Ser conivente conveniente: uma perspectiva das conciliaes judiciais como forma de dissimular a crise do judicirio e de perpetuar a subcidadania

a no Brasil
Mayara de Carvalho Arajo Juliana Coelho Tavares da Silva
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1 Introduo A constatao da crise do Judicirio no recente. Todavia, a soluo do problema no tem sido to evidente quanto seu diagnstico. Os perodos que sucederam as grandes guerras evidenciaram a necessidade de sistemas protetivos de direitos humanos no ocidente e, com isso, passaram a enfatizar a necessidade de observncia do direito garantia de acesso justia. Embora o "Projeto de Florena de Acesso Justia 3" tenha resultado numa das obras mais conhecidas sobre o tema, no foi esta uma das pioneiras a reconhecer a necessidade de universalizao do acesso. Cinco anos aps o trmino da Segunda Guerra Mundial, Thomas Humphrey Marshall 4 j havia constatado que o "direito justia" compe o elemento civil dos direitos de cidadania, sendo tambm uma garantia do cidado do cumprimento ou eventual responsabilizao por descumprimento dos demais direitos. No Brasil, todavia, a importncia do Judicirio s se mostrou reforada diante do regime burocrtico-autoritrio que comandou o pas a partir de 1964. Isso aconteceu porque o modelo de substituio de importaes e a acentuada migrao do campo para as grandes cidades gerou um ambiente urbano caracterizado pela ecloso de conflitos generalizados, principalmente de cunho social. Esse fato, somado ao relativamente recente reconhecimento de novos direitos, levou a

Mestranda em Cincias Jurdicas pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba (UFPB), com rea de concentrao em Direitos Humanos; advogada; Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). E-mail: mdecarvalho@live.com Graduanda do curso de Direito da Universidade Federal da Paraba (UFPB), integrante projeto de iniciao cientfica (PIVIC) vinculado ao grupo de pesquisa Marxismo e Direito. E- mail: julianatavaress_@hotmail.com
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O "Projeto de Florena de Acesso Justia" foi coordenado pelo jurista italiano Mauro Cappelletti e formado pela unio de pesquisadores de diversas reas das cincias sociais com o propsito de, entre os anos de 1973 e 1978, investigar o sistema judicial de 23 (vinte e trs) pases, poucos deles latinoamericanos. A referncia a Marshall (1963), aqui, leva em considerao sua teoria de que os direitos de cidadania podem ser decompostos em trs elementos: o civil, o poltico e o social. O primeiro deles corresponderia, alm dos direitos de liberdade, ao direito-garantia de acesso justia. 805

exploso de litigiosidade no pas sem, contudo, ser acompanhado da preparao e modernizao da abordagem jurdica e, por consequncia, do Judicirio. Com a constatao da crise do Judicirio e dos mais diversos prejuzos que ela acarreta no pas, o que vai da acentuao do "risco Brasil" negao de liberdades essenciais ao desenvolvimento 5, emergiu a necessidade de adotar mtodos alternativos para a resoluo de conflitos no Brasil, sejam eles judiciais ou extrajudiciais. Inclusive, vrias foram as iniciativas do prprio Estado na tentativa de, a partir do prprio aparato do Judicirio, oferecer uma resposta eficiente para eliminar ou reduzir o utpico acesso de uns frente litigiosidade agravada de outros. Dentre os projetos com esse intento, destacam-se a criao de Juizados Especiais, o projeto de justia itinerante e o incentivo s conciliaes judiciais. de se estranhar, todavia, a lgica que legitima a consecutiva criao desses projetos utilizando-se da prpria burocracia estatal, uma vez que o esperado diante da constatao de insuficincia na resposta do Estado-Juiz perpetuao dos conflitos, seria justamente o incentivo a sua soluo em mbito extrajudicial, evitando sua ecloso e reforando a importncia e o potencial de mtodos complementares e alternativos jurisdio estatal. Nesse contexto, o presente estudo tem como objeto o acesso democrtico justia e pretende analis-lo a partir da resoluo do seguinte problema: a conciliao judicial tem sido empregada no pas, em especial na Justia do Trabalho, com o intuito de garantir o acesso justia democrtico ou meramente para apaziguar a percepo da crise do Judicirio? Para tanto, parte-se da hiptese de que a conciliao judicial tem atendido mais ao Judicirio do que aos jurisdicionados e que, inclusive, tem sido legitimada pela prpria constatao da crise que afeta a Justia no pas. Para averigu-la, ser utilizado o mtodo de abordagem indutivo, o mtodo de procedimento histrico e as tcnicas de pesquisa bibliogrfica, documental e de anlise de caso concreto. Com isso, objetiva-se contribuir para a releitura do acesso justia frente a constatao de subcidadanias no Brasil a partir de uma crtica a forma como as conciliaes judiciais vem sendo adotadas no pas.

