de aes destinadas a assegurar a todos os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. Entretanto, a contribuio social prevista no art. 149, caput, e art. 195, prevem a universalidade de cobertura, ou seja, todos integram o grupo e participam.
367
FISCHER, Octavio Campos Fischer. A Contribuio ao PIS. So Paulo: Dialtica, 1999. Do mesmo autor, ver: FISCHER, Octavio Campos. A Escola Glorificadora da Finalidade, contribuies e reforma tributria. Palestra proferida no Seminrio sobre a Reforma Tributria, realizado nos dias 20 e 21 de maro de 2003, no Auditrio da Seo Judiciria do Cear em Fortaleza. Disponvel no site: <www.cjf.gov.br/pages/sen/eventos/dtributario.asp.> 368 FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Notas sobre contribuies sociais no contexto do Estado Democrtico de Direito. In: GRECO, Marco Aurlio. GODOI, Marciano Seabra (Coord.). Solidariedade Social e Tributao. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 217-218. 369 Ibid., p. 219.
164
Na opinio de VILA370 a solidariedade social no poder ser utilizada para justificar a instituio ilimitada de contribuies sociais nem direta nem indiretamente. Afirma tambm este Autor que as contribuies so tributos, uma vez que, constituem obrigaes pecunirias institudas em lei que no constituem sano de ato ilcito, entretanto, as contribuies no tm o mesmo regime jurdico das outras espcies. Mas afirma o Autor que, a diferena de regime jurdico em nada altera a natureza tributria das contribuies. Mas, para este Autor, assim como para os outros Autores aqui citados, se entende que, em relao s contribuies o elemento distintivo a sua vinculao a uma finalidade qualificada como aspecto graduvel de um estado de coisas ou critrio de graduao. E adverte o Autor que o fato dessa finalidade ser menos definida mais difcil de controle, sendo uma desvantagem, pois no permite avaliar um ponto especifico em que pode ser considerada realizada: a fiscalizao profissional, a assistncia, a previdncia e a sade e as finalidades econmicas devero ser continuamente buscadas, no se sabendo exatamente o ponto em que podem ser consideradas atingidas ou no371. Assim o principal limite relaciona-se peculiaridade das contribuies terem vinculao a determinadas finalidades, uma vez que, as contribuies so os meios da Unio Federal realizar em determinadas reas promoo de finalidades, com o produto da arrecadao que vinculado a atingir tais fins. Cita-se o art. 165, pargrafo 5, III, da CF, em que o oramento da seguridade social e o produto da arrecadao das contribuies para o financiamento da seguridade social deve ser destinado a esse oramento. Para analisar tal questo, parte-se do entendimento, na linha de SCHEFFEL, de que no basta a finalidade legitimar a instituio de contribuio, h que ser observada tambm a efetiva destinao do produto da arrecadao
370 371
VILA, Humberto. Direito..., p. 260262. Ibid., p. 264.
165
realizao do aludido fim, pois aquela resta atendida372. Trata-se, como o Autor diz, de tema intrigante e que vem despertando significativa ateno por parte da doutrina moderna, que tem observado como condio da validade das contribuies a coexistncia de duas normas de estrutura: uma, atestando a finalidade contemplada constitucionalmente a ensejar sua criao e, outra, prevendo expressamente a destinao do produto da sua arrecadao quela finalidade373. SPAGNOL374, assim, sustenta que, mais que legitimidade, o sujeito ativo s tem competncia para a exigncia de uma Contribuio quando esta se destinar consecuo de um gasto ou finalidade determinados constitucionalmente. E, quando houver qualquer desvio, tem-se como reflexo imediato a descaracterizao da natureza jurdica especfica de Contribuio e, consequentemente, o cmbio dos requisitos formais de sua imposio. Desta forma, no h que se falar em mero interesse do contribuinte na concreta aplicao dos recursos, mas em direito subjetivo repetio dos valores pagos, uma vez que a Constituio s autoriza a exigncia de uma Contribuio em ateno a um objetivo especfico. Bem por isto, PIMENTA375 sustenta ser uma falcia que o modelo normativo constitucional das contribuies seja amplo, ilimitado, permitindo a Unio atuar com grande margem de liberdade. A Constituio criou diferentes hipteses de vinculao, diminuindo ou eliminando ou aumentando o campo de atuao do legislador infraconstitucional ao disciplinar o destino dos recursos das contribuies. Lastimvel, porm, que no se tem levado em considerao a necessria vinculao da arrecadao das contribuies previstas no art. 149 da Constituio Federal destinao que lhes dada. Louve-se, neste sentido, a alterao, promovida pela EC/20 de 15/12/1998, no
372
SCHEFFEL, Roseli Silma. Contribuies no Sistema Constitucional Tributrio: resgatando os laos do direito tributrio com o direito financeiro. So Paulo, 2006. p. 197. Tese (Doutorado em Direito) Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifica Universidade Catlica de So Paulo. 373 Ibid., p. 200. 374 SPAGNOL, Werther Botelho. Op. cit., p.89. 375 PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Significado e importncia da vinculao das receitas das contribuies especiais. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). Grandes questes atuais do direito tributrio. So Paulo: Dialtica, 2004. p. 356-368. v. 8.
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inciso XI do art. 167 da CF, estabelecendo-se que vedada a utilizao dos recursos provenientes das contribuies sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a realizao de despesas distintas do pagamento de benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201. OLIVEIRA376 comenta que o dispositivo introduzido altamente salutar. E explica que tem o objetivo de impedir que as contribuies sociais do empregador sobre a folha de salrios, receita ou faturamento e lucro e do trabalhador pobre sejam destinadas a outra finalidade que no o pagamento dos benefcios ao prprio trabalhador sujeito ao regime da previdncia, tal como previsto no art. 201 da Constituio Federal. SANTI coordenou um interessante trabalho sobre a extinta CPMF e a CIDE/Combustveis, onde se verificou uma srie de problemas relacionados com a temtica em questo:
Com relao CPMF, os dados levantados demonstraram que, em mdia, 23,6% dos valores arrecadados com esta contribuio, j descontados os 20% do montante da desvinculao das receitas da Unio (DRU), restam nos cofres pblicos por falta de autorizao legal no oramento, sugerindo, em funo da prpria limitao do sistema, formao de supervit primrio ou excesso de arrecadao. De outro, em todos os anos apurados, houve desvios da destinao prevista no Art. 74 do ADCT. Em 2005, por exemplo, verificaram-se destinos estranhos ao Ministrio da Sade; foram R$ 4,19 milhes para o Ministrio da Cincia e Tecnologia; R$ 24,25 milhes para o Ministrio da Defesa; 189,53 milhes para o Ministrio da Educao e curiosos R$ 1,12 milhes para o Ministrio do Planejamento377.
J em relao CIDE, a pesquisa realizada revelou que:

