SANDRA ANALA FRUSTAGLI UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. II. Los mecanismos jurdicos de proteccin de los afiliados en el marco del rgimen de Defensa del Consumidor. III. Proyecciones de los derechos constitucionales a la salud y a la vida sobre el contrato de medicina prepaga. III 1. La incidencia del derecho fundamental a la salud en la integracin del contrato de medicina prepaga. III 2. La interpretacin del contrato de medicina prepaga. III 3. El derecho a la salud y a la vida como lmite a la extincin del contrato de medicina prepaga. III. 4. Otros mecanismos de tutela del afiliado implementados en la ley 26.682 sustentados en la salud como derecho fundamental. IV. Colofn
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
a significativa expansin experimentada por las empresas de medicina privada en nuestro pas, atribuible en parte- al deterioro de la salud pblica y tambin de algunas obras sociales, ha venido a plantear nuevos desafos jurdicos cuya solucin se vislumbra dificultosa frente a la complejidad de los intereses implicados.
1 Disertacin pronunciada en el XI Congreso Internacional de Derecho de Daos organizado por la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, 2 y 3 de junio de 2011. L Sandra A. Frustagli www.cideci.org
D2 El contrato de medicina prepaga que los afiliados celebran con aquellas empresas tiene como finalidad principal la preservacin de la salud frente a la eventualidad de una enfermedad futura, rasgo que permite caracterizarlo como negocio de previsin. Otra particularidad de significativa trascendencia en la estructura negocial, resulta ser la especial condicin de necesidad de quien lo celebra configurativa de una situacin de debilidad jurdica 2 . Ambos rasgos resultan determinantes para la construccin de respuestas jurdicas apropiadas. Por otra parte cabe destacar que el funcionamiento del sistema de medicina prepaga y de los contratos individuales que lo integran, conectan la calidad de vida de la poblacin y el derecho a la salud. Desde ese enfoque ha de tenerse presente que las instituciones de Derecho privado contribuyen a elevar la calidad de vida de la poblacin cuando implementan herramientas jurdicas idneas para la realizacin de aquellos derechos considerados esenciales para el ser humano 3 . Sobre el particular, hemos sostenido que el mejoramiento de la calidad de vida se refleja en el pleno goce de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin Nacional, lo cual exige asegurar desde las polticas pblicas marcos normativos que posibiliten el acceso a los bienes primarios (salud, vivienda, dignidad, ambiente sano, etc.) en igualdad de oportunidades 4 . Con ello se busca destacar que no resulta indiferente la ausencia o
2 CIURO CALDANI, Miguel A., Notas jusfilosficas para la comprensin de la medicina prepaga, en Biotica y Bioderecho, N 3 (1998), p. 75 y ss. Sobre la preocupacin del Derecho por la debilidad jurdica p. v. FONTAINE, Marcel, La protection de la partie faible dans les rapports contractuels (comparaisons franco- belges), dirigido por Ghestin, Jacques y Fontaine, Marcel, L.G.D.J., Pars, 1996, p. 616 y ss.; ALTERINI, Atilio A. y LPEZ CABANA, Roberto, La debilidad jurdica en la contratacin contempornea, en DJ, 1989-I-817. 3 NICOLAU, Noem, El Derecho privado, las polticas pblicas y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin, en Trabajos del Centro, N 6/7 (2009), p. 38 y ss., accesible desde http://cideci.org/revista/index.php/trabajos/article/viewFile/17/31 4 FRUSTAGLI, Sandra, Notas sobre la contribucin del Derecho del Consumidor la calidad de vida: a propsito de las prcticas discriminatorias, en Trabajos del Centro, N 6/7 (2009), p. 413 y ss., accesible desde http://cideci.org/revista/index.php/trabajos/article/viewFile/28/48 La proteccin del paciente ante las medicinas prepagas Trabajos del Centro Segunda Serie (N9/10)
D3 existencia de un adecuado marco normativo que contemple los aspectos ms sensibles del contrato de medicina prepaga, en orden a garantizar la eficacia del derecho a la salud frente a las empresas privadas prestadoras del servicio. Sobre el particular, nuestro pas reconoce algunas intervenciones parciales del legislador a travs de leyes que proyectan sus efectos sobre este negocio, entre las cuales cabe citar: la ley 24.754 (por el cual se extendi a las empresas mdicas el Programa Mdico Obligatorio que deben prestar los agentes del seguro de salud) 5 , la ley 24.901 (que establece el sistema de prestaciones bsicas en habilitacin y rehabilitacin integral para personas con discapacidad), la ley 25. 929 (proteccin del embarazo y del recin nacido), la ley 26. 