2 Subcidadania no Brasil: quebrando o paradigma de igualdade perante a constatao de uma "ral brasileira"

Para essa afirmao, tem-se como pressuposto a medida do desenvolvimento no pelo Produto Interno Bruto per capita ou a partir do ndice de Desenvolvimento Humano, mas da disposio de liberdades essenciais para que os indivduos possam gerir suas vidas com um mnimo de dignidade. Assim, essas liberdades constituem, simultaneamente, fator e medida do desenvolvimento, conforme defendeu Amartya Sen (2000). 806

Dentre os estudos tradicionais sobre cidadania, a abordagem de Thomas Humphrey Marshall uma das que mais influenciou a compreenso que se tem do tema. Para Marshall (1963, p. 76), cidadania consiste em um status partilhado entre os membros de uma comunidade que garante a eles igualdade no respeito de seus direitos e obrigaes. Nessa perspectiva, os direitos de cidadania contemplam os direitos humanos em seu ncleo essencial, ainda que a densidade e a importncia conferida a cada um dos direitos que a compem variem de acordo com caractersticas histricas e culturais de cada povo (SORTO, 2009). Essa abordagem tradicional dos direitos de cidadania, contudo, no considera as caractersticas internas que distinguem os cidados pertencentes mesma comunidade jurdica em igual perodo. Diferente da abordagem que se limita a constatar a existncia de direitos e deveres de cidadania reconhecidos pela ordem jurdica, acredita-se que mesmo diante de Estados que se intitulam democrticos, possvel haver distino interna entre seus cidados, como se houvessem nveis para atingir a cidadania plena e certos grupos de pessoas gozassem legitimamente de um status diferenciado de cidadania frente aos demais. Em pases perifricos 6 como o Brasil, os possveis danos desse fenmeno acentuam-se a ponto de perpetuar como autnticas prticas de discriminao velada dirigidas a grupos de indivduos, verdadeiros subcidados. As distines so historicamente enraizadas e distinguem os diferentes nveis de cidados em classes que ultrapassam o mero desnvel econmico e atingem noes de capital cultural 7. A manuteno dessa realidade possvel a partir da dissimulao da legitimidade do critrio meritrio 8 e da atribuio de culpa a problemas genricos e de longo prazo, como investimentos em educao, sem, contudo, discutir temas a eles essenciais, como a necessidade de mudanas pedaggicas no ensino. No caso brasileiro, a classe de subcidados, chamada provocativamente por Jess Souza (2009) de "ral", advm desde os perodos de recm independncia, em que a populao nacional era formada principalmente por uma massa de pessoas de baixa ou nenhuma escolaridade, grande parte deles ex-escravos. Foi, todavia, com a necessidade de construo de um "DNA cultural" capaz de aproximar os brasileiros atravs do compartilhamento de caractersticas essenciais e, consequentemente, de distingui-los dos demais povos, que a subcidadania encontrou forma para fluir e afirmar-se de maneira oculta.

Por pases perifricos entende-se aqueles em que as prticas da modernidade antecederam as ideias modernas, conforme defende Souza (2012). O termo "capital cultural" utilizado aqui conforme a perspectiva de Pierre Bourdieu (2012).

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O disfarce do carter social da desigualdade costuma ser obtido pelo recurso ideologia da meritocracia, capaz de aparentar certa individualidade discriminao, ofuscando o carter classista das precondies sociais que possibilitam a conquista do mrito (SOUZA, 2009, p. 120 ss.). 807

As teorias do sculo XX enfatizaram o aspecto cultural na formao do heterogneo povo brasileiro, identificando a idiossincrasia brasileira a partir da miscigenao entre ndios, escravos e colonizadores. O mais famoso expoente dessa teoria foi Gilberto Freyre (2006), que enfatizou a adaptao nacional herdada dos portugueses. tambm de Freyre que parte a compreenso da miscigenao como algo distintivo e motivo de orgulho nacional, como se a unidade do povo brasileiro fosse oriunda da diversidade de influencias que recebeu e soube harmonizar. Criou-se, assim, a imagem do homem cordial brasileiro (FREYRE, 2006, p. 116). A inverso especular feita por Freyre faz do elemento miscigenao algo positivo e singular do povo brasileiro. Passa a constituir a prpria identidade nacional a mistura de raas e culturas e, dessa forma, confere suporte terico ao que j era uma evidncia emprica sem, contudo, questionar se essa mestiagem no era oriunda do poder exercido pelo homem branco frente as mulheres negras e ndias, apresentando apenas o fato como uma predisposio cultural a ser valorada positivamente, reflexo da "plasticidade" portuguesa (SOUZA, 2009, p. 54). importante frisar, contudo, que a pacificidade que caracteriza o brasileiro cordial encobre e, no raras vezes, nega a existncia de determinados conflitos sociais. No s, essa abordagem omite os conflitos sociais existentes na sociedade brasileira, uma vez que todo brasileiro caracterizado genrica e indistintamente como homem cordial, como se todos os indivduos de nossa sociedade fossem semelhantes em substncia, ignorando-se qualquer diviso de classe e distinguindo-os apenas em relao renda que possuem. por essa razo que, conforme atenta Jess Souza (2011, p. 59), "todo o processo de dominao social e de legitimao da desigualdade, ou seja, o ncleo mesmo de qualquer teoria crtica da sociedade no pode ser discutido posto que no sequer percebido como uma dvida ou como uma pergunta fundamental". Isso faz com que se pense o desenvolvimento nacional vinculado exclusivamente ao progresso econmico, como se s assim pudessem ser resolvidos as crnicas desigualdades que levam perpetuao da subcidadania no pas. Repete-se, acriticamente, que "primeiro devemos fazer crescer o bolo, para s ento dividi-lo", como se defendeu durante os governos militares no pas e em outros que os sucederam, sem, contudo, vislumbrar o desenvolvimento nacional com base no oferecimento das liberdades essenciais aos cidados brasileiros. Essas teorias pseudocrticas, contudo, ignoram a gnese do problema social brasileiro na inexistncia de efetiva preocupao com esses "milhes de prias" aos quais aludiu Freyre, pessoas que so no s excludas, mas invisveis ao sistema, a "ral brasileira" de que fala Jess Souza (2009).

