Tema 1: el derecho internacional privado. I. Presupuestos y objeto del derecho internacional privado. 1. Presupuestos del derecho internacional privado.

El d.i.pr. Se ocupa de aquellas situaciones o correlacines que por las personas que en la misma intervienen, por el objeto sobre el que versan o el modo en que se produce, no agotan sus consecuencias en una sola esfera jurdica. - el primer presupuesto del d.i.pr. Lo constituye el fraccionamiento del mundo jurdico a nivel mundial. Es errneo identificar ordenamiento jurdico con ordenamiento estatal ya que la existencia de ordenamientos plurilegislativos prueba que la idea de estado no se contradice con la presencia en su seno de varios sistemas jurdicos. Este fenmeno, especialmente visible en los estados federales puede tambi n presentarse en los estados unitarios como es nuestro caso en el que junto al llamado derec!o civil com"n coexisten los derec!os civiles especiales o forales. En segundo t rmino, la institucionali#acin jurdica de las confesiones religiosas, en la medida en que reciba el refrendo de un sistema estatal, va a determinar igualmente la coexistencia dentro de las fronteras del estado de uno o varios sistemas confesionales con distintos tipos de vinculacin con el o los sistemas jurdicos laicos. $e otra parte, a la diversidad inicial de los ordenamiento jurdicos se suma su aplicacin por rganos judiciales y administrativos internos, y por tanto tambi n diferentes, que utili#an en su interpretacin criterios dispares. Ello supone un lmite al los esfuer#os unificadores, por va convencional, que slo puede obviarse mediante el establecimiento de tribunales internacionales. - sin el dato que proporciona la pluralidad y diversidad de los ordenamiento jurdicos, el d.i.pr. %o tendra ra#n de ser. %o obstante, por s sola esta circunstancia tampoco justificara la existencia de esta disciplina, en la medida en que los !ombres desarrollaran todas su actividad en una misma esfera jurdica. - finalmente, a los anteriores elementos !ay que a&adir un dato de tipo t cnico-jurdico. 'uando el legislador interno adoptar una solucin cualquiera ante un problema dado, intenta adecuarse a las coordenadas de todo tipo que confluyen en la sociedad en que la norma jurdica !a de producir sus efectos. Las soluciones del derec!o interno est(n pensadas para relacines o situaciones jurdicamente !omog neas, por tanto, su aplicacin extensiva a relacines o situaciones !eterog neas, con elementos extranjeros, adem(s de poder conducir a resultados materialmente injustos, supondra de modo necesario una distorsin de la voluntad legislativa. )or consiguiente, cuando un supuesto se manifiesta en los caracteres de tr(fico externo, resulta lgico considerar que se trata de un caso no previsto por el legislador al establecer un sistema jurdico. en consecuencia, son precisamente las dificultades que plantea la aplicacin autom(tica de los ordenamientos estatales a las relacines que se desarrollan en conexin con varios sistemas jurdicos las que mejor justifica la existencia de la disciplina del d.i.pr.. 2. Objeto del derecho internacional privado: los supuestos del trafico juridico externo. La existencia de una pluralidad y diversidad de ordenamiento jurdicos en el seno de la sociedad internacional, unida a la vocacin ecum nica del !ombre, determina la existencia del tr(fico jurdico externo, nocin que entra&a, como causa y efecto, el intercurso de personas, objetos e intereses por encima de las fronteras geojurdicas. *nte la cuestin de cmo distinguir el tr(fico jurdico externo del interno, una aproximacin clasificacin +maury, !a mantenido que basta la presencia de un elemento extranjero en una relacin o situacin para que sta se ti&a de extranjera y pase a ser parte integrante del tr(fico jurdico externo. )or el contrario, las construcciones doctrinales las recientes consiste en el !ec!o de que no todo elemento extranjero go#a de tal aptitud- del que esta perspectiva el criterio de la delimitacin entre las naciones que se trata !a de buscarse en la finalidad social de los !ec!os, en la ambientacin plurilegislativa del supuesto. %o obstante, la existencia de un elemento extranjero genera una presuncin que slo podr( confirmarse o rec!a#arse tras el examen detallado del supuesto. En segundo t rmino, ese examen ser( siempre actual, de tal modo que tome en consideracin las transformaciones sufridas por la relacin o situacin considerada en el transcurso del tiempo. En tercer lugar !ay que tener en cuenta la naturale#a de la relacin considerada- finalmente, la accin de la autonoma de la voluntad de los particulares lo basta para internacionali#ar una relacin interna- afirmacin cierta incluso en materia de contratos en que el juego de la autonoma de la voluntad queda condicionado a la existencia en los mismos factores de extranjera, ya sean personales +distinta nacionalidad de las partes,, ya sean territoriales. Ii. Contenido y problemas del derecho internacional privado. 1. Introduccion. En este punto es necesario precisar que problemas de los que suscita el tr(fico externo su objeto de estudio por nuestra disciplina- delimitados los problemas, el contenido de la disciplina se concreta, de modo paralelo, en los distintos conjuntos nominativos que, en cada ordenamiento jurdico, intentan solucionarlos. $esde una perspectiva terica, la delimitacin del tr(fico privado internacional exige tanto la precisin de quienes son considerados nacionales, como de los derec!os y deberes que cada sistema jurdico reconoce a los extranjeros. $e igual modo, la respuesta a las cuestiones planteadas estar( condicionada por la competencia de los tribunales propios y el posible reconocimiento de las decisiones dictadas por los tribunales extranjeros, as como por la ley +propia o extranjera, que resulte aplicable a cada caso concreto. la doctrina no es un(nime a la !ora de decidir los problemas de que se debe ocupar el d.i.pr.. /0, para la concepcin estricta, el d.i.pr. Se reduce a la determinacin del derec!o jurdico aplicable a las relacines jurdico-privadas internacionales. 10, entre las concepciones intermedias, para la doctrina anglosajona el problema de la eleccin del derec!o aplicable exigen la determinacin previa de que tribunales poseen la competencia jurdica internacional- de este modo, conflicto de leyes y conflicto de jurisdiccines constituyen el eje sobre el que se construye esta disciplina. 20, en cuanto a la concepcin amplia o francesa, tambi n dominante en la doctrina espa&ola, considera que el d.i.pr. 3a de ocuparse de la nacionalidad y de la extranjera, as como de la dimensin judicial del tr(fico externo y de los problemas que se derivan de la conexin del supuesto con varios ordenamientos jurdicos +problema de la designacin de la ley aplicable. La concepcin amplia se justifica por la unidad finalista de los temas tratados para la adecuada reglamentacin del tr(fico externo, as como desde una consideracin estructural del d.i.pr. 'omo conjunto de respuestas jurdicas a las

situaciones privadas internacionales, que exige tener en cuenta las grabaciones y condicionamientos existentes entre las diferentes materias. 2. Contenido y problemas. %uestra disciplina !a de ocuparse de los problemas relativos a la nacionalidad, la extranjera, el derec!o aplicable a las situaciones privadas internacionales y a las garantas jurisdiccinales de los derec!os de los particulares en las relacines privadas internacionales. - al ser la nacionalidad el vnculo que determina la pertenencia a la poblacin de un estado, las normas que regulan su adquisicin, conservacin, perdida y recuperacin son necesariamente normas unilaterales y corresponde a cada estado soberano determinar las personas que ser(n consideradas como sus nacionales. *dem(s, por su misma naturale#a, el derec!o de la nacionalidad est( formado por normas directas que atribuye a determinadas circunstancias +f(cticas o jurdicas, consecuencias en materia de nacionalidad. La regulacin de la nacionalidad se incluye a veces en el texto constitucional- en la constitucin vigente, la materia se remite a lo establecido por la ley. $e otra parte, tambi n es competencia del d.i.pr. El estudio de aquellas otras circunstancias +domicilio, residencia, vecindad civil, utili#adas por el legislador para determinar el (mbito de aplicacin de las normas jurdicas. - en cuanto al derec!o de extranjera, est( tambi n formado por normas directas y unilaterales. %o obstante, instalacin con la unilateralidad, !ay que subrayar como el desarrollo de la normativa internacional en cuanto a la proteccin de los derec!os !umanos condiciona cada ve# m(s las reglas internas relativas adem(s disfrute por los extranjeros de ciertos derec!os compositor de la persona. 4n condicionamiento que se debilita cuando se trata de la admisin o no de los extranjeros en el territorio nacional. - la determinacin del derec!o aplicable al tr(fico jurdico externo se !a conocido tradicionalmente como el problema del 5conflicto de leyes5. La expresin no es muy afortunada, porque de una parte cabe pensar en un inexistente conflicto de soberanas, y de otra describe mal la actitud con que el int rprete !ace frente al problema. Este t rmino es recogido por la constitucin en una norma por la que se atribuye al estado, frente a las comunidades autnomas, la competencia exclusiva para legislar sobre los conflictos de leyes, competencia referida tanto a los conflictos de leyes internacionales como a los conflictos de leyes internos. - en relacin con las garantas jurisdiccinales de los derec!os privados en el (mbito de las relacines internacionales , 2 problemas b(sicos !an de ser resueltos por el d.i.pr.. )rimero se trata de establecer cu(les son los lmites de la jurisdiccin estatal, es decir, de precisar la competencia judicial internacional de los tribunales de un estado para conocer de los litigios derivados del tr(fico jurdico externo. Este sector est( regulado por la l.o.p.j. y por el convenio de bruselas de /678. En segundo t rmino, nuestra disciplina se !a de ocupar de las peculiaridades que la presencia de un elemento extranjero introduce en el proceso. $e modo especial el estudio de la asistencia judicial internacional entre tribunales de diferentes estados. En tercer lugar, el reconocimiento y ejecucin en un estado de las decisiones dictadas por un tribunal extranjero, recogido en nuestro sistema por la ley de enjuiciamiento civil. . Planteamiento de los problemas en el proceso de aplicaci!n. La diversidad de situaciones y relacines al que !a de !acer frente el d.i.pr. 3acen imposible, con car(cter general, del modo y el orden en que surgen problemas. %o obstante, puede afirmarse que ante cualquier cuestin lo que resulta siempre prioritario es la determinacin del foro , en sentido amplio, desde el que la misma se contempla. Slo despu s de determinado el ordenamiento jurdico desde el que la cuestin se aporta, tendr( sentido plantearse las interrogantes sobre la nacionalidad o el r gimen de los extranjeros, as, la determinacin del o de los derec!os aplicables cada supuesto. La conteste tensin entre el foro o tribunal competente y derec!o aplicable constituye una lnea clave de nuestra disciplinael t.s. ha sealado como si se llevara a sus ltimas consecuencias el principio de soberana territorial del estado, nunca surga la posibilidad de aplicar en el leyes promulgadas por otros estados, o de ejecutar o dar eficacia a sentencias no dictadas por sus tribunales; pero como stos que opone a las exigencias de la realidad y vendra a suprimir el comercio jurdico internacional y las relaci nes entre sbditos de distintos pases, surgi la necesidad de que el extranjero no sea sustrado a sus propias leyes en determinadas materias. )or otra parte, la necesidad de admitir que los propios tribunales apliquen en ocasiones un derec!o extranjero, adem(s de presentarse como una constante !istrica en el derec!o comparado responde a exigencias de justicia y seguridad. En cuanto a la entrada en funcionamiento de las normas rectoras del proceso con elementos extranjeros, slo es posible cuando formalmente el tema debatido condu#ca a un litigio ante los tribunales de justicia. $el mismo modo que las normas sobre reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras reducen su (mbito de actuacin a las situaciones en que se re"ne dic!os presupuestos, es decir a aquellos supuestos en que alguien desea que una decisin dictada en el extranjero produ#ca efectos jurdicos en el foro. Iii. Ori"enes y lineas fundamentales de la evolucion del derecho internacional privado. 1. Introduccion. 2. #os ori"enes del derecho internacional privado. En t rminos generales puede afirmarse que tiene como punto de partida en el mundo greco romano. %o obstante, se toma como momento inicial la llamada recepcin del derec!o romanoes en la obra de los glosadores y comentaristas de los siglos xii al xiv en la que la mayora de la doctrina !a visto la primera reflexin cientfica sobre esta rama del derec!o y donde mejor pueden situarse los orgenes del d.i.pr.. 'on anterioridad, tras la cada del imperio romano, se conoce la aplicacin al tr(fico externo de muc!os de los grandes principios !istricos del d.i.pr.. la personalidad y la territorialidad de las leyes. $esde finales del siglo ix el principio de territorialidad va imponi ndose progresivamente- la transformacin en opcional de la professio legis, la aparicin de nuevas normas que respondera mejor que las viejas leyes personales a las realidades del momento, la penetracin en las mismas de instituciones romanas, etc.- de modo que cuando se consolida el feudalismo, el principio de territorialidad !aban despla#ado en gran medida, al anteriormente vigente de la personalidad. Ello no signific que esta nocin desapareciera por completo- su supervivencia desde el (ngulo de la competencia judicial muestra como en la !istoria de las ideas, el despla#amiento del predominio de una por otra no significa el aniquilamiento de la primera.

. #ineas fundamentales de la evolucion del derecho internacional privado. * finales del siglo xii y comien#os del siglo xiii, en el norte de italia se inicia la obra de los glosadores y comentaristas que dejaban preparado esta camino taras que surja el denominado movimiento estatutario, que va a llenar a no largo de cinco siglos la !istoria de esta disciplina. Entre las circunstancias especialmente relevantes est(n el florecimiento de las ciudades estado, con una autonoma en el plano jurdico que se refleja en la existencia de un derec!o propio, los estatutos. *dem(s, el desarrollo del comercio entre estas ciudades configura un intenso tr(fico jurdico que se va a proyectar incluso en la celebracin de convenios- tambi n la recepcin y el redescubrimiento del derec!o com"n, impulsado por un desarrollo sin precedentes de los estudios universitarios, especialmente en bolonia. )or el momento !istrico en que surgen, las construcciones iniciales !an de partcipes del principio de territorialidad, y su originalidad va a consistir fundamentalmente en superar la identificacin entre forum e ius, entre tribunal competente y ley aplicable, sobre la base de respuestas instaladas en el corpus iuris y en el ius commune. Este es un proceso lento marcado portes una serie de los parciales- el primer escollo a superar se encontraba en la lnea del jue# natural de la persona, que impeda su sometimiento a menos jueces de otra comunidad- un segundo paso esencial se logra mediante la distincin entre las normas reguladoras del proceso y las aplicables para resolver el fondo del litigio- en su formulacin se se&ala que mientras que las normas procesales ser(n siempre las de la lex fori, el jue# puede aplicar la ley de otra comunidad para decidir sobre el fondo del asunto que se le !a sometido. En una primera fase, el criterio decisivo para la determinacin de la norma aplicable estar( en funcin del resultado m(s justo. 'on posterioridad, la eleccin se basa en la naturale#a de los estatutos y las costumbres, es decir, en su car(cter personal o real. esta clasificacin de los estatutos va a ser recogida y perfeccionado por los estatutarios, integrados por la doctrina posterior en un movimiento que abarca desde el siglo xiv !asta el principio del siglo xix. * grandes rasgos el movimiento estatutario se caracteri#a. /0, el m todo utili#ado, que parta de la interpretacin del (mbito de la vigencia espacial de cada precepto jurdico para, atendiendo a su personalidad, determinar si el presupuesto concreto planteado entraba o no dentro de la rbita de ordenamiento del estatuto. 10, en ese cometido, resultaba b(sica una clasificacin de los estatutos que facilitara su interpretacin- en ese sentido destaca la individuali#acin del estatuto personal +de aplicacin extraterritorial,, definido como el conjunto de disposiciones cuyo objeto es el de regular el estado y condicin de las personas, de forma que sean todas partes de uno mismo estado y condicin. La crisis de la teora de los estatutos se produce con el renacimiento de las tesis territorialistas. La ra#n que justifica la aplicacin del derec!o extranjero dejar( de ser la existencia de una derec!o com"n !eredado o la justicia, transform(ndose en la idea de una comitas gentium, de una mera obligacin natural entre los estados, cuya finalidad sera la proteccin de los derec!os adquiridos al amparo de un ordenamiento extranjero. * principios del siglo xix, los procesos de codificacin internos van a profundi#ar las diferencias entre los sistemas nacionales de d.i.pr.. Simult(neamente, el espritu cientfico va a introducirse tambi n en los estudios jurdicos, contribuyendo a la configuracin de una mentalidad especulativa abstracta, que se va a empe&ar en la construccin de una teora general que dote de un cuadro conceptual completo y sistem(tico a esta disciplina. Es savi"ny quien imprime un aut ntico giro antes d.i.pr.- partiendo de la aceptacin de la existencia de una aut ntica comunidad jurdica, propone que la solucin de los problemas del tr(fico jurdico externo se realice desde la misma relacin jurdica considerada, buscando, entre todos los ordenamientos con los que se encuentren conectaba, el ordenamiento que mejor pueda regularla. La importancia de este autor se prolonga m(s all( de su obra, ya que sus postulados arrancan las construcciones universalistas y internacionalistas del d.i.pr.. *mbas insistan en la nocin de comunidad internacional, pero mientras los primeros la conciben como una comunidad de seres !umanos nacida del instinto de sociabilidad, los segundos, la entienden como un grupo social de estados, cuya expresin jurdica sera un ius inter potestates y no un ius gentium. 9rente a estas ideas, la crtica del positivismo va a incidir en lo que de particular, de estatal, existe en una rama del derec!o que depende, tanto en su creacin como en su aplicacin, de autoridades internas. En este sentido se afirma que todo el movimiento moderno del d.i.pr. 3a partido simplemente de una actitud negativa. la refutacin de los propsitos y deseos de los autores internacionalistas. Enel momento actual, mira doctrina se inclina !acia la b"squeda de posiciones de sntesis entre internacionalismo y particularismo, y entr aproximacin entre concepciones distintas que responde a tradiciones jurdicas diversas. Iv. $aturale%a y concepto del derecho internacional privado. 1. $aturale%a del derecho internacional privado. El calificativo de jurdico aplicado al tr(fico externo exige, como requisito previo, la existencia de una sociedad internacional en la que l mismo pueda desenvolverse. La aplicacin del t rmino internacional, referido al d.i.pr., no puede entenderse en el sentido de que sus normas se integran en el derec!o internacional p"blico, fruto del acuerdo entre los estados, ya que las fuentes de nuestra disciplina son b(sicamente internas, estatales. En consecuencia, el apelativo de internacional slo se justifica en atencin a la realidad que intenta regular, esa actividad de los particulares que se conecta mas con un ordenamiento jurdico- es decir, una actividad que por reali#arse por encima de las fronteras nos sit"an en un medio transnacional. $e otra parte, el car(cter casi exclusivamente interno de las fuentes formales del d.i.pr. %o resulta contradic!o por los esfuer#os que tienden a desarrollar el derec!o convencional en la materia, ni por el fortalecimiento de las costumbres y pr(cticas de la comunidad comercial internacional, en la medida en que su sancin jurdica se encuentra tambi n en manos del estado. )or ello se puede afirmar que el d.i.pr. Se esfuer#a en llevar a cabo una funcin supranacional con medios predominantemente internos, estatales. En cuanto a la caracteri#acin de esta disciplina como derec!o privado, slo resulta correcta si la referimos a sus destinatarios- de lo que se ocupa es de las relacines o situaciones internacionales o transnacionales de los individuos. 2. Concepto del derecho internacional privado. Es una rama del derec!o que en cada sistema jurdico regula aquellas relacines o situaciones de los particulares que en su formacin o evolucin no agotan sus efectos en una sola esfera jjurdica, al conectarse a trav s de alg"n elemento relevante, con otros ordenamientos Tema 2. &l sistema espa'ol de

derecho internacional privado. (ormaci!n hist!rica y fuentes. 1. &voluci!n del sistema hasta la constituci!n de 1)*+. ,- consolidaci!n del sistema en el .ltimo tercio del s. /I/. 3asta la revolucin de /878 subsiste el llamado fuero de extranjera, es decir, la existencia de una jurisdiccin especial para conocer de los litigios en los cuales los extranjeros fueran demandados- de otra parte, en la dimensin del derec!o aplicable la primera disposicin relevante es el r.d. de /: de octubre de /8;/, por el que se determinaron las condiciones de valide# en Espa&a de actos y contratos celebrados en ellas extranjero. El sistema espa&ol de d.i.pr. Slo se consolida en el "ltimo tercio del siglo <=<, bajo la constitucin de /8:7 y destacando el c.c. de /886, la ley de enjuiciamiento civil de /88/ y el cdigo de comercio de /88;. El resultado de este conjunto normativo, no fue enteramente satisfactorio. 0- la reforma del titulo preliminar del c!di"o civil de 1)*1. La evolucin de nuestro sistema a partir de /626 ofrece tres aspectos destacados. En primer lugar, se modifica la ordenacin de la nacionalidad por la ley de /; de julio de /6;>, que introduce la doble nacionalidad de los espa&oles, ya prevista en la constitucin republicana. En segundo t rmino, en el (mbito procesado se acent"a la situacin negativa que tras la jurisprudencia del t.s. se orient !acia un cierto imperialismo jurisdiccinal de los ju#gados y tribunales espa&oles, atribuy ndolas un volumen excesivo de competencia judicial internacional. 9inalmente, en el (mbito del derec!o aplicable se potencia la confesionalidad en el d.i.pr. ?atrimonial y se registran dos intentos de reforma del ttulo preliminar del c.c. En particular, la reforma de /6:> supuso la aparicin de una nueva ordenacin general en el (mbito del derec!o aplicable. 2. 2esarrollo posterior. ,- ampliaci!n y actuali%aci!n del sistema. @ras la constitucin de /6:8, el sistema espa&ol registra una considerable ampliacin y una cierta moderni#acin en virtud de tres procesos generales. /0, el primer proceso se proyecta sobre las normas de d.i.pr. $e fuente estatal y se produce por dos exigencias. de una parte la necesidad de incorporar a los nuevos valores jurdicos contenidos en la constitucin espa&ola +libertad, igualdad, laicidad, etc.,, que conduce a la reforma de buena parte de las normas !asta entonces vigentes. $e otro, en correspondencia con el desarrollo econmico se registra una mayor atencin por parte del legislador a la regulacin de las relacines econmicas y mercantiles. En el (mbito de la tutela judicial de los derec!os, la ley org(nica del poder servicial !a aportado una ordenacin legal de nueva planta en el sector de la competencia judicial internacional de los ju#gados y tribunales espa&oles, y !a establecido el r gimen general en el sector del auxilio o cooperacin internacional. $e otra parte, la ley 27A/688, de arbitraje, !a introducido normas de d.i.pr. En esta materia, as como un r gimen general sobre reconocimiento y ejecucin en Espa&a de laudos arbitrales extranjeros. 9inalmente en relacin con las normas para determinar el derec!o aplicable a los supuestos de tr(fico externo, el desarrollo del sistema se !a producido mediante sucesivas reformas del c.c. y por la promulgacin de distintas leyes especiales. 10, el segundo proceso es el relativo a las normas de d.i.pr. 'ontenidas en tratados y convenios internacionales y se caracteri#a tanto por el considerable n"mero de instrumentos que se incorpora al ordenamiento espa&ol con posteridad a /6:8, como por producirse, por esta va, una parcial moderni#acin del sistema. 20, el tercer proceso general es el que se produce por la incorporacin al ordenamiento espa&ol del derec!o comunitario, originario y derivado, tras el ingreso de Espa&a en la unin europea en /687, lo que !a supuesto al menos 2 consecuencias importantes. en primer lugar, la primaca del derec!o comunitario !a supuesto, respecto a las relacines de tr(fico externo que se establecen dentro del (mbito de la comunidad europea, una modificacin de las normas de fuente estatal en ciertos sectores del d.i.pr., especialmente en el de la extranjera. En segundo t rmino, Espa&a se !a ad!erido a ciertos convenios internacionales adoptados por los estados de la unin y que contiene normas sobre d.i.pr. 9inalmente, los actos normativas adoptados por las instituciones comunitarias +reglamentos, directivas, pueden contener no slo normas materiales sino tambi n normas de d.i.pr. Se trata de una tercera va para la creacin de normas de d.i.pr., el llamado d.i.pr. =nstitucional. 0- confi"uraci!n actual del sistema: las subestructuras normativas b3sicas. /0, la general comprende el conjunto de normas de d.i.pr. $estinados a regular, con car(cter general, las relacines de tr(fico externo entr Espa&a y otros estados. 'onstituye as el ius commune aplicable a dic!as relacines- la norma b(sica es la constitucin y, en particular, el principio de apertura del ordenamiento espa&ol a otros sistemas jurdicos. 10, la comunitaria est( integrada por las normas de derec!o comunitario aplicables a las relacines entre particulares, preferentemente de car(cter econmico, que se establecen en el (mbito de la comunidad europea. Las normas b(sicas son los tratados constitutivos, pero comprende adem(s los convenios concertados por los estados miembros de la unin en materia de depresin internacional privado as como las normas del llamado derec!o derivado con incidencia en las relacines internas comunitarias +reglamentos y directivas,. 20, la subestructura interna surge por la coexistencia de diversos ordenamientos en Espa&a y las relacines que se establecen entre personas sujetas a derec!os distintos. Su norma b(sica es la constitucin, pero el derec!o de las comunidades autnomas !a venido a agregar una nueva dimensin a los conflictos internos en espa&ol ya que las normas autonmicas que regulan una determinada materia puede en ciertos casos tener efectos extra territoriales. II. #as fuentes del sistema espa'ol de derecho internacional privado. 1. #as fuentes internas. ,- introducci!n y caracteri%aci!n del sistema. La ley, la costumbre y los principios generales del derec!o son las fuentes del ordenamiento espa&ol y, por tanto, operan en la creacin de normas de d.i.pr. *dem(s, el ordenamiento espa&ol se fundamenta, entre otros principios, en los de legalidad, jerarqua normativa y seguridad jurdica que proyectan su virtualidad sobre el sistema espa&ol de d.i.pr. El sistema espa&ol de d.i.pr. Es un sistema de base legal, de lo cual se desprende varias consecuencias relevantes en esta materia. /0, al establecer las normas de d.i.pr. El legislador espa&ol go#a de una amplia libertad, slo limitada por la constitucin. 10, para resolver los problemas de tr(fico externo, los rganos jurisdiccinales as como las autoridades espa&olas !an de seleccionar, interpretar y finalmente aplicar al caso la norma de d.i.pr. Establecida por el legislador- los rganos

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jurisdiccinales no est(n facultados para crear derec!o aplicable y en los supuestos de laguna legal !abr(n de completarla recurriendo a las diversas vas de auto integracin del ordenamiento. 20, por "ltimo, una cierta peculiaridad se da en atencin a ciertos problemas que surgen en el proceso de aplicacin de las normas de d.i.pr. +reenvo, orden p"blico, prueba del derec!o extranjero, etc.,, siendo posible que el jue# deba aplicar en "ltima instancia una solucin distinta de la establecida por el legislador y ello no entra&a una merma en la seguridad jurdica, pues en el art. /1 del c.c. se establecen las soluciones para resolver dic!os problemas de aplicacin y, por tanto, el resultado final alcan#ado por el jue# en cada caso posee un fundamento legal. 0- relevancia de la constituci!n para el sistema espa'ol de derecho internacional privado. La '.E. de /6:8 ocupa una posicin de primaca respecto al resto del ordenamiento jurdico espa&ol. Ello se aprecia en la apertura del ordenamiento espa&ol a otros ordenamientos jurdicos lo que entra&a, en esencia, reconocer la virtualidad de un ordenamiento extranjero para regular la vida jurdica, al igual que lo !ace el nuestro. En segundo t rmino, la incidencia de la constitucin sobre las normas de d.i.pr. Se manifiesta en tres datos relevantes. en un (mbito formal, porque la constitucin, al establecer el reparto de competencias entre estado y comunidades autnomas !a prescrito que la creacin de normas de d.i.pr. 'orresponde exclusivamente al legislador estatal- en un (mbito sustantivo, porque los valores jurdicos materiales contenidos en la constitucin, y particularmente en los preceptos relativos a los derec!os fundamentales y libertades p"blicas, no slo excluye que el jue# aplique normas pre constitucionales contrarias a ellos, sino que tambi n !an de informar la creacin por el legislador de todas las normas de d.i.pr. Balores materiales de la constitucin que tambi n !an de estar presentes en el proceso de aplicacin de las normas de d.i.pr. )or los rganos judiciales. 9inalmente, la incidencia de la constitucin en el proceso de aplicacin de las normas de d.i.pr. Se puede apreciar en especial, respecto al contenido de la cl(usula de 5orden p"blico5 del art. /1.20 del c.c. *s, en el (mbito del derec!o aplicable, el orden p"blico !abr( de operar negativamente, excluyendo la aplicacin en Espa&a del derec!o extranjero designado por una norma de conflicto espa&ola si el contenido material de ese ordenamiento es contrario a los derec!os y libertades fundamentales reconocidos por la constitucin. Lo mismo suceder( en la dimensin judicial, frente a una sentencia extranjera, si en el proceso seguido en otro estado se !a producido una indefensin del demandando, pro!ibida por el art. 1>./ de la constitucin, o no !a existido igualdad de armas entre las partes, en contra de lo dispuesto en el art. 1>.1 de la misma norma. C- las fuentes del art. 1.1 del c!di"o civil y el sistema espa'ol de derecho internacional privado. El sistema general de fuentes establecido en el art. / del c.c. pera para todos los sectores del ordenamiento jurdico. Cespecto de la ley, se !a de tener presente que la mayor parte de las normas de d.i.pr. Espa&ol, por formar parte de textos con rango de ley, poseen dic!o rango y, por tanto, para su eventual modificacin operar( la reserva de ley. Seg"n el art. /.20 del c.c., la costumbre "nicamente opera en defecto de ley aplicable, lo que limita su relevancia como fuente del antedic!o internacional privado dada la amplitud de las normas con rango de ley. En relacin con los principios generales del derec!o, el art. /.> determina, de una parte, que se aplicar(n slo en defecto de ley y costumbre. $e otro, que sin perjuicio de lo anterior posee un car(cter informador del ordenamiento jurdico. Lo que !ace que constituyan una va de integracin del ordenamiento, por lo que su examen se llevar( a cabo en relacin con el problema de las lagunas del sistema espa&ol de d.i.pr. 2. &l problema de las la"unas y la autointe"raci!n del sistema espa'ol de derecho internacional privado. ,- introducci!n. El problema de las lagunas de reglamentacin se vincula con uno de los caracteres del sistema estatal de d.i.pr.. su plenitud para regular el tr(fico externo. Es decir, la posibilidad de que el jue# espa&ol pueda aportar una respuesta a todos los problemas jurdicos que se susciten en esta materia. )or lo que se admite que en realidad no existen lagunas jurdicas, dado que el ordenamiento en su conjunto siempre podr( aportar una respuesta, sino slo simples lagunas legales o carencia de normas que no contemplen la regulacin de un concreto supuesto de tr(fico externo. 0- funci!n de los principios "enerales del derecho. Los principios generales del derec!o, en cuanto expresin de valores jurdicos materiales generalmente aceptados en una comunidad, informan todo el ordenamiento jurdico o slo un particular sector del mismo. )or ello la doctrina !a sostenido la existencia de principios generales del d.i.pr., poniendo de relieve su importancia para la correcta interpretacin y aplicacin de sus normas. C- funci!n de la jurisprudencia. Seg"n el art. /.7 del c.c., la jurisprudencia no constituye una verdadera fuente del ordenamiento espa&ol, sino un cauce adicional para la autointegracin del ordenamiento. Su irrelevante sea para colmar las lagunas es menor que la de los principios generales del derec!o, que si se integra en el cat(logo de las fuentes del sistema. Sin embargo, el alcance de la jurisprudencia se debe apreciar teniendo en cuenta, de un lado, la posicin del t.s. en cuanto rgano jurisdiccinal superior entre todos los rdenes. $e otro, en atencin al (mbito del recurso de casacin, puesto que ste puede interponerse no slo en los supuestos de infraccin de las normas, sino tambi n de la jurisprudencia. En el sistema de d.i.pr. La jurisprudencia !a tenido al menos tres funciones. la integradora de un conjunto de preceptos, la modificativa respecto a las soluciones anteriores y la de aportacin de soluciones para colmar una laguna legal. . #as fuentes internacionales. ,- las normas consuetudinarias internacionales. En la actualidad se admite que el jue# slo estar( obligado a aplicar la costumbre internacional en relacin con aquellos supuestos, muy reducidos en n"mero, en los que el derec!o internacional p"blico impone un lmite expreso a la autonoma sustancial del legislador para la ordenacin jurdica del tr(fico externo. Este lmite se puede apreciar con claridad en el sector de la competencia judicial internacional, pues la llamada inmunidad jurisdiccinales del estado extranjero y de sus rganos, establecida por el derec!o internacional p"blico, excluye que los tribunales espa&oles puedan conocer, sin consentimiento expreso de estado extranjero, de ciertos litigios en los que este figura como demandando. La jurisprudencia, tanto del t.s. como del constitucional, !a considerado que ello constituye un lmite de la jurisdiccin espa&ola por ra#n de las personas.

0- las normas convencionales internacionales: recepci!n y jerar4u5a. @ras la constitucin de /6:8, es muy amplio el n"mero de tratados y convenios en materia de d.i.pr., que forman parte del ordenamiento espa&ol. La recepcin de los tratados y convenios tiene lugar mediante su publicacin en el boletn oficial del estado. @ras pasar a formar parte del ordenamiento espa&ol, los tratados ocupan en nuestro sistema una posicin jer(rquica inferior a la constitucin pero superior a la ley y otras disposiciones internas. $e ello se desprende dos consecuencias. de un lado, existe una primaca de las normas de d.i.pr. 'ontenidas en un tratado sobre las normas de fuente estatal anterior, caso de establecer aquellas soluciones distintas. $e otro, la norma interna posterior al tratado no modifica ni deroga la norma de d.i.pr. 'onvencional anterior. La consecuencia es que, por formar parte de nuestro ordenamiento tras su publicacin, las normas de d.i.pr. 'onvencional deben ser aplicadas de oficio por los jueces y autoridades espa&olas. C- las normas convencionales: problemas de aplicaci!n. /0, un tratado que contiene normas de d.i.pr. Slo es aplicable, en principio, en las relacines entre estados que son partes en el mismo. 10, en segundo t rmino se debe determinar si las normas del tratado regulan, ratione materiae, la cuestin sometida al jue# o autoridad espa&ola. Extremo que de ordinario se precisa en el propio tratado al fijar su (mbito material de aplicacin o puede ser establecido interpretando sus normas. En el caso de tratados multilaterales, se !a de tener presente que el (mbito material de las obligaciones asumidas por los estados parte puede no ser id ntico. 20, un problema posterior, es la existencia de tratados sucesivos relativos a una misma materia, lo que exige determinar cu(l de ellos es aplicable al caso planteado. >0, la introduccin en el ordenamiento espa&ol de una norma de d.i.pr. 'onvencional requiere precisar sus relacines con la norma de fuente estatal que regula la misma materia. En principio, dado que esta "ltima regula los supuestos de tr(fico externo con car(cter general, mientras que en el tratado, de ordinario, slo regula aquellos supuestos conectados con los estados partes, cabe estimar que la norma opera como ius generalis y la convencional como ius specialis en la materia regulada por una y otras. +fotocopiar ej.,. 9inalmente, las normas de d.i.pr. 'ontenidas en un tratado internacional plantean problemas especficos en orden a su interpretacin. $ado su car(cter internacional y debiendo seguirse las reglas de interpretacin del convenio de Biena de /676, el int rprete deber( intentar lograr una interpretacin uniforme entre todos los estados parte. Lo que exigir( al jue# tener en cuenta, en su caso, la interpretacin dada al precepto por otros estados. Tema : los conflictos internos en el sistema espa'ol de derecho internacional privado. I. Introducci!n: los conflictos internos. 1. Presupuestos "enerales. ,- los estados plurile"islativos. Los diferentes ordenamientos estatales pueden ser encuadrados en dos grandes grupos en atencin al grado de uniformidad de sus normas. unitarios y complejos. Los primeros poseen un "nico sistema de fuentes de produccin jurdica y una sola organi#acin judicial, de forma que sus normas establecen soluciones uniformes en los distintos sectores del derec!o y poseen una general vigencia en el territorio del estado. En cambio, los segundos se caracteri#an por la coexistencia dentro de un mismo ordenamiento estatal de diversos sistemas jurdicos autnomos. En ese caso nos encontramos ante un estado plurilegislativo, categora relevante para Espa&a tras la constitucin de /6:8, y en particular por la existencia de las comunidades autnomas, que go#an de competencias legislativas en ciertas materias atribuidas en sus respectivos estatutos de autonoma- as, junto a la legislacin del estado, existe tambi n una legislacin propia de las distintas comunidades autnomas. 0- los conflictos internos. En los estados plurilegislativos no existe uniformidad sino una posible diversidad de respuestas jurdicas respecto a una misma materia. Ello puede dar lugar a los llamados conflictos internos, es decir, los conflictos derivados de la diversidad normativa dentro del estado. 2. Clasificaci!n de supuestos y diversidad de soluciones. Los conflictos internos no constituyen una categora !omog nea, en atencin a que el (mbito de vigencia de los ordenamientos consistentes en un estado plurilegislativo puede ser bien espacial o bien personal. )or ello es preciso distinguir dos grupos de conflictos internos. los interterritoriales y los interpersonales. Los primeros se producen entre ordenamientos que poseen un determinado (mbito de vigencia espacial +conflictos internos federales, inter regionales, inter provinciales o inter locales,. Los conflictos inter personales, en cambio, se suscitan entre ordenamientos cuyo (mbito de vigencia dentro del estado es exclusivamente personal, por ser aplicables a flor los componentes de las distintas comunidades de base t cnica o religiosa que integran dic!o estado, dando lugar a conflictos internos de car(cter inter tnico o inter confesional. en segundo t rmino, incluso dentro de uno de los dos grupos anteriores tampoco existir !omogeneidad por las diferencias que se derivan de las respectivas constituciones estatales, de manera que no surge los mismos problemas de d.i.pr. En todos los supuestos de conflictos internos, sino que el alcance de estos se !aya condicionado por el mayor o menor grado de diversidad legislativa existente dentro de cada estado- diversidad que puede dar lugar slo a la aparicin inter conflictos de leyes o extenderse tambi n a problemas propios de la dimensin judicial del d.i.pr.. II. #os conflictos internos en el ordenamiento espa'ol. 1. #a dimensi!n tradicional: los conflictos derivados de la coexistencia de diferentes derechos civiles en &spa'a. ,- el art. 11).1.+6 de la constituci!n espa'ola como norma b3sica. Este precepto atribuye al estado competencia exclusiva en materia de legislacin civil aunque introduce una excepcin al establecer que corresponde a las comunidades autnomas la conservacin, modificacin y desarrollo de los derec!os civiles forales o especiales, all donde existan. La constitucin configura una garanta de la foralidad civil a trav s de la autonoma poltica de las comunidades autnomas donde existe un derec!o civil propio. 0- alcance de la diversidad en materia de le"islaci!n civil. El art. />6./.8 suscita varios problemas interpretativos.

- en primer lugar, el precepto no concreta cu(les son los ordenamientos a los que se extiende la garanta constitucional del citado art.. Sin embargo, la existencia de un derec!o civil especial o forales en el momento de la aprobacin de la constitucin se evidencia, por una parte, por la vigencia en el territorio de una comunidad autnoma de una de las compilaciones de derec!o civil que fueron aprobadas por ley bajo el r gimen poltico anterior. $e otro lado, por la vigencia de las instituciones civiles de car(cter consuetudinario. - las comunidades autnomas no poseen una competencia general en materia de derec!o civil, sino slo para la conservacin, modificacin y desarrollo de los ordenamientos civiles forales o especiales existentes en sus territorios. *!ora bien, si la conservacin o la modificacin no suscitan mayores problemas, si los !a planteado el desarrollo de los derec!os civiles. La s.t.c. 88A/662 !a introducido una importante limitacin al exigir que el desarrollo legislativo por las comunidades autnomas se lleve a cabo slo respecto a instituciones conexas ya reguladas en la compilacin dentro de una actuali#acin o innovacin de los contenidos de esta seg"n los principios informadores peculiares del derec!o foral. - finalmente se !a de tener presente que los distintos ordenamientos civiles coexistentes en Espa&a poseen un concreto (mbito de diligencia territorial por lo que !a de tenerse presente que los conflictos internos en materia de legislacin civil existentes en Espa&a son conflictos inter territoriales y no inter personales. $e otra parte, dado que la constitucin configura una organi#acin judicial "nica, los conflictos internos en Espa&a slo se suscitan respecto al derec!o aplicable a las relacines civiles, excluy ndose as los problemas propios de la dimensin judicial del d.i.pr.. C- la re"lamentaci!n de los conflictos internos en el 3mbito del derecho civil. Seg"n el art. />6./.8 '.E. corresponde al estado la competencia exclusiva para dictar las normas para resolver los conflictos de leyes, tanto internacionales como internos- as, esta normativa es unitaria y de car(cter uniforme. *l reglamentar los conflictos entre los ordenamientos civiles coexistentes en Espa&a, el legislador dispone de una amplia libertad de configuracin normativa, slo sujeta a los lmites que se derivan de la constitucin. en primer lugar, al que deriva de los valores materiales que contiene la norma gendarme tal, como es el caso de la igualdad de sexos. Lo cual !a determinado la reforma del art. /> del c.c. para suprimir la discriminacin de la mujer que antes consagraba dic!o precepto en materia de vecindad civil. en la s.t.c. 117A/662 se !an indicado adem(s otros dos lmites constitucionales- por una parte, se !a afirmado que el art. />6./.8 de la constitucin viene a posibilitar unas posicin de paridad entre los derec!os especiales o forales y entre ellos y el derec!o civil general y, por tanto, el legislador debera garanti#ar la aplicacin indistinta de los varios ordenamientos civiles coexistentes. $e otro lado, el legislador de preservar tambi n la certe#a en el tr(fico privado inter regional estableciendo a ese fin cl(usulas de cierre que permitan determinar cu(l es el derec!o aplicable. 2- las soluciones "enerales del art. 17.1 del c!di"o civil. El art. />6./.8 '.E. deja libertad al legislador estatal para determinar si los conflictos internos !an de ser resueltos mediante normas especficas para los mismos o viene remiti ndose, entre todo o en parte, a las normas de d.i.pr. Due regulan los conflictos internacionales- esta segunda opcin es la mantenida con mati#aciones en el art. /7 del c.c., que dispone que los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en territorio nacional se resolver(n seg"n las normas contenidas en el captulo =B. )ero limita el alcance a esta remisin a las normas contenidas en los art.s 8 a /1 del c.c. al establecer dos excepciones. /E, la primera radica en que la ley personal del interesado no se aplicar( mediante la nacionalidad como se establece en el art. 6./ del c.c., sino mediante una conexin propia de los conflictos internos, la vecindad civil. 1E, la segunda se refiere a tres problemas que pueden surgir en el proceso de aplicacin de las normas de conflicto. los conflictos de calificaciones, el reenvo y el orden p"blico. 2. #a vecindad civil. $ado que los conflictos internos derivados de la coexistencia de diferentes derec!os civiles en Espa&a se suscitan con mayor frecuencia en materias que, de conformidad con el art. 6./ del c.c., est(n regidas por la ley personal del interesado +capacidades, r gimen econmico matrimonial y sucesiones,, el punto de conexin que estable#ca el legislador para determinar cu(l es la ley personal adquiere una gran importancia para la adecuada regulacin de estos supuestos. seg"n el art. />./ del c.c., la sujecin al derec!o civil com"n o al especial o foral se determina por la vecindad civil. En segundo t rmino, la vecindad civil constituye una nocin jurdica y no meramente f(ctica. F ello requiere que el legislador estable#ca un r gimen legal de adquisicin, conservacin y p rdida, contenido en los art.s /> y /; del c.c.. . #os conflictos internos: la nueva dimensi!n del derecho auton!mico. ,- primer presupuesto: la diversidad normativa y sus l5mites . Las comunidades autnomas go#an de una autonoma de naturale#a poltica, de la que se deriva su potestad legislativa en ciertas materias, con el alcance determinado por el reparto competencia entre cada comunidad y el estado seg"n la constitucin y el respectivo estatuto de autonoma. Ello genera inevitablemente la existencia de una diversidad jurdica en las materias a las que se extiende la competencia legislativa autonmica. Las competencias que se proyectan en el (mbito de la actividad econmica de los particulares +ordenacin del comercio, proteccin de los consumidores, etc., Se caracteri#an por constituir el ejercicio de potestades administrativas de reglamentacin o de autori#acin as como de sancin de las infracciones, es decir, potestades que se ejerce en el (mbito de las instituciones jurdico p"blicas, pues el reparto competencial excluye que el legislador autonmico, al regular una materia, pueda establecer consecuencias jurdicas para los sujetos en el (mbito de las relacines jurdico privadas, dado que stas, en cuanto legislacin civil o mercantiles corresponden al acervo competencial del estado. de otra parte, la competencia del legislador autonmico en la regulacin de las relacines econmicas se encuentra constitucionalmente limitadas por el principio de la unidad del orden econmico nacional y, por tanto, el estado tiene competencia para la ordenacin general de la economa, lo que le !abilita para dictar una legislacin b(sica aplicable e todo el territorio nacional, limitando as la diversidad jurdica. 0- se"undo presupuesto: la territorialidad del derecho auton!mico. El territorio de una comunidad autnoma constituye el (mbito espacial de ejercicio de las competencias autonmicas de lo que se deriva un segundo presupuesto. la territorialidad del derec!o autonmico. Esta nocin presenta dos aspectos. /0, desde el aspecto material, implica que el legislador autonmico slo !a de reglamentar aquellos supuestos que est(n vinculados, en atencin a ciertas circunstancias relevantes de los mismos, con el territorio de la propia comunidad. 10, desde la perspectiva de la eficacia de

la regulacin adoptada, la territorialidad presupone que las consecuencias jurdicas previstas por el legislador autonmico !an de producirse ad intra de la comunidad. C- conflictos derivados de la delimitaci!n y de los efectos extraterritoriales de las normas. La necesidad de circunscribir la regulacin autonmica a aquellos supuestos de !ec!o vinculados con su territorio requiere la adopcin de una norma unilateral, mediante la cual se delimita el (mbito espacial de la legislacin en relacin con la materia regulada. )ero para expresar la conexin de los supuestos con el territorio el legislador utili#a una o m(s circunstancias de !ec!o o de derec!o que operan como puntos de conexin. 'ircunstancias de locali#acin especial que se refiere a los sujetos, a la actividad en la que interviene o a la situacin de un bien. Los puntos de conexin elegidos por el legislador autonmico !an de establecer una vinculacin ra#onable del supuesto regulado con el territorio de la comunidad, sin exceder el (mbito de stas. en cuanto a la eficacia extra territorial de las normas autonmicas, es evidente que stas no pueden perseguir un efecto directo m(s all( del territorio de la comunidad que las dicta, pero en cambio s cabe reconocer efectos indirectos, ya que si no fuese as equivaldra a privar a las comunidades de toda capacidad de actuacin. Tema 1: la re"ulaci!n jur5dica del trafico externo. I. Introduccion. El d.i.pr., como sector del ordenamiento encargado de regular las situaciones jurdicas internacionales emplea diversas t cnicas normativas propias que se pueden clasificar para su estudio en torno a tres criterios. seg"n sea la funcin que desempe&an, seg"n su origen normativo y seg"n el procedimiento t cnico de reglamentacin seguido. /0, regulacin del tr(fico externo y aplicacin de las normas reguladoras. )or la funcin que tiene es posible distinguir las normas reguladoras que dan una respuesta jurdica concreta a las situaciones del tr(fico externo, organi#an su reglamentacin y, las normas de aplicacin, se dirigen a solucionar los problemas y dificultades que puedan surgir en el proceso de aplicacin de las normas reguladoras. 10, regulacin por el legislador estatal y regulacin internacional. Seg"n su origen, la distincin b(sica se establece entre 5normas del d.i.pr. *utnomo5, nacidas directamente de fuentes de produccin jurdica interna, del legislador estatal, y las normas derivadas de una fuente internacional, 5normas de d.i.pr. 'onvencional5, o de un acto con eficacia normativa emanado de una organi#acin internacional, en cuyo caso se denominan 5normas de d.i.pr. =nstitucional5. 20, los procedimientos t cnicos de reglamentacin. En el desarrollo !istrico del d.i.pr. Existen determinadas constantes en cuanto a los m todos de regulacin del tr(fico externo. - el primero es el m todo unilateral, que toma como punto de partida las normas del derec!o interno, anali#a su contenido !i#o calidad y de a! intentar deducir su (mbito de aplicacin, fijando las situaciones a las que la norma alcan#a y a las que caen fuera de su (mbito de aplicacin. +m todo seguido por la doctrina estatutaria,. - el segundo m todo es multilateral- la atencin se centra en la situacin o racin +contrato, matrimonio, etc., * regular. *tendiendo a las conexiones personales o territoriales que la situacin o relacin tenga con los ordenamientos jurdicos en presencia, se atribuye su regulacin a aquel de ellos cuya conexin sera m(s significativa. Esa atribucin se !ace por medio de normas +normas de conflicto, cuya funcin especfica es determinar el derec!o nacional aplicable a trav s de la citacin de dic!a conexin. Ii. #as normas y principios de re"ulaci!n del sistema de derecho internacional privado. 1. $ormas de extension y normas materiales autolimitadas. Se trata de normas unilaterales mediante las cuales el legislador determina la esfera de aplicacin de su propio ordenamiento. 9. Ga!n !ablaba de normas de extensin para referirse a todas aquellas normas que fijan el alcance personal o territorial +el (mbito de aplicacin, de un determinado ordenamiento jurdico. *s, por ejemplo, el art. /.> del estatuto delos trabajadores se&ala que la legislacin laboral espa&ola ser( de aplicacin al trabajo que presten los trabajadores espa&oles contratados en espa&a al servicio de empresas espa&olas en el extranjero, fijando el (mbito espacial de aplicacin de la normativa espa&ola. @ambi n la l.o.p.j. fija la extensin y lmites de la jurisdiccin espa&ola precisando cuando nuestros tribunales son competentes en litigios con un elemento internacional. cuando la norma contenga al mismo tiempo la regulacin sustantiva y el indicador espacial no !ablamos de normas de exencin en el espacio del derec!o material, sino de normas materiales auto limitadas. Se les denomina as para resaltar la estrec!a vinculacin que existe entre su contenido material y el (mbito espacial de aplicacin que se le asigna. )ero el m todo de reglamentacin es el mismo que el que siguen las normas de extensin. !n ejemplo es el del art. "## del c.c., a cuyo tenor no ser$ v$lido en espaa el testamento mancomunado que los espaoles otorgue en pas extranjero an cuando lo autoricen las leyes de aquel pas . )or contra, las normas de extensin reali#an la delimitacin del (mbito espacial de aplicacin de un modo externo o formalmente independiente, de la regla material a la que se refiere. En ese sentido, las normas de extensin seran normas incompletas en cuanto las consecuencias jurdicas slo se reciben en necesaria combinacin con otras normas del mismo ordenamiento. Sin embargo, no debe darse excesiva relevancia a la denominacin de las normas y si al m todo de reglamentacin seguido. *s, por ejemplo, diversos autores engloban en la categora de normas materiales autolimitadas aquellos supuestos en que el legislador establece, en una disposicin separada, el (mbito de aplicacin espacial de un instrumento legislativo singular, por ejemplo, una ley especial en su conjunto. * su ve#, otros autores emplean la denominacin normas de conflicto unilaterales para todas aquellas normas que fijan el (mbito de aplicacin normal del propio ordenamiento y reserva el nombre de normas de extensin para aquellas que establecen un (mbito que por ra#ones especiales excede de ese (mbito, sin que por ello vare la t cnica seguida. la estructura de este tipo de normas consta. *, de una supuesto de !ec!o concreto, constituido por ciertas relacines o situaciones jurdicas, vinculado a trav s de ciertos ndices o criterios de conexin con la esfera personal o territorial del propio ordenamiento o con ambas y que presentan un factor de internacionalidad que lo conecta tambi n con un ordenamiento extranjero. H, de una consecuencia jurdica, constituida bien por el mandato de aplicacin del propio ordenamiento o del sector normativo al que se refiere, o bien la despu s a material con creta dispuesta en la propia norma. La consecuencia jurdica se justifica por la conexin que presenta la situacin con el sistema jurdico propio. La justificacin de estas normas !ay que encontrarla en que, en

muc!os casos, el car(cter especial de la materia regulada o el contenido propio de la norma impulsan al legislador a declarar el (mbito de aplicacin en el espacio de sus normas para asegurar su aplicacin a situaciones internacionales. 2. $ormas de conflicto multilaterales. *, estas normas no regulan directamente las situaciones de la vida internacional, sino que determina el ordenamiento jurdico nacional al cual se atribuye la devocin del supuesto. Si la norma de conflicto designa un derec!o extranjero, el jue# espa&ol deber( resolver el caso aplicando ese derec!o. *s. )or ejemplo el art. 6.8 del c.c. dispone que en la sucesin por causa de muerte se regir( por la ley nacional del causante y el notario o el jue# espa&ol que cono#can de la sucesin aplicar(n aqu l derec!o. las normas de conflicto responden a una idea regulativa que toma como punto de partida la relacin o situacin enjuiciada para despu s atribuir su regulacin, mediante un criterio de conexin, a uno de los ordenamientos vinculados con el supuesto, ordenamiento en el que se considera que la relacin queda 5locali#ada5. %o son las normas potencialmente aplicables, sino la propia relacin, la que gua esta locali#acin- as, por ejemplo , el art. /I2: del c.c., determinar que el derec!o aplicable a las donaciones, como criterio relevante la nacionalidad del donante, de modo que una donacin efectuada por un espa&ol en el extranjero se regir( por el derec!o espa&ol. 0- la estructura de la norma de conflicto consta de dos partes. /0, supuesto de !ec!o indica el objeto de la regulacin, la materia regulada que contiene un factor de internacionalidad y que viene definido por el legislador mediante conceptos o categoras jurdicas, aludiendo a !ec!os, actos, relacines o situaciones de las partes, o a derec!os subjetivos, sin que el dato de que esas categoras est n tomadas del derec!o interno condicione decisivamente su significado. 10, por su parte, la consecuencia jurdica consiste en el mandato de aplicacin de un determinado ordenamiento jurdico, que ser( el que nos ofre#ca la concreta reglamentacin de los derec!os y deberes de las partes. $esde esta perspectiva se puede decir que la norma de conflicto es una norma incompleta, dado que la respuesta sustantiva no se obtiene directamente de la propia norma, sino mediante en el derec!o nacional declarado aplicable. 8 los criterios de conexi!n consisten tradicionalmente en circunstancias in!erentes al supuesto a regular y que expresan un vnculo entre ese supuesto y uno ordenamiento jurdico determinado. 'uando se refieran al sujeto o sujetos de la situacin los denominaremos criterios de conexin personales o subjetivos +nacionalidad, domicilio, residencia !abitual,. 'uando se refieran a otros elementos de la situacin enjuiciar los llamaremos criterios materiales u objetivos +lugar de celebracin del contrato, lugar de ejecucin de una obligacin, lugar designacin de un bien, etc.,. *dem(s, en la medida en que unos y otros se ponen en relacin con un lugar se puede !ablar de una conexin territorial. por otra parte, frente a los criterios de conexin tradicionales de car(cter cerrado, va cobrando fuer#a el recurso a nociones de 5textura abierta5 que precisan ser individuali#ados en cada ocasin mediante un proceso de valoracin atendiendo a las circunstancias del caso . El recurso a estas nociones abiertas es expresin de una reglamentacin flexible de marcado car(cter judicial. atendiendo adem(s a la posibilidad de su modificacin en el tiempo pueden distinguirse los criterios de conexin 5mutables5+residencia !abitual, nacionalidad, y los criterios de conexin 5inmutables5 +lugar de situacin de un inmueble, de reali#acin de un acto,. en atencin, por "ltimo, al n"mero de criterios de conexin que contengan, las normas de conflicto pueden clasificarse en normas simples, que slo emplean un criterio y normas compuestas cuando comprendan varias conexiones. Sin embargo, interesa precisar la relacin en que se encuentran esos criterios entre s, y siguiendo a e. Bitta, se distinguen 2 supuestos b(sicos. /0, conexiones jerarqui#adas, cuando el legislador establece dos o m(s conexiones que slo pueden ir entrando progresivamente en juego una detr(s de otra, sin que se pueda alterar el orden previsto por el legislador. *s por ejemplo , el art. /I: del cdigo servil menciona que... Slo cuando las partes no tengan nacionalidad com"n, se recurrira a la segunda conexin, la residencia !abitual del matrimonio. 10, conexiones alternativas, cuando cualquiera de las conexiones puede operar vis a vis de las dem(s, puesto que no !ay una conexin principal, sino que todas ellas est(n en el mismo plano. 20, conexiones cumulativas, cuando la norma utili#a dos conexiones que deben operar al mismo tiempo, de modo que aplicar normas de dos ordenamientos distintos simult(neamente, estas normas se utili#an para dificultar el resultado jurdico pretendido o para asegurar que el resultado es conforme con los dos ordenamientos principales en juego. *s, por ejemplo , una norma que dispusiera que el divorcio de dos personas con distinta nacionalidad se regir( por la aplicacin cumulativo de sus respectivas leyes nacionales. . $ormas materiales imperativamente aplicables a supuestos de trafico externo o normas de aplicaci!n necesaria. $el principio de soberana territorial se deriva que cada estado es, en principio, libre para auto-prescribir el orden econmico y social que desee dentro de su territorio y adoptar las decisiones de poltica econmica y social que estime convenientes. El objeto directo de las normas que configuran ese orden econmico y social tiene su acento de gravedad en el propio estado que las dicta. su sistema productivo, su mercado, su sociedad. El m todo de reglamentacin que siguen es unilateral. Se trata de aquellas normas que savigny calificaba como normas 5de una naturale#a positiva rigurosamente obligatoria5, basadas en un motivo moral, o en un motivo de inter s general5. Duedan comprendidas en esta categora todas aquellas normas de intervencin estatal es que siguen en una finalidad jurdico-p"blica o un inter s general locali#able en el estado que las dicta +ejemplo, normas sobre exportacin e importacin, sobre control de cambios, etc,. En nuestro sistema, el art. 8./ del c.c. advierte al aplicador del derec!o de la existencia de estas normas que por su importancia para la organi#acin del estado prevalece sobre cualquier remisin conflictual a una derec!o extranjero. *lgunas veces el legislador explicitar( expresamente cual es el (mbito de aplicacin que desea darles a esa norma, acompa&(ndola de una norma de extensin ad !oc. $e este modo eliminar dudas, pero sin embargo, muc!as veces el legislador no manifiesta el (mbito de aplicacin que les corresponde. - la estructura de la norma consta. de un supuesto de !ec!o constituido por ciertas relacines o situaciones conectadas con la esfera personal o territorial del ordenamiento propio- y de una consecuencia jurdica que consiste en la imputacin directa, basada en la naturale#a de imperativa aplicacin que el legislador atribuye a su regulacin, de la respuesta jurdica prevista en la propia norma.

