Captulo V PROTECCIN DIPLOMTICA A. Introduccin 55.

En su 48 perodo de sesiones, celebrado en 1996, la Comisin consider que el tema de la "Proteccin diplomtica" era uno de los tres temas idneos para su codificacin y desarrollo progresivo61. Ese mismo ao la Asamblea General, en su resolucin 51/160, de 16 de diciembre de 1996, invit a la Comisin a que examinara el tema e indicara su alcance y contenido a la luz de las observaciones formuladas en el curso del debate en la Sexta Comisin y de las observaciones que los gobiernos presentaran por escrito. En su 49 perodo de sesiones, celebrado en 1997, la Comisin, de conformidad con la citada resolucin de la Asamblea General, estableci en su 2477 sesin un grupo de trabajo sobre el tema62. En el mismo perodo de sesiones el Grupo de Trabajo present un informe que fue aprobado por la Comisin63. El Grupo de Trabajo trat de: a) aclarar, en todo lo posible, el alcance del tema; y b) determinar las cuestiones que deberan estudiarse en el contexto de dicho tema. El Grupo de Trabajo propuso un esquema para el examen del tema y, por su parte, la Comisin recomend al Relator Especial que adoptase ese esquema como base para la presentacin de un informe preliminar64. 56. En su 2501 sesin, el 11 de julio de 1997, la Comisin nombr al Sr. Mohamed Bennouna Relator Especial para el tema. 57. En el prrafo 8 de su resolucin 52/156, la Asamblea General hizo suya la decisin de la Comisin de incluir en su programa el tema "Proteccin diplomtica". 58. En su 50 perodo de sesiones, celebrado en 1998, la Comisin tuvo ante s el informe preliminar del Relator Especial65. En el mismo perodo de sesiones, la Comisin estableci un Grupo de Trabajo de composicin abierta para que examinara las conclusiones que pudieran extraerse del debate en cuanto al enfoque del tema66.

Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo primer perodo de sesiones, Suplemento N 10 (A/51/10), prr. 249 y anexo II, adicin 1.
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Ibd., quincuagsimo segundo perodo de sesiones, Suplemento N 10 (A/52/10), cap. VIII. Ibd., prr. 171. Ibd., prrs. 189 y 190. A/CN.4/484.

Las conclusiones del Grupo de Trabajo figuran en Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo tercer perodo de sesiones, Suplemento N 10 (A/53/10), prr. 108.

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59. En su 51 perodo de sesiones, celebrado en 1999, la Comisin nombr al Sr. Christopher John R. Dugard, Relator Especial para el tema67, tras la eleccin del Sr. Bennouna como magistrado del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. 60. En su 52 perodo de sesiones, celebrado en 2000, la Comisin tuvo ante s el primer informe del Relator Especial (A/CN.4/506 y Corr.1 y Add.1). Por falta de tiempo, la Comisin aplaz el examen del documento A/CN.4/506/Add.1 hasta su siguiente perodo de sesiones. En el mismo perodo de sesiones, la Comisin inici unas consultas oficiosas de composicin abierta, presididas por el Relator Especial, sobre los proyectos de artculo 1, 3 y 668. Posteriormente la Comisin decidi, en su 2635 sesin, remitir los proyectos de artculo 1, 3 y 5 a 8 al Comit de Redaccin junto con el informe de las consultas oficiosas. 61. En su 53 perodo de sesiones, celebrado en 2001, la Comisin tuvo ante s el resto del primer informe del Relator Especial (A/CN.4/506/Add.1), as como su segundo informe (A/CN.4/514 y Corr.1 y 2 (en espaol solamente)). Por falta de tiempo, la Comisin slo pudo examinar las partes del segundo informe relativas a los proyectos de artculo 10 y 11, y aplaz hasta su siguiente perodo de sesiones el examen del resto del documento A/CN.4/514, acerca de los proyectos de artculo 12 y 13. En su 2688 sesin, celebrada el 12 de julio de 2001, la Comisin decidi remitir el proyecto de artculo 9 al Comit de Redaccin, y en su 2690 sesin, el 17 de julio de 2001, decidi remitirle los proyectos de artculo 10 y 11. 62. En su 2688 sesin, la Comisin inici unas consultas oficiosas de composicin abierta, presididas por el Relator Especial, sobre el artculo 9. 63. En su 54 perodo de sesiones, celebrado en 2002, la Comisin tuvo ante s el resto del segundo informe del Relator Especial (A/CN.4/514 y Corr.1 y 2 (en espaol solamente)), relativo a los proyectos de artculo 12 y 13, as como su tercer informe (A/CN.4/523 y Add.1), que trataba de los proyectos de artculo 14 a 16. En su 2719 sesin, el 14 de mayo de 2002, la Comisin decidi remitir los apartados a), b), d) (para su examen en relacin con el apartado a)) y e) al Comit de Redaccin. En su 2729 sesin, el 4 de junio de 2002, decidi adems, remitir el apartado c) del artculo 14 al Comit de Redaccin, para su examen en relacin con el apartado a). 64. En sus sesiones 2730 a 2732, celebradas del 5 al 7 de junio de 2002, la Comisin examin el informe del Comit de Redaccin sobre los proyectos de artculo 1 a 7 [8]. Aprob los artculos 1 a 3 [5] en su sesin 2730, 4 [9], 5 [7] y 7 [8] en su sesin 2731, y 6 en su sesin 2732. En sus sesiones 2745 y 2746, celebradas el 12 y 13 de agosto de 2002, la Comisin aprob los comentarios de los proyectos de artculo mencionados.

67 68

Ibd., quincuagsimo cuarto perodo de sesiones, Suplemento N 10 (A/54/10), prr. 19.

El informe de las consultas oficiosas figura en ibd., quincuagsimo quinto perodo de sesiones, Suplemento N 10 (A/55/10), prr. 495.

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65. En su 2740 sesin, celebrada el 2 de agosto de 2002, la Comisin estableci una consulta oficiosa de composicin abierta, presidida por el Relator Especial, sobre la cuestin de la proteccin diplomtica de las tripulaciones y de las sociedades y sus accionistas. B. Examen del tema en el actual perodo de sesiones 66. En el actual perodo de sesiones, la Comisin tuvo ante s el cuarto informe del Relator Especial (A/CN.4/530 y Corr.1 (en espaol solamente) y Add.1). La Comisin examin la primera parte del informe, relativa a los proyectos de artculo 17 a 20, en sus sesiones 2757 a 2762, 2764 y 2768, celebradas del 14 al 23 de mayo, el 28 de mayo y el 5 de junio de 2003, respectivamente. Ulteriormente examin la segunda parte del informe, relativa a los proyectos de artculo 21 y 22 en sus sesiones 2775 a 2777 celebradas los das 15, 16 y 18 de julio de 2003. 67. En su 2762 sesin, celebrada el 23 de mayo de 2003, la Comisin decidi establecer un Grupo de Trabajo de composicin abierta, presidido por el Relator Especial, sobre el prrafo 2 del artculo 17. La Comisin examin el informe del Grupo de Trabajo en su 2764 sesin, el 28 de mayo de 2003. 68. En su 2764 sesin, la Comisin decidi remitir al Comit de Redaccin el artculo 17, propuesto por el Grupo de Trabajo, y los artculos 18, 19 y 20. En su 2777 sesin, la Comisin decidi remitir al Comit de Redaccin los artculos 21 y 22. 69. La Comisin examin el informe del Comit de Redaccin sobre los proyectos de artculo 8 [10], 9 [11] y 10 [14] en su sesin 2768, celebrada el 5 de junio de 2003. En la misma sesin, aprob provisionalmente los proyectos de artculo 8 [10], 9 [11] y 10 [14]. 1. Artculo 1769 a) Presentacin por el Relator Especial

70. Al presentar el artculo 17, el Relator Especial observ que la sentencia dictada en 1970 por la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction70 dominaba toda la
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El artculo 17 dice as: Artculo 17 1. Un Estado est facultado para ejercer la proteccin diplomtica cuando se ha causado un perjuicio a una sociedad que tiene la nacionalidad de ese Estado. 2. A los efectos de la proteccin diplomtica, el Estado de nacionalidad de una sociedad es el Estado en que se ha constituido la sociedad [y en cuyo territorio sta tiene su domicilio social].