3 Acesso justia: das perspectivas tradicionais compreenso do inacesso

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O debate sobre o acesso justia ganhou notoriedade principalmente aps a famosa obra de Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988). No que antes no se falasse do tema, mas isso era feito principalmente com o vis liberal caracterstico do Estado de laissez faire, razo pela qual o debate centrava-se na perspectiva formal do acesso. Foi no perodo do welfare state que o acesso justia ganhou uma conotao diferenciada, passando a ser visto como requisito fundamental para a concretizao dos demais direitos humanos. Essa nova tica teve origem na compreenso de que pouco adiantaria reconhecer novos direitos, sejam eles individuais ou coletivos, se seus titulares no dispusessem de mecanismos para reivindicar seu efetivo cumprimento. A partir dos ideais do Estado Social, edificou-se, ento, o "Projeto de Florena de Acesso Justia", que atribuiu ao acesso justia o carter de garantia essencial para edificao dos direitos humanos. O projeto em questo foi fundamental para a identificao da crise do Judicirio, uma vez que apontou diversos obstculos ao efetivo acesso justia e, portanto, garantia de cumprimento de direitos humanos. Com isso, de mera burocracia pedante, o processo passa a ser concebido como meio de efetivao de direitos. Conforme mencionado alhures, no mbito nacional, a crise do Judicirio passou a ser mais notria a partir do regime burocrtico-autoritrio ps-64, uma vez que, nesse perodo, no s os novos direitos, mas tambm os emergentes conflitos sociais no demoraram a alcanar a esfera do Judicirio, que, para responder de forma til a essas novas demandas, necessitava empregar um aparato estrutural e fazer uso de concepes de que no dispunha. As prestaes insuficientes, diante da importncia do papel a ele atribudo, exprimiram o despreparo do Judicirio brasileiro para responder satisfatoriamente s novas demandas sociais. A contrapasso, a globalizao trouxe consigo uma nova forma de medir o tempo, que ento passou a ser valorado em fraes de segundos. A sociedade, num ritmo ativo, confrontou-se com um Judicirio moroso e inefetivo. Nessa conjuntura, passou-se, ento, a defender a utilizao de meios alternativos de resoluo de conflitos capazes de amenizar os efeitos malficos da crise do Judicirio ao cumprimento dos direitos humanos. Mostrou-se essencial, igualmente, abandonar a perspectiva estatizante com que se costuma pensar o acesso justia no pas. Sem a superao desse paradigma, a compreenso de "ordem jurdica justa" ou mesmo de "acesso justia" tem sua extenso limitada aos contornos possveis atravs da "tutela jurisdicional" do Estado, permanecendo alheia a todas as outras formas hbeis adequada produo de decises. Pretende-se, com isso, abandonar a perspectiva da "estadania" a que se refere Carvalho (2004) e desvincular a produo de decises justas limitante figura do Estado-provedor. Assim, defende-se que uma perspectiva democrtica do processo e do acesso justia exige a