1. $ormas materiales especiales para supuestos de trafico externo. Estas normas ofrecen una regulacin directa del ordenamiento propio a los problemas del tr(fico externo en ellas contemplados y se caracteri#an por contener una regulacin que es 5especial5 porque un determinado supuesto recibe, en atencin a su car(cter internacional, una respuesta distinta de la que se le da a un supuesto semejante de tr(fico jurdico interno en ese mismo ordenamiento. *s, por ejemplo , el convenio de viena de /68I sobre compraventa internacional de mercancas, cuyas normas pasan a integrarse en el ordenamiento espa&ol, slo son aplicables a contratos internacionales. la estructura de estas normas presenta dos elementos caractersticos. /0, un supuesto de !ec!o que contiene un factor de internacionalidad cuya existencia determina que el legislador adopte para regularlo una norma especial en su ordenamiento. 10, una consecuencia jurdica propia y especfica para ese supuesto, contenida en la propia norma. la valide# de la 5cl(usula oro5. %ste tipo de normas manifiesta una importancia preponderante en el $mbito del comercio internacional, sobre todo en los sectores de transportes, compraventa, pagos y arbitraje. &e pueden ordenar en dos grupos distintos' las contenidas en un tratado internacional y las normas de los que se ha denominado (derecho espont$neo(, expresi n que se refiere al conjunto de pr$cticas uniformes de los actores del comercio internacional. 9. #os principios del derecho internacional privado. La alusin tanto de la doctrina como de la jurisprudencia a los principios de d.i.pr. Es imprecisa. - en primer t rmino, los principios estructurales o sistem(ticos del d.i.pr., integrados por aquellas pautas o criterios jurdicos directivos de los que no es posible extraer directamente resoluciones, pero que informan a partir de ciertos valores jurdicos el contenido de un sector de normas del d.i.pr.. Este car(cter lo poseen los principios de 5personalidad y de territorialidad5 del derec!o, que encuentra expresin tanto en el sector del derec!o aplicable como de la nacionalidad y, asimismo, en el sector de la tutela judicial de los derec!os, del derec!o procesal. Se trata de principios 5abiertos5 que permiten diversas concreti#aciones. - en segundo lugar se encuentra los principios de regulacin o principios en forma de norma jurdica , que ofrecen ya una respuesta jurdica inmediata para regular situaciones de la vida privada internacional. la importancia de una adecuada identificacin de estos principios es indudable si tenemos en cuenta que adem(s de facilitar una mejor comprensin del sistema poltico de d.i.pr., pueden ser utili#ados como 5elementos interpretativos5 del mismo, tanto en el caso de laguna legal, como en el caso de dificultades de aplicacin de las normas. Iii. ,spectos "enerales de la re"ulaci!n jur5dica del trafico externo. 1. :tili%acion de los distintos procedimientos y normas de re"ulaci!n. )ara comprender mejor el esquema normativo del d.i.pr. Son precisas varias observaciones complementarias que se presentan como consecuencia de dos aspectos. la relatividad de las categoras empleadas y el desarrollo del sistema de d.i.pr. En atencin a la materia regulada. ,- relatividad de las cate"orias empleadas. Se pueden anali#ar desde 2 puntos de vista. /0, el mismo savigny se&al que el procedimiento de regulacin por 5extensin5 en el espacio de las normas del foro y el procedimiento de regulacin mediante 5locali#acin5 del supuesto en un ordenamiento nacional, eran intercambiables en ciertas ocasiones en que slo se distinguan por el punto de partida, pero no por el resultado final. 10, en segundo t rmino !ay que considerar que una misma norma puede presentar rasgos caracteri#adores de varias de las categoras normativas empleadas. )ara comprender esto es preciso tener en cuenta que el que una normativa de d.i.pr. Sea calificada como 5norma material especial o norma material imperativa 5, no significa que se aplique sin mayor an(lisis a cualquier situacin internacional. 9errer correia !a indicado que la existencia de una conexin o vinculacin entre la situacin enjuiciar y la ley que se pretende aplicar es un presupuesto general de aplicabilidad de las normas. Ello explica la necesidad de identificar tambi n respecto a estos dos tipos de normas una conexin o frmula de proximidad. *s, la mayora de las normas especiales contenidas en tratados internacionales fijan expresamente su (mbito de aplicacin en el espacio. * su ve#, el que una norma sea calificada como 5norma material imperativa5 no significa que deba aplicarse sin excepcin en todos los casos que puedan plantearse, sino slo a aquellos que presenten ciertos contactos con el foro que !agan su aplicacin obligada para preservar los objetivos de la norma. 20, en tercer lugar resulta evidente que a veces el propio legislador combina los procedimientos de reglamentacin. La ra#n puede ser la de buscar una conexin entre el ordenamiento o norma aplicable y el supuesto enjuiciar- una vinculacin se puede lograr no slo directamente, sino tambi n indirectamente, bien por la conexin derivada del !ec!o de que los tribunales locales sean competentes para justificar el supuesto, !aciendo depender la aplicacin de la norma material del juego previo de una norma de conflicto del foro. 0- desarrollo del sistema de derecho internacional privado en atencion a la materia re"ulada. /0, cada uno de los procedimientos y normas de regulacin estudiados desenvuelve su funcin m(s adecuadamente en un sector del derec!o. *s, las normas materiales especiales de origen internacional !an sido empleadas preferentemente para regular sectores del tr(fico comercial internacional, compraventa, transportes, arbitraje etc.. )or su parte, la accin interventora del estado se reali#a fundamentalmente a trav s de normas directas de car(cter imperativo. Las normas de conflicto, a su ve#, regulan el derec!o aplicable a los sectores tradicionales de derec!o privado +la persona, familia, sucesiones, negocios jurdicos, responsabilidad civil, etc.,. Sin embargo, cuando el legislador quiere conseguir un determinado resultado, acude, con independencia de cualquier otra consideracin, a la t cnica normativa que que que asegura mejor su reali#acin. 10, por otra parte, el sistema de d.i.pr. Sufre un cierto 5retraso codificados, respecto de los avances del derec!o material interno, poniendo en peligro la adecuada coordinacin entre ambos. Seg"n lalive, cuando la norma de constituye no da una respuesta adecuada a la lu# de la evolucin del derec!o interno, no es concebible que el ordenamiento jurdico permita que un resultado deseado se frustre cuando la situacin est vinculada con el foro o cuando la co!erencia valorativa de este ordenamiento as lo exija. Ello explica que esa coordinacin entre derec!o interno y el d.i.pr. Se restable#ca con frecuencia mediante la construccin de algunas de las nuevas normas como normas materiales imperativos.

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2. Intereses en presencia y objetivos de pollitica le"islativa en la re"ulaci!n del trafico externo. *, "nicamente la recta inteligencia de la norma garanti#a su correcta aplicacin y una adecuada comprensin del sistema de d.i.pr.. )ara lograrlo, debe partirse, no de la norma misma, sino de la situacin regulada. En ese sentido es necesario tener en cuenta que las normas representan una acomodacin de intereses a veces opuestos y expresan la preferencia del legislador por alguno de ellos. )or ello, quien anali#a y aplica las normas debe conocer que intereses entra en juego en la situacin que se pretende regular, cu(les !an sido tomados en consideracin por el legislador y cu(l !a sido el decisivo para la solucin legal del supuesto . Gegel !a propuesto agruparlos en grandes categoras. intereses de las partes, intereses del tr(fico, intereses del ordenamiento, intereses del estado e intereses de la comunidad internacional +p re# vera,. *!ora bien, importa no slo la identificacin de los intereses en cuanto tales, sino la valoracin que el sistema jurdico !ace de cada uno de ellos. *s pues, es necesario precisar las pautas de valoracin de las que !a partido el legislador y su jerarqua, y para ello se debe proceder a un an(lisis de los objetivos depoltica legislativa. 'on car(cter general se puede decir que en las normas de cualquier sistema de d.i.pr. La eleccin de un criterio de conexin no es una mera cuestin t cnica, sino una verdadera decisin de poltica legislativa que descansa sobre los valores que informan ese sector de derec!o. H, los objetivos de poltica legislativa explican tambi n la t cnica de fraccionamiento que el legislador puede seguir al determinar del derec!o aplicable a una relacin jurdica internacional, descomponiendo sus distintos elementos y locali#ando su regulacin en ordenamientos eventualmente distintos- ese modo de actuar permite en ocasiones una mejor adaptacin a las exigencias del caso internacional que la que resultara de su sumisin global a un solo ordenamiento, al mismo tiempo que se respetan los objetivos de poltica legislativa de cada uno de los sectores afectados. *s, por ejemplo, en relacin con un contrato de transmisin de un bien, una venta, el art. /I.; del cdigo se&alar( el derec!o aplicable al contrato, pero la capacidad para contratar se regir( por la ley nacional de cada contratante. Esta t cnica de fraccionamiento presenta tambi n inconvenientes, y de a! la doble tendencia de los sistemas de d.i.pr. * fraccionar, por una parte, la regulacin en varias normas, procurando, por otra parte, sin perjuicio de aquellos objetivos, la unidad del derec!o aplicable en la medida de lo posible. ', con la evaluacin de los intereses en presencia y la atencin a los objetivos de poltica legislativa no se trata de modificar la norma, sino de fijar con precisin el alcance de la ley a la lu# de las valoraciones que encierra. $e este modo, intereses y objetivos sirven de gua en la interpretacin y aplicacin de las normas, as como en su creacin y desarrollo, al mismo tiempo que asegura una coordinacin lgica entre el d.i.pr. F el resto del sistema jurdico. Esta evaluacin garanti#a una comprensin y una aplicacin co!erente del sistema. $e otra parte, la t cnica del fraccionamiento da lugar a dificultades t cnicas, en cuanto exige, en primer lugar una delicada tarea de delimitacin del (mbito de aplicacin de cada una de las normas de d.i.pr. En juego y, en segundo lugar, un ajuste de sus respectivas consecuencias jurdicas, al ser posible que normas que procedan de distintos derec!os nacionales vengan a regular los aspectos inter relacinados de una misma situacin jurdica. La justificacin del fraccionamiento, y su alcance, se encuentra en las ra#ones mismas que justifican la aplicacin de cada una de las normas concurrentes. . ;e"uridad jur5dica y justicia del resultado. 4na regulacin adecuada en d.i.pr. Slo resulta de la interaccin de los dos componentes b(sicos de la idea de justicia, certe#a y estabilidad, por un lado, como garantas esenciales que todo sujeto reclama del derec!o, y del que constituyen un elemento intrnseco, y por otro, la promocin y reali#acin de los valores y propsitos aceptados por la comunidad. @res observaciones generales deben de tenerse en consideracin al evaluar si un sistema de d.i.pr. 'umple y armoni#a esos ideales. *, la seguridad jurdica posee dos sentidos principales- en sentido objetivo significa previsibilidad de la respuesta jurdica mediante la formulacin de reglas claras y precisas que permitan a los individuos prever las consecuencias legales de su accin. Se trata de una 5seguridad de orientacin5. En sentido subjetivo, la seguridad jurdica garanti#a la estabilidad del disfrute de una situacin o de un derec!o subjetivo, de modo que su modificacin o p rdida no ocurra en ning"n caso sin que su titular lo consienta, es decir, garanti#a una seguridad de reali#acin. Jtro valor que debe a&adirse es el de la armona internacional de soluciones como los dem(s sistemas de d.i.pr., que cumplira la misma funcin que en derec!o interno tiene el principio de 5solucin "nica5 y que servira para garanti#ar la seguridad de moderni#acin. $esde esta perspectiva, el d.i.pr. @iene como misin no slo dar una respuesta adecuada a los supuestos del tr(fico jurdico internacional, sino proceder de manera que esta solucin sea reconocida en otros ordenamientos. H, el derec!o no slo sirve para introducir una orden, sino tambi n para promover ciertos valores o defender determinados intereses, vinculados con su idea de justicia. En d.i.pr. +bei#Ke, se entrecru#an una ra#n formal y una ra#n material. 4na ra#n formal porque el d.i.pr. =ncorpora como valor propio el objetivo de lograr un resultado adecuado en t rminos de la 5mejora locali#acin5 del supuesto en uno de los ordenamientos vinculados- valor que se correspondera con el ideal de aplicacin del 5derec!o m(s prximo5 y con el m todo de reglamentacin indirecto mediante normas de conflicto. Lunto a esta ra#n formal persiste una ra#n material, puesto que el d.i.pr. @ambi n acoge el objetivo de lograr un resultado adecuado en t rminos de justicia material. ', en definitiva, el problema del d.i.pr. Es el de lograr un resultado adecuado, sea en t rminos de locali#acin o de justicia material, consiguiendo al mismo tiempo un alto grado de seguridad jurdica. Sin embargo, la conciliacin de ambos objetivos es difcil porque, en primer lugar, el desfase codificador del d.i.pr. Es una primera fuente de inseguridad. En principio, parece que la seguridad jurdica estara mejor atendida por un sistema de reglas fijas que permita derivar mediante una simple subsuncin la resolucin del caso particular. *!ora bien, en un sistema orientado !acia el valor 5seguridad5, como es el espa&ol, basado en normas rgidas, la generalidad con que aparecen formuladas sus normas de d.i.pr., m(s cercanas a principios que a verdaderas normas, !ace que el necesario proceso de concrecin y adaptacin al caso concreto relativice esa aparente certe#a jurdica. La interpretacin cobra aqu un valor m(s decisivo que en otras ramas del derec!o. $esde la perspectiva de la seguridad de reali#acin, se observa en los sistemas m(s modernos de d.i.pr. 4na tendencia al establecer mecanismos muy abiertos de reconocimiento de situaciones creadas en el extranjero y a fortalecer los cauces de la cooperacin con otros sistemas jurdicos. Tema 9: el proceso de aplicaci!n

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de las normas de derecho internacional privado. I. Introduccion. 1. #os presupuestos "enerales. $ado que las relacines establecidas por los particulares en el extranjero no son menos relevantes jurdicamente para el estado que las relacines internas, cada legislador estatal establece normas de d.i.pr. )ara regular los supuestos de tr(fico externo. )ero una ve# establecidas, la aplicacin de las normas a los supuestos concretos puede dar lugar a diferentes problemas jurdicos que requiere soluciones por parte del legislador estatal mediante normas de aplicacin del sistema de d.i.pr.. )ara el examen de los problemas de aplicacin de este es preciso partir de tres supuestos generales . el conocimiento del rgano ante el que se debe suscitar una cuestin de tr(fico externo- el sistema de d.i.pr. Due !a de ser aplicado por el encargado de resolver la cuestin y la eficacia general de las normas de dic!o sistema. 2. &l proceso de aplicaci!n y sus problemas. 4na ve# conocido cu(l es el jue# o autoridad estatal competente y cu(l es el sistema de d.i.pr. *plicable para obtener una respuesta a la cuestin planteada, la primera tarea del operador jurdico es la de encuadrar dic!a cuestin en el marco de una de las normas reguladoras de d.i.pr.. * partir de aqu, el proceso de aplicacin de la norma reguladora puede adquirir mayor complejidad puesto que, el d.i.pr. 4tili#a diversos tipos o clases de normas para regular el tr(fico externo, las directas y las indirectas. *s, ciertos problemas de aplicacin son comunes a estas dos clases de normas, mientras que otros, en cambio, son especficos de las normas de conflicto multilaterales. Ii. #os or"anos a 4uienes corresponde aplicar el derecho internacional privado. 1. Introduccion. %n trminos generales, la aplicaci n de una norma presupone la intervenci n de ciertos operadores jurdicos, a quienes corresponde interpretarla y, en ltima instancia dar una respuesta a la cuesti n planteada . )ara el art. / .: del c.c. esta tarea incumbe en primer lugar a los jueces y tribunales- pero, el p(rrafo primero del art. /1.7 alude a la aplicacin no slo por los tribunales, sino tambi n por las autoridades espa&olas. En el primer caso estamos ante la llamada 5aplicacin judicial5 y en el segundo ante una 5aplicacin extrajudicial5. $e otra parte, la aplicacin del d.i.pr. %o se agota con la intervencin de los ju#gados y tribunales, y otras autoridades del estado. En la pr(ctica diaria, los particulares necesitan saber la respuesta a una cuestin de d.i.pr.- por ejemplo, para concertar un contrato con una empresa extranjera o para hacer frente a una reclamaci n derivada del mismo. )abor que implica una aplicaci n simplemente prospectiva de las normas reguladoras del tr$fico externo . * lo que cabe agregar otro supuesto. cuando los particulares someten la decisin de una controversia jurdica a un (rbitro- de manera que en un (mbito no estatal, el del arbitraje privado internacional, tambi n puede sustentarse problemas de aplicacin de las normas de d.i.pr.. 2. ,plicaci!n por los jueces y autoridades estatales. ,- la aplicaci!n judicial de las normas. En la aplicacin judicial del d.i.pr., los rganos m(s relevantes son los ju#gados y tribunales del orden civil y del orden laboral, pues ante ellos se suscitan la mayor parte de los litigios derivados del tr(fico externo. La aplicacin del d.i.pr. )or rganos judiciales puede tener lugar tambi n al margen del proceso- es decir, dentro del (mbito de la llamada jurisdiccin voluntaria, en la que la intervencin judicial se concreta no en la tutela de un derec!o, sino en simples autori#aciones, aprobaciones u !omologaciones de ciertos actos o negocios jurdicos de derec!o privado. En el orden penal, la aplicacin de las normas de d.i.pr. )uede sustentarse tanto si se cuestiona la competencia judicial internacional del mismo como si es preciso determinar cu(l es el (mbito de la ley penal espa&ola en el espacio, pero tambi n puede plantearse con el car(cter de cuestin pre judicial de derec!o civil, determinante del fallo. En el orden contencioso- administrativo, ciertos problemas de extranjera puede constituir el objeto principal del recurso, como es el caso, por ejemplo, de la impugnacin de una resolucin por la que se expulsa a un extranjero del territorio nacional. &in embargo, en los restantes supuestos, la cuesti n del d.i.pr. & lo posee un car$cter incidental, como presupuesto para revolver una determinada pretensi n. )a eventual intervenci n del tribunal constitucional tiene un $mbito limitado y especfico; no obstante, por el cauce del recurso de amparo, en el que se determina si ha existido una violaci n de los derechos y libertades a que se refiere el art. *# de la constituci n, si puede estar presentes, aunque de forma indirecta, problemas de d.i.pr., en particular, los vinculados con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. +,.- de la constituci n. 0- aplicaci!n extrajudicial de las normas , posee una gran importancia en la pr(ctica diaria, especialmente en el (mbito de la nacionalidad y en el de la extranjera. En el primero cabe destacar la intervencin del ministerio de justicia respecto de la adquisicin o la recuperacin de la nacionalidad espa&ola, y otro tanto cabe afirmar en los supuestos de p rdida- en el segundo, son autoridades administrativas las que intervienen en materia de entrada, residencia, expulsin de extranjeros del territorio nacional, as como en el r gimen de autori#aciones para el ejercicio por los extranjeros de actividades laborales o profesionales en espa&a. $e otra parte, ciertas normas de d.i.pr. @iene como destinatarios a autoridades administrativas- es el caso, por ejemplo, del art. 6/ del reglamento del registro civil, respecto a la actuacin del encargado en las cuestiones relativas al estado de la persona. . ,plicaci!n sin intervencion de una autoridad estatal. En ese sentido puede !ablarse de un fenmeno de aplicacin del d.i.pr. )or los propios particulares con una finalidad meramente prospectiva, es decir, para conocer cu(l es la respuesta jurdica que ofrecen uno o m(s sistemas estatales de d.i.pr. * una concreta situacin de la vida privada internacional en orden a la conducta posterior de los interesados. *, en la aplicacin prospectiva del d.i.pr. El an(lisis del problema en cuestin tiene tres fases. la primera es la de determinar la jurisdiccin estatal que, seg"n las respectivas normas de competencia judicial internacional, puede conocer sobre la posible controversia entre las partes, o ju#gar sobre la valide# del acto o negocio jurdico. )or ejemplo , una nacional francesa desea el divorcio de su marido, nacional y domiciliado en espa&a. Los tribunales espa&oles son competentes, por el art. 11.1 de la l.o.p.j. +demandados domiciliado en espa&a,. )ero tambi n los franceses, seg"n el art. /> del c.c. franc s +nacionalidades francesa del demandante,.

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En segundo lugar, conocidos los tribunales competentes !ora determinarse cu(l es el sistema estatal de d.i.pr. Due !a de aplicar cada uno de ellos. En atencin a lo dispuesto en las normas reguladoras de uno y otro sistema se puede conocer, como paso ulterior, cual es el derec!o material aplicable y su concreto contenido en la materia objeto del problema. 9inalmente, si el an(lisis !a conducido a la competencia de un tribunal extranjero, slo resta por determinar cuales son en aquel estado las vas m(s apropiadas para la ejecucin de la sentencia que puede detectarse o, si se !a de ejecutar en espa&a, cu(les son las condiciones o presupuestos a los que el ordenamiento espa&ol subordinada dic!a ejecucin. H, en la aplicacin prospectiva del d.i.pr. )uede intervenir consideraciones adicionales basadas en el an(lisis econmico del derec!o o en la simple oportunidad. )or ejemplo , si se determina la competencia tanto de un tribunal extranjero como la de un tribunal espa&ol, es relevante ponderar el coste de transaccin que implica litigar ante el primero. Iii. &l sistema de derecho internacional privado aplicable. 1. #a solucion "eneral. La reglamentacin del tr(fico jurdico externo se lleva a cabo por los legisladores estatales, cada uno de los cuales establece su propio sistema de d.i.pr.. 'omo en la comunidad internacional con m(s de /7I estados, el presupuesto inicial es la existencia de una pluralidad de sistemas estatales de d.i.pr., cuya com"n finalidad es la de regular el tr(fico jurdico externo. Si ante el jue# de un determinado estado se suscita una cuestin jurdica de tr(fico externo, cabe plantearlo cu(l es el sistema de d.i.pr. Due se !a de aplicar- si se tiene en cuenta los principios de exclusividad y plenitud del ordenamiento estatal, la respuesta es que el jue# debe aplicar el sistema de d.i.pr. $el foro, las normas de su propio ordenamiento estatal. *s, por ejemplo , si ante jue# espa&ol se suscita la cuestin de determinar la valide# en cuanto a la forma del matrimonio formado por un espa&ol y una francesa en marruecos, pese a la vinculacin del supuesto con otros dos estados deber( aplicar para resolver la cuestin, exclusivamente, las normas del sistema de d.i.pr. Espa&ol. 2. ,lcance de la exclusividad. Si el jue# slo !a de aplicar las normas del propio sistema de d.i.pr., esta solucin supone que debe prescindir para la solucin del caso de las normas reguladoras del tr(fico externo de otros sistemas estatales de d.i.pr.. &jemplo . derec!os en la sucesin de un espa&ol cuya !erencia comprenda bienes muebles e inmuebles en francia- en el sistema espa&ol, la norma establece que !a de estar a la ley nacional del causante, pero la ley francesa establece que se !a de estar a la ley de la situacin para los bienes inmuebles y, para los muebles, a la ley del "ltimo domicilio del causante- el jue# espa&ol, conforme al postulado de la exclusividad, deber( aplicar la primera de estas normas reguladoras, prescindiendo de la segunda. *!ora bien, se debe de tener presente que el postulado de la exclusividad, a"n operando con car(cter absoluto en las restantes dimensiones del sistema estatal de d.i.pr., en la del derec!o aplicable o 5conflicto de leyes5 puede ir acompa&ada de ciertas excepciones, pues el legislador puede determinar, por ejemplo, que una ve# aplicada por el jue# la propia norma de conflicto multilateral, si esta designa un ordenamiento extranjero !abr( de tener en cuenta la ulterior remisin que llevan a cabo las normas de conflicto sobre la misma materia del sistema extranjero. Lo que puede conducir al llamado 5reenvo5 de retorno en cuanto al derec!o material aplicable al caso. &jemplo . en el caso de la sucesin de un nacional franc s con inmuebles en espa&a, el c.c. designan como aplicable el ordenamiento franc s, pero en virtud de lo dispuesto en el art. /1.1 del c.c., deber( tener en cuenta lo dispuesto en la norma de conflicto francesa que somete los inmuebles a la ley de su situacin. $e manera que si stos se encuentra en espa&a, el jue# espa&ol en atencin a este reenvo de retorno, !abr( de aplicar al caso es derec!o material espa&ol. asimismo, la norma de conflicto del foro puede remitir al derec!o de un estado en el que coexisten diferentes ordenamientos jurdicos. Supuesto en que el concreto ordenamiento interno aplicable al caso se determinar( seg"n la legislacin de dic!o estado, incluida sus normas de d.i.pr., como dispone fiel art. /1.; del c.c.. F en otros sistemas estatales de d.i.pr. La posible aplicacin de normas de conflicto de otro estado a"n se ampla en atencin a la norma de aplicacin para resolver otro problema, la 5cuestin previa5. Iv. Imperatividad de las normas re"uladoras. 1. Introduccion. ,- normas imperativas y dispositivas. El art. 6./ de la constitucin establece en principio in!erente al estado de derec!o. que los particulares y los poderes p"blicos 5est(n sujetos a la constitucin y al resto del ordenamiento jurdico5. Expresa as la obligatoriedad general tanto en lo establecido por el constituyente que como por el legislador ordinario. @ambi n, el ordenamiento jurdico permite dentro de ciertos lmites que los particulares pueden proceder a la exclusin voluntaria de la ley aplicable as como a la renuncia de los derec!os en ella establecidos . $e suerte que ciertas normas del ordenamiento, sin perder su obligatoriedad, posee un car(cter dispositivo para los particulares al poder stos excluir voluntariamente su aplicacin, mientras que otras tiene car(cter imperativo en atencin al inter s general o de orden p"blico de la materia regulaba, no siendo posible excluir su aplicacin por obra de la voluntad privada. 0- el problema en el ambito de d.i.pr.. Si se !ace un examen de los distintos sectores del d.i.pr., la primera conclusin es que la imperatividad se predica de las normas que regulan la nacionalidad espa&ola as como de las que determinan los derec!os y deberes de los extranjeros en espa&a y la eficacia en nuestro ordenamiento de sentencias extranjeras. respecto al (mbito de la competencia judicial internacional, las normas que determinan los supuestos en que los ju#gados y tribunales espa&oles pueden conocer de una litigio de tr(fico externo son, en principio, imperativa o de orden p"blico. )ero la respuesta !a de ser mati#ada puesto que salvo que se trate de foros de car(cter exclusivo, las partes pueden, por obra de su voluntad someter el litigio a un tribunal extranjero pese a ser competente el jue# espa&ol, lo que entra&a una derogacin del foro, aunque es el propio ordenamiento espa&ol el que la reconoce al dar luego eficacia a la sentencia dictada por tribunal extranjero. finalmente, en el sector del derec!o aplicable +o conflicto de leyes,, en ciertas materias las normas de d.i.pr. Ceconoce en mayor o menor medida la autonoma de la voluntad de los particulares respecto al derec!o aplicable, pues les permite elegir el ordenamiento que !a de regir un acto o negocio jurdico. $e manera que el car(cter dispositivo o imperativo slo se suscitan en realidad respecto a las restantes normas. Es decir, en aquella en que el legislador determina, en atencin a ciertos criterios de locali#acin, el ordenamiento que !a de ser aplicado por el jue# para resolver el caso. %ormas multilaterales que slo seran dispositivos si los interesados pudieran excluir el derec!o extranjero

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designado por la norma de conflicto en atencin a dic!os criterios, someti ndose voluntariamente al derec!o material del foro. 2. &l art. 12.7< p3rrafo 1= del codi"o civil. ,- la solucion del sistema espa'ol de derecho internacional privado. *, aunque en realidad este precepto slo establecer un mandato para los tribunales y autoridades al disponer que 5aplicar(n de oficio las normas de conflicto del derec!o espa&ol5 la exposicin de motivos del r.d. /827A/6:>, de reforma del ttulo preliminar del c.c., !a se&alado que el art. /1 5pone de manifiesto el car(cter de ius cogens5 de dic!as normas, y de a!, su aplicacin ex officio. En cuanto al alcance del precepto, el art. /1./, p(rrafo primero del c.c. !ace referencia "nicamente a las normas de conflicto. Ello es explicable dado que el problema de la imperatividad, en realidad adquiere relevancia slo respecto a las normas de conflicto multilaterales puesto que es la remisin a un ordenamiento extranjero en virtud de dic!as normas la que las partes podran modificar someti ndose al derec!o material del foro, caso de admitirse su caracter puramente dispostivo. Sin que se ponga en duda la imperatividad respecto a las normas 5directas5 existentes tanto en el sector del derec!o aplicable cono en otros sectores +normas de nacionalidad, extranjera y de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras,. H, en segundo t rmino, la imperatividad se predica, en general, de la 5norma de conflicto5 espa&ola, sin distinguir pues, si la materia regulada por la norma posee un caracter imperativo +estado civil de la persona, filiacin...,, o simplemente dispositivo +derec!o patrimonial,. Lo que pone de relieve que la imperatividad de la norma tiene como finalidad esencial salvagaurdar la regulacin del problema del tr(fico que !a establecido el legislador y no el car(cter del sector del derec!o material a que se refiere la norma de conflicto. 0- jusitificacion y limites de la imperatividad de la norma de conflicto. La imperatividad de la norma de conflicto espa&ola se justifica, /0, por salvaguardar el car(cter objetivo de la regulacin que el legislador !a establecido tras ponderar los intereses en presencia. ?ientras que si se admitiera que las partes pueden someterse al derec!o material de la lex fori en lugar de estar al derec!o material extranjero designado por la norma de conflicto del foro, esta solucin favorece tanto el desarrollo del proceso como el inter s de las partes, dado que excluye la prueba del derec!o extranjero. F los intereses de estas en "ltima instancia son los determinantes dado que la eleccin por los interesados del derec!o material del foro slo se producir( si favorece sus pretensiones. 10, en segundo t rmino, si los particulares pueden recurrir a la lex civilis fori y excluir el derec!o material extranjero designado por la norma de conflicto, ello supone sustituir la concepcin de la justicia en el (mbito de las relacines privadas internacionales que el legislador expresa en la norma de conflicto por el inter s subjetivo o la simple conveniencia de las partes. 'on posibles efectos negativos, adem(s, respecto de los derec!os de terceros, de suerte que, en definitiva, el car(cter dispositivo de las normas de conflicto no garanti#a una solucin justa del tr(fico externo sino slo aquella que es m(s conveniente a los interesados. *dmitido esto, la imperatividad de las normas de d.i.pr. Slo puede tener un lmite en el proceso de aplicacin por los rganos estatales. que las circunstancias del litigio no permitan conocer que nos encontramos ante una situacin de tr(fico externo. Lo que constituye una cuestin de !ec!o pese a estar vinculada en su solucin a otra, de car(cter jurdico. los poderes atribuidos al rgano estatal para poder determinar, mediante actos de instruccin, los elementos relevantes del litigio o de la cuestin que le !a sido planteada. Tema 7: problemas de aplicaci!n de las normas de derecho internacional privado >i-. I. 2eterminacion del ambito de aplicaci!n temporal de las normas de derecho internacional privado. 1. ;ucesion en el tiempo de las normas re"uladoras del foro. Las normas de d.i.pr. $el foro, tanto las materiales como las de conflicto, est(n sujetas a cambio por lo que pueden plantear problemas de derec!o transitorio. Este problema est( afectado por la constitucin de /6:8 y por las soluciones generales que el ordenamiento jurdico espa&ol ofrece en esta materia. )a constituci n tiene valor normativo inmediato, ello implica la aplicabilidad directa de aquellos de sus preceptos que pueden calificarse de completos o perfectos, al mismo tiempo que fuer.a a la interpretaci n de todo el ordenamiento jurdico a la lu. de sus grandes principios inspiradores. Cespecto a las soluciones de nuestro derec!o, tanto en cuanto a las normas de conflicto como a las normas materiales de d.i.pr., la doctrina y la jurisprudencia se inclinan por su sometimiento a la normas generales transitorias del foro. Esta solucin, !a sido discutida, !abi ndose defendido frente a ella dos tesis diferentes. /0, la tesis de la retroactividad se !a defendido b(sicamente en torno a dos argumentos con los que se busca eludir el juego normal del derec!o transitorio del foro. de una parte, su car(cter de normas sobre la competencia legislativa en que plasma un inter s p"blico del estado- de otra, su car(cter de normas formales, no aptas para crear derec!os subjetivos de los particulares que deban ser respetados por el nuevo ordenamiento jurdico. 10, la tesis intermedia que propugna un derec!o transitorio propio de las normas de conflicto, en cuya virtud se aplicara siempre el nuevo sistema a las relacines que no !ubieran tenido contacto previos con la lex fori. )or el contrario, si !ubiera existido contactos con el foro, sera deseable que la nueva norma de conflicto no se aplicar( cuando trajera consigo una reglamentacin diferente a la que se !ubiera logrado de acuerdo con la derogada norma de conflicto. %n esta lnea de pensamiento /pre. vera0 hay que distinguir entre situaciones instant$neas o perfectamente locali.adas en el tiempo en el que agotan sus efectos jurdicos /en cuyo caso la aplicaci n del principio general de irretroactividad es perfectamente plausible0, y la reglamentaci n de los efectos jurdicos sucesivos unidos a una situaci n duradera o permanente. %n este segundo supuesto, la regla general de derecho transitorio conducira a la aplicaci n directa de la nueva ley a los efectos que se realice despus de su entrada en vigor. en conclusin, parecen ra#onables que, en su aplicacin a las normas de conflicto, los principios generales del derec!o transitorio sean corregidos, recurriendo a consideraciones como la armona internacional de decisiones, el favor negotii, la atencin a posibles derec!os adquiridos, la equivalencia de los resultados, etc..

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2. Concrecion temporal del punto de conexion de las normas de conflicto: el conflicto movil. Se llama conflicto mvil al problema planteado por un cambio en las circunstancias que sirven para precisar o concretar el punto de conexin de una norma de conflicto, de tal forma que una situacin dada quede sucesivamente sometida a dos sistemas jurdicos diferentes. $e a! que el problema no surja en aquel tipo de conexiones que bien son inamovibles por ser estrictamente territoriales, o cuando adopten inmediatamente sus efectos. *!ora bien, cuando el cambio en la conexin sea posible, de tal modo que su alteracin sera susceptible de determinar la aplicacin de una nueva ley, ese cambio puede ser consecuencia de una voluntad fraudulenta de las partes, o bien consecuencia de un cambio real, bien sea en la nacionalidad, la residencia, etc.. $octrinalmente se !an propuesto varias soluciones. La primera propugna la aplicacin del derec!o transitorio del foro, aleg(ndose que, sustancialmente, no existe gran diferencia entre el cambio de las normas del foro y el problema que plantea el conflicto mvil. En segundo lugar la aplicacin de la teora de los derec!os adquiridos, pero su aplicacin es incierta ya que resulta difcil determinar la extensin en que debera ser respetado el viejo derec!o por la nueva legislacin aplicable. )or "ltimo, en la aplicacin de la "ltima ley declarada competente, la nueva ley no podr( olvidar a la anterior sino que se deber( coordinar con ella para evitar situaciones injustas. En la pr(ctica, las tres soluciones desembocan en una estimacin casustica concreta, en que lo importante es atender a la naturale#a de la relacin y a la distincin entre valide# del acto y la continuidad y el car(cter de sus efectos. Si la valide# !a de mantenerse inalterada, en cuanto a los efectos jurdicos poda distinguirse entre los que tiene una reali#acin temporal concreta y los que se prolongan en el tiempo, respecto de los que la doctrina se inclina por la ley se&alada en la "ltima conexin. *s pues, el conflicto mvil !a de resolverse atendiendo a una interpretacin de la norma de conflicto. $e a! que la mejor solucin sea preventiva, es decir, que sea la misma norma de conflicto la que estable#ca las posibles consecuencias de la alteracin de la concrecin en el tiempo del o de los puntos de conexin que incorpora. . ;ucesion en el tiempo del derecho material extranjero desi"nado por la norma de conflicto del foro. El problema en este caso radica en la solucin a adoptar ante una modificacin del derec!o material extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del foro. La solucin general est( en la aplicacin de las normas transitorias del ordenamiento reclamado. Esta solucin no est( recogida en nuestro derec!o, pero es aceptado por nuestro sistema. Sin embargo, esta solucin general admite excepciones. /0, cuando no se puedan conocer el alcance y contenido de la regla transitoria extranjera, 10, cuando las partes, en virtud del principio de autonoma de la voluntad, !ayan incorporado al contrato disposiciones extranjeras, que seguir(n siendo ley del contrato, pese a las transformaciones que tales disposiciones !ayan podido sufrir con posterioridad en el derec!o del que fueron extradas, 20, cuando el derec!o transitorio de la lex causae sea manifiestamente contrario al orden p"blico del foro- >0, finalmente, podra pensarse que tambi n pueden configurarse como una excepcin, los supuestos en que la situacin de litigio !a roto su vinculacin con el ordenamiento jurdico extranjero antes de la modificacin legislativa de ste. En todos estos casos la solucin m(s generalmente admitida sera el estar al derec!o transitorio de la lex fori. Ii. 2eterminacion del ambito de aplicaci!n material de las normas del derecho internacional privado. 1. &l problema de la calificacion del supuesto de la norma. 'ualquier litigio, interno o internacional, le plantea al jue# la necesidad de determinar qu norma !a de aplicar a la cuestin planteada. La importancia de este proceso de calificacin es crucial en la labor de aplicacin del derec!o, pues a trav s del mismo es como procede el jue# a la eleccin de la normativa rectora de los problemas en litigio. En d.i.pr., a diferencia del interno, se pueden plantear problemas especficos por la distinta configuracin, tanto de las situaciones a subsumir como de los supuestos de las normas de conflicto. /0, en el primer problema se trata de la dificultad de introducir en los supuestos de las normas de conflicto de un ordenamiento concreto situaciones configuradas, al menos parcialmente, en un sistema de derec!o extranjero- es decir, conceptos e instituciones nacidos sin contacto con el foro y conformamos de acuerdo con otro derec!o que bien puede ser desconocido para el derec!o espa&ol, o que incluso con el mismo nombre tiene un contenido diferente. 10, los supuestos de las normas de conflicto no son generalmente f(cticos, sino normativos - por ello, la calificacin recae frecuentemente sobre conceptos jurdicos no sobre !ec!os, y adem(s sobre conceptos jurdicos que pueden ser extranjeros y estos supuestos son generalmente muy amplios. )ero, salvo casos muy determinados, las instituciones extranjeras no se recogen en los supuestos de las normas, por lo que se !ace necesario su interpretacin. El !ec!o de que en los supuestos de tr(fico externo !aya varios ordenamientos jurdicos en juego, !a !ec!o surgir la duda en la doctrina de a cu(l de ellos corresponde calificar el objeto del litigio. Este conflicto, llamado de calificaciones, permiti que el proceso calificatorio fuese utili#ado en ocasiones por el jue# para conseguir resultados materiales de justicia o para elegir por ra#ones de comodidad, una norma de conflicto que condujera a la aplicacin del derec!o del foro. 1adie discute actualmente que esta labor de calificaci n la ha de reali.ar el jue., interpretando el supuesto de la norma de conflicto, atendiendo a los objetivos de poltica legislativa que esta persigue, determinando su contenido a travs de sus propias categoras jurdicas y acudiendo a las vas de interpretaci n previstas en su propio ordenamiento, sin tener en cuenta la naturale.a de las instituciones tal como existen en otros sistemas jurdicos. 2. #a determinacion del punto de conexion. 4na ve# elegida la norma de d.i.pr. *plicable, es necesario proceder a la concreti#acin del punto de conexin que, en el caso de las normas de conflicto, nos !a de conducir al orden jurdico concreto que se debe aplicar. @radicionalmente se !a !ec!o una distincin entre puntos de conexin f(cticos +por ejemplo, lugar de situacin del inmueble, y puntos de conexin jurdicos +nacionalidad, domicilio, etc.,. Los primeros no plantean ning"n problema de m todo, y en los segundos es donde puede surgir problemas, bien porque los ordenamientos en presencia de distintos significados al concepto jurdico empleado como punto de conexin, bien porque la concreti#acin del mismo plantee especiales dificultades. *ctualmente, la doctrina est( de acuerdo en que se trata de un problema de interpretacin de la norma de conflicto que !a de ser resuelto por el sistema legal para que dic!a norma pertenece. La excepcin a este principio vendra dada por la conexin nacionalidad, que slo podra determinarla la lex fori cuando se trate de su propia nacionalidad. En los dem(s casos, para determinar si un individuo tiene o no una nacionalidad extranjera !abr( que estar a las leyes del estado en cuestin. Jtra dificultad puede surgir en el caso de puntos de conexin que pueden ser plurales +por ejemplo, una persona puede tener dos nacionalidades,. 9inalmente, en el supuesto de puntos de conexin abiertos o flexibles en los que el legislador

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anunciar un criterio de eleccin, la dificultad radica para el jue# en encontrar en cada caso concreto la interpretacin correcta. . &l conflicto de calificaciones. 4na ve# elegida la norma de conflicto y determinando el punto de conexin, nos encontramos ante la legislacin que !a sido designada como la m(s adecuada para resolver el problema planteado. *!ora bien, tambi n dentro de ese derec!o es necesario individuali#ar las reglas concretas aplicables al supuesto, siendo aqu donde puede surgir el llamado 5conflicto de calificaciones5. El tribunal, una ve# elegida la norma de conflicto y el ordenamiento aplicable, no se !a de preocupar ya de la categora jurdica al que pertenece la norma reclamada y es que ese, en definitiva, es un problema cuya solucin !a quedado predeterminada en la primera fase. En la pr(ctica, a partir de ese momento, cuando el tribunal del foro acudir a la ley extranjera reclamada lo !ace para resolver la existencia de un derec!o, los incidentes que !ayan podido modificarlo, etc.- en definitiva, para resolver el tema en litigio bajo su jurisdiccin aplicando las normas extranjeras con independencia de la categora jurdica a que pertene#can en el ordenamiento en que est(n insertas. En el derec!o espa&ol no se aporta una respuesta clara a este problema, aunque parte de la doctrina considera que el art. /1./0 contempla tambi n esta segunda fase del proceso. Iii. &l fraude a las normas de derecho internacional privado. 1. #a nocion de fraude y su alcance en derecho internacional privado. %l d.i.pr., como orden normativo destinado a la regulaci n del tr$fico externo se ve afectado por problemas comunes a todas las ramas del derecho- as ocurre con el fraude de ley como actuacin que tiende a la reali#acin de un acto jurdicamente regular para eludir la aplicacin de determinados preceptos legales y que se contempla en el art. 7.> del c.c.. En el d.i.pr., por su propio objeto, es campo apropiado para su aparicin debido a la facilidad para elegir la circunstancia que es de aplicacin de un derec!o, tanto nacional como extranjero. La figura del fraude a la ley no es recogido por muc!as legislaciones, y se trata m(s bien de una creacin de la jurisprudencia que recibe distinto tratamiento en los diversos pases. - el fraude a la ley en el (rea del derec!o aplicable a sido considerado como el aut ntico fraude de d.i.pr. F se define como la alteracin maliciosa por alguna de las partes del la situacin jurdica o de !ec!o utili#ada por la norma de conflicto como punto de conexin, de tal manera que el reclamo de la norma se !ace a un derec!o distinto de aquel que !ubiera sido aplicable. El fraude a la ley es definido por el art. /12> del c.c., que puede operar tanto en los conflictos internacionales, como en los internos. Este tipo de fraude slo se concibe respecto de aquellas normas de conflicto que utilicen conexiones susceptibles de ser modificadas materialmente por las partes, como la nacionalidad, el domicilio, el lugar de los muebles, etc.. Sin embargo, no puede existir, bien cuando las conexiones de la norma de conflicto no son modificables por su naturale#a por obra de las partes +ejemplo, el lugar de situacin de un inmueble,, bien cuando la norma de una total libertad a las partes en la eleccin de la ley aplicable +autonoma de la voluntad,. La figura del fraude recogida en el art. /1.> resulta restrictiva, al contemplar "nicamente el fraude a la norma material imperativa espa&ola, excluyendo, por tanto, el fraude a la norma de conflicto y tambi n el fraude a la norma extranjera. - el fraude a las normas de nacionalidades puede llevarse a cabo tanto en la adquisicin como en la p rdida o recuperacin de la nacionalidad espa&ola. El c.c., "nicamente sancionar expresamente en su art. 1> el fraude en su adquisicin, aunque caba extender la misma sancin en los dem(s casos. &jemplo . el supuesto m(s propenso al fraude sera el de adquisicin de la nacionalidad espa&ola por residencia en espa&a de un a&o si se casa con espa&ol o espa&olala conducta fraudulenta sera la no aceptacin de las consecuencias esenciales de esa institucin y por tanto, no se cumple el supuesto de la norma y si conducen intencionadamente a una resultado no querido por el ordenamiento espa&ol. - el fraude a las normas de extranjera suele reali#arse a trav s del fraude a m(s normas de nacionalidad, y con la finalidad de evitar la aplicacin de las primeras. &jemplo . para evitar la expulsin del territorio nacional, el extranjero puede adquirir la nacionalidad espa&ola a trav s de los medios descritos en el apartado anterior. - el fraude m(s com"n es el que se reali#a a las normas procesales de competencia. &jemplo . si las partes, de com"n acuerdo, cambia su domicilio o residencia !abitual a otro estado y, tras un reducido tiempo, solicitan all de sus tribunales el divorcio por mutuo consentimiento, si ste no se !aya previsto en el ordenamiento del foro. 2. #a sancion del fraude a las normas de derecho internacional privado. *, en el (rea del derec!o aplicable, la manipulacin de la conexin al supuesto, bien que la ley de extranjera sea efectivamente aplicable, por lo que la sancin del fraude supone una excepcin a la aplicacin de una derec!o extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del foro, bien que lo sea el ordenamiento espa&ol, por lo que la sancin consistir( en la no aplicacin de ste y s en cambio en la aplicacin de la ley extranjera que !ubiera sido aplicable si la manipulacin del punto de conexin no se !ubiera producido. En algunos casos, por ejemplo, si la conexin es la nacionalidad espa&ola adquirida fraudulentamente, se podr( actuar contra la manipulacin del punto de conexin, pero en muc!os otros no se puede actuar contra ella, por ejemplo, adquisicin de una nacionalidad extranjera. En esos "ltimos supuestos se puede decir que la nacionalidad extranjera es inoponible, inoponibilidad que se traducir( desde la ptica del foro defraudado, en una prrroga de la aplicabilidad de su propio ordenamiento. En este tipo de fraude en derec!o espa&ol recibe sancin a trav s del art. 7.> del c.c., consistente en la debida aplicacin de la norma que se !ubiera tratado de eludir. - en el caso de fraudes a las normas de nacionalidad, el art. 1; del c.c. sancionadora con su p rdida a los que por sentencia firme sean declarados incursos en falsedad, ocultacin o fraude en su adquisicin. Si el fraude a las normas de nacionalidad es instrumental, de tal modo que su finalidad fuese que le sean o no de aplicacin normas cuya condicin de aplicabilidad es la nacionalidad, la sancin del fraude, si no !a operado ya en el estadio anterior consistir( en la aplicacin de aquellas normas que se !ubieran tratado de eludir. Si se oper ya respecto al fraude instrumental, simplemente le ser(n de aplicacin las normas que trat de evadir porque se cumple de nuevo sus condiciones de aplicabilidad. - en el caso de fraude a las normas de competencia judicial, la sancin viene dada por la ineficacia en el foro de la decisin judicial extranjera denegando su reconocimiento.