No que se refere aos recursos da CIDE-Combustveis, a pesquisa revelou que os entes beneficiados com a autorizao de gastos dos valores arrecadados com a referida contribuio composto, primordialmente, por Universidades, Escolas, Fundaes, empresas de engenharia e construo (p. ex. Valec Engenharia, Construes e Ferrovias S/A), pelos Departamentos Nacional de Infra-Estrutura de Transportes e Nacional de Estradas e Rodagem (DNER), pelo Tesouro Nacional, pelas Agncias Nacionais de Transportes Terrestres e Aquavirios. Aparentemente, seria possvel justificar a disponilizao de recursos a estes entes beneficiados, na medida em que se tratam de entidades possivelmente relacionadas melhoria do setor de estradas e rodagens, bem
376 377
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso..., 2007. p. 345. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. (Coord.). Tributao, responsabilidade fiscal e desenvolvimento: direito transparncia estudos sobre a destinao da CPMF e da CIDE Combustveis. Cadernos de Direito GV, So Paulo, v. 5, n. 1, p. 6-7. jan. 2008.
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como a pesquisa tecnolgica para aprimoramento do setor de transportes. No entanto, assim como verificamos em relao CPMF, a utilizao dos recursos por todo o perodo no se restringiu aos Ministrios dos Transportes, do Meio-Ambiente, das Cidades e afins. Os valores arrecadados no perodo avaliado foram destinados a diversos Ministrios que, pelos dados disponveis no site do senado, incorreram em gastos que nenhuma relao guardam com o financiamento de projetos ambientais, programas de infra-estrutura de transportes ou destinao de subsdios ao setor de combustveis, o que por si s j seria suficiente para se cogitar ofensa aos preceitos constitucionais378.
Nesse trabalho379, verificou-se a ocorrncia de desvio da distribuio das receitas, na medida em que a utilizao dos recursos no se limitou aos Ministrios da Sade e Previdncia. Valores foram destinados aos Ministrios da defesa, Educao, dentre outros, sem que houvesse qualquer previso legal nesse sentido. Ressaltando que a CPMF, quando foi criada em 1996, tinha como objetivo inicial arrecadar recursos para melhorar os servios destinados a sade, constatouse, a partir dos dados levantados no Siga Brasil, que praticamente a integralidade dos valores da CPMF foi utilizada para o pagamento de despesas correntes: ou seja, para a manuteno do sistema de sade j existente380. Assim, concluiu-se que a aplicao dos recursos da CPMF no custeio do Sistema de Sade no adequada, seja porque a finalidade da criao de uma contribuio no deve ser o custeio de despesas correntes, seja porque a utilizao da CPMF dessa forma inviabiliza sua extino381. J na anlise da destinao dos recursos da CIDE/Combustiveis, no perodo compreendido entre 2002 a 2006, mesmo aps o desconto do montante relativo DRU, identificamos que a destinao dos recursos da contribuio em comento foi, desde a sua instituio, bastante variada, no se limitando destinao prevista constitucionalmente382. Lembre-se que a CIDE foi criada com o objetivo de gerar recursos para (i) promover investimentos em programas de infra-estrutura de transportes; (ii) possibilitar o pagamento de subsdios a preos ou transporte de lcool combustvel, gs natural e seus derivados e derivados de petrleo; e (iii)
378 379
SANTI, Eurico Marcos Diniz de.(Coord). Op. cit., p. 7-8. Ibid., p. 14. 380 Ibid., p. 29-30 381 Ibid., p. 30. 382 Ibid., p. 38.
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financiar projetos ambientais relacionados com a indstria do petrleo e do gs383. Desta forma, os recursos dessa Contribuio deveriam, pelos menos em grande parte, ser aplicados em despesas de capital para investimentos e no para despesas correntes. Entretanto, o que falta transparncia nos gastos pblicos, pois se o programa de acesso ao oramento da Unio no permite concluir, com segurana, qual o destino dos recursos, o cidado no tem como controlar a contribuio e, nesse caso, temos a descaracterizao dessa figura tributria: contribuio sem destino especfico e transparente sociedade transforma-se em um imposto no autorizado e sem previso constitucional384. Aqui, o tema do controle jurisdicional da destinao dos tributos merece ser melhor desenvolvido. Profundos estudos, como o acima mencionado, vm mapeando o problema, mas ainda faltam desenvolvimentos doutrinrios e jurisprudencial quanto aos instrumentos processuais competentes para proteger o contribuinte e a sociedade contra os desvios tributrios. Bem por isto, GRECO385 afirma que o tema da destinao do produto da arrecadao dos tributos preocupao constante dos operadores do Direito Tributrio, e que os estudos neste aspecto tm progredido e passaram desde uma viso que afirmava ser a destinao irrelevante para definir a espcie tributria (CTN, artigo 4, II), at o reconhecimento de que a destinao elemento essencial para a identificao de uma contribuio no atual Sistema Constitucional brasileiro. Na mesma linha, SPAGNOL sustenta a importncia do destino da arrecadao como elemento legitimador da exao tributria, e lamenta que muitas vezes a doutrina incorre em grave erro ao no considerar ou dar pouca importncia ao destino dado ao produto da arrecadao tributria386.