396 (de trastornos alimentarios) 6 , y la ley 26.588 (relativa a la enfermedad celaca) recientemente reglamentada. En esa lnea, ha entrado en vigencia recientemente la ley 26.682 referida al marco regulatorio de la medicina prepaga, a travs de la cual se pretende limitar los efectos de ciertas prcticas empresariales que haban dificultado a los afiliados el acceso a prestaciones de salud, como as tambin controlar desde el Estado a las entidades comercializadoras de planes mdicos. No obstante, algunos desaciertos del nuevo rgimen ya suscitan dudas acerca de su eficacia para la solucin de los graves problemas que deben afrontar los afiliados al sistema privado de salud de nuestro pas. Sobre esa cuestin volveremos luego. Sin perjuicio de la valoracin que merezcan las normas enunciadas que de modo fragmentario resultan aplicables a los contratos de servicios de prestaciones de salud, consideramos necesario destacar dos cuestiones esenciales sobre las cuales hasta ahora se elabor y se seguir construyendo en nuestra opinin- la tutela de los derechos de los pacientes ante las empresas de medicina prepaga. La primera es la calificacin como
5 Consultar entre otros: ROSALES, Pablo, Obligacin de cobertura mdica de las empresas de medicina prepaga. Programa mdico obligatorio, JA 1999-IV, p. 1219 y ss. 6 Ver MOEREMANS, Daniel y CASAS, Manuel G., La obesidad en el sistema argentino, LL T. 2008-E, p. 1046 y ss.; WEINGARTEN, Celia, Los nuevos temas en salud. Obesidad y desafos jurdicos, en LL, Suplemento Actualidad del 23/02/2006, p. 1. Sandra A. Frustagli www.cideci.org
D4 negocio de consumo del contrato que vincula a la empresa de medicina prepaga con el afiliado, inserto por ende- en el mbito de aplicacin de la ley 24.240, y del art. 42 de la Constitucin Nacional. En relacin con ello es unnime la opinin de la doctrina y la jurisprudencia nacional 7 . La segunda cuestin es la proyeccin que los derechos fundamentales a la salud y a la vida tendrn sobre el funcionamiento y la eficacia del contrato de medicina prepaga. Desde esas perspectivas entonces analizaremos las herramientas proteccin del paciente.
II. Los mecanismos jurdicos de proteccin de los afiliados en el marco del rgimen de Defensa del Consumidor
Hasta la reciente entrada en vigencia de la ley 26.682, la ausencia de un rgimen normativo especfico y sistemtico aplicable al contrato de medicina prepaga no impidi reconocer en el Derecho vigente la existencia instrumentos aptos para garantizar los derechos de los afiliados a sistemas de medicina prepaga. Estas herramientas emergen fundamentalmente del rgimen jurdico de proteccin al consumidor contenido en la ley 24.240, sin perjuicio de otras soluciones que puedan derivar de los principios generales del Derecho privado. Sobre el particular, es importante reconocer, dada su especial significacin para el contrato de prestacin de servicios mdicos, como aspectos ms relevantes los siguientes: a) La tutela de la confianza generada por la publicidad y la oferta al pblico (arts. 7 y 8 de la ley 24.240); b) La prohibicin de prcticas de comercializacin abusivas, a partir de un estndar amplio que sanciona como tales aquellas conductas del proveedor que resulten vejatorias, vergonzantes, intimidatorias o discriminatorias (art. 8 bis);
7 Ya en el ao 1998, la CSJN hizo aplicacin de la regla interpretativa favor consumidor consagrada en el art. 3 de la ley 24.240, en la causa Romero Victorica de Del Sel, M. c/ Qualitas Mdica S.A., del 15/12/1998, La proteccin del paciente ante las medicinas prepagas Trabajos del Centro Segunda Serie (N9/10)
D5 c) Las exigencias que procuran garantizar el control de inclusin de las clusulas contractuales (art. 10, segundo prrafo de la ley 24.240) 8 , en estrecha relacin con el deber de informar impuesto a los proveedores (art. 4); d) El rgimen control de las clusulas abusivas (art. 37 y concordantes de la ley 24.240); e) El afianzamiento de la tutela del crdito del usuario o consumidor (art. 10 bis de la ley 24.240), mediante la ampliacin de las acciones reconocidas; f) La importante funcin preventiva que desempean institutos como la multa civil regulada en el artculo 52 bis de la ley 24.240. Resulta fundamental poner de relieve que los instrumentos recin enunciados siguen siendo de aplicacin al contrato de medicina prepaga luego de la sancin de la ley 26.682, en tanto constituye una relacin de consumo. Se trata de regmenes tuitivos que lejos de excluirse corresponde integrar para que confluyan en la proteccin de la vulnerabilidad acentuada que presentan los pacientes, quienes, como subconsumidores, resultan merecedores de mayor tutela que el consumidor medio. La aclaracin nos parece relevante ante la incompleta tipificacin del negocio que contiene la ley 26.682 9 .