(A/CN.4/530 y Corr.1 (en espaol solamente) y Add.1).

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Barcelona Traction, Light and Power Company Limited, Second Phase, 1970, I.C.J., Reports, pg. 3.

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materia de la proteccin diplomtica de las personas jurdicas. En ese asunto, la Corte enunci la regla de que el derecho a ejercer la proteccin diplomtica en razn de un perjuicio causado a una sociedad corresponda al Estado conforme a cuya legislacin se haba constituido la sociedad y en cuyo territorio sta tena su domicilio social, y no al Estado de nacionalidad de los accionistas. La Corte reconoci adems la existencia de una prctica relativa a los tratados bilaterales o multilaterales sobre inversiones que solan otorgar proteccin directamente a los accionistas, pero que ello no constitua una prueba de la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario que confiriese al Estado de nacionalidad de los accionistas el derecho a ejercer la proteccin diplomtica en favor de stos. La Corte desech tal prctica calificndola de lex specialis. 71. Al alcanzar su decisin, la Corte estatuy sobre tres cuestiones de principio: 1) los accionistas que invertan en una sociedad que desarrollaba sus actividades en el extranjero asuman unos riesgos, incluido el riesgo de que el Estado de nacionalidad de la sociedad pudiera, en el ejercicio de su poder discrecional, no ejercer la proteccin diplomtica en su favor; 2) permitir que el Estado de nacionalidad de los accionistas ejerciese la proteccin diplomtica podra dar lugar a una multiplicidad de reclamaciones puesto que los accionistas podan ser nacionales de muchos pases y los accionistas podan ser incluso sociedades; y 3) la Corte prefiri no aplicar por analoga a las sociedades y los accionistas las normas relativas a la doble nacionalidad de las personas fsicas, que hubieran permitido que los Estados de nacionalidad de unas y otros ejerciesen la proteccin diplomtica. 72. El Relator Especial record asimismo que el razonamiento de la Corte haba suscitado numerosos desacuerdos entre los magistrados, segn demostraba el hecho de que 8 de los 16 magistrados hubieran emitido un voto particular y que 5 de ellos hubieran apoyado el derecho del Estado de nacionalidad de los accionistas a ejercer la proteccin diplomtica. La resolucin de la Corte tambin haba sido objeto de numerosas crticas, entre otras, que no haba tenido suficientemente en cuenta la prctica de los Estados; y que la Corte haba establecido una norma inaplicable puesto que, en la prctica, los Estados no otorgaran su proteccin a sociedades con las que no tenan un vnculo efectivo. En realidad, en opinin de algunos tratadistas, el derecho tradicional de la proteccin diplomtica haba sido sustituido en gran parte por procedimientos de solucin de controversias previstos en tratados bilaterales o multilaterales sobre inversiones. 73. El Relator Especial observ que incumba a la Comisin decidir si quera atenerse o no a la sentencia de la Corte, dado que las decisiones de la Corte Internacional de Justicia no eran necesariamente vinculantes para la Comisin de Derecho Internacional y teniendo en cuenta los diferentes cometidos de los dos rganos. Observ adems que, en el asunto de la sociedad ELSI71, la Sala de la Corte, aunque de lo que se trataba era de la interpretacin de un tratado y no del derecho internacional consuetudinario, haba pasado por alto la sentencia dictada en el asunto de la Barcelona Traction al autorizar a los Estados Unidos de Amrica a ejercer la proteccin diplomtica en favor de dos sociedades estadounidenses que posean la totalidad de las acciones de una sociedad italiana. Al mismo tiempo, reconoci que el asunto de la Barcelona Traction se
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Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), 1989, I.C.J., Reports, pg. 15.

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segua considerando como la expresin fiel del derecho internacional consuetudinario en esta materia y que la prctica de los Estados en materia de proteccin diplomtica de las sociedades se guiaba por esa resolucin. 74. El Relator Especial enumer siete opciones en lo referente al Estado que tendra competencia para ejercer la proteccin diplomtica: 1) el Estado de constitucin, conforme a la norma establecida en el asunto de la Barcelona Traction; 2) el Estado de constitucin y el Estado de vnculo efectivo; 3) el Estado del domicilio social o sede; 4) el Estado de control econmico; 5) el Estado de constitucin y el Estado de control econmico; 6) el Estado de constitucin, o en su defecto el Estado de control econmico; y 7) los Estados de nacionalidad de todos los accionistas. 75. Despus de examinar todas esas opciones, propuso que la Comisin considerase la posibilidad de codificar la norma establecida en el asunto de la Barcelona Traction, con sujecin a la excepcin reconocida en la sentencia. En el prrafo 1 del artculo 17 se reconoca que, como el Estado tena derecho a ejercer la proteccin diplomtica, incumba al Estado decidir si quera hacerlo o no. Se reconoci que la naturaleza discrecional del derecho significaba que las sociedades que no tenan un vnculo efectivo con el Estado de constitucin podan verse privadas de proteccin. No obstante, la Corte misma haba reconocido ese defecto, que era la razn por la cual los inversores preferan la seguridad de los tratados bilaterales sobre inversiones. El objeto del prrafo 2 era definir el Estado de nacionalidad a los efectos del proyecto de artculos. Se propona que el Estado de nacionalidad de una sociedad fuera el Estado en que se haba constituido la sociedad. Caba incluir la mencin adicional "y en cuyo territorio sta tiene su domicilio social", que tambin se haba examinado en la resolucin dictada en el asunto de la Barcelona Traction. No obstante, las dos condiciones no eran estrictamente necesarias. b) Resumen del debate

76. Los miembros felicitaron al Relator Especial por la calidad de su informe y expresaron su gratitud por la ecuanimidad con que se presentaban las opciones que se ofrecan a la Comisin. 77. Se manifest la opinin de que todos los Estados, fuera cual fuese su nivel de desarrollo, dependan de las inversiones extranjeras. Por consiguiente, el derecho internacional deba ofrecer a los inversores las garantas necesarias, y la Comisin deba tratar de conseguir que el derecho coincidiera con los hechos y de mantener al mismo tiempo un equilibrio entre los intereses de los Estados y los de los inversores. En este contexto se peda a la Comisin que reconociese el derecho del Estado a ejercer la proteccin diplomtica en favor de las sociedades que tenan su nacionalidad. 78. Los miembros de la Comisin en general expresaron su apoyo al prrafo 1 del artculo 27, puesto que se basaba en la sentencia dictada en el asunto de la Barcelona Traction, que en su opinin no haba sido contradicha en el asunto ELSI. Se seal que la eleccin del criterio del Estado de nacionalidad estaba en consonancia con el artculo 3, aprobado en 2002, en el que se designaba al Estado de nacionalidad como el Estado con derecho a ejercer la proteccin diplomtica en el caso de las personas fsicas. Este planteamiento unificado permitira aplicar a las personas tanto fsicas como jurdicas otras normas que tena que elaborar la Comisin en