Ao Direito Tributrio interessa, quanto ao destino da arrecadao, atentar basicamente para o fato de a mesma ser oriunda de tributos fiscais ou afetados. Sendo fiscais, destinam-se ao financiamento dos gastos pblicos gerais. Sendo afetados, destinam-se a
383 384
SANTI, Eurico Marcos Diniz de. (Coord). Op. cit., p. 60-61. Ibid., p. 61. 385 GRECO, Marco Aurlio. A Destinao dos recursos decorrentes da contribuio de Interveno no domnio econmico Cide sobre combustveis. Revista Dialtica de Direito Tributrio., So Paulo, 2004, v. 104, p.123, maio, 2004. 386 SPAGNOL, Werther Botelho. Op. cit., p. 57.
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oramento autnomo ou ao custeio de gastos pblicos especficos e/ou extraordinrios. Qualquer desvio dos fins legais e constitucionais do produto da arrecadao torna rrita, insubsistente e inconstitucional a exao tributria, visto que a mesma colhe sua legitimidade dentro da finalidade qual se destina387.
verdade que para alguns de forte respeitabilidade, como VILA, o desvio concreto e posterior da destinao no diz respeito validade do tributo, mas ao correto cumprimento de normas administrativas e financeiras. Se houver desvio, ainda que parcial, no h comprometimento com a validade do tributo, mas responsabilidade por m gesto de recursos388. Todavia, em nosso entendimento, quando ocorre um desvio atravs de atos normativos gerais, como regra do oramento, compromete-se e afeta-se a promoo geral da finalidade, o que resulta em uma inconstitucionalidade superveniente da contribuio, de desvios que comprometam a adequao abstrata e geral do meio para a promoo da finalidade da contribuio. Esta linha de raciocnio ainda est para ser melhor desenvolvida, mas uma porta j foi aberta com o entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade da contribuio de interveno no domnio econmico porque a lei oramentria comprovava, em carter geral, o desvio da finalidade389. OLIVEIRA sustenta que, a conseqncia inarredvel da insero da finalidade na gnese do fato gerador das contribuies a vedao tredestinao, a proibio do desvio de finalidade. O Autor assevera que:
(...) se a lei oramentria no proceder correta destinao da verba arrecadada, que, consequentemente, estar sendo alocada a despesa diversa daquela compatvel com a Constituio. Para a doutrina majoritria, o oramento tem natureza jurdica formal de lei (ato expedido pelo Legislativo), embora, no plano material, se classifique como ato administrativo (determinao de organizao do Errio), considerando que a funo legislativa se d, por definio no plano normativo e que aquela determinao de execuo do plano de Governo no deixa de configurar uma norma de comportamento pela qual h de se pautar a Administrao, sendo certo que na atual Constituio o
387 388
SPAGNOL, Werther Botelho. Op. cit., p. 60-61. VILA, Humberto. Direito..., p. 272. 389 Ao Direita de Inconstitucionalidade n. 2.925-DF, STF, Tribunal Pleno, Relatora: Ministra Ellen Gracie, Relator para o Acrdo: Ministro Marco Aurlio, julgada em 19.12.03, DJ 04.03.05, p. 10. Cf. tambm Informativo n.334 do Supremo Tribunal Federal.
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Legislativo em tema de oramento, tem-se que a lei oramentria atua no plano normativo em que est posta a lei tributria que institui a contribuio, devendo observarse o mandato constitucional, isto , a destinao especifica das contribuies390.
A respeito dos desvios dos recursos afetados, OLIVEIRA comenta que determinados projetos constitucionais insinua-se tambm no campo da Seguridade Social onde j notrio que o governo dela se serve para garantir supervit primrio destinado ao pagamento da divida pblica, que a carga tributria crescente nunca chega para custear391. Aduz o Autor que:
Ento a finalidade relevante, sim, para a anlise da constitucionalidade do tributo. E se o desvio de finalidade pode ensejar a nulidade do imposto (porque a afetao deste constitucionalmente proibida), deve-se entender, pela mesma razo, que o desvio de finalidade das contribuies, cuja afetao determinada na Constituio, torna-os ilegtimos desde a sua instituio. Isto se pode explicar tambm pela natureza justificadora que a destinao especifica (finalidade) exerce sobre os fatos geradores desses tributos392.
Segundo PIMENTA393, o modelo constitucional, caracteriza-se pela sua destinao, visando ao financiamento ou instrumentalizao da atuao da Unio e demais entes pblicos em determinadas reas, constitucionalmente previstas. Reafirma que o produto da arrecadao deve estar necessariamente vinculado finalidade prevista na CF, ao autorizar a criao do tributo. Na Constituio muitas normas de direito oramentrio foram institudas e, repercutem em cheio nas contribuies, uma vez que o produto obtido com a cobrana deste tributo deve ser necessariamente vinculado a determinado oramento394.