III. Proyecciones de los derechos constitucionales a la salud y a la vida sobre el contrato de medicina prepaga
El contrato de medicina prepaga, en cuanto consiste en una operacin a
8 La norma exige que la redaccin del contrato sea hecha en idioma nacional y en forma clara y fcilmente legible, sin reenvos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultneamente, todo lo cual guarda una muy destacada importancia en el contrato que estamos estudiando. 9 FRUSTAGLI, Sandra, Primeras reflexiones sobre el nuevo marco normativo del contrato de medicina prepaga, en Suplemento Especial La Ley Rgimen jurdico de la medicina prepaga, dirigido por G. Medina, mayo 2011, p. 35. Sandra A. Frustagli www.cideci.org
D6 travs de la cual el afiliado pretende asegurar la atencin de su salud o la de su grupo familiar, se involucran derechos de jerarqua constitucional como el derecho a la salud y a la vida, segn ya se dijo. El fenmeno descripto convierte a este negocio en un campo donde los intereses patrimoniales tensionan con derechos primarios, dejando al descubierto -en el plano axiolgico- un conflicto de valores entre utilidad - humanidad 10 . Frente a conflictos de esa naturaleza, cabe cuestionarnos el grado de adecuacin que tienen los institutos tradicionales de la teora general del contrato (facultad comisoria, excepcin de incumplimiento, etc.), en especial si se pondera que constituyen respuestas jurdicas construidas desde una estricta lgica patrimonial sin perjuicio del rol de la buena fe y el abuso del derecho-, pudiendo por tanto manifestarse inapropiadas cuando el contrato involucra derechos primarios como la vida o la salud 11 . Esto significar entonces que las soluciones a los problemas derivados del contrato de medicina prepaga no deben construirse desde la pura lgica econmica, sino que, por el contrario, exigen ponderar el complejo de valores implicados; lo afirmado puede importar la primaca de los derechos personalsimos -en tanto integrantes del ncleo de derechos fundamentales- en clara limitacin a las clsicas libertades econmicas. No cabe dudar -en clave axiolgica y constitucional- el valor preferencial que el ser humano posee frente a los derechos patrimoniales 12 . En esa lnea de pensamiento, no
10 FRUSTAGLI, Sandra A., El contrato como marco de tensin entre utilidad y derechos de la personalidad, en RCyS, julio 2010, p. 24 y ss. 11 La compleja realidad sobre la que se desenvuelve el contrato de medicina prepaga pone en evidencia la necesidad de desarrollar el Derecho de la salud como rama del mundo jurdico, cuestin desde hace tiempo puesta de manifiesto por el maestro CIURO CALDANI, Miguel A., en Filosofa trialista del Derecho de la salud, en Revista del Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social, N 28, p. 20, quien seala que Las cuestiones de salud enrarecen los problemas jurdicos haciendo, por ejemplo, que la apertura o el cierre de un hospital o un sanatorio no sean, v. gr., cuestiones administrativas o comerciales comunes. Esta afirmacin puede ser traslada sin hesitacin a los problemas contractuales que encuentran marco en dicho negocio. Tambin del mismo autor puede consultarse con provecho Notas jusfilosficas para la comprensin de la medicina prepaga, cit., p. 75 y ss. 12 Ya en el ao 1970 afirmaba Pietro PERLINGIERI que los derechos de la personalidad La proteccin del paciente ante las medicinas prepagas Trabajos del Centro Segunda Serie (N9/10)
D7 es posible tampoco omitir que la constitucionalizacin del Derecho privado impone a los operadores jurdicos interpretar las normas vigentes a la luz de las exigencias que se derivan de los principios constitucionales 13 . Al respecto, cabe resaltar que diversos precedentes de la jurisprudencia nacional muestran la afirmacin de una pauta directriz que atribuye primaca a los derechos a la vida y a la salud cuando colisionan con derechos patrimoniales emergentes del contrato de medicina prepaga, tendencia constatable tanto en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin como en las de otros tribunales federales o provinciales 14 . Sin duda, se constata all un nuevo lmite a la autonoma privada y, como ha sostenido Lorenzetti, expresa la necesidad de una figura contractual cada vez ms respetuosa de los parmetros
no podan ser sacrificados a los derechos patrimoniales, en Il diritto dei contratti fra persona e mercato, Ed. Scientifiche Italiane, Npoles, 2003 p. 46. 13 Sobre este proceso p. v. RIVERA, Julio C., El derecho privado constitucional, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 7, Rubinzal Culzoni, p. 29; NICOLAU, Noem, La constitucin nacional y los cdigos de derecho privado, en Trabajos del Centro, N 1, publicacin del Centro de Investigaciones de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la UNR, N 1, 1995, Rosario p. 33 y ss.; en la misma revista p. v. los siguientes trabajos: FRESNEDA SAIEG, Mnica, ESBORRAZ, David y HERNNDEZ, Carlos, La reforma constitucional: su incidencia en la evolucin del Derecho Civil, p. 51; ARIZA, Ariel., Aspectos constitucionales del Derecho Civil, p. 57; CHAUMET, Mario, El Estado constitucional y el Derecho Privado, en El Derecho Privado ante la internacionalidad, la integracin y la globalizacin (Homenaje al Prof. Dr. Miguel A. Ciuro Caldani), dirigido por los Dres. Atilio ALTERINI y Noem NICOLAU, cit., p. 31 y ss., quien con razn expresa que el derecho privado constitucional no ser aquel que simplemente respete los lmites que le marcan las normas constitucionales, sino aquel que desarrolle en forma positiva todas y cada una de las exigencias normativas derivadas de los derechos con jerarqua constitucional. 14 En relacin a la solucin de casos que implican conflictos entre derechos fundamentales p. v. LORENZETTI, R., El juez y las sentencias difciles. Colisin de derechos, principios y valores, en LA LEY T. 1998-A-1039; SAUX, E., Conflicto entre derechos fundamentales, en LA LEY T. 2004-B-1071. Limitado al derecho a la salud el tema tambin es planteado por CARNOTA, W., Los valores constitucionales y la medicina pre-paga, en LA LEY t. 1998-F-564; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., El Sida en la jurisprudencia, en Anales de la Academia Nacional de Derecho, T.1999, p. 132 y ss. Sandra A. Frustagli www.cideci.org
D8 constitucionales 15 . Desde esa perspectiva el derecho fundamental a la salud conjugado con el principio protectorio del consumidor- ha incidido en la integracin y la interpretacin del contrato de medicina prepaga, ha puesto limitaciones a su extincin y a la eficacia de algunas clusulas contractuales, en soluciones que se apartan de los estrictos criterios de ndole patrimonialista que habitualmente rigen la figura del contrato. Veamos algunos ejemplos.