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materia de la proteccin diplomtica. Se propuso incluso modificar el prrafo 1 para que concordase mejor con el prrafo 1 del artculo 3 aprobado en primera lectura en 2002, de la manera siguiente: "El Estado con derecho a ejercer la proteccin diplomtica en razn de un perjuicio sufrido por una sociedad es el Estado de nacionalidad de esa sociedad". 79. En lo referente al prrafo 2, la mayora de los miembros apoy la propuesta del Relator Especial de basar el debate en la norma establecida en el asunto de la Barcelona Traction. Se observ que, pese a sus defectos, la sentencia dictada en ese asunto reflejaba adecuadamente el estado actual del derecho de la proteccin diplomtica de las sociedades y el derecho internacional consuetudinario en la materia. 80. Algunos miembros apoyaron el texto del prrafo 2, aunque se inclinaban por suprimir el segundo criterio, que figuraba entre corchetes. Se hizo observar que la Corte se haba referido a ambos requisitos porque los pases de tradicin jurdica romanista solan dar importancia al lugar del domicilio social, mientras que los pases de common law preferan el criterio del lugar de constitucin. Sin embargo, la Comisin poda aceptar este ltimo criterio en vista de su creciente predominio en otros campos del derecho. Se sugiri tambin que se explicase en el comentario que el otro criterio era superfluo porque el domicilio social de una sociedad se hallaba casi siempre en el mismo Estado. 81. Otros miembros preferan mantener los dos criterios. Se seal que la determinacin de la nacionalidad de las sociedades era una cuestin que perteneca fundamentalmente al mbito de la jurisdiccin interna de los Estados, aunque incumba al derecho internacional resolver cualquier conflicto. Del mismo modo como la nacionalidad de las personas fsicas vena determinada por dos criterios alternativos principales, el jus soli y el jus sanguinis, la nacionalidad de las sociedades tambin dependa de dos sistemas alternativos, a saber, el lugar de constitucin y el lugar del domicilio social, aunque muchos Estados tomaban en diverso grado elementos de uno u otro sistema. No obstante, haba que obrar con prudencia ya que algunos Estados no aplicaban ninguno de los dos criterios ni reconocan el concepto de nacionalidad de las sociedades. 82. Se sugiri asimismo que, si se mantena el criterio adicional que figuraba entre corchetes en el texto, se sustituyera la conjuncin "y" por "o". Otros oradores preferan que las dos condiciones fueran acumulativas. Otros aun expresaron la preocupacin de que, si se mantenan esas palabras con la conjuncin "y", la sociedad cuyo domicilio social se hallase en un Estado distinto del Estado de constitucin corra el peligro de perder el derecho a acogerse a la proteccin diplomtica por no reunir las dos condiciones. En cambio, si se sustitua la conjuncin "y" por "o", el resultado poda ser doble nacionalidad y competencia entre varios Estados para ejercer la proteccin diplomtica -lo que supondra desviarse de la posicin adoptada por la Corte en el asunto de la Barcelona Traction. 83. Otros miembros sugirieron que se profundizara en el estudio del criterio de la sede o domicilio social, conforme a la prctica del derecho internacional privado. 84. No obstante, se expres cierto apoyo a la inclusin de una referencia a la existencia de una relacin autntica o vnculo efectivo entre la sociedad y el Estado de nacionalidad. Se seal,

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efectivamente, que la no inclusin de una referencia al criterio de la relacin autntica poda tener por efecto alentar el fenmeno de los parasos fiscales, aunque slo fuera indirectamente. 85. Se seal despus que en el asunto de la Barcelona Traction no se haba pedido a la Corte que estatuyera sobre la cuestin de la nacionalidad, que no haba sido puesta en tela de juicio por las partes. La Corte haba mencionado los principios de la constitucin y el domicilio social, pero tambin otros puntos de conexin entre la sociedad y el Estado de nacionalidad. De ah que fuera necesario adoptar un criterio de derecho internacional suficientemente amplio para abarcar las diversas posibilidades, as que se sugiri hacer referencia en el artculo 17 al Estado en que se haba constituido la sociedad y/o en cuyo territorio sta tena su domicilio social y/o con el que mantena otros vnculos adecuados. Se hicieron otras sugerencias, en particular que se indicase que el ejercicio de la proteccin diplomtica corresponda al Estado nacional, el cual vena determinado en cada caso por el derecho interno, siempre y cuando existiera un vnculo o relacin autntica entre el Estado nacional y la sociedad de que se tratase; y que se modificara el artculo 17 de la manera siguiente: "El Estado conforme a cuyo ordenamiento jurdico se ha fundado una sociedad y en el que sta tiene su domicilio social est facultado para ejercer la proteccin diplomtica como Estado de nacionalidad si se causa un perjuicio a la sociedad". Entre otras sugerencias se propuso modificar el prrafo 2 de la manera siguiente: "A los efectos de la proteccin diplomtica, el Estado nacional de una sociedad es el Estado en que se ha constituido la sociedad o en el que sta tiene su domicilio social o su sede, o donde desarrolla su principal actividad econmica o radica cualquier otro elemento reconocido por el derecho internacional como manifestacin de la existencia de una relacin autntica entre la sociedad y el Estado de que se trate"; y volver a redactar la ltima parte del prrafo 2 para que dijera: "o que reconoce de otro modo que la sociedad ha adquirido su nacionalidad". 86. Al mismo tiempo, se advirti de las dificultades a que poda dar lugar la adopcin del criterio del "vnculo efectivo" (que no se haba aceptado en el asunto de la Barcelona Traction), introduciendo as un criterio que, en realidad, se basara en el control econmico segn resultaba de la participacin mayoritaria. Se seal que el requisito de la "relacin autntica" o "vnculo efectivo" requerira el levantamiento del "velo societario", lo que creara dificultades, no slo para los tribunales, sino tambin para los Estados receptores de inversiones, que tendran que decidir si admitan o no las notas o protestas diplomticas de los Estados que estimaran que una sociedad con la que tenan una relacin autntica haba sufrido un perjuicio. Adems, se mencion la complejidad de la determinacin de la existencia de un vnculo "adecuado" en relacin con las sociedades multinacionales con presencia en muchos Estados. c) 87. Conclusiones del Relator Especial

El Relator Especial tom nota de que la mayora de los miembros apoyaban el prrafo 1.

88. Con respecto al prrafo 2, observ que la Comisin haba expresado al principio un apoyo general a su planteamiento, sin perjuicio de que se manifestaran opiniones discrepantes con respecto a la inclusin de un solo criterio y no dos para la determinacin de la nacionalidad de una sociedad a los efectos de la proteccin diplomtica. Sin embargo, el debate tom despus otro cariz cuando muchos miembros, aun apoyando la idea en que se inspiraba el proyecto de artculo 17, manifestaron su preferencia por frmulas que hacan hincapi en los vnculos

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formales entre la sociedad y el Estado que ejerca la proteccin diplomtica. En algunos casos las propuestas eran cautelosas, a fin de evitar la inclusin de una referencia al Estado de nacionalidad de los accionistas, pero en otros llegaban ms lejos y suponan levantar el velo societario para identificar el Estado con el que la sociedad estaba relacionada ms estrechamente y que, por lo tanto, constitua el centro del control econmico de la sociedad. El Relator Especial observ que este ltimo planteamiento, aunque sera difcil de conciliar con el de la Barcelona Traction, estara en consonancia con el asunto Nottebohm, que recalcaba el principio del vnculo con el Estado. Sin embargo, como la Comisin no haba adoptado el criterio del asunto Nottebohm en el proyecto de artculo 3 con respecto a las personas fsicas, quizs fuera ilgico hacerlo con respecto a las personas jurdicas. 89. Adems, durante el debate se plante el problema de la doble proteccin, esto es, cuando tanto el Estado en que se haba constituido la sociedad como el Estado donde se hallaba el domicilio social ejercan la proteccin diplomtica en favor de la misma sociedad, una idea que haba sido apoyada por varios de los magistrados de la Corte en el asunto de la Barcelona Traction. No obstante, la Corte, en la sentencia dictada en el asunto de la Barcelona Traction, se haba mostrado claramente hostil a la idea de doble proteccin o de un derecho secundario a la proteccin con respecto de la sociedad y los accionistas. d) Establecimiento de un Grupo de Trabajo