390
OLIVEIRA, Jos Marcos Domingues de. Contribuies sociais, desvio de finalidade e a dita reforma da previdncia social brasileira. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, v. 108, p. 56, set., 2004. 391 Ibid., p. 125. 392 Ibid., p. 129 393 PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Controle jurisdicional sobre as receitas das contribuies Especiais. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). Grandes questes atuais do Direito Tributrio. So Paulo: Dialtica, 2004. p. 52. v.8 394 Ibid., p. 53.
171
No entendimento de SCAFF395, que vem ao encontro com a linha desta pesquisa, o texto constitucional deve ser alterado no sentido de deixar formalmente explicito, e determinar que as demais espcies tributrias, inclusive as contribuies sociais, devem estar obrigatoriamente afetadas a rgo, fundo ou despesa. E no caso isto no se d, a exao ser inconstitucional, devendo o sujeito ativo da obrigao, devolver integralmente aos contribuintes o que foi arrecadado com desvio de funo ou mesmo abuso de direito. Dessa forma, o Autor entende que se poderia realizar um controle mais eficaz do Estado, por parte da sociedade, sem continuarmos a pagar contribuies sociais que jamais chegam s finalidades sociais, utilizadas somente como retrica para mais arrecadar e boicotar o federalismo participativo. Assim, podes-se seguir a lio de LIMA, para quem, nas questes oramentrias, o cidado precisa controlar o cumprimento dos deveres pelo Estado, entre os quais os relacionados s finanas pblicas e ao emprego regular da destinao oramentria396. As polticas pblicas esto estreitamente relacionadas com o controle da destinao dos tributos, bem como com o controle oramentrio. Sendo que, a razo da viso instrumental conceitu-la como algo que leva compreenso dos problemas sociais e, dessa forma, permitir que os analistas tenham a viso desses problemas e formulem polticas pblicas com base nos valores de igualdade, liberdade, solidariedade e democracia, entendida esta como responsabilidade comunitria397. A Constituio Democrtica imps ao oramento, alm de sua funo financeira, a de instrumento de afirmao do Poder Legislativo, no s de controle do Poder Executivo, como de exerccio de decises polticas398. SEIXAS ressalta
395 396
SCAFF, Fernando Facury. As contribuies..., p. 240. LIMA, Francisco Grson Marques de. Os Deveres Constitucionais: o cidado responsvel. In: BONAVIDES, Paulo (Coord.); LIMA, Francisco Grson Marques de; BED, Fayga Silveira. Constituio e Democracia Estudos em homenagem ao Professor J. J. Gomes Canotilho. Malheiros: So Paulo, 2006, p. 177. 397 PEREIRA, Jos Matias. Op. cit., p. 218. 398 SEIXAS FILHO, Aurlio Pitanga. Contribuies e Vinculaes de sua Receita. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. (Coord.). Grande s questes atuais do Direito Tributrio. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 29. v. 8.
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tambm a funo poltica da lei oramentria, num Estado Democrtico de Direito, e ao tratar das contribuies sustenta que so impostos com destinao especial ou particular, com finalidade especfica e por tempo indefinido, desobedecendo integralidade oramentria, isto , fora das dotaes decididas politicamente a cada ano, denominados por isso de contribuies, ou outro nome que lhes seja dado, so exceo a um princpio fundamental do ordenamento jurdico, no sendo possvel que sejam criadas indiscriminadamente399. Segundo BUCCI400 para a compreenso das polticas pblicas essencial entender-se o regime das finanas pblicas, e para compreender este preciso inseri-lo nos princpios constitucionais que esto alm do limite de tributar. Elas precisam estar inseridas no direito que o Estado recebeu de planejar no apenas suas contas, mas de planejar o desenvolvimento nacional, que inclui e exige a efetivao de condies de exerccio dos direitos sociais pelos cidados brasileiros. Assim, o Estado no s deve planejar seu oramento anual, mas tambm suas despesas de capital e programas de durao continuada. E segundo a Autora a poltica pblica transcende os instrumentos normativos do plano ou do programa, e entende que h um paralelo evidente entre o processo de formulao da poltica e a atividade de planejamento. Para CAVALCANTE, tratar de polticas pblicas requer uma ampliao do foco relacionado com os tributos para as finanas pblicas, principalmente em relao ao oramento. Assim assevera que, o foco da anlise tem que sair exclusivamente dos tributos e abordar toda a atividade financeira estatal, incluindo nas respectivas anlises as despesas no contexto do oramento pblico. S assim se tem uma viso ampla e sria da estrutura fiscal do pas401. Alerta que um momento de cessar a retrica e novos paradigmas devem ser traados para que a sociedade tenha o dever de conhecer a estrutura estatal, como por exemplo, os dados do oramento que esto disponveis via on line.
399 400