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Iv. #a cuesti!n preliminar en las relaci!nes jur5dicas complejas. 1. #as cuestiones prejudiciales en el derecho internacional privado y el problema de la cuestion previa. !n jue., enfrentado a una cuesti n de tr$fico externo, y una ve. que ha determinado la norma material extranjera aplicable, encuentra en ella un concepto o una categora jurdica que ha de ser determinada, ya que constituye la condici n de aplicaci n de la norma reclamada. %ste concepto o categora /la cuesti n previa0 conforma tambin por s misma un supuesto de tr$fico externo. %l jue. ha aplicado a la cuesti n principal la norma de conflicto del foro, pero para resolver la cuesti n previa se encuentra ante la duda de decidir a que sistema de d.i.pr. 2a de referirse' al del foro o al del ordenamiento que rige la cuesti n principal. El problema de la cuestin previa en nuestra disciplina consiste en la eleccin del sistema de d.i.pr. 'onforme al cual se !a de resolver la cuestin previa y, por tanto, en la posibilidad o no de derogar la aplicacin normal del sistema de d.i.pr. $el foro. las condiciones para que podamos !ablar de cuestin previa en d.i.pr. Son tres. /0, en primer lugar la cuestin principal, de acuerdo con la norma de conflicto del foro, !a de ser sometida a un derec!o extranjero. 10, para que exista la duda sobre el sistema de derec!o internacional a elegir, la cuestin previa !a de ser resuelta, seg"n el sistema de d.i.pr. $el foro, por un derec!o distinto a como lo sera seg"n el sistema de d.i.pr. *plicable a la cuestin principal. 20, en tercer lugar, la solucin material al problema !a de ser distinta seg"n la aplicacin de uno u otro derec!o. Si fuera la misma, estaramos ante una 5falso problema5. en el derecho positivo espaol, la teora de la cuesti n previa ha sido siempre desconocida. 3hora bien, la obligaci n que existe en nuestro ordenamiento de aplicar de oficio la norma de conflicto del foro y la opini n doctrinal de que el lmite m$ximo de aplicaci n de normas de conflicto extranjeras viene dada por el reenvo de retorno y la remisi n a sistemas plurilegislativos, parecen excluir de nuestro sistema la teora de la cuesti n previa. 2. #as cuestiones prejudiciales y la necesaria armoni%aci!n de distintos derechos materiales. 4na ve# que se !a procedido a la eleccin del sistema de d.i.pr. Due !a de recibir la cuestin previa y una ve# designados los derec!os materiales aplicables, surge otro problema. el de la integracin de la norma material aplicable del concepto que es condicin de aplicacin de la misma y que !a sido configurado por un ordenamiento distinto. Se trata de la posibilidad de armoni#ar dos normas materiales de sistemas jurdicos distintos de las que una es condicin de aplicacin de la otra. . 3ay sin embargo otras (reas en que si es posible proceder a una armoni#acin entre dos derec!os. Cespecto al problema de la cuestin prejudicial de d.i.pr. En derec!o espa&ol no existe doctrina ni jurisprudencia suficiente para dar una respuesta clara al problema. Los temas que se !an planteado ante nuestros tribunales, sobre todo de bigamia, no se !an planteado como cuestiones prejudiciales, bien sea porque las partes no !an planteado la cuestin pre judicial en tiempo y forma, bien por otras ra#ones. Tema *: problemas de aplicaci!n de las normas de derecho internacional privado >ii-. I. Introduccion. Ii. &l reenvio. 'onstituye uno de los problemas cl(sicos de la norma de conflicto. 1. Presupuestos< clases y funci!n del reenv5o. ,- presupuestos. Es necesario, en primer lugar, que la remisin reali#ada por la norma de conflicto del foro se entienda !ec!a al derec!o extranjero globalmente, es decir, que se realice a la totalidad del ordenamiento designado. En segundo lugar, el detonante siempre radica en que para una misma materia el legislador del foro y el legislador extranjero !an previsto distintas conexiones. 'omo consecuencia de ello, al tratar de individuali#acin la respuesta material, el jue# del foro se encuentra en principio ante un conflicto negativo en el que ninguno de los ordenamientos parece tener vocacin de aplicacin. 0- clases. Se !abla de reenvo de retorno o de primer grado cuando la norma de conflicto extranjera remite la cuestin al derec!o material del foro. Lunto a este, la doctrina y el derec!o comparado contemplan el llamado reenvo de segundo grado, que se producir( cada ve# que el ordenamiento designado por la norma de conflicto del foro, localice la cuestin bajo el (mbito de un tercer ordenamiento, distinto de los anteriores. C- funci!n de reenv5o. /0, en teora, pretende facilitar el reconocimiento de sentencias, trat(ndose de lograr la armona internacional de soluciones. Este objetivo es fundamental en la medida en que de alcan#arse permitira facilitar el reconocimiento de sentencias y, con ello evitar situaciones claudicantes. 10, es un expediente que cumple una funcin de flexibili#acin de la norma de conflicto. 2. #a solucion del derecho internacional privado espa'ol. ,- el art. 12.2 del codi"o civil. )ara dic!o art., 5la remisin al derec!o extranjero se entender( !ec!a a su ley material, sin tener en cuenta el reenvo que sus normas de conflicto pueda !acer a otra ley que no sea la espa&ola5. entre sus aspectos m(s crticos se !an destacado, de una parte, la contradiccin en que incurre el primer inciso de la norma, al remitir al derec!o material, respecto del segundo, en el que se admite la referencia a la norma de conflicto extranjera slo en el caso de que esta devuelva la cuestin al ordenamiento espa&ol- de otra, el car(cter marcadamente nacionalista de la norma, tributario de una poca de escasa apertura de nuestro ordenamiento !acia el exterior. En su favor se !i#o valer la certe#a que generaba este planteamiento, as como la ventaja de impedir infinitas revisiones. 0- el tratamiento de reenv5o por la jurisprudencia espa'ola. En primer lugar !ay que constatar la complejidad y dificultades de las cuestiones de naturale#a de d.i.pr.. Siendo el (mbito de las sucesiones aqu l respecto del que mayor n"mero de casos se !an dado en la pr(ctica espa&ola, se !a venido aceptando el reenvo de retorno sobre la base de que el art. 6.8 impone el principio de universalidad en la transmisin de los bienes de modo que la totalidad de la masa !ereditaria en principio debe quedar sujeta a una ley "nica. * trav s de la sentencia del t.s. de /; de noviembre de /667,

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se !a iniciado una lnea jurisprudencial que parece situar el expediente del reenvo en sus justos par(metros. *s, m(s all( de la pol mica en torno al car(cter absoluto del principio de universalidad de la transmisin sucesoria o su posible fragmentacin con la consiguiente repercusin sobre la admisin del reenvo al derec!o espa&ol- m(s all( tambi n de la pol mica en torno al car(cter facultativo del reenvo, el t.s. parece abandonar la concepcin del reenvo como expediente tendente a facilitar una locali#acin m(s flexible para orientarse !acia una locali#acin centrada en la proyeccin de los valores materiales. . ;ituacion actual en el tratamiento del reenv5o. ,- la delimitacion del ambito de aplicaci!n del art. 12.2 del codi"o civil. En lneas con las situaciones m(s recientes del d.i.pr. 'omparado y convencional, la aceptacin del reenvo debera reali#arse teniendo en cuenta su funcin como elemento de flexibili#acin de la locali#acin llevada a cabo por la norma de conflicto. $esde esta perspectiva !ay sectores del d.i.pr. Espa&ol donde puede no resultar operativo, de modo que su exclusin sera posiblemente necesaria. - cuando nos encontramos en (mbitos donde opera como conexin principal la autonoma de la voluntad. - respecto a normas de conflicto que utilicen como criterio de conexin el de los 5vnculos m(s estrec!os5, acompa&ado o no de una cl(usula de excepcin. - asimismo debe ser rec!a#ado cuando consideraciones de poltica sustantiva !ayan desembocado en normas con varias conexiones subsidiarias en funcin de un resultado material. - sin embargo, aunque se !a rec!a#ado el rec!a#o del reenvo cuando se !a de activar desde normas de conflicto con varias conexiones alternativas, esta idea debe ser mati#ada. si la norma de conflicto alternativa recoge una n"mero muy limitado de conexiones para lograr el objetivo material, el reenvo puede facilitar la reali#acin del objetivo material perseguido por la norma de conflicto. - por "ltimo, !ay que tener en cuenta que el reenvo se limita o se excluye en buen n"mero de convenios internacionales en los que espa&a es parte. a los argumentos que permitira una reduccin del (mbito de aplicacin del reenvo, !abra que agregar, por el (mbito material en nuestro sistema de d.i.pr., que el reenvo tiene proyeccin sobre ciertas cuestiones derivadas del estatuto personal y en materia de sucesiones. 0- las condiciones de aplicaci!n del art. 12.2 del codi"o civil. - ante todo !ay que destacar su car(cter general y autom(tico, e incluso excepcional. )royectado su (mbito material de aplicacin sobre ciertas materias vinculadas con el estatuto personal y las sucesiones, a"n sera "til propugnar otros elementos que redujeran su juego. - as, !ay que insistir en la relacin de funcionalidad entre el reenvo y la norma de conflicto de que se trate. Su funcionamiento ser( co!erente en la medida en que se entienda siempre vinculado con la finalidad de la norma de conflicto rectora de la situacin de que se trate. - tambi n debe operar de manera subordinada dentro de los lmites que impone la autonoma de la voluntad, siendo esto relevante en materia de sucesin testada, sector en el que el reenvo puede desvirtuar la voluntad del testador. - la respuesta a la cuestin del rec!a#o o aceptacin del reenvo debera desenvolverse dentro de la idea de la b"squeda de la vinculacin m(s estrec!a de la situacin con uno de los ordenamientos implicados. Iii. #a remision a un sistema plurile"islativo. 1. Tipos de conflicto y tipos de remision. ,- tipos de conflicto. @radicionalmente se designa con la expresin conflictos inter territoriales aquellos que tienen lugar como consecuencia de la coexistencia de varias legislaciones dentro de un mismo estado, potencialmente aplicables a un individuo o una situacin. )or el contrario, se entiende como conflictos inter personales los provocados por la pertenencia de la persona a una entia o a una religin, con potestades para dictar normas susceptibles de afectar a personas o relacines de derec!o privado. 0- tipos de remision. /. Sistemas de remisin indirecta. +sistema cl(sico,. $entro de ste, la remisin de la norma de conflicto del foro se entiende !ec!a a la norma de conflictos internos del ordenamiento extranjero designado. Su operatividad precisa que en el ordenamiento extranjero exista una norma que resuelva los conflictos internos, es decir, una disposicin parecida a nuestro art. /7 del c.c.. Es un mecanismo adecuado para conflictos inter territoriales o inter personales. Sin embargo, no sirve cuando tal norma no exista en el ordenamiento de referencia. 1. Sistema de remisin directa. )or este se designa la unidad legislativa concreta dentro del estado plurilegislativo. Se articula a partir de conexiones territoriales, de modo que la norma de conflicto no designara en puridad el ordenamiento de un estado sino la ley de una unidad territorial dentro del estado. Es el sistema moderno de influencia anglosajona. 2. Sistema de remisin mixto. En ocasiones, el sistema de remisin indirecta apareci acompa&ado de conexiones de cierre +como la residencia !abitual o la ley m(s estrec!amente vinculada, con el fin de !acer posible la precisin de la respuesta materiales en casos de inexistencia o imposible averiguaciones de la norma extranjera rectora de los conflictos internos. En primer lugar se colocara la remisin indirecta +por ejemplo la ley nacional del testador, para ciertas materias +generalmente familia y sucesiones,- en todos los dem(s casos la norma consagrara la conexin m(s efectiva +por ejemplo en funcin del domicilio o la residencia !abitual,. 2. #a solucion del derecho internacional privado espa'ol. ,- el art. 12.9 del codi"o civil. 1uestro sistema pretende dar respuesta a los supuestos en que un conflicto internacional apare.ca involucrado con un conflicto interno en sede del art. -+.* del c.c. . La solucin de dic!o art. Cesponder( al esquema del sistema de remisin indirecta en t rminos absolutos al disponer. 5cuando una norma de conflicto remita a la legislacin de un estado en que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinacin del que sea aplicable entre ellos se !ar( conforme a la legislacin de dic!o estado5. El art. /1.; posee un (mbito de aplicacin muy amplio. es de aplicacin tanto a conflictos inter personales como a los inter territoriales, y opera con independencia de que la conexin escogida por la norma de conflicto reguladora sea la nacionalidad o cualquier otra. )or lo dem(s, el sistema adolece de una conexin de cierre lo que dificulta la concrecin

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del derec!o aplicable a los conflictos inter personales y deja sin respuesta los casos en los que en el ordenamiento reclamado no exista una norma de conflictos internos. 0- el tratamiento de la remision a un sistema plurile"islativo por la jurisprudencia espa'ola. La escasa jurisprudencia no parece !aberse !ec!o eco de la reforma del ttulo preliminar de /6:> y persiste vinculadas con la lnea jurisprudencial anterior, basada en un sistema de remisin directa, precisamente en una materia +las sucesiones, respecto de la que mejor opera el sistema de remisin indirecta previsto por el art. /1.;. . #a delimitacion del ambito de aplicaci!n del art. 12.9 del codi"o civil. En cuanto al (mbito real de aplicacin del citado art., una ve# incorporados convenios internacionales que, conteniendo normas especficas y siendo de eficacia erga omnes despla#an a normas de conflicto y modifican la solucin del art. /1.; en la materia unificada, - el sistema de remisin directa es el utili#ado por el convenio de roma de /68I, sobre ley aplicables a las obligaciones contractuales. - el sistema de remisin mixta es original de los convenios elaborados en el seno de la conferencia de la !aya para la unificacin del d.i.pr.. Se organi#a, mediante una y otra formulacin, atendiendo primero a las normas de conflictos internos designadas y y slo en ausencia de stas, aplicando la ley que presenten los vnculos m(s estrec!os con la institucin regulada. 9inalmente !ay que tener en cuenta que el problema del estado pluri legislativo no es exclusivo de los supuestos de remisin ad extra, sino que se puede suscitar tambi n en los casos de remisin ad intra por reenvo de retorno. * este respecto espa&a constituye un exponente claro de estado pluri legislativo y, los convenios internacionales en vigor deber(n ser igualmente consultados cuando se trate de decidir cu(l de entre las distintas unidades legislativas coexistentes dentro de nuestro territorio es aplicable. Iv. #a adaptacion. 1. Planteamiento del problema. En la b"squeda de una solucin en el ordenamiento extranjero reclamado por las normas de conflicto del foro se puede llegar a resultados insatisfactorios cuando ante relacines jurdicas complejas, el jue# se ve obligado a coordinar el contenido de dos o m(s leyes materiales. Es un problema de gran complejidad derivado de la potencial aplicabilidad de dos o m(s ordenamientos jurdicos a lo que se agrega la falta de concordancia entre ellos, m(s evidente a"n cuando en una misma cuestin en litigio subyacen relacines jurdicas extrec!amente ligadas entre si. 2. #a tecnica de adaptacion. /. La adaptacin puede ser una t cnica de prevencin de las dificultades se&aladas cuando aparece recogida en una norma de derec!o positivo formulada como una norma de conflicto. @ambi n el legislador puede utili#ar una norma material para ajustar el contenido de las leyes +la ley rectora del r gimen de bienes y la de la sucesin, y as eliminar la falta de coordinacin existente. 2. *!ora bien, dada la multiplicidad del supuestos y variantes de inadaptacin que en la pr(ctica puede darse, los sistemas de d.i.pr. %o da una respuesta global. En tal caso, la adaptacin aparece como una t cnica de solucin y es al jue# a quien corresponde proceder a la armoni#acin de los derec!os materiales involucrados a partir, bien de una aplicacin distributiva de las distintas leyes materiales, bien de su armoni#acin en la b"squeda de una solucin materialmente justa en el caso concreto. ?. &l orden publico. 1. Concepto< contenido< caracteres y efectos. ,- concepto. Se !a definido como el conjunto de normas y principios que, en un momento !istrico determinado, reflejan el esquema de valores esenciales, a cuya tutela atiende de una manera especial cada ordenamiento jurdico concreto. en el d.i.pr. Se proyecta sobre dos de sus estructuras b(sicas. Suscitado en litigio ante los tribunales o autoridades espa&olas, el orden p"blico opera impidiendo la aplicacin del derec!o extranjero reclamado por la norma de conflicto +dimensin del derec!o aplicable,. En fase de reconocimiento de decisiones la accin del orden p"blico comporta la negacin de toda eficacia a la sentencia extranjera contraria a nuestros principios fundamentales +dimensin del reconocimiento de sentencias,. *s pues, el orden p"blico act"a como una barrera frente a normas y decisiones judiciales extranjeras susceptibles de vulnerar los principios y valores fundamentales y en ese sentido cumple una funcin defensiva del ordenamiento. 0- contenido. La activacin de la cl(usula de orden p"blico requiere decidir con car(cter previo cu(les son esos principios o valores fundamentales para nuestro ordenamiento. *s, entre los principios y valores !abra que incluir. /0, los derec!os fundamentales reconocidos en el captulo primero del ttulo primero de la constitucin- 10, m(s controvertida puede resultar la inclusin de otros derec!os recogidos en el captulo iii bajo la r"brica 5de los principios rectores de la poltica social y econmica5- 20, finalmente las autoridades y jueces deben defender el orden p"blico comunitario y en ese sentido tienen car(cter de orden p"blico las normas relativas a las libertades b(sicas consagradas por el tratado de la unin europea. C- caracteres. - temporalidad. El orden p"blico !a de aplicarse siempre con su contenido actuado y no con el que poseyera en un tiempo pasado, en sintona con lo dispuesto por el art. 2 c.c. que introduce como criterio !ermen utico de las normas, la realidad social del tiempo en que !an de ser aplicadas. - excepcionalidad. El recurso a la cl(usula de orden p"blico !a de ser entendido restrictuvamente por cuanto pueden desembocar en situaciones claudicantes. - relatividad. El orden p"blico no es un concepto absoluto sino que debe ser apreciado en cada caso concreto.

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2- efectos. 'uando el derec!o extranjero se declara contrario al orden p"blico del foro, parecera casi inevitable la aplicacin sustantiva del derec!o del foro. El derec!o material espa&ol sustituye al derec!o designado por la norma de conflicto, a"n cuando esta competencia residual de la ley del foro no tenga apoyo en el derec!o positivo espa&ol. %o obstante, a veces, ser( preciso defender al caso para decidir si ante la vulneracin del orden p"blico espa&ol, el efecto de ser la articulacin por el jue# de una solucione ad !oc para el caso concreto. @ cnicamente el resultado sera una norma material especial para ese caso particular. 2. #a solucion del derecho internacional privado espa'ol. ,- el art. 12. del codi"o civil. 5 en ning"n caso tendr( aplicacin la ley extranjera cuando resulte contraria al orden p"blico5. Esta norma refleja una gran imprecisin en cuanto a posibles condiciones de aplicacin suplementarias tendentes a concretar el orden p"blico. 0- el tratamiento jurisprudencial. . ;ituacion actual en el tramiento del orden publico. *ctualmente se propugnan mecanismos tendentes a una reduccin pr(ctica de la activacin del orden p"blico, a partir de distintos argumentos. - por ra#n de la materia, el campo m(s propicio es el de las materias sujetas al estatuto personal +capacidad y relacines familiares y sucesoria, que, en el sistema espa&ol de d.i.pr., al quedar sujetas esencialmente a la ley nacional, con frecuencia colocan las situaciones a resolver bajo el (mbito de leyes extranjeras. Sin embargo, las materias referentes al estatuto personal est(n desprovistas !oy en nuestro ordenamiento de la carga de confesionalidad existentes en pocas anteriores, lo que comporta una mayor tolerancia del sistema. - siguen faltando criterios doctrinales yAo positivos que marquen el (mbito de aplicacin de la constitucin. F de a!, la potencialidad del orden p"blico en orden a descartar derec!os extranjeros susceptible de vulnerar no slo los derec!os fundamentales sino tambi n otros derec!os protegidos. )or ello la vinculacin territorial de la situacin con el ordenamiento espa&ol +funcin de vinculacin, puede servir como elemento reductor de la cl(usula general de orden p"blico prevista en el art. /1.2 del c.c.. El orden p"blico servira para defender la finalidad de determinadas leyes en situaciones territorialmente vinculadas con nuestro ordenamiento. - la relatividad. Sobre cada jue# deben recaer la tarea de decidir si el derec!o extranjero, tal y como es aplicado al caso, conduce a un resultado muy diferente al que se !ubiera establecido de !aber aplicado directamente la ley del foro. Ello exige. examinar el contenido del derec!o extranjero- verificar si la norma extranjera es contraria al orden p"blico en el caso concreto y por "ltimo, el jue# debe decidir qu aspectos del derec!o del foro puede ceder ante el derec!o extranjero. la tendencia a la restriccin del orden p"blico es una constante en el d.i.pr. 'onvencional, esencialmente articulado en reconocer a los jueces nacionales el poder para invocar el orden p"blico cuando la situacin es /, en el caso concreto, 1, manifiestamente contraria al orden p"blico. ?i. #a aplicaci!n judicial del derecho extranjero. 1. @e"imen de ale"acion y prueba del derecho extranjero: el art. 12.7.2 del codi"o civil. ,- la posicion del derecho extranjero en el foro. El derec!o extranjero recibe un tratamiento diferente en cada sistema, condicionando la actuacin judicial. *s cabe. - en primer lugar, la equiparacin del derec!o extranjero al concepto del foro, en cuyo caso el jue# nacional est( obligado a aplicar el derec!o extranjero designado por su norma de conflicto tal y como lo estara respecto de su propio derec!o material, proyectando el principio iura novit curia tambi n sobre el derec!o extranjero. - en el extremo opuesto, otros sistemas equiparan el derec!o extranjero al tratamiento de los !ec!os, de modo que la centrali#acin de la carga de la prueba recae sobre la parte que lo invoca o pretende !acerlo valer en su pretensin. - finalmente caben las soluciones intermedias las que el derec!o extranjero es considerado como 5derec!o, aunque extranjero5. Esta concepcin implica que las partes alegan y prueban el derec!o extranjero, al tiempo que pueden cooperar con el jue# en el establecimiento de su contenido. 0- la solucion del art. 12.7.2 del codi"o civil: 5 la persona que importe el derec!o extranjero deber( acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos por la ley espa&ola. Sin embargo, para su aplicacin, el ju#gador podr( valerse adem(s de cuantos instrumentos de averiguaciones considere necesarios... en este sistema, literalmente la carga de prueba recae sobre la parte que lo invoca, en tanto que la intervencin judicial se concibe con alcance facultativo. M por lo que se refiere al establecimiento del contenido del derec!o extranjero, esta labor deber( desarrollarse dentro de los medios de prueba previstos por la ley espa&ola. /. Jbjeto de la prueba es el contenido o existencia del derec!o extranjero, as como su vigencia e incluso su constitucionalidad. 1. ?edios de prueba, que conforme al art. /1.7.1 son los admitidos en la ley espa&ola, adem(s de cuantos instrumentos de averiguaciones considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas. 2. En cuanto al momento de la prueba, sta debe practicarse al tiempo de las dem(s +con ciertas precisiones,. Lo normal ser( que la prueba se practique en instancia, si bien se !a admitido en apelacin de conformidad con lo previsto por el art. 871.1 de la ley de enjuiciamiento civil. >. En cuanto a los efectos derivados de la imposible aplicacin del derec!o extranjero, en sus causas determinantes !abra que identificar. pasividad total de la parte interesada- indagacin, pero imposible conocimiento del derec!o extranjero- laguna legal en el ordenamiento de referencia. 3nte la inactividad de la parte, cabe defender una interpretaci n flexible de la norma y por tanto entender que el jue. tiene en cierto modo la obligaci n de tomar la iniciativa en orden a la prueba del derecho extranjero designado por la norma de conflicto espaola. %n los dem$s casos cabe la desestimaci n de la demanda, o bien la aplicaci n sustantiva del derecho del foro. 4ambin se propone la bsqueda de un tercer derecho mediante la utili.aci n de criterios de conexi n subsidiarias de la propia norma de conflicto, es decir, acudiendo al ordenamiento designado por stos; esta soluci n no es aceptada por la doctrina m$s reciente.

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2. &l derecho extranjero ante el recurso de casacion. La viabilidad del recurso de casacin ante el t.s. por infraccin del derec!o extranjero se encuentra tambi n condicionada por la caracteri#acin, f(ctica o procesal, que se adopte en torno a la naturale#a del derec!o extranjero. La viabilidad del recurso de casacin puede ser planteada. /. Sobre la base del art. /761.>, por incorporacin incorrecta del derec!o al caso. Est( disposicin no impide pero tampoco regula la posibilidad de recurso por infraccin de norma extranjera. 1. El actual art. /761.2, se&ala como motivo de casacin 5el quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infraccin de las normas reguladoras... Due rigen los actos y garantas procesales..., siempre que, en este "ltimo caso, se !aya producido indefensin para la parte5. *s pues, no se contempla la incorrecta aplicacin del derec!o extranjero. Los supuestos de indefensin se concretan en dos casos./0, si el recurrente vio denegado el recibimiento de las pruebas relativas al derec!o extranjero- 10, si la aplicacin del derec!o extranjero !a supuesto una modificacin, inesperada para las partes, de los t rminos en que se plante el debate procesal. Tema +: derecho de la nacionalidad. I. Introduccion. Concepto y funcion de la nacionalidad en el derecho internacional privado. *, el concepto de la nacionalidad tiene un caracter multivoco que dificulta su concrecion. $esde el punto de vista sociologico, hauriou se&alo que la nacionalidad implica, ante todo, una mentalidad, creada por la confluencia de uno o varios fctores +!istoria, ra#a, lengua..., 'on los que no obstante, no se identifica de modo necesario. $esde una perspectiva jurdica, la nocion de nacionalidad solo puede establecerse en relacin con un estado- surge y se configura en relacin con las personas fisicas, y por extension para designar la especial relacin de un estado con determinadas personas jurdicas y con ciertas cosas +buques y aeronaves, de gran importancia en la vida economica de un pais en un concreto momento !istorico. H, por otra parte, el !ec!o de que la nacionalidad solo puede afirmarse respecto de un estado !ace que la naturale#a jurdica que se le atribuye este condicionada por la nocion de estado que se defienda. En este plano, las visiones contractualistas que !acian derivar la nacionalidad de un pacto entre el individuo y el estado !an sido despla#adas por una nocion funcional que parte de la idea del estado como expresion jurdica de la comunidad. $esde esa perspectiva funcional, al ser la nacionalidad el vinculo que determina la pertenencia a esa poblacion que es uno de los elementos constitutivos b(sicos del estado, resulta logico, tanto la detraccion de la materia de la nacionalidad del campo contractual privado como el papel menor que en su atribucion y perdida juega la voluntad del individuo. ', en cuanto a las ra#ones que exigen que la nacionalidad sea objeto de estudio por parte de los internacional-privatistas, la nacionalidad se configura como un status de la persona, al que resultan aplicables todas las reglas generales del estado civil +eficiacia general, indisponibilidad, etc.,. Ii. Caracteristicas "enerales del derecho espa'ol de la nacionalidad. *, la nacionalidad espa&ola se !alla contemplada actualmente en el art. // c.e. y en los arts. /: a 17 c.c. H, el vigente derec!o espa&ol de la nacionalidad continua estando fuertemente condicionado por el !ec!o de que, durante siglos, espa&a fue un pais de emigracion- esa circunstancia determina, entre otros motivos, el vigor con que se afirma el principio del ius sanguinis, es decir, la filiacion o linaje. El papel que se reserva al ius soli como cirterio atributivo de la nacionalidad es un papel residual, vinculado normalmente, bien a la luc!a contra la apatridia, bien al deseo de evitar que se perpet"en las generaciones de extranjeros residentes en espa&a- sin embargo, el criterio del ius soli !a sido considerablemente refor#ado desde la ley de /681. ', un segundo rasgo lo constituye el abandono del principio inspirador de la unidad jurdica de la familia, desapareciendo desde la ley de /681 toda referencia a la incidencia del matrimonio con extranjero sobre la nacionalidad, limitando a!ora su repercusion en este plano a la adquisicion de la nacionalidad espa&ola por residencia. $e otra parte, la nacionalidad de los menores sujetos a patria potestad !a dejado de verse afectada, en principio, por las alteraciones en la nacionalidad de su titular. En el actual cc. Los espa&oles menores de edad no pederan su nacionalidad por el !ec!o de quedar sujetos a la patria potestad de un extranjero o porque quienes la ejer#an pierdan dic!a nacionalidad. $, en la regulacin de la nacionalidad por nuestro c.c., son desarrollo del art. // c.e. en ese sentido, se contempla de modo especifico el supuesto de perdida de la nacionalidad por sancion de los espa&oles que no lo sean de origen, y de otra se consagra una excepcion para los espa&oles de origen, al principio general de que la nacionalidad espa&ola se pierde por la adquisicion voluntaria de otra cuando la nacionalidad adquirida sea la de un pais iberoamericado, andorra, filipinas, guinea ecuatorial o portugal. @ras la reforma del c.c. por la ley /8A/68I, los supuestos de doble nacionalidad !an sido reducidos considerablemente. Iii. #a ad4uisicion de la nacionalidad espa'ola. 1. ,d4uisicion automatica de la nacionalidad espa'ola. La.... $e origen se contempla en el art. /:./ y en el art. /6./ en el que se configura una forma especial de adquisicion de la nacionalidad espa&ola de origen, que no deriva del !ec!o del nacimiento. 8 el art. 1*.1.a- se&ala que son espa&oles de origen los nacidos de padre o madre espa&oles, con independencia del lugar de nacimiento o de la nacionalidad del otro progenitor. Se entiende que el !ec!o determinante de la atribucion de la nacionalidad es la generacion frente al mas restrictuvo de la filiacion legal, argumento este "ltimo que se ve refor#ado a!ora por el principio constitucional de la igualdad de los !ijos ante la ley. En el art. 1*.1.b- aparece el criterio subsidiario del ius soli, al disponer que son espa&oles de origen los nacidos en espa&ade padres extranjeros si al menos uno de estos !ubiera nacido tambien en espa&a. En el art. 1*.1.c- aparece de nuevo el criterio del ius soli al disponer que son espa&oles de origen los nacidos en espa&a de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacion de ninguno de ellos atribuye al !ijo una nacionalidad. El mismo principio de luc!a contra la apatridia a traves de la extencion del ius soli aparece en el art. /:./.d, cuando considera espa&oles de origen a los nacidos en espa&a cuya filiacion no resulte determinada. Esta atribucion de nacinalidad es definitiva y se mantendra incluso si conocido uno de los padres, este le atribuye otra nacionalidad- en dic!o caso la perdida de la nacionalidad espa&ola se producir( si una ve# emancipado se dan los supuestos del art. 1> del c.c.

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2. ,d4uisicion no automatica de la nacionalidad espa'ola. @ras la ley /8A/66I es la excepcion y no la regla el que a trav s del derec!o de opcin se adquiera la nacinalidad espa&ola no de origen. ,- la opcion constituye un modo especialmente favorable de adquisicion de la nacionalidad espa&ola que permite a los extranjeros que tienen una especial vinculacion con espa&a, adquirir la nacionalidad a traves de una mera declaracion unilateral de voluntad, sujeta a pla#os preclusivos y que no decesita de !omologacion estatal. El art. 1I c.c. otorga el derec!o a optar por la nacionalidad espa&ola a aquellos que est n o !ayan estado sujetos a la patria potestad de un espa&ol. Este derec!o a optar se refiere solo a aquellos casos de menores sometidos a la patria potestad de extranjeroAs que adquieren la nacionalidad espa&ola. *demas tienen derec!o a la opcion aquellas personas cuya filiacion o nacimiento en espa&a !aya sido determinado despues de los /8 a&os, y en los casos de adoptado mayor de /8 a&os. H, el segundo modo de adquisicion no automatica de la nacionalidad espa&ola es la naturali%acion , que comporta 1 elementos. /0, la decision de la autoridad concediendo al particular la posibilidad de adquirir asi la nacionalidad espa&ola y, 10, la posterior declaracion de voluntad del extranjero de adquirir la nacionalidad. La naturali#acion puede obtenerse a trav s de 1 vias. por carta de naturale#a o por residencia en espa&a, en ambos casos, la nacionalidad obtenida no ser( de origen. La carta de naturale#a es otorgada discrecionalmente mediante r.d. cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales. La adquisicion por residencia, corresponde otrogarla al ministerio de justicia, que podr( denegarla por motivos ra#onados de orden publico o interes nacional- el pla#o general de residencia es de /I a&os, o de cinco en el caso de que los que !ayan obtenido asilo o refugio en espa&a y de dos cuando se trata de paises iberoamericanos.... J de sefardes. El pla#o se reduce a / a&o en aquellos casos en que la vinculacon de un extranjero con espa&a avala su f(cil integracion en la comunidad nacional, bien sea por su nacimiento en territorio espa&ol o por su especial relacin con nacionales espa&oles. Estos supuestos son. a, nacimiento en territorio espa&ol- b, que no !aya ejercitado oportunamente la facultad de optar- c, que !aya estado sujeto legalmente a tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institucion espa&oles durante 1 a&os consecutivos- d, que al tiempo de la solicitud lleve casado un a&o con espa&olAa- e, el viudoAa de espa&olf, el nacido fuera de espa&a de padre o madre que originariamente !ubieren sido espa&oles. ', posesion de estado. El art. /8 c.c. contempla esta forma de adquisicion de la nacionalidad. la posesion y utili#acion de la nacionalidad espa&ola durante /I a&os, de buena f e inscrita en el registro civil consolida la nacionaliadad aun cuando se anule el titulo que la origino. La nacionalidad asi adquirida puede ser de origen o derivativa. Es necesario que el interesado se !aya comportado como espa&ol, ejerciendo derec!os y deberes derivados de su cualidad de espa&ol- por otra parte !a de exigirse que el titulo por el que se adquiere la nacionalidad espa&ola est inscrito en el registro civil. Iv. Perdida< recuperacion y consevacion de la nacionalidad. 1. Perdida de la nacionalidad espa'ola. ,- perdida voluntaria de la nacionalidad espa'ola. Se contempla en el art. 1> c.c. y afecta tanto a los espa&oles de origen como a aquellos que !an adquirido la nacionalidad no de origen. /0, perdida por adquisicion de otra, por residencia !abitual en el extranjero, adquisicion voluntaria de la otra nacionalidad y que !ayan pasado mas de 2 a&os desde su adquisicion. $ic!a perdida no se dar( cuando la nacionalidad adquirida sea la de paises iberoamericanos... 10, perdida por utili#acion unicamente de la nacionalidad extranjera que se tuviera atribuida antes de la emancipacion. Los requisitos son. la utili#acion de la nacionalidad extranjera en exclusiva, el transcurso de 2 a&os desde la emancipacion y la residencia !abitual en el extranjero. 20, perdida por renuncia a la espa&ola. 'on los unicos requisitos de que est emancipado, residencia !abitual en el extranjero sin necesidad de pla#o, y que tenga otra nacionalidad. 0- perdida de la nacionalidad espa'ola como sancion. Los espa&oles que no lo sean de origen, pierden la nacionalidad. cuando por sentencia firme fuesen condenados a su perdida conforme a lo dispuesto en las leyes penales, cuando entren voluntariamente al servicio de armas o ejer#an cargo politico en un estado extranjero contra la pro!ibicion expresa del gobierno. 'onforme al art. 7: de la ley del registro civil, la perdida de la nacionalidad se produce siempre de pleno derec!o, pero debe ser objeto de inscripcion. 2. @ecuperacion de la nacionalidad espa'ola. Se entiende por... La adquisicion de una nacionalidad de la que se go#o anteriormente y que se perdio por cualquiera de las causas previstas en la ley. Esta regulada en el art. 17 c.c. y los requisitos son. residencia legal en espa&a, declaracion ante el registro civil de la voluntad de recuperarla, renunciar a la nacionalidad extranjera e inscripcion de la recuperacin en el registro civil. Las excepciones son. la residencia legal en espa&a no ser( de aplicacin a los emigrantes o a los !ijos de emigrantes y en los casos en que concurran circunstancias excepcionales. Jtro supuesto de recuperacion se da en el el caso de mujer espa&ola que !ubiera perdido la nacionalidad por ra#on de matrimonio con anterioridad a la entrada en vigor de la ley />A/6:;, que podr( recuperarla conforme a lo previsto en el art. 17 para los emigrantes y sus !ijos. . Conservacion de la nacionalidad espa'ola. *qui se incluyen aquellas situaciones en que, pese a concurrir las circunstancias determinantes de la perdida de la nacionalidad espa&ola, la ley autori#a a su conservacion. - en primer lugar, la posibilidad reconocida a los espa&oles que desde su minoria de edad go#aron de una segunda nacionalidad, de conservar la espa&ola, siempre que la utilicen o no empleen exclusivamente la otra nacionalidad extranjera. - pueden conservar... Duienes adquieran la nacionalidad de un pais iberoamercano.... Tema ): derecho de nacionalidad >ii-. #avecindad civil. I. Introduccion: los conflictos de la nacionalidad. Ii. #a doble nacionalidad. 'uando por su conexion con varios ordenamientos juridicos una persona ostenta mas de una nacionalidad, la doctrina espa&ola suele !ablar de doble nacionalidad, expresion que se refiere tanto a los supuestos de doble nacionalidad, como a aquellos otros en que en la misma persona coinciden mas de 1 nacionalidades.

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1. #a doble nacionalidad convencional. En el art. //.20 de la c.e. se elevo a rango constitucional la posibilidad de celebrar tratados de doble nacionalidad con los paises iberoamericanos... F ampli(ndose su potencial ambito de aplicacin. El procedimiento para alcan#ar la doble nacionalidad es similar en casi todos los convenios existentes, pero, en todo caso, la obtencion de la segunda nacionalidad, que a partir de ese momento pasa a ser la nacionalidad dominante, se !ar( en las condiciones y en la forma prevista por la legislacion en vigor de cada una de las partes contratantes. @odos los convenios en vigor conducen a situaciones que solo en sentido lato pueden calificarse como de doble nacionalidad- en todos ellos se parte del supuesto de base de que 5no !ay ninguna objecion jurdica para que una persona pueda tener 1 nacionalidades, a condicion de que solo una de ellas tenga plena eficacia. $e a!i que aunque se mantenga la nacionalidad originaria queden en suspenso los derec!os que de la misma se derivan, por lo que, en ningun caso, podr( invocarse simult(neamente ambas nacionalidades. La celebracion de este tipo de tratados est( suspendida dado que en los paises con los que existe un regimen juridico pactado pueden obtener tambien la doble nacionalidad por la via del art. 1> c.c.. finalmente, en cuanto a la concrecion de la nacionalidad como punto de conexion, segun el art. 6.6 c.c., tendr( prioridad el regimen pactado en cada caso, y si nada establecen, ser( preferida la nacionalidad coincidente con la ultima residencia !abitual y, en su defecto, la ultima adquirida. 2. ;upuestos de doble nacionalidad previstos en las leyes espa'olas. En este apartado se incluyen tanto las situaciones derivadas de la posible conservacion de la nacionalidad espa&ola, como las que pueden generarse por la conservacion de la nacionalidad de un pais iberoamericano..., de quien adquiere o recupera la nacionalidad espa&ola. - en relacin con el primer supuesto +situaciones derivadas de la posible conservacion de la nacionalidad espa&ola,, nuestra legislacion preve 1 casos de doble nacionalidad como consecuencia de la conservacion de la nacionalidad espa&ola. Se trata en primer lugar de aquellos en los que el emanciapdo, que go#a de 1 nacionalidades desde su minoria de edad, utilice la nacionalidad espa&ola o no utilice exclusivamente la extranjera. En 10 lugar, la situacion de los espa&oles que adquieran la nacionalidad de un pais iberoamericano..., adquisicion que no es bastante para producir la perdida de la nacionalidad espa&ola de origen. - en cuanto al 10 supuesto, +conservacion de la nacionalidad de un pais iberoamericano, nuestro ordenamiento prev la condicion de dobles nacionales a quienes adquieren o recuperan la nacionalidad espa&ola ostentando la nacionalidad de uno de los paises enumerados en el art. 1>.1. en todos estos casos, a diferencia de lo que ocurre en la doble nacionalidad convencional, ambas nacionalidades seran totalmente operativas, excepto cuando se trate de precisar la nacionalidad relevante como punto de conexion de las normas de conflicto. %l art. 5.56 c.c. regula la situacion generada por las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes espaolas, en las que se estar$ a lo que determinen los tratados internacionales, y si nada establecen se estara a lo que determinen los tratados internacionales, y si nada establecen, sera preferida la nacionalidad coincidente con la ultima residencia habitual y en su defecto, la ultima adquirida; prevalecer$ en todo caso la nacionalidad espaola del que ostente ademas otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. . ;upuestos patolo"icos de doble nacionalidad. %l hecho de que los estados sean libres de determinar quienes son sus nacionales da lugar a diferencias entre las diversas legislaciones nacionales, lo que puede conducir a situaciones anomalas de doble nacionalidad no queridas por el legislador interno. determinadas normas del c.c. pueden generar casos de bi o plurinacionalidad. *si, la situacion de los menores de edad que no pueden perder la nacionalidad espa&ola aun cuando ostenten otra nacionalidad o de quienes tengan o adquieran otra nacionalidad, pero tengan su residencia !abitual en nuestro pas. Las medidas preventivas para evitar los... )ueden ser tomadas por los estados a traves de su legislacion interna, bien limitando los supuestos de atribucion de su nacionalidad, bien ampliando los supuestos de doble nacionalidad reconocidos y permitidos por las leyes, pero la via mas efica# sigue siendo la via convencional. respecto a las soluciones que se !an dado a esta situacion, varan segun se enfoquen desde la perspectiva del derec!o internacional publico, o desde cada uno de los sistemas implicados. En primer lugar, un estado puede ejercer la proteccion diplomatica de sus nacionales siempre que la nacionalidad del afectado tenga la efectividad suficiente para ser oponible a terceros estados, sin importar que el individuo tenga tambien otra nacionalidad. En segundo lugar, cuando el problema se plantea entre dos estados de los que el individuo ostenta la nacionalidad, segun el convenio de la !aya, un estado no puede ejercer proteccion diplomatica de uno de sus nacionales frente a un estado del que ste tambien es nacional. En segundo lugar, en el derec!o interno espa&ol, el art. 6.60 c.c. dispone que prevalecer( en todo caso la nacionalidad espa&ola del que ostente ademas otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. en distinto ambito, la doble nacionalidad puede traducirse en una multiplicidad de obligaciones militares para su titular, eximi ndose de su prestacion en nuestro pais de aquellos que lo !ayan cumplido en el ejercito de pas extranjero. En cuanto a los que deseen recuperar, la exigencia de una !abilitacion previa, concedida discrecionalmente por el gobierno para los menores de >I a&os que perdieron la nacionalidad espa&ola sin !aber cumplido el servicio militar o la p.s.s., se reali#ar( un examen personali#ado de las circunstancias que concurren en el peticionario. Iii. #a situacion de apatridas y refu"iados ante el derecho internacional privado. 1. ,p3tridas , son aquellos que carecen de nacionalidad, bien porque nunca tuvo nacionalidad o porque perdi la que posea. %l legislador espaol ha llevado a cabo una regulaci n de la nacionalidad que dificilmente dara lugar a situaciones de apatridia, salvo en los casos de perdida de la nacionalidad por sancion de los espaoles que no lo sean de origen. %n nuestro derecho, la condicion de apatrida puede constatarse judicialmente, y, en su defecto, por cualquier medio de prueba. *l ap(trida, al carecer de nacionalidad espa&ola, le ser( aplicable todo lo relativo a la condicion jurdica de los extranjeros, pero no obstante, la l.o. sobre derec!os y libertades de los extranjeros en espa&a se&ala que el apatrida que care#ca de documentacion podra obtener un documento identificativo que le autorice a permanecer en espa&a por el tiempo que se le se&ale, o salir del territorio espa&ol. *si documentados, los apatridas podran instar la concesion de permisos de trabajo, por el tiempo se&alado, en las mismas condiciones que los demas extranjeros.

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- en relacin con los !ec!os relativos al estado civil de los apatridas residentes en espa&a que se !ubieran producido con anterioridad a su establecimeinto en nuestro pais, pueden ser declarados con valor de presuncion y anotadas en el registro civil con arreglo a las mismas normas previstas para los espa&oles. En relacin con el problema especifico de la apatridia en relacin con el m todo de atribucion, el c.c. dispone que se considerar( como ley persona de los que carecieren de nacionalidad, o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia !abitual. 2. @efu"io y asilo. En principio, los refugiados no carecen de nacionalidad- a!ora bien, el !ec!o de que estas personas no deseen volver a su pais, ni usar de la proteccion de sus representantes diplom(ticos, ni emplear ninguno de los derec!os in!erentes a su nacionalidad, plantea una problematica similar a la que tienen quienes carecen de nacionalidad. ,- en nuestro derecho , el art. 10./ de la ley 6A6> dispone que el derec!o de asilo reconocido por la c.e. es la proteccion dispensada a los extranjeros a los que se les recono#ca la condicion de refugiado. El concepto de refugiado !a de interpretarse en sentido amplio, comprendiendo actos punibles cometidos por motivos politicos siempre que pueda establecerse que la persona en cuestion tiene temores de ser perseguida. - con el fin de tratar con celeridad las solicitudes de asilo que se consideren infundadas y para evitar el empleo fraudulento con fines de inmigracin economica, la ley establece una fase previa en el examen de las solicitudes de asilo que permite la denegacion r(pida de las manifiestamente abusivas o infundadas y de aquellas otras cuyo examen no corresponda a espa&a- el solicitante permanecer( en el puesto fronteri#o durante la tramitcion de la admision a tramite de la solicitud, y si la peticion no es admitida a tr(mite y el solicitante est( en espa&a, debe abandonar territorio espa&ol excepto que reuna los requisitos exigidos en la legislacion general de extranjeria. 'ontra la denegacion existe la peticion de reexamen con efectos suspensivos y participacion del representante de acnur cuando el solicitante se encuentre en la frontera. $e esa forma la entrada en nuestro pais est( condicionada por la admision a tramite de la solicitud. En cualquier caso, ningun extranjero que !aya solicitado asilo podr( ser expulsado, si se encontrara en espa&a, o rec!a#ado en frontera !asta que se !aya inadmitido a tramite su peticion o resuelto sobre la misma. La concesion de asilo implica la autori#acion de residencia en espa&a, la autori#acion para trabajar y la expedicion de un documento de identidad. en cuanto a la acreditacion de los !ec!os relativos al estado civil de asilados y refugiados reali#ados antes de su admision en espa&a, se prev el mismo sistema citado para los ap(tridas. En lo que respecta a la ley aplicable al estatuto personal de los refugiados, la conexion retenida en nuestro ordenamiento es la de la residencia !abitual. 0- la politica comunitaria en materia de asilo est( referida fundamentalmente a los paises terceros y, desde la entrada en vigor del tratado de amsterdam, a las relacines intracomunitarias. - el art. / del t.u.e. introduce dentro de los objetivos de la union... El mantener y desarrolar la union como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que est garanti#ada la libre circulacion de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigracion y la prevencion y la luc!a contra la delincuencia. - se introduce un nuevo titulo iv en el t.u.e., en el que dispone que el consejo adoptar( medidas relativas a las siguientes materias. criterios para determinar el estado miembro que asume la responsabilidad de examinar una solicitud de asilo presentada en uno de los estados miembros por un nacional de un tercer pais- normas minimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los estados miembros- normas minimas para la concesion del estatuto de refugiado a nacionales de terceros paises- normas para los procedimientos de aplicacin para la concesion o retirada del estatuto de refugiado. - en cuanto a los nacionales de los estados membros de la union, la peticion de asilo solo puede ser admitida a tr(mite en > casos. /0, en el caso de que el estado !aya tomado medidas que estable#can excepciones en su territorio a sus obligaciones con respecto al convenio de roma de derec!os !umanos- 10, que se !aya iniciado un procedimiento del que el consejo deba adoptar una resolucion- 20, cuando el consejo !aya determinado la existencia de una grave violacion de los principios del t.u.e.- >0, en el supuesto de que el estado miembro al que se solicita asilo lo !aya otorgado unilateralmente. Iv. #a prueba de la nacionalidad. La necesidad de acreditar la posesion de una nacionalidad puede surgir tanto ante los tribunales como en relacines administrativas o en actos de aplicacin privada del derec!o. /. En el primer supuesto, los tribunales pueden tener que tener que decidir sobre la nacionalidad de una persona fisica, bien como problema principal, bien como cuestion incidental previa a la determinacion de la ley aplicable. En la sustanciacion de estos procesos, la prueba se reali#ar( con las normas procesales generales. Ser( muc!o mas frecuente que los problemas de nacionalidad surjan ante los tribunales como cuestiones conexas a una cuestion principal. En esos casos, la nacionalidad discutida puede ser tanto la espa&ola como una extranjera, de a!i que !aya que distinguir entre ley aplicable al fondo y ley rectora del proceso +ley del foro,. 1. En cuanto se refiere a la prueba extrajudicial de la nacionalidad espa&ola, el registro civil constituye la prueba de los !ec!os incritos, y entre ellos figuran, los correspondientes a la nacionalidad y a la vecindad. %o obstante el registro civil no podra proporcionar siempre una prueba directa de la nacionalidad de la persona, tanto porque produci ndose su perdida de pleno derec!o, el registro civil no siempre podra dar f de que contin"a en el disfrute de la nacionalidad espa&ola, como porque en una mayoria de supuestos la atribucion de la nacionalidad de origen se base en una presuncion iuris tantum. La presuncion entra en juego respecto de los nacidos en espa&a, si no consta referencia alguna a la nacionalidad extranjera de los padres, y si estos !an nacido tambien en territorio nacional. $e otra parte, las declaraciones sobre nacionalidad espa&ola go#an tambien del valor de las presunciones iuris tantum, segun el art. 67 de la ley del registro civil. )or otra parte, existen una serie de documentos administrativos privativos espa&oles +d.n.i., pasaporte, que dan a sus titulares, en principio, la apariencia de espa&oles- a!ora bien, dado que para la expedicion de tales documentos no se exige prueba concluyente de la nacionalidad, el valor probatorio de las mismas es necesariamente indirecto. ?. #a vecindad civil. La coexistencia dentro del territorio espa&ol de distintos derec!os civiles, forales o especiales, constituye una situacin !istrica, reconocido por el c.c. y garanti#ada por la constitucin y los estatutos de autonoma. Ese pluralismo de derec!os civiles puede dar lugar a conflictos de leyes de car(cter interno territorial, dado que se suscitan entre ordenamientos civiles con un determinado (mbito de vigencia espacial. ?ientras el llamado derec!o civil com"n posee un (mbito general, los forales o especiales son obligaciones de alcance reducido, dado que regulan preferentemente cuestiones relativas al r gimen econmico matrimonial y a las sucesiones, si bien alguna de las

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compilaciones de estos derec!os incluye otras instituciones civiles cuando se trata pues, de ordinario, de materias pertenecientes al llamado estatuto personal y regidas por la ley personal del interesado. En los conflictos no cabe recurrir a la nacionalidad del interesado para determinar su ley personal, pues todos ellos son espa&oles- por ello el art. /7././ del c.c. establece que ser( ley personal 5la determinada por la vecindad civil5. - la vecindad civil constituye en el derec!o interregional espa&ol un punto de conexin que permite determinar, en los conflictos entre leyes vigentes en espa&a, cu(l es la ley personal del interesado. - la vecindad civil es una nocin jurdica que posee un contenido y alcance propios. *l igual que la nacionalidad, es un estatuto de la persona- pero mientras que la nacionalidad es general respecto de los espa&oles, la vecindad civil tiene un alcance particular, en relacin con un determinado derec!o civil vigente en espa&a, y carece de la dimensin poltica que posee la nacionalidad, al expresar esta la pertenencia a un estado. 1. #a vecindad civil de los espa'oles. El criterio de sujecin al derec!o com"n o al especial o foral se determina por la vecindad civil y se tiene como primer criterio de adquisicin el ius sanguinis. Este mismo criterio se aplica al adoptado no emancipado. En el caso de padres o adoptantes de diferente vecindad civil, el !ijo tendr( la de aquel de los dos respecto del cual la filiacin !aya sido determinado antes- y en su defecto, la del lugar de nacimiento y si ste no es practicable, la vecindad de derec!o com"n. *s, los padres, en los seis meses siguientes al nacimiento o a la adopcin podr( atribuir al !ijo la vecindad civil de cualquiera de ellos- y tambi n el !ijo, en el a&o siguiente a la emancipacin y de de que cumpla los catorce a&os asistido por su representante legal, podr( optar por la "ltima vecindad civil de cualquiera de sus padres o por la de su lugar de nacimiento. En ese mismo sentido, cualquiera de los cnyuges podr( en todo momento optar por la vecindad civil del otro. En funcin del principio de unidad familiar, la privacin o suspensin en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de vecindad de los padres, no afectar( a la vecindad civil de los !ijos. En cuanto a la adquisicin derivativa de la vecindad se fijan los siguientes pla#os. /0, dos a&os de residencia continuada, unidos a una manifestacin expresa de voluntad- 10, die# a&os para la adquisicin autom(tica, a no ser que medie declaracin en contrario durante este pla#o. 2. ,d4uisicion de la vecindad civil por 4uien ad4uiere la nacionalidad espa'ola. El art. /; del c.c. determina que el extranjero que adquiere la nacionalidad espa&ola deber( optar, al inscribir sta, entre la vecindad del lugar de residencia, la del lugar de nacimiento, la "ltima de cualquiera de sus progenitores o adoptantes o la del cnyuge. Ello presupone una declaracin de voluntad cuya calificacin corresponde al encargado del registro civil. En cuanto a los que adquieran la nacionalidad espa&ola por carta de naturale#a, tendr(n la vecindad civil que el r.d. de concesin determine teniendo en cuenta la opcin del peticionario as como otras circunstancias que concurran en el interesado. El c.c. dispone tambi n que la recuperacin de la nacionalidad espa&ola lleva consigo la de aquella vecindad civil que tena el interesado al tiempo de la p rdida. ?i. #a ciudadania europea. El art. /: del tratado de la unin se&ala que ser( ciudadano de la unin europea toda persona que tenga la nacionalidad de un estado miembro. Esta ciudadana ser( complementaria y no sustitutiva de la ciudadana nacional. %o obstante, si supone unos vnculo y un estado civil y los derec!os que comporta producen sus efectos en el (mbito de la instituciones de la unin. 1. 2erechos 4ue surten sus efectos en el 3mbito comunitario. El primero de ellos es el derec!o a participar en las elecciones al parlamento europeo en los t rminos recogidos en el art. /6 del tratado de la unin europea. Jtro grupo de derec!os son el derec!o de peticin ante el parlamento y el recurso al defensor del pueblo- su titularidad no es exclusiva de los ciudadanos de la unin, que se extiende tambi n a los extranjeros residentes o con domicilio social ante la comunidad. $e otra parte, el tratado de amsterdam faculta al ciudadano comunitario para dirigirse a cualquiera de las instituciones comunitarias y adem(s consagra la igualdad de todas las lenguas europeas. 2. 2erechos de los ciudadanos comunitarios frente a terceros estados. El art. 1I establece que todo ciudadano de la unin podr( acogerse, en el territorio de un tercer pas en el que no est representado el estado miembro del que sea nacional, a la proteccin de las autoridades diplom(ticas y consulares de cualquier estado miembro, en las mismas condiciones que los nacionales de dic!o estado. Tema 1A: derecho de extranjeria. I. Introduccion. 1. #a nocion de extranjero y el derecho de extranjeria. *l extranjero se le !a definido usualmente de una manera negativa. es extranjero el que no es nacional de un determinado estado, y esta condicion !a supuesto siempre una situacion diferencial con el nacional. La situacion del extranjero se !a caracteri#ado por una evolucion positiva en la que ste, como titular de derec!os tiende a equipararse con el nacional. Evidentemente el trato otorgado a los extranjeros no es igual en todos los paises ya que el derec!o de extranjeria tiene una dimension predominantemente interna. *l margen de ello, existen privilegios !acia determinados extranjeros atribuidos, unos por el derec!o internacional publico +diplomaticos y oficinas consulares a quienes son de aplicacin los convenios de viena de /67/ y /672,- otros, por el derec!o interno, en el que cabe la atribucion de un estatuto especial a los nacionales de paises con los que se encuentra mas intimamente vinculado, o con los que !aya concertado tratados. 2. @as"os "enerales del derecho de espa'ol de extranjeria. ,- obli"aciones internacionales. El derec!o de extranjeria, a pesar de su caracter fundamentalmente interno, est( sometido a ciertos principios u obligaciones procedentes del derec!o internacional publico. La doctrina se !a referido usualmente a los principios del minimun estandar internacional, de igualdad de trato o de reciprocidad. Sin embargo, la evolucion positiva de la proteccion internacional de los derec!os !umanos, reconocidos a la persona con independencia de su nacionalidad, !a superado esas caracteri#aciones por la via de la ampliacion de los derec!os directamente protegidos por el ordenamiento internacional. *si, importantes puntos que afectan a esta materia estan recogidos en la declaracion universal de los derec!os !umanos y en los pactos internacionales elaborados en el seno de la o.n.u. , referidos a derec!os

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civiles y politicos y a los derec!os economicos, sociales y culturales. En nuestro derec!o, el art. /I.1 c.e. se&ala que las normas relativas a los derec!os fundamentales y a las libertades que la c.e. reconoce, se interpretar(n de conformidad con la declaracion universal de los derec!os !umanos y por los acuerdos y tratados internacionales ratificados por espa&a. En el (mbito regional europeo la proteccion de los derec!os !umanos se encuentra igualmente garanti#ada por la obra del consejo de europa. $e otra parte, existen ademas ciertos tratados bilaterales que tambien generan obligaciones internacionales en materia de extranjeria, obligaciones que los estados partes !an de respetar la legislar sobre la misma- entre los tratados tienen especial incidencia los llamados tratados de establecimiento, los referentes a la seguridad social y los tendentes a evitar la doble imposicion. 0- repercusiones de la pertenencia de espa'a a la comunidad europea. $esde lafirma del tratado de a!esion de espa&a a las comunidades europeas, el estudio del derec!o de extranjeria en nuestro pais se articula en dos regimenes parcialmente diferenciados. uno, aplicable a los nacionales de los paises comunitarios, condicionado por las normas de la propia comunidad- y el otro referido al resto de los extranjeros, con fuentes b(sicamente internas, solo condicionadas por las obligaciones internacionales asumidas por espa&a. %o obstante, la acelerada dinamica del proceso de integracion europeo conducir( que a medio pla#o la politica de extranjeria en nuestro pais sea en gran medida, la politica dise&ada por la union europea. Ii. @e"imen "eneral. 1. Presupuestos basicos del sistema espa'ol. ,- la ordenacion comunitaria. La politica de extranjeria espa&ola deriva en gran medida de la dise&ada por la union europea. *l !ablar de extranjeria nos referimos al regimen aplicable a todas aquellas personas que go#an de la ciudadana de la union. El art. / del t.u.e. afirma como mision general de la misma 5organi#ar de modo co!erente y solidario las relacines entre los estados miembros y sus pueblos5, y entre sus objetivos afirma el de 5promover el progreso economico y social y un alto nivel de empleo y conseguir un desarrollo equilibrado y sostenible mediante la creacion de un espacio sinfronteras interiores5. $e a!i que se deriva a necesidad de armoni#ar todas las politicas de los estados miembros que !agan posible esta (rea de circulacion. El titulo vi del t.u.e. se&ala que, en particular de la libre circulacion de personas, y sin perjuicio de las competencias de la c.e.e., los estados miembros consideran de interes comun losambitos siguientes. la politica de asilo- las normas por las que se rigen el cruce de personas por las fronteras exteriores de los estados miembros y la practica de controles sobre esas personas- la politica de inmigracion y la politica relativa a los nacionales de terceros estados, acerca de las condiciones de acceso al territorio de los estados miembros y de circulacion por el mismo de los nacionales de terceros estados, a las condiciones de estancia de los nacionales de terceros estados en el territorio de los estados miembros, incluidos el acceso al empleo y la reagrupacion familiar, y a la luc!a contra la inmigracion, la estancia y el trabajo irregulares de nacionales de los terceros estados en el territorio de los estados miembros. en cuanto a los derec!os de los extranjeros no comunitarios en la comunidad, en la tradicional clasificacion entre derec!os privados, derec!os politicos y libertades publicas, las normas comunitarias no !an sustituido a las legislaciones nacionales. En el sector de los derec!os !umanos el t.u.e. contempla que son apicables tambien a los no ciudadanos de la union- el derec!o comunitario asume como propio los principios constitucionales comunes a los estados miembros y, en particular, los relativos a la proteccion de los derec!os fundamentales de la persona. El tratado de amsterdam faculta al consejo para constatar la existenciade una violacion grave y persistente de los principios basicos de la union por parte de un estado miembro, y a suspender al estado violador de alguno de sus derec!os derivados del t.u.e., entre ellos, el voto en el consejo. @ambien se atribuye al tribunal de justicia todas las competencias que los tratados constitutivos le conceden respecto a la actuacion de las instituciones, en la medida en que el tribunal de justicia sea competente con arreglo a los tratados constitutivos de la c.e.e. y al presente tratado +de amsterdam,. @ambien se exige como requisito para el ... En el apartado / del art. 7. 0- la ordenacio autonoma >no entra-. 2. &ntrada< permanencia y expulsion de extranjeros.>no entra-. . 2irectrices b3sicas en materia de derechos de los extranjeros.>no entra-. Iii. Particularidades del re"imen aplicable a los ciudadanos de estados miembros de la comunidad europea. 1. &ntrada< establecimiento y expulsion de los ciudadanos comunitarios. *, el tratado de maastric!t reconoce a los ciudadanos europeos el derec!o a ciurcular y residir libremente en el territorio de los estados miembros, con las limitaciones previstas en el propio tratado y en las disposiciones que se adopten para su aplicacin. El gobierno espa&ol dicto, en cumplimiento de las obligaciones asumidas, el r.d. :77A/661, +modificado por el r.d. :2:A/66;,, sobre entrada y permanencia en espa&a de nacionales de estados miembros de la u.e. y otros estados parte en el acuerdo sobre el espacio economico europeo. Su ambito de aplicacin se extiende tambien a las personas vinculadas con ellos por una relacin de parentesco, aunque sean nacionales de terceros paises. *quel r.d. no se limita a regular la entrada, permanencia y trabajo, sino que incide tambien sobre la normativa generica en materia de expulsion. En su art. > se&ala que las personas a las que resulta aplicable tienen derec!o a entrar, salir, circular y permanecer libremente en territorio espa&ol, previo cumplimiento de las formalidades previstas en ste, sin prejuicio de los limites previstos en el propio texto. )ara la entrada en territorio espa&ol sera suficiente la presentacion de la tarjeta de identidad o pasaporte, en el que conste la nacionalidad del titular. En el caso de familiares, nacionales de un tercer pais, necesitar(n ademas, visado de entrada. %o obstante, ra#ones de orden publico, seguridad o salud publica pueden determinar que tambien a estas personas se les impida la entrada en espa&a- estas pro!ibiciones se rigen por la normativa general sobre orden publico y extranjeria. b, en cuanto al establecimiento, el r.d. distingue entre la permanencia inferior a tres meses, que solo necesita de tarjeta de identificacion o pasaporte, inferior a un a&o, que requierir( de tarjeta temporal de residencia, y de mas de un a&o, que se acreditar( mediante obtencion de una tarjeta de residencia de nacional de un estado miembro de la u.e. o de estados partes en el acuerdo sobre espacio economico europeo, con cinco a&os de vigencia. 'uando el solicitante de una

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tarjeta de residencia no pretenda reali#ar una actividad lucrativa en nuestro pais, debera acreditar que dispone de recursos suficientes, que dispone de seguro medico, y si es estudiante, el estar matriculado en un centro oficial o reconocido. La concesion o renovacion de las tarjetas de residencia se configuran como un derec!o- no obstante, las mismas ra#ones que pueden determinar la pro!ibicion de entrada pueden invocarse para denegar la expedicion o renovacion de tales documentos. el r.d. establece tambien disposiciones especiales en materia de expulsion de ciudadanos comunitarios. asi, se eliminan como causas de expulsion la falta de documentacion adecuada, bien por caducidad de la misma o bien por !aber omitido la solicitud de tarjeta de residencia o su renovacion. @ampoco podra basarse la expulsion en ra#ones de salud publica, enfermedades, etc., contradas despues de la expedicion de la primera tarjeta o permiso de residencia. 2. #ibertades publicas< derechos politicos y derechos privados. Las libertades y servicios publicos se garanti#an a los extranjeros en espa&a en algun casos en base al principio de reciprocidad. La pro!ibicion de discriminacion en ra#on a la nacionalidad directamente garanti#ada por el derec!o comunitario implica la desaparicion de la reciprocidad en relacin a los ciudadanos comunitarios que go#an de las libertades y servicios publicos como los espa&oles o tal y como los estable#ca la normativa comunitaria. Este mismo principio de pro!ibicin de discriminacin por ra#n de la nacionalidad act"a en el (mbito de los derec!os privados de los ciudadanos comunitarios, siempre en las materias objeto del derec!o comunitario, de tal modo que afectar( a normas de nuestro ordenamiento que configuran discriminaciones !acia los extranjeros. En cuanto a los derec!os polticos, al ciudadano europeo le corresponde el de elegir y ser elegido en las elecciones municipales del lugar de su residencia, as como en las elecciones al parlamento europeo. Si invierte los art.s 26 y >; del tratado consagrar como excepciones a las libertades de circulacin y establecimiento los empleos en la administracin p"blica, la interpretacin comunitaria de estos art.s considera que el empleo en el sector p"blico est( sometido a las normas de la libre circulacin, siempre que no implique una participacin efectiva en el ejercicio de la autoridad p"blica o en la salvaguardia de los intereses generales. . &l trabajador comunitario. La ad!esin espa&ola a la unin europea implic la aceptacin por nuestro pas de que !a de poner en com"n, con los restantes miembros, los principales factores que intervienen en la formacin del mercado. En contraste con la regulacin pormenori#ada de las medidas relativas a la libre circulacin de trabajadores, el tratado no recoge nada relativo al r gimen transitorio para la libertad de establecimiento y prestacin de servicios. Ello significa que, en lo que se refiere a las actividades relativas a las profesiones liberales, son de aplicacin en nuestro pas las directivas existentes sobre libertad de establecimiento y de libre prestacin para m dicos, enfermeras, matronas, farmac uticos, arquitectos y veterinarios, as como la libre prestacin de servicios de los abogados. Cespecto al mercado com"n del trabajo, slo quedan excluidos del mismo los empleos de la administracin p"blica y las actividades relacinadas con el ejercicio del poder p"blico. Las limitaciones a la libre circulacin de los trabajadores si y el derec!o de establecimiento basadas en ra#ones de orden p"blico, seguridad y salud p"blica !an de justificarse al la lu# de la interpretacin que !ace las normas comunitarias de estos conceptos. *gotado el periodo transitorio, la regla base del r gimen definitivo aplicable a los ciudadanos comunitarios y a los nacionales de los estados partes en el acuerdo sobre el espacio econmico europeo en espa&a, dispone que las personas a las que resulta aplicable tiene derec!o a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, en las mismas condiciones que los nacionales espa&oles, sin perjuicio de la limitacin para los empleados de la administracin p"blica. El ejercicio de estos derec!os requiere la obtencin de la tarjeta de residencia, tarjeta que se expedir( o renovar( autom(ticamente a los ciudadanos de pases miembros de la unin europea que !ayan trabajado por cuenta propia o ajena en territorio espa&ol y que !ayan llegado a la entrada de jubilacin con derec!o a pensin que, !abiendo ejercido su actividad en los doce meses precedentes, y residido en espa&a durante m(s de tres a&os, as como de los que sufra incapacidad permanente para el trabajo, siempre que !ayan residido en nuestro pas m(s de dos a&os. El mismo derec!o corresponde a los ciudadanos que sean trabajadores por cuenta propia, y que cuenten con tres a&os de actividad y residencia continuada en espa&a, aunque desempe&e su trabajo en otro estado de la unin europea, siempre que regresen, normalmente, al territorio espa&ol, al menos una ve# por semana. 'uando la finalidad perseguida con la obtencin de una tarjeta de residencia fuera la de prestar servicios en espa&a, el solicitante acreditar( con car(cter previo, que est( en posesin de los ttulos exigidos para la prestacin de los servicios de que se trate y que se encuentra legalmente establecido y ejerciendo !abitualmente las actividades en cuestin en el pas de origen o procedencia. Salvo en los casos en que se reconoce el derec!o a la expedicin y renovacin autom(tica de la tarjeta de residencia, su vigencia est( condicionada a que se sigan reali#ando las actividades en atencin a las que se expidi. Tema 11: la competencia judicial internacional. ,spectos "enerales I. #a competencia judicial internacional. 1. ;i"inificado de la nocion. ,- introduccion. )ara iniciar un proceso derivado de relacines de tr(fico externo ante los tribunales de un estado determinado, el demandante debe verificar previamente que el rgano jurisdiccinal es competente para conocer del mismo. Si el proceso se !a iniciado en espa&a es porque sabemos que los ju#gados y tribunales espa&oles poseen competencia judicial internacional en relacin con dic!o litigio. +fotocopiar ej. )(g. 2I;-2I7,. 0- sin"nificado de la nocion. /. La nocin de competencia judicial internacional est( relacinada, de un lado, con los lmites de la jurisdiccin de los ju#gados y tribunales espa&oles. $e otro, con una concreta categora de litigios, los derivados del tr(fico externo. - el acceso a la jurisdiccin integra el contenido del derec!o fundamental a la tutela judicial efectiva de derec!os e intereses legtimos +art. 1>./ de la constitucin,. @utela que se confa al conjunto de ju#gados y tribunales espa&oles, a los que corresponde en exclusiva el ejercicio de la potestad jurisdiccinal seg"n las normas de competencia y procedimiento que las leyes estable#can. *!ora bien, se !a de tener presente que el derec!o fundamental del art. 1>./ no es absoluto o incondicional, sino de configuracin legal por su car(cter prestacional. $e manera que el legislador, dentro de su libertad de configuracin, puede establecer lmites al acceso a la jurisdiccin, siempre que sean ra#onables y proporcionados a su finalidad.