III 1. La incidencia del derecho fundamental a la salud en la integracin del contrato de medicina prepaga Los derechos fundamentales a la salud y a la vida, a partir de la admisin de su supremaca por sobre los intereses econmicos de las empresas mdicas, han venido a jugar como nuevos factores en orden a la integracin del contenido prestacional del contrato de medicina prepaga, tanto para sustentar la legitimidad de las normas legales imperativas que han obligado a brindar prestaciones mdicas mnimas al afiliado, como tambin para sustentar la obligacin de las empresas de proporcionar las prestaciones mdicas que pueda exigir la atencin de la salud cuando est comprometida seriamente la vida y la dignidad de la persona. En lo referente a la integracin legal por normas imperativas, fue profundo el impacto de la vigencia de la ley 24.754 que oblig a las empresas del sector a incluir en sus planes las mismas prestaciones bsicas obligatorias que rigen para las obras sociales (segn lo regulado en las leyes 23.660, 23.661 y 24.455). Cuestionada en su constitucionalidad, la finalidad de garantizar un mnimo de asistencia a la salud para los adherentes a planes mdicos, fue convalidada por la Corte Suprema de la Nacin en autos Hospital Britnico de Buenos Aires c/ M. S. y A. S. , argumentando entre otras cosas- que ...dicha norma tiende a equilibrar medicina y economa, ponderando los delicados intereses en juego integridad psicofsica, salud y vida de las personas-, mxime cuando tales
15 En Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 113. La proteccin del paciente ante las medicinas prepagas Trabajos del Centro Segunda Serie (N9/10)
D9 sujetos, no obstante su constitucin como empresas, tienen a su cargo una funcin social trascendental que prima sobre toda cuestin comercial, sentando nuestro mximo tribunal un valioso precedente donde se prioriza con claridad meridiana el derecho a la salud. En la misma tendencia, la posterior sancin de la ley 24.901, que establece el sistema de prestaciones bsicas en habilitacin y rehabilitacin integral para personas con discapacidad, renov los debates sobre las prestaciones comprendidas en el contenido obligacional del contrato de medicina prepaga. Los nuevos decisorios de la Corte Suprema recados en esa oportunidad volvieron a pronunciarse en sentido favorable a la primaca de los derechos fundamentales 16 . Ms recientemente, la entrada en vigencia de la ley 26.588 referida a la enfermedad celaca tambin ya ha motivado algn pronunciamiento de tribunales de alzada que admiten pese a la falta de reglamentacin- la obligacin de las empresas de medicina
16 En autos: Cambiaso Pres de Nealn, Celia M. A. y otros c. Centro de Educacin Mdica e Investigaciones Mdicas, del 28/08/2007 (LA LEY 2008-B, 304), promovidos por va de amparo- por los padres de un menor de edad que padeca parlisis cerebral y en la cual solicitaban que la empresa de medicina prepaga a la cual estaban afiliados diera cobertura del cien por ciento de los medicamentos que el menor necesita, cubriera la adquisicin de una silla postural adaptable y paales descartables. La demanda fue admitida por el juez de primera instancia y confirmada en la Alzada, lo cual motiv el recurso de la empresa demandada ante la Corte. En el pronunciamiento dividido de nuestro mximo tribunal, yace la profunda tensin entre derecho a la salud y contenido patrimonial del contrato. As, en el voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni se expresa que Las empresas o entidades de medicina prepaga deben efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas art. 1, ley 24.754, mxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen puede representar determinados rasgos mercantiles, en tanto ellas tienden a proteger las garantas constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas arts. 4 y 5, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tambin adquieren un compromiso social con sus usuarios. En contraposicin, el voto del Dr. Lorenzetti seala que Imponer a las empresas de medicina prepaga la provisin de las prestaciones mdicas que necesita una persona discapacitada y que no estn cubiertas por el contrato que celebraron, afectara la causa sistemtica equilibrio econmico que sustenta el sistema fundada en la relacin entre el aporte de muchas personas sanas frente al clculo de probabilidades de que slo algunas se enferman a un costo que puede difundirse razonablemente, ya que la ndole del sistema es la de un seguro, con una delimitacin del riesgo que debe ser respetada, porque de otro modo desaparecera totalmente. Sandra A. Frustagli www.cideci.org