SEIXAS FILHO, Aurlio Pitanga. Contribuies.... 2004. p. 42. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 259. 401 CAVALCANTE, Denise Lucena. Dos Tributos para as Finanas Pblicas: Ampliao do Foco. Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC, Fortaleza, v. 25, p. 68, jan./dez. 2006.
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Continua a Autora ressaltando a importncia de uma participao ativa da sociedade, que exigida aos operadores do direito, ampliando a compreenso do sistema fiscal e chamando toda a sociedade para cumprir o seu papel na fiscalizao e controle do dinheiro pblico. O cidado-contribuinte alm de pagar seus tributos deve acompanhar com rigor o destino que se d a eles402. CAVALCANTE sustenta que:
O oramento pblico pea fundamental no aprimoramento do Estado. A sociedade no pode mais se limitar a meramente repassar os recursos para o Fisco, ela objetiva muito mais: requer o controle dos gastos efetuados com o dinheiro pblico. Aceitar a funo social do tributo e o destino de sua arrecadao j definir de antemo que a destinao dos tributos deve atender aos interesses sociais. Analisar este tema mesmo envolver-se nos problemas constitucionais do pas e, particularmente, na democracia, invocando necessariamente o oramento participativo, que no pode mais ser tratado como mera discusso acadmica. preciso mais do que nunca uma sociedade atenta e zelosa pelo gasto do dinheiro pblico. Deve-se despertar do sono dogmtico que tem impedido a sociedade brasileira de agir403.
A Autora destaca que, o destino da arrecadao tributria deve ser bem claro e devidamente controlado por todos. E ainda, o cidado-contribuinte tem que ficar atento ao destino do dinheiro pblico exigindo uma gesto responsvel404. nesse sentido que segue esta pesquisa. Assim COIMBRA, defende que:
(...) ao contribuinte deve ser assegurado, o direito fundamental de participar ativamente do fenmeno tributrio, nas vrias etapas do procedimento impositivo, desde a fixao da matriz legal do tributo sucessivamente at o final consistente no recolhimento desse aos cofres pblicos, e tambm de todo o procedimento fiscalizatrio. Para tanto, mister forjar uma participao tributria multifactica, no s eleitoral, mas (i) poltica em um sentido mais amplo, (ii) na gesto dos tributos, colaborando com a administrao tributria, e tambm (iii) no controle do poder de tributar405.
SCAFF406 alerta que, depois de quase 120 anos sob o regime republicano (vocbulo usado como substantivo), h um sentimento de que a sociedade
402 403
CAVALCANTE, Denise Lucena. Op. cit., p. 71. Ibid., p. 72. 404 Ibid., p. 74 405 COIMBRA, Marcelo de Aguiar. Op. cit., p. 93. 406 SCAFF, Fernando Facury. Repblica..., p. 314.
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brasileira ainda no chegou a um nvel razovel de convivncia republicana (vocbulo usado como adjetivo), em especial no que se refere ao uso das verbas pblicas, no mbito da arrecadao, das renncias fiscais e do gasto pblico. Continua o Autor a afirmar que, o Direito um elemento central nessa anlise, e discutir o futuro do Direito, no Brasil, implica em discutir o uso mais republicano desses recursos pblicos, em especial na sociedade brasileira, uma das campes mundiais em disparidade scio-econmica. Lamenta o Autor porque este no foco predominante nos estudos desenvolvidos nas reas jurdicas que cuidam das finanas. Como realizar o controle da destinao dos tributos? Como evitar a instituio de inmeras Emendas Constitucionais que permitem o desvio da destinao dos tributos com finalidades vinculadas? Como atingir as metas em que so destinadas as contribuies, sem desvios? Como realizar um oramento sem desvios, srio, transparente? Como aumentar a participao popular nas questes oramentrias? So tantas as indagaes sem respostas conclusivas que, mesmo aps realizar essa pesquisa, h que se afirmar que os meios mais adequados para se conseguir diminuir estes desvios e afrontos constitucionais so, o controle de constitucionalidade e, a participao social consciente e ativa, em prol de uma sociedade mais equilibrada, atendendo aos direitos fundamentais sociais de forma efetiva e eficaz. O controle de legitimidade das contribuies deve ser realizado atravs do controle de constitucionalidade. As emendas que permitem prazos contnuos de desvinculao de arrecadaes destinadas a finalidades especficas devem ser declaradas inconstitucionais, e o Supremo Tribunal Federal no pode deixar que flagrantes violaes dispositivos constitucionais ocorram.
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CONCLUSO