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@ales lmites est(n especialmente justificados en relacin con supuestos que presentan una vinculacin con uno o m(s ordenamientos extranjeros. 3a de tenerse en cuenta que los dem(s estados tambi n poseen su propia organi#acin judicial y de este modo tambi n pueden proteger los derec!os e intereses legtimos de las partes, por lo que no es ra#onable que los ju#gados y tribunales espa&oles deben conocer de todos los posibles litigios derivados de las relacines de tr(fico externo. - el problema de la llamada 5competencia judicial internacional5 de los ju#gados y tribunales espa&oles se plantea slo respecto a ciertos litigios. los derivados de las relacines del tr(fico externo. 'uando un litigio est( conectado con dos o m(s estados por la existencia de una o m(s circunstancias de extranjera, se abre la posibilidad de que cono#can del mismo los rganos judiciales de dos o m(s estados, y en atencin a ese dato es preciso una delimitacin a trav s de las normas que determinan la competencia judicial internacional, para que nuestros ju#gados y tribunales, solo cono#can de aquellos litigios que, en atencin a sus circunstancias, posee una vinculacin ra#onable con la esfera personal y territorial de nuestro ordenamiento, excluyendo los restantes. 1. En suma, mediante las normas reguladoras de la competencia judicial internacional, el legislador espa&ol delimita el (mbito de la jurisdiccin de sus ju#gados y tribunales en relacin con el conjunto de litigios derivados del tr(fico externo, atribuy ndoles el conocimiento de aquellos que, en atencin a las circunstancias del litigio poseen una proximidad ra#onable con el ordenamiento espa&ol- de ello se desprende una consecuencia posterior. que las normas relativas a la competencia judicial internacional establecidas por cualquier legislador estatal son de car(cter unilateral, es decir, que regulan slo la competencia de ju#gados y tribunales propios en los litigios derivados de tr(fico externo. 2. ,lcance de la nocion. ,- "eneralidad. La determinacin de la competencia judicial internacional de los ju#gados y tribunales espa&oles es de car(cter general, pues el legislador se refiere al conjunto de los rganos judiciales existentes en su territorio y no a un concreto ju#gado o tribunal. *!ora bien, dado que la regulacin de la competencia judicial internacional es general, si se pretende iniciar un litigio en espa&a surge un problema posterior. el de determinar el concreto ju#gado optimi#ar que, de todos los existentes dentro de un mismo orden jurisdiccinal, posee competencia por ra#n del territorio, lo que se !a de resolver mediante las normas de la l.e.c. o leyes especiales que determinan la competencia territorial interna. 0- caracter "lobal por ra%on de la materia. En segundo t rmino, la nocin de competencia judicial internacional es aplicable a los distintos rganos judiciales +civil, penal, contencioso-administrativo y social,, tal y como se evidencia por el contenido de los arts. 11 a 1; de la l.o.p.j.. . @elaci!nes con otras nociones proximas. ,- competencia judicial internacional y competencia territorial interna. 4na ve# resuelto el problema de saber si los tribunales y ju#gados espa&oles en su conjunto posee competencia judicial internacional respecto a un determinado litigio, el paso posterior es la determinacin del concreto tribunal espa&ol que, dentro de un mismo orden jurisdiccinal, ser( competente por ra#n del territorio. Es de mencionar que, en ciertos casos, puede surgir un problema de desajuste entre una y otra ordenacin legal, por !aberse regulado separadamente una y otra sin apreciar sus relacines mutuas tal y como ocurre en nuestro sistema dado que la reforma de la competencia judicial internacional verificada en la l.o.p.j. de /68; no fue seguida de una revisin de los art.s ;7 y siguientes de la l.e.c. En caso de discordancia, ser( preciso resolverla estimando que los criterios de atribucin de la competencia judicial internacional, si permiten una locali#acin territorial del litigio en espa&a, debe operar tambi n, por extensin, como criterios determinantes de la competencia territorial interna. +fotocopiar ej. )(g. 2/I-2//,. 0- competencia judicial internacional directa e indirecta. /. La competencia judicial internacional puede considerarse como un presupuesto del proceso, por entra&ar la atribucin de la jurisdiccin a los tribunales espa&oles respecto a ciertos litigios derivados del tr(fico externo. )or ello, se vincula al momento en el que el proceso se inicia mediante la presentacin de la demanda, ya que es en dic!o momento cuando deber( apreciarse si el jue# se !alla o no facultado para conocer del mismo. *unque un sector de la doctrina califica a la competencia judicial internacional como 5directa5 para distinguirla de la indirecta, en la que las normas que regulan la primera tambi n operan en atencin a una situacin procesal distinta. cuando se solicita el reconocimiento y ejecucin en espa&a de una resolucin judicial extranjera. )ues entonces es preciso apreciar, seg"n los criterios de competencia de nuestros ju#gados y tribunales, si el rgano jurisdiccinal extranjero que dict dic!a resolucin era o no internacionalmente competente. 1. Esa distincin presupone que la regulacin de la competencia judicial internacional que !a efectuado el legislador espa&ol posee una doble funcin. de una parte, sirve para determinar si nuestros tribunales espa&oles pueden o no conocer de un litigio de tr(fico externo +competencia directa,- de otro, para verificar si el tribunal extranjero que dict la resolucin que se pretende reconocer o ejecutar en espa&a era competente de acuerdo con nuestros criterios +competencia indirecta,. *unque es evidente que slo en el primer caso se atribuye a los rganos jurisdiccinales espa&oles la facultad de ejercer la funcin jurisdiccinal en relacin con ciertos litigios del tr(fico externo, y por tanto, slo en tal caso cabe !ablar en sentido propio de competencia judicial internacional. Ii. @e"ulaci!n de la competencia judicial internacional. 1. #ibertad del le"islador estatal y limites a su autonomia. ,- la libertad de confi"uracion del le"islador estatal. /. $ado que la competencia judicial internacional se atribuye a los tribunales espa&oles respecto a litigios que se !allan vinculados con estados extranjeros cabe preguntarse si el derec!o internacional p"blico, en cuanto ordenamiento regulador de las relacines entre estados, establece normas que delimita la potestad jurisdiccinal de stos. La jurisdiccin de los tribunales espa&oles !a de operar dentro del (mbito que el derec!o internacional le atribuye en esta materia, pues si excede del mismo incurrir( en responsabilidad internacional respecto a otro estado. +fotocopiar ej. )(g. 2/1-2/2,. 1. Las normas de derec!o internacional p"blico, sin embargo, no determinan con car(cter general cuales son los criterios de competencia judicial que los estados !an de establecer para el conocimiento por sus tribunales de los litigios derivados del tr(fico externo. $e suerte que, en principio, cada estado posee libertad para emplear los criterios que ju#gue m(s apropiados y, de este modo delimitar cuales son los litigios derivados del tr(fico externo cuyo conocimiento se atribuye a

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sus tribunales y cuales quedan excluidos. Ello implica la libertad de los estados para configurar el volumen de la competencia judicial internacional de sus rganos jurisdiccinales. 0- limites especificos a la autonomia del le"islador estatal impuestos por el derecho internacional publico. Son los siguientes. /0, pro!ibicin de denegacin de justicia al los extranjeros por los tribunales del estado. 10, los supuestos de inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin establecidos por el derec!o internacional p"blico. 20, los lmites convencionales, ya que dos o m(s estados pueden concertar un tratado internacional en el que se establecen, para regular sus relacines mutuas, los criterios de la competencia judicial internacional de los respectivos tribunales en ciertas materias. C- en particular: la inmunidad de jurisdicci!n y de ejecucion del estado y otros sujetos internacionales. /. Este lmite especific se !a consignado en el art. 1/.1 de la l.o.p.j.. )ues tras !aberse afirmado la extensin de la jurisdiccin espa&ola a todo tipo de procesos, se establece que se except"an los supuestos de inmunidad de jurisdiccin establecidos en las normas de derec!o internacional p"blico. 7e ello se desprende varias consecuencias importantes'-60 esta norma estatal opera una remisi n a las normas internacionales, de manera que ser$n stas las que estable.can cuales son los supuestos en los que existe inmunidad de jurisdicci n, su alcance y las posibles excepciones, as como los entes internacionales a los que se atribuye la inmunidad. 8or tanto, si el representante de un sujeto internacional invoca la inmunidad jurisdicci nal, el jue. espaol deber$ aplicar, para acogerla o denegarla, las normas de derecho internacional pblico. +60 el precepto se remite genricamente a las normas de derecho internacional pblico; por consiguiente, el jue. espaol, para determinar si existe o no inmunidad de jurisdicci n, deber$ aplicar las normas convencionales, establecidas por un tratado internacional y, en otro caso, las normas generales o consuetudinarias, creadas por la pr$ctica de los estados en esta materia. #60 finalmente, ha de tenerse presente que tanto la inmunidad de jurisdicci n como la de ejecuci n, pese a excluir dos aspectos nucleares del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva como son el acceso de todos a la jurisdicci n y la ejecuci n del fallo en sus propios trminos, han sido considerados como limitaciones legales constitucionalmente legtimas, en atenci n a los principios de igualdad soberana de los estados, de cooperaci n pacfica internacional y de reciprocidad. 1. Los aspectos fundamentales de este tema son los siguientes. M en cuanto a la 5inmunidad de jurisdiccin5, este lmite excluye que el proceso pueda seguirse ante un ju#gado espa&ol a"n siendo competente para conocer del concreto litigio si dic!o proceso se !a dirigido contra un demandado que es titular de inmunidad y ste la invoca como excepcin, por lo que constituye una lmite especfico al acceso a la jurisdiccin. La 5inmunidad de ejecucin5 opera en un momento posterior, frente a la sentencia que !a puesto fin a un proceso, excluyendo que el rgano jurisdiccinal espa&ol pueda acordar la ejecucin for#osa del fallo contra el beneficiario de esta inmunidad. M los beneficiarios de las inmunidades de jurisdiccin y de ejecucin son en esencia, los estados extranjeros y sus rganos, as como las organi#aciones internacionales gubernamentales. 9 debe tenerse en cuenta, que salvo acuerdo internacional en contrario, las innumerables de jurisdicci n y de ejecuci n del estado y otros sujetos internacionales en los procesos de orden civil y laboral no tiene un car$cter absoluto, como ocurre, por ejemplo, respecto a las innegables diplom$ticas. : la inmunidad de jurisdicci n del estado y de sus rganos tampoco opera segn el derecho consuetudinario internacional en aquellos litigios derivados de actos y relaci nes jurdicas en los que el estado demandados o uno de sus rganos acta como sujeto del tr$fico jurdico privado y no como titular de una potestad estatal; igual ocurre en el caso de las organi.aciones gubernamentales. %xcluyndose igualmente del $mbito de la inmunidad de ejecuci n del estado los bienes destinados a fines comerciales. 9 importancia particular se el rgimen cesado relativo a la inmunidad de jurisdicci n, del que cabe destacar dos aspectos' de una parte, en el derecho espaol la inmunidad puede hacerse valer mediante una excepci n procesal, la de falta de jurisdicci n, no existiendo control de oficio de la inmunidad por el tribunal, sino que su invocaci n y acreditaci n corresponde al demandando beneficiario de la misma. 7e otra parte, si bien la renuncia a la inmunidad de jurisdicci n del estado y de otros sujetos internacionales requiere, en principio, una manifestaci n expresa del titular, se entiende que opera t$citamente cuando el beneficiario se somete expresamente al tribunal espaol, bien por iniciar el proceso como actor o por comparecer como demandando y alegar sobre el fondo del litigio sin proponer la excepci n de falta de jurisdicci n. 1i la inmunidad puede operar en el caso de que el demandando beneficiario de la inmunidad formule una demanda reconvencional. 2. @e"ulaci!n estatal e internacional de la competencia judicial internacional. ,- unilateralidad de la re"ulaci!n estatal. /. En cualquier ordenamiento estatal la regulacin por el legislador de la competencia judicial internacional es unilateral dado que las normas estatales en esta materia no establecen si el conocimiento de un litigio corresponde al los tribunales del propio estado o al los de un estado extranjero, sino que slo se limitan a determinar los supuestos en los que son competentes los tribunales propios. Ello se evidencia de modo general en los arts. 1/ a 1; de la l.o.p.j., por aludir en su inciso final a la competencia de los ju#gados y tribunales espa&oles. +fotocopiar ejemplo p(gina 2/6,. La consecuencia procesal de esta 5unilateralidad5 de la reglamentacin es que el demandante que inicia un proceso ante un rgano jurisdiccinal espa&ol deber( fundamentar que dic!o rgano posee competencia judicial internacional, al igual que el demandado podr( negarla, por va de excepcin. 1. La consecuencia procesal de esta unilateralidad de la reglamentacin es que el demandante que inicia un proceso ante un rgano jurisdiccinal espa&ol deber( fundamentar que dic!o rgano posee competencia judicial internacional, al igual que el demandado podr( negarla, por va de excepcin. F si el rgano jurisdiccinal considera que carece de competencia se limitar( a declararlo as, sin indicar cuales son los tribunales extranjeros competentes para conocer de la pretensin del actor. 2. * esto se suma otra consecuencia. que los conceptos y categoras jurdicas empleados por el legislador espa&ol tanto en los supuestos de !ec!o de las normas como en los criterios de atribucin de competencia a nuestros tribunales deber(n interpretarse de conformidad con el significado que aquellos posean en el ordenamiento espa&ol. 0- caracteres de la re"ulaci!n internacional. /. Si dos o m(s estados acuerda establecer reglas comunes en materia de competencia judicial mediante un tratado internacional, la naturale#a internacional de esta reglamentacin ofrece unos caracteres distintivos de los implicados

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respecto a la interna. )as normas incluidas en un tratado internacional opera una distribuci n de la competencia judicial entre los rganos jurisdicci nales de los distintos estados partes en el tratado. 1. La regulacin internacional de la competencia judicial se caracteri#a por su limitacin en cuanto a la materia regulada. Los tratados internacionales "nicamente regula la competencia judicial en ciertas materias o en la concreta materia que es objeto de dic!o tratado. 3s, la reglamentaci n interna constituyen la ordenaci n general de la competencia judicial internacional en cualquier sistema estatal de d.i.pr., mientras que la convencional constituye una ordenaci n de car$cter especial, que deber$ ser aplicada por el jue. con preferencia a la reglamentaci n estatal, en atenci n de las normas internacionales sobre las internas en el ordenamiento espaol. 2. )or otra parte, en la calificacin de los supuestos y la interpretacin de los criterios distributivos de la competencia judicial internacional los tribunales estatales !an de llevar a cabo una interpretacin en la que se atribuya a los conceptos y categoras utili#ados en las normas convencionales un significado autnomo, !an de interpretar el t rmino en el contexto del tratado y en relacin con el objeto y fines de ste, recurriendo, cuando sea necesario, a los principios generales del derec!o que son comunes a los ordenamientos jurdicos de los estados partes en el tratado. >. El objetivo de uniformidad se alcan#a m(s f(cilmente si la facultad de interpretar las normas contenidas en un tratado se confa a un tribunal internacional, como se ha hecho respecto al convenio de bruselas de -5;< por los estados partes mediante el protocolo relativo a la interpretaci n por el tribunal de justicia de la uni n europea. . #os criterios de atribucion de la competencia judicial internacional. ,- los criterios utili%ados. 1. !n examen comparativo de los distintos ordenamientos estatales demuestra la existencia de un amplio cat$logo de criterios de atribuci n a foros de competencia judicial internacional. 2. Los criterios de atribucin de competencia judicial pueden ser en cuadrados en dos grupos. /0, de car(cter objetivo, que operan con independencia de la voluntad de las partes, ya sean personales o territoriales. Entre los primeros se incluye la nacionalidad, el domicilio, la residencia !abitual, a los que cabe agregar respecto de sociedades y personas jurdicas, la sede o domicilio social. Los criterios territoriales se basan, en cambio en una circunstancia que no se refiere a las partes, sino a la materia objeto de litigio y su locali#acin en el territorio estatal. Es el caso donde est n situados los bienes, donde se !a perfeccionado o !a de cumplirse una obligacin contractual o donde !a ocurrido el !ec!o del que deriva una obligacin extra contractual. 10, subjetivos- en el ejercicio de su autonoma privada y dentro de los lmites establecidos por el ordenamiento estatal, los intervinientes en un negocio jurdico pueden acordar la sumisin de sus litigios, presentes o futuros a los tribunales de un estado determinado +acuerdo de eleccin del foro,. . Jtros criterios m(s excepcionales de competencia judicial, se basan en circunstancias procesales relacinadas bien con otros litigios o con la aplicacin del propio derec!o en el proceso. 0- naturale%a y funcion de los foros de competencia judicial. /. *l proceder a la ordenacion legal de la competencia judicial, no solo !abr( de elegir el criterio o criterios de atribucion para cada materia sino que deber( proceder a determinar la naturale#a especifica de cada uno de los criterios o foros de competencia y su particular funcion dentro del sistema. * los fines del examen posterior deben ser tenidos en cuenta 2 aspectos. - en primer lugar, a"n go#ando del legislador estatal de una amplia libertad para elegir los criterios de atribucin de la competencia judicial internacional, deber( valorar si un determinado foro es apropiado en atencin a la materia objeto del litigio o, por el contrario, resulta excesivo. )os primeros son aquellos foros generalmente aceptados en los distintos sistemas estatales de competencia judicial internacional por expresar, respecto a una materia concreta, una vinculaci n ra.onable del litigio con el tribunal que conoce del mismo. %n cambio se consideran exorbitantes o excesivos aquellos foros que se establecen bien para satisfacer intereses particulares de una estado o para beneficiar a los nacionales. %n una reglamentaci n mediante tratado internacional la distribuci n de la competencia judicial entre los tribunales de los diferentes estados partes debe asegurar la igualdad de derechos y obligaciones entre stos, por ello el tratado deber$ excluir necesariamente en las relaci nes entre los estados partes, los foros exorbitantes existentes en sus sistemas jurdicos. - en segundo t rmino, en un sistema estatal de competencia judicial internacional un determinado foro puede tener car(cter exclusivo o, por el contrario, ser facultativo o concurrente. %n el primer caso el legislador estatal no admite que el conocimiento de un litigio pueda ser atribuido a otros tribunales que a los propios, lo que se justifica por la primaca de intereses pblicos presentes en ciertas materias o por la fuerte vinculaci n del objeto de tales litigios con su ordenamiento. %n cambio, cuando se trata de un foro de car$cter facultativo el legislador estatal admite que, aun siendo competentes sus tribunales en dicha materia, los interesados puedan someter su conocimiento a un tribunal extranjero, bien por obra de la voluntad de las partes, bien al amparo de los criterios objetivos de competencias codiciado del ordenamiento extranjero, diferentes del nuestro . - la diferencia entre una foro exclusivo y otro facultativo radica pues en la exclusin o admisin de la derogatio fori por obra de la voluntad de las partes. %o obstante, en el caso de los llamados foros de proteccin establecidos por el convenio de bruselas de /678 en inter s de la parte m(s d bil en una relacin jurdica +el asegurado, el consumidor o el trabajador,, nos encontramos en una situacin intermedia. - finalmente, dentro del sistema de competencias judiciales cabe distinguir, de un lado, el foro general y, de otro, los diferentes foros especiales por ra#n de la materia. En el caso de los segundos, la competencia judicial internacional se atribuye en atencin al los caracteres propios de un determinado sector de materias as como al los intereses de las partes y a los valores jurdicos presentes en dic!o sector. El foro general, el del domicilio del demandado, constituye en cambio una circunstancia que, por su vinculacin con un ordenamiento estatal, se considera suficiente por s misma para atribuir competencia a sus tribunales cualquiera que sea el objeto del litigio. +fotocopiar el. )(g. 218.,. Iii. &l sistema espa'ol de competencia judicial internacional. 1. &volucion historica del sistema. ,- la situacion anterior a la constitucion espa'ola. /. La evolucin !istrica !a estado condicionada por la existencia desde el siglo xvii de una situacin excepcional respecto a los litigios de los extranjeros domiciliados en espa&a, basada en los tratados internacionales concertados con otros estados. el llamado fuero de extranjera.

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1. La unificacin jurisdiccinal se reitero en el art. 17: de la l.o.p.j. de /8:I, al establecer que la jurisdiccin ordinaria sera la competente para conocer de los negocios civiles que se susciten en el territorio espa&ol entre espa&oles, entre extranjeros y entre espa&oles y extranjeros. 2. 9inalmente, a partir de la segunda mitad del siglo xx la jurisprudencia del t.s. !i#o del art. ;/ de la l.e.c. el fundamento general de la competencia de los tribunales espa&oles pese a que la finalidad de dic!o precepto fuese otra y la consecuencia de dic!a interpretacin fue la de ir estableciendo las soluciones caso al caso y no siempre sin contradicciones. 0- la reforma del sistema espa'ol de competencia judicial internacional por la l.o.p.j. +l.o. 7A/68;, presenta los siguientes caracteres generales en el orden civil y en el social. el legislador !a establecido una reglamentacin de la competencia judicial internacional separada y distinta en su contenido de la que se establece en los art.s ;7 y siguientes de la l.e.c. para la competencia territorial interna. La ordenacin legal de la competencia judicial internacional en la l.o.p.j. es en principio completa. C- la ordenacion de la competencia judicial en los arts. 22 y 29 de la l.o.p.j. /. En el orden civil, el art. 11 !a procedido a una expresa calificacin de los distintos foros utili#ados. En el orden social, el legislador !a configurado modos distintos foros del art. 1; "nicamente en atencin a la materia y sin distinguir si son exclusivos, generales o especiales. 2. #os principios informadores del sistema. ,- los principios informadores. /0, conforme al art. //:.2 de la constitucin, el ejercicio de la jurisdiccin se atribuye seg"n las normas de competencia que legalmente se estable#can, reconociendo el art. 1>.1 el derec!o al jue# ordinario predeterminado por la ley. $e lo que se deriva la exigencia constitucional de una ordenacin legal en la que los foros de competencia !an de estar legalmente predeterminados. 10, el derec!o a la jurisdiccin o al acceso a la justicia implica la necesidad de atribuir a nuestros tribunales un volumen de competencia judicial, pues la tutela judicial se califica constitucionalmente como efectiva, aunque ello no supone en modo alguno que el legislador, por exigencias constitucionales, est obligado a regular todos los supuestos posibles de tr(fico externo, pues como derec!o prestacional el de acceso a la jurisdiccin es de configuracin legal. En atencin a estos presupuestos, la regulacin de esta materia est( inspirada en el principio de una proximidad ra#onable del litigio con el ordenamiento espa&ol. 20, finalmente, si bien el legislador determina unilateralmente el volumen de competencia que atribuye a los rganos judiciales propios, al !acerlo tiene presente que nos supuestos de tr(fico externo se !ayan necesariamente conectados con dos o m(s estados. $e manera que, en atencin al principio de apertura del sistema espa&ol a otros ordenamientos extranjeros, la ordenacin legal en esta materia no puede prescindir de la existencia de otros tribunales que tambi n imparten justicia en el extranjero y que pueden conocer de un litigio si el mismo no est( atribuido a los ju#gados y tribunales espa&oles. 0- dos problemas particulares: los foros de necesidad y el forum non conveniens. /. El principio de predeterminacin legal de la competencia judicial excluye que nuestros tribunales puedan conocer de un litigio si el supuesto no se !alla comprendido en uno de los foros de los arts. 11 y 1; de la l.o.p.j., de manera que, si as ocurre, las partes deber(n recurrir en su caso, a un tribunal extranjero que ser( competente, pero partiendo de este presupuesto es necesario dar una respuesta a dos problemas. /0, el primero es el de saber si existe un foro de competencia judicial internacional basado en una necesidad de proteccin +foro de necesidad, para ciertos litigios, los relativos al estado civil o las relacines personales de los nacionales espa&oles, cuando nuestros jueces no son competentes seg"n el criterio del art. 11 de la l.o.p.j. ni tampoco pueden conocer los tribunales del estado extranjero. +fotocopiar ejemplo p(gina 22>,.10, el segundo problema consiste en que si el tribunal espa&ol competente puede, no obstante, declinar su competencia a instancia de parte cuando el litigio, a"n presentando una cierta conexin con nuestro sistema, se !alla m(s fuertemente conectado con otro ordenamiento en atencin a las circunstancias del caso, por lo que no sera apropiado que nuestros tribunales conocieran del litigio. . #a incorporacion al ordenamiento espa'ol del convenio de bruselas de 2* de septiembre de 1)7+. ,- la vinculacion del convenio de bruselas de 2* de septiembre de 1)7+ con el ordenamiento comunitario< se manifiesta en primer lugar en su fundamento, el art. 11I del tratado constitutivo de la comunidad europea, a lo que cabe alegar que en las sucesivas ampliaciones se !a exigido a los estados que inicien negociaciones para su ad!esin a aquel convenio, como as !a ocurrido con nuestro pas, de manera que a"n cuando no sea en puridad 5derec!o derivado5, como es el caso de los actos normativas adoptados por las instrucciones comunitarias en ejecucin del tratado, puede estimarse que el convenio !a venido a formar parte del llamado 5acervo comunitario5 y por tanto, !a de ser aceptado por los nuevos estados miembros de la unin europea. En segundo lugar, la tutela judicial en el ejercicio de los derec!os garanti#ados por el convenio de bruselas se extiende al (mbito global de la comunidad. )or una parte porque las reglas de competencia judicial que establece son aplicables a todas las personas domiciliados en los estados contratantes, sea o no nacionales de stos. $e otro, porque las resoluciones dictadas por los tribunales de un estado miembro pueden ser reconocidas y ejecutadas en los dem(s estados contratantes del convenio, abarcando as todo el (mbito de las comunidades europeas. 0- proyeccion del convenio mas alla del ambito comunitario. ?(s all( de su directa vinculacin comunitaria, el convenio de bruselas !a adquirido una proyeccin europea al !aber sido incorporada su normativa en el convenio relativo a la competencia judicial y ejecucin de sentencias en materia civil y mercantil, !ec!o en lugano en /688. C- el domicilio del demandado en un estado contratante como presupuesto para la aplicaci!n del convenio de bruselas de 1)7+. /. Se !a dic!o que la ordenacin de la competencia judicial en el convenio de bruselas est( articulada en torno a tres elementos. el domicilio del demandado en la comunidad europea, ciertos foros especiales en atencin a la naturale#a del litigio y, finalmente, el reconocimiento de la voluntad de las partes en esta materia. *!ora bien, de estos tres elementos, el domicilio del demandado en un estado contratante presenta una particularidad. no slo es el foro general de competencia judicial sino tambi n el presupuesto para la aplicacin de las normas de competencia establecidas en los art.s ; a /8 y ello implica que no le sean aplicables las normas de competencia judicial establecidas por los estados contratantes en atencin al car(cter exorbitante de esos foros de competencia. +fotocopiar ejemplo p(gina 226,. 1. )or contra, si el demandado no est( domiciliado en un estado contratante, la competencia judicial se regir( por las normas establecidas en la legislacin interna. *!ora bien, la sentencia dictada contra una persona no domiciliada en un

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estado contratante podr( ser reconocida y ejecutada en los dem(s estados contratantes de conformidad con el ttulo iii del convenio de bruselas. 2- las materias re"uladas por el convenio de bruselas de 1)7+. /. La reglamentacin internacional de la competencia judicial de ordinario es limitada ratione materiae, a diferencia de la estatal que en principio es completa, lo cual puede ser apreciado en el art. /0 del convenio de bruselas donde se circunscribe su (mbito de aplicacin a la materia civil y mercantil, excluyendo las materias fiscal, administrativa y aduanera, de manera que, aquel convenio slo es aplicable a los litigios derivados de relacines de derec!o privado, pero no a los de derec!o p"blico. 1. %o obstante, el convenio excluye los litigios relativos al estado y capacidad de las personas fsicas, los regmenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones siempre que se susciten a ttulo principal sobre estas materias. @ambi n se excluyen los litigios sobre quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y dem(s procedimientos an(logos y el arbitraje. @ambi n el convenio excluye a la seguridad social. &- relaci!nes del convenio de bruselas de 1)7+ con otros convenios internacionales y los actos comunitarios. /. Los art.s ;; a ;: del convenio de bruselas determina aquellos supuestos en los que sus disposiciones son o no son aplicables en atencin a otros convenios internacionales que tambi n regula materias objeto del primero. /0, en primer lugar, de acuerdo a su art. ;;, es aplicable en sustitucin de los convenios internacionales concertados por dos o m(s estados contratantes cuando el litigio versa sobre materias incluidas en su (mbito de aplicacin de aquel seg"n el art. )rimero- 1E, en contrapartida, el art. ;: del convenio de bruselas permite la aplicacin por los estados contratantes de otros convenios internacionales en los estos sean partes y que, en materias particulares, regularen la competencia judicial, el reconocimiento o la ejecucion de las resoluciones. La excepcion se justifica por la especialidad de la materia regulada por estos convenios internacionales dentro del ambito de la 5materia civil y mercantil5 objeto del convenio de bruselas de /678, pero tambien por el !ec!o de ser partes en dic!os convenios estados no miembros de la u.e. 1. *un constituyendo un ius specialis por ra#on de la materia, el acuerdo sobre patentes comunitarias de /;-/1-86, suscrito por los estos miembros de la u.e. ocupa una posicion diferente en atencion a los arts. /2 y /> de su protocolo sobre litigios. 2. 9inalmente, el convenio de bruselas se vincula directamente con otras normas de derec!o comunitario en atencion a lo establecido en el art. ;:.2, que contiene una reserva en favor de la aplicacin de las disposiciones que, en materias particulares, regularen la competencia judicial, el reconocimiento o la ejecucion de las resoluciones y que est n o estuvieren contenidas en los actos de las intituciones de la u.e. o en las legislacones nacionales armoni#adas en ejecucion de dic!os actos. Tema 12: la competencia judicial internacional de los ju%"ados y tribunales espa'oles. I. Introduccion. Segun los arts. 11 y 1; l.o.p.j. y el titulo ii del convenio de bruselas, la competencia judicial internacional se atribuye. en atencion al objeto del litigio +competencias exclusivas y competencias esenciales en ra#on a la materia,en atencion a una finalidad de proteccion de la parte mas debil de la relacin- por obra de la autonomia de la voluntad de las partes +sumision expresa o tacita, y, en orden a la adopcion de medidas cautelares. Ii. ,tribucion de la competencia judicial en atencion a la materia del liti"io. 1. #os foros de caracter exclusivo. ,- introduccion. - seg"n el n"mero / del art. 11 de la l.o.p.j., en el orden civil los ju#gados y tribunales espa&oles son competentes, con car(cter exclusivo en ciertas materias- de forma similar est( establecido en el art. /7 del convenio de bruselas. $e en estos preceptos, los foros de competencia judicial se establece por ra#n de la materia sobre la que versan el litigio, de manera que si adem(s se clasifican como exclusivos ello presupone que existe una estrec!a vinculacin de esa materia con los tribunales a los que se atribuye competencia. Es decir, que son los que se !allan mejor situados para resolver las controversias sobre la materia de la que conocen, de acuerdo con las exigencias de una buena administracin de justicia. Ese dato justifica que los foros de competencia exclusiva puedan producir un doble efecto excluyente respecto a los tribunales de otros estados- de un lado impiden que las partes mediante el ejercicio de su autonoma privada, pueda atribuir el conocimiento de los litigios sobre esas materias a los tribunales de otro estado y, como consecuencia de ello, que se produ#ca la derigatio fori de los espa&oles, por lo que posee un car(cter directamente imperativo. - de otro lado, si estos foros excluye que los tribunales de otro estado puedan ser competentes en esas materias, la consecuencia lgica es que la sentencia que dicte un tribunal extranjero sobre las materias objeto de los foros exclusivos, no podr( ser reconocida ni ejecutada en espa&a o, en su caso, en otros estados partes del convenio de bruselas. - los foros exclusivos debe ser aplicado de forma restrictiva, de manera que slo producir(n los efectos aquellos concretos foros que el legislador !a calificado expresamente como exclusivos, sin que ese car(cter pueda ser extendido a otros por va de interpretacin. Los foros exclusivos no puede ser interpretados extensivamente m(s all( de lo que requiere su objeto por los que solo operan con este car(cter conociendo efectos procesales. 0- dererechos reales inmobiliarios y contratos de arrendamiento de inmuebles. /. El primer foro exclusivo es el relativo al los litigios en materia de derec!os reales inmobiliarios y contrato de arrendamiento de inmuebles, atribuy ndose la competencia a los tribunales del estado contratante donde el inmueble estuviese situado. 1. La situacin del inmueble, no suscita de ordinario ning"n problema dada su locali#acin geogr(fica en el territorio de un estado. 8ero es posible que un inmueble se extienda sin soluci n de continuidad a uno y otro lado de la fronteras o est integrado por parcelas no contiguas situadas en dos estados; en el primer caso la propiedad constituye una unidad cuando la mayor parte del inmueble se hallen en uno de los estados; en cambio, en el segundo, los tribunales de cada estado son competentes respecto a la parcela situada en su territorio. 2. Cespecto a los litigios en materia de derec!os reales inmobiliarios , la nocin de inmueble puede suscitar un problema inicial de calificacin. $e otro lado, el (mbito de los derec!os reales inmobiliarias son acciones in rem, es decir, las relativas a la existencia de la posesin, la propiedad y otros derec!os reales sobre el bien, mediante las cuales los titulares de estos derec!os protegen las prerrogativas derivadas de su ttulo con efectos erga omnes.

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- respecto a los litigios relativos al arrendamiento de inmuebles, deben ser tenidas en cuenta varias cuestiones. En primer lugar, que la nocin de arrendamiento no debe ser interpretada extensivamente dado el car(cter de este foro- por lo que se debe excluir los arrendamientos de empresa, pero si comprende los contratos de arrendamiento en sentido propio, de inmuebles tanto r"sticos como urbanos. Los litigios objeto del art. /7./. H, del convenio de bruselas en esta materia incluyen los relativos a la existencia e interpretacin del contrato de arrendamiento y a las obligaciones del arrendador y arrendatario, incluida la reclamacin de la renta o la reparacin de los da&os causados por el segundo. +fotocopiar p(g. 2;>.,. C- constitucion y disolucion de sociedades y otras personas jur5dicas y acuerdos de sus or"anos. Los litigios a los que se refiere este foro exclusivo de competencia se limita a tres rdenes de cuestiones. el primero es el relativo a la valide# o nulidad de constitucin de sociedades o personas jurdicas. El segundo, a su disolucin as como a su liquidacin posterior, excepto si es consecuencia directa de un procedimiento concursal. 9inalmente, respecto a los acuerdos y decisiones de sus rganos. La competencia judicial se atribuye al los tribunales espa&oles cuando las sociedades o personas jurdicas tengan su domicilio en territorio espa&ol- en el convenio de bruselas se atribuye a los tribunales del estado donde tuvieran su domicilio. 2- valide% de las inscripciones en los re"istros publicos e inscripciones o valide% de patentes y otros derechos de la propiedad industrial. /. El tercer foro exclusivo del art. 11./ de la ley es el relativo a la valide# o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro espa&ol- materia que, con car(cter general se incluye en el art. /7.2 del convenio de bruselas. 1. Jtro supuesto es el relativo a los litigios sobre inscripciones o valide# de patentes y otros derec!os de la propiedad industrial sometidos a depsito o registro. En esta materia, el precepto espa&ol atribuye competencia judicial exclusiva a nuestros tribunales cuando se !ubiese solicitado o efectuado en espa&a el depsito o el registro- y el convenio de bruselas, a los tribunales del estado contratante donde se !ubiese solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depsito o el registro en virtud de lo dispuesto en alg"n convenio internacional. Los litigios objeto de este foro exclusivo son "nicamente los relativos a la inscripcin o a la valide# de la concesin de los derec!os de propiedad industrial, excluy ndose las reclamaciones sobre la titularidad o el ejercicio del derec!o, as como sobre su violacin por terceros. 2. #os foros especiales por ra%on dela materia. ,- introduccion. En la ordenacin legal de la competencia judicial internacional los foros especiales por ra#n de la materia presentan dos rasgos caractersticos- en primer lugar, operan en favor del demandante, al permitirle iniciar el proceso ante un estado distinto del del domicilio del demandado, por lo que se !an calificado tambi n como 5foros de ataque5. $e otra parte, no posee un car(cter imperativo para las partes, como ocurre en el caso de los foros exclusivos, sino meramente dispositivo o facultativo. Los foros especiales por ra#n de la materia de los n"meros 20 y >0 del art. 11 de la l.o.p.j. ofrece divergencias de diversa ndole con los contenidos en las secciones 1 a > del convenio de bruselas. En primer lugar, por ser m(s limitado el (mbito de materias del convenio- en segundo t rmino, por la naturale#a de ciertos foros, pues si en el convenio de bruselas su objeto es la proteccin de la parte m(s d bil, esa idea de proteccin, aun estando presente en la ordenacin espa&ola, carece de los cauces procesales para !acerla efectiva. 0- materias relativas a la persona< la familia y las sucesiones. /. Este sector de materias est( regulado en la ley espa&ola, pero no figura en el convenio de bruselas en virtud de la exclusin operaba en su art. %"mero /, salvo en el caso de los alimentos. 1. En el (mbito del derec!o de la persona, el primer foro especial es el relativo a la declaracin de ausencia o fallecimiento, para la que ser(n competentes los tribunales espa&oles cuando el desaparecido !ubiese tenido su "ltimo domicilio en territorio espa&ol. Sin embargo, ello debe completarse con lo dispuesto en los art.s / y 1 del convenio de atenas de /677, relativo a la constatacin de ciertas defunciones, que tambi n atribuye competencia para declarar el fallecimiento a las autoridades del estado de la nacionalidad de la persona desaparecida. 2. El segundo foro especial es el establecido en materia de incapacitacin y de medidas de proteccin de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, siendo competentes nuestros tribunales cuando dic!as personas tuvieran su residencia !abitual en espa&a. 4n supuesto no regulado en la l.o.p.j. es el de las acciones encaminadas a la restitucin de una menor trasladado a otro estado o detenido all de manera ilcita, con violacin de los derec!os de custodia y visita. %o obstante, si se trata de un menor con residencia !abitual en un estado parte, el convenio de la !aya de /68I, atribuyen competencia a las autoridades de aquel estado donde !a sido trasladado o se le retiene lcitamente para ordenar su restitucin, o excepcionalmente para denegarla. >. En el (mbito del derec!o de la familia, el primer foro especial es el de las causas matrimoniales, es decir, los litigios relativos a la nulidad matrimonial, separacin, divorcio, as como a las relacines personales y patrimoniales entre cnyuges. 'on car(cter general, los tribunales espa&oles ser(n competentes en los litigios sobre estas materias cuando ambos cnyuges posean residencia !abitual en espa&a al tiempo de la demanda o el demandante sea espa&ol y tenga su residencia !abitual en espa&a. Especficamente, ser(n competentes para declarar el divorcio, si es que se solicita por mutuo consenso, cuando ambos cnyuges tenga la nacionalidad espa&ola, cualquiera que sea su lugar de residencia. ;. En materia de filiacin los tribunales espa&oles posee competencia judicial internacional en tres supuestos. /0, en relacin con la filiacin por naturale#a, ya se trate de acciones de reclamacin de la filiacin, de la valide# o nulidad del reconocimiento de la filiacin o de acciones de impugnacin, la competencia judicial internacional se atribuye 5cuando el !ijo tengas su residencia !abitual en espa&a al tiempo de la demanda o el demandante sea espa&ol o resida !abitualmente en espa&a. 10, para la constitucin de la adopcin el jue# espa&ol es competente cuando el adoptante o el adoptado sea espa&ol o residan !abitualmente en espa&a. )ero si la adopcin se constituye en el extranjero ante cnsul de espa&a, ste tendr( la mismas facultades que el jue# siempre que el adoptante sea espa&ol y el adoptado este domiciliado en la demarcacin consular. 20, en materia de relacines paterno-filiales la competencia judicial internacional de nuestros tribunales se produce si se produce la residencia !abitual del !ijo en espa&a o la nacionalidad espa&ola o la residencia !abitual del actor en nuestro pas. 7. En relacin con las reclamaciones de alimentos, tanto la l.o.p.j., como el convenio de bruselas siguen criterios similares. si la reclamacin se !ace a ttulo principal, los tribunales espa&oles son competentes cuando el acreedor de los mismos

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tenga su residencia !abitual en territorio espa&ol- en cambio, si la reclamacin de alimentos constituye una demanda incidental o accesorios a una accin relativa al estado de las personas, ser( competente el tribunal, que seg"n la ley del foro cono#ca de aquella accin, salvo que tales competencia se fundamente exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes. :. En materia de sucesiones, la l.o.p.j. establece que ser(n competentes los tribunales espa&oles cuando el causante !aya tenido su "ltimo domicilio en territorio espa&ol o posea bienes inmuebles en espa&a. C- en materia patrimonial: obli"aciones contractuales. /. En este terreno, las soluciones de la regulacin nacional y la del convenio de bruselas son divergentes en muc!os puntos. La excepcin la constituye el foro especial para las acciones relativas a bienes muebles, no incluido en el convenio de bruselas, en el que la competencia se atribuye a nuestros tribunales cuando el bien mueble se encuentre en territorio espa&ol al tiempo de la demanda. 1. En materia de obligaciones contractuales, la nocin de obligacin contractual del art. 11, n"mero 2 de la l.o.p.j. deber( interpretarse de acuerdo a su significado en el derec!o espa&ol, y nuestros tribunales ser(n competentes cuando las obligaciones contractuales !ayan nacido o deban de cumplirse en espa&a. 2. El convenio de bruselas determina que es competente en materias contractuales el tribunal del lugar donde !ubiere sido o debiere ser cumplida la obligacin que sirve de base a la demanda, estableciendo soluciones particulares para los contratos de consumo, seguro y trabajo. 2- en materia patrimonial: las obli"aciones extracontractuales. /. @anto en la l.o.p.j. como en el convenio de bruselas se !a establecido un foro especial en materia de obligaciones extracontractuales o en materia delictual o cuasidelictual. En ambas normativas se establece la competencia judicial internacional del tribunal del lugar donde se !a producido el !ec!o da&oso despu s que surge la obligacin. Si bien la norma interna agrega otro foro alternativo. que el autor del da&o y la vctima tengan su residencia !abitual com"n en espa&a. 1. La precisin del lugar puede suscitar problemas en atencin a las circunstancias del caso siendo posible diferenciar el lugar de origen o aquel donde !a ocurrido el !ec!o causal del da&o y el lugar donde se produce el resultado da&oso, el perjuicio. En estos supuestos, ambas normativas admiten que el actor puede reclamar ante el tribunal del estado donde se !a originado el da&o o ante el estado donde se !a producido el perjuicio. 2. 'on el foro alternativo de la residencia !abitual com"n del autor del da&o y de la vctima, el art. 11.2 de la l.o.p.j. protege a las vctimas con residencia en espa&a si existe adem(s otra vinculacin ra#onable con nuestro territorio. que resida tambi n aqu !abitualmente el autor del da&o. &- en materia de derechos reales mobiliarios. /. Este foro especial slo se contiene en el art. 11.2 de la l.o.p.j. atribuyendo competencia a los ju#gados y tribunales espa&oles cuando el bien mueble se encuentre en territorio espa&ol al tiempo de la demanda. Lo que se justifica, entre otras ocasiones, por la seguridad del tr(fico- pero !a de tenerse presente que, por la incidencia del foro del domicilio del demandado en orden a la aplicacin del convenio de bruselas, este foro solo operar( contra demandados no domiciliados en la unin europea. +fotocopiar ej. )(g. 276-2:I,. La competencia de los tribunales espa&oles en este supuesto se limita a los derec!os reales sobre el bien. Iii. ,tribucion de la competencua judicial en atencion a la finalidad de proteccion de la parte mas dBbil. 1. Introduccion. /. %os encontramos ante litigios derivados de relacines contractuales en las que una de las partes es el sujeto m(s d bil en cuanto a su capacidad negociadora, el trabajador en el contrato individual de trabajo, el consumidor y el asegurado. Lo que exige atribuir la competencia judicial en atencin a una finalidad de proteccin de esa parte mas d bil y, para lograr ese objetivo, establece adem(s otras soluciones complementarias. 1. @anto la ordenacin de la l.o.p.j. como la del convenio de bruselas comparte esta finalidad, pero se diferencia de forma significativa en lo que respecta a la articulacin de las soluciones, muc!o m(s limitada en la normativa espa&ola. 2. #os foros en materia de contrato individual de trabajo< consumo y se"uro. ,- contrato individual de trabajo. /. La competencia judicial internacional se atribuye en atencin al lugar en el que el trabajador desempe&e !abitualmente su trabajo, aunque ello no siempre se producir(, pues el trabajador puede ser enviado por la empresa que lo contrat a otro estado distinto para reali#ar el trabajo, si bien en este caso podr( recurrir al foro general del domicilio del demandado, si ste se encuentra en la unin europea. 1. Si el trabajo se desempe&ase !abitualmente en varios estados o en un estado no parte del convenio de bruselas, su art. ;./ !a previsto un foro alternativo, ya que podr( tambi n demandarse al empresario ante el tribunal del lugar en que estuviese o !ubiese estado el establecimiento que !ubiese contratado al trabajador. Si se trata de un contrato de trabajo ejecutado en el territorio de varios estados contratantes, se entiende que es el lugar en el que el trabajador !a establecido el centro efectivo de sus actividades profesionales y en el cual o desde el cual cumple principalmente sus obligaciones respecto a la empresa, lo que corresponde apreciar al tribunal nacional. 2. El art. 1;./0 de la l.o.p.j. atribuyen competencia judicial internacional a los ju#gados y tribunales espa&oles en materia de derec!os y obligaciones derivados de contrato de trabajo mediante varios foros alternativos. cuando los servicios se !ayan prestado en espa&a- cuando el contrato se !aya celebrado en territorio espa&ol- cuando el trabajador y el empresarios tengan la nacionalidad espa&ola, cualquiera que sea el lugar de prestacin de los servicios. F respecto al contrato de embarque, cuando el contrato fue precedido de oferta recibida en espa&a por trabajador espa&ol. 0- contrato de consumo. /. 'onsumidor es una persona fsica, que adquiere el producto para su propio uso. La proteccin se extiende al consumidor que est( domiciliado en espa&a y recibe aqu la oferta de una empresa extranjera, pero no la compra !ec!a en el extranjero, en el curso de un viaje por ese mismo consumidor. El art. /> del convenio establece que si el consumidor es el demandado por el vendedor o prestador del servicio, slo ser( competente el tribunal del estado de su domicilio. )ero si es el demandante, puede iniciar el proceso ante los tribunales del estado del domicilio del vendedor o incluso ante los tribunales del estado donde estuviese domiciliado el consumidor.