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observncia da autonomia dos cidados tanto na instituio do direito, quanto no momento da sua aplicao. Essa noo importante uma vez que a defesa da autonomia dos cidados, por intermdio da conquista das liberdades que possibilitam e medem o desenvolvimento (SEN, 2000), ultrapassa a reivindicao de acesso justia a um sistema de direitos pr estabelecidos. Com isso, objetiva-se questionar as prprias construes dogmticas em torno desses direitos que, falando em "acesso", constroem a imagem de falso pertencimento a um sistema rgido, com rol de includos, excludos e esquecidos delimitados desde a sua origem (NUNES; TEIXEIRA, 2013). O modelo eminentemente estatal de exerccio da jurisdio apresenta falhas fundamentais que acabam no s por atuar de maneira ineficiente numa perspectiva abstrata do jurisdicionado, como tambm por reforar a marginalizao de certos indivduos e grupos sociais. Dentre seus entraves, merecem destaque os obstculos ao acesso justia que ocorrem principalmente em razo dos altos custos para manter um processo ativo; da excessiva morosidade at a obteno de julgamentos de mrito; do predomnio de decises sem a liquidez necessria para serem efetivadas; da perspectiva eminentemente individual na anlise dos casos, mesmo diante de conflitos coletivos; e da excessiva especialidade de determinadas causas frente formao genrica dos juristas. Feitas essas consideraes, afasta-se da tentativa frustrada de superao do modelo liberal de processo pela realizao da justia material pelo Estado social, para seguir um modelo de efetivao dos direitos de cidadania a partir do dilogo oriundo da ampla participao dos interessados no litgio, ampliando, por conseguinte, a compreenso que se tem do acesso justia conforme a perspectiva democrtica. Nesse parmetro, a compreenso de acesso justia ampliada, abarcando no s o acesso ao Judicirio, ainda que material, mas tambm o acesso a todo meio legtimo para proteger e garantir a efetivao dos direitos.

4 O dilema da conciliao: servio do Estado ou do jurisdicionado? Conforme j demonstrado, o judicirio brasileiro enfrenta uma crise, decorrente de sua incapacidade de compor satisfatoriamente as demandas a ele submetidas, especialmente quando consideramos segmentos desfavorecidos da sociedade que encontram-se segregados, por distines sociais implcitas, em funo no somente do capital econmico que possuem, mas em decorrncia do domnio de capital cultural. Isto, somado morosidade na soluo de controvrsias, fato gerador de uma frustao social. Neste cenrio, seria necessria uma reforma profunda no sistema judicial, o que se transforma em um componente essencial para a boa administrao e para o desenvolvimento da sociedade (SANTOS, 2011, p.31). Especialmente, se levarmos em considerao que o papel
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fundamental do sistema judicial garantir a certeza e a previsibilidade das relaes jurdicas, clarificar e proteger os mais variados direitos. Abrem-se, ento, duas possibilidades: de um lado, a transformao na concepo e gesto do sistema judicial, utilizando-se de inovaes tcnicas e tecnolgicas. Do outro lado, a proposio de alternativas ao modelo clssico da administrao da justia, no que se convencionou chamar de informalizao da justia, paradoxalmente, guiada por critrios de eficcia definidos pela lgica formal e estatista do Estado (SANTOS,1990, p.26). Frente a uma teoria da dialtica negativa do Estado capitalista, Boaventura de Sousa Santos (1982, p.12,13,26) nos mostra que a principal funo Estatal seria dispersar as tenses sociais, sem se preocupar em superar as contradies sociais, forosamente se orientando para a obteno do consenso e da harmonia. baseado nesse argumento que a legalidade capitalista seria formada por trs elementos, que se inter-relacionariam, formando, assim, uma estrutura caracterstica: a retrica, de cunho persuasivo-argumentativo e de adeso voluntria, a burocracia, baseada nos procedimentos hierarquicamente organizados, e a violncia. Tomando por base tais elementos, Boaventura elenca os pontos centrais da informalizao da justia, que seriam, dentre outros, a nfase em resultados mutuamente acordados, a averso as decises obtidas por adjudicao, e o reconhecimento da competncia das partes para proteger os seus prprios interesses. (SANTOS, 1982, p.17). Contudo, um importante aspecto da sociedade burguesa na qual estamos inseridos que ela se baseia na desigualdade nos seus mais variados mbitos. Ou seja, h uma verdadeira relao de complementariedade entre um macro-poder, representado pelo poder estatal, e um micro-poder, presente nas interaes sociais assimtricas. Ao primeiro, Boaventura denominou de poder csmico e ao segundo poder casmico. (1982, p.27). neste escopo que nos propomos a analisar o movimento de acesso e informalizao da justia, enquanto expanso da concepo clssica de resoluo judicial de litgios, sem excluir a possibilidade da resoluo alternativa de disputas (RAD), dentro dos Tribunais, notadamente atravs da conciliao judicial. Tal instituto se prope, atravs de atuao proativa do magistrado como facilitador do dilogo na transao, a pr fim ao processo de forma clere, democratizar a justia, reduzir o nmero de demandas judiciais e ampliar do exerccio da cidadania; o que, por outro lado, contribui para descongestionar o judicirio. A conciliao seria ento um momento prvio em que o Estado oferece um espao e um momento para promoo do dilogo (BRAGA NETO, 2009, p.488). Ela vista como uma opo ao sistema tradicional de justia, sendo considerada uma auto composio indireta ou triangular, contando com o auxlio de um terceiro no interessado. Ademais, aparenta ser maneira muito eficaz de resolver um conflito, pois as partes autonomamente buscam, no judicirio, um meio imediato de pr fim a controvrsia. Alm disso, se diferencia de outras formas alternativas de
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resoluo de conflitos, exemplo da mediao e da arbitragem, pois seu objetivo maior a elaborao do acordo, que pe um ponto final na demanda judicial. Para que procedamos o estudo, no se pode olvidar que no Brasil, estamos imersos numa cultura de neoliberalismo processual, onde o Conselho Nacional de Justia (CNJ) impe aos rgos jurisdicionais metas elevadas de composio de lides, visando um processo cada vez mais clere, ainda que em total desateno aos princpios processuais constitucionais, claramente mais preocupados com o aspecto quantitativo do que com o qualitativo. Dessa forma, ele reflete uma lgica neoliberal de produtividade, efetividade e celeridade, perseguindo tais valores a qualquer custo. Neste prisma, foi aprovada em 2010 a Resoluo 125 do CNJ (BRASIL, 2010), que visava a consolidao de uma poltica pblica permanente de incentivo e aperfeioamento dos mecanismos consensuais de soluo de litgios. Sublinhe-se que muito embora entre seus objetivos, esteja a efetivao do acesso justia, previsto no artigo 5 da Constituio Federal, esta poltica visa essencialmente garantir a eficincia operacional, atravs da filtragem dos litgios, reduzindo a excessiva judicialiazao dos conflitos, bem como, a enorme quantidade de recursos que so postos apreciao do Judicirio. Veja-se que sob o vu da cultura de paz, na realidade, foi encoberta uma maneira de desafogar o Judicirio. Isso porque ao longo dos artigos da Resoluo o que se v que, ao invs de oportunizar a resoluo dos litgios extrajudicialmente, visando a preveno dos conflitos, ela criou mecanismos de tratamentos dos mesmos, a serem observadas pelos Tribunais, exemplo da criao de dos ncleos permanentes de mtodos consensuais de soluo de conflitos e dos centros Judicirios de soluo de conflitos e cidadania. Observe-se que o instituto da conciliao se enquadra perfeitamente aos ideais de produtividade e eficincia, como podemos perceber pela implementao de programas como o Conciliar Legal e a Semana Nacional de Conciliao, na qual so feitos mutires para conciliar, acarretando uma verdadeira produo em massa de acordos. Nos alerta Dierle Jos Coelho Nunes (2008, p. 174), ao tratar da aplicao da lgica neoliberal nas conciliaes judiciais, que so cada vez mais frequentes as situaes nas quais os acordos so impostos, ainda que sejam inexequveis. Isto acontece to somente para que haja a resoluo do caso, fornecendo a sociedade uma mera iluso de apaziguamento dos conflitos. A conciliao judicial se torna ainda mais adequada, muito embora problemtica, sob a tica neoliberal, pois, o seu atrativo deriva, em grande parte, do fato de evitar a necessidade de um juzo (FISS, 2007, p.139). Ora, se pensarmos que o juiz homologa o acordo, comparando-o com a deciso judicial hipottica que ele mesmo teria prolatado para o caso, de causar imensa estranheza que possa o magistrado conciliador firmar qualquer posicionamento tomando como

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norte uma imaginria sentena para a qual no houve nos autos sequer a produo do conjunto probatrio, documental ou testemunhal. A busca incessante por resultados por parte dos rgos Judicirios superiores a qualquer custo acaba por impossibilitar o acesso justia enquanto acesso a uma ordem justa. Assevera Owen Fiss (2007, p. 130, em traduo nossa) que a facilitao da conciliao se converteu no objetivo explcito das audincias prvias ao juzo e o juiz foi convidado (se esta a palavra apropriada) a adotar aes visando a conciliao 9. Frente a essa presso institucionalizada pela conciliao, podemos ainda nos questionar acerca do consentimento dos jurisdicionados neste processo. exatamente neste aspecto em que podemos observar claramente como se desenvolve o poder csmico estatal. Com efeito, a aquiescncia dos conciliados para o acordo, frequentemente, resultado da coero exercida pelo magistrado conciliador, que por ocupar uma posio de autoridade, pode, em certo ponto, at utilizar dos seus poderes para amedrontar as partes visando o acordo 10.

5 Conciliaes na Justia do Trabalho: o consentimento estatal na disparidade de armas A Justia do Trabalho j nasce com aspiraes de informalizao, muito antes da institucionalizao das polticas de RAD pelo CNJ. Nos informa Antnio Ferreira (2005, p. 13) que para alm de sofrer as influncias emergentes do sistema judicial, a justia laboral encontra-se exposta s transformaes dos sistemas de relaes laborais onde ocorre uma convergncia entre as designadas crises do trabalho, da justia, do direito do trabalho e do sindicalismo. Este ramo surgiu depois da Revoluo Industrial, diante das novas relaes sociais entre capital e fora de trabalho. Foi fruto da experincia fracassada dos Tribunais Rurais, em 1922, os quais foram precedidos das juntas de conciliao e julgamento criadas em 1932, rgos administrativos com competncia exclusiva para conciliaes, dirimindo apenas os dissdios individuais de empregados sindicalizados. Segundo Mauro Schiavi (2013, p.162-165), outra caracterstica deste ramo do poder Judicirio que contava, na sua gnese, com a presena de juzes classistas, recrutados nos sindicatos, ao lado de um magistrado com formao jurdica. Aqueles atuavam especialmente na fase de conciliao, mas tambm podiam votar nos julgamentos, porque conheciam a fundo a realidade da categoria profissional e econmica que representavam. Veja-se que toda a fase de conhecimento do Processo do Trabalho foi pensada contando com a presena dos juzes leigos ou vogais. Contudo, devido ao aprofundamento dos conflitos, as decises da Justia do Trabalho
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En este sentido, la <<facilitacin de la conciliacin>> se convirti em objetivo explcito de las audiencias previas al juicio y el juez fue invitado (si esta es la palabra apropiada) a adoptar accionnes relativas a <<la conciliacin>>.

Neste sentido, veja-se artigo 6 da Resoluo n.125/CNJ que relaciona a utilizao da RAD com promoo dos magistrados por merecimento. 813

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foram se distanciando cada vez mais da experincia prtica dos classistas e se baseando no conhecimento eminentemente tcnico dos magistrados formados em Direito. Uma peculiaridade dos procedimentos processuais trabalhistas, ligada intrinsecamente com o princpio da igualdade processual, o jus postulandi, insculpido no artigo 791 da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) 11. Segundo este dispositivo, no obrigatrio que a parte se faa acompanhar por procurador. Muito embora esta prerrogativa vise a ampliao do acesso tutela jurisdicional estatal, tendo em vista que boa parte dos seus usurios no tem condio de contratar um advogado, acaba por ter objees no sentido de que diante da complexidade das matrias que envolvem o cotidiano do Direito do Trabalho e da Justia do Trabalho, a no assistncia por advogado, ao invs de facilitar, acaba dificultando o acesso, tanto do trabalhador como do tomador de servios, Justia (SCHIAVI, 2013, p.310). Importante mencionar que o ato judicial da conciliao tido como forma primordial de soluo das lides trabalhistas, sendo inclusive previsto na CLT. O magistrado v-se coagido pelo dispositivo normativo, sempre nos momentos de abertura e encerramento da instruo a propor o acordo, pois todos os litgios, sejam eles individuais ou coletivos, estaro sempre sujeitos ao procedimento conciliatrio 12. Assim, o que se evidencia o resultado da regulao da conflitualidade trabalhista, mesmo tendo um vis informal, o surgimento de um sistema cuja origem normativa e institucional se deve essencialmente ao Estado (FERREIRA, 2001, p. 16) assim que o juiz do trabalho age, em verdade, como autntico mediador, antes de desenvolver a atividade jurisdicional tpica, consistente no aprofundamento das matrias fticas e jurdicas postas na demanda (SILVA, 2009, p. 92). Observe-se que os acordos, proferidos antes da instruo processual so meras sentenas homologatrias das partes, sem qualquer deciso

Art. 791. Os empregados e os empregadores podero reclamar pessoalmente perante a Justiado Trabalho e acompanhar suas reclamaes at o final. Art. 764. Os dissdios individuais ou coletivos submetidos apreciao da Justia do Trabalho sero sempre sujeitos Conciliao. 1 Para o efeito deste artigo, os Juzes e Tribunais do Trabalho empregaro sempre os seus bons ofcios e persuaso no sentido de uma soluo conciliatria dos conflitos. 2 No havendo acordo, o juzo conciliatrio converter-se- obrigatoriamente em arbitral, proferindo deciso na forma prescrita neste Ttulo. 3 lcito s partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juzo conciliatrio. Art. 831. A deciso ser proferida depois de rejeitadas pelas partes a proposta de conciliao. Pargrafo nico. No caso de conciliao, o termo que for lavrado valer como deciso irrecorrvel, salvo para a Previdncia Social quanto s contribuies que lhe forem devidas. Art. 846. Aberta a audincia, o juiz ou presidente propor a conciliao. (Alterado pela L-009.022-1995) 1 Se houver acordo lavrar-se- termo, assinado pelo presidente e pelos litigantes, consignando-se o prazo e demais condies para seu cumprimento. (Acrescentado pela L-009.022-1995) 2 Entre as condies a que se refere o pargrafo anterior, poder ser estabelecida a de ficar a parte que no cumprir o acordo obrigada a satisfazer integralmente o pedido ou pagar uma indenizao convencionada, sem prejuzo do cumprimento do acordo. Art. 850. Terminada a instruo, podero as partes aduzir razes finais, em prazo no excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovar a proposta de Conciliao, e no se realizando esta, ser proferida a deciso. 814
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de mrito, mas j com fora de deciso judicial, apenas podendo ser desconstitudos atravs de ao rescisria, nos termos da Smula 259 do Tribunal Superior do Trabalho. No ocioso destacar que a RAD pressupe, ainda que implicitamente, a assuno da existncia de uma igualdade entre as partes (FISS, 2007, p. 131). Outrossim, a conciliao tambm est, de certa forma, em funo dos recursos de que dispe cada parte para financiar o processo, os quais, com frequncia, esto distribudos desigualmente (FISS, 2007, p. 131). Ora, enquanto no curso da tutela jurisdicional clssica processo deve o juiz proporcionar um tratamento processual idntico, garantindo as partes um meio para que possam lutar em p de igualdade, na conciliao judicial no existe este princpio, j que esta preza pela autonomia das partes. Observa-se que um mtodo alternativo, exemplo da conciliao, figura, em princpio, como uma soluo capaz de proporcionar resultados equilibrados. Todavia, sob certas condies, a composio dos conflitos realizada atravs da conciliao pode estar na base de solues socialmente desequilibradas (FERREIRA, 2005, p. 90), levando a efeitos perversos, e contrrios aos fins esperados, hiptese que se adequa aos conflitos laborais, pelas razes que passaremos a expor a seguir. Ao integrar e institucionalizar os conflitos do mundo laboral de cima para baixo, ou seja, do Estado para os seus cidados, sem qualquer objetivo de auto regulao, cooperao e paridade, entre os parceiros sociais, observamos que os espaos formais de composio de lides atravs da conciliao reproduzem os efeitos da desigualdade de poder e recursos sociais (FERREIRA, 2001, p. 19), em clara representao da dualidade entre o poder csmico e o casmico. Segundo Antnio Ferreira (2005, p, 86), como a mobilizao dos tribunais pelos cidados implica no s conscincia de direitos, mas tambm a capacidade para os reivindicar, refora-se o lao scio-poltico que liga a atividade dos tribunais ao exerccio da cidadania e da participao poltica. Contudo, as relaes de trabalho so assimtricas por natureza, vez que enquanto em um dos polos est um trabalhador, na maioria das vezes com baixo grau de escolaridade e baixo poder aquisitivo; do outro encontra-se uma empresa, a qual, devido a sua maior capacidade organizacional e maior disposio de recursos, poder impor uma tutela mais vantajosa dos seus interesses. Este desequilbrio de poder, levando em considerao, entre outros fatores, a capacidade econmica das partes, afetar, indubitavelmente o processo conciliatrio judicial. Veja-se que enquanto a conciliao extrajudicial se prope a preveno dos conflitos, a conciliao judicial uma forma da parte detentora do capital diminuir a condenao atravs da prolao da sentena. Para ilustrar essa assertiva, note-se o caso de uma reclamao trabalhista que tramitou sob a jurisdio da 13 Regio, de nmero 01010.2008.006.13.00-5. Nesta ao, a empregada pleiteava, em face de um banco, o pagamento de uma indenizao por danos morais decorrentes de um acidente de trabalho, por ter sido vtima de
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assdio moral, o que teria acarretado um esgotamento emocional. No caso em questo, houve a prolao da sentena por parte do juzo a quo. Devido gravidade e extenso do dano sofrido pela reclamante, a condenao da empresa foi arbitrada no valor de R$ 980.000,00. A reclamada, ento, recorreu ordinariamente para o Tribunal Regional. No entanto, enquanto as partes aguardavam pela apreciao do recurso pela Corte, foi realizada uma conciliao. Note-se que no termo de acordo homologado, a empresa se comprometia a pagar para a empregada um importe equivalente a menos do que a metade do que havia sido condenada em 1 grau. perceptvel como a conciliao foi prejudicial laborista, que transacionou sobre seu direito supostamente indisponvel, e constitucionalmente garantido honra e a dignidade, e acabou por ganhar valor muito inferior ao que lhe era devido. No cenrio acima delineado, fica claro como a diferena estrutural de poder social e econmico pode levar um indivduo a se sentir coagido a conciliar, por fatores como morosidade processual, leque amplo de possveis recursos e situao econmica desfavorvel. Com efeito, um mecanismo alternativo de resoluo de litgios pode ser prejudicial parte mais frgil da relao, mas ainda assim atender aos interesses do poder Judicirio, que se viu desincumbido do dever de julgar o apelo da empresa. Por fim, inspirados em Gustavo Binenbojm (2006) e Boaventura de Sousa Santos (1982), e com o intuito de propor uma melhor viso do acesso justia, na perspectiva do jurisdicionado, no do poder Judicirio, por meio da conciliao judicial, que propem-se alguns standards. Com o desenvolvimento exacerbado da legalidade no Estado Capitalista, maior ser o nvel de institucionalizao burocrtica e violenta do Judicirio. Da decorre a constatao de que quanto mais grave e evidente for a violao a direitos fundamentais, mais reforado deve ser o grau do controle judicial, diminuindo-se ento a efetivao de conciliaes danosas a parte mais frgil da relao processual. Por outro lado, esse processo, apesar de contar com a presena estatal, deve possibilitar cada vez mais que os envolvidos na lide possam participar efetivamente na composio do seu conflito. Dessa forma, ser possvel a efetivao das garantias processuais e constitucionais frente a um desequilbrio de poder, bem como a efetivao da cidadania.

6 Consideraes finais Do ponto de vista tradicional dos direitos de cidadania, no so considerados aspectos internos que distinguem os cidados que esto inseridos numa mesma comunidade jurdica em igual perodo. Entretanto, percebe-se que mesmo em Estados democrticos h uma distino entre aqueles cidados que usufruem de forma legtima de um status superior ao de outros cidados. No Brasil, como em outros pases capitalistas perifricos, os efeitos de tal manifestao so perversos e podem se converter em formas de perpetuao de discriminao aos subcidados. Essa questo, somada a um Judicirio moroso, que demanda altos custos de
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manuteno de um processo, e incapaz de responder aos crescentes anseios sociais, leva a crer que podemos dividir a prestao jurisdicional em cidados e subcidados. notvel que o nosso modelo estatal de jurisdio falho, atuando de maneira ineficiente no atendimento ao jurisdicionado, sendo meio de perpetrao de desequilbrio de poder entre indivduos. Foi nessa perspectiva que se passou a defender a utilizao de meios alternativos de resoluo de litgios, pretensamente capazes de reduzir os impactos da crise do Judicirio, e dar cumprimento aos direitos humanos exemplo do direito cidadania e do acesso justia, como possibilidade de fruio de todo um arsenal legitimo para proteger e garantir a efetivao de direitos. Contudo, o que se percebe que embora se pregue uma cultura de paz, atravs da utilizao de institutos como a conciliao, em especial a judicial, tal mtodo, por pressupor uma isonomia entre as partes acordantes, pode mesmo levar a transgresso dos direitos fundamentais dos cidados, com efeitos diametralmente oposto aos previstos. No se pode olvidar o fato do Judicirio, para enfrentar a crise se adequou a uma lgica neoliberal, norteada por ideais de produtividade, massificao e celeridade perseguidas a todo custo, o que apesar de trazer um ganho notvel na sua agilidade, indubitavelmente danoso promoo da justia e da harmonia social. imagem dessa tica, o foco da conciliao se deslocou de uma maneira de assegurar o amplo acesso efetivao dos direitos dos cidados, notadamente da ral brasileira, para a rpida resoluo do caso e sua repercusso nas estatsticas do CNJ. Uma das expresses desse fenmeno se d na Justia do Trabalho, onde foi possvel constatar que a conciliao judicial no tem sido empregada visando a garantia de um acesso justia democrtico, mas como uma forma de mascarar a crise do Judicirio e preservar as desigualdades sociais. O contexto em que se inserem as relaes laborais o de assimetria de poder extremada, um verdadeiro jogo entre os poderes csmico e casmico, onde os embates se do, geralmente, entre um trabalhador quase sempre com baixo grau de escolaridade e situao econmica desfavorvel e empresas de grande porte econmico. Veja-se que ao ampliar o campo de viso para outros ramos do direito, consonante a noo de que nem sempre conciliar legal, por exemplo, o projeto de lei do novo Cdigo de Processo Civil, ainda em tramite no poder legislativo. No que concerne a conciliao, o novo diploma legal prev em seus artigos que aps ajuizada a petio inicial, e no sendo caso de improcedncia liminar do pedido, ser automaticamente designada uma, ou mais, audincias de conciliao, e apenas aps findo esse processo que ser aberto o prazo para contestao. Esse novo dispositivo poder acarretar num uso inadequado do instituto pela parte mais poderosa para a protelao do julgamento de mrito e aumento do custo processual, o que tambm afetar as possibilidades de acordos conciliatrios equilibrados.

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Conclui-se, ento, que a utilizao de mtodos alternativos composio de litgios, especialmente aqueles propostos de cima para baixo, como a conciliao judicial, podem ser danosos para a parte hipossuficiente, levando at mesmo a renncia da tutela jurdica de direitos indisponveis, como a honra e a dignidade. Por conseguinte, percebe-se a precarizao da prestao jurisdicional, bem como a relativizao de direitos e garantias dos jurisdicionados. Entendemos, assim, que a efetivao dos direitos de cidadania s ser possvel atravs da combinao entre ampla participao dos interessados na composio da lide em todas as suas esferas, incluindo ai o acesso formal e material ao Judicirio, combinado com prticas extrajudiciais de preveno de conflitos.

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