O oramento pblico planejado e transparente um instrumento de grande importncia para o exerccio e para a efetivao da democracia. A Constituio de 1988 consagrou fortemente o oramento, que passou a ter relevo poltico, administrativo e institucional e apresentou um sistema oramentrio constitucional com importantes inovaes. Destaca-se entre estas inovaes, no que diz respeito ao Legislativo, a prerrogativa de propor emendas ao projeto de lei do oramento sobre despesas e, a explicitao do sentido da universalidade oramentria, considerando a multiplicidade de formas organizacionais e jurdicas do setor pblico, quais as receitas e despesas pblicas que devem integrar o oramento pblico e merecer, portanto, a aprovao Legislativa407. O oramento da atualidade constitui um sistema de normas multidisciplinares destinadas a possibilitar o planejamento e o controle governamental sobre o recurso pblico e a destinao dos tributos, podendo-se at afirmar, que o oramento, depois da prpria Constituio, apresenta-se como o ato mais importante da vida de uma nao408. A Constituio, em seu artigo 165 estabelece trs leis do sistema oramentrio, todas de iniciativa do Executivo, que instituem o plano plurianual, a de diretrizes oramentrias e a que aprova o oramento anual. Ressalte-se a importncia do oramento como elemento de planejamento do governo, uma vez que, sem oramento no se tem implementao de polticas pblicas, bem como sem planejamento, sem oramento, as polticas se tornam meras declaraes de inteno. Considerando-se que a Constituio de 1988 principiolgica, o sistema constitucional oramentrio trouxe, atravs dos princpios, uma extensa previso de valores at ento inexistente. Os princpios oramentrios constituem um legado das
407 408
GIACOMONI, James. Oramento Pblico. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 48. PEREIRA, Jose Matias. Finanas pblicas, a poltica oramentria no Brasil. So Paulo: Atlas, 2006, p. 249.
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finanas pblicas ao Direito contemporneo e devem ser compreendidos como diretrizes destinadas a conferir estabilidade, segurana e legitimidade ao sistema. Os princpios se vinculam aos valores, deles se diferenciando em virtude do grau de abstrao, pois tm aproximadamente as mesmas caractersticas dos valores409. Os princpios no direito tm tambm a funo orientadora na compreenso do ordenamento jurdico, quer seja para aplicao ou interpretao, quer para a elaborao de novas normas. A respeito da questo da natureza oramentria, verificou-se que, at hoje, no h um consenso se esta lei formal ou lei material. A natureza jurdica do oramento divide os estudiosos na compreenso da teoria adotada. Dentre os que defendem a teoria de que esta lei formal encontram-se HARADA410, ROSA JR.411, WEISS412, e, BASTOS413. TORRES414, tambm, defende a natureza jurdica como lei formal. Segundo ele, no entanto, esta teoria tem se enfraquecido diante das emergncias das normas constitucionais atravs de emendas constitucionais de vinculao da receita pblica, despesas e fundos especficos (EC 14/1996, 17/1997, 27/2000, 29/2000, 30/2000, 37/2000, 42/2003 e 53/2006). Ela tem tambm se enfraquecido diante da criao de tributos vinculados como, por exemplo, contribuies previdencirias, contribuies sociais para a seguridade social e contribuies de interveno no domnio econmico. Por outro lado, SANTOS JR.415 defende que a natureza jurdica do oramento tem um cunho formal-material. J OLIVEIRA416 entende a natureza jurdica da lei do oramento como lei de meios, ato administrativo417. De acordo
409 410
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado...,2008. p. 160. HARADA, Kiyoshi. Op. cit., p. 74. 411 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Financeiro & Direito Tributrio. So Paulo: Renovar, 2002. p. 82. 412 WEISS, Fernando Lemme. Princpios Tributrios e Financeiros. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 245. 413 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso... 1998 p. 84. 414 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 96. 415 SANTOS JUNIOR, Francisco Alves. Curso de Direito Financeiro. Campinas: Bookseller, 2006. p. 93-94. 416 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso... 2007. p. 311. 417 Ibid., p.309.
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com este autor, embora formalmente esta lei no seja distinta das demais, ela no se trata de uma lei comum. Para GRECO418, a pea oramentria seria um ato de carter polticoadministrativo, semelhante a uma lei de feito concreto. Por fim, para BECKER419 a natureza do Oramento Pblico tem dois momentos: antes da incidncia da regra jurdica oramentria (antes da aprovao pela lei oramentria) uma relao natural (relao fctica); depois da incidncia, uma relao jurdica (relao jurdica bsica), que vincula todos os indivduos a um e cada um a todos420. Esta polmica, tambm, sentida nos julgados do Supremo Tribunal Federal, que apresentam posicionamentos que entendem admissvel o controle de constitucionalidade em matria oramentria, quando se trata de norma abstrata e genrica; e inadmissvel quando forem normas individuais e de efeito concreto. Em nosso entendimento, tem-se uma lei, no sentido formal e material, possvel de ser objeto de fiscalizao de constitucionalidade pelo Poder Judicirio, em todas as suas modalidades. Este nosso entendimento decorre de uma nova hermenutica acerca da interpretao constitucional, j que a Constituio vigente apresenta-se com contedo aberto, principiolgico e extremamente dependente da realidade subjacente. Em conseqncia disto, o intrprete constitucional se depara com novas formas de interpretar as leis com base na teoria dos direitos fundamentais e no princpio da dignidade humana, podendo assim avaliar novas situaes atravs da ponderao. Isto, por sua vez, permite que haja uma reaproximao entre a tica e o direito. O papel do oramento e da destinao dos tributos importante para o fortalecimento da democracia e efetivao de direitos sociais como a sade, seguridade social e educao. A abertura democrtica da atual Constituio resulta