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C- contratos de se"uro. La regulacin convencional permite que el asegurador, si tiene domicilio o un establecimiento en la unin europea, puede ser demandado. /0, ante eltribunal del estado del domicilio del tomador del seguro- 10, ante el tribunal del lugar en que se !ubiese producido el !ec!o da&oso, si se trata de seguros de responsabilidad, relativos a inmuebles o a muebles e inmuebles cubiertos por una misma pli#a y afectados por el mismo siniestro ante el tribunal del domicilio del asegurador, si se !alla en un estado contratante o el tribunal del lugar de la agencia, sucursal o cualquier otro establecimiento en un estado contratante, para los litigios relativos a su explotacin, si el asegurador del que dependen dic!os establecimientos no est( domiciliado en la unin europea. Si el asegurador es el demandante, deber( litigar ante los tribunales del estado del domicilio del tomador del seguro, asegurado o beneficiario. Iv. ,tribucion de la competencia judicial por obra de la voluntad de las partes. 1. Introduccion. La virtualidad de la voluntad de las partes en la determinacin de la competencia judicial internacional tiene 1 manifestaciones. la sumision expresa y la sumisin t(cita. 2. #a sumision expresa. Esta regulada en el art. /: del convenio de bruselas, siendo necesario diferenciar tres supuestos en atencin a la mayor o menor vinculacin de las partes con la comunidad europea. /0, el primero y m(s importante es aquel en que las partes en el acuerdo someten el litigio a un concreto tribunal o a los tribunales de un estado contratantes, cuando al menos una de ellas, ya sea el demandante o el demandado, tiene su domicilio en la comunidad europea. +fotocopiar ejemplo p(gina 2:7,. En ese caso, el art. /: atribuyen competencia a dic!o tribunal sin que sea preciso que exista un vnculo entre el litigio y el estado de dic!o tribunal. F adem(s, excluye la competencia de los tribunales de los estados contratantes que podran conocer del litigio por ra#n de la materia. 10, para que se produ#ca este doble efecto procesal, aquel art. Cequiere que se cumplan ciertos requisitos de forma del acuerdo de sumisin, pues !a de celebrarse por escrito o verbalmente con confirmacin escrita o bien en una forma que se ajuste a los !(bitos que las partes tuvieran establecidos entre ellas, o en una forma conforme a los usos que las partes cono#can en el comercio internacional. 20, el segundo supuesto es el del acuerdo de sumisin a un tribunal o al los tribunales de un estado contratante, cuando ninguna de las partes tiene su domicilio en la comunidad europea. En este caso, el tribunal elegido por las partes determinar( si es o no competente de acuerdo a sus normas internas. >0, finalmente, se !a de tener presente que el alcance de los acuerdos de sumisin est( sometido a ciertos lmites. en primer lugar, dic!os acuerdos no pueden versar sobre aquellas materias en las que existe una competencia exclusiva a favor de ciertos tribunales- en segundo t rmino, posee un alcance limitado en materia de contrato individual de trabajo, de seguros y de contratos celebrados por consumidores. . #a sumision t3cita. - esta manifestacin de la autonoma de la voluntad en la atribucin de la competencia judicial internacional opera cuando se den dos comportamientos procesales. que el actor inicie el litigio ante el tribunal de un estado determinado y el demandado compare#ca sin impugnar la competencia judicial internacional. Si existe sumisin t(cita, el tribunal ser( competente pese a que exista sumisin expresa en un acuerdo anterior en favor de otros tribunal. La sumisin t(cita posee dos lmites. que el objeto de litigio no constituya una materia reservada a las competencias exclusivas del art. /7 y que el litigio verse sobre una materia disponible para las partes. ?. Competencia judicial internacional para la adopcion de medidas cautelares. 1. Introduccion. La adopcin de medidas cautelares o provisionales en un estado extranjero est( justificada para preservar una situacin de !ec!o o jurdica, con la finalidad de salvaguardar derec!os que constituyen el objeto de una accin principal. - un adecuado sistema de tutela cautelar debe permitir que se utilicen dos vas en esta materia. la que se inicia ante el foro principal, para que ste pueda apreciar s dic!as medidas est(n o no justificadas y para potenciar la eficacia de tales medidas, el demandante pueda acudir directamente al tribunal del lugar donde !an de ejecutarse, en lugar de solicitar las medidas del primero y luego tratar de que sean reconocidas y ejecutadas en el segundo. 2. @e"imen en materia de medidas cautelares. - si el foro principal es un tribunal espa&ol, ser( competente para adoptar medidas cautelar siempre que no sea para conocer del litigio en el que se solicite. Si las medidas !an de !acerse efectivas en otro estado, deber( reconocerse la decisin adoptada por sus tribunales, que ruego proceder(n a su ejecucin. - si el foro principal es el de otro estado, los rganos jurisdiccinales espa&oles tambi n podr(n adoptar medidas cautelar o provisionales respecto de personas o bienes que se encuentren en territorio espa&ol y deban cumplirse en espa&a, actuacin que, podr( llevarse a cabo no slo a requerimiento del tribunal extranjero sino tambi n si el demandante las solicita directamente del tribunal espa&ol. ?i. Cuestiones relativas a la aplicaci!n de las normas sobre competencia judicial internacional. 1. #itispendencia internacional. - el convenio de bruselas regula dos supuestos relativos a procesos seguidos en estados distintos entre los cuales existe una vinculacin sustancial. la litispendencia y la conexidad. Existe una situacin de litispendencia internacional cuando se formularen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante tribunales de estados contratantes distintos. F dado que puede dar lugar a que si uno y otro tribunal resuelve de forma distinta existan 1 decisiones inconciliables- para evitar esta consecuencia dic!o precepto determina que el tribunal ante que se formul la 1E demanda deber( suspender de oficio el procedimiento en tanto no se declare competente el tribunal ante el que se interpuso la primera- y si se declarase competente, deber( in!ibirse del conocimiento del litigio en favor de aquel. Ello supone que lo decisivo es la prioridad en el tiempo. En el ordenamiento espa&ol esta situacion procesal no se !a contemplado en la ordenacin de la competencia judicial. - en cuanto a la 5prioridad en el tiempo5, se exige, en primer lugar, que las demandas en uno y otro proceso tengan el mismo objeto y la misma causa, tambien se exige la identidad de las partes y, por "ltimo, para poder apreciar cu(l es el

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tribunal ante el que inici el litigio en primer lugar, el t.j.c.e., determin que es aquel ante el que se cumplieron en primer lugar las condiciones que, seg"n el derec!o interno de cada estado, permiten apreciar que existe una litispendencia definitiva. La l.o.p.j. no regula la litispendencia internacional, pero si la l.e.c., en el orden interno. 2. ?erificacion de la competencia judicial internacional. - en el convenio de bruselas, el art. /6 contiene una regla especial. que los jueces de un estado contratante !an de declararse de oficio incompetentes si se suscita, a ttulo principal, un litigio respecto al cual son exclusivamente competentes los tribunales de otro estado contratante. +fotocopiar ej. )(g. 28>.,. La regla general del art. 1I, aplicable cuando el demandado est domiciliado en un estado contratante, tiene como finalidad la proteccion del derec!o de defensa del demandado, a cuyo fin el jue# deber( suspender el procedimiento !asta que se acredite que se le !a notificado la demanda con tiempo suficiente para defenderse. - la l.o.p.j. no regula el r gimen de verificacion de la competencia judicial internacional. Tema 1 : re"imen del proceso civil con elemento extranjero y asistencia judicial internacional. I. Introduccion. Ii. Carantias constitucionales en el proceso civil internacional< derecho aplicable al proceso y cooperacion jur5dica internacional. 1. Carantias constitucionales en el proceso civil internacional. Los derec!os y libertades fundamentales de la persona, su vigencia, su regulacin y su ejercicio son uno de los cimientos b(sicos del estado de derec!o. La vigente c.e.A:8 establece un amplio catalogo de derec!os y libertades publicas que viene siendo considerado y aplicado por los organos jurisdiccinales e interpretado por el t.c. en la c.e. se regulan unos derec!os fundamentales atribuidos indistintamente a espa&oles y extranjeros, otros que son solo respecto de espa&oles y aquellos que los extranjeros podr(n ejercer cuando las leyes y tratados asi lo estable#can. )or el art. /I.1 c.e., la interpretacion de los derec!os y libertades en ella reconocidos !a de reali#arse de conformidad con la declaracion universal de los derec!os !umanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por espa&a. *demas, el art. ;2.1 c.e. se&ala que cualqueir ciudadano podra recabar la tutela de las libertades y derec!os reconocidos en el art. /> y la seccion primera del capitulo segundo ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a trav s del recurso de amparo ante el t.c. Esos derec!os y libertades fundamentales, en la medida que afenten a extranjeros adquieren su maxima consideracion jurdica, por la especial proteccion y tutela que reciben del texto constitucional, que los garanti#a por medio de los siguientes cauces procesales. /0, ante la jurisdiccin ordinaria, por el procedimiento civil ordinario y por el procedimiento civil especial al amparo de los arts. // a /; de la ley 71A/6:8 de proteccion jurisdiccinal de los derec!os fundamentales de la persona. 10, agotada esta via, podra acudirse en amparo ante el t.c. 20, agotadas todas las vias internas, cabe la posibilidad de interpoer recurso de amparo ante el tribunal europeo de derec!os !umanos. tanto los principios rectores del proceso civil internacional como los relativos a la jurisdiccin, por afectar al derec!o material que asiste y sustentan las partes, quedan vinculados a los derec!os fundamentales que como garantias procesales establece el art. 1> c.e., no solo en su aspecto de derec!o al proceso y a la accion en igualdad de las partes, con el derec!o a defensa que tambien les asiste, sino tambien en lo relativo al derec!o al proceso con todas las garantias. )or ello, las garantias procesales del art. 1> c.e. asi concebidas pasan a formar parte del orden publico del foro en espa&a, extremo de gran relevancia para el regimen de proceso civil con elemento extranjero y la asistencia judicial internacional. El arma#on de las garantias jurdicas fundamentales del proceso civil internacional en espa&a reside en la c.e. y, dentro del sistema general de proteccion de los derec!os fundamentales, el convenio de roma de /6;I, como eje central en la materia. En la triple vertiente del derec!o procesal y, por tanto, del proceso civil internacional +derec!o a la jurisdiccin, derec!o a la accion y derec!o al proceso,, resulta irrelevante la nacionalidad de las partes. %o obstante, el proceso civil internacional no deja de ser un proceso interno, que se rige por las normas del proceso civil ordinario y por algunas normas particulares concebidas en funcion del elemento externo relativo a las relacines o situaciones jurdicas sobre las que versa. 2. #a re"la lex fori re"it processum y el art. +.2= del codi"o civil. La regla lex fori regit processum designa a la ley del foro +del ju#gado o tribunal que conoce del asunto, como rectora del proceso. Es una de las multiples manifestaciones del principio de soberania del estado en relacin con el elemento espacial o principio de territorialidad. El art. 8.1 c.c. recoge la regla lex fori regit processum. 5las leyes procesales espa&olas seran las unicas aplicables a las actuaciones que se susciten en territorio espa&ol, sin perjuicio de las remisiones que las mismas puedan !acer a las leyes extranjeras, respecto a los actos procesales que !ayan de reali#arse fuera de espa&a5. Sus caracteristicas esenciales son. su formulacion generica y exclusiva- se trata de una norma que, conforme a la rigide# de la politica legislativa del momento, se redacto como norma de conflicto de caracter unilateral- al igual que sucede con otras normas del c.c. en materia de derec!o internacional, estamos ante una errnea ubicacion de una norma procesal en el c.c., en lugar de en la l.e.c .; la formulacion dada a la regla lex fori regit processum en el art. <.+ c.c. determina o explica que el estado espaol concede la tutela jurdica con independencia de la nacionalidad y, por tanto, en las mismas condiciones a los nacionales que a los extranjeros. . #a cooperacion jur5dica internacional y el proceso civil con elemento extranjero. La cooperacion jurdica internacional !a sido siempre una de las bases y una de las finalidades del d.i.pr., manifest(ndose con gran intensidad a partir de la decada de los 8I debido al aumento progresido del trafico juridico externo como consecuencia del acceso y empleo generali#ado de los medios de transporte y comunicacion, el avance y desarrollo tecnologico en estos medios, la codificacion interna e internacional de las normas que lo regulan, el incremento del n0 de casos sometidos a decision de los organos jurisdiccinales +jurisprudencia,, los avances en los procesos de integracion y particularmente del desarrollo de la u.e. y, finalmente, la apertura !acia el exterior de nuesto pas.

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la tradicional nocion de la asistencia judicial internacional concebida como el auxilio que entre s se otorgan los organos jurisdiccinales en y para el desarrollo del proceso, !a podido ampliar su campo de accin. Los efectos de la vigencia de la soberania estatal y su principio de territorialidad, se !an visto atemperados gracias a la accion de la cooperacion internacional, con un particular reflejo en el (mbito del proceso civil internacional. Iii. Particularidades del proceso civil con elemento extranjero. 1. & extranjero en el proceso. )ara el estudio de las particularidades de la posicion jurdica que en el proceso civil con elemento extranjero se atribuye al no nacional en el derec!o procesal civil internacional espa&ol, !ay que partir de los principios basicos constitucionales. @oda persona, independientemente de su nacionalidad y sin discriminacion de ningun tipo tiene el derec!o fundamental a la tutela judicial efectiva de los tribunales y el derec!o al proceso en general. en un plano diferente se encuentra la llamada capacidad procesal para comparecer en juicio o capacidad de obrar procesal que, conforme al art. 10 de la l.e.c., solo podr(n comparecer en juicio lo que est n en pleo ejercicio de sus derec!os civiles y, en otro caso, deber(n !acerlo mediante sus representantes legales. La determinacion de la capacidad procesal de los extranjeros para comparecer en juicio en espa&a !a de establecerse, para las personas fisicas conforme al art. 6./ c.c., y para las personas jurdicas, conforme al art. 6.//, en ambos casos, siguiendo los dictados de su ley nacional- solo as se podr(n reali#ar actos validos en el proceso. En consecuencia se est( ante una excepcion del principio general contenido en el art. 8.1 c.c. que materiali#a la regla lex fori regit processum. en cuanto a la legitimacion activa y pasiva del extranjero en el proceso civil internacional , constituye un presupuesto de la accion, es decir, uno de los elementos necesarios para tener derec!o a una tutela judicial concreta. en el plano de la ley aplicable a la legitimacion en el proceso civil internacional, !abr( que aplicar la ley designada a tal efecto para regir el fondo del asunto, 5lex causae5, es decir, la ley rectora del fondo del asunto, no la ley del foro, estando ante otra excepcion del art. 8.1 c.c. pero este principio general tambien puede quebrar a favor de la lex fori siempre que el interes de proteger asi lo demande para la reali#acion de la justicia y la efectividad de la tutela judicial, si bien resulta ra#onable que se parta de una aplicacin restrictiva de tal excepcion. en todo lo relativo a la representacion y defensa de las partes en el proceso civil con elemento extranjero, el art. 8.1 c.c. establece como norma general que la actuacion como parte en el proceso !a de reali#arse necesariamente mediante la representacion de procurador de los tribunales y defensa de abogado. las cuestiones relativas a la capacidad del otorgante del poder !an de resolverse cumpliendo las previsiones de su ley nacional y, en el caso de otorgarse en el extranjero, su valide# formal estar( supeditada al cumplimiento de la lex loci celebrationis o a cualquier otra de las contempladas en el art. // c.c. 2. #a jusiticia "ratuita. Est( contemplada por el art. //6 c.e. el art. 10 de la ley /A/667 dispone que 5en los terminos y con el alcance previstos en la ley y en los tratados y convenios internacionales... @endr(n derec!o a la asistencia jurdica gratuita. los nacionales espa&oles, los de los demas estados miembros de la u.e. y los extranjeros residentes legalmente en espa&a cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar5. . #imitaciones procesales de caracter economico y patrimonial al liti"ante extranjero. ,- la cautio judicatum solvi. )ara el art. ;2> l.e.c. 5si el demandante fuere extranjero, ser( tambien excepcion dilatoria la del arraigo del juicio, en los casos y en la forma que en la nacion a que pertene#ca se exigiere a los espa&oles5. Este precepto es claramente inconstitucional y discriminatorio del extranjero y su pretendida vigencia es contraria a la tutela judicial efectiva de los tribunales garanti#ada a toda persona por el art. 1> c.e.. El derec!o convencional general excluye esta excepcion desde finales del s. <ix. 0- el embar"o preventivo. +art. />II l.e.c., +fotocopiar ese art.,. Se trata de otra limitacion procesal para el litigante extranjero que no debera encontrar ningun eco juridico constitucional y menos aun en el ambito de la u.e., en el que !a de imperar el principio de la no discriminacion por ra#on de la nacionalidad consagrado en la jurisprudencia del t.u.e.. La limitacion procesal se encuentra en el art. /.>II.10 de la l.e.c., cuando establece que para decretar el embargo por deudas o en especie sera necesario, ademas de acreditar la deuda, que el deudor, entre otros supuestos, sea extranjero no naturali#ado en espa&a. En el derec!o convencional se puede encontrar base jurdica suficiente para romper con esa discriminacion legal en la media en que entre los estados parte las relacines jurdicas reguladas estan situadas en plano de igualdad y, en consecuencia, no cabe la existencia de discriminacion. 1. #a prueba en el proceso civil internacional. Es aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para que ste adquiera el convencimiento de la verdad o certe#a de un !ec!o o afirmacion f(ctica o para fijarlos como ciertos a los efectos de un proceso. )ara el examen de la prueba en el proceso civil internacional, es necesario diferenciar 2 planos. a, la practica de la prueba en el proceso civil internacional ordinario- b, la obtencion de pruebas en el extranjero para ser utili#adas en el proceso que se celebra en espa&a, y c, la alegacion y prueba del derec!o extranjero del art. /1.7.10 c.c., en el examen de aplicacin de los preblemas de aplicacin de las normas de d.i.pr.. Las bases jurdicas de estos 2 planos se encuentran tambien en el !ec!o de que el proceso civil internacional se rige tambien encuanto a la prueba por los mismos preceptos del proceso civil interno. Hajo el principio de no discriminacion por ra#on de la nacionalidad, las normas de la prueba se regir(n por la ley del foro, de forma especial las normas de procedimiento, salvo algunas particularidades y matices derivados de la naturale#a jurdica del tr(fico externo. en la doctrina de d.i.pr. %spaola es tradicional elcentrar la problematica del examen de la prueba en el proceso civil internacional desde las perspectiva de la ley aplicable a los siguientes presupuestos' -60 a la admisibilidad de los medios probatorios y a la fuer.a probatoria que aquellos le atribuyan, se les tendr$ que aplicar la lex fori en cumplimiento del art. <.+ c.c., con algunas excepciones; +60 en cuanto al objeto y la carga de la prueba hay que tener en cuenta + aspectos' que deber$n regirse por la ley aplicable al fondo, incluida la presuncion iuris tantum y sobre todo, la iuri et de iure, y como excepcion a la ley aplicable al objeto y carga de la prueba, podra recabarse la aplicaci n excepcional de la lex fori y no de la lex causae. Iv. ,sistencia judicial internacional en el proceso civil con elemento extranjero.

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1. 2erecho interno espa'ol. Se concibe la asistencia judicial internacional como el auxilio que entre si se otorgan los organos jurisdiccinales en y para el desarrollo del proceso. El regimen de asistencia jurdica internacional, basado en la reciprocidad, se aplicar( de acuerdo al art. 67 y concordantes de la c.e., de forma subsidiaria al derec!o convencional. En cuanto a la asistencia judicial ad extra, la que solicita el organo jurisdiccinal espa&ol al extranjero, se remite al ministerio de justicia por medio del presidente del t.s., del tribunal superior de justicia o de la audiencia, que la remitir( al organo requerido por via consular o diplom(tica. 'onforme a los arts. 1:: y 1:8 l.o.p.j., la asistencia que un organo judicial extranjero solicita a otro espa&ol, !a de prestarse siempre que se acredite por el gobierno, por medio del ministerio de justicia, la existencia de reciprocidad o sta se ofre#ca por el estado requiriente, que podr( denegarse cuando el proceso de que derive sea de la exclusiva competencia de los ju#gados y tribunales espa&oles- cuando el rgano requerido no tuviese atribuciones para practicar el auxilio solicitado- cuando el documento de solicitud no reuna los requisitos formales de autenticidad o no est redactado en castellano- cuando el objeto de la cooperacion sea manifiestamente contrario al orden publico espa&ol. la importancia de este regmen de asistencia judicial internacional queda condicionada a la solide# de los convenios multilaterales que sobre la materia forma parte espa&a y, tambien a la multiplicacion de los efectos de la cooperacion internacional general. 2. Particularidades del re"imen convencional. ,- informacion sobre el derecho extranjero. La informacion sobre el derec!o extranjero se !a convertido en uno de los elementos de mayor trascendencia practica de la asistencia judicial internacional en el marco general de la cooperacion y ello, en particular, gracias a dos convenios internacionales. el convenio acerca de la informacion sobre el derec!o extranjero, londres, /.678, y la convencion sobre prueba e informacion acerca del derec!o extranjero, montevideo, /.6:6. *mbos convenios emplean el mismo procedimiento de asistencia judicial para la obtencion de la informacion sobre el derec!o extranjero. emplean la tecnica de la cooperacion entre autoridades centrales- el objeto de la solicitud de informacion es el derec!o de un estado parte +texto, vigencia, alcance y contenido,- el organo jurisdiccinal solicitante podra dirigir su peticion de informacion directamente a la autoridad central del estado requerido o !acerlo por medio de su autoridad central- la respuesta a la solicitud de informacion !a de darse sin dilaciones indebidas por la autoridad requerida a la autoridad requiriente. 0- la notificacion de actos en el extranjero , en el proceso civil internacional es otra de las mas destaclables actividades de la asistencia judicial en el marco general de la cooperacion internacional. @res son los espacios judiciales que se ven afectados por este derec!o convencional. - el convenio de la !aya de /6;> establece el principio general de que las notificaciones convencionales se practicar(n mediante la autoridad consular, a no ser que los estados parte acuerden que lo sea por via dipomatica. - el convenio de la !aya de /67; establece el sistema de cooperacion entre autoridades centrales. - el convenio de la cidip de /6:;, influido por el convenio anterior, destaca porque en la transmision de los ex!ortos o cartas rogatorias, podr( reali#arse al organo requerido por las propias partes interesadas, por via judicial, por intermedio de funcionarios consulares o agentes diplom(ticos o por la autoridad central del estado requiriente o requerido, segun el caso. C- obtencion de pruebas en el extranjero. - el convenio de la !aya de /6;> establece que la autoridad judicial de un estado parte podra dirigirse mediante comision rogatoria, y conforme a su legislacion, a la autoridad competente de otro estado contratante, interesando que ejecute dentro de su jurisdiccin un acto judicial. La autoridad judicial a la que vaya dirigida la comision rogatoria estar( obligada a cumplimentarla empleando los mismos medios de compulsion que para el cumplimiento de una comision de las autoridadesdel estado ex!ortado, o de una petidion formulada a dic!o efecto por una parte interesada. El cumplimiento de la comision rogatoria podra denergarse. si no est( comprobada la autenticidad del documento- si en el estado ex!ortado la diligencia interesada no est( contemplada en las atribuciones del poder judicial y, si resulta atentatoria contra la soberania o seguridad del estado ex!ortado. - el convenio de /6:I parte de la base de que no se podr(n obtener pruebas que no est n destinadas a su utili#acin en un procedimiento ya en curso o futuro y acude al mecanismo de cooperacin entre autoridades centrales- dic!as autoridades son las encargadas de recibir las comisiones rogatorias expedidas por las autoridades judiciales de estado requiriente, sin intervencin de ninguna otra autoridad y de remitirlas a la autoridad competente para su ejecucin, para lo cual no se podr( exigir ning"n tipo de legali#acin o formalidades an(loga. Este convenio, agili#a los tr(mites y garanti#a en mejor medida la seguridad jurdica de este tipo de asistencia judicial internacional, incorpora la posibilidad de la obtencin de pruebas por comisarios adem(s de la va diplom(tica o consular, que podr( proceder sin compulsin a la obtencin de pruebas que se refieran a un procedimiento incoado ante un tribunal de otro estado parte. Tema 11: reconocimiento y ejecucion de decisiones judiciales extranjeras. I. &fectos de las resoluciones judiciales extranjeras en el ordenamiento espa'ol. 1. (undamento. )ara determinar qu valor puede tener en espa&a una decision judicial extranjera es preciso partir de 1 circulos de ideas. El primero lo configura el principio de soberania estatal y la constatacin de que el derec!o internacional publico no obliga a los estados a reconocer las decisiones de tribunales de justicia extranjeros. El segundo, el principio de coexistencia y mutuo reconocimiento de los estados y el !ec!o de que redunde en interes propio de cada uno de ellos y de sus ciudadanos el permitir la eficacia en el foro de decisiones extranjeras. Solo permitiendo que sentencias nacionales desplieguen reciprocamente sus efectos en otros paises se asegura una tutela judicial efectiva de los derec!os. La ejecucion de lo ju#gado forma parte del contenido de esa tutela. 2. (uentes y re"imenes de reconocimiento. El sistema general de derec!o autonomo espa&ol sobre reconocimiento de decisiones extranjeras en materias de derec!o privado se encuentra regulado en los arts. 6;/ y ss. $e la l.e.c., ley que deja a salvo la la eventual existencia de tratados internacionales y organi#a la respuesta del derec!o nacional en torno a 1 formulas. los llamados re"5menes de reciprocidad y los de rB"imen independiente de condiciones . El /0 permite reconocer en espa&a decisiones extranjeras solo en los mismos casos y bajo las mismas condiciones que en el pais de

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origen de la decision se recono#can las decisiones espa&olas. El r gimen independiente de condiciones, en cambio, prescinde del tratamiento que en el pais extranjero reciban las decisiones de nuestro pais y establece directamente el catalogo de condiciones que el legislador espa&ol considera que debe reunir una decision adoptada por tribunales extranjeros para tener fuer#a en espa&a. El regimen de condiciones establecido en el art. 6;> opera cuando no exista tratado con el pais de procedencia de la sentencia, y cuando tampoco pueda probarse la reciprocidad, positiva o negativa, por no !aber leyes expresas ni jurisprudencia al respecto que permitan apreciarla- o tambien, cuando a pesar de admitirse en abstracto en ese pais la ejecucion de sentencias extranjeras, aun no se !aya producido una reciprocidad concreta respecto de las espa&olas. %n la practica, el regimen de reciprocidad ha caido en desuso ya que la jurisprudencia ha venido considerando su existencia una cuestion de hecho sometida a la alegacion y prueba de las partes, pero tambien porque el un sistema de d.i.pr. =oderno, la reciprocidad carece de justificacion como regla general. )a primacia del sistema convencional es indiscutida, sus normas despla.an al derecho autonomo, dejando a salvo la eventual remision que los propios tratados puedan hacer al derecho nacional del estado requerido. de los convenios multilaterales de los que espa&a forma parte, el grupo mas importante esta formulado por el convenio de bruselas de /678 relativo a la competencia judicial y a la ejecucion de resoluciones en materia civil y mercantil, y el convenio paralelo de lugano de /688. El regimen establecido en los convenios bilaterales y multilaterales en vigor es muy !eterog neo, ya que se consideran las materias incluidas o los mecanismos y condiciones de reconocimiento. Ii. @econocimiento y ejecucion de resoluciones judiciales extranjeras. 1. ,lcance y si"nificado del reconocimiento. * traves del reconocimiento se permite que una decision judicial procedente de un estado extranjero tenga fuer#a en otro estado distinto donde la decision podr( desplegar tambien su autoridad. Se entiende por reconocimiento. 5dejar valer la decision extranjera en sus propios terminos y con sus propios efectos o asimilar la decision extranjera a una decision analoga de nuestros tribunales y atribuirle los mismos efectos5. En derec!o comparado, el concepto de reconocimiento se mueve en torno a 1 modelos opuestos. el de extension y el de equiparacion. El modelo de equiparacion implica otorgar a la decision extranjera los mismos efectos que a una decision nacional correspondiente. Este modelo facilita a los operadores nacionales la tarea de fijar el alcance de la resolucion extranjera, pero implica dos graves inconvenientes. el primero, que la decision adoptada tendr( unos efectos distintos en cada uno de los paises donde sea necesario reconocer sus efectos, pues en cada uno de ellos la decision extranjera resulta 5nacionali#ada5. Ello puede suponer que cuestiones que se pensaban resueltas en un pais puedan ser vueltas a litigar en otro. El segundo, que una decision podria llegar a tener en el pais donde se reconoce un mayor alcance que el pais donde !a sido pronunciada, lo cual no es compatible con los principios que orientan nuestro sistema procesal. +fotocopiar p(g. >17->1:, El modelo de extension significa reconocer en un pais la resolucion judicial extranjera con los mismos efectos que le asigne el derec!o del pais en que !a sido pronunciada. Se funda en el principio de respeto a la integridad del ordenamiento extranjero. @ras el reconocimiento, la decision sigue siendo extranjera, no produciendose ningun efecto de nacionali#acion. )resenta inconvenientes, como el de importar sin limites decisiones extranjeras que pueden !acer peligrar los principios procesales esenciales para el concepto de justicia o de seguridad jurdica del sistema donde la decision se reconoce. el modelo seguido por el sistema espa&ol de derec!o autonomo parece responder al modelo de extension. 2. ;istemas de reconocimiento. Los mecanismos para que el reconocimiento se produ#ca oscilan entre 1 sistemas opuestos. el de la l.e.c. consiste en la exigenca de una declaracion previa de nuestros tribunales +t.s., autori#(ndolo , sistema de autori#acion previa. Ello implica un control de la decision a reconocer que se reali#a siempre a titulo principal a traves de un proceso de exe4uatur, por el que las autoridades nacionales competentes determinan que la decision extranjera cumple los requisitos y por tanto procede su reconocimiento. En el sistema de reconocimiento automatico, los efectosde la decision extranjera se extienden ipso iure al segundo estado, sin que sea preciso ningun tipo de autori#acion previa. Este es el sistema elegido por varios de los convenios suscritos por espa&a +bruselas, /6;8 y lugano /688,. . &fectos de las decisiones extranjeras y sistema de reconocimiento. El sistema de autori#acion previa y centrali#ada ante el t.s. que rige, a falta de convenio internacional, como sistema general en espa&a, plantea una serie de problemas especificos cuya solucion exige en algunos casos una adaptacion de nuestras propias normas procesales internas para no producir resultados inaceptables. como efectos tipicos de las resoluciones judiciales, es necesario referirse en primer lugar al efecto de cosa ju#gada material. $e ella se puede !ablar en sentido positivo y negativo- en sentido positivo, la cosa ju#gada significa que las partes estan vinculadas y deben comportarse de acuerdo con lo dispuesto. F tambien, que reconocida la eficacia de cosa juagada a una resolucion extranjera, el jue# espa&ol estara vinculado por ella en ulteriores procesos con objeto distinto, cuando lo declarado en aquella resulte antecedente logico necesario de lo que !a de resolverse en el nuevo proceso. En sentido negativo, el efecto de cosa ju#gada impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto. en el sistema autonomo, en su interpretacion est(ndar, el reconocimiento del efecto de cosa ju#gada requiere el previo exequatur de la decision extranjera. )ara evitar resultados incongruentes debe permitirse que, si una decision extranjera es alegada en el curso del proceso, el jue# de instancia puede decidir la suspension del proceso en curso para que el t.s. se pronunce. *lgunas resoluciones producen un efecto material especifico que se traduce en la creacion, modificacion o extincion directa de una situacion jurdica- poseen, desde este punto de vista, un efecto constitutivo +ej. La sentencia de divorcio,. mencion aparte meceren los efectos impropios, que no derivan previamente de la decision. *si, la sentencia extranjera es, simplemente en cuanto que existe, un !ec!o juridico del cual puede nuestro derec!o !acer derivar ciertas consecuencias jurdicas. )or ej., el derec!o material de un estado puede tomar la existencia de una sentencia como un !ec!o tipico del cual !ace derivar un determinado efecto- en estos casos no se trata de un efecto propio de la resolucion

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judicial extranjera, sino de una consecuencia jurdica que el derec!o material de ese estado asigna al !ec!o de que exista una sentencia. 'omo tal !ec!o tambien puede permitirse la anotacion 5con valor informativo5 de una sentencia extranjera en los registros nacionales. $e otra parte, la sentencia es, por si misma, un documento publico, aunque extranjero, y como tal puede servir para atribuir a la sentencia extranjera cierta eficacia en nuestro ordenamiento, al margen de su reconocimiento. *si, una decision extranjera puede aportarse como medio de prueba en sentido t cnico. $ic!a fuer#a probatoria se alcan#a si reune los requisitos exigidos para los documentos extranjeros por los arts. 7II y 7I/ l.e.c. y sera libremente apreciada por el jue# conforme al derec!o espa&ol. +fotocopiar >2;->27,. 1. ,lcance y si"nificado de la ejecucion. ;istemas de ejecucion. Ceconocer es 5dejar valer5 en un estado una decision extranjera- ejecutar es 5!acer cumplir5 esa misma decision. La ejecucion implica el ejercicio directo del poder coactivo estatal, y siempre se lleva acabo por las autoridades nacionales del estado donde deba levarse al efecto y segun su derec!o nacional. *demas, antes de proceder a la ejecucion for#osa de una decision extranjera todos los estados exigen que sus autoridades judiciales nacionales autoricen +exequatur, previamente tal ejecucion tras un control de la decision. 4na ve# otorgado el exequatur, la decision extranjera recibira ejecucion en los terminos marcados por el derec!o del estado donde se pretende ejecutar. Los mecanismos de la ejecucion propiamente dic!a y sus limites +bienes inembargables, por ej., Son los propios del derec!o del pais donde se ejecuta la decision, adaptados, en su caso, para garanti#ar el efecto util de los convenios internacionales suscritos por dic!o estado. La reserva de la competencia exclusiva sobre la ejecucion en favor del estado donde sta deba llevarse a efecto significa que, en la practica, en un caso internacional deben distinguirse 1 fases. la /E corresponde a los tribunales nacionales con competencia judicial internacional sobre el fondo, que puden adoptar decisiones vinculantes, pero que no pueden ejecutarlas fuera de su territorio. En la 1E, la ejecucion de esa decision se reserva a la competencia de las autoridades del pais donde se encuentren los bienes o las personas objeto de la decision, que, si cumplen las condiciones de sus sistema de reconocimento y ejecucion, estar(n obligadas a !acerlo. Iii. @esoluciones juidiciales extranjeras susceptibles de reconocimiento. 1. Planteamiento "eneral. $eterminar la clase de resoluciones extranjeras que pueden ser objeto de reconocimiento en espa&a exige distinguir entre el regimen general de la l.e.c. y los regimenes convencionales. ,- por el ori"en de la decision. La /E condicion es que se trate de una resolucion que proceda de un tribunal estatal extranjero. Las decisiones de tribunales religiosos solo seran reconocidas cuando act"en con funciones jurisdiccinales delegadas por el estado extranjero en cuyo territorio se !ayan pronunciado. Las decisiones de los tribunales arbitrales en el extranjero son susceptibles de reconocimiento en espa&a por la via especifica de los arts. ;7 y ss. $e la ley de arbitraje o en los convenios internacionales en la materia. 0- por el objeto de la decision. Estan restringidas a materias de derec!o privado, dentro de las cuales, todas las resoluciones judiciales que decidan o dispongan sobre las pretensiones de las partes pueden ser objeto de reconocimiento, ya se trate de una decision de condena a una prestacion, de declaracion de un derec!o, o de modificacion de una situacion jurdica. 2. 2ecisiones susceptibles de reconocimiento se"un la l.e.c. El sistema general de reconocimiento ccontenido en la l.e.c. alude solo a sentencias. *demas, la l.e.c. exige que se trate de sentencias firmes, firme#a apreciada conforme al derec!o procesal del estado de origen de la sentencia. Esa exigencia excluye a las decisiones extranjeras sobre medidas provisionales de urgencia o cautelares, y tampoco las dictadas en un procedimiento ejecutivo, ni las resoluciones de jurisdiccin voluntaria. el problema es que la naturale#a de estos actos no es uniforme, solo en alguno de ellos caba !ablar de actos de verdades jurisdiccin, es decir, aquellos cuyos efectos constitutivos derivan de la decision de la autoridad judicial. 1 vias son posibles para su reconocimiento. la /E es la de un reconocimiento procesal- el control se !aria descentrali#adamente, a ttulo incidental. La frmula de asimilar los actos de jurisdiccin voluntaria a las decisiones !a sido adoptada por una parte de los convenios internacionales suscritos por espa&a y presenta la ventaja de eliminar difciles problemas de delimitacin entre actos de jurisdiccin voluntaria y actos de la jurisdiccin contenciosa, que varan de pas a pas. La 1E posibilidad sera la del reconocimiento material, por via de la ley declarada aplicable por nuestras normas de conflicto para regular esa institucion. %sta f rmula presenta problemas, ya que limita el espectro de la cooperacion internacional al pais cuya ley declaran aplicables nuestras normas de conflicto, a pesar de que la competencia judicial internacional de los tribunales de otro estado puedan resultar inobjetable. . 2ecisiones susceptibles de reconocimiento en el sistema del convenio de bruselas de 1)7+. El sistema del convenio de bruselas es mas abierto que el de la l.e.c.- no !abla de sentencias, sino de resoluciones. )ermite el reconocimiento de cualquier decision judicial de un tribunal de un estado parte del convenio que, por ra#on de la materia, entre en el campo de aplicacin del convenio, con independencia de su denominacion como sentencia, auto, providencia o mandamiento de ejecucion. Se beneficia del sistema del convenio tambien las resoluciones de los tribunales anteriores a la sentencia definitiva. La definicion del art. 1; es tan amplia que puede englobar todo tipo de decisiones pronunciadas por los tribunales de los estados parte. )as resoluciones que resuelven sobre las pretensiones de las partes no suscitan dificultades de inclusion. )as dudas se refieren a las decisiones que resuelven cuestiones procesales. %l convenio no exige que se trate de resoluciones firmes, basta con que produ.can efectos en el estado de origen. 3si, cabe el reconocimiento de medidas provisionales y cautelares, con el unico limite de que se trate de decisiones adoptadas en el pais de origen en proceso contradictorio. %ntran tambien en el concepto de (resolucion(, los actos de jurisdicci n voluntaria en la medida en que por ra.on de la materia entren en el campo de aplicaci n del convenio. %n cuanto a las transacciones judiciales, el convenio de bruselas asimila su tratamiento al de los documentos privados extranjeros. Iv. Condiciones del reconocimiento y de la ejecucion. 1. Introduccion. %ing"n estado ni convenio internacional permite recibir decisiones extranjeras incondicionadamente. 'ada estado somete ese reconocimiento a ciertos requisitos que las resoluciones extranjeras deben cumplir para poder

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desplegar sus efectos en el testador receptor. En ese sentido !ablamos de las 5condiciones para el reconocimiento5, que operan con independencia del sistema de reconocimiento elegido. En nuestro sistema jurdico al !ablar de las condiciones del reconocimiento !ay que tener en cuenta que no existe un solo r gimen de reconocimiento. )or ello es necesario comen#ar por determinar cu(l sea el r gimen concreto de reconocimiento aplicable. Si el reconocimiento se solicita al amparo de un convenio internacional, las condiciones para la eficacia de la decisin judicial extranjera ser(n las establecidas en ese convenio. En el r gimen de reciprocidad de la l.e.c. !ay que distinguir dos perspectivas- en el art. 6;1 se recoge una funcin positiva de la reciprocidad. 5si no !ubiere tratados especiales con la nacin en que se !allan pronunciado +las sentencias,, tendr(n la misma fuer#a que en ella se diese a las ejecutorias dictadas en espa&a5. En cambio, seg"n el art. 6;2, 5si la ejecutoria procede de una nacin en que por jurisprudencia no se d cumplimiento a las dictadas por los tribunales espa&oles, no tendr( fuer#a en espa&a5, lo que entra&a una 5funcin negativa5 de la reciprocidad, basada en la idea de retorsin contra aquel estado extranjeros que no ejecute las dictadas por nuestros tribunales. algunas caractersticas de la reciprocidad son. en primer lugar, entra&a una situacin de car(cter bilateral- en 10 lugar, la reciprocidad es actual, por lo que debe apreciarse en relacin con la situacin existente en el momento en que se solicita el reconocimiento. )or "ltimo, la reciprocidad debe ser probada por quien la alegue, lo que se puede !acer por los medios de prueba admitidos por la legislacin espa&ola. en el r gimen independiente de condiciones de la l.e.c., los requisitos expresamente exigidos !an sido mati#ados y complementados por la jurisprudencia, tanto del t.s. como del tribunal constitucional. 2. Presupuestos procesales: jurisdicci!n y competencia del tribunal de ori"en. ,- planteamiento "eneral. @anto en el r gimen de derec!o autnomo como en el marco de los convenios internacionales, una condicin implcita para el reconocimiento es que el tribunal de origen de la decisin tuviera, desde el (ngulo del derec!o internacional p"blico, jurisdiccin internacional sobre los sujetos. Si el tribunal extranjero !a vulnerado las reglas del derec!o internacional sobre inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin, su sentencia no ser( reconocible ni ejecutable en espa&a. En segundo lugar, la competencia judicial internacional del tribunal que conoce de un litigio es un presupuesto del proceso, por ello, si falta la competencia, est( justificado que no se recono#ca en otro estado la decisin judicial que le !a puesto t rmino. $esde esa perspectiva, es condicin del reconocimiento la competencia internacional, seg"n los par(metros del estado requerido, y del tribunal de origen de la decisin. La finalidad es, por un lado, defender las competencias exclusivas del estado que reconoce, impidiendo que decisiones extranjeras !allan invadido materias reservadas al conocimiento de los tribunales nacionales puedan desplegar sus efectos en el estado de destino. $e otra parte, tambien, proteger a las partes frente al competencias exorbitantes de los tribunales de otros estados, negando el reconocimiento a decisiones basadas en foros de competencia que resulte racionalmente excesivos desde el punto de vista de una buena administracin de la justicia y un reparto equilibrado de las cargas del proceso. 9inalmente, el principio de voluntariedad juega un papel central en los sistemas modernos de competencia judicial internacional, por ello no se reconocer(n decisiones adoptadas por tribunales extranjeros cuya competencia suponga la violacin de un acuerdo v(lido de sumisin expresa a los tribunales del foro, o incluso, de un tercer pas. 0- sistema de la ley de encjuiciamiento civil. La t cnica de control suele ser la siguiente. las competencias exclusivas del foro requerido se reservan directamente, de modo que no cabe el reconocimiento de la decisin extranjera. Si entra en juego una cl(usula de sumisin expresa v(lida, deber( considerarse la conducta de la parte +si pudiendo, no la !i#o valer ante los tribunales extranjeros,. En los dem(s existe una conexin mnima ra#onable entre el tribunal extranjero y el litigio o los litigantes. La verificacin de esas conexin ra#onable se puede aplicar mediante una 5aplicacin refleja5 de las propias normas del foro requerido sobre competencia judicial internacional de tal modo que se considerar( competente al tribunal extranjero que !a pronunciado la decisin siempre que este tribunal !aya conocido del litigio en virtud de criterios de competencia semejantes a los nuestros. 'uando el tribunal extranjero no !aya conocido en virtud de un foro equivalente a los previstos por la l.o.p.j., se deber( evaluar la competencia de ese tribunal desde el punto de vista de su proximidad ra#onable con el litigio o los litigantes y de la conveniencia procesal de que aqu se desarrolle el proceso, tra#ar ca#ando el reconocimiento cuando el criterio de competencia resulte exorbitante o excesivo. en el r gimen de reciprocidad, el tribunal espa&ol deber( valorar la competencia del tribunal extranjero que pronuncie la decisin que se trata de reconocer conforme a las normas sobre competencia del sistema espa&ol, seg"n la t cnica de aplicacin reflejado o consideracin indirecta. C- convenio de bruselas de 1)7+. *rranca aparentemente del principio de ausencia de control por el estado requerido de la competencia judicial internacional del tribunal del estado contratante que !aya pronunciado la resolucin, ello con tres excepciones. las competencias exclusivas, las competencias especiales en materia de contratos de consumidores y de seguro, y los casos de convenios con terceros pases. La ausencia de control se explica por el car(cter de 5convenio doble5 que tiene el convenio de bruselas, pues regula tanto la competencia judicial internacional como el reconocimiento de las decisiones, y por el principio de confian#a en los tribunales de otros estados contratantes. as, el tribunal del estado de origen, para entrar a conocer de en asunto debe./0, aplicar las reglas de competencia del convenio. 10, declararse de oficio incompetente cuando cono#ca a ttulo principal de un litigio en una materia en que la competencia este atribuida de modo exclusivo a los tribunales de otro estado contratante.20, en caso de incomparecencia del demandado domiciliado en otro estado contratante deber( verificar de oficio su competencia y declararse incompetente si no pudiera fundarla en ninguna de las disposiciones sobre competencia del convenio. 'uando el demandado es empla#ado por los tribunales del mismo pas donde tiene su domicilio, el control se rige por las normas de la lex fori, no del convenio. en el r gimen del convenio de bruselas, si el demandado considera que el tribunal extranjero que conoce del asunto es incompetente y resuelva sobre el fondo, los tribunales de los dem(s estados contratantes donde se pretenda !acer valer la decisin deber( aceptar dic!a afirmacin de competencia. el convenio mantiene el control de la competencia del tribunal de origen en tres supuestos./0, cuando est(n en juego las competencias exclusivas del art. /7- el !ec!o de que intereses p"blicos o generales puedan estar en juego justifica la permanencia del control.10, en los casos de competencias especiales en materia de consumidores y contratos de seguros.20, cuando el estado requerido !aya !ec!o uso de la posibilidad del art. ;6 de concertar con otros estados no parte del convenio de bruselas un tratado por el que se obligue al no reconocer decisiones dentro tribunales de otros

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estados parte del convenio basadas en los foros de competencia del art. 2 +foros potencialmente excesivos,, cuando el demandado estuviera domiciliado en ese tercer estado. en todo caso, el control de la competencia internacional del tribunal del estado de origin que permite el convenio de bruselas se diferencia del control que es posible en el r gimen com"n de la ley de enjuiciamiento civil en un aspecto significativo, derivado del principio de confian#a. En la apreciacin de la competencia del tribunal de origen, el tribunal requerido quedar( vinculado +no podr( revisar, por las apreciaciones de !ec!o sobre la base de las cuales el tribunal de origen fund su competencia. . Carantias del proceso se"uido en el extranjero. Es condicin de reconocimiento de una resolucin judicial extranjera que en el curso del proceso que !a conducido a su adopcin se !ayan respetado garantas equivalentes a las que constituye el n"cleo esencial del derec!o a una tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensin del art. 1> de la constitucin. Se trata de las garantas de imparcialidad del tribunal, de suficiente fundamentacin de su decisin y de respeto de los derec!os de defensa de las partes. El tribunal constitucional !a venido a afirmar que el respeto de esas garantas mnimas de regularidad informan el orden p"blico espa&ol como lmite al reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras. El requisito del art. 6;>.10 . $e la l.e.c. se traduce en la exigencia de que las partes !ayan sido empla#adas adecuadamente, mediante una notificacin regular del inicio del proceso, y !allan tenido tiempo suficiente para preparar su defensa. La incomparecencia por voluntad propia, expresa o t(cita, del demandado o por negligencia que le sea imputable no impide el reconocimiento. el convenio de bruselas de /678 regula de forma independiente los requisitos de empla#amiento regular y tiempo suficiente para presentar su caso, cuando el demandado !a permanecido en rebelda, que forman parte las garantas de los derec!os de defensa, en su art. 1:.1. Jtras exigencias del principio de tutela judicial efectiva y de interdiccin de la indefensin operar(n por va del orden p"blico. La regularidad de la notificacin se rige por el derec!o del tribunal del estado de origen de la decisin- tambi n se regir(n por ese derec!o los modos admisibles de notificacin y las eventuales subsanaciones de los vicios de notificacin. 1. Condiciones relativas al fondo. ,- principio de base: prohibicion de la revision del fondo. Excepto en el r gimen de reciprocidad positiva, el sistema espa&ol de derec!o autnomo arranca de una lnea de favor recognitionis y pro!ibe un reexamen del fondo. Es decir, pro!be un reexamen general del contenido y fundamento de la sentencia extranjera. Los tribunales espa&oles examina la decisin extranjera para comprobar que tal decisin cumple las condiciones establecidas en el sistema espa&ol para su reconocimiento. El art. 16 del convenio de bruselas pro!be expresamente la revisin de fondo. 0- no contrariedad con el orden publico espa'ol. La decisin dictada por el tribunal extranjero no puede ser reconocida si el contenido del fallo es contrario a los valores jurdicos fundamentales de nuestro ordenamiento. El orden p"blico posee al igual que en la dimensin del derec!o aplicable, un efecto negativo o de exclusin- en ambos casos el orden p"blico ejerce la misma funcin. proteger los valores jurdicos fundamentales del foro y asegurar de ese modo su co!esin y eficacia frente a las leyes o decisiones judiciales contrarias a estos valores. La diferencia consiste en que frente a decisiones extranjeras el control de conformidad se orienta !acia el resultado. %l orden pblico admite contenidos distintos tanto de derecho procesal como material. %l contenido m$s importante es el que recibe que la propia constituci n. !n aspecto importante del orden pblico es el de su (actualidad( que se pone de relieve cuando transcurre cierto tiempo entre el pronunciamiento de la sentencia en el extranjero y la solicitud de su reconocimiento. %l tribunal debe fiscali.ar este presupuesto con referencia al momento en que se solicita el reconocimiento en el foro y no en el momento en que se dict la decisi n. %ste rasgo se ha puesto particularmente de manifiesto tras la constituci n de -5"<, especialmente en materia de derecho de familia, por el propio cambio social, poltico y econ mico que reflejan sus normas. 3s frente al postulado anterior de la indisolubilidad del matrimonio, el t.s. 2a reconocido l gicamente sentencias extranjeras de divorcio pronunciadas antes de -5"<. C- conformidad del derecho aplicado por el tribunal extranjero con el derecho aplicable se"un el derecho internacional privado del foro. *lgunos pases condicionan el reconocimiento al !ec!o de que los tribunales extranjeros !ayan aplicado para resolver el fondo el mismo derec!o nacional que !ubiera aplicado sus tribunales de !aber conocido ellos el caso. Cepresenta una visin 5universalista5 de su propio sistema de d.i.pr.. %o tiene en cuenta que este sistema forma parte del ordenamiento nacional y que, a menos que se !aya unificado por convenio internacional multilateral, sus soluciones puede ser distintas de las ordenadas por el sistema de d.i.pr. $el tribunal de origen de la decisin. %o podemos reconocer competencia internacional a ese tribunal y al mismo tiempo exigirle que aplique un derec!o distinto de aquel que le ordene su sistema de d.i.pr.. 'ada tribunal aplica sus normas de d.i.pr. F el derec!o nacional por ellas indicadas. 9. Compatibilidad con otras decisiones nacionales o extranjeras. En el r gimen de derec!o autnomo de la ley de enjuiciamiento civil, la jurisprudencia !a venido supeditando el reconocimiento de sentencias extranjeras a la inexistencia de contradiccin con una decisin judicial espa&ola. ya sea con una decisin pronunciada con anterioridad o con una decisin futura, en atencin al dato de que en el momento de solicitarse el reconocimiento de una decisin extranjera exista un proceso abierto en espa&a entre las mismas partes y sobre el mismo objeto. El fundamento de este presupuesto se encuentra en el postulado general de todo sistema jurdico de eliminar las antinomias, impidiendo de est n modo que pueda darse cumplimiento a fallos contradictorios o inconciliables. *!ora bien, si el rec!a#o al reconocimiento puede estar justificado cuando existen ya una decisin espa&ola o, incluso, cuando el proceso se !ubiera iniciado antes en espa&a aunque no exista todava decisin, no lo es cuando el proceso abierto y a"n no concluido en espa&a se !aya iniciado despu s de pronunciar la decisin extranjeras. El sistema espa&ol !a evolucionado en el sentido de admitir la litispendencia internacional. el convenio de bruselas resuelve expresmaente estos problemas a trav s de 1 principios. el de la precedencia temporal de las decisiones y el de primacia de las decisiones del foro . El /0 juega en relacin a decisiones pronunciadas por tribunales extranjeros, sean o no de un estado parte del convenio. Se basa en la prioridad temporal de las decisiones, no de los procesos. . El 10 principio es el de la primacia de las decisiones del foro que se deriva de una preferencia por la co!erencia de us ordenamiento. Si la decision de un estado contratante es inconciliable con una decision pronunciada en

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el estado requerido, no ser( reconocida. La contradiccion entre una decision de un estado no contratante y una decision del foro no est( regulada por el convenio y se rige por el derec!o autonomo de cada pais. $os resoluciones se consideran inconciliables cuando entra&en consecuencias jurdicas que se excluyen mutuamente. 7. ,utenticidad y "arantias formales. Se trata de condiciones formales cuya funcion es asegurar la veracidad de la decision y su contenido. 'onforme al art. 6;>.>0 l.e.c., procede efectuar el contral de la legalidad formal extranjera verificando que la carta ejecutoria reuna los requisitos necesarios en la nacion en que se !aya dictado para ser considerada como aut ntica. F, por otro lado, procede el control de la legialidad formal exigida por nuestro sistema, esto es, que cumpla las condiciones que las leyes espa&olas requieran para que !aga fe en espa&a. el regimen del convenio de bruselas de /678 es menos formalista y sus exigencias cumplen no solo la funcion de garanti#ar la autenticidad, sino que sirven para comprobar que ciertas de las condiciones generales del reconocimiento se !an cumplido o para asegurar el alcance de la resolucion extranjera cuando se pretenda su ejecucin. *. Condiciones para la ejecucion. )ara poder ser ejecutada en otro pais la decision extranjera debe satisfacer las mismas condiciones que son exigidas para el reconocimiento y, adem(s, debe ser ejecutoria en el estado donde !a sido pronunciada. ?. &l proceso de reconocimiento y ejecucion. El proceso de reconocimiento esta en relacin directa con el sistema o modelo de reconocimiento elegido por el legislador nacional. La l.e.c. implant en /88/ un sistema de autori#acion previa general, tanto para el reconocimiento como para la ejecucion, y de control centrali#ado +en el t.s.,. - el sistema delconvenio de bruselas es de reconocimiento autom(tico, sin necesidad de procedimiento alguno y ejecucion sujeta a autori#acion previa. *dem(s es un sistema de control descentrali#ado, pues la competencia para dar esa autori#acion se atribuye a los juagados de /E instancia. - el sistema de derec!o autonomo de la l.e.c. no distingue entre reconocimiento y ejecucion, estando ambos sujetos al mismo tipo de proceso previo de autori#acion que el regulado en los arts. 6;;-6;8 de la l.e.c. +exequatur,. %l organo competente es el t.s.; este proceso se verifica si la sentencia estranjera reune los requisitos o presupuestos a cuyo cumplimiento subordina la eficacia de la sentencia extranjera en espaa. %l reconocimiento se ejercita por la via de accion. )a naturale.a del proceso de exequatur es la de un proceso de homologacion o verificacion de las condiciones prefijadas por la ley para permitir que las decisiones extranjeras desplieguen sus efectos en espaa, no de revision de la sentencia extranjera. Ello implica que la persona que se oponga al reconocimiento solo puede alegar el incumplimiento de alguna de esas condiciones como unica via de evitarlo. )ara oponerse al exequatur no cabe suscitar excepciones ya planteadas o que pudieran serlo ante el tribunal extranjero, o que se refieran al fondo. %o cabe volver a litirgar sobre el merito. El proceso de reconocimiento termina por auto, en el que se otorga o deniega el exequatur. El convenio de bruselas distingue segun se trate de reconocimiento o de la ejecucion de la resolucion judicial. En el primer caso el reconocimiento es autom(tico, por ministerio de la ley- no requiere ningun tipo de declaracion previa ni autori#acion por parte de un tribunal del estado requerido. El reconocimiento automatico requiere el eventual control de cumplimiento de las condiciones exigidas para el reconocimiento, se practicar( incidentalmente por la autoridad ante la cual la decision extranjera se quiere !acer valer. La declaracion de reconocimiento se obtiene tras un proceso similar al proceso especial que el convenio de bruselas preve para obtener la autori#acion de la ejecucion de resoluciones extranjeras +la declaracion de ejecutabilidad,. La ejecucion se supedita, en ese convenio, a una declaracion o autori#acion previa por parte de los tribunales del pais donde esa ejecucion debe tener lugar. Esta declaracion de ejecutabilidad se pronuncia tras un proceso de exequatur- la competencia viene atribuida a los jueces de /E instancia. 9rente a su decision cabe un sistema de recursos previstos en el convenio. Ese proceso de exequatur se divide en 1 fases. una primera, unilateral, sin audiencia de la parte contra la cual se quiere ejecutar. 'on ello se busca un efecto sorpresa que permita asegurar el efectivo cumplimiento de la decision y adoptar medidas cautelares- la 1E fase sigue los principios de un proceso contradictorio, y la parte contra la cual se solicita el reconocimiento puede !acer valer sus objeciones.

Tema 19: las personas fisicas. I. &statuto personal. 1. Concepto. La expresion encierra un doble sentido. circunstancias !istoricas !an propiciado que el concepto 5estado de la persona5, que !ace referencia a un plano puramente subjetivo, fuera absorbido por la nocion 5estatuto personal5, inicialmente utili#ada para designar la normativa jurdica destinada a regirlo. En un intento de conjugar ambas nociones, el estatuto personal abarcara 5todas las disposiciones normativas que tienen por objeto principal y determinante el regular el estado, condicion y capacidad de la persona.

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de acuerdo con la doctrina francesa, con la expresion 5estatuto personal5 designamos el cojunto de instituciones que, referidas al individuo, configuran su condicion como sujeto de derec!o- en contrapartida, al !ablar de 5ley personal5 debe entenderse que !acemos referencia al sistema juridico que seg"n la norma de conflicto aplicable, determina la existencia y desarrollo de tales instituciones. Su amplitud varia en lios distintos ordenamientos juridicos internos, pero existe un nucleo irreductible del estatuto personal, respecto del que se !acen especialmente evidentes las necesidades b(sicas a que responde esta nocion, en concreto a la exigencia para ciertas materias de un tratamiento unico, permanente, continuo y centrali#ado, frente a locali#aciones ocasionales y fragmentarias. En consecuencia, la generalidad de las legislaciones incluyen bajo aquel epigrafe los problemas referentes a la capacidad y el estado civil de las personas, junto al nacimiento y extincion de la personalidad y de los derec!os in!erentes a la misma. ?aterias a las que los ordenamientos personalistas a&aden las relacines juridico-familiares y la sucesion mortis causa. En nuestro derec!o, el art. 6./0 c.c. establece que la ley personal regir( la capacidad y el estado civil, los derec!os y deberes de familia y la sucesion por causa de muerte. - desaparecida la esclavitud, todo ser !umano go#a de personalidad jurdica, titular de derec!os y obligacionesde a!i que en la determinacion de la ley aplicable al nacimiento y extincion de la personalidad de las personas fisicas solo tenga importancia practica en aspectos marginales. Las discrepancias abundan cuando lo que se plantea es la determinacion, a efectos civiles de a qui n se considera nacido o de los derec!os del nasciturus. El tema de los derec!os del concebido y no nacido se resuelve en nuestro derec!o positivo estimando que no posee personalidad jurdica, aunque a ciertos efectos se le trata como si la poseyera. *l !ablar de nacimiento de la personalidad, puede !ablarse, en terminos generales, que esta se extingue con la muerte- la desaparicion de la nocion de 5muerte civil5 de todos los ordenaientos juridicos europeos !a ido unida a su calificacion como figura contraria al orden publico. El tema de la conmoriencia no se encuentra especificamente regulado en el sistema espa&ol. *demas de la muerte fisica, muc!!os ordenamientos conocen la figura de la declaracion de falecimiento de efectos juridicos similares puesto que implica el no reconocimiento de la existencia del declarado fallecido. La declaracin de fallecimiento es reversible si el desaparecido se presenta o se prueba su existencia. En la declaracion de fallecimiento la relacin ius-forum cobra una especial intensidad, de a! que, en primer lugar, la importancia en el tema de la determinacion de competencia judicial internacional, que tendr(n los tribunales espa&oles 5cuando el desaparecido !ubiere tenido su ultimo domicilio en territorio espa&ol5, tribunales que aplicar(n las que regulan esta institucion en el propio ordenamiento interno. %o obstante, si alguien invocara y probara que en la ley personal del desaparecido la declaracion de fallecimiento es una institucion descnocida, no podemos descartar a prior que tal objecion pueda prosperar ante nuestros tribunales, parali#ando la adopcion de la declaracion de fallecimiento solicitada. El convenio de atenas se centra en la determinacion de qu autoridades judiciales o administrativas, !abilitadas a ese efecto tienen competencia para declarar una defuncion que 5puede ser estimada como cierta5- competencia que se basa, bien en que la desaparicion se !aya producido en el territorio del estado, bien en que el desaparecido tuviera la nacionalidad, el domicilio o la residencia en el mismo. Las declaraciones de fallecimiento, como actos de jurisdiccin voluntaria, no requieren en principio de exequatur, pero condicionado a que no !aya duda de la realidad del !ec!o inscrito y de su legalidad conforme a la ley espa&ola. En cuanto a los efectos de la declaracion de fallecimiento !ay que estar a lo que disponga la ley personal del declarado fallecido. *!ora bien, en relacin con aquellos efectgos viculados con el fenomeno sucesorio, en los sistemas juridicos que tengan una concepcion personal personal y universalista de la sucesion, el imperio de la ley sucesoria termnar( imponi ndose, situacion que en nuestro ordenamiento juridico, la ley personal del fallecido es la ley rectora de la sucesion mortis causa. junto a la problematica del nacimiento y extincion de la persona, la doctrina suele estudiar los denominados 5derec!os de la personalidad5, expresion que !ace referencia a una serie de derec!os in!erentes a todo ser !umano y que se encuentran fuera del tr(fico juridico. Su concrecion nos conduce a un amplio sector de libertades publicas +derec!o a la vida e integridad fisica, al !onor personal y familiar, a la intimidad personal..., generalmente reconocidas en laas constituciones y objeto de proteccion por el d.i. publico, general y convencional. El unico derec!o de la personalidad objeto de estudio en este apartado es el 5derec!o al nombre5, siendo criteriio unanime su inclusion en el estatuto personal- de acuerdo con el, el reglamento del registro civil dispone que el nombre y apellido de un extranjero se rigen por su ley personal, y la adquisicion de la nacionalidad espa&ola supone la adecuacion del nombre naturali#ado a la normativa espa&ola. - el estado civil !a sido definido como la cualidad jurdica de la persona por su especial situacion en la organi#acion jurdica y que, como tal, caracteri#a su capacidad de obrar y el ambito propio de su poder y responsabilidad. 'on el concepto de 5estado civil5 se cubren varios aspectos como la nacionalidad +y la vecindad, en derec!o espa&ol,, la filiacion, el matrimonio y las situaciones de dependencia o independencia jurdicas. Se trata de cualidades jurdicas que por no ser disponibles y tener caracter absoluto tenden a ser permanentes- de a! que exijan un tratamiento unico y, en consecuenca, extraterritorial. 2. #a ley aplicable. La determinacion de la ley aplicable al estatuto personal se !alla condicionada por las mismas exigencias que justifican su existencia- ello significa que en la seleccion de la ley personal deben quedar suficientemente protegidas las notas de permanencia y unidad que le son in!erentes. Sin olvidar que la ley designada como ley personal personal tiene una clara vocacion extraterritorial. >>

$esde el s. <iv puede comprobarse una clara preferencia por la ley del lugar efectivo de residencia, que mantendr( su primacia !asta practicamente el s. <ix. Barios ordenamientos consagrar(n en sus codigos la competencia de la ley nacional, dando lugar a una polemica que llega !asta nuestros das. Si a finales del s. <ix la conexion nacionalidad encontrar( resistencia en el mundo anglosajon y latinoamericano, las consecuencias economicas y demogr(ficas de la i gran guerra van a provocar una movimiento critico del principio de la nacionalidad que, no obstante se mantendr( en multiples paises. en favor de la 5nacionalidad5 se aducen los siguientes argumentos. el caracter duradero que le asegura la permanencia del vinculo que representa- el que se trata de un criterio que respeta los condicionamientos socioculturales- el que normalmente su determinacion es mas facil que la del domicilio- la frecuente coincidencia entre la ley nacional de una persona y la de los demas miembros de su familia !ace que aplicacin posibilite la obtencion de soluciones unitarias y co!erentes. * su ve#. Los defensores del 5domicilio5 apoyar(n sus tesis argumentando que, el domicilio refleja mejor que ninguna otra nocion la vinculacion de la persona con el medio y las circunstancias socioeconomicas en las que de !ec!o desarrolla su actividad- el que adopcion va a propiciar la siempre deseable coincidencia de forum y ius - que la ley domiciliar implica mayor respeto de las expectativas e interses de los terceros que normalmente, perteneceran al mismo grupo en que el extranjero !a fijado su domicilio- que la creciente interferencia de lo estatal y lo comunitario en la vida privada !ace que progresivamente se atienda mas a la poblacion de !ec!o que a las colectividades abstractas formadas por los subditos o nacionales. tal ve# por estas ra#ones, tanto a nivel teorico como practico, se registra un constante avance de los partidarios de la conexion domiciliar sin por ello dejar de reconocer un campo irreductible, en determinados sistemas positivos, a la nacionalidad. el derec!o positivo espa&ol se inscribe entre los sistemas juridicos que !an optado por la conexion nacionalidad, aunque a partir de la reforma del c.c. se !aya atenuado y limitado su alcance. El art. 6./0 c.c. mantiene la nacionalidad como criterio principal y determinante para el establecimiento de la ley personal. La actual disposicion se presenta formalmente como norma de conflicto bilateral completa. %o obstante, la consagracion de la ley nacional se !ace 5sin perjuicio de algunas puntuali#aciones sobre concurrencia y preferencia de leyes distintas, como ocurre en el matrimonio, la adopcion y en materia de alimentos. *demas el parrafo /IE del mismos art. 6 completa el sistema espa&ol consagrando a la residencia !abitual como conexion general subsidiaria. %o obstante, debe valorarse en t rminos negativos que el juego de la ley de la residencia !abitual se !aya limitado, en principio, a los supuestos de apatridia o de nacionalidad indeterminada. )or el contrario, muc!o mas acorde con las modernas tendencias internacional-privatistas !ubiera sido extender su (mbito de aplicacin a todos los casos en que la ley nacional no ofrece la mejor solucion. por otra parte, en un estado plurilegislativo como el espa&ol, la adscripcion al derec!o comun o a uno de los derec!os forales se establece a trav s de la vecindad civil. El art. /7././ c.c. establece que 5ser( la ley personal, la determinada por la vecindad civil5. Nsta es una conexion personal que por sus rasgos basicos se encuentra mas cerca de la nacionalidad que del domicilio. respecto del ambito de aplicacin de la ley personal, el art. 6./0 c.c. extiende su competencia a la capacidad y el estado civil, los derec!os y deberes de familia y la sucesion por causa de muerte. %o obstante la simultanea consagradion de conexiones claramente territoriales en determinados aspectos de la adopcion, del sistema de proteccion de los incapaces o de la deuda alimenticia, rompe la vision monolitica que puediera inspirar la lectura de aquella norma. En materia de sucesion de titulos nobiliarios nuestra jurisprudencia parece inclinarse por la aplicacin de la ley rectora de la sucesion, estimando que 5por naturale#a propia, el titulo nobiliario no afecta a los derec!os ni deberes de familia, ni ata&e al estado, condicion y capacidad de las personas5. en lo relativo a la utili#acion que en materia de estatuto personal !ace nuestro sistema positivo de los correctivos funcionales de la norma de conflicto que intentan evitar una palicacion excesiva e indiscriminada del derec!o extranjero, existe una multiplicidad de supuestos en que la aplicacin de la propia norma de conflicto conduce a construir la consecuencia jurdica con base en una ley personal, con frecuencia extranjera. 'orrectivos a los que ademas, !ay que sumar en determinados supuestos, el recurso a tecnicas normativas ajenas al m todo conflictual que, por definicion, excluyen la posible apllicacion de un derec!o extranjero. finalmente, entre las posibles restricciones a la aplicacin de la ley personal extranjera, la excepcion del interes nacional. El c.c. se&ala que 5seran validos, a efectos del ordenamiento espa&ol, los contratos onerosos celebrados en espa&a por extranjero incapa# segun su ley nacional, si la causa de incapacidad no estuvieOse reconocida por la legislacion espa&ola5. Esta regla no se aplicar( a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero5. @eoricamente, lo que el principio del interes nacional propugna es la prioridad de la ley del lugar de celebracion de un acto sobre la ley personal extranjera de una de las partes, para decidir sobre la capacidad para concluirlo validamente. Su ra#on !a de buscarse en la proteccion del tr(fico juridico. $e otra parte, la teoria del interes nacional se !a construido al margen del derec!o familiar y sucesorio, aparte de su excluson por motivos de efectividad, respecto de los actos sobre inmuebles sitos en el extranjero. En la norma de nuestro c.c. resulta criticable la absoluta unilateralidad de su construccion- la sseguridad del trafico juridico es un bien general que debia de protegerse incluso en relacon con el que se desarrolla fuera del ambito de aplicacin de la ley del foro- en distinto plano, resulta recnicamente defectuoso condicionar la aplicacon del princiio del interes nacional a que 5la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislacion espa&ola, porque tal requisito, interpretado literalmente, puede !acer pensar mas en la existencia en el derec!o extranjero de una institucion desconocida para el derec!o espa&ol que en la prevalencia de ste como lex loci.

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En cuanto a los supuestos en que puede invocarse, las dos limitaciones fundamentales son. de una parte, se excluye de forma expresa los contratos referentes a inmuebles situados en el extranjero- de otra, tambi n quedan fuera de su (mbito de accion todos aquellos actos juridicos que no pueden calificarse de contractuales, o que si ndolo, no lo son a titulo oneroso. en suma, el actual sistema positivo espa&ol en tema de estatuto personal aunque conserva como conexion principa& el criterio de la nacionalidad, ofrece vias que permiten dar entrada a la aplicacin de la ley local. Ii. Capacidad jur5dica y capacidad de obrar. 1. Introduccion. El estudio de la capacidad de las personas fisicas !a de reali#arse en estrec!a relacin con las nociones de personalidad jurdica y estado civil, a las que !ay que recurrir necesariamente para establecer el sentido de las dos grandes acepciones de la capacidad. capacidad jurdica y capacidad de obrar. *si !ay que entender por capacidad jurdica5la aptitud o idoneidad para ser titular de derec!os y obligacones y, en general, de relacines jurdicas5. * su ve#, la capacidad generica de obrar consiste en la aptitud o idoneidad para reali#ar efica#mente actos juridicos. * diferencia de la capacidad jurdica, la capacidad de obar admite gradaciones o variaciones en funcion, b(sicamente, del estado civil de la persona. 2. #imitaciones a la capacidad de obrar. la capacidad gen rica de obrar de una persona solo se ver( reducida si se le cosidera jurdicamente incapa# o se encuentra incapacitado. *si pues, la incapacidad dibuja el aspecto negativo de la capacidad de obrar- la aptitud de la persona para reali#ar efica#mente actos juridicos puede verse limitada o restringida, bien por circuntancias derivadas de ciertas concreciones de su estado civil, en cuyo caso se !abla de incapacidad, bien por la apreciacion judicial de una causa tipificada en la ley como generadora de tan grve consecuencia +supuestos de incapacitaciones,. En esos terminos existen ra#ones !istoricas para incluir el estudio de las limitaciones a la capacidad de obrar en el ambito del estatuto personal. 4bicacion que, sin embargo, no puede !acer olvidar las repercusiones que la presencia, actividad y propiedad de los incapaces tienen sobre la colectividad en que se integran, de !ec!o o de derec!o. F es precisamente por sus consecuencias sociales, por lo que en la respuesta a la cuestion b(sica, que se centra en la determinacion de los supuestos que comportan restricciones a la capacidad de obrar, !ay que tener en cuenta que ste es un punto que cada sistema juridico determina autonomamente, en relacin a sus concepciones fundamentales respecto de la organi#acion economica, social y jurdica de la sociedad en que se aplica. *, en el derec!o espa&ol, la minoria es el unico supuesto de incapacidad en sentodo estricto. $esde la optica del trafico juridico externo, interesa dilucidar cu(l sea la ley aplicable a la duracion y consecuencias de la minoridad. La determinacion de la ley aplicable para establecer, tanto el momento en que el individuo alcan#a la mayoria de edad como cu(les sean las incapacidades concretas que se deriven de la minoridad, sse reali#a en el sistema espa&ol dando competencia a la ley nacional del menor. En ese sentido !ay que recordar que el cambio de la ley personal no afectar( a la mayoria de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior el ambito de aplicacin de esta norma respecto de los nacionales espa&oles !a disminuido considerablemente con la adopcion en nuestro ordenamiento de la mayoria de edad a los /8 a&os y de la propia normativa en cuanto a los modos de adquisicion de la nacionalidad espa&ola. por otra parte, en ciertos supuestos y en interes del menor la generalidad delos sistemas juridicos admiten ciertas anticipaciones de su capacidad de obrar +otorgamiento de testamento, celebracion de contrato, etc.,- la mayoria de la doctrina se inclina a regir esas capacidades especiales por la ley personal del menor, aunque cabra pensar en su posible sumision a la lex causae, posibilidad rec!a#ada por nuestra jurispruedencia,. Lo que si es compatible con nuestro sistema es la posible incidencia sobre la situacion asi configurada de otras instituciones o normas- en ese sentido, tanto las medidas de caracter protector y educativo, como la regulacin especifica de las situaciones provisionales o urgentes, modifican el regimen de base. *demas, la incorporacion a nuestro derec!o del principio del 5interes nacional5, al impedir que la incapacidad establecida de acuerdo con la ley personal, pero no reconocida por la legislacion espa&ola, invalide los contratos onerosos celebrados en espa&a, da entrada en nuestro sistema al juego de la lex loci actus. a!ora bien, la incapacidad que se deriva de la minoria puede verse atemperada por instituciones como la emancipacion y el beneficio de la mayor edad, aplicables en nuestro ordenamiento juridico, respectivamente, a los sujetos a patria potestad y los sometidos a tutela. En ambos supuestos, el menor resulta !abilitado para regir su persona y biens como si fuera mayor- no obstante, determinados actos de contenido patrimonial solo podra reali#arlos con el consentimiento de sus padres o tutores. *l tratarse de instituciones desconocidas en ciertos sistemas juridicos, la determinacion de la ley qye !a de regir su admisibilidad, asi como el establecimiento de los actos que el menor emancipado, o que go#a del beneficio de la mayor edad, puede reali#ar por s mismo, frente a aquellos otros respecto de los que su capacidad de obrar se encuentra restringida, constituye el problema central que plantean en el ambito del d.i.pr. 4na constante jurisprudencia registral muestra que es la ley nacional del menor la que rige la capacidad para ser emancipado. H, presumi ndose en principio la plena capacidad de obrar de los mayores de edad, el establecimiento de limitaciones a la misma, requiere una declaracin judicial apreciando que en la persona en cuestin concurre alguna de las causas tipificadas legalmente. La figura jurdica de la incapacitacin exige la concurrencia de dos presupuesto. la existencia de una causa prevista por la ley y la declaracin judicial. El principal efecto de una declaracin de incapacitacin es el que se limitar la capacidad de obrar de la persona sobre la que recalc someti ndole a tutela o curatela. En relacin con el posible conflicto de jurisdiccines, seg"n la ley org(nica del >7

poder judicial, los tribunales espa&oles son competentes para declarar la incapacitacin de los residentes inter territorio espa&ol y para acordar las correspondientes medidas de proteccin de su persona y bienes. $e otra parte, ya que la incapacitacin de los nacionales espa&oles no se considera competencia exclusiva de nuestros tribunales puede admitirse la declarada por tribunales extranjeros respecto de espa&ol residente en aquel pas. En cuanto a los efectos extraterritoriales, en el derec!o espa&ol ninguna norma dispone de forma expresa que la resoluciones extranjeras en materia de estado y capacidad de las personas producen efectos en espa&a sin necesidad de exequetur. Lunto a esta limitacin al reconocimiento indiscriminado de decisiones extranjeras de incapacitacin, no puede olvidarse que la incorporacin al derec!o espa&ol del principio de inter s nacional se !ace en t rminos generales, no limitados en absoluto a la capacidad derivada de la menor edad- en consecuencia, los contratos onerosos reali#ados en espa&a por un extranjero incapacitacin ser(n v(lidos en nuestro derec!o cuando la causa de incapacidad no estuviese reconocida en la legislacin espa&ola. En cuanto a la determinacin de la ley competente en materia de incapacitaciones, el art. 6.70 c.c. Se&ala a la ley nacional dela persona afectada. En consecuencia, ser( esta ley la que estable#ca las causas de incapacitacion asi como las modalidades de suplir o completar la incapaciad. %o obstante, las medidas provisionales o urgentes se someter(n a la ley de la residencia !abitual del incapacitado. la concrecion legal de las causas de incapacitacion debe intentar flexibili#arse, !aciendo jugar la nocion de 5equivalencia5 cada ve# que ello resulte posible, con el fin de obviar el recursos sistematico a la excepcion de orden publico. en cuanto a la conveniencia de respetar la competencia de la ley nacional del incapacitado, tambi n en lo que respecta a la organi#acin de la tutela u otras instituciones de derec!o civil, !ay que reconocer que se trata de un ideal de difcil reali#acin. Las funciones encomendados a las autoridades judiciales o administrativas en este campo son tan diversas que, a veces, no podr(n ser asumidos por otras autoridades, en el marco de un distinto ordenamiento jurdico. . Decanismos para completar o suplir la capacidad de obrar. En nuestros dias, el estudio de los mecanismos juridicos destinados a completar o suplir una imperfecta capacidad de obrar !ay que distinguir entre la proteccion ejercida dentro del circulo familiar y la que se opera fuera del mismo. En el primer caso la naturale#a protectora de los mecanismos vinculados a la familia, se manifiesta en las disposiciones que intentan controlar que su ejercicio se realice en interes de los incapaces. En 10 plano, la funcion tuirtiva, tanto de los incapaces como de la sociedad, que tienen las instituciones que la arbitran nunca !a sido puesta en duda, justificando el recurso a nociones jurdicas fuertemente impregnadas por el derec!o publico. *!ora bien, el auge de los mecanismos protectores que se desarrollan b(sicamente en el ambito del derec!o publico, no puede oscurecer el !ec!o de que su puesta en marc!a se encuentra condicionada a la quibra de la institucion familiar, bien poque sea inexistente, bien porque no se apta para cumplir con sus contenidos esenciales en ese terreno. Iii. #a ausencia en derecho internacional privado. El problema de la ausencia se plantea cuando !ay incertidumbre sobre la existencia de una persona, dado el tiempo transcurrido sin tener noticias de ella. en nuestro derec!o la ausencia no constituye un estado civil de la persona, ni tampoco una circunstancia que afecte a su capacidad de obrar o que pueda modificarla. Se trata de una situacion jurdica en la cual deben adoptarse medidas de proteccion y defensa de los bienes e intereses del desaparecido o ausente, asi como resolver los posibles conflictos que se planteen entre tales intereses y los de sus presuntos !erederos. )ara el d.i.pr. La ausencia se presenta como una cuestion previa de multiples relacines jurdicas. condicion de la persona, regimen de los bienes, relacines obligacionales, relacines familiares y sucesorias. tanto las medidas provisionales en defensa de los intereses patrimoniales del ausente, asi como la declaracion de ausencia y fallecimiento, exigen de intervencion judicial. )or ello resulta ineludible la referencia a una dualidad de planos. por una parte, la competencia judicial internacional para adoptar tales de cisiones y los efectos extraterritoriales que se les debe reconocer- de otra, la determinacion de la ley aplicable, en una materia en la que debe tenerse en cuenta la posibilidad de optar entre una ley unica +la ley personal del ausente,, o una pluralidad de leyes concretadas en atencion a los diversos estatutos con los que se relacina la situacion de ausencia +bienes, familia, sucesiones, etc.,. en primer termino en materia de competencia judicial internacional el art. 11.2 de la l.o.p.j. otorga competencia al jue# espa&ol siempre que el desaparecido !ubiere tenido su ultimo domicilio en territorio espa&ol. de otra parte, las declaraciones de ausencia deberan tener efectos extraterritoriales, sin necesidad de exequatur. Esa posibilidad es unanimemente defendida por la doctrina cuando se trata de reali#ar actos de administracion, pero esa unanimidad se rompe respecto de los actos de disposicion sobre bienes inmuebles sitos en espa&a. respecto a la ley aplicable en un plano teorico se impone distinguir entre medidas provisionales y declaracion de ausencia. Las primeras parecen que deben someterse al imperio de la lex fori- por el contrario, la declaracion de ausencia, al afectar a la totalidad de los derec!os y deberes del individuo, la lex fori, como ley procesal cobra una especial relevancia. Tema 17: las personas jur5dicas. Introduccion. I. Concepto y clases. 1. Concepto . La doctrina designa un instrumento tecnico adecuado para resolver comodamente una serie de problemas socio-economicos conectados con el regimen juridico de las cosas y el de las obligaciones. $e a!i que >:

en su tratamiento, no deba perderse de vista la relacin casi jer(rquica que existe entre la persona jurdica +como instrumento, y la persona fsica, natural, como fin en si misma. desde la perspectiva del d.i.pr., la mayor o menor facilidad con que se arbitre el reconocimiento de las personas jurdicas extranjeras, asi como la generosidad de su r gimen juridico, vienen en gran medida condicionadas por la respuesta que reciba la interrogante de si nace la personalidad de un derec!o natural que a los !ombres corresponde de asociarse libremente o de afectar bienes al servicio de fines superiores distintos de los propios y exclusivos de su propia personalidad, o es pura creacion del derec!o positivo, que puede, libremente, concederla o negarla. 2. Clases. El art. 2; c.c. no establece un catalogo ex!austivo de todas las personas jurdicas que el desarrollo socio-econmico !a incorporado en nuestro ordenamiento. )rescindiendo de las corporaciones, las personas jurdicas de interes publico a que se refiere el c.c. son las asociaciones y las fundaciones. Las asociaciones y sociedades de caracter privado tienen como objeto la idea de lucro. Las sociedades a su ve# se clasifican en civiles y mercantiles. $e otra parte, la fundacion se erige como sujeto de derec!o publico sometido a control administrativo, para la administracon de determinados patrimonios afectos a una finalidad de interes publico. 9inalmente !ay que incluir dentro del catallgo de personas jurdicas, a las que tienen un caracter confesional, religioso, distinguiendo a su ve# segun pertene#can o no a la religion catolica. Ii. #a nacionalidad de las personas jur5dicas. 'iertos sectores doctrinales !an cuestionado que las personas jurdicas pudieran ser dotadas de nacionalidad- en el sector opuesto se argumenta que desde el momento en que la personalidad jurdica implica una titularidad de derec!os, diferente a la de los individuos que la componen, la persona jurdica podia y debia disfrutar de una nacionalidad propia- de otra parte, las personas jurdicas tienen una vinculacion importante con la comunidad nacional en que se insertan, por el modo en que afectan a su economia y desarrollo. la norma introducida en la reforma del titulo preliminar del c.c. de /.6:> consagra un amplio espectro de actuacion a la nacionalidad de las personas jurdicas, en cuanto que por su mediacion se procede al empla#amiento de las mismas en un ordenamiento juridico que es que le va a aportar en lo esencial el contenido de su regimen juridico. *si, la calificacion como extranjera de una persona jurdica tiene 1 consecuencias. de una parte, la sumision a la normativa del pais en cuestion, tanto de su constitucion como del desarrollo de su vida social interna- de otra, la aplicacin de los preceptos patrios que de alguna forma limitan o condicionan la actividad de los extranjeros en nuestro propio sistema juridico. *!ora bien, el vigente titulo preliminar del c.c. no precisa en ningun modo cuales son los criterios atributivos de la nacionalidad espa&ola de las personas jurdicas. Las legislaciones aferradas a una vision contractual de las personas jurdicas tender(n a !acer prevalecer bien la nacionalidad elegida por sus fundadores, bien la nacionalidad que mayoritariamente ellos ostenten- por contra, la defensa de una concepcion instritucional de las personas jurdicas reafirmar( el papel decisivo del lugar de constitucion o de aquel en que se desarrolla la mayor actividad o en el que se adoptan las decisiones sociales. 9inalmente la teoria del control va a aparecer cada ve# que situaciones de urgencia !agan especialmente intolerante el mantenimiento de la ficcion de la nacionalidad de la persona jurdica para establecer los elementos que permitan decidir con exactitud quien la controla en la practica. el art. /; del codigo de comercio considera extranjeras las compa&ias constituidas en el extranjero, es decir, de acuerdo a una legislacion extranjera. )or su parte el art. 18 c.c. dispone que las corporacines, fundaciones y asociaciones reconocidas por la ley y domiciliadas en espa&a go#ar(n de la nacionalidad espa&ola, siempre que tengan el concepto de personas jurdicas con arreglo a las disposiciones del presente codigo. *si, la nacionalidad espa&ola de una persona jurdica se encuentra condicionada por su constitucion conforme al derec!o espa&ol, ello sin perjuicio de que la sociedad deba domiciliarse en territorio espa&ol. en cuanto a las sociedades anonimas, los requisitos para que sean consideradas espa&olas son, su constitucion conforme a la ley espa&ola y la exigencia de su domicilio en espa&a. En cuanto al domicilio, segun la ley se ss.aa., tienen necesariamente su domicilio en espa&a aquellas sociedades cuyo establecimiento principal o sede est en espa&a, y aquellas cuya explotacion principal radique en espa&a. en cuanto al cambio de nacionalidad de las sociedades a trav s de un cambio de domicilio, pese a ser un fenomeno relativamente frecuente, algunos ordenamientos no admiten tal posibilidad- no obstante la solucion dada por la doctrina consiste en propiciar la aplicacin cumulativa de las legislaciones de los paises implicados. una regira la perdida de la anterior nacionalidad y la otra, todo lo relativo a la adquisicion de la nueva. %uestro derec!o contempla, en el caso de las ss.aa. +por ley,, la transferencia al extranjero del domicilio de la sociedad que solo podra adoptarse cuando exista un convenio internacional vigente en espa&a que lo permita con el mantenimiento de su misma personalidad jurdica. El reglamento del registro mercantil se remite a lo dispuesto en los tratados internacinales previendo en supuesto del mantenimiento de la nacionalidad expa&ola cuando as se contemple en el convenio. en lo relativo al prblema de la proteccion diplomatica de las personas jurdicas, la cuestion se plantea con agude#a cuando una sociedad, para evitar pargar impuestos o acogerse al regimen juridico mas favorable a los designios de los fundadores, nace con una nacionalidad distinta a la de los fundadores, o la de la mayoria del capital- tambien con la finalidad de go#ar de privilegios de la legislacion del pais de explotacion, adoptando la nacionalidad de ste, o cuando cambio de manos, de subditos de un pais a los de otro, el principal paquete de acciones.

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Iii. &l reconocimiento y re"imen juridico en espa'a de las personas jur5dicas extranjeras. 1. @econocimiento. )ara el art. 18.10 c.c., las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendran en espa&a la consideracion y los derec!os que determinen los tratados o leyes especiales. bajo el epigrafe de reconocimiento de las personas jurdicas extranjeras, la doctrina suele englobar 1 problemas. /0, la aceptacion de que una persona jurdica constituida de acuerdo con una ley extranjera constituye una realidad ante la cual el derec!o del foro debe reaccionar- 10, de otra, el estudio de los requisitos que cada ordenamiento establece para permitir que una persona jurdica extranjera ejer#a en su ambito de aplicacin la actividad para la que fue creada. En el primer plano, el derec!o espa&ol reconoce la personalidad acordada por una legislacion extranjera a un ente de su nacionalidad, lo cual no implica que aquella vaya a ser calificada, de modo necesario, por el ordenamiento espa&ol en los mismos terminos en que lo !iciera el ordenamiento originario. En cuanto al 10 plano, la admision de una persona jurdica extranjera al ejercicio en espa&a de una actividad concreta, se encuentra sometida a una serie de controles, en cierta medida paralelos a los establecidos para la constitucion y actuacion de las personas jurdicas nacionales. las asociaciones, reconocido el derec!o de asociacion +art. 11 c.e.,, los extranjeros pueden promover asociaciones en espa&a en las condiciones establecidas en la ley de extranjeria y su reglamento. las fundaciones extranjeras, la ley 2IA/66> de fundaciones, contempla a las fundaciones extranjeras en espa&a, condicionando su actuacion al establecimiento de una delegacion en territorio nacional y a la inscripcion en el registro pertinente. las sociedades mercantiles extranjeras podran ejercer su actividad especifica en espa&a en los terminos fijados por el c.com., previa inscripcion +sin necesidad de autori#acin previa, en el registro mercantil. el tratado de roma contiene un principio de reconocimiento implicito de las sociedades en el ambito comunitario al equiparar personas fisicas y personas jurdicas como beneficiariasdel derec!o de establecimiento. Segun el convenio de reconocimiento de sociedades y personas morales contempla el reconocimiento reciproco de sociedades, el mantenimiento de la personalidad jurdica en caso de cambio de sede de un pais a otro y la posibilidad de fusion de sociedades sujetas a jurisdiccines nacionales distintas. las personas jurdicas confesionales, los acuerdos espa&a-santa sede de /6:6, condiciona la adquisicion de la pesonalidad jurdica civil a la correspondiente inscripcion en el registro del estado y establece que a los efectos de determinar la extension y limites de su capacidad de obrar y, por tanto, de disponer de sus bienes, se estar( a lo que disponga la legislacion canonica que actuara como derec!o estatutario. 2. @e"imen juridico. En el sistema espa&ol la ley nacional, como rectora del estatuto personal va a regir la actividad interna de las personas jurdicas extranjeras, configurando su estructura, objetivos y posibles transformaciones. La admision de una persona jurdica extranjera en la orbita del derec!o interno no altera, en principio, su naturale#a originaria, siendo la ley nacional la que determina los fectos o consecuencias derivados de su personaldiad que, si bien en ocasines podran verse restringidos, no seran nunca ampliados o sobrepasados. por contra, en caso de actuacion ilegal en espa&a, la ley nacional sera despla#ada por los conceptos del foro, que las considerara como no permitidas, o si se trata de sociedades civiles o mercantiles, como sociedades irregulares. $e otro lado, si la vida interna de las sociedades se !alla presidida por la ley nacional, su relevancia queda disminuida en cuanto a las manifestaciones externas, en unos casos por la interferencia territorial de las reglas destinadas al control administrativo y en otros por la incidencia territorial de las disposiciones registrales destinadas a la proteccion de terceros. El art. /; c.com. Somete a la ley espa&ola aspectos tan importantes como la creacion de establecimientos o sucursales, la reali#acion de operaciones mercantiles en espa&a, e impone la sumision a la jurisdiccin de nuestros tribunales. La fusion de sociedades se encuentra regulada por el convenio de fusion internacional de ss.aa. $e /.6:1. finalmente, en desarrollo del art. ;>./0 del t.u.e., que dispone la elaboracion de un programa general para la supresion de las restricciones relativas a la libertad de establecimiento, se !an adoptado vairas directivas que intentan la armoni#acion de las legislaciones nacionales de los estados miembros en materia de sociedades, obligando a los estados a dar cumplimiento de la finalidad perseguida, con independencia de la via interna seguida. *si cabe destacar las directivas encaminadas a la armoni#acion de legislaciones en materia de valide# de los actos de las sociedades y nulidad de las sociedades- la relativa a constitucion de ss.aa., el mantenimiento y modificacion de su capital- la relativa a fusion de ss.aa. F la relativa a cuentas anuales de determinadas formas de sociedades. Tema 1*: valide% formal de los actos y ne"ocios juridicos. I. Posibles funciones de la forma en la constitucion de actos y ne"ocios juridicos. *cto juridico y negocio juridico son 1 manifestaciones de la amplitud del ser !umano para configurar su vida en relacin con los demas y en el seno de la sociedad, a trav s de actuaciones voluntarias y conscientes. $e a!i, que, uno y otro, se distingan de los !ec!os naturales en los que, por definicion, no concurre la voluntad del !ombre. La diferencia entre acto juridico y negocio juridico deriva de su misma naturale#a. mientras los efectos de los actos juridicos son obra exclusiva de la norma de derec!o +se encuentran predeterminados por la ley,, en los negocios juridicos existe un contenido normativo fijado por su autor o autores que buscan as, auto-regular unos intereses concretos. %o obstante, tanto la doctrina como la jurisprudencia, en atencion al peso decisivo de la voluntad en la formacion de los actos juridicos, suelen calificarlos tambien como negocios juridicos. *s, se puede afirmar que el procedimiento por el cual se manifiesta un determinado acto de voluntad constituye su forma. >6

al tratar de las funciones que cumple la forma en la constitucion de actos y negocios juridicos, !ay que distinguir entre formas solemnes y formas probantes- las primeras constituyen elementos sustanciales de determinados actos juridicos, por lo que inobservancia determina la inexistencia o nulidad de stos. Las segundas se requieren por la ley para la prueba de ciertos negocios juridicos o para que sean oponibles a terceros, pero su inobservancia no afecta, en principio, a la existencia y valide# del negocio juridico en cuestion. en el ambito del derec!o internacional privado, el primer problema a dilucidar sera el del sistema juridico interno que !a de regir este aspecto de los actos y negocios juridicos y el papel que en esta determinacion cabe reconocer a la autonomia de la voluntad de los particulares y la determinacion de cmo se prueban y qu efectis producen en un concreto ordenamiento, los actos y negocios juridicos reali#ados al amparo de otro ordenamiento. Ii. #ey aplicable a la forma de actos y ne"ocios juridicos. La teoria general del derec!o, al mismo tiempo que pone de relieve las profundas vinculaciones existentes entre el fondo o contenido de un acto juridico y la forma que reviste, subraya la trascendencia de que go#an los aspectos juridicos formales en cuanto garantia jurdica de, por ejemplo, la certe#a de un acto, de la autenticidad de un consentimiento o de la concurrencia de unos requisitos indispensables. En esta interpretacion de las categorias fondo-forma en d.i.pr., las soluciones se construyen sobre 1 principios. el locus regit actum y el auctor regir actum. $e acuerdo con el /0, la ley del pais en el que tiene lugar un acto o contrato determina la forma del mismo- el aforismo auctor regir actum, como expresion sintetica de la aplicabilidad a la formali#acion de los actos en que opera la intervencion de una autoridad, de su ley nacional, la regla auctor traduce un reflejo de la regla locus. si la forma depende de la locali#acion territorial de los actos, paralelamente las autoridades o instituciones, en cuanto participes de la soberania territorial en cuyo nombre intervienen, determinan las modalidades formales de los actos que se perfeccionan bajo su jurisdiccin- se trata de la din(mica ntima y evidente entre la nocion de autoridad y las modalidades de su ejercicio. * pesar de que las reglas locus y auctor encarnan los principios rectores en materia de forma, la mayoria de los ordenamientos suelen incluir, junto a ellas otras conexiones que !acen mas flexible su aplicacin. en el derec!o espa&ol, el tema de la forma aparece regulado fundamentalmente en el art. // c.c. 1. Conexiones "enerales. Las... Cecogidas en nuestro ordenamiento proporcionan una solucion de base, respecto de la que la doctrina discute el modo en que se articulan sus elementos. El art. // c.c. consagra en dos disposiciones una pluralidad de puntos de conexion cuando establece que las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demas actos juridicos se regir$n por la ley del pais en que se otorguen. 1o obstante, ser$n tambien v$lidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, asi como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la comun de los otorgantes. %o obstante en este precepto se consagran aut nticas conexionales alternativas, en la medida en que la conformidad de un acto con cualquiera de las leyes designadas lo validar(, en cuanto a la forma, sin necesidad de establecer previamente su invalide# de acuerdo con la lex loci. En consecuencia los particulares pueden elegir entre las diferentes leyes eventuales aplicables, la forma en que desean expresar sus manifestaciones de voluntad, pudiendo !ablarse, por tanto, de juego de la autonomia de la voluntad, en la materia- de otra, la posterior impugnacion de la valide# formal del acto solo debe prosperar si todas las leyes alternativamente competentes conducen a su nulidad. las 2 conexiones retenidas +lex loci, lex causae, lex personae, go#an de igual virtualidad para validar la forma de un acto juridico. Sin embargo, entre ellas, el lugar de otorgamiento se encuentra investido de una cierta prioridad conceptual- la regla locus !a sufrido en el derec!o positivo espa&ol modificaciones que afectan a su alcance y concretan su naturale#a jurdica. 2. Conexiones especiales. Son todas aquellas que modifican o derogan la regla de base, en atencion a ciertas circunstancias retenidas por el legislador y que pueden concurrir, bien en el objeto del acto bien en la modalidad de su celebracion. *, la regla auctor regit actum. *unque la aplicacin de esta regla se limita a los supuestos en que autoridades publicas intervienen en las relacines privadas que plasman en actos juridicos documentales, el ambito ilimitado en que tal intervencion puede producirse aproxima la funcion que cumple a la que desempe&an las conexiones generales. la regla auctor tiene un doble nivel de aplicacin. en terminos generales es un principio inspirador de la actividad de cualquier autoridad o servicio publico que permite aportar soluciones armonicas a los problemas planteados por la 5administracion publica del derec!o privado5mas concretamente referida a los supuestos extraterritoriales, la regla auctor se erige en el criterio unico que permite a los funcionarios acreditados en el extranjero intervenir en el otrogamiento de actos juridicos modelados segun el ordenamiento que les confiere sus competencias. En el 10 plano, el enfoque unilateral que recibe en el apartado 20 del art. // no debe obstaculi#ar su bilaterali#acion, lo que conduce a la aceptacion de la valide# en espa&a de la forma consular extranjera. H, atendiendo a la especialidad de su objeto y a la necesidad de facilitar su locali#acion, el art. //./0 introduce 1 normas especificas referidas a los actos atinentes a bienes inmuebles y a aquellos que se reali#an a bordo de buques y aeronaves. En relacin con las primeras el c.c. se&ala que 5 igualmente ser$n validos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que stos radiquen(. En relacin con las segundas, referidas a los actos juridicos reali#ados a bordo de buques y aeronaves, el c.c. se&ala que (si tales actos fueron otorgados a bordo de..., se entender$n celebrados en el pais ;I

de su abanderamiento, matricula o registro. )os navios y aeronaves militares se considerar$n como parte del territorio del estado a que pertene.can(. @ales normas se !an de calificar como normas materiales de d.i.pr., complementarias de la regla del locus. ', a!ora bien, la tension entre formalismo y consensualismo no se !a resuelto nunca en terminos de exclusion absoluta. El c.c. en el art. //.10 dispone que 5 si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su valide. una determinada forma y solemnidad, ser$ siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquellos en el extranjero. $esde el punto de vista tecnico, esa norma !a de considerarse bilateral y aplicable, por tanto, cualquiera que sea la ley reguladora del contenido y el lugar de conclusion del acto o contrato considerado. $entro del derec!o civil, los ejemplos vinculados al derec!o de familia, se presentan como excepciones o limitaciones a la aplicacin de la regla locus. La norma del art. //.10 es la que, junto a la invocacion general de la regla auctor, va a justificar las normas materiales que dan competencia exclusiva a los agentes diplomaticos y consulares espa&oles para el otrogamiento de ciertos actos y contratos relativos a sectores relevantes para la economia nacional +ej. Enajenacion de buques espa&oles o la constitucion de !ipoteca naval en el extranjero,. @ambien esta norma va a cumplir un papel fundamental en aquellos supuestos en que una formali#acion o solemnidad indispensable para la valide# de un acto pueda conceptuarse como requisito de fondo y por tanto subsumible en la lex causae, mas que a titulo de estatuto formal en calidad de ley aplicable al contenido y valide# del acto. Iii. Prueba y eficacia en espa'a de los actos y ne"ocios juridicos extranjeros. *, para que un acto extranjero se inserte en el ordenamiento espa&ol, es necesario que previamente pueda probarse su existencia, y siempre que ello se intente !abr( que recurrirse a una certificacion extendida por la autoridad extranjera +estamos ante un documento extranjero,, o bien extendida por una autoridad espa&ola +documento espa&ol a todos los efectos,. H, entre los efectos se situa en un primer plano conceptual, su posible valor como prueba extrajudicial. )ero con independencia de ello, es necesario resolver el problema de su calificacion como documento publico o privado y una ve# reali#ada esta operacion el documento debe recibir la misma fuer#a probatoria que sus equivalentes reali#ados segun el derec!o espa&ol. ', acerca de la eficacia del documento extranjero, caben 1 acepciones diferentes. de acuerdo con la /E, con tal expresion se !ace referencia al regimen privilegiado de que gon#an las escrituras publicas como titulos juridicos en nuestro ordenamiento y a la interrogante de si dic!o r gimen puede extenderse a las otorgadas en el extranjero +en sentido afirmativo, mediante intervencion judicial con un control similar al exequetur,. La 1E acepcion de la eficacia se refiere a la llamada 5eficacia extraprocesal de los actos extranjeros5, al margen de su posible fuer#a ejecutoria. @al eficacia extraprocesal se materiali#a en la inscripcion del documento extranjero en el correspondiente registro espa&ol, condicionado a los mismos requisitos que los arts. 7II y 7I/ l.e.c. establece para dotarlos del mismo valor en juicio que los autori#ados en espa&a. Si se trta de actos puramente privados, solo cabe !ablar de eficacia en sentido traslaticion, equivalente en gran medida a valor probatorio que opera normalmente en atencion a una posible fiscali#acion jurisdiccinal. Tema 1+: la celebracion del matrimonio y su nulidad. I. Condiciones de valide% del matrimonio. 1. Condiciones de fondo. *, la ley aplicable al consentimiento y la capacidad matrimonioal no est(n expresamente regulados en el c.c., pero al ser cuestiones de derec!o de familia !an estado sometidas tradicionalmente al imperio de la ley personal +rige el consentimiento, los requisitos de edad,, aptitud fisica, autori#acion paterna, etc.,, segun lo dispuesto en el art. 6./0 c.c. la accion de orden publico podr( excluir algun impedimento existente en la ley extranjera o bien exigir la aplicacin de otros presentes en la ley espa&ola inexistentes en la extranjera- dic!os requisitos se apreciaran en el expediente previo, tanto si el matrimonio se celebra ante autoridad espa&ola o, ante la extranjera en el caso de que para su celebracin se necesite el certificado de capacidad matrimonial. En caso de matrimonios que consten en los documentos indicados en el art. 1;7 del reglamento del registro civil, la pareciacion de estos requisitos se llevar( a cabo en el momento de la inscripcion. H, la dispensa de impedimentos suscita 1 problemas. /0, en primer lugar, en cuanto la autoridad competente para otorgar la dispensa, si bien la direccion general del registro y del notariado !a afirmado la incompetencia de nuestras autoridades para otorgar la dispensa a subidtos extranjeros que pretenden contraer matrimonio ante la autoridad espa&ola plantea dificultades de orden practico que implica la necesidad de acudir a las autoridades del pais de nacionalidad para obtenerla- la solucion adoptada por el convenio de paris de /67> es estar bien al estado de la nacionalidad, bien al estado donde va a tener lugar la celebracion del matrimonio, si es a la ve# la residencia !abitual del futuro contrayente. 10, en cuanto la ley aplicable a tal dispensa, sera la ley nacional y subsidiariamente la de la residencia !abitual de cada contrayente, segun el citado convenio de paris. ', !ay 1 excepciones a la aplicacin de la ley nacional de los contrayentes a las condiciones de fondo del matrimonio. /0, en primer lugar no se aplica la ley nacional a la capacidad matrimonial del conyuge divirciadoes la ley que se aplic para aquel divorcio la que decidir( si es posible un nuevo matrimonio. )ara el convenio de la !aya no es necesario el exequatur para, en el caso de sentencia extranjera, tanto para la celebracion de nuevo matrimonio como para la inscripcion en el registro del matrimonio contraido ante autoridad extranjera. *unque la doctrina opina que no es necesario el exequatur, las resoluciones de la direccion general de registros y del notariado !an mantenido la exigencia de exequatur. Sin embargo no es necesario el exequatur en la sentencia ;/

de divorcio que disuelve un matrimonio no inscribible en el registro espa&ol, por lo que el conyuge divorciado puede contraer nuevas nupcias en espa&a o con espa&ola e inscribir el matrimonio en el registro civil- en esos casos la sentencia de divorcio probar( la capacidad para el acto inscribible. - en el caso de que la sentencia de divorcio fuera dictada por tribunal espa&ol concediendo el divorcio al conyuge extranjero cuya ley nacional le pro!ibe el divorcio, la autoridad espa&ola prceder( a la celebracon del nuevo matrimonio sin tener en cuenta la pro!ibicion del divorcio contenida en la ley nacional del contrayente. - tampoco se aplicaran las leyes nacionales de los futuros esposos cuando stas se opongan al orden publico del foro +ej. ?atrimonio de un menor de /> a&os, aunque su ley nacional lo permitiera,. 2. (orma de celebracion del matrimonio. El esquema de soluciones del c.c. que se establece en torno a la nacionalidad de las partes y al lugar de celebracion es el siguiente. *, formas de celebracion del matrimonio de espaol con extranjero en espaa . El espa&ol contrae v(lidamente matrimonio en espa&a con extranjero unicamente cuando se atiene a la ley del lugar de celebracion del mismo, es decir a las formas establecidas en el derec!o espa&ol. %o sera valido el matrimonio celebrado de acuerdo a confesion religiosa no reconocida por nuestra legislacion, ni tampoco el matrimonio consular ante la autoridad consular del conyuge extranjero. - respecto a la inscripcion en elregistro civil del matrimonio, si el matrimonio se !a contraido en la forma civil, los requisitos de capacidad se !abr(n acreditado previamente en el expediente tramitado conforma a la legislacion del registro civil, antes de la celebracion del matrimonio y la inscripcion se practica inmediatamente despues de celebrar el matrimonio. En el caso de matrimonio religioso, la inscripcion se practicar( con la simple presentacion de la certificacion de la iglesia respectiva, que !abr( de expresar las circunstancias exigidas por la legislacion del registro civil. La exigencia de expediente previo al matrimonio contraido ante los ministros de las iglesias evangelicas e israelitas facilita la inscripcion ya que garanti#a la existencia de la capacidad matrimonial de los contrayentes de acuerdo a la legislacion civil. Los contraidos ante las autoridades religiosas islamicas no necesitan expediente previo pero el encargado del registro debe comprobar la capacidad nupcial de los contrayentes antes de proceder a la inscripcion. H, formas de celebracion del matrimonio contraido por espaoles o espaol y extranjero fuera de espaa . El espa&ol contrae validamente matrimonio en el extranjero, bien sea con espa&ol, bien con extranjero, cuando se atiene a las formas previstas en la ley del lugar de celebracion o en su ley personal +ya sea religiosa o civil, contraido ante la autoridad consular espa&ola,. %o est( permitida la celebracion del matrimonio coforme a la ley personal del contrayante extranjero- pero s ante la autoridad consular siempre que sta sea una de las formas reconocidas por la lex loci. - respecto a la inscripcion en el registro civil del matrimonio, el titulo para practicarla ser(, en el caso de los contraidos ante autoridad o funcionario del pais de celebracion, la certificacion expedida por ste y las declaraciones complementarias oportunas. Cespecto de los contraidos en la forma religiosa prevista por la ley espa&ola, la inscripcion se practicar( con la presentacion de la ceritifacion expedida por la iglesia o confesin religiosa. Si el matrimonio se celebro en el extranjero ante autoridad consular espa&ola, el regimen es el mismo que el contraido ante la autoridad civil en espa&a. ', formas de celebracion del matrimonio contraido por + extranjeros en espaa . Los extranjeros podran celebrar matrimonio valido, bien conforme a la lex loci, es decir, ante autoridad civil o religiosa reconocida en espa&a, bien conforme a la ley personal de cualquiera de ellos, es decir, ante autoridad consular extranjera en espa&a o ante autoridad religiosa, aunque no est reconocida en espa&a, siempre que a los matrimonios celebrados ante ella se les recono#can efectos civiles por cualquiera de las leyes personales de los conyuges. - respecto a la inscripcion en elregistro civil del matrimonio, el titulo para practicarla ser( la certificacion expedida por funcionarios competentes que acredite ese matrimonio y las declaraciones oportunas. La inscripcion se reali#ara siempre que no !aya dudas de la realidad del !ec!o y de su legalidad conforme a la ley espa&ola. $, matrimonio contraido por extranjeros en el extranjero . Su valide# puede plantearse ante un jue# espa&ol en virtud de los foros de competencia de la l.o.p.j. para considerarlo v(lido ser( necesario pareciar si se !a procedido de acuerdo a la ley del lugar de celebracion o a la personal de cualquiera de ellos. E, matrimonio sin forma , ser( reconocido siempre que sean admitids por la lex loci, ya que no afectara, en principio al orden publico espa&ol. @ambien seran validos si la ley personal de cualquiera de los conyuges +siendo ambos extranjeros, lo permitiera. Ii. #a nulidad del matrimonio. 1. Conceptos de nulidad e inexistencia. La infraccion de los requisitos del fondo del matrimonio, o de los requisitos formales de prestacion del consentimiento, pueden acarrear como consecuencia, bien la inexistencia del matrimonio, bien por la ineficacia del mismo, la nulidad. 2. #ey aplicable a la nulidad. La nulidad !a de ser declarada por la autoridad judicial. El c.c. no regula esta materia y en consecuencia, si la nulidad se pretende alegando la infraccion de los requisitos de forma, se estar( al derec!o que resulte aplicable, segun los arts. >6 y ;I c.c., y, si lo que se lega es la infraccion de los requisitos de fondo, !abr( de aplicarse la ley nacional de cada uno de los contrayentes. La ley rectos de la nulidad tiene un ambito general de aplicacin que incluye tanto los pla#os y condiciones +caducidad y prescripcion,, como la posibilidad de convalidacion de un matrimonio nulo. Esa ley determinar( igualmente las personas legitimadas para ejercer la accion. ;1

. #os efectos de la nulidad. En muc!os sistemas juridicos la declaracion de nulidad de un matrimonio no impide que ste pueda producir ciertos efectos civiles propios de un matrimonio inv(lido. Es la figura jurdica del matrimonio putativo del art. :6 c.c. Esa atenuacion de los efectos de la nulidad !abr( de regirse por la misma ley que rige la nulidad del matrimonio, que ser( la que determine la existencia o no de la misma y su extension. *!ora bien, si el matrimonio putativo o alguna institucion similar no existiera en la ley aplicable a la nulidad, resulta dificil pensar que el tribunal espa&ol no acudiera a los principios de orden publico para evitar las consecuencias de que ello se derivaran, tanto por el conyuge de buena f como para los !ijos. En el supuesto de que la ley aplicable a la nulidad s reconociera alguno de los efectos al matrimonio nulo, la doctrina disiente en cuanto deterinar cu(l sera la ley aplicable a los mismos, no obstante parece ra#onable que el sistema consistiese en que cada efecto se rija por la ley que normalmente le sera aplicable. Iii. Prueba de celebracion del matrimonio. 1. #a prueba de los matrimonios inscribibles en el re"istro civil espa'ol. En el art. 7/ c.c. se dispone que el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracion, pero para el pleno reconocimiento de los mismos ser( necesaria su inscripcion. *, son inscribibles en el registro civil los matrimonios en que al menos uno de los conyuges sea espa&ol +con independencia de donde se contrae el matrimonio, y siempre que el matrimonio se contraiga en espa&a +cualquiera que sea la nacionalidad de los conyuges,. El encargado del registro !a de verificar que en la celebracion se !an cumplido los requisitos de valide# exigidos por el derec!o espa&ol, por lo que la inscripcion supone no solo la prueba del matrimonio sino tambien la presuncion de la valide# del matrimonio contraido. H, en el caso de que no !aya existido inscripcion, !ubiesen desaparecido los libros del registro civil o se impugnen en juicio los !ec!os inscritos, los mediosde prueba seran todos aquellos admitidos en el derec!o espa&ol, si los matrimonios se !an celebrado ante autoridad espa&ola. En el caso de matrimonios celebrados ante autoridad extranjera o consensuales, si bien el objeto y la carga de la prueba deben ser regulados por la lex causae, la admisibilidad de los medios de prueba quedar( regida por la ley espa&ola como lex fori, si bien se admite la eficacia de las pruebas documentales preconstituidas en el extranjero si tienen los requistos exigidos por los arts. 7II y 7I/ l.e.c. Los matrimonios que constan en cualquiera de los documentos previstos en el art. 1;7 del reglamento del registro civil +certificacion de la autoridad o funcionario del pais de celebracion, la expedida por funcionario competente acreditativa del matrimonio celebrado en espa&a por 1 extranjeros cumpliendo la forma establecida por la ley personal de cualquiera de ellos y aquella expedida por la iglesia o confesion, cuya forma de celebracion est legalmente prevista como suficiente por la ley espa&ola. ', las sentencias judiciales de valide# o nulidad se inscribir(n al margen de la inscripcion de matrimonio y si sta !a sido dictada en el extranjero, para la inscripcion se necesitar( el exequatur de la decision extranjera- si la sentencia !a sido dictada por tribunal eclesi(sitco se requiere para la inscripcion que previamente su ejecucion !aya sido acordada por jue# civil competente. 2. #a prueba de los matrimonios no inscribibles en el re"istro civil espa'ol. %o tienen acceso al registro civil espa&ol los matrimonios de extranjeros contraidos en el extranjero, a no ser que !ayan de servir de base a otras inscripciones exigidas por el derec!o espa&ol. La prueba de estos matrimonios no inscribibles en principio en el registro civil se llevar( a cabo a trav s de los arts. 7II y 7I/ de la l.e.c. si se trata de prueba documental o de cualquier otro medio de prueba admitido en el derec!o espa&ol y se limita en principio al !ec!o de la celebracion del matrimonio y no a su valide#. *!ora bien, si ste se impugna, la valide# puede ser establecida mediante decision judicial de los tribunales espa&oles. Tema 1): los efectos del matrimonio. I. Introduccion. Ii. #os efectos del matrimonio. 1. 2eterminacion del supuesto del art. ).2 del codi"o civil. Segun ste. los efectos del matrimonio se regiran por la ley personal comun de los conyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de sta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento autentico otorgado antes de la celebracion del matrimonio; a falta de elecion, por la ley de residencia habitual comun inmediatamente posterior a la celebracion y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebracion del matrimonio . todas aquellas relacines matrimoniales sin contenido patrimonial alguno, configuran la concepcion que nuestro legislador tiene del matrimonio. respeto y ayuda mutua, fidelidad y socorro, etc., junto con todos aquellos pactos sobre derec!os y debers de los conyuges puramente personales. en cuanto al estatuto general de los casados, su contenido, b(sicamente patrimonial, se diferenciadel regimen de bienes del matrimonio en 1 aspectos. /0, por su generalidad, ya que es aplicable a todos los matrimonios, sea cual sea su regimen de bienes y 10,, por su imperatividad, ya que no est( dentro del campo de eleccion de los conyuges ni puede ser derogado por capitulaciones.

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en tercer lugar, es dudosa la inclusion en el supuesto del art. 6.1 de la autori#acion o pro!ibicion de los contratos entre esposos, siendo necesario diferenciar entre aquellos contratos que estan dentro del ambito del regimen economico matrimonial +incluidos en el supuesto del art. 6.1 c.c., y aquellos que est(n en el ambito patrimonial de su conyuge. En los ultimos debe primar el principio de libertad fundamentado en el principio de igualdad de los conyuges. la pro!ibicion de las transmisiones de bienes entre esposos !a desaparecido como consecuencua logica tras el fin de la inmutabilidad de las capitulaciones. en el art. 6.1 se incluyen todos los regimentes economicos matrimoniales, con excepcion del pactado +capitulaciones matrimoniales,, que son objeto del art. 6.2. 2. #ey aplicable a los efectos del matrimonio. *demas del objetivo del legislador comun a toda la ley //A/66I de aplicacin del principio de no discriminacion por ra#on de sexo, son dos los perseguidos por el legislador en este parrafo del art. 6. En primer lugar, el conseguir que la misma ley sea aplicable a todos los efectos del matrimonio evitando cuestiones de dificil calificacion. En 10 lugar, la inmutabilidad de la ley aplicable a los efectos de tal manera que antes de celebrado el matrimonio, y una ve# celebrado ste, los conyuges sabr(n con certe#a cu(l es la ley aplicable a sus efectos. El legislador !a primado el valor juridico seguridad frente al de libertad de los conyuges, ya que no permite a stos, en ningun caso una ve# celebrado el matrimonio y solo subsidiariamente antes de contraerlo +solo en el caso de que no tengan ley personal comun, elegir de mutuo acuerdo la ley que !a de regir sus relacines. las conexiones del art. 6.1 son criterios tradicionales de caracter cerrado y la relacin entre ellos esde subsidiariedad. *si, la /E conexion es la ley personal comun de los conyuges- solo en el caso de que esta no exista, los conyuges podran de mutuo acuerdo la ley que deba serles aplicada y tal eleccion se limita bien a la ley nacional, bien a la de residencia !abitual de cualquiera de ellos. * falta de elecion, por la ley de residencia !abitual comun inmediatamente posterior a la celebracion y, a falta de dic!a residencia, por la del lugar de celebracion del matrimonio. 2. &fectos del matrimonio< sucesiones y conflictos internos. El art. 6.8 c.c. dispone que los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al conyuge superstite se regiran por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legitimas de los descendientes. Esta redaccion trata de solucionar el problema de inadaptacion que podra plantearse si distintos ordenamientos fueran aplicables respectivamente al regimen sucesorio y al regimen economico matrimonial, pues generalmente se encuentran ligados profundamente entre s de manera que a un sistema sucesorio muy favorable para el conyuge viudo se corresponde un regimen de bienes de separacion, y al contrario. La aplicacin de distintas leyes a estos dos supuestos podr( dar lugar a situaciones injustas para uno u otro de los !erederos. en 10 lugar, el art. /7.20 trata de solucionar los problemas que podran presentarse en los supuestos en que se interfieran problemas de conflicto interregional con los propiamente internacionales. as, los matrimonios entre espa&oles de distinta vecindad civil que residan en el extranjero y !ayan celebrado el matrimonio fuera de espa&a ver(n regir los efectos de ste, a falta de capitulaciones. )or el c.c. +regimen de gananciales,, a no ser que la vecindad civil distintta de uno y otro prevea un sistema de separacion, en cuyo caso el regimen sera el de separacion previsto en el c.c. Ii. #as capitulaciones matrimoniales. Son aquellos negocios juridicos de derec!o de familia en que los otorgantes pueden estipular, modificar o sustituir el regimen economico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por ra#on del mismo. El art. 6.20 c.c. dispone que los pactos o capitulacones... &eran validos cuando sean conformes bien a la ley que fija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento. - en cuanto a la capacidad para otorgar capitulaciones matrimoniales, el art. 6./ conduce a aplicar la ley personal de cada uno de los otorgantes. En el supuesto de que uno de los contratantes tenga limitada su capacidad de obrar y sea necesaria la intervencion del terceras personas que suplan su incapacidad, el problema se resuelve aplicando la ley nacional del incapa#. - la forma de contrato de capitulacones se encuentra sometida al art. // c.c., tanto en su conexion principal 5locus regit actum5, como en las alternativas que en l se contemplan +nacionalidad comun y ley rectora del contenido,. El c.c. espa&ol exige la forma escrita para su valide# e inscripcion registral. - la valide# del contenido esta regulada en el art. 6.2 c.c. de manera que ser( considerada valida la estipulacion, modificacion o sustitucion del regimen economico matrimonial siempre que stos pactos sean permitidos y su contenido considerado v(lido conforme a las leyes que se estipulan en el c.c.. los pactos !an de ser permitidos y validos, bien por la ley a la que los esposos tienen sometidos los efectos de su matrimonio, bien la de la nacionalidad o la de residencia !abitual de cualquiera de ellos al tiempo del otorgamiento. solo excepcionalmente puede darse el caso de que las partes no !ayan respectado conscientemente una ley. En este supuesto si es posible que accidentalmente una de las ; leyes determinadas valide autom(ticamente las capitulaciones y estaramos ante un supuesto injusto. el 5favor validatis5 injustificado ya que intereses legitimos pueden encontrarse tanto a favor de la valide# como de la nulidad. )ara evitar esto no ser( posible la consideracion por separado de cada una de las clausulas que forman el contrato de capitulaciones, con el objeto de validar cada una de ellas por una ley diferente, sino que todo el contrato se considerar( valido atendiendo a

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uno solo de los ordenamientos en presencia, que ser( a su ve# el que determine las normas imperativas aplicables y la proteccion a los terceros. Tema 2A. ;eparacion matrimonial y disolucion del matrimonio. I. #a separacion de hecho< supone el cese de la vida en comun de los casados, bien por acuerdo de ambas voluntades, bien por la voluntad de uno de los conyuges. en cuanto a la ley aplicable, !ay que distinguir 1 fases. respecto de su admisibilidad, se regir( por la ley de los efectos del matrimonio- esta ley determinar( la valide# de ese acuerdo de voluntades y su posible contenido, es decir, las materias de las que pueden o no disponer los conyuges. En segundo lugar, respecto del contenido del acuerdo, !abra de estarse igualmente a la ley que rige los efectos del matrimonio. *!ora bien, las clausulas relativas a las relacines matrimoniales previas +regimen de bienes, patria potestad, etc., Ser(n validas siempre que su contenido sea compatible con las leyes que rigen cada efecto determinado. 9inalmente es de destacar que todas aquellas relacines entre conyuges que subsistan en este acuerdo de separacion se regiran +el matrimonio es aun vigente,, por la ley que les resulte aplicable segun el art. 6.1 c.c. Ii. #a separacion judicial y el divorcio. 1. #ey aplicable a la separacion judicial y al divorcio. *, medidas provisionales y previas. %o existe una regulacin especifica que regule en el ambito del trafico externo las medidas provisionales y previas. La mayoria de los autores defienden la competencia de la ley espa&ola como lex fori- no obstante, al consagrar el art. /I2 c.c. la primacia del acuerdo de las partes para la adopcion de aquellas medidas, no existe imposibilidad legal para convenir la adopcion de aquellas medidas provisionales previstas en el ordenamiento extranjero aplicable. H, el art. /I: c.c. ofrece la misma respuesta para la separacion y el divorcio en los supuestos de trafico externo al disponer que la separacion y el divorcio se regiran por la ley nacional comun de los conyuges en el momento de la presentacion de la demanda; a falta de nacionalidad comun, por la ley de la residencia habitual del matrimonio, y si residiesen en distintos estados por la ley espaola, siempre que los tribunales espaoles resulten competentes. 2. &fectos de la separacion y el divorcio. $e cara al d.i.pr., los efectos se pueden clasificar en tres grupos. *, si el jue# aplica la ley designada por el art. /I: o para declarar la disolucion del matrimonio o la separacion matrimonial, corresponde a dic!a ley determinar el estatuto de los conyuges divorciados o separados y en particular, si la ulteriior reconciliacion de los conyuges pone fin a la separacion. En el caso de la separacion, el (mbito de esta ley se extender( a la extension de la relajacion del vinculo y las causas que la ponen fin. *quellas relacines matrimoniales que la separacion no !a !ec!o desaparecer seguir(n rigi ndose por la ley de los efectos del matrimonio. H, la separacion y el divorcio producen otros efectos sobre las relacines entre los conyuges y las de stos con los !ijos. Son relacines existentes desde que el matrimonio se contrajo y en las que !abr( que valorar la incidencia que sobre ellas tienen la suspension o la relajacion del vinculo, y es la ley que rige cada concreta relacin la que !abr( de determinar esta incidencia. *si, la liquidacion del regimen economico o la cuestion de la patria potestad, etc. ', finalmente, con el divorcio o la separacion surgen una serie de obligaciones nacidas de la situacion nueva. Estas obligaciones !abr(n de regirse por la ley que !i#o nacer +la del divorcio o la separacion,. *si sucedera con la obligacion de alimentos, los derec!os de guarda y visita o las pensiones de las que algun conyuge sea deudor. problemas especificos plantea el convenio regulador de todas estas nuevas relacines. Sera la ley aplicable al divorcio la que decida si sobre la admisibilidad del convenio y las materias disponibles o indisponibles en estos casos, y si la ley aplicable lo permite, ser( el convenio el que regule las relacines entre las partes. *!ora bien, las clausulas del convenio relativas a relacines matrimoniales previas +regimen de bienes, patria potestad, etc., Seran validas siempre que su contenido sea compatible con las leyes que rijan el efecto determinado. *si, las clausulas del convenio regulador relativas al regimen economico matrimonial !abr(n de ser compatibles con lo que la ley que rige tal regimen dispone y lo mismo suceder( con las relativas a las relacines paterno-filiales. Iii. Incidencia de la declaracion de fallecimiento sobre el matrimonio. La declaracion de fallecimiento !a sido materia tradicionalmente incluida en el supuesto del art. 6./0 c.c. y por tanto regida por la ley personal. *lgunos ordenamientos, sin embargo se !an inclinado por la aplicacin de la ley rectora de las relacines entre los conyuges. Esta solucion presenta ciertos problemas con relacin al efecto que tal declaracion tiene en los distintos ordenamientos juridicos. *si, mientras que para unos tal declaracion supone una disolucion del matrimonio, para otros no produce tal efecto, de tal modo que en el caso de esposos con leyes personales diferentes es posible que la ley personal del conyuge superstite lo admita y que, sin embargo, su recuperacion de la capacidad nupcial quede impedida por la ley personal del conyuge fallecido. La incidencia que en ambos conyuges tiene la disolucion del matrimonio tambien por declaracion de fallecimiento !a inclinado a la doctrina a evitar la aplicacin de la ley personal de los conyuges y, por el contrario, a buscar una ley comun- por tanto se puede incluir tal declaracion en el caso especifico de disolucion del matrimonio, en el supuesto del art. 6.10 del c.c. Tema 21: filiacion por naturale%a y adopcion. I. #a filiacion por naturale%a. ;;

1. (iliacion por naturale%a: filiacion matrimonial y filiacion no matrimonial. )ara el art. /I8 c.c., ambas surten los mismos efectos- tambien se establece que la filiacion es matrimonial cuando el padre y la madre estan casados, de donde se deduce que cuando no lo est(n ser( no matrimonial. Esta equiparacion se extiende, partiendo de la base de que se presumen !ijos del marido los nacidos despues del matrimonio y antes de los 2II das siguientes a los de su disolucion o separacion, a aquellos supuestos en que la filiacin adquiera car(cter matrimonial des de la fec!a del matrimonio de los progenitores cuando tuviese lugar con posterioridad al nacimiento del !ijo y a los efectos del aparentemente desaparecido matrimonio putativo, seg"n el cual la declaracin de nulidad de matrimonio no !ace invalidar( los efectos producidos respecto a los !ijos y contrariamente de buena fe. 2. #ey aplicable a la determinacion de la filiacion. 'on la redaccin dada al artculo 6.> del cdigo civil, mediante la ley org(nica de proteccin jurdica del menor, la ley rectora de la filiacin por naturale#a, matrimonial o no as como mala adoptiva, es la ley personal del !ijo y, subsidiariamente la de su residencia !abitual, tanto en cuanto al car(cter como al contenido. En cuanto al momento en que !a de tenerse en cuenta la ley aplicable a la filiacin matrimonial, !abr( que estar a la aplicacin del criterio favor filii, ya sea sta la ley nacional del !ijo al tiempo del matrimonio de los progenitores, del nacimiento o del ejercicio de la accin de filiacin. En cuanto a la determinacin de la filiacin, es de se&alar una referencia legal al menos requisitos de los distintos supuestos en que la misma se da. *, filiacion matrimonial +art. //; c.c.,. por la inscripcion del nacimiento junto con la del matrimonio de los padrespor sentencia firme. H, filiacion no matrimonial +art. /1I c.c.,. por el reconocimiento ante el encargado del registro civil, en testamento o en otro documento publico- por resolucion recda en expediente tramitado con arreglo a la legislacion del registro civil- por sentencia firme- respecto de la madre, cuando se !aga constar la filiacion en ela inscripcion de matrimonio practicada dentro del pla#o, de acuerdo con lo dispuesto en la ley del registro civil. en cuanto a la ley aplicable a la filiacin derivada del matrimonio declarado nulo en concurrencia de buena fe en uno o en ambos contrayentes +matrimonio putativo, del artculo :6 del cdigo civil- dic!o precepto establece que la nulidad no invalida los efectos ya producidos respecto a los !ijos, por lo que en virtud tender principio del favor filii, la ley aplicable ser( la rectoras de la nulidad del matrimonio, es decir, la ley que se aplic en su celebracin. otra cuestin a tener en cuenta sera la designacin de la ley aplicable a las acciones de filiacin +reclamacin e impugnacin, as como a los diferentes problemas que sobre la forma y solemnidades de la filiacin por naturale#a pueden plantearse. En cuanto a las acciones de filiacin, la solucin m(s co!erente es la de estar a la ley personal-nacional del !ijo y, subsidiariamente, a la ley de su residencia !abitual. $e otra parte, por lo que se refiere a las formas y solemnidades acerca de la filiacin por naturale#a, la jurisprudencia se inclina m(s !acia tener en cuenta la ley aplicable a la afiliacin, aunque las leyes a las y remite el artculo // del cdigo civil tendr(n que considerarse igualmente v(lidas. en armona con el principio constitucional de equiparacin de la filiacin, espa&a !a ratificado el convenio sobre la extensin de la competencia de los funcionarios cualificados para autori#ar reconocimiento de !ijos no matrimoniales +roma,/67/,, con el se busca 5permitir a los nacionales de sus estados respectivos efectuar reconocimientos de !ijos no matrimoniales en el territorio de los otros estados contratantes, no podran !acer en el territorio de su propio estado y facilitar as tales reconocimientos5. . &fectos de la filiacion. Son los mismos a la filiacin por naturale#a y para la adoptiva y se produce desde que la misma tiene lugar, incluso con efectos retroactivo siempre que sea compatible con su propia naturale#a y la ley no se oponga a ello, conservando en todo caso su valide# los actos otorgados en nombre del !ijo menor o incapa#, por su representante legal, antes de que la filiacin !ubiera sido determinada. En cuanto a los efectos !ay que distinguir de una parte, los efectos de toda filiacin, incluida la adoptiva, que deben regirse por la ley personal del !ijo incmoda subsidiariamente, por la de su residencia !abitual conforme al principio favor filii- y de otra parte, la constitucin de la filiacin adoptiva, regulada en el artculo 6.; del cdigo civil. por tanto, la norma de conflicto que recibe los efectos de la filiacin, en general, es la del artculo 6.> del cdigo civil, es decir, la ley personal del !ijo y subsidiariamente, la de su residencia !abitual. *s, podemos clasificar los efectos de la filiacin en especficamente protectores +patria potestad, tutela, guarda y acogimiento, representacin legal, etc.,, personales +apellidos y nacionalidad, y patrimoniales +alimentos y sucesiones,. *, especficamente protectores. - la patria potestad es la figura jurdica alrededor de la cual giran las relacines paterno-filiales. Se ejerce por el padre y la madre conjuntamente, o por uno solo contra el consentimiento del otro o sin su consentimiento por imperativo judicial, y siempre en beneficio del !ijo, y en cuanto relacin paterno-filial la ley aplicable ser( la personal del !ijo y subsidiariamente la de su residencia !abitual. - la tutela y las dem(s instituciones de proteccin del incapa#, como la guarda y el acogimiento, se regularan por la ley nacional de ste- las medidas provisionales o urgentes de proteccin, por la ley de su residencia !abitual- y las formalidades de constitucin de la tutela por la ley espa&ola al igual que las medidas de car(cter protector y educativo de menores e incapaces abandonados que se encuentren en espa&a. - de otra parte, !a de entenderse que la representacin legal en la filiacin !a de decirse tambi n por la ley nacional del representado +el !ijo, y subsidiariamente la de su residencia !abitual. ;7

H, personales. los apellidos vienen determinados por la filiacin y se refieran por la ley personal del !ijo y subsidiariamente la de su residencia !abitual. )or lo que se refiere a la nacionalidad, la mil /8A/66I, !a venido a corroborar la fuer#a que para nuestro ordenamiento tiene el !ec!o biolgico de la filiacin y en ese sentido armoni#a los criterios de atribucin de la nacionalidad ius sanguinis y ius soli. El artculo /:./. *, del cdigo civil atribuye la nacionalidad espa&ola de origen a los nacidos de padre o madre espa&oles, aunque el nacimiento ocurra fuera de espa&a y sea cual sea la filiacin +matrimonio o no matrimonio,. El !ec!o del nacimiento en espa&a tambi n es suficiente para adquirir la nacionalidad de origen cuando uno de los padres, aunque extranjero, !ubiera nacido en espa&a- cuando padres extranjeros care#can de nacionalidad o la legislacin de ninguno de ellos atribuya al !ijo nacionalidad- y en cuanto a los nacidos de filiacin no determinada, presumi ndose nacidos en espa&a a los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia fuere el territorio nacional. La ley 1/A/68: !a introducido la novedad de que la extincin de la adopcin no ser( causa de p rdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil y la ley /8A/66 seno estableci que el extranjero menor de diecioc!o a&os adoptado por un espa&ol, adquiere desde la adopcin la nacionalidad espa&ola de origen. Ii. #a adopci!n. 1. #a adopcion como ne"ocio juridico. @radicionalmente se !a concedido la figura de la adopcin como un negocio jurdico mediante el cual alguien ajeno a la familia biolgica, generalmente un menor, pasa a formar parte de la misma con iguales o similares derec!os y obligaciones a los que !ubiera tenido de !aber nacido en ella. Estaremos ante una adopcin internacional cuando !aga acto de presencia apunta elemento de extranjera en esa figura jurdica. La ley org(nica de proteccin jurdica del menor regula la adopcin de forma especfica y complementaria al cdigo civil y de forma especial, en el artculo 1; contempla la adopcin internacional, con la finalidad de dar co!erencia acatamiento de estas figuras publica en relacin con las disposiciones de la convencin de la organi#acin de naciones unidas sobre los derec!os del menor de /686 y el convenio de la conferencia de la !aya sobre proteccin del ni&o y cooperacin en materia de adopcin internacional, de /662. =ndependientemente del sacramento que cada pas otorga a esta figura, los poderes p"blicos tiende a !acer una mayor y progresivo acto de presencia, viniendo obligados a salvaguardar los intereses de los menores objeto de a adopcin y a practicar una poltica preventiva a favor de estos, ya que de lo contrario, se corre el riesgo de contribuir al tr(fico ilcito de menores. $esde la perspectiva del derec!o internacional privado la adopcin propicia la concurrencia de problemas de calificacin, ante los cuales la solucin al que buscarla en la coordinacin de los diferentes derec!os en juego y la armoni#acin de su aplicacin, evitando que el orden p"blico internacional se convierta en un obst(culo. 2. #a adopcion en el derecho convencional. Siendo la adopcin una institucin llamada al entendimiento jurdico internacional, los esfuer#os para su regulacin !an sido escasos y poco eficaces- !asta el momento espa&a !a ratificado el convenio de la conferencia de la all( relativo a la proteccin del ni&o y a la cooperacin en materia de adopcin internacional de /662. En su articulado se establece una serie de requisitos y condiciones acerca de la idoneidad de los adoptantes y adoptandos para la formali#acin de las acciones as como para la tramitacin de los procedimientos o expedientes de adopcin y se establecen garantas car(cter los despla#amientos internacionales de menores aceptados por tales acciones se puedan llevar a cabo con la seguridad jurdica necesaria en beneficio de los menores. *dem(s, se dispone el pleno reconocimiento y efectos de las !abitaciones practicadas en los estados parte conforme al convenio. )ara el logro de todo ello se establece un amplio sistema de cooperacin internacional entre las autoridades centrales y entre stas y todas aquellas autoridades u organismos +p"blicos o privados, que intervienen en los procedimientos o expedientes de adopcin. - la ley org(nica de proteccin jurdica del menor de /667 establece en su artculo 1;.2 que 5en las actuaciones internacionales nunca podr(n producirse beneficio financieros distintos de aquellos que fuesen precisos para cubrir los gastos estrictamente necesarios5. . $aturale%a y re"imen juridico de la adopcion en espa'a. La regulacin de la adopcin en nuestro sistema jurdico se !a perfeccionado con la entrada en vigor de la convencin sobre los derec!os del ni&o, de naciones unidas y por la ley org(nica /A/667 de proteccin jurdica del menor, de modificacin parcial del cdigo civil, de la ley de enjuiciamiento civil, y la ley /8A/666, en materia de reconocimiento de eficacia en espa&a de las actuaciones constituidas por autoridad competente extranjera. $esde la ley 1/A/68:, se !a querido robustecer la equiparacin de la adopcin con la filiacin por naturale#a, y de a! que se estable#ca el principio de que la adopcin 5produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia anterior5 y el !ec!o de que slo se regula un tipo de adopcin, desapareciendo la distincin entre plena y simple. - en virtud de la ley org(nica de proteccin jurdica del menor, corresponde a las entidades p"blicas la recepcin y tramitacin de solicitudes de adopcin, la expedicin de los certificados de idoneidad y, cuando no exista el pas de origen del adoptando, la expedicin del compromiso de seguimiento de la adopcin- y la acreditacin, control, inspeccin y elaboracin de directrices de actuacin de las entidades que realicen funciones de mediacin en las adopciones. En espa&a se autori#an las entidades privadas sin (nimo de lucro que tengan como finalidad la proteccin de menores, que podr(n ser autori#adas para servir de mediadores en las adopciones y que !an de estar inscritas en el registro correspondiente.

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- la adopcin se convierte en internacional cuando en ella aparecen un elemento de internacionalidad y en particular cuando las partes que intervienen tiene diferente nacionalidad y por ello se justifica el establecimiento de unas normas de conflicto en el ttulo preliminar del cdigo civil. Entran tambi n en el (mbito de las adopciones internacionales aquellas constituidas en el extranjero cuando quieren alcan#ar eficacia en espa&a. *, autoridades espa&olas competentes para constitucion de la adopocion. En el orden civil ser(n competentes los ju#gados y tribunales espa&oles, cuando el adoptante o el adoptado sea espa&ol o resida !abitualmente en espa&a. Esta competencia se extiende a los consulados espa&oles en el extranjero, siempre que el adoptante sea espa&ol y el adoptando est domiciliado en el domicilio de la demarcacin consular- pero en ese aspecto no !ay que olvidar el derec!o consular +convenio de viena de /672,, que somete su capacidad de actuar a la legislacin del pas receptor, que puede limitar o pro!ibir que proceda a la constitucin de adopciones. En lo que se refiere a m(s propuestas previas de las entidades p"blicas, se establece que ser(n formuladas por la entidad p"blica del "ltimo lugar de la residencia !abitual del adoptante en espa&a y, si no tuvo residencia durante los dos "ltimos a&os la propuesta no ser( imprescindible pero el cnsul espa&ol deber( recabar de las autoridades de la "ltima residencia del adoptante los informes necesarios para valorar su idoneidad. H, eficacia en espa&a de la adopciones constituidas por competente autoridad extranjera. )ara que se de esa eficacia y se pueda proceder a su inscripcin en el registro civil, el encargado de dic!o registro deber( verificar./0, que la autoridad extranjera intervinientes tuviese realmente competencia en la materia- 10, que la ley aplicada en cuanto a capacidad y consentimientos se corresponda con la ley del adoptando- slo en el caso en que el adoptando fuese espa&ol, ser( necesario el consentimiento de la entidad p"blica correspondiente a la "ltima residencia de aquel en espa&a si es que la tuvo en alg"n momento- 20, no ser( reconocida en espa&a como adopcin la constituida en el extranjero por adoptante espa&ola, si los efectos de aqu lla no se corresponden con los previstos por la legislacin espa&ola- >0, la ley /8A/666, a&ade una "ltimo p(rrafo al artculo 6.; del cdigo civil para el reconocimiento en espa&a de las adopciones por espa&oles ante autoridad competente extranjera, cuando la ley extranjera aplicada atribuya al adoptante espa&ol un derec!o de revocacin de la adopcin, se podr( proceder al reconocimiento de la misma si renuncia a tal derec!o posteriormente, en documento p"blico o por comparecencia ante esta encargado del registro civil. ', la adopcion constituida por jue# o consul espa&ol. Se regir( en cuanto a los requisitos por lo dispuesto en la ley espa&ola, excepto en lo que se refiere a la capacidad y consentimiento del adoptando, que se regir( por su ley nacional si tuviera su residencia !abitual fuera de espa&a, y aunque resida en espa&a, si no adquiere la nacionalidad espa&ola como consencuencia de la adopcion conforme al art. 6 c.c. acerca de la cuestion relativa a la idoneidad del art. 6.; c.c. en lo que afecta a la capacidad del adoptante, y de cara a los adopciones internacionales, el interes del adoptando no tiene por qu coincidir necesariamente con la ley espa&ola cuando el adoptante sea extranjero. Excepcionalmente y solo a peticion del adoptante y del ministerio fiscal el jue# podra exigir, ademas de los requisitos establecidos por la ley espa&ola, los consentimientos, audiencia o autori#aciones requeridas por la ley espa&ola o por la ley de la residencia !abitual del adoptante o del adoptando. Duiebra aqu el imperio de la aplicacin de la ley espa&ola y se potencia la obtencion de mayores garantias jurdicas y procesales, bajo el control de la autoridad judicial.. para la constitucion de la adopcion por consules espa&oles, ademas de las posibles limitaciones o pro!ibiciones de la legislacion del pais receptor del consul para constituir adopciones, el art. 6.;.20 c.c. reserva este supuesto para el caso de que el adoptante sea espa&ol y el adoptando est domiciliado en la demarcacion consular, incluso si el adoptante nunca tuvo residencia en espa&a. Sobre este tipo de adopcion el art. 6.; c.c. centra su atencion en lograr la deseable idoneidad del adoptante a trav s de la propuesta previa de la entidad publica o los informes suficientes si no existe tal propuesta, dejando asi en 10 plano las siempre necesarias cautelas protectoras en torno al adoptado. En cualquier caso, la adopcion constituida por consul espa&ol cumple el objetivo de normali#ar y controlar las cada mas frecuentes adopciones de menores extranjeros por espa&oles. $, efectos de la adopcion. Se regiran por la ley personal del !ijo adoptado y, subisidiariamente por la de su residencia !abitual. El art. /:8 c.c. se&ala que la adopcion produce la extincion de las vinculos juridicos entre el adoptado y su familia anterior, excepto cuando el adoptado sea !ijo del conyuge del adoptante, aunque el consorte !ubiese fallecido, y cuando solo uno de los progenitores !aya sido legalmente determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo al de dic!o progenitor siempre que tal efecto !ubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de /1 a&os y el padre o madre cuyo vinculo !aya de persistir. entre los efectos de la adopcion, el art. /6 c.c. se&ala que el extranjero menor de /8 a&os adoptado por un espa&ol adquiere, desde la adopcion, la nacionalidad espa&ola de origen en el pla#o de 1 a&os a partir de la constitucion de la adopcion. 'onforme al art. /8I.2 la extincion de la adopcion no es causa de perdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas, ni alcan#a a los efectos patrimoniales anteriormente producidos. al igual que en la fili#acion por naturale#a, los efectos sucesorios de la filiacion adoptiva se regiran por lo establecido en el art. 6.8 c.c., es decir, por la ley nacional del causante en el momento del fallecimiento cualesquiera que sea la naturale#a de los bienes y el pais donde se encuentren, lo que en cierta medida implica una logica y co!erente excepcion al principio del favor filii del art. 6.> c.c. Tema 22: patria potestad y tutela. I. #a patria potestad. 1. Patria potestad y relacones paternofiliales. 'on la ley //A/68/, la ley 1/A/68: y la l.o. /A/667, de proteccion jurdica del menor, se !a logrado una mayor co!erencia, al menos en d.i.pr., con la redaccion dada al vigente art. ;8

6.> c.c., que regula las relacines paterno-filiales. %uestro derec!o !a optado por la solucion de tratar conjuntamente la proteccion de la persona y de los bienes de los sujetos a la patria potestad. 2. @e"imen juridico. El art. 6.> c.c. establece que las relacines paterno-filiales se regiran por la ley personal +nacional, del !ijo y, subsidiariamente, por la de su residencia !abitual. *demas, ser( tambien la ley personal de los !ijos la que rija su representacion. 'on base en la constitucion, toda la reforma llevada a cabo en nuestro ordenamiento acerca de la filiacion y las relacines paterno filiales, !a tenido como punto de referencia b(sico el interes del menor. $e a!i la importancia dada a la intervencion de los poderes publicos, por medio del jue#, del ministerio fiscal y de las autoridades administrativas, en el ambito de la proteccion de los menores en todas sus manifestaciones. la competencia judicial internacional sobre las relacines paterno-filiales !a sido resuelta por la l.o.p.j. en cuyo art. 11.2 se establece como foro especial la competencia de los ju#gados y tribunales espa&oles, cuando el !ijo tenga su residencia !abitual en espa&a- cuando se trate de medidas de proteccion de las personas o bienes de menores incapacitados que tengan su residencia !abitual en espa&a- y cuando se trate de adoptar medidas provisionales respecto de personas o bienes que se !allen en territorio espa&ol y deban cumplirse en espa&a. En consecuencia, no ser( frecuente la coincidencia entre forum y ius. los conflictos de autoridades son objeto de tratamiento preferentemente mediante el derec!o convencional utili#ando la tecnica jurdica de la cooperacion internacional entre autoridades de los estados. en suma, la ley que rige la patria potestad y las relacines paterno-filiales no es otra que la ley personal +nacional, del !ijo y, subisidiariamente, la de su residencia !abitual. Ii. #a tutela y otras instituciones de proteccion del incapa%. 'onforme al art. 111 c.c., estar(n sujetos a tutela. los menores no emancipados que no est n bajo la patria potestad- los incapacitados, cuando la sentencia lo !aya establecido- los sujetos a la patria potestad prorrogada al cesar sta, salvo que proceda la curatela- los menores que se !allen en situacion de desamparo. desde la optica procesal, las formalidades de constitucion de la tutela y demas instituciones de proteccion en que intervengan autoridades judiciales o administrativas espa&olas se sustanciar(n, en todo caso, con arreglo a la ley espa&ola. $e acuerdo con la doctrina, esta norma no seria mas que el reflejo del principio auctor regit actum, en virtud de la cual la intervencion de una autoridad en los actos juridicos privados debe de !acerse de acuerdo con el ordenamiento que la configura y da competencia. de otra parte, a tenor del art. 6.7./0 c.c., la ley que regular( la tutela y las demas instituciones protectoras, ser( la ley nacional del incapa#, sea este menor o mayor de edad, que coincide con la solucion dada a otros supuestos como filiacion, patria potestad y relacines paterno-filiales. Esta coincidencia da co!erencia a nuestro sistema de derec!o internacional privado, maxime si se tiene en cuenta que a falta de nacionalidad aparece como subsidiaria la conexion residencia !abitual. El art. 11.20 l.o.p.j. establece que los ju#gados y tribunales espa&oles seran competentes 5en materia de incapacitacion y de medidas de proteccion de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, cuando estos tuviesen su residencia !abitual en espa&a5. 'on esta norma se viene a robustecer el criterio de la conexion residencia !abitual frente al de nacionalidad. asi tendremos como principio general la competencia de los ju#gados y tribunales espa&oles, si el incapa# tiene su residencia en espa&a +art. 11.20 l.o.p.j.,- ju#gados y tribunales que aplicar(n la ley espa&ola para las formalidades de constitucion de la tutela +art. 6.7.10 c.c.,, y la ley nacional del incapa# o, subisidiariamente, la de su residencia !abitual para regular la institucion protectora. en materia convencional, el convenio de la !aya de /67/ establece en su art. /0 que las autoridades del estado de la residencia !abitual del menor son los competentes para adoptar las medidas de proteccion de los bienes y la persona del menor. finalmente, en orden a la constitucion de la tutela, existe en nuestro ordenamiento la figura de la tutela consular, concebida en el ambito convencional para ejercer la proteccion necesaria sobre sus nacionales por parte de las autoridades consulares, cuando en el extranjero est n desprovistos del ambito protector que deriva de las relacines paterno-filiales- en espa&a tiene su regulacon interna en el reglamento organico de la carrera consular y en diferentes convenios bilaterales. )ara su constitucion se !a de estar a la ley de la autoridad consular de que se trate, respetando aquellos limites que pueda imponer el ordenamiento del pais donde est destacada la expresada autoridad consular. 2. @e"imen juridico de la tutela. La ley que regular( la tutela y las demas instituciones de proteccion del incapa# ser(n su ley nacional y, subisidiariamente, la ley de su residencia !abitual. La reforma del c.c. de /682 permite a los extranjeros ejercer el cargo de tutor con lo que !an desaparecido el cumulo de problemas que se creaban en los supuestos de tutores de nacionalidad extranjera y residencia dudosa en espa&a. la redaccion del art. 6.7 c.c. puede dar lugar a confusion ya que en su primera frase !abla de la proteccion del incapa#, designando a la ley nacional de ste como aplicable, mientras que en el 10 inciso establece que las medidas provisionales y urgentes de proteccion se regiran por la ley de su residencia !abitual- yde otra parte, el parrafo 20 declara aplicable la ley espa&ola para la adopcion de medidas de caracter protector y educativo de menores o incapaces abandonados que se encuentren en territorio espa&ol. Sin embargo, el resultdo del art. 6.7 c.c. puede considerarse satisfactorio ya que, aunque las nociones de urgencia y provisionalidad !an sido frecuentemente invocadas por la doctrina y la jurisprudencia con caracter complementario, las medidas ;6

provisionales de proteccion tienen un caracter temporal, de interinidad, en tanto se adoptan medidas definitivas, mientras que las medidas urgentes son la respuesta a una situacion apremiante que no admite demoras y debe ser prontamente resuelta. . Otras instituciones protectoras. En el c.c. se regulan otras figuras, como la del defensor judicial y la guarda de hecho. %uestro ordenamiento juridico busca que el menor y el incapa# esten debidamente protegidos en cuando a su persona y su patrimonio, en todo momento y ante cualquier situacion. la ley aplicable viene determinada por el art. 6.7 c.c., por lo que !abr( que estar a la ley nacional del incapa# o menor y, subisidiariamente, a la de su residencia !abitual. en lo referente a la competencia judicial, ser( de los jueces y tribunales espa&oles cuando el incapa# o menor tenga residencia !abitual en espa&a- las formalidades para su constitucion se sustanciar(n, en todo caso, con arreglo a la ley espa&ola. de otra parte, las medidas provisionales o urgentes, en tanto no se adopten medidas definitivas y por la proteccion in#pla#able que el menor o incapa# +mayor o menor, requiera, respectivamente, se regir(n por la ley de su residencia !abitual, siendo aplicable la ley espa&ola para tomar las medidas protectoras y educativas de los menores e incapaces que se encuentren en espa&a. segun el convenio de la !aya sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de proteccion de menores, de /.67/, son competentes para adoptar medidas tendentes a la proteccion de la persona o bienes de un menor, las autoridades del estado de la residencia !abitual de aquel, excepto si las autoridades del estado del que el menor es nacianal consideran que sus normas internas son mas beneficiosas para el interes del menor. Ese convenio establece tambien que en caso de residencia !abitual del menor, de un estdo contratante a otro, las medidas protectoras adoptadas por las autoridades de la anterior residencia !abitual permanecer(n en vigor !asta que las autoridades del estado de la nueva residencia !abitual las alcen o reemplacen. Tema 2 : la obli"acion alimenticia. &special referencia a la proteccion de la persona del menor. I. #a obli"acion alimenticia. 1. ,lcance juridico de la obli"acion. Se entiende por alimentos aquella obligacion que un pariente tiene respecto a otro, por sus vinculos familiares, para satisfacer sus necesidades minimas vitales, personales y patrimoniales. )or tratarse de una proteccion jurdica sobre minimos vitales, los poderes publicos !an venido !aciendo acto de presencia en el control del cumplimiento de la obligacion. en d.i.pr. La obligacion alimenticia !a sido objeto de atencion, preferentemente desde la problematica del conflicto de leyes y de los procidimientos tendentes a facilitar el reconocimiento y la ejecucion de decisiones en la materia, estando presente con frecuencia la excepcion de orden publico, pues, la leu estranjera normalmente competente se rec!a#a cuando no asegura al acreedor de alimentos una proteccion suficiente de sus intereses. )or esa naturale#a, en d.i.pr. La obligacion alimenticia recibe un tratamiento que !a contribuido a configurar una categoria de conexion independiente que se intenta regular con autonomia atendiendo a las peculiares exigencias de proteccion del acreedor alimenticio y a la indigencia material e incluso psiquica en que suele encontrarse. en espa&a y como consecuencia de la entrada en vigor de la c.e.A/6:8, y debido a la politica de reformas parciales seguidas en materia de d.i.pr., la regulacin de la obligacion alimenticia !a sido objeto de una importante reforma. ley //A/68/ sobre filiacion, patria potestad y regimen economico del matrimonio- ley 2IA/68/ sobre matrimonio, nulidad, separacion y divorcio- ley 1/A/68: modificadora de la adopcion- y l.o. /A/667 de proteccion jurdica del menor. en cuanto a las normas de conflicto del art. 6.: c.c., !an quedado virtualmente sustituidas por las normas del convenio de la !aya sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, y en lo que ata&e a la cooperacion internacional y al reconocimiento y ejecucion de decisiones, el derecv!o convencional ratificado por espa&a !a actuali#ado nuestro ordenamiento juridico. 2. #ey aplicable. Las normas de conflicto del art. 6.: c.c., !an quedado virtualmente sustituidas por las normas del convenio de la !aya sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias. 'onforme a ese convenio, la ley aplicable en la materia sera la siguiente. ley de la residencia !abitual del acreedor y en caso de cambio de esta "ltima, la ley interna de la nueva residencia !abitual a partir del momento en que el cambio se produjo y, subsidiariamente, en caso de no poder obtener los alimentos, la ley nacional comun del acreedor y deudor y, por ultimo, caso de no obtener mediante esa nueva conexion, se aplicara la ley interna de la autoridad competente. como particularidad !ay que se&alar que en los supuestos de alimentos derivados de una situacion de separacion o divorcio, !abr( que estar a la aplicacin del art. /I:./0 c.c. +ley nacinal comun de los conyuges en el momento de presentacion de la demanda, en su defecto por la ley de la residencia !abitual del matrimonio, y si los esposos tuviesen residencia en diferentes estados, la ley espa&ola siempre que los tribunales espa&olas sean competentes. . Cooperacion internacional y reconocimiento y ejecucion de decisiones en el derecho convencional multilateral. *, cooperacion internacional en el derec!o convencional multilateral. convenio de la o.n.u. sobre obtencion de alimentos en el extranjero, centra su atencion en facilitar el cumplimiento de las obligaciones alimenticias en el extranjero por medio de unas autoridades administrativas designadas por cada estado parte. La autoridad del estado en que se encuentra el acreedor, autoridad remitente, es la encargada de recibir la demanda a la autoridad 7I

del estado donde se !alle el deudor +institucion intermediaria,, y sta a su ve# se encargar( de reali#ar cuantas gestiones fuesen pertinentes al objeto de que la obligacion se cumpla. H, reconicimiento y ejecucion de decisiones en el derec!o convencional multilareral. - conferencia de la haya de d.i.pr.' el convenio referente al reconocimiento y a la ejecucion de las resoluciones relativas a las obligaciones alimenticias, de /6:2, se aplica a las decisones dictadas por las autoridades competentes de los estados parte en materia de alimentos sobre relacines de familia, parentesco, matrimonio o de afinidad, comprendiendo las que afectan a los !ijos no legitimos- el termino 5decisiones5 incluye todas, se acual fuere su denominacion, incluidas las transacciones- se establecen una serie de requisitos que !an de darse tanto en cuanto la decision que se pretende reconocer y ejcutar, como en cuanto a la atribucion de competencia a las autoridades de los estados parte que !an de cnocer de tal materia, asi como pautas que estas !an de observar en su actividad se parte del principio de que los procedimientos de reconocimiento y ejecucion se regiran por el derec!o del estado requerido. > convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecucion de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, -5;<. El art. ;.1 del citado convenio se establece el siguiente foro especial de competencia. las personas domiciliadas en un estado contratante podran ser demandas en otro estado parte en materia de alimentos, ante el tribunal del lugar del domicilio o de la residencia !abitual del acreedor de alimentos, o si se tratase de una demanda incidental a una accion relativa al estado de las personas, ante el tribunal competente segun la ley del foro para conocer de sta. Salvo que tal competencia se fundamente exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes. Ii. Eacia nuevas formulas de proteccion del menor. 1. 2erecho internacional privado y proteccion del menor. El estudio de la proteccion del menor en d.i.pr., asi como en los derec!os particulares internos de cada estado, adquiere especial importancia en la medida en que resulta cada dia mas dificil delimitar las fronteras entre lo que es la proteccion estrictamente familiar y la progresiva presencia de los elementos publicos protectores. La naturale#a jurdica de la figura del menor, diferente de la del incapa#, que necesita de una declaracion para ser considerado como tal, toma mas fuer#a en la medida en que es mas sujeto activo en las relacines jurdicas y sociales. Se da una relacin directa entre el protagonismo creciente de los menores para el ejercicio de sus derec!os como tales y, por tanto, como personas. En este proceso de cambio !a influido el convenio sobre los derec!o del ni&o de /686. derec!os personales y derec!os patrimoniales se entrecru#an y confunden y de a!i que cada ve# sea mas frecuente la referencia global a la proteccion internacional del menor, aun a riesgo de indeterminaciones perjudiciales al propio interese del menor. Existen 1 factores que centran b(sicamente los terminos de la cuestion. /0, la proteccion del menor se desarrolla en lo esencial dentro del ambito familiar- 10, la presencia de los poderes publicos en las tareas protectoras de los menores es creciente por as demandarlo la sociedad. En d.i.pr. Se reflejan igualmente estas pautas evolutivas que !an !ec!o que el estatuto personal ceda, en ultima instancia, ante el estatuto familiar- a ello cabe a&adir que la progresiva atencion jurdica a laproblematica de los menores !a tenido como consecuencia el surgimiento de un nuevo derec!o de menores cada dia mas consolidado. el primer antecedente convencional lo situamos en el convenio de la !aya para regular la tutela de menores, /6I1, que en su art. / establecia que la tutela de un menor se regulara por la ley nacional y para los supuestos en que el menor se encontrase en el extranjero, subisidiariamente a la ley nacional entrara en juego la ley de la residencia !abitual. Se pensaba que la proteccion del menor iba a girar en torno a la tutela y que el tratamiento mas adecuado seria el de remitir su regulacin a la ley nacional del menor. el segundo precedente convencional est( en el convenio de la !aya sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de proteccion de menores, de /67/, centra su atencion en fijar la competencia de las autoridades administrativas o judiciales del estado de la residencia !abitual del menor, y abord(ndose la problematica de la proteccion de menores con referencia no slo a las personaas, sino tambien a sus bienes. en /.68I, 1 convenios, intentaran dar soluciones al problema de la proteccion de los derec!os de guarda y de visita, y los mecanismos tendentes a evitar los perjuicios que comportan los despla#amientos ilicitos internacionales de menores, cuando tiene como objeto sustraerlos del regimen y proteccion jurdica a que estaban sometidos en el lugar de su anterior residencia !abitual. Son el convenio del consejo de europa relativo al reconocimiento y ejcucion de decisiones en materia de custodia de menores, asi como al restablecimiento de la custodia +luxemburgo, /68I, y del convenio de la !aya sobre aspectos civiles del secuentro internacional de menores, tambien de /.68I. en el ambito de la u.e. est( la carta europea de los derechos del nio y resolucion sobre secuestro de nios, de -.55#. 2. #a proteccion de los derechosde "uarda y visita. 4no de los temas objeto de atencion en los ultimos a&os !a sido el del llamado secuestro internacional de menores. 'ada dia es mas frecuente que ante la quiebra del matrimonio o de la patria potestad, a los menores afectados por tal quiebra se les retenga o desplace a otro pais distinto a aquel en que desarrollaban su vida ordinaria, con el fin de lograr el amparo del ordenamiento juridico del lugar adonde !ayan sido despla#ados, unas veces ex lege y otras mediante la obtencion de una resolucion judicial o administrativa ad !oc. *quel tipo de conductas ilicitas son una infraccion de las normas reguladoras de los derec!os de guarda y visita de los mayores sobre los menores y la doctrina rec!a#a unanimemente el tratamiento de este problema por el derec!o penal, por tratarse de un problema que se desarrola en el ambito de 7/

las relacines familiares y sin perjuicio de que existan diferentes figuras penales en los ordenamientos juridicos que pudieran ser de aplicacin. Solo seria aconsejable el tratamiento penal cuando intervengan elementos de terceras personas con intereses ajenos al citado (mbito familiar y maxime cuando los moviles de las conductas de los mayores que practican esos secuestros de menores se circunscriban a lo que se !a venido a llamar tr$fico internacional de menores. - en el convenio relativo al reconocimiento y ejecucion de las decisiones en materia de custodia de menores y de restblecimiento de la custodia, luxemburgo, /.68I, aprobado por el consejo de europa, obliga a los estados a dar un tratamiento expeditivo al reconocimiento y ejecucion de decisiones sobre guarda y visita de los menores y se atribuye a las autoridades centrales de cada estado contratante la funcion de velar por el cumplimiento del convenio, informar a los interesados y cooperar con las autoridades competentes, as como instar la agili#acion de los casos que se les presenten. Este convenio parte de la base de la existencia de una decision +administrativa o judicial, sobre los derec!os de guarda o visita cuyo cumplimiento se va a exigir mas alla de las fronteras donde fue dictada- el objetivo ultimo es elde lograr el cumplimiento de la decision sobre el derec!o de guarda o visita, con el consiguiente retorno del menor al lugar donde resida antes del secuestro, por medio de un exequatur tramitado con la maxima celeridad. En nuestro pais estos procedimientos se tramitan ante los ju#gados de primera instancia y, posteriormente, desde la entrada en vigor de la l.o. de proteccion jurdica del menor, las previsiones del procedimiento ad !oc estan establecidas en la l.e.c. +arts. /6I/ a /6I6,. - pero los secuestros internacinales de menores no siempre tienen lugar con infraccion de una resolucion sobre los derec!os de guarda o de visita- a veces basta la simple via de !ec!o del despla#amiento internacional, modificando el estatus en que el menor se encontraba, alterando las relacines jurdicas que ligaban al menor con las personas encargadas de su guarda y custodia y no siempre con el fin de obtener en el pais de refugio una resolucion favorable, pues a veces tambien se encuentra amparo legal sin necesidad de pronunciamientos administrativos o judiciales. El convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de menores, de -5<?, !a definido el secuestro como el despla#amiento de un menor fuera del territorio del estado en que tenga su residencia !abitual, o retencion del mismo fuera de este territorio por tiempo diferente del establecido para el ejercicio del derec!o de visita, siempre que se produ#ca con violacion del contenido de los derec!osde guarda o de visita en vigor en ese momento en el lugar de la residencia !abitual del menor. Se establecen como objetivos el asegurar el retorno inmediato de los menores despla#ados o retenidos ilicitamente en cualquier estado contratante y !acer respetar de forma efectiva en los demas estados contratantes los derec!os de guarda y de visita existentes en un estado parte. Lasautoridades competentes, con la cooperacion de las autoridades centrales de los estados parte, ordenar(n el retorno inmediato del menor al lugar donde resida en el momento del secuestro, sin entrar en dilucidar acerca del fondo del derec!o de guarda, y sin necesidad de exequatur, caso de que existan decisiones judiciales o administrativas, ni aunque se produ#can con posterioridad al secuestro. Las excepciones son. que el despla#amiento fue consentido por la persona que ostentaba la guarda- que la devolucion del menor le exponga a un peligro fisico o psiquico o le coloque en una situacion intolerable- que la autoridad encargada de ordenar el retorno del menor tome en cuenta su opinion contratria al mismo y que el retorno fuese contrario a los principios fundamentales del estado requerido sobre la salvaguardia de los derec!os del !ombre y de las llibertdes fundamentales. Este texto internacional se caracteri#a +pere# vera, por centrarse en la colaboracion entre autoridads, ser de caracter autonomo respecto a los demas mecanismos de protecion internacional de los menores y, al mismo tiempo, estar llamado a coexistir inevitblemente con las normas sobre la ley aplicable y sosbre reconocimiento y ejecucion de decisiones extranjeras de cada estado parte. de otra parte !ay que mencionar dos convenios internacionales. - el convenio de la !aya sobre proteccion de menores y la cooperacion en materia de adopcion internacional +/662,, y entre sus objetivos estan el establecimiento de las garantias para que en las adopciones se respeten los derec!os fundamentales de los menores- establece un sistema de prevencion de sustracciones, venta y tr(fico de menores en general- centra sus mecanismos protectores en la cooperacion internacional entre autoridades centrales e internas- dispone en orden a asegurar el reconocimiento en los estados parte las adopciones practicadas conforme a las disposiciones de su articulado. - la convencion interamericana sobre trafico internacinal de menores, mexico, /66>. en espa'a existen una serie de disposiciones especificas para el mejor cumplimiento de las obligciones derivadas de la ratificacion de los convenios internacionales. /0, arts. /6I/-/6I6 de la l.c.e., concebido como medida provisional en relacin con los !ijos de familia, al objeto de dar la mayor celeridad posible a las solicitudes de retorno o restitucin del menor secuestrado. 10, seccion >E del capitulo preliminar del reglamento de ejecucion de la l.o. :A/68; sobre derec!os y libertades de los extranjeros en espa&a, que establecen normas y garnatias respecto a los menores extranjeros en general, en relacin con menores en situacion de desamparo, sobre traslado temporal a espa&a de menores extranjeros y acerca de traslado a espa&a con fines de adopcion de menores extranjeros procedentes de #onas de conflicto. Tema 21: el fenomeno sucesorio. I. @as"os "enerales del derecho sucesorio espa'ol. Segun el art. 6.80 c.c., la sucesion por causa de muerte se regira por la ley nacional del causante en el momento del fallecimiento, cualesquiera que sea la naturale.a de los bienes y el pais donde se encuentren. &in embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o disponente de su otorgamiento, conservar$n su valide. aunque sea otra la ley que rija la sucesion, si bien las legitimas se ajustar$n, en su caso, a esta ltima.

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)os derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al conyuge superstite se regiran por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legitmas de los descendientes. una sumaria exegesis de la norma de conflicto espa&ola en tema de sucesiones, !a de destacar, ante todo, la generalidad con que se describe el supuesto de !ec!o, en una frmula que permite obviar eventuales problemas de calificacion. El texto actual amplia el ambito de aplicacin de la ley sucesoria al !acer inviable sustracciones de materia basadas en una interpretacion literal de la norma de conflicto. El sistema sucesorio espa&ol se centra sobre las notas de personalismo y unidad, dando vida a una solucion de dificil aplicacin pr(ctica. Ii. #a sucesion testamentaria. 1. #a sucesion testamentaria en sentido estricto. - la capacidad para suceder constituye una interrogante que se plantea con independencia del modo por el que se tenga acceso a la sucesion. La capaciad activa o del testador re regula por referencia a su ley personal apreciada tempore testamenti. - en cuanto a la forma, nuestro pais !a ratificado el convenio de la !aya sobre los coflictos de leyes en materia de ratificacion del convenio de la !aya sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, de /67/. Es un convenio de caracter abierto porque la aplicacin de sus normas de conflicto sera independiente de toda condicion de reciprocidad y tendra lugar aunque la nacionalidad de los interesados o la ley que resulte aplicable conforme a las citadas normas no sean las de un estado contratante. )or tanto, lo dispuesto en el art. //./0 c.c. queda virtualmente sustituido por el convenio, que sera de aplicacin en todos los casos en que el testador !aya fallecido despues de su entrada en vigor. 'onforme a la norma de conflicto b(sica contenida en el art. / del convenio, sera aplicable a la forma de las la ley interna del lugar donde el testador disponga, o de la nacionalidad, del domicilio o de la residencia !abitual del testador, ya sea en el momento de testar o en el momento del fallecimiento del testador- o respecto de los bienes inmuebles, la del lugar de su situacion. - del examen de esos preceptos convencionales puede formularse las siguientes reflexiones. /0, la utili#acin de diferentes conexiones alternativas posibilita una amplia consideracin de las variadas formas testamentarias que pueden !acer acto de presencia en el tr(fico jurdico externo- 10, la circunstancia de que todas las conexiones alternativas propuestas lo sean con referencia a su respectiva ley interna, se justifica para eivtar la disfuncionalidad que produciria la posible remision a otros ordenamientos juridicos +reenvio,- 20, los elementos que se facilitan ara la concrecion temporal de los criterios de concrecion temporal de los criterios de conexion dan una solucion precisa ante la eventual presencia del conflicto movil y contribuyen a facilitar la labor interpretativa en su aplicacin- >0, la referencia y el trataiento que realida en el art. ; +edad, nacionalidad y circunstancias personales de tetador y testigos de la disposicion testamentaria, reducen la posibilidad de plantearse cuestiones de calificacion- ;0, la expresa regulacin convencional reduce considerablemente las posibilidad de recurrir al fraude. *dem(s, el art. : del convenio expresa que la aplicacin de las leyes establecidas en el convenio 5no podr( rec!a#arse m(s que cuando sea manifiestamente incompatible con el orden publico5. en relacin con el tratamiento juridico de la forma de las disposiciones testamentarias en nuestro derec!o, la entrada en vigor del convenio !a robustecido el principio del favor testamenti al ampiarse el n0 de conexiones de la norma de conflicto. %uestro c.c. establece que se permite a los espa&oles otorgar testamento olografo en el extranjero, incluso en los paises cuyas leyes no admitan dic!o testamento, y ademas, considera invalido el testamento mancomunado otorgado por espa&oles a los que no les sea de aplicacin la legislacion que lo autori#a +aragon, navarra...,. - el fondo o contenido del testamento resulta del equilibrio entre la autonomia de la voluntad y la ordenacion que !ace de la misma su ley nacional. En principio, segun el art. 6.80 c.c., la ley nacional en cuestion es la del otorgante tempori testamenti, a!ora bien, en esta materia juega con fuerte intensidad el orden publico internacional para rec!a#ar, por ej. *lbacea#gos perpetuos, vinculaciones de bienes no permitidas por nuestra ley. En cuanto a las legitimas, el poder dispositivo del causante se ve limtado, de una parte, por la ley aplicable al contenido del testamento, y de otra, por lo dispuesto en la materia de legitimas por su ley nacional al tiempo del fallecimiento. - el convenio del consejo de europa relativo al establecimiento de un sistema de inscripcion de testamentos, basilea /6:1, reali#a un minucioso tratamiento de los particuares aspectos registrales en materia testamentaria con la finalidad de garanti#ar la seguridad jurdica que requiere este aspecto del derec!o sucesorio. Su objeto es el de facilitar el descubrimiento de los testamentos una ve# fallecido el testador- en espa&a el organismo de cooperacion internacional es el 5registro de actos de ultima voluntad5 de la d.g.r.n. 2. #a sucesion contractual. El problema de la ... Entra en el ambito de la ley sucesoria, debiendo estimarse como una alternativa de la sucesion testamentaria. La interpretacion de la norma de conflicto en vigor !a de !acerse atendiendo a su naturale#a de norma de remision. Lo unico que en ella se resuelve afirmativamente es el problema que planteaba la regla de conflicto sucesoria anterior respecto a la posibilidad de incluir en ella la sucesion contractual de un extranjero ordenada conforme a su ley nacional. $e forma mediata, ademas, el reconocimiento de la sucesion contractual como un posible tipo de sucesion enerva toda posible invocacion frente a la misma del orden publico espa&ol. )or el contrario, la norma de conflicto en nada afecta al espa&ol con vecindad civil comun que sigue estando soujeto a la pro!ibicion de concluir pactos sucesorios, de acuerdo al art. /1:/.10 c.c. y disposiciones conconrdantes. En terminos generales la valide# de los pactos sucesorios, en cuanto a la la forma, se regir( por las normas sobre la 72

forma de los testamentos. $e otra parte, en cuanto al momento en que deba apreciarse la ley nacional del causante para determinar si permite o no la sucesion contractual, su asimilacion al tipo generico de la sucesion testamentaria !ace que le resulte aplicable la solucion del conflicto movil que consagra el art. 6.80 c.c. es decir, que el momento determinante sera el de la conclusion del pacto sucesorio, al margen de que en su ejecucion !ayan de respetarse las legitimas establecidas por la ley nacional del causante al tiempo del fallecimiento. Iii. #a sucesion le"itima. La ausencia de manifestacion expresa de la voluntad del causante, y su eventual sujecion a una ley personal alterada con el transcurso del tiempo, deterinan que la relevancia de la ley personal del causante tempori morits sea absolutamente decisiva. 4n problema especifico surge en relacin con las normas rectoras de la conmoriencia- se trata de decidir sobre el caracter procesal o sustantivo de tales normas en la medida en que solo si se califican dentro de la 1E categoria, ser(n de aplicacin las disposiciones pertienentes de la ley sucesoria. )or el contrario, si se consideran parte del derec!o rector del procedimiento, eltema quedar( excluido del ambito de la ley aplicable a la sucesion, para caer de lleno en el dominio de la lex fori. - en nuesto derec!o, a falta de solucion legal o jurisprudencia que resuelva la !ipotesis planteada, la norma del art. 22 c.c. se aplicara por nuestros tribunales como integrante de la ley sucesoria. en distinto plano, la sucesion intestada, en ausencia de !erederos legitimos, plantea la interrogante de cu(l deba ser la suerta de los bienes del de cujus. La generalidad de las legislaciones coincide en reconocer al estado el derec!o de apropiarse de los mismos, pero mientras que para unos el estado aparece como autentico !eredero, para otros actuaria en cuanto ente soberano, ocupando unos bona vacantiae. En consecuencia, el problema subyacente en toda la tematica de la sucesion del estado puede ser reconducido a una cuestio de calificaciones que debe ser resuelta conforme al derec!o espa&ol. en cuanto a la actitud de nuestro ordenamiento respecto de las pretensiones de un estado extranjero de ocupar, en ejercicio de un ius regale, bienes inmuebles situados en territorio espa&ol, aunque le correspondieran como !eredero en la sucesion ab instestato de uno de sus nacionales, por ra#on de reciprocidad resultara equitativo poner estos bienes a disposicion del estado del que el difunto era nacional. Iv. Problemas comunes a ambos tipos de sucesion. 1. &l conflicto de autoridades. En cuanto a la competencia judicial internacional, de acuerdo en el art. 11 l.o.p.j., los tribunales podran conocer de las cuestiones sucesorias que se les sometan en virutd de alguno de los criterios generales de competencia, asi como por los foros especiales que se prev n, cuando el causante !aya tenido su ultimo domicilio en territorio espa&ol o posea bienes inmuebles en espa&a. respecto de la competencia de los consules espa&oles en el extranjero, su delimitacion !a de !acerse atendiendo al sentido mismo de las funciones consulares. *si, las que inciden de modo especifico en materia sucesoria solo podran ejercerse respecto de las sucesiones causadas por nacionales del estado que acredita al consul y siempre que concurra que en el territorio a que alcan#a la jurisdiccin consular existan bienes del de cujus, o bien que el fallecimento se !aya producido en el mismo. Su intervencion en materia sucesoria puede sistemati#arse en las funciones notarial, informativa y representativa. Sin embargo, los consules tienen el deber de respetar las leyes y reglamentos del estado de residencia y su actuacion en cuanto notario y encargado del registro civil solo es posible en la medida en que las leyes y reglamentos del estado de residencia no se opongan. 2. #a capacidad para suceder en las personas fisicas se encuentra regulada por su ley nacional. *!ora bien, si la capaciad generica para suceder se inserta en el ambito de la ley personal, esa solucion no parece extensible a las llamadas capacidades especificas o relativas- en la medida en que estas incapacidades se refieren tanto al causante como al !eredero cabria una aplicacin cumulativa de la ley sucesoria y la ley personal del ultimo- no obstante, tanto por el caracter universalista de que go#a la sucesion en derec!o espa&ol como porque en definitiva tales incapacidades especiales tienen un caracter reciproco en las relacines sucesorias entre 5de cujus y !eredero5, resulta tambien ra#onable su sumision a la ley sucesoria. de otra parte, tanto por ra#ones de defensa nacional como en atencion a objetivos protectores de la economia, el acceso mortis causa a bienes sitos en territorio esp&ol se encuentra sujeta a una serie de requisitos de aplicacin general a todos los estranjeros, sean personas fisicas o jurdicas, y la regulacin de los derec!os asi adquiridos se subordina a la obtencion de las autori#acines administrativas exigidas por el derec!o espa&ol respecto de los restantes modos de adquisicion de la propiedad por extranjeros. - respecto de las personas jurdicas, la primera peculiaridad surge del !ec!o de que, a diferencia de las personas fisicas y del estado, sus derec!os sucesorios solo pueden articularse por la via de una sucesion testamentaria. La capacidad de asociaciones y sociedades para recibir por causa de muerte debe quedar sujeta a la ley personal, de acuerdo con el art. 6.//0 c.c.- en consecuencia, probada su personalidad jurdica a tenor de la ley nacional, asi como que tal personalidad le permite ser designada !eredera legataria, nada dabe impedir la ejecucion de la voluntad del testador. %o obstante, el orden publico del foro jugar( cada ve# que el objetivo social o los medios institucionali#ados para su consecucion se consideren ilicitos o constitutivos de delito, segun lo establecido en el art. 11.10 c.c. en distinto orden de preocupaciones, cada ve# que la normativa vigente sobre el control de cambios impida que el incremento del patrimonio social, adquirido mortis causa, pueda ser sacado del pais, la decision de destinarlo a

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la propia actividad de la asociacion o sociedad pondra en marc!a toda la reglamentacion sobre inversiones extranjeras en espa&a y genericamente, la del codico de comercio. - nuestro sistema juridico la aceptacion de !erencias por parte del estado espa&ol se entender( !ec!a siempre a beneficio de inventario. . #as fases del iter sucesorio. - uno de los puntos en losque el orden publico del foro va a actuar con especial intensidad es el que !ace referencia a las causas de apertura de la sucesion. *s, sin negar la relevancia de que go#a en orden a establecer las presunciones de muerte y sus consecuencias, si fuese aplicable a una sucesion en espa&a la ley extranjera que admitiese la apertura de la sucesion por causas diferentes a la muerte o declaracion de fallecimiento, !ay que estimarla inaplicable por ra#on de orden publico, dado el tenor imperativo con que el art. 7;: c.c. establece que los derec!os a la sucesion de una persona se difieren desde el momento de la muerte. - en cuanto a la administracion de la !erencia, la norma de conflicto espa&ola la incluye en el amito de aplicacin de la ley sucesoria. Es en este plano donde la intervencion consular, sobre la base de convenios bilaterales de distinto alcance, cobra sus perfiles mas caracteristicos, en atencion a la nacionalidad del causante. - la particion del caudal relicto, aunque incluida en el imperio de la ley sucesoria, pude verse afectada por disposiciones de la lex fori, tanto respecto de las particiones judiciales como del principio mismo de que cualquier !eredero pueda exigir la particion, norma esta "ltima que !a de entenderse apllicable a toda sucesion abierta en espa&a, cualquiera que sea la ley aplicable que la regule. - en cuanto a la adquisicion de la !erencia, tambien los multiples aspectos que encierra el tema se !allan sujetos a la ley sucesoria- no obstante, del ambito de aplicacin de la misma escapa tanto la capcidad del !eredero para aceptar o repudiar la !erencia, como los problemas atinentes a la forma que debe revestir tal manifestacion de voluntad. )ara el art. //./0 c.c., la aceptacion o repudiacion de la !erencia ser( valida, en cuanto a la forma, tanto si se reali# respetando las formalidades previstas en la ley sicesoria, como si la forma corresponde a la ley personal del !eredero o pertenece a la lex loci actus. %o obstante, si la ley sucesoria considera como constitutiva una determinada modalidad formal, la oponibilidad del acto considerado dentro de su orbita !abra de estimarse sujeta al respecto de las normas imperativas que la arbitran. @ambien en esta fase pueden aparecer limitaciones a las petensiones de universalidad que presiden, entre otros, al sistema sucesorio espa&ollimitaciones procedentes de la incidencia de la ley del lugar de situacion de los bienes, especialmente en materia posesoria. Tema 29: las cosas en el trafico juridico externo. I. &l denominado estatuto real. 1. Concepto de estatuto real. $ic!o concepto puede establecerse en atencion a su finalidad, entendiendo que con tal expresion se !ace referencia a las normas que se ocupan de la reglamentacion jurdica de los derec!os reales en si mismo considerados, como expresion de una relacin que se caracteri#a internamente por la situacion del titular de esa relacin frente a terceros. Las cosas, dese la optica del estatuto real, son cosideradas individualmente y no como partes de una masa patrimonioal, en cuya relacin pueden incidir otras leyes. el ambito del estatuto real se centra sobre el regimen juridico de las cosas materiales, corporales, en armonia con una concepcion personalista y social del derec!o. 2. @eferencia a la competencia judicial internacional de los tribunales espa'oles en materia de estatuto real. El art. 1/./0 de la l.o.p.j., al enunciar la regla b(sica sobre la extension y limites de la jurisdiccin espa&ola, otorga primacia a las normas sobre competencia judicial internacional en los que espa&a sea parte. en materia de bienes inmuebles la competencia judicial internacional exclusiva de los tribunales de un estado sobre los inmuebles sitos en l es tradicionalmente admitida y reconocida en el derec!o comparado, y tambien lo es en derec!o espa&ol. El convenio de bruselas de /678, en materia de derec!os reales inmobiliarios +art. /7./0, se establece la competencia exclusiva de los tribunales donde est situado el inmueble. *quel art. %o se aplica a las cuestiones que susciten los derec!os reales inmobiliarios que !an tenido su origen en una de las materias excluidas del ambito de aplicacin del convenio +regimen matrimonial, sucesiones, etc.,. en cuanto a la valide# de las inscripciones reali#adas en los registros publicos, el convenio de bruselas establece tambien la competencia exclusiva de los tribunales de los estados en cuyo territorio se llevan estos registros. en cuanto a las normas de origen interno, el art. 11./0 l.o.p.j. consagra la competencia exclusiva de los tribunales espa&oles en los litigios relativos a 5derec!os reales y arrendamientos de inmuebles5, en cuanto stos se !allen en espa&a. respecto de los derec!os reales sobre inmuebles, el convenio de bruselas no prev ningun foro de competencia exclusivo ni especial. En consecuencia ser( el foro general del domicilio del demandado el qeu resulte aplicable. Sin embargo, en la l.o.p.j., el art. 1.20 dispone que las 5acciones relativas de bienes muebles5 y en defecto de los foros generales, los tribunales espa&oles seran competentes si los bienes inmuebles se encuentran en territorio espa&ol al tiempo de la demanda. En todo caso, la existencia de los 1 foros generales de competencia !ace perfectamente posible que los tribunales espa&oles puedan declararse competentes respecto de bienes muebles situados en pais extranjero. finalmente !ay que se&alar que, tratandose de bienes muebles, la competencia de los tribunales espa&oles es concurrente con la de otros tribunales extranjeros que podrian tambien conocer de estos litigios. 7;

Ii. #ey aplicable a las cosas. 1. Conexiones "enerales y especiales. ,- la lex rei sitae. @radicionalmente !a sido la lex rei sitae la ley rectora de los bienes inmuebles, ya que ofrece mayores ventajas, tanto desde el punto de vista del estado como desde la optica protectora del trafico juridico y de los intereses de los particulares. $ada la importancia exonomica, social y politica de los derec!os de propiedad, stos !an de estar necesariamente sujetos a la soberania del estado donde est(n situados los bienes sobre los que recaen. 4n estado frecuentemente impone limites a estos derec!os, bien en funcion de su posible disfrute por ciudadanos extranjeros, bien en atencion a ra#ones de interes publico. $esde una 1E perspectiva, se justifica la aplicacon de la lex rei sitae y es que solo las leyes de lestado donde ese bien esta situado pueden otorgar una proteccion efica# a los derec!os sobre el mismo. $e modo especial, su proteccion erga omnes se basa generalmente sobre un sistema de publicidad +registro, inscripcion, etc., Due solo se puee establecer en los lugares donde los bienes objeto de tales derec!os est(n situados. 9inalmente, la proteccion jurisdiccinal de los derec!os sobre los bienes inmuebles se locali#a tambien en los tribunales del pais donde se encuentren situados, seg"n una norma de competencia judicial internacional de alcance universal. el art. /I./0 c.c. dispone que la posesion, la propiedad y los demas derechos sobre bienes inmuebles, asi como su publicidad se regir$ por la ley del lugar donde se hallen. )a misma ley sera aplicable a los bienes muebles. Cespecto de estos ultimos, su movilidad plantea numerosos problemas, como el de fijar el momento en que la situacion del bien es relevante, problema que no conduce al conflicto movil- y tambien el de determinar la concreta situacion de los bienes. 0- el conflicto movil. La posibiidad de un conflicto movil surge del !ec!o de que, por su misma naturale#a, los bienes muebles pueden cambiar de situacion, !aciendo necesaria una distribucion de las competencias respectivas de las 1 leyes sucesivamente aplicables. )ara la doctrina y la jurisprudencia, la ley del pais en que el bien mueble acaba de ser introdicido se aplicara en el futuro en la misma medida en que se aplicara una nueva ley que modificara la legislacion del pais en que el bien mueble !ubiera permanecido. *!ora bien, esta opcion debe llevarnos a incorporar a la solucion del conflicto movil en el ambito del trafico juridico externo la distincion, acu&ada en el derec!o interno, entre /0, el contenido de los derec!os y 10, los modos de adquisicion de los mismos. /0, en el primero de los planos se&alados, las prerrogativas de la propiedad o del usufructo, por ej., quedaran entonces sometidas a la aplicacin general de la ley del nuevo lugar de situacion. 10, por contra, en cuanto a los modos de adquisicion de los derec!os reales, el imperio de la ley de situacion del bien mueble en el momento en que se produjo el !ec!o generador de su nacimiento o extincion, no deber( resultar afectado por lo dispuesto en una nueva ley cuya aplicacin debera de carecer de efectos retroactivos. En ese sentido, el convenio sobre la aplicacin a la transferencia de la propiedad en caso de venta de caracter internacional, la !aya, /6;8, consagra en su art. ; la competencia de la ley interna del pais en que estaban situados los objetos vendidos en cuanto a los modos de adquisicion, sometiendo los efectos de la posesion a la ley interna del pais en que los objetos esten situados en el momento de la reclamacion. +fotocopiar ej. )(g. 1>;, C- los bienes en transito y los medios de transporte. - segun el art. /I./0c.c., a los efectos de la constitucion o cesion de derechos sobre bienes en transito, stos se considerar$n situados em el lugar de su expedicion, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tacitamente que se consideren situados en el lugar de su destino. > distinta es la problematica planteada por los medios de transporte, bienes cuya misma finalidad es la de despla#arse, el art. /I.10 c.c. distingue entre buques, aeronaves y ferrocarril, sometidos a la ley del abanderamiento, matricula o registro, y los automoviles y otros medios de transporte por carretera, sujetos a la ley del lugar en que se !allen. 2. #a aplicaci!n de normas imperativas de terceros estados. *l igual que en materia de contratos, jutno a las normas materiales del derec!o reclamado por la norma de conflicto que, siempre en el caso de inmuebles y frecuentemente en el de muebles, puede coincidir con el del foro y de las normas imperativas del foro, en el caso de que ambas no coincidan, en ocasiones es necesario tomar tambien en consideracion las normas imperativas de un tercer estado. +fotocopiar ej. )(g. 1>8-1>6,. . ,mbito de la ley aplicable. $e acuerdo al art. /1./0 c.c., sobre el problema de las calificaciones, el contenido de los conceptos que conforman los supuestos de las normas de conflicto en materia del estatuto real viene dado por el derec!o espa&ol. *si, la ley espa&ola, como lex fori, dir( si los bienes de que se trata son muebles o inmuebles o qu se entiende por buques en tr(nsito, buques o aeronaves, etc. =gualmente esta ley deterinar( si son o no derec!os reales aquellos objetos de litigio, cuestion importante, ya que en muc!as situaciones !ay que decidir la naturale#a del derec!o, bien por ser derec!os conocidos, o desconocidos para el foro. Sera pues la ley espa&ola la que de acuerdo con el art. /1./0 califique cuales son los supuestos de !ec!o abarcados por la norma en cuestion y determine si sta es o no de aplicacin al caso planteado. junto a este problema, existe otro, como lo es el que los elementos que configuran los supuestos en que se discuten derec!os reales !an de regirse de modo necesario por la ley se&alada en el art. /I./0. *si, las cuestiones obligacionales, sucesorias o de otra ndole y las reales, est(n a veces estrec!amente ligadas de tal modo que es necesario saber cu(les de entre ellas necesitan de una regulacin independiente, aunque coordinada con la lex sitae. 77

los aspectos que regula la lex sitae, en primer lugar y siempre que no !aya concurrencia con la ley del acto que lo !a creado, corresponde a esta ley determinar el contenido y el r gimen de los derec!os reales, es decir, cu(les son las cosas que pueden ser objeto de derec!os reales y cu(les son los derec!os reales que pueden establecerse sobre la cosa. @ambien corresponde a la lex sitae fijar la extension del derec!o asi como las limitaciones, cargas y obligaciones impuestas a sus titulares- del mismo modo que ser( la lex sitae la que estable#ca la duracion del derec!o y sus efectos respecto a terceros, as como las medidas necesarias a su publicidad. en cuanto a los modos de adquisicion de los derec!os reales, los originarios quedan sometidos a la ley de situacion de la cosa- solucion que se !a justificado por tratarse de un modo privativo y porque la relacin se establece directamente entre la persona y la cosa, sin mediacion de terceros. en la !ipotesis de la adquisicion derivada de derec!os reales, la ley de la cosa es siempre competente en todo lo relativo a la proteccion de terceros- competencia que se extiende tanto a determinar si, por ejemplo, una reserva de dominio es oponible o no a terceros, como a establecer si es o no necesaria alguna formalidad para la adquisicion de tales derec!os. la aplicacin de la ley espa&ola como lex rei sitae no agota sus posibilidades con la puesta en marc!a de la norma de conflicto- el regimen de los bienes se arbitra en buena medida al margen de la tecnica conflictualjunto a ella destaca la utili#acion de normas materiaels de d.i.pr., especialmente en problemas conexos con el derec!o de extranjeria. finalmente, es de mencionar la importancia de la ley del patrimonio !istorico espa&ol, de /68; de cuyas normas, muc!as !an de ser consideradas de caracter imperativo. las que clasifican bienes, las que declaran inalienables o imprescriptibles algunos de ellos- las que pro!iben su exportacion o exigen autori#acion previa, y las que atribuyen al estado la propiedad de objetos de arte exportados sin autori#acion. Iii. Incidencia de las nacionali%aciones< exportacines y confiscaciones en derecho internacional privado. - en relacin con la eficacia de las nacionali#aciones sobre bienes situados en terceros estados, no existe jurisprudencia uniforme sobre este tema, pero en general, en el (mbito europeo occidental, los tribunales !an ra#onado en terminos de cnflicto de leyes, en el que el principio de territorialidad !a dado respuesta a casi todos los problemas planteados. 'uando el bien se situa en el momento de la nacinali#acion, en el estado nacionali#ador, suele estimarse que es posible el reconocimiento de tal decision- por contra si est( fuera de sus fronteras, la decision no ser( reconocida. $e a!i que el principal problea sea el de la locali#acion del bien lo que dar( lugar a un tratamiento irrregular de los bienes. Ello !a llevado a la doctrina mas reciente a plantearse las nacionali#aciones como un problema de conflicto de autoridades y no de leyes- as, sera indiferente establecer dn estan situados los bienes, ya que lo relevante para determinar la competencia del estado sera la existencia de una viculacion suficiente entre el estado y la sociedad nacionali#ada. en nuestro ambito interno, cualquier acto extranjero que implicara la desposesion de su titular de bienes situados en espa&a, sera previsiblemente rec!a#ado, a menos que se constatara su legalidad internacional, tal y como sta se interpreta en los paises occidentales. Tema 27: las obli"aciones contractuales. I. Prlblemas "enerales de las obli"aciones contractuales en el trafico juridico externo. 1. @eferencia a la competencia judicial internacional. La atribucion dela competencia judicial internacional a los tribunales espa&oles vendra determinada por lo dispuesto por el convenio de bruselas de /678, cuando el demandado tenga su domicilio en territorio de la union. 'on caracter general, son competentes los tribunales del domicilio del demandado, bien que el demandante tiene ademas la opcion de interponer la demanda ante tribunales distintos de ste si asi le conviene. en esta meteria el interes basico de las partes es el de la previsibilidad, y maxime en cuanto a la competencia judicial- interes que se traduce en la necesidad de conocer de antemano ante qu jurisdiccin nacional seria preciso !acer valer los derec!os si surgieran diferencias. El objetivo de la previsibilidad se satisfacer preferentemente incluyendo clausulas de jurisdiccin en el contrato +art. /: del convenio,, con la particularidad de que solo se exige el domicilio de una de las partes en el territorio de la u.e. por el art. /: no cabe sin embargo eludir los foros exclusivos de competencia y fija las condiciones de fondo y forma de la clausula, tendentes a asegurar en la mayor medida posible la veracidad de los consentimientos. dentro de los foros especiales en materia contractual, es necesario !acer una referencia a las reglas particulares previstas para los contratos de seguro y algunos contratos concluidos por los consumidores, calificados como particulares, por cuanto que constituyendo una excepcion a la regla general del domicilio del demandado, su especialidad reside de u!a parte en los estrec!os limites temporales y formales con que pueden operar en estos contratos las clausulas de jurisdiccin, constri&endo la libertad del empresario en la 5imposicion5 de foros que pudieran resultar abusivos paa la otra parte. $e otra parte, su particularidad se identifica por el !ec!o de que la parte reputada mas debil en este tipo de contratos +el asegurado o el consumidor, solo pueden ser atradas ante las jurisdiccines de su domicilio si son demandados. Ellos mismos pueden optar entre la jurisdiccin de su domicilio o la del domicilio de la otra parte si son demandantes. si el contrato en litigio cae fuera del ambito material de aplicaci n del convenio de bruselas o si falta el domicilio del demandado en la comunidad, el jue# espa&ol tendr( que decidir si es o no competente, bien porque !aya !abido sumision a la jurisdiccin espa&ola, bien a tenor de los dispuesto en el art. 11.2 y 11.> l.o.p.j.

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2. (uentes: dualidad de re"imen juridico. La integracion espa&ola en la u.e. y la ratificacion del convenio de roma de /.68I sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, trae como consecuencia la unificacion de las normas de conflicto de los estados miembros, de forma que los jueces nacionales van a aplicar un mismo regimen juridico internacional cuando el litigio verse sobre alguno de los contratos contemplados, contribuyendo as al objetivo de previsibilidad al que sirve todo proceso de unificacion internacional. El convenio de roma, al estar dotado de eficacia erga omnes va a resultar de aplicacin aun cuando el derec!o rector del contrato sea la ley de un tercer estado, y !a de ser aplicado siempre por el jue# espa&ol cuando el supuesto litigioso caiga bajo su (mbito de aplicacin. el art. /I.; c.c. !a sido despla#ado por el convenio, aunque le quede aun una funcion residual respecto de aquellas modalidades contractuales no contempladas por el convenio de roma, asi com de los contratos celebrados antes de su entrada en vigor. . ,mbito de aplicaci!n: la nocion de contrato internacional. ,- caracter internacional del contrato. El adjetivo 5internacional5 nos situa frente a la naturale#a +interna o internacinal, de las relacines contractuales contempladas pero impide abarcar todas las situaciones posibles. En principio es internacional aquel contrato cuyos elementos objetivos o subjetivos aparecen dispersos bajo el ambito de distintos ordenamientos juridicos. )ara que resulte de aplicacin el convenio de roma, o en ciertos casos el regimen interno, tiene que !aber una situacion internacional que justifique el recurso a las normas de d.i.pr.. - el primer tipo de situaciones que podria tener cabida bajo las reglas convencionales son aquellas en las que el contrato se !alla exclusivamente conectado con dos o mas ordenamientos no estatales. El art. /6.1 del convenio permite y no impone a los estados la aplicacin del convenio en el ambito interno. En los conflicots internos se extender(n las normas del art. /I.; c.c., sustituyendo la conexion 5nacinalidad5 por la de 5vecindad5, y por tanto resultando inaplicable el convenio. - la 1E situacion es la contemplada en el art. 2.2 del convenio que permite la eleccion de un derec!o o jurisdiccin extranjera cuando todos los demas elementos del contrato se !allan locali#ados en un mismo pais, siempre y cuando se respeten las disposiciones imperativas del ordenamiento en principio competente, aparentemente est( tolerando la internacinali#acion del contrato puramente interno, pero es muy dudoso que por esta sola remision las partes 5internacinalicen5 el contrato. en definitiva, ni el art. /I.; c.c. ni el convenio de roma definen la nocion de contrato internacinal, aun cuando es claro que el regimen juridico de los contatos internacionales tiene con presupuesto que el regimen juridico de los contratos internacionales tiene conmo presupuesto la existencia previa de un contrato internacinal y por estos se entiende. /0, un contrato conectado con 1 mas sistemas juridicos estatales- 10, siendo mas dudosa la eficacia de la autonomia de la voluntad en la internacionali#acion del contrato por la mera declaracion de las partes al escoger un ordenamiento extranjero- 20, por el momento el convenio resulta inaplicable a los conflictos de leyes internos entre distintas unidades legislativas, supuestos que !allar(n su respuesta en sede del art. /I.; c.c. 0- la nocion de materia contractual. /0, obligaciones contractuales expresamente excluidas. - estado y capacidad civil, ya que se vinculan o estan dentro del estatuto personal y se rigen por conexiones de tipo personal. - testamentos y sucesiones. - regimenes matrimoniales, derec!os y deberes dimanantes de las relacines de familia, de parentesco, de matrimonio o de ofinidad, incluidas las obligaciones alimenticias respecto a los !ijos no matrimoniales. - obligaciones derivadas de letras de cambio, c!eques y pagar s, y otros instrumentos negociables. - los acuerdos de eleccion de fuero. - los convenios de arbitraje y clausulas compromisorias. - las obligaciones nacidas en el ambito societario reguladas por el derec!o de sociedades, asociaciones y personas jurdicas. - no resulta aplicable a la cuestion de cu(ndo una persona puede comprometer frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar o si un organo de una sociedad o persona jurdica puede comprometer ante terceros a esta sociedad. - el trust. - las obligaciones nacidas en el ambito de la prueba y el proceso, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. />, es decir, la exclusion alcan#a ante todo al proceso con elemento extranjero que pudiera suscitarse en torno a un contrato regulado o sujeto a las normas convencionales en uno de los estados miembros. - a los contratos de seguros que cubran los riesgos situados en territorio de la union. - las cuestiones relativas a derec!os reales e intelectuales. 10, mas confusa puede resultar la sumision al regimen internacinal de los contratos de ciertas obligaciones por ra#on de la propia naturale#a de las obligaciones. - en primer termino el convenio no aclara si se aplica solo a los contratos de naturale#a privada o se extiende tambien a los de caracter publico. - en 10 lugar los supuestos de responsabilidad pre-contractual, cuando ciertas obligaciones ya !an sido de algun modo asumidas por las partes en virtud de un pre-contrato y finalmente el contrato principal no se concluye. )uede plantear problemas de calificacion toda ve# que en las diferencias entre los ordenamientos nacionales, 78

resultan tanto o mas evidentes que en el plano interno. En el caso de espa&a ni siquiera la cuestion se !alla resuelta desde la perspectiva del derec!o material +tesis de la acumulacion de las pretensiones y tesis de la incompatibilidad de las mismas, contractual y extracontractual, lo que conduciria en el primer caso a una unica pretension resarcitoria a eleccion del demandante y en el segundo, aun !abiendo 1 pretensiones, el demandante se acoge al regimen contractual renunciando al segundo. por otra parte, parece claro en nuestro sistema que la responbilidad derivada de la ruptura de tratos preliminares no puede generar una responsabilidad extracontractual o quiliana, salvo en los casos en que el da&o producido por una de las partes con su comportamiento sobre la otra fuera constitutivo de delito. Ii. @e"imen "eneral: autonomia de la voluntad y conexiones subsidiarias. 1. #a autonomia de la voluntad. ,- si"nificado. 'onstituye un lugar comun designar la autonomia de la voluntad de las partes como fuente de las obligaciones contractuales. En d.i.pr., y en concreto en el ambito de los contratos, la trasposicion del principio de la autonomia de la voluntad equivale a afirmar un poder de los particulares para elegir el derec!o rector de sus relacines contractuales a partir del margen de libertad que les viene conferido por un concreto ordenamiento juridico conforme al cual se decide si es posible elegir un derec!o distinto y en tal caso el quantum de libertad de que go#an las partes +art. /I.;7 c.c.,. La autonomia de la voluntad desempe&a ante todo una funcion de locali#acion +autonomia conflictual,. junto a esa funcin debe distinguirse la facultad de las partes para fijar el contenido material de su contrato o autonoma material. ?ientras que la autonoma conflictual encuentra sus lmites en el foro, los de autonoma material se !allan dentro del (mbito del ordenamiento designado y concretamente de lo que dispongan las disposiciones imperativos de aquella ley. 0- re"imen juridico del acuerdo de eleccion. La cl(usula de eleccin recoge el acuerdo de voluntades de las partes por el que se designa el ordenamiento jurdico rector de los intereses mutuos de los contratantes. 4na ve# que se admiten tales cl(usulas, para decidir su valide# es necesario tener presente tres cuestiones. /0, en cuanto a la forma de expresin el artculo 2./ dispone que !a de ser expresa o resultar de manera cierta en los t rminos del contrato o de las circunstancias del caso. 10, sin embargo, el artculo 2.1 del convenio, permite la eleccin en todo momento y, en consecuencia, la eleccin posterior y incluso la modificacin posterior de la ley destinada si la cl(usula se concluy en el contrato. 20, el acuerdo de voluntades v(lidamente concluido coloca el contrato bajo el (mbito de un ordenamiento- la existencia del consentimiento debe contratarse dentro del marco del ordenamiento designado por el contrato, ley que puede ser descartada en favor de la ley de residencia !abitual de la parte que invoque no !aberlo prestado. La valide# del contrato podra tambi n secuestrada por una causa de incapacidad invocada por una de las partes con posterioridad a la celebracin del contrato. C- alcance< limites y efectos de la eleccion. - en cuanto al alcance las partes puede designar una ley que risa la totalidad del contrato o slo una parte del mismo. 'abe la eleccin de una ley "nica y una eleccin m"ltiple de leyes estatales. La cuestin clave radica en decidir que sea la 5parte del contrato5 susceptible de ser detraida del 5todo5 para quedar sujeta a una ley distinta. El artculo 2 del convenio no existe la concurrencia de una vinculacin especial entre la ley designaba y el contrato. )or tanto, bastar( la mera intencin de las partes. - en cuanto a los lmites que rodea el poder de autorreglamentacin de los particulares en los contratos internacionales, unos son in!erentes al propio (mbito de aplicacin del convenio. En primer lugar, la autonoma de la voluntad opera sobre la base de la existencia de un contrato internacional. En segundo lugar, no cabe contrato sin ley, todo contrato debe quedar sujeto a la ley de un estado pues el convenio se aplica a las situaciones que entra&a un conflicto de leyes. Jtros lmites procede de la propia concepcin del legislador en cuanto al margen de libertad que es preciso reconocer a los contratantes. $e a! que los lmites m(s relevantes vengan determinados por la accin de las normas interpretativas y por el alcance restrictiva con que la autonoma de la voluntad se concibe cuando dic!o poder !a de operar en el contexto de contratos en los que la posicin de desigualdad entre las partes justifica la introduccin de restricciones con el fin de impedir que la parte fuerte imponga el derec!o aplicable a la parte m(s d bil en el contrato. - en referencia a los efectos, la cl(usula de eleccin tiene como principal efecto la locali#acin del contrato bajo el (mbito de un ordenamiento jurdico. 2. Conexiones subsidiarias +a falta de eleccion en el convenio de roma,. Si las partes no tuvieron intencin de designar el derec!o aplicable al contrato, como si no lograron llegar a un acuerdo o si recurrieron a frmulas equvocas que impide afirmar con certe#a cu(l es el derec!o rector del contrato, o si slo fue una eleccin parcial, el convenio coloca al jue# nacional en una posicin central a los fines de decidir el derec!o aplicable al contrato. *, el criterio de los 5vinculos mas estrec!os5 y sus excepciones. El artculo > del convenio utili#a como conexin subsidiaria el criterio de los vnculos m(s estrec!os. La norma presenta una estructura triple. b"squeda del ordenamiento con el que el contrato presenta los vnculos m(s estrec!os- criterio concreti#able a partir de una presuncin general y dos presunciones especiales ancladas en torno a la prestacin caracterstica del contrato que, si no permite designar el ordenamiento m(s estrec!amente vinculado con el contrato fuer#a al jue# a identificar por otros medios el principio de los vnculos m(s estrec!os. el convenio presume que a falta de eleccin expresa o t(cita, el contrato presenta los vnculos m(s estrec!os con el pas donde la parte tenga que 76

cumplir la prestacin caractersticas, tenga su residencia !abitual, su administracin central o su establecimiento principal en el momento de la celebracin del contrato. junto a esta presuncin general, !ay dos presunciones especiales. En los contratos que tengan por objeto un derec!o real inmobiliario o un derec!o de utili#acin de un inmueble se presume que el contrato presenta los vnculos m(s estrec!os con el pas donde el inmueble se !alle situado. )or "ltimo, en los contratos de transportes, cuando transportista y expedidor tengan su establecimiento en un mismo pas, se presume que el contrato presenta los vnculos m(s estrec!os con dic!o pas. Se trata de presunciones iuris tantum por las que se traslada a las partes, o al mar parte que lo pretenda, la obligacin de demostrar al jue# lo contrario de lo dispuesto por la norma. )uede ocurrir que la prestacin caracterstica no resulte identificable o tampoco el establecimiento del prestador caracterstico o que no se den las especiales condiciones de aplicacin previstas para los contratos sobre inmuebles o para los contratos de transporte. En tal caso corresponde al jue# por s solo averiguar el pas con el que el contrato se !aya m(s estrec!amente vinculado poderando los elementos del contrato. H, las conexiones subsidiarias del art. /I.; c.c. en dic!o artculo el legislador optar portes dos conexiones de corte personal. la nacionalidad com"n y en su defecto la residencia !abitual com"n, y una conexin de cierre, por la que a falta de las anteriores, el contrato queda sujeto a la ley del lugar de su celebracin. Es una norma de conflicto con conexiones en cascada entrando en escena sucesivamente cada ve# que no se realice la anterior.

Iii. @e"imenes especiales. 1. Contratos concluidos por consumidores. ,- ambito de aplicaci!n. El artculo ; del convenio de roma comprende slo algunos contratos concurridos por consumidores dot(ndoles de un r gimen especial que viene marcado por la funcin restrictiva atribuida a la autonoma de la voluntad en la determinacin del derec!o aplicable. Ese artculo ; se aplica a los contratos en que una de las partes sea consumidor, para un uso ajeno a su actividad profesional. En cuanto al (mbito material se contemplan todos los contratos que tengan por objeto el suministro de bienes muebles corporales y el suministro de servicios, as como los contratos de financiacin de los mismos, y los que tengan por objeto una prestacin combinada de transporte y servicios. Duedan excluidos los que tengan por objeto bienes inmuebles y bienes inmateriales, y los contratos de transportes. *dem(s, !ay otras condiciones objetivas. especifica que la operacin !aba sido precedida de oferta previa o publicidad en el pas de la residencia !abitual del consumidor !abiendo tenido lugar en dic!o pas al menos los actos necesarios para la celebracin del contrato. @ambi n cabe el supuesto en que sin darse las anteriores circunstancias, el vendedor o suministrador recibe el encargo en el pas de residencia !abitual del consumidor. 9inalmente, se concibe que el consumidor se desplace al extranjero y adquiera instado por un vendedor. la proteccin se limitar( al consumidor sedentaria o pasivo, aquel que permanece en su pas de residencia y en l se ve involucrado en un contrato internacional sin tomar conciencia de ello. El convenio no protege a quien asume el riesgo de adquirir en el extranjero, con la extensin de los contratos concurridos en el curso de viajes tursticos- tampoco a los contratos que tengan por objeto bienes inmuebles, ni a los contratos de prestacin de servicios financieros. 0- soluciones para los supuestos prote"idos. La proteccin se articula del siguiente modo. en principio las partes puede designar el derec!o aplicable al contrato, pero por ello no pueden dejar de aplicarse las normas imperativa de proteccin del consumidor previstas por la ley de su residencia !abitual, lo que no implica aplicacin cumulativa de ambas leyes. * falta de cl(usula de eleccin, el contrato se rige por la ley de residencia !abitual del consumidor, quedando descartada la conexin general en defecto de eleccin +residencia !abitual del prestador caracterstico,. C- soluciones para los supuestos no prote"idos. Hajo esta r"brica tendran cabida tanto las modalidades contractuales no contempladas dentro del (mbito del artculo ;, como aquellas en que no se cumplan las circunstancias objetivas de aplicacin de la norma. En tales casos resulta de aplicacin el r gimen general de los artculos 2 y >, autonoma de la voluntad, y en su defecto, ley de residencia !abitual del prestador caracterstico. En principio son aplicables los artculos 2 y >, lo que equivale al afirmar que todos los supuestos no comprendidos dentro del artculo sinti no son objeto de tutela conforme al convenio. Est(n excluidos pues se !a pretendido proteger al consumidor en las modalidades contractuales en la que su posicin se !alla m(s debilitada. - con el texto actual una va de correccin se !a buscado en el artculo :.1, relativo a las normas imperativa del foro, conforme a la cual el jue# del foro aplicara cuando menos las normas de proteccin del consumidor contenidas en su propio ordenamiento. *!ora bien, esta solucin seria rec!a#able una ve# admitido que el artculo : se refiere dentro de las normas imperativos a la categora de las normas de intervencin y no especficamente a las normas imperativos de proteccin del consumidor contratantes. - otra va de correccin, especialmente indicadas cuando el contrato contenga cl(usula de remisin al ordenamiento jurdico de pas de la unin europea o cuando el consumidor se despla#a y adquiere en pas de la unin europeaP permitir la aplicacin del derec!o extranjero designado. El consumidor nacional de un pas comunitario no puede ser tratado de modo menos favorable que el nacional en virtud del principio de no discriminacin. 'uando el contrato no contemplado por el artculo ; se localice bajo el (mbito de una legislacin de pas tercero, la directiva 62A/2, impide la aplicacin de la ley de un pas tercero si dota tal

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ordenamiento dota el suuesto de una proteccin inferior prevista por la directiva, siempre y cuando el contrato mantendr( una estrec!a relacin con el territorio de un estado miembro de la comunidad. - respecto a los supuestos en que el consumidor se despla#a a un tercero y all adquiere bienes o servicios, no parece justificable dotarlos de una tutela especfica. 2. Contrato de trabajo. ,- supuestos prote"idos. $entro del artculo 7 cabe distinguir tres supuestos. - aqu l en que el contrato es internacional por la nacionalidad de la empresa que contratar al trabajador. - aquel en el que el trabajador es destinado temporalmente a un pas distinto de aquel en el que normalmente presta sus servicios. - aquellas actividades asalariadas caracteri#adas porque !an de prestarse sucesivamente en pases diversos. 0- soluciones previstas. - en el primer supuesto la conexin general del convenio-autonoma de la voluntad opera con el lmite de las normas imperativos de proteccin del trabajador contenidas en la ley del pas donde preste !abitualmente su trabajo o ley del lugar de cumplimiento de la prestacin del trabajador. - para el segundo supuesto, y a falta de eleccin por las partes, el derec!o aplicable sigue siendo el del lugar donde el trabajador reali#a !abitualmente su prestacin. - en el tercer supuesto, el convenio prev la sumisin de tales contratos a la ley del pas en que se encuentre el establecimiento que !aya contratado al trabajador. . Contratos especiales en el sistema interno espa'ol de derecho internacional privado. En el sistema vigente anterior a la incorporacin del convenio de roma, operaban y operan, junto al artculo /I.; del cdigo civil algunas normas de conflicto especiales por ra#n de la materia. 4na norma especial que, en relacin con el contrato de trabajo !a quedado despla#ada para los supuestos internacionales por efecto del artculo 7 del convenio de roma, relativo a esta misma figura. =gual cabe afirmar para los contratos que tengan por objeto bienes inmuebles, sujetos al derec!o convencional, bien que la lex rei sitae conserve todo su vigor en la precisin de los aspectos jurdico-reales de tales contratos. )ersisten sin embargo, las normas de conflicto internas referentes a las donaciones y a la representacin. - en cuanto a las donaciones, en principio quedan excluidas del convenio aquellas que tengan lugar en el (mbito de la familia y m(s exactamente entre personas ligadas por un min"sculo de parentesco o afinidad, respecto de las cuales es aplicable el artculo /I.: del cdigo civil, norma por las que se atribuye competencia a la ley nacional del donante. Cespecto a las donaciones entre esposos, su relacin con los efectos del matrimonio !ace inevitable la aplicacin de la norma designada por el artculo 6.1 por cuanto se refiere a su admisibilidad, toda ve# que su admisin no es generali#ada en los sistemas de derec!o comparado, pues en buena medida depende de la concepcin que cada legislador tenga en cuanto al poder de disposicin de los cnyuges. - la supervivencia del artculo /I.// del cdigo sindical relativo a la representacin es, en principio, limitada a las relacines externas de esa figura compleja- en la norma se distingue entre representacin legal, sometida a la ley reguladora de la relacin principal de la que nace la representacin, y la representacin voluntaria, sometida a la lex loci executionis de tal facultad. Iv. ,ccion de las normas imperativas. Las normas interpretativas marcan los cauces dentro de los cuales debe discurrir el poder de autorreglamentacin de los particulares. - en cuanto a su identificacin, el convenio pone de relieve su utili#acin en distintas normas y tambi n bajo denominaciones diversas. disposiciones interpretativas, leyes de polica. Los artculos ; y 7 !acen referencia a las normas de proteccin del consumidor y del trabajador contratantes. Esos artculos, al pretender evitar falsas internacionali#aciones del contrato, !acen referencia a aquellas normas que resultan indisponibles para las partes tambi n en el plano interno. El artculo :, aludir a leyes de polica, cmo normas inderogables cualquiera que sea la ley aplicable al contrato, es decir, inderogables en los supuestos internacionales. - en relacin con su procedencia un problema particular es el relativo a las normas imperativos contenidas en la lex contractus, si bien las partes designan el derec!o aplicable- si el derec!o aplicable se decide conforme a las conexiones subsidiarias, la cuestin radica en resolver si la remisin a la ley designada comprende tambi n +como asi sucede, las normas imperativos de ese ordenamiento extranjero. Iv. ,mbito de la ley rectora del contrato. La ley designada conforme a los criterios de conexin receptoras las cuestiones relativas al fondo del contrato. su interpretacin, el cumplimiento de las obligaciones que genere as como las consecuencias de su incumplimiento y los modos de extincin de las obligaciones, comprendiendo asimismo las consecuencias de la nulidad del contrato. Se aplica asimismo si !ay presunciones legales relativas al objeto y carga de la prueba, y tambi n puede ser aplicada dentro de los lmites impuestos por el derec!o del foro, a los medios de prueba. $ecide asimismo acerca de la existencia del contrato. sin embargo, esta idea de unidades de vor(gine jurdico sufre dos excepciones. /0, ciertas cuestiones se excluyen de la lex contractus pues cuentan con unas conexin autnoma en el propio convenio y por tanto est(n excluidas del (mbito de la lex contractus. Estas son las referidas a la forma del contrato sujeta alternativamente bien a la lex contractus, bien a la ley del lugar de celebracin, conexin esta "ltima que recibe concreciones especficas en determinados casos. :/

10, otras cuestiones directamente vinculadas con los contratos fueron excluidas del (mbito de aplicacin del convenio y por tanto, es preciso acudir a las normas internas de derec!o internacional privado espa&ol. En primer lugar la capacidad, sujeta a la ley personal si bien para los contactos entre presentes el convenio introduce una regla especial. concrecin de la llamada teora del inter s nacional. Los aspectos jurdico-reales quedaron excluidos del (mbito del convenio, lo que explica la aplicacin de la lex rei sitae para los contratos que tengan por objeto inmuebles en consonancia con lo dispuesto en el artculo /I./ del cdigo civil. @ampoco se aplica el convenio a los aspectos reales de los contratos que tengan por objeto bienes inmateriales, por lo que !abr( que estar a lo dispuesto al artculo /I.> del cdigo civil y disposiciones concordantes. 9inalmente, las cl(usulas de arbitraje y las cl(usulas de jurisdiccin est(n excluidas del (mbito del convenio y sujetas por tanto a conexin convencional autnoma. Tema 2*: las obli"aciones extracontractuales. I. Concepto y supuestos de obli"aciones extracontractuales. El comite europeo de cooperacion jurdica del consejo se europa !a definido la responsabilidad extracontractual como la 5obligacion de reparar un da&o derivado de un !ec!o distinto a la inejecucion o ejecucion defectuosa de una obligacion contractual5. La doctrina cientifica y las codificaciones mas monernas consideran que son solo dos las fuentes de las obligaciones, la ley y los contratos. %o obstante, el c.c. enumera en su art. /I86 las ; fuentes clasicas. la ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito. *s pues, para determinar el supuesto de !ec!o que abarca la expresin 5obligaciones no contractuales5 del artculo /I.6 del cdigo civil, !abr( que proceder a un proceso de calificacinno tiene cabida en el supuesto de !ec!o las siguientes. aquellas obligaciones legales que son "nicamente elementos de un sector del derec!o que !a sido tomado en consideracin por alguna otra norma de conflictosupuestos de !ec!o que quieren regulados por normas de conflicto autnomas especficas, bien bilaterales, bien unilaterales- las obligaciones derivadas de un contrato, es decir, las que surgen del poder de la autonoma privada para constituir sus propias relacines jurdicas- las obligaciones derivadas de los delitos y de faltas- las obligaciones derivadas del funcionamiento de los servicios p"blicos o de !ec!os u omisiones de los funcionarios si son imputables a la administracin que se regulan por dogmas de derec!o p"blico- las normas reguladas por tratados internacionales. $esde una perspectiva positiva, se puede afirmar que el supuesto del artculo /I.6 incluye, todas aquellas obligaciones que derivan de los actos u omisiones en que interviene la culpa o negligencia. )or tanto se puede concluir afirmando que las obligaciones no contractuales al que se refiere el supuesto del artculo /I.6 son todas aquellas obligaciones residuales, es decir, aquellas que no se insertan en otra norma de derec!o internacional privado. )or tanto, no tiene cabida en ella las sometidas a otra norma, bien sea por tratarse de obligaciones de distinta naturale#a, bien por tratarse de obligaciones no contractuales contempladas por una norma especfica, nacional o internacional- todo ello, sin perjuicio de los problemas que pueda plantear la calificacin de los distintos supuestos de !ec!o cuya resolucin afectar( al contenido del supuesto de la norma al que nos referimos. Ii. #a ley aplicable a la responsabilidad por da'os. 1. @eferencia a la competencia judicial internacional. El artculo 1/./ de la ley org(nica del poder judicial otorga primaca a las normas sobre competencia judicial internacional establecidas en los tratados y convenios internacionales en los que espa&a siga parte, en consonancia con el artculo 67./ de la constitucin. ,- el convenio de bruselas de 1)7+. Lunto al foro general del domicilio del demandado en los territorios de los estados contratantes, el convenio de bruselas !a previsto en su artculo ;.2 un foro especial de competencia. el demandado domiciliado dentro del territorio de un estado contratante puede ser demandado en otro estado contratante' en materia delictual o quasi delictual ante el jue. del lugar donde se haba producido el dao . 0- derecho interno espa'ol. *dem(s de los foros generales +domicilio del demandado y sumisin a los tribunales espa&oles, la ley org(nica del poder judicial atribuyen competencia a los tribunales espa&oles 5en materia de obligaciones extra contractuales5 cuando el !ec!o de que derive la obligacin !aya ocurrido en espa&a o el autor del da&o y la vctima tengan la residencia !abitual com"n en nuestro pas, aunque el !ec!o !aya tenido lugar en el extranjero. 2. #ey aplicable. El artculo /I.6 del cdigo civil determina la ley aplicable a la responsabilidad extra contractual refiri ndose al lugar donde !ubiese ocurrido el !ec!o de que deriven. Si la finalidad de la responsabilidad por da&os es restaurar el equilibrio roto por el acto da&oso imponiendo la obligacin de reparar el da&o causado, es obvio que la obligacin est( ligada al !ec!o que la !a causado y tales !ec!os tiene una locali#acin material evidente. el lugar donde se !a producido. $e esa manera, la lex loci es la mejor frente a cualquier otra regla general para regular esta materia. $e otra parte, la lex loci responde tanto a los intereses propios del derec!o internacional privado, como son la certe#a y previsibilidad de que ley va a ser aplicada, como a los intereses del estado, de aplicar la misma ley a todos los !ec!os que acontecen en su territorio, como de los particulares, ya que responde a las expectativas de las partes que tienen que actuar conforme a la ley donde se encuentren y tener asimismo la proteccin ofrecida por ella. En cuanto a la crtica de la conexin lex loci como conexin rgida y aplicable a todos los supuestos de obligaciones no contractuales, tanto la doctrina como la jurisprudencia !an abierto nuevas vas. las conexiones flexibles dejan en manos del jue# la eleccin, dependiendo de las circunstancias del caso, de la ley aplicable. 9rente a las conexiones flexibles, los criterios de regulacin rgidos tratan de lograr la previsibilidad del resultado, la seguridad jurdica, en el proceso de aplicacin de la norma. :1

. 2eterminacion del punto de conexion. 4no de los problemas que plantea la conexin elegida por nuestro cdigo civil. 5el lugar donde !aya ocurrido el !ec!o de que deriven5, es su determinacin. En muc!os casos esta no es necesaria, ya que el !ec!o que causa el da&o y los efectos del mismo se producen dentro de una avera regida por el mismo ordenamiento jurdico. Sin embargo, cada ve# son m(s frecuentes los casos de !ec!os que pueden producir consecuencias y da&os que traspasan las fronteras. Los argumentos a favor del lugar del !ec!o generador del da&o y del resultado del mismo no !an producido una solucin firme. En espa&a corresponde a los tribunales elegir en cada caso concreto lo que se !a de entender por lugar donde !ubiese ocurrido el !ec!o. Iii. #ey aplicable a otros supuestos de responsabilidad extracontractual. 1. #a "estion de ne"ocios. El legislador espa&ol !a introducido en el artculo /I.6 una norma especfica para la gestin de negocios, someti ndola al la competencia de la ley del lugar donde el gestor realice la principal actividad. 'on ello se busca evitar que el propietario sea sustrado arbitrariamente a la ley normalmente competente, como en el deseo de !acerles cumplir con las obligaciones que tal ley le imponga, y es que, por graves que sean dic!as obligaciones, contrapartida del derec!o de propiedad, constituyen una especie de sancin por el abandono de sus negocios, establecida de acuerdo con el sistema jurdico que normalmente los rega. Se trata de un punto de conexin no aleatorio, sino objetivo y natural. en cuanto a la determinacin del lugar retenido como conexin, mientras que los supuestos en que la gestin se agota entes un acto material "nico no ofrece problemas especiales, pero s lo plantean aquellas situaciones en que la actividad del gestor consiste en la administracin de bienes inmersos en una universitas rerum, con la posible multiplicacin de actos desarrollados en m(s de una esfera jurdica, o en las que la gestin reali#ada sufre la atraccin de una relacin contractual pre existente y autnoma. )ara evitar los inconvenientes que suscitaba en estos casos el juego rgido de la lex loci, la doctrina vena preconi#ando que se mati#ara la regla de base con una referencia al que la actividad, contemplada in causa, era aquella que pudiera calificarse de principal. 2. &l enri4uecimiento sin causa. )ara el artculo /I.6, en el enriquecimiento sin causa se aplicar( la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial en favor del enriquecido. El cdigo incluyen como fuentes de obligaciones a los cuasicontratos y regula la gestin de negocios ajenos y el cobro de lo indebido. El alcance de esta disposicin consiste en determinar cu(l es la ley aplicable a situaciones de enriquecimiento sin causa, nacidas al amparo de un ordenamiento extranjero, aunque no puedan incluirse en la categora especifica del cobro de lo indebido, regulada por el ordenamiento espa&ol. La solucin dada, la sumisin de las obligaciones derivadas de un enriquecimiento sin causa a la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial en favor del enriquecido, se estima justa y co!erente. Si el enriquecimiento no deriva de una relacin obligacional previa entre las partes, la ley que gobierna la atribucin o transferencia patrimonial misma sera la aplicable, es decir, la lex rei sitae. 9inalmente en relacin con aquellos supuestos que se susciten en relacin con pretensiones de regreso derivadas del pago de deudas ajenas, se pone de relieve que, dado que la ley rectora del cr dito de determinar si el deudor queda o no liberado y en qu medida, por ese pago, es lgico que esa misma ley, que regula la eventual subrogacin, determine tambi n la cuestin de si el tercero puede tener en "ltimo t rmino, derec!o a una pretensin de enriquecimiento injustificado frente al deudor liberado. Iv. ;oluciones particulares en materia de responsabilidad extracontractual. 1. #os accidentes de circulacion por carretera. El convenio de la !aya de /6:/, determina el derec!o aplicable a la responsabilidad civil no contractual derivada de un accidente de circulacin entre uno o m(s ve!culos. La regla general es la aplicacin del derec!o del estado en cuyo territorio !a ocurrido el accidente- pero esta solucin es modificada en ciertas circunstancias en las que existe una mayor vinculacin entre el accidente y otro ordenamiento jurdico, flexibili#ando la solucin inicial. *s, seg"n el artculo > del convenio, si slo un ve!culo !a intervenido en el accidente, el derec!o del lugar de su matriculacin rige la responsabilidad resultante respecto del conductor o personas con derec!o sobre el ve!culo y respecto de una vctima que era pasajero del mismo, cuando la residencia !abitual de sta se !alla en un estado distinto de aquel donde ocurri el accidente- y la ley del lugar de matriculacin es aplicable tambi n caso de que una vctima no transportada por el ve!culo tenga su residencia !abitual en el estado de matriculacin de ste. Si el accidente tiene lugar entre dos o m(s ve!culos, la ley del estado de la matriculacin slo ser( aplicable caso de que todos ellos est n matriculados en el mismo estado y, respecto de las vctimas no transportadas, caso de que todas posean su residencia !abitual en el estado de la matriculacin del ve!culo. La lex loci delicti commissi slo deja de ser aplicable en favor de la ley del estado de la matriculacin del ve!culo en casos especficos determinados, en los que existe una vinculacin particular de los intervinientes, autor del accidente y vctimas, con este "ltimo estado. )or ello, si existe una pluralidad de vctimas, con distinta residencia !abitual, la ley aplicable se determina separadamente respecto de cada una de ellas- lo que conducir(, en unos casos, a la aplicacin de la lex loci y, en otros, a la ley del estado de la matriculacin. En el caso de que exista una pluralidad de autores, con ve!culos matriculados en estados distintos, ser( la lex loci la aplicable para determinar la responsabilidad. F las normas sobre circulacin y seguridad en vigor en el estrado donde !a ocurrido el accidente, tambi n deber(n ser tenidas en cuenta para la determinacin de la responsabilidad, aunque el derec!o aplicable sea el del estado de la matriculacin del ve!culo.

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El (mbito de aplicacin es muy amplio. rige las condiciones y la extensin de la responsabilidad, las causas de exoneracin, limitacin y reparto de sta, la existencia y la naturale#a del da&o susceptible de reparacin, las modalidades y la extensin de la reparacin, su transmisibilidad, etc.. 2. #a responsabilidad de los fabricantes por sus productos. El convenio de la !aya de /6:2 determina el despac!o aplicable a la responsabilidad del fabricante por da&os causados por un producto, natural o industrial, cuando no existe relacin directa entre la vctima y el responsable en virtud de un contrato. En este tema, algunos datos poseen especial relevancia. $e un lado, la contraposicin de intereses entre la vctima y el responsable del da&o- de otra, el criterio de previsibilidad del mercado donde opera el fabricante y, consiguientemente, puede surgir su responsabilidad. 9inalmente, la accin de normas de seguridad sobre la fabricacin y distribucin comercial de los productos, tanto en el mercado de origen como en el de exportacin. )or ello, el recurso a la lex loci delicti commissi exigencia casa modificaciones, ponderando distinta circunstancias para la determinacin de derec!o aplicable, de manera que ste posea una conexin real con el supuesto. )ara el convenio de la !aya, inicialmente se aplicar( la ley del lugar donde se produjo el !ec!o del que deriva el da&o si en ese estado tiene su residencia !abitual la persona directamente perjudicada o en el caso de que dic!o estado sea tambi n el estado en el que se encuentra el establecimiento principal del responsable del da&o o el estado donde fue adquirido el producto por la vctima. Sin embargo, cuando no coincidan estos criterios, !abr( que estar a la ley de la residencia !abitual del perjudicado, cuando ese estado sea tambi n el del establecimiento principal del responsable o el de la adquisicin del producto. Si ninguna de las soluciones es aplicable, el artculo 7 abre al perjudicado la posibilidad de reclamar la reparacin del da&o tanto al amparo de la ley del estado del principal establecimiento del responsable como de la ley del estado donde el da&o se !aya producido. Sin embargo, la eventual aplicacin de la ley del lugar donde se !a producido el da&o o de la ley de la residencia !abitual de la vctima queda sometida a una importante restriccin en virtud de la cl(usula de previsibilidad, es decir, si el fabricante demuestra que no pudo prever ra#onablemente que el producto sevilla comerciali#ado en uno u otro estado. ?. ,mbito de la ley aplicable. )ara delimitar el supuesto de la norma de conflicto era necesario proceder a una complicada labor de calificacin que conducira a una delimitacin de las distintas categoras de instituciones jurdicas. *!ora bien, adem(s de esta delimitacin vertical puede producirse tambi n un fraccionamiento !ori#ontal, una regulacin independiente de los distintos elementos que integran una figura jurdica. En materia de contratos, el supuesto del art. /I.; no inclua la forma, ni la capacidad siendo la ley aplicable distinta segun los diferentes aspectos. capacidad, forma, fondo. En ocasiones es el legislador el que resuelve este problema determinando cuales son las cuestiones que abarca el supuesto de la norma, mientras que en otros ser( la jurisprudencia la que vaya conformando caso a caso una solucin. En el supuesto que nos ocupa est!er problema !a sido resuelto por el legislador, ya que el artculo /I./I del cdigo civil se refiere a las obligaciones en general, sin distinguir en atencin a la fuente de procedencia. En consecuencia, la ley designada por cualquiera de las tres normas de conflicto del artculo /I.6, regir( tanto el nacimiento de la obligacin y los sujetos entre los que se establece, como los requisitos del cumplimiento, las consecuencias del incumplimiento y las circunstancias de extincin. En cuanto a la reserva en favor de la ley del lugar de ejecucin, su normal coincidencia con la lex for la !ar( irrelevante en una mayora de supuestos. en conclusin, todos los elementos que configuran la responsabilidad civil, debe regirse por la ley se&alada en el artculo /I.6, de forma que evite la fragmentacin de su tratamiento jurdico- stas !an sido las tesis dominantes en la conferencia de la !aya, que en los convenios relativos a accidentes de circulacin por carretera y responsabilidad de los fabricantes por sus productos, !a incluido enumeraciones no ex!austivas de los aspectos cubiertos, la ley designada competente. sin embargo, son tantas y tan complejas las cuestiones que pueden surgir en relacin a un supuesto de responsabilidad extra contractual +capacidad delictual, ilicitud, culpa, etc.,, que !acen pr(cticamente insostenible la competencia exclusiva de la lex causae. *s, en relacin a la cuestin de determinar qu da&os son ilcitos y cu(les !an de ser soportados por la vctima, es evidente que no se puede exigir responsabilidad por unos !ec!os que de acuerdo con las normas que rigen tal responsabilidad no la acarrean. 3a de ser como tanto una conducta que acarree responsabilidad de acuerdo con la lex causae. Cespecto a la apreciacin de si existe o no culpa en el autor del da&o el problema es a"n m(s complicado, ya que es b(sica la apreciacin subjetiva del jue# y, por tanto, mayor el papel del foro. En definitiva, el problema reside, en gran medida, en el papel b(sico que la ley del foro tiene en esta materia y que impide someter todos estos elementos "nicamente a la ley que rigen la responsabilidad de su conjunto, sin olvidar tampoco la competencia de la ley personal o del estatuto formal.

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