90. La Comisin decidi a continuacin crear un grupo de trabajo de composicin abierta, presidido por el Relator Especial, para examinar el artculo 17, antes de proceder a adoptar una decisin sobre la remisin del texto al Comit de Redaccin. 91. Posteriormente, el Relator Especial inform acerca de los resultados del examen de la disposicin en el Grupo de Trabajo. Seal que el Grupo de Trabajo haba llegado a un consenso sobre la necesidad, en primer lugar, de tener en cuenta el supuesto en que un ordenamiento jurdico interno no conoca la prctica de la constitucin sino que aplicaba algn otro sistema para crear una sociedad, y, en segundo lugar, establecer alguna relacin entre la sociedad y el Estado en el sentido de los vnculos mencionados por la Corte Internacional de Justicia en la resolucin dictada en el asunto de la Barcelona Traction. Al mismo tiempo, sin embargo, el Grupo de Trabajo haba procurado no adoptar una frmula que pudiera dar a entender que el tribunal que conociera de la cuestin deba tener en cuenta la nacionalidad de los accionistas que controlaban la sociedad. 92. El Grupo de Trabajo lleg a un acuerdo sobre el siguiente texto del artculo 17, que, a propuesta del Relator Especial, la Comisin remiti al Comit de Redaccin: A los efectos de la proteccin diplomtica [, en relacin con un perjuicio causado a una sociedad], el Estado de nacionalidad [es el Estado conforme a cuyo ordenamiento jurdico se ha constituido la sociedad]/[se determina de conformidad con el derecho interno en cada caso particular] y con el cual la sociedad tiene un vnculo [administrativo]/[formal] [suficiente]/[estrecho y permanente].

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2.

Artculo 1872 a) Presentacin por el Relator Especial

93. El Relator Especial explic que el proyecto de artculo 18 versaba sobre las excepciones a la regla general enunciada en el artculo 17. La primera excepcin, contenida en el apartado a), se refera al supuesto en que la sociedad haba dejado de existir en el lugar de su constitucin. Observ que la expresin "dejado de existir", que la Corte haba empleado en el asunto de la Barcelona Traction, no era del agrado de todos los tratadistas, muchos de los cuales preferan fijar un umbral ms bajo de intervencin en favor de los accionistas cuando la sociedad estuviera "prcticamente extinta". El Relator Especial opinaba que la primera solucin probablemente era preferible. 94. La segunda excepcin, en el apartado b), prevea la intervencin del Estado de nacionalidad de los accionistas cuando una sociedad tena la nacionalidad del Estado responsable del perjuicio causado. No era inusual que un Estado insistiera en que los extranjeros que se encontraban en su territorio realizaran sus operaciones mercantiles por intermedio de una sociedad constituida con arreglo al ordenamiento jurdico de ese Estado. Si el Estado se incautaba del patrimonio de la sociedad o le causaba de otro modo un perjuicio, la nica posibilidad de reparacin a que poda acogerse esa sociedad en el mbito internacional era mediante la intervencin del Estado de nacionalidad de sus accionistas. No obstante, como haba indicado en su informe, esta norma era controvertida. 95. El Relator Especial explic adems que, antes del asunto de la Barcelona Traction, la existencia de la segunda excepcin encontraba apoyo en la prctica de los Estados, los laudos arbitrales y la doctrina. En el asunto de la Barcelona Traction, la Corte se plante la posibilidad de la excepcin, para concluir despus que no era necesario que se pronunciase al respecto puesto que no se trataba de un caso en que el Estado de constitucin (Canad) hubiera causado un perjuicio a la sociedad. En la poca posterior al asunto de la Barcelona Traction, el principio haba obtenido cierto apoyo, principalmente en relacin con la interpretacin de tratados sobre
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El artculo 18 dice as: Artculo 18 El Estado de nacionalidad de los accionistas de una sociedad no estar facultado para ejercer la proteccin diplomtica en favor de dichos accionistas cuando se haya causado un perjuicio a la sociedad, a menos que: a) La sociedad haya dejado de existir en el lugar de su constitucin; o

b) La sociedad tenga la nacionalidad del Estado responsable del perjuicio causado a la sociedad. (A/CN.4/530 y Corr.1 (en espaol solamente) y Add.1).

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inversiones. En el asunto de la sociedad ELSI, una Sala de la Corte Internacional de Justicia haba admitido que los Estados Unidos ejerciesen la proteccin de los accionistas estadounidenses de una sociedad italiana que haba sido constituida e inscrita en Italia y a la que el Gobierno italiano haba causado un perjuicio. La Sala no se ocup de esta cuestin en ese asunto, aunque estuvo claramente presente en la mente de algunos de los magistrados. Con todo, los tratadistas seguan divididos con respecto a esta cuestin. El Relator Especial propuso que la Comisin aceptase la excepcin. b) Resumen del debate

96. El apartado a) recibi apoyo general, aunque se sugiri que se fijase un plazo, quizs a partir de la fecha en que la sociedad se declarase en quiebra. Otras sugerencias fueron suprimir las palabras "en el lugar de su constitucin" y sustituir la palabra "lugar" por "Estado". 97. Algunos miembros opinaron que el requisito de que una sociedad hubiese "dejado de existir" era tal vez un umbral demasiado alto y que el criterio podra ser el de que la sociedad estuviera "prcticamente extinta" o los accionistas "privados de la posibilidad de recurso por medio de la sociedad". De ese modo, no era que la sociedad hubiese dejado de existir realmente, sino simplemente que se haba vuelto inoperante, eliminando toda posibilidad de recurso. Se sugiri igualmente que se incluyeran las palabras "de jure o de facto" entre "existir" y "en el lugar de". Se sugiri adems que se aclarase en el comentario que la expresin "dejado de existir" deba interpretarse en el sentido de abarcar las situaciones en que una sociedad continuaba existiendo aunque se encontraba sujeta a administracin judicial. A tenor de otra sugerencia, la disposicin dira que la proteccin diplomtica se poda ejercer en favor de los accionistas cuando no exista "la posibilidad de recurso por medio de la sociedad"; o cuando la sociedad en realidad ya no estaba en condiciones de actuar para defender sus derechos e intereses. 98. Se expresaron opiniones discrepantes en cuanto a la inclusin de la excepcin propuesta en el apartado b). Con arreglo a una serie de opiniones, la excepcin era muy controvertida y potencialmente desestabilizadora, por lo que no debera incluirse. Se expres el parecer de que el fundamento jurdico de la excepcin no era slido. Haca caso omiso de la norma tradicional de que un Estado no era culpable de una violacin del derecho internacional por haber causado un perjuicio a uno de sus nacionales. Tambin se expres preocupacin por el hecho de que el reconocimiento del derecho de accionar del Estado de nacionalidad de los accionistas poda dar lugar a procedimientos largos y complejos y suscitar dificultades con respecto a la norma de la continuidad de la nacionalidad, dado que las acciones cambiaban de mano con rapidez. Adems, en la mayora de los casos el Estado en que se haba constituido la sociedad proporcionaba un marco jurdico y, por lo tanto, vas de recurso internas en caso de abuso. Slo en los casos extremos en que se hubieran agotado esos recursos sin obtener justicia se aplicara el apartado b). En efecto, un inversor era siempre libre de no invertir en un pas determinado. Se manifest asimismo la opinin de que la excepcin poda poner en peligro el principio de la igualdad de trato de los accionistas nacionales y de los que tuvieran la nacionalidad de otro Estado, contraviniendo as a las normas internacionales sobre el trato de los extranjeros. De igual modo, se seal que los recientes acuerdos sobre proteccin de las inversiones proporcionaban a los

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inversores recursos jurdicos eficaces en caso de que el Estado de constitucin incurriera en denegacin de justicia o cometiera un acto lesivo por el que se causara un perjuicio a la sociedad. 99. Otros aludieron a las razones polticas que justificaban la inclusin de la excepcin propuesta por el Relator Especial, es decir, que no era inusual que los Estados importadores de capital exigieran a los consorcios extranjeros que desearan realizar operaciones mercantiles en su territorio que lo hicieran por mediacin del instrumento de una sociedad constituida conforme a su ordenamiento jurdico. Se hizo referencia a la preocupacin expresada por el Gobierno del Reino Unido en el asunto del Mexican Eagle de que el requisito de la constitucin conforme al ordenamiento jurdico interno poda dar lugar a abusos en los casos en que el Estado nacional utilizara esa constitucin como justificacin para rechazar las tentativas de otro Estado para ejercer la proteccin diplomtica. Ello equivaldra a limitar "el ejercicio del indudable derecho [que asista a los gobiernos extranjeros] con arreglo al derecho internacional de proteger los intereses comerciales de sus nacionales en el extranjero"73. As, pues, la excepcin del apartado b) tena por objeto conceder cierto grado de proteccin a esas sociedades. Se record que el principio bsico se recoga en muchos tratados sobre inversiones concertados por muchos Estados de la comunidad internacional, independientemente de su nivel de desarrollo o de su orientacin ideolgica. Se expres tambin el parecer de que esa excepcin, aunque no estaba todava plenamente madura para su codificacin, se debera acoger favorablemente en el contexto del desarrollo progresivo del derecho internacional. 100. Se sugiri que, si se aceptaba la excepcin, se poda incluir una referencia al control econmico de la sociedad, determinado segn el criterio de la participacin mayoritaria. Otros opinaron que ese requisito sera complicado de aplicar y quizs discriminatorio. Segn otra sugerencia, su mbito de aplicacin poda limitarse al supuesto en que la legislacin del pas receptor exigiera la creacin de una sociedad. 101. A tenor de otra sugerencia, convena incluir el requisito de un "plazo razonable" para ejercer la proteccin diplomtica. Otros miembros pusieron en tela de juicio la necesidad de tal requisito. c) Conclusiones del Relator Especial

102. El Relator Especial observ que la primera excepcin, contenida en el apartado a), no haba planteado ningn problema particular y que la mayora de la Comisin estaba a favor de ella. No obstante, se haban hecho varias sugerencias para mejorar la disposicin, en particular la de fijar un plazo para interponer la reclamacin. Como no haba habido objeciones al apartado a) del artculo 18, recomend que se remitiera al Comit de Redaccin. 103. El apartado b) haba dado pie a un debate mucho ms intenso y haba dividido a la Comisin. A fin de cuentas, una mayora de la Comisin era partidaria de incluir el apartado b) del artculo 18. A juicio del Relator Especial, la excepcin formaba parte de un grupo de normas y principios que en conjunto integraban la decisin de la Corte Internacional de Justicia en el
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M. Whiteman, Digest of International Law, vol. VIII, pgs. 1272 a 1274.

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asunto de la Barcelona Traction. Por esa razn, era del parecer de que deba incluirse. En cuanto a si la excepcin formaba parte o no del derecho internacional consuetudinario, la Comisin tambin haba estado dividida. En opinin del Relator Especial una norma consuetudinaria estaba en gestacin, y la Comisin deba ser alentada a acometer el desarrollo progresivo del derecho en esta esfera, de ser necesario. Ahora bien, deba hacerlo con mucha cautela. 104. El Relator Especial observ adems que varios miembros de la Comisin haban sostenido que el apartado b) del artculo 18 era superfluo porque los accionistas disponan de otras vas de recurso como los tribunales internos, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) o los tribunales internacionales establecidos en algunos convenios bilaterales o multilaterales. Sin embargo, eso no era siempre as, bien por no existir ninguna va de recurso interna, o bien porque el Estado de nacionalidad o el Estado receptor no haban llegado a ser parte en el CIADI o en un tratado bilateral sobre inversiones. Varios miembros haban insistido tambin en que la excepcin contenida en el apartado b) del artculo 18 deba utilizarse slo en ltima instancia. A juicio del Relator Especial, eso se daba por sentado: no era una va que hubiera de utilizarse a la ligera, sino que haba que recurrir a ella slo cuando no hubiese otra solucin. En consecuencia, recomend que se remitiera el apartado b) del artculo 18 al Comit de Redaccin. 3. Artculo 1974 a) Presentacin por el Relator Especial

105. El Relator Especial explic que el artculo 19 era una clusula de salvaguardia destinada a proteger a los accionistas cuyos propios derechos, en contraposicin a los de la sociedad, hubieran resultado lesionados. Como reconoci la Corte en el asunto de la Barcelona Traction, los accionistas gozaban en tal supuesto de un derecho de accin independiente y podan acogerse por derecho propio a la proteccin diplomtica. La Sala de la Corte Internacional de Justicia tambin examin esta cuestin en el asunto de la sociedad ELSI, pero no se pronunci sobre las normas de derecho internacional consuetudinario relativas a esta materia. El artculo propuesto dejaba dos cuestiones sin respuesta: en primer lugar, el contenido del derecho, o sea, cundo se produca esa lesin directa; y, en segundo lugar, el ordenamiento jurdico que tena que hacer esa determinacin.

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El artculo 19 dice as: Artculo 19 Los artculos 17 y 18 se entienden sin perjuicio del derecho del Estado de nacionalidad de los accionistas de una sociedad a proteger a esos accionistas cuando hayan sido directamente lesionados por el hecho internacionalmente ilcito de otro Estado.

(A/CN.4/530 y Corr.1 (en espaol solamente) y Add.1).

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106. En el asunto de la Barcelona Traction, la Corte haba mencionado los derechos ms evidentes de los accionistas, pero la enumeracin no era exhaustiva. Esto significaba que corresponda a los tribunales determinar, con arreglo a los hechos de cada caso particular, los lmites de esos derechos. Sin embargo, haba que poner cuidado en trazar claramente una lnea divisoria entre los derechos de los accionistas y los derechos de la sociedad. No crea que fuera posible elaborar una norma aplicable en esta materia, puesto que corresponda a los tribunales resolver en cada caso particular. 107. En cuanto a la segunda cuestin, era evidente que la determinacin de la norma aplicable a la cuestin de si se haban vulnerado directamente los derechos de un accionista tena que regirse por el ordenamiento jurdico del Estado en que se haba constituido la sociedad, aunque ese ordenamiento jurdico poda ser completado mediante una referencia a los principios generales del derecho internacional. No haba tratado de elaborar una nueva norma, sino simplemente de volver a enunciar la que haba reconocido la Corte en la resolucin dictada en el asunto de la Barcelona Traction, a saber, que en los supuestos en que los derechos de los accionistas haban sido directamente lesionados, su Estado de nacionalidad poda ejercer la proteccin diplomtica en su favor. b) Resumen del debate

108. El artculo 19 obtuvo la aprobacin general de la Comisin. Se expres la opinin de que no planteaba dificultades porque codificaba el supuesto ms comn, es decir, el de una persona fsica accionista cuyo derecho subjetivo haba sido lesionado, y que se ajustaba a las normas generales enunciadas en la parte del proyecto de artculos dedicada a la proteccin diplomtica de las personas fsicas. 109. Se sugiri que se considerasen en el comentario los derechos propios de los accionistas, distintos de los derechos de la sociedad. Entre tales derechos poda figurar, por ejemplo, el derecho al control y la administracin de la sociedad. De hecho, se sugiri que se definiera el mbito de la disposicin y se trazara una distincin clara entre la vulneracin de los derechos de los accionistas debido al perjuicio sufrido por la sociedad y la conculcacin directa de los derechos conferidos a los accionistas por los estatutos y el derecho de sociedades, de los que se daban algunos ejemplos en la sentencia dictada en el asunto de la Barcelona Traction. 110. Se pregunt si, en el supuesto de que una sociedad hubiera dejado de existir por haber sido nacionalizada y, por consiguiente, no pudiera intervenir en favor de sus accionistas ante los tribunales nacionales, los derechos de los accionistas se consideraran derechos propios. Se regira tal supuesto por el apartado b) del artculo 18 o por el artculo 19? 111. Se sugiri que el artculo 19 poda considerarse como otra excepcin a la norma enunciada en el artculo 17, una excepcin que versaba sobre la lesin sufrida directamente por los accionistas. Se propuso incluso que se incorporase la disposicin al artculo 18. Otros miembros opinaron que, puesto que no se planteaba la cuestin de la proteccin diplomtica de la sociedad, el artculo 19 no poda considerarse una excepcin al artculo 17.

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112. En cuanto al ordenamiento jurdico al que habra que acudir para determinar los derechos de los accionistas, se expres la opinin de que incumba a la legislacin del Estado en que se haba constituido la sociedad determinar el contenido de esos derechos. Hubo acuerdo con respecto a la propuesta de que se tuviera en cuenta la posibilidad de invocar los principios generales del derecho en ciertos casos ya que algunos ordenamientos nacionales tal vez no definieran claramente lo que constitua violacin de esos derechos propios. c) Conclusiones del Relator Especial

113. El Relator Especial observ que el artculo 19 haba presentado pocos problemas. Aunque algunos miembros haban opinado que se trataba de una excepcin que sera mejor que figurase en el artculo 18, estaba persuadido de que, por coherencia con la resolucin dictada en el asunto de la Barcelona Traction, los dos artculos deban mantenerse separados. 4. Artculo 2075 a) Presentacin por el Relator Especial

114. Al presentar el artculo 20 sobre la continuidad de la nacionalidad de las sociedades, el Relator Especial observ que la prctica de los Estados en la materia se refera principalmente a las personas fsicas. Record que en su 54 perodo de sesiones, celebrado en 2002, la Comisin haba aprobado el proyecto de artculo 4 [9] sobre esta cuestin. El principio era importante en el caso de las personas fsicas porque stas cambiaban de nacionalidad con ms frecuencia y ms fcilmente que las sociedades. Una sociedad poda cambiar de nacionalidad slo volvindose a constituir en otro Estado, en cuyo caso cambiaba totalmente de nacionalidad, produciendo as una ruptura en la continuidad de su nacionalidad. Pareca razonable, pues, disponer que un Estado tena derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una sociedad slo cuando sta estaba constituida conforme a su legislacin en el momento del perjuicio y en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. 115. No obstante, si la sociedad dejaba de existir en el lugar de su constitucin a consecuencia del perjuicio que le haba sido irrogado por el hecho internacionalmente ilcito de otro Estado,
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El artculo 20 dice as: Artculo 20 Un Estado est facultado para ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una sociedad que estaba constituida conforme a su legislacin tanto en el momento del perjuicio como en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin [; con la salvedad de que, si la sociedad hubiere dejado de existir como resultado del perjuicio, el Estado de constitucin de la sociedad extinta podr no obstante presentar una reclamacin con respecto a la sociedad].

(A/CN.4/530 y Corr.1 (en espaol solamente) y Add.1).

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se planteaba la cuestin de si la reclamacin tena que ser presentada por el Estado de nacionalidad de los accionistas, de conformidad con el apartado a) del artculo 18, o por el Estado de nacionalidad de la sociedad extinta, o por ambos Estados. El Relator Especial estaba de acuerdo con la opinin, expresada por algunos de los magistrados en el asunto de la Barcelona Traction, de que ambos Estados deberan tener derecho a ejercer la proteccin diplomtica, ya que sera difcil determinar el momento exacto de la desaparicin de la sociedad y habra una "zona gris" de tiempo durante la cual la sociedad estaba prcticamente extinta aunque quizs no hubiera dejado de existir formalmente. En tal supuesto, tanto el Estado de constitucin de la sociedad como el Estado de nacionalidad de los accionistas deberan poder intervenir. No se le ocultaba que, en el asunto de la Barcelona Traction, la Corte no se haba declarado partidaria de esa doble proteccin, aunque esa solucin pareca ser la ms apropiada. 116. Por ltimo, no crea necesario elaborar una norma distinta sobre la continuidad de la nacionalidad de los accionistas a los que, siendo personas fsicas, se aplicaran las disposiciones del artculo 4 [9]. b) Resumen del debate

117. Hubo apoyo para el proyecto de artculo 20. Se expres la opinin de que el proyecto de artculos no debera, en principio, otorgar a las personas jurdicas en materia de continuidad de la nacionalidad un trato ms favorable que a las personas fsicas. 118. Segn otra opinin, las dificultades que planteaba la norma de la continuidad de la nacionalidad de las personas fsicas existan tambin en el caso de las personas jurdicas: en virtud del principio mismo de la ficcin jurdica en que se basaba la proteccin diplomtica slo era pertinente la nacionalidad de la persona protegida en el momento del hecho internacionalmente ilcito. Ahora bien, como la Comisin haba adoptado una postura diferente en el artculo 4 [9], sera incoherente adoptar otro tipo de razonamiento con respecto a las personas jurdicas. 119. Se sugiri que la excepcin enunciada en el prrafo 2 del artculo 4 en relacin con las personas fsicas se hiciera extensiva tambin a las personas jurdicas. 120. Hubo apoyo al mantenimiento de la parte del artculo 20 que figuraba entre corchetes, ya que era una solucin compatible con el apartado a) del artculo 18. Sin embargo, se hizo observar que ni en el apartado a) del artculo 18 ni en el artculo 20 el elemento importante era la desaparicin legal de la sociedad. Lo ms importante era que fuera efectivamente y en la prctica incapaz de defender sus derechos e intereses. Otros miembros opinaron que la disposicin que figuraba entre corchetes pareca estar en contradiccin con el apartado a) del artculo 18, segn el cual el Estado de nacionalidad de la sociedad ya no tena derecho a ejercer la proteccin diplomtica cuando la sociedad haba dejado de existir. Sin embargo, en virtud de la salvedad hecha en el artculo 20, el Estado de nacionalidad segua estando facultado para ejercer la proteccin diplomtica en favor de la sociedad extinta. Por consiguiente, se sugiri que se suprimiera esa salvedad. A tenor de otra sugerencia, convendra dividir el artculo 20 en dos prrafos, el segundo de los cuales estara constituido por la parte del texto que figuraba entre corchetes y en la que se habran suprimido las palabras "con la salvedad de que", aadindose al

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final del apartado a) del artculo 18, despus de la palabra "constitucin", las palabras "con la excepcin prevista en el prrafo 2 del artculo 20". 121. Tambin se expres apoyo a la opinin del Relator Especial de que no era necesario elaborar una norma de continuidad separada para los accionistas. Sin embargo, no estaba tan claro que la norma de continuidad aplicable a las personas fsicas fuera siempre aplicable tambin a los accionistas. Ello era as slo en algunos casos. En otros, mucho ms numerosos, los accionistas de una sociedad eran personas jurdicas. 122. Se sugiri que se sustituyeran las palabras "que estaba constituida conforme a su legislacin" por "que tena su nacionalidad", y las palabras "el Estado de constitucin de la sociedad extinta" por "el Estado de nacionalidad de la sociedad extinta". c) Conclusiones del Relator Especial

123. El Relator Especial observ que no se haban hecho grandes objeciones al artculo 20. Haba habido, sin embargo, divisin de opiniones acerca de la clusula de salvedad. Tambin se haba propuesto que se armonizara el texto del artculo con el del artculo 4 [9]. Por consiguiente, recomend que se remitiera el artculo al Comit de Redaccin. 5. Artculo 2176 a) Presentacin por el Relator Especial

124. Al presentar el artculo 21, el Relator Especial record que el cuarto informe sobre la proteccin diplomtica sealaba el hecho de que las inversiones extranjeras estaban cada vez ms protegidas por alguno de los 2.000 tratados bilaterales sobre inversiones. Esos acuerdos ofrecan dos vas para la solucin de las controversias en materia de inversiones, como alternativa a las vas de recurso internas del Estado receptor: 1) dirimir directamente la controversia en materia de inversiones entre el inversor y el Estado receptor; y 2) resolver la controversia sobre inversiones recurriendo al arbitraje entre el Estado de nacionalidad del inversor, fuera ste una sociedad o una persona fsica, y el Estado receptor, respecto de la interpretacin o aplicacin del tratado bilateral. Este segundo procedimiento normalmente
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El artculo 21 dice as: Artculo 21 Lex specialis Los presentes artculos no se aplican cuando la proteccin de las sociedades o de los accionistas de una sociedad, incluida la solucin de controversias entre las sociedades o los accionistas de una sociedad y los Estados, se rige por normas especiales de derecho internacional.

(A/CN.4/530 y Corr.1 (en espaol solamente) y Add.1).

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estaba disponible en todos los casos y, en consecuencia, vena a reforzar el mecanismo de solucin de controversias entre el inversor y el Estado. Algunos Estados eran tambin partes en el Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados77, que prevea tribunales establecidos con los auspicios del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). 125. El Relator Especial explic que, cuando se recurra a los procedimientos de solucin de controversias previstos en los tratados bilaterales sobre inversiones o en el Convenio del CIADI, se excluan las normas de derecho consuetudinario relativas a la proteccin diplomtica. Era evidente que los procedimientos de solucin de controversias de esas dos vas ofrecan mayores ventajas al inversor extranjero que las del derecho internacional consuetudinario. Por ejemplo, en el caso del derecho internacional consuetudinario haba siempre una incertidumbre poltica inherente al carcter discrecional de la proteccin diplomtica. En el caso de los tratados bilaterales sobre inversiones y del Convenio del CIADI, el inversor extranjero tena acceso directo al arbitraje internacional. En el asunto Barcelona Traction, la Corte Internacional de Justicia reconoci la existencia de acuerdos especiales de esa clase, mostrndose favorable a considerarlos como lex specialis. 126. La finalidad del artculo 21 era dejar en claro que el proyecto de artculos no se aplicaba al rgimen especial previsto en los tratados bilaterales y multilaterales sobre inversiones. La disposicin se inspiraba en el artculo 55 del proyecto de artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos78. Se observ que el comentario del artculo 55 sealaba que, para que ese principio fuera aplicable, "no es suficiente que existan dos disposiciones que traten de las mismas cuestiones; debe existir en la prctica cierta discrepancia entre ellas o bien la intencin discernible de que una disposicin excluya a la otra"79. 127. El Relator Especial estim que haba una clara discrepancia entre las normas del derecho consuetudinario internacional sobre la proteccin diplomtica de las inversiones de las sociedades, en que se prevea la proteccin slo a discrecin del Estado, y nicamente respecto de la propia sociedad, y el rgimen especial de inversiones extranjeras establecido por tratados especiales, que confera al inversor extranjero, ya se tratara de una sociedad o de un accionista, sobre los que poda decidir un tribunal internacional. Por ello era necesario incluir esa disposicin en el proyecto de artculos.

77 78

Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 575, pg. 159.

El artculo 55 dice: "Los presentes artculos no se aplicarn en el caso y en la medida en que las condiciones de existencia de un hecho internacionalmente ilcito, el contenido de la responsabilidad internacional de un Estado o el modo de hacerla efectiva se rijan por normas especiales de derecho internacional", vase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo sexto perodo de sesiones, Suplemento N 10 (A/56/10), prr. 76.
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Comentario del artculo 55, prr. 4), ibd., prr. 77.

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b)

Resumen del debate

128. Se expresaron diferentes opiniones en la Comisin sobre la necesidad de incluir una disposicin sobre la lex specialis en el proyecto de artculos. Se examinaron tres posibilidades: 1) limitar el proyecto de artculos a los tratados bilaterales y multilaterales relativos a la proteccin de las inversiones; 2) volver a formularlo como una disposicin ms general aplicable a todo el proyecto de artculos; o 3) suprimirlo. 129. Segn un conjunto de opiniones, era conveniente incluir una disposicin de esa ndole, ya que aclarara la relacin entre el principio y el proyecto de artculos, y reconocera la existencia del importante rgimen de la lex specialis aplicable en materia de proteccin de las inversiones. Se observ que en el campo de la proteccin diplomtica, haba muchas normas especiales. Algunas excluan o aplazaban esa proteccin estableciendo un mtodo de solucin de controversias que daba al inversor un papel directo. Otras disposiciones modificaban la necesidad de la nacionalidad de las reclamaciones o se apartaban de la norma sobre las vas de recurso internas. Segn otra opinin similar, aunque la inclusin de una disposicin sobre la lex specialis no era estrictamente necesaria, ya que se aplicara como principio general del derecho con independencia de que se incluyera o no en el proyecto de artculos, esa inclusin no era perjudicial y poda hacerse ex abundanti cautela. 130. Sin embargo, se sugiri que, aunque la mayora de esos regmenes especiales pudieran afectar a la proteccin diplomtica de las sociedades o sus accionistas, una disposicin sobre la lex specialis no deba limitarse a la proteccin de las sociedades y sus accionistas. Deba tener un mbito ms amplio y ser colocada entre las disposiciones finales del proyecto de artculos. De hecho, se expres la opinin de que no haba ninguna razn para no otorgar prelacin, por ejemplo, a los tratados de derechos humanos en el contexto de la proteccin de las personas fsicas. 131. Otros expresaron su preocupacin en cuanto a la idea de dar a la disposicin una aplicacin ms amplia en relacin con el proyecto de artculos en su conjunto. Se dijo que ello excluira el recurso a la proteccin diplomtica de las personas fsicas cuando existieran regmenes "especiales" de proteccin de los derechos humanos, que se basaban normalmente en convenciones multilaterales y por lo comn no excluan expresamente el ejercicio de la proteccin diplomtica. Por ello, hacer extensiva la aplicacin de la disposicin relativa a la lex specialis a las personas fsicas podra dar la impresin de que la posibilidad de ejercer la proteccin diplomtica quedaba necesariamente excluida al existir un rgimen de proteccin de los derechos humanos. Por el contrario, ambos regmenes se haban concebido para complementarse mutuamente. Por ello se sugiri que la disposicin estableciera que la lex specialis se aplicara ntegra y exclusivamente slo cuando as se dijera expresamente, y que de otro modo se aplicaran tambin las normas generales de derecho internacional. 132. Otra propuesta fue que el requisito de que hubiera una real discrepancia entre las dos disposiciones relativas a la misma cuestin, as como una intencin discernible de que una disposicin excluyera la otra, figurase en el propio texto del artculo 21. Se aludi a la diferencia entre el artculo 21 y el artculo 55 del proyecto sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos aprobado en 2001, es decir, que la norma general dejara de aplicarse

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no slo cuando la cuestin de la proteccin diplomtica se rigiera por normas especiales de derecho internacional, sino tambin "en la medida" en que as fuera. Otros sealaron que la disposicin era distinta de la del artculo 55, que se ocupaba de los casos de contradiccin entre la norma general y la norma especial. El artculo 21, en cambio, estableca un principio de preferencia: en el caso de las sociedades se dara prelacin al procedimiento especial, que prevalecera sobre las normas generales. Se sugiri redactar nuevamente la disposicin como una norma de prelacin, de forma que la proteccin diplomtica no quedara totalmente excluida. Se expres tambin la opinin de que un rgimen de prelacin no se poda presumir, y que un "rgimen especial" no se poda considerar siempre como el recurso que deba agotarse antes de que fuera aplicable la proteccin diplomtica. 133. Como otra sugerencia se seal que fundamentalmente se trataba de reconocer, en el proyecto de artculos o en el comentario, que haba regmenes especiales importantes de proteccin de las inversiones, entre ellos, aunque no exclusivamente, los tratados bilaterales sobre inversiones, y que la finalidad del proyecto de artculos no era sustituir a esos regmenes ni modificarlos. Ese enfoque dejara abierta la posibilidad, en esos contextos, de recurrir a las normas de derecho consuetudinario internacional en la medida en que no fueran incompatibles con esos regmenes. 134. Entre otras sugerencias para dar nueva formulacin a la disposicin estuvo la de redactarla como una exclusin condicional, de especificar su contenido y mbito de aplicacin, de armonizar ms estrechamente su enunciado con la terminologa empleada en los tratados sobre inversiones y de suprimir las palabras "lex specialis" del ttulo. 135. A la inversa, otros miembros expresaron dudas sobre la necesidad misma de incluir una disposicin sobre la lex specialis. Se seal que esa disposicin no era quizs necesaria si la lex specialis se basaba slo en disposiciones de tratados. Se expres asimismo la opinin de que una disposicin de esa ndole tenda a dar la falsa impresin de un mundo del "o todo o nada", en el que las normas de la proteccin diplomtica, bien se aplicaban ntegramente, o no se aplicaban en absoluto. Por ejemplo, cuando hubiera un rgimen pertinente, como el de los derechos humanos, la proteccin diplomtica quedara inmediatamente excluida en su integridad (lo que no sera exacto). Adems, insertar una disposicin as en textos elaborados por la Comisin tambin poda dar la impresin errnea a contrario de que si una convencin no mencionaba la norma de la lex specialis era porque sus redactores se haban propuesto conferirle la condicin especial de instrumento del que no era posible apartarse. Por eso era preferible tal vez suprimir el artculo totalmente y tratar la cuestin en el comentario. c) Conclusiones del Relator Especial

136. El Relator Especial record que haba propuesto el artculo 21 por dos motivos: 1) para seguir el ejemplo del proyecto de artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos; y 2) para tener en cuenta que los tratados bilaterales sobre inversiones pretendan expresamente evitar el rgimen de la proteccin diplomtica por su carcter discrecional, y tambin conferir derechos al Estado de nacionalidad de los accionistas. Sin embargo, despus de seguir el debate no estaba ya seguro de ninguna de esas dos cosas. Estaba de acuerdo en que no era preciso atenerse al proyecto de artculos sobre la

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responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos, y le convenca el argumento de que los tratados bilaterales sobre inversiones no pretendan excluir por completo el derecho internacional consuetudinario. De hecho, con frecuencia la intencin de las partes era que se acudiera al derecho internacional consuetudinario para llenar las lagunas del rgimen, con objeto de orientar a los tribunales cuando se tratara de interpretar esos tratados. En la medida en que el artculo 21 daba a entender que el rgimen de los tratados bilaterales sobre inversiones exclua las normas consuetudinarias resultaba a un tiempo inexacto y, posiblemente, peligroso. Si se mantena tendra que modificarse eliminando del ttulo las palabras "lex specialis", y volviendo a redactar su texto en el sentido sugerido en el debate. 137. El Relator Especial record adems que otra crtica hecha al artculo 21 era que no haba razn para limitarlo a los tratados bilaterales sobre inversiones. Haba otros regmenes especiales, por ejemplo en los tratados que excluan la regla del agotamiento de los recursos internos, regmenes que comprendan normas de derechos humanos y que podran complementar o sustituir la proteccin diplomtica. Haba tomado nota, a este respecto, de la sugerencia de que se volviera a formular el artculo como una disposicin general incluida al final del proyecto de artculos. No obstante, advirti de que ese mtodo podra apoyar la opinin de que la proteccin diplomtica poda quedar excluida por un tratado de derechos humanos, cuando, de hecho, la proteccin diplomtica poda ofrecer un recurso ms eficaz. En su opinin, si se quera dar la mxima proteccin a los derechos individuales, el individuo deba poder acogerse a todos los regmenes. 138. Reflexionando y a la luz de las preocupaciones suscitadas durante el debate, propuso que la Comisin examinara la posibilidad de suprimir el artculo 21, dejando la cuestin al comentario. 139. No obstante, la Comisin decidi enviar la disposicin al Comit de Redaccin, a fin de que elaborase un nuevo texto destinado a figurar al final del proyecto de artculos, por ejemplo, como una clusula "sin perjuicio de". 6. Artculo 2280 a) Presentacin por el Relator Especial

140. El Relator Especial explic que la finalidad del artculo 22 era aplicar las normas enunciadas con respecto a las sociedades a otras personas jurdicas, con los cambios que fueran
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El artculo 22 dice as: Artculo 22 Personas jurdicas Los principios enunciados en los artculos 17 a 21 con respecto a las sociedades sern aplicables mutatis mutandis a otras personas jurdicas.

(A/CN.4/530 y Corr.1 (en espaol solamente) y Add.1).

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necesarios a consecuencia de las diferencias de estructura, objetivos y naturaleza de esas otras personas jurdicas. El Relator Especial observ que esas otras personas jurdicas podan necesitar tambin proteccin diplomtica. Varias decisiones de la Corte Permanente de Justicia Internacional haban subrayado el hecho de que otras instituciones podan tener una personalidad jurdica que poda dar lugar a la proteccin diplomtica. No haba motivo, por ejemplo, para que un Estado no protegiera a una universidad si sufra un perjuicio en el extranjero, siempre que fuera una universidad totalmente privada. En el caso de un perjuicio causado a una universidad pblica, sera el Estado el que resultare directamente perjudicado. Se refiri tambin al ejemplo de las fundaciones y de las organizaciones no gubernamentales, que desempeaban cada vez ms una labor filantrpica en el extranjero en materia de salud, bienestar, derechos humanos, derechos de la mujer, etc. En su opinin, esas fundaciones y organizaciones no gubernamentales (a pesar de la opinin contraria de algunos tratadistas) deban ser protegidas en el extranjero. 141. Seal que no era posible redactar proyectos de artculo que trataran de la proteccin diplomtica de todas las clases de personas jurdicas distintas de las sociedades. La dificultad era que no haba coherencia ni uniformidad entre los ordenamientos jurdicos con respecto a la atribucin de la personalidad jurdica, lo que se traduca en una amplia variedad de personas jurdicas de caractersticas diferentes: sociedades, empresas pblicas, universidades, escuelas, fundaciones, iglesias, colectividades locales, asociaciones sin fin lucrativo, organizaciones no gubernamentales e incluso, en algunos pases, sociedades de personas (partnerships). La imposibilidad de encontrar caractersticas comunes o uniformes en todas esas personas jurdicas explicaba el hecho de que la doctrina tanto en derecho internacional pblico como en derecho internacional privado acostumbrara a centrar su atencin en las sociedades. Como otro motivo seal que eran las sociedades las que se dedicaban al comercio internacional y la inversin extranjera, lo que haca que la mayor parte de la jurisprudencia sobre el tema guardase relacin con controversias en materia de inversiones que afectaban a las sociedades y no a otras personas jurdicas. La complejidad de la cuestin quedaba ilustrada por la sociedad personalista (partnership): en la mayora de los ordenamientos jurdicos, especialmente en el derecho anglosajn, la sociedad de personas no tena personalidad jurdica. Sin embargo, en algunos se les atribua tal personalidad. Por