418
GRECO, Marco Aurlio. A Destinao dos recursos decorrentes da contribuio de Interveno no Domnio Econmico Cide sobre Combustveis. Revista Dialtica de Direito Tributrio. v. 104, So Paulo, 2004. p.127, maio/2004. 419 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral de Direito Tributrio.3. ed. So Paulo: Lejus, 1998. p. 223-224. 420 Ibid., p. 230.
178
em uma considervel transformao na estrutura oramentria. Esta transformao se deu atravs de conquistas em prol do controle e alocao dos recursos pblicos que se deram em momentos polticos de maior democracia com o parlamento atuando ativamente tanto na elaborao oramentria, quanto no controle da execuo do oramento aprovado. A Constituio estabelece um processo Legislativo democrtico de elaborao do oramento. Na democracia contempornea, fala-se em democracia representativa e a deliberativa. A democracia participativa tem como fora motriz a participao ativa do cidado na comunidade poltica e na escolha de seus representantes. J a democracia deliberativa possui carter educativo, uma vez que a troca de argumento de diferentes grupos possibilita a modificao de alguns pontos de vista e faz com que a comunidade se eduque a si prpria. Essa concepo de democracia, baseada na discusso coletiva representa uma tradio no populista, na qual todos necessitam colocar a prova e revisar suas convices antes da tomada de decises que podem impactar os indivduos. A democracia tem sido o sistema poltico por excelncia da Era Moderna. No entanto, a sociedade hoje tem enfrentando muitos desafios para o fortalecimento deste sistema diante da falta de efetivao de direitos sociais. Apesar destes desafios, somente atravs da participao ativa no processo democrtico que o cidado pode aprender o que de fato a democracia e pode desenvolver a aptido e a conscincia critica necessrias para uma ao pblica responsvel. A partir desta pesquisa pode-se concluir que o posicionamento a respeito da admissibilidadeou nodo controle de constitucionalidade abstrato nas leis oramentrias tem duas situaes: julgados que entendem que este admissvel quando se trata de lei abstrata e genrica e, julgados que entendem que este no admissvel quando se trata de ato concreto e individual. Considerando-se que a prpria Constituio submete a lei ao processo de controle abstrato, no poderiam os intrpretes desta Constituio deixar fora deste controle leis de efeito concreto, permitindo somente o controle de leis abstratas e genricas. A concretizao de toda ordem constitucional deve ser realizada,
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precipuamente, atravs do controle constitucional de todas as leis, inclusive as oramentrias. Ademais, imunizar a lei oramentria contra o controle de constitucionalidade , social e culturalmente, uma posio temerria, porque atenta contra a prpria possibilidade de realizao dos objetivos de um Estado Democrtico de Direito, constantes do art. 3 da CF/88. Por outro lado, verificou-se que a Constituio Federal criou tributos com destinao vinculada a determinadas finalidades, que, tambm, demandam uma preocupao quanto fiscalizao do cumprimento da destinao do produto arrecadado. Todavia, o presente trabalho pode verificar que no se tem levado a srio tal questo no mbito dos Poderes Legislativo e Executivo. Os desvios de finalidade, seja, no mbito legislativo, quanto no mbito de aplicao, so uma constante, afetando seriamente a realizao dos valores constitucionais. Assim, muitas polticas pblicas, constitucionalmente impostas, no so implementadas, com a justificativa de ausncia de recursos, de modo que os direitos sociais ficam relegados e postergados aos prximos governos. Entretanto, se as contribuies foram criadas com a finalidade especfica de diminuir problemas sociais, devem ser usadas 100% para esta finalidade. O que falta na sociedade brasileira uma maior participao nas etapas de planejamento, fiscalizao, implementao e execuo do oramento, bem como na exigncia de polticas pblicas adequadas Constituio, na efetividade do uso adequado das verbas e arrecadaes pblicas. Os direitos fundamentais devem ser respeitados por excelncia pelos operadores da mquina pblica, e a supremacia da constituio no pode ser violada por emendas constitucionais e desvios de aplicao dos tributos. Da a importncia do controle de constitucionalidade ser realizado de forma comprometida pelos guardies da Constituio, especialmente pelo o Supremo Tribunal Federal.
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FACULDADES INTEGRADAS DO BRASIL UNIBRASIL