D10 prepaga de otorgar cobertura en la adquisicin de premezclas y harinas libres de gluten, en un porcentaje similar al aplicado para medicamentos 17 . En materia de obesidad, antes de la sancin de la ley 26.396, un sector de la jurisprudencia argumentando desde la supremaca del derecho constitucional a la vida hizo lugar a pretensiones de los pacientes que reclamaban cobertura a cirugas prescriptas como tratamiento contra la obesidad frente a la ausencia de previsin contractual. Soluciones que desde la dogmtica contractual suponen integrar el contenido contractual con sustento en la fuerza jurigentica de la buena fe, aunque penetrada fuertemente por criterios orientados hacia la revalorizacin de la persona humana. Aunque se suela referir a una interpretacin de buena fe del contrato, consideramos que con frecuencia- existe en realidad una autntica heterointegracin del contrato, pues lejos de esclarecerse el sentido del negocio (interpretacin) lo que se hace es determinar sus efectos ante la falta de previsin expresa de las partes, o frente a una previsin que resulta injusta. Con la sancin de la ley 26.682, se ha profundizado la incidencia de normas de orden pblico en la delimitacin de las prestaciones mdico
17 CNCyC Fed, sala II, 15/03/2010, S. M. A. y otros c/ Osde s/ sumarsimo, publicado en elDial AA5E20. El artculo 9 de la citada ley dispone que Las obras sociales enmarcadas en las Leyes 23.660 y 23.661, la obra social del Poder Judicial de la Nacin, la Direccin de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nacin, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atencin al personal de las universidades, as como tambin todos aquellos agentes que brinden servicios mdicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurdica que posean, deben brindar cobertura asistencial a las personas con celiaqua, que comprende la deteccin, el diagnstico, el seguimiento y el tratamiento de la misma, incluyendo las harinas y premezclas libre de gluten, cuya cobertura determinar la autoridad de aplicacin. Fundndose en esa norma, el Tribunal sostuvo que la circunstancia de que se haya previsto la reglamentacin de una norma no significa que sea intil o totalmente inaplicable mientras ello no suceda De otro modo, en una rbita tan sensible como el derecho a la salud, el efectivo goce de ese derecho, plasmado en el caso en una ley formal, quedara supeditado a una decisin del Poder Ejecutivo. Ello no es admisible, tanto por la ndole del derecho involucrado -relacionado con el derecho a la vida, como lo sostuvo la Corte Suprema, por ejemplo en Fallos: 323:3229- como desde una perspectiva institucional, atendiendo a la divisin de poderes que inspira a nuestro rgimen constitucional. La proteccin del paciente ante las medicinas prepagas Trabajos del Centro Segunda Serie (N9/10)
D11 asistenciales mnimas que integrarn el objeto contractual. En efecto, el artculo 7 precepta que las empresas de medicina prepaga deben cubrir, como mnimo en sus planes de cobertura mdico asistencial, el programa mdico Obligatorio vigente segn Resolucin del Ministerio de Salud de la Nacin y el Sistema de Prestaciones Bsicas para personas con discapacidad prevista en la Ley 24.901 y sus modificatorias.
III 2. La interpretacin del contrato de medicina prepaga La tendencia a reconocer preferencia a los derechos fundamentales cuando entran en conflicto con derechos patrimoniales se observa tambin con motivo de establecer el alcance de los trminos del contrato. Ejemplo de ello es la causa Romero Victorica de Del Sel, M. c/ Qualitas Mdica S.A., fallada por nuestro mximo tribunal del 15 de diciembre de 1998. En el caso, la actora reclamaba los gastos de internacin derivados de un nacimiento prematuro ocurrido durante el perodo de carencia; el adelantamiento del parto se debi a un proceso patolgico de la madre que requiri de una intervencin quirrgica. Es til aclarar a fin de entender el sentido pleno del fallo- que de no haber sido necesaria la operacin (cubierta por el plan contratado), el parto hubiera tenido lugar luego del perodo de carencia. En la sentencia, la Corte recurri a la pauta hermenutica favor consumidor para interpretar la clusula ambigua, remarcando que la necesidad de aplicarla se acenta en el supuesto del contrato de prestacin mdica, habida cuenta de la jerarqua de los valores que se hallan en juego: la vida y el derecho a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria. Pese a que la regla interpretativa utilizada por el tribunal resulta de aplicacin obligada en contratos de consumo (conforme arts. 3 y 37, ley 24.240), no hay dudas que en este caso los derechos personalsimos involucrados se hicieron actuar como un fundamento coadyuvante al principio de la buena fe. Otra manifestacin de la lnea jurisprudencial analizada la constituye la causa Pea de Mrquez de Iraola, J. M. contra Asociacin Civil Hospital Alemn, del 16 de abril de 2002, donde la actora demandaba la Sandra A. Frustagli www.cideci.org
D12 resolucin del contrato de medicina prepaga que la vinculaba con el Hospital Alemn, ante la negativa de sta a solventar los gastos de un trasplante de hgado y de los medicamentos requeridos con posterioridad al mismo. En el caso, la Corte Suprema juzg que el derecho a la vida y a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria ...se vera frustrado si se admitiera que la falta de exclusin de un tratamiento no importa su lgica inclusin en la cobertura pactada, siendo inadmisible la referencia histrica al estado del conocimiento mdico existente al tiempo de la contratacin, toda vez que se traducira con grave detrimento del servicio de salud- en la privacin de los adelantos teraputicos que el progreso cientfico incorpora en forma casi cotidiana- al campo de las prestaciones mdico asistenciales. A nuestro entender, los argumentos dado por la Corte contienen una interpretacin dinmica y extensiva de las obligaciones asumidas por la empresa de medicina prepaga, que preferencia el derecho a la salud sobre la utilidad de aqulla en tanto considera 18 : a) que aqullas deben adecuar sus prestaciones a los avances cientficos, y; b) que las prestaciones que no han sido objeto de exclusin expresa deben entenderse incluidas en el plan prestacional, an cuando refieran a tratamientos que incorporan nuevas tecnologas o adelantos mdicos. El complejo problema que los avances cientficos y tecnolgicos plantean en torno a determinar las obligaciones de la empresa prestadora de servicios en el contrato de medicina prepaga exterioriza, como ningn otro, la conflictiva relacin entre los derechos fundamentales del afiliado y los derechos patrimoniales de las empresas de servicios mdicos, en particular porque se corre el riesgo de alterar el equilibrio econmico del contrato. En
18 En esa lnea se pronuncia tambin BIDART CAMPOS, G., Los contratos de adhesin a planes mdicos, el derecho a la salud y a la vida, ms algunas aperturas y estrecheces judiciales, en LA LEY T. 2002-C-630. Asimismo, es interesante -desde la perspectiva procesal- la observacin relativa a que el derecho a la salud y a la vida comprometidos permitieron a la Corte evaluar que, lo resuelto por el juez inferior vulneraba garantas constitucionales, y, por ello lo que poda ser ajeno a la instancia extraordinaria por su naturaleza de derecho comn quedaba ampliamente suplido por lo que de directamente constitucional confera sobrada materia a la cuestin federal, en p. 629. La proteccin del paciente ante las medicinas prepagas Trabajos del Centro Segunda Serie (N9/10)
D13 el tratamiento doctrinario de esta problemtica tambin es dable observar la adopcin de pautas inclinadas a reconocer la preeminencia axiolgica del derecho a la salud 19 .
III 3. El derecho a la salud y a la vida como lmite a la extincin del contrato de medicina prepaga En otras ocasiones, el derecho fundamental a la salud fue reconocido como preferente para obligar al mantenimiento del vnculo contractual. As se observa en la sentencia dictada por la Corte nacional en autos Etcheverry, R. E c/ Omint S.A. de Servicios 20 . En el caso un portador asintomtico de HIV impugn por va de amparo la decisin de la empresa demandada de disponer el cese de la cobertura mdica -alegaba para ello la extincin de contrato de medicina prepaga celebrado por la empleadora, y en virtud del cual el actor reciba atencin sanitaria-; negndose la empresa a mantener la relacin y a recibir el pago directo ofrecido por el actor. La Corte descalific la sentencia de Cmara, denegatoria del amparo, manifestando en uno de los considerandos que, ...el rechazo del actor implic su total desproteccin, puesto que, en los hechos, resulta imposible pensar que tiene posibilidades de acceder a una institucin similar encontrndose ya instalada en l una enfermedad como el SIDA. En este aspecto, cabe hacer hincapi en que la conceptualizacin del derecho como
19 LORENZETTI, R., El objeto y las prestaciones en contratos de larga duracin. A propsito de la medicina prepaga, servicios educativos, contratos de suministro y asistencia, en LA LEY T. 1997-E- 1103, en especial punto V.3; WEINGARTEN, C., Los nuevos temas en salud. Obesidad y desafos jurdicos, en La Ley online, en particular punto V; basndose en un criterio de integralidad de la prestacin sustentado en la implicacin de los derechos a la salud y a la vida tambin se expiden a favor de un criterio dinmico para determinar el alcance de las prestaciones de la empresa de medicina prepaga MOEREMANS, D. - CASAS, M., La obesidad en el sistema argentino, en LA LEY T. 2008-E, p. 1046 y ss. 20 El texto puede consultarse en la pgina http://www.csjn.gov.ar Sandra A. Frustagli www.cideci.org
D14 justicia y equidad impona al tribunal a quo la necesidad de afirmar que valores tales como la salud y la vida estn por encima de todo criterio econmico. En la misma orientacin ha actuado para limitar la eficacia de aquellas estipulaciones por la cuales se facultaba a la empresa a extinguir unilateralmente el contrato. Ambas cuestiones hoy tienen expresa regulacin en la ley 26.682. En materia de rescisin unilateral, el artculo 9 habilita slo al afiliado a rescindir el contrato a condicin de preavisar fehacientemente con treinta das de antelacin. Adems, segn la citada disposicin la empresa de medicina privada slo queda autorizada a resolver 21 cuando el afiliado incumpla con el pago de al menos- tres cuotas o cuando haya falseado la declaracin jurada. Es decir, cuando medie algn incumplimiento de las obligaciones a cargo del afiliado. Especial mencin merece el mecanismo resolutorio establecido por el artculo 9 para el supuesto de falta de pago, pues obliga a la empresa a comunicar fehacientemente al afiliado su situacin de mora (pareciera que la solucin pretende ser una excepcin el sistema de mora automtica del art. 509 del Cdigo Civil), y a intimarlo al pago otorgndole un plazo suplementario para el cumplimiento de 10 das. Ms all de las crticas que suscita las deficiencias tcnicas del art. 9, pensamos que en razn de los criterios de orden pblico de proteccin que inspiran a esta ley, la facultad comisoria especial que reconoce no podr ser dejada de lado para establecer -va clusulas predispuestas- mecanismos ms gravosos para el afiliado. La preferencia del derecho a la salud tambin se trasunta en la disposicin del artculo 15, en cuanto reconoce que El usuario adherido por contratacin grupal o corporativa que hubiese cesado su relacin laboral o vnculo con la empresa que realiz el contrato con uno de los sujetos comprendidos en el artculo 1 de la presente ley tiene derecho a la
21 Resulta inapropiado desde la tcnica jurdica el trmino rescindir empleado en el texto legal. La proteccin del paciente ante las medicinas prepagas Trabajos del Centro Segunda Serie (N9/10)
D15 continuidad con su antigedad reconocida en alguno de los planes de uno de los sujetos comprendidos en el artculo 1 de la presente ley, si lo solicita en el plazo de sesenta (60) das desde el cese de su relacin laboral o vnculo con la empresa o entidad corporativa en la que se desempeaba. El sujeto comprendido en el artculo 1 de la presente ley debe mantener la prestacin del Plan hasta el vencimiento del plazo de sesenta (60) das 22 . Consagra as un supuesto de continuidad del negocio. Lo mismo ocurre en el artculo 13 cuando establece que El fallecimiento del titular no implica la caducidad de los derechos de su grupo familiar integrantes del contrato.
III. 4. Otros mecanismos de tutela del afiliado implementados en la ley 26.682 sustentados en la salud como derecho fundamental
Una prctica usual en la contratacin de planes de salud, ahora expresamente limitada en sus alcances, consiste en la imposicin de perodos de carencia 23 . As, la primera parte del del artculo 10 de la ley 26.682 dispone que, los contratos no pueden incluir perodos de carencia
22 En un precedente de la CSJN, en autos "V., W. J. c/ Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles s/ sumarsimo", del 02/12/2004, se revoc la sentencia de Cmara e hizo lugar a la demanda, condenando a la una obra social a incorporar al actor portador de HIV- a un plan mdico de adhesin voluntaria, afiliacin que luego de extinguida la relacin laboral del actor con su empleador la obras social haba negado. Se sostuvo en esa oportunidad que en el aludido contexto de una relacin jurdica preexistente, estimo que la facultad del ente asistencial viene a perder autonoma absoluta y plena y ha de ser interpretada en forma restrictiva, debiendo prevalecer en casos debatibles como el presente, una hermenutica de equidad que favorezca a aquel que pretende permanecer en la relacin asistencial, dada su condicin de parte ms dbil en el vnculo, y todo ello a favor del principio de buena fe, que debe privar en este tipo de vinculaciones (v. art. 1198, C.C.)." (Del dictamen del seor Procurador General) 23 Han sido caracterizados como limitaciones a la cobertura de salud que se traduce en imponer un plazo de espera a partir del cual recin podr el adherente hacer uso de las prestaciones de salud comprometidas, v. GHERSI, Carlos, WEINGARTEN, Celia e IPPOLITO, Silvia, Contrato de medicina prepaga, Astrea, Bs. As., 1999, p. 226. Esta prctica posibilita a las empresas captar ahorro del afiliado durante un perodo sin conceder prestaciones. Sandra A. Frustagli www.cideci.org
D16 o espera para todas aquellas prestaciones que se encuentren incluidas en el Programa Mdico Obligatorio. Justo es reconocer que el criterio consagrado en la ley ya gozaba de vigencia en la doctrina y jurisprudencia mayoritarias; destacndose en este sentido el pronunciamiento de la Corte Suprema de la Nacin en la causa Euromdica 24 . Debe observarse que la ley no prohbe de manera absoluta los perodos de carencia, slo limita la eficacia de estos plazos suspensivos en relacin con aquellas prestaciones cuyo reconocimiento resulta impuesto por el PMO; por lo dems, fuera de ese mbito su eficacia queda sujeta a la aprobacin de la autoridad de control y a la suficiente y expresa informacin al adherente. Otra prctica que encuentra limitacin en la nueva norma vigente, es la imposicin de aumentos significativos de cuota cuando el afiliado llega a una edad avanzada. En ese sentido, el artculo 12 prohbe los aumentos de cuotas al afiliado que alcanza los 65 aos si posee en el sistema una antigedad mnima de 10 aos. Se trata de una solucin justa pues tales incrementos afectan la reciprocidad sustentada en el largo plazo de la relacin contractual. Empero, la prohibicin no es absoluta, y fuera del supuesto mencionado, el incremento resulta viable aunque la fijacin de los porcentajes de aumento a partir de los 65 aos depender de la autoridad de control, no de la empresa. La postura adoptada por el legislador sigue los criterios jurisprudenciales imperantes que se haban pronunciado por la ilegitimidad de las clusulas contractuales que autorizan a las entidades prestatarias de servicios mdicos-sanitarios a incrementar las cuotas a partir de los 65 o los 70 aos de edad del afiliado 25 . Mayor complejidad reviste el modo en que la ley 26.682 regula el
24 CSJN, 08/04/2008, Unin de Usuarios y Consumidores c. Compaa Euromdica de Salud S.A, LA LEY 2008-C- 338, con nota de Oscar Ernesto Garay. 25 CNCom., sala C, "Montorfano, Oscar L. c. Omaja S.A.", 23/11/2000, LA LEY 2001-B- 743; CNCom, sala C, Revello Llerena, Ricardo E. c/Qualitas Mdica S.A. s/sumarsimo, 8/04/2005;; CNCom., Sala E, Murillo, Rafael N. c. SPM Sistema de Proteccin Mdica S.A, 29/08/2005, en LA LEY 2006-B, 365, con nota de Pablo O. Rosales; CNFedCivyCom, Sala II, 31/08/2010, R., S. M. c. CEMIC , en LA LEY, diario del 14/10/2010, p. 6; por citar slo algunos ejemplos. La proteccin del paciente ante las medicinas prepagas Trabajos del Centro Segunda Serie (N9/10)
D17 derecho de admisin limitando la libertad de contratar de las empresas mdicas, es decir que impone una obligacin de contratar. Al respecto, el artculo 10 seala que las enfermedades preexistentes, no pueden ser criterio del rechazo de admisin de los usuarios, expresando que la autoridad de aplicacin autorizar el cobro de valores diferenciales debidamente justificados para la incorporacin de afiliados con enfermedades preexistentes. Sin dudas, esta disposicin es una de las ms controvertidas de la nueva ley, pues busca garantizar el ingreso al sistema de medicina privada para acceder directamente a la atencin de enfermedades o dolencias ya no eventuales sino existentes. Si bien la solucin no nos parece en principio disvaliosa, no desconocemos que podra proyectarse negativamente si no se adoptan medidas que salvaguarden la viabilidad econmica del sistema y su desarrollo equilibrado. En concordancia con ello, tampoco la edad del posible afiliado puede ser utilizada como pauta para rechazar la afiliacin (art. 11). En relacin con la preexistencia de enfermedades, resulta sumamente dudosa la referencia legal contenida en el art. 10, referente a que solamente pueden establecerse a partir de la declaracin jurada del usuario. Si el precepto pretende tener un efecto protectorio para el afiliado an no llegamos a vislumbrarlo, pues pareciera que en principio relevara a la empresa de la carga de efectuar estudios conducentes a determinar la existencia de enfermedades al tiempo del ingreso. Por otra parte, la solucin resulta peligrosa porque podra pretender imputarse al adherente una declaracin falsa frente a enfermedades que siendo preexistentes por su origen no se hubieren an manifestado a la poca del ingreso o sus sntomas no fueron recognoscibles para un profano. No negamos la importancia que a la luz del principio de buena fe posee la declaracin jurada del usuario, ms ello no puede conducir a cargarle las consecuencias de una ignorancia legtima 26 .
26 GHERSI, Carlos, WEINGARTE, Celia e IPPOLITO, Silvia, Contrato de medicina prepaga, cit., p. 222. Tambin en esa lnea JAPAZE, Beln, Contrato de medicina prepaga y proteccin del consumidor, en AA. VV., Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, dirigida por PICASSO, Sebastin y VAZQUEZ FERREYRA, Sandra A. Frustagli www.cideci.org
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IV. Colofn Las consideraciones formuladas hasta aqu, tanto en materia de criterios normativos cuanto jurisprudenciales, muestran un funcionamiento de la figura contractual ms prximo con las ideas de solidaridad 27 y con la funcin social del contrato. Oportuno resulta entonces recordar esas magnficas palabras del profesor Bidart Campos, cuando seal que ...los prestadores de servicios de salud tendrn que aprender de hoy en ms una leccin de rango constitucional por cierto-: ...en la relacin con quienes contratan esos servicios, lo primero es la persona humana, no la empresa de medicina prepaga ni la obra social; y con la persona humana lo primero es la vida y la salud... porque si bien la propiedad es tambin un derecho al que la Constitucin declara inviolable, ms inviolable es la dignidad de la persona... 28 .
Roberto, LA LEY, Bs. As., 2009, T. II, p. 180. 27 Sobre el tema, aunque con un enfoque centrado en la ancianidad, puede consultarse LIMA MARQUES, C., Solidaridad en la enfermedad y en la muerte: sobre la necesidad de acciones afirmativas en contratos de planes de salud y de planes funerarios frente al consumidor anciano, en LORENZETTI, R. LIMA MARQUES, C., Contratos de servicios a los consumidores, cit., p. 241 y ss. Para un enfoque ms general de la funcin social del contrato recomendamos la lectura del excelente trabajo de Judith MARTINS COSTA, Reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos, en Revista Direito GV, N1, mayo 2005, p. 41 y ss. 28 En Los contratos de adhesin a planes mdicos..., cit., p. 630.