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SIMONE RITA ZIBETTI DE SOUZA

CONTROLE JURISDICIONAL DO ORAMENTO E DA DESTINAO DOS TRIBUTOS

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CONTROLE JURISDICIONAL DO ORAMENTO E DA DESTINAO DOS TRIBUTOS

SIMONE RITA ZIBETTI DE SOUZA

CONTROLE JURISDICIONAL DO ORAMENTO E DA DESTINAO DOS TRIBUTOS

O ORAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO

1 O ORAMENTO NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS

1.1 SNTESE DA EVOLUO HISTRICA

1.1.1 Constituio de 1824

1.1.2 Constituio de 1891

1.1.3 Constituio de 1934 e a de 1937

1.1.4 Constituio de 1946

OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso ... 2007. p. 292.

1.1.5 Constituio de 1967 e EC n. 1/69

1.2 CONSTITUIO DE 1988

BERCOVICI, Gilberto. Op. cit., p. 77 GIACOMONI, James. Op. cit., p. 48.

SABBAG, Csar. Op. cit., p. 50-51.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2000. p. 82-83.

1.3 AS FUNES DO ORAMENTO

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2000. p. 59-60.

1.4 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ORAMENTRIOS

SABBAG, Csar. Op. cit., p. 25.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado...,2008. p. 160.

Esta classificao ser adotada neste estudo para a anlise.

1.4.1 Princpios de Legitimao

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 168-169.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008., p.193.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 202. Ibid., p. 203.

Art. 1 pargrafo 1 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

TORRES, sobre a questo da transparncia, explica que:

1.4.2 Princpios Estruturais

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 209.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 220. Id.

1.4.3 Princpios Fundamentais

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 233.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 235. Ibid., p. 240-241.

1.4.4 Princpios Especficos

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 267-268.

Entende-se que o princpio da

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 273.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 280.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 284-285.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 288-289.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 291.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 302.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 303. Ibid., p. 306-307.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 307- 308.

social do gasto pblico86.

O direcionamento equivocado dos gastos pblicos

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 320.

SABBAG, Csar. Op. cit., p. 43-44.

1.5 NATUREZA DO ORAMENTO

HARADA, Kiyoshi. Op. cit., p. 74 Ibid., p. 75.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 01. Ibid., p. 03.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado... 2008. p. 06. Ibid., p. 18-19.

ORAMENTO, TRIBUTO E DEMOCRACIA IMPORTNCIA E ATUALIDADE DO TEMA

BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Op. cit., p. 149. Ibid., p. 200.

DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO E DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

HBERLE, Peter. Op. cit., p. 26. Ibid., p. 31-32.

Sendo que a efetividade das normas depende,

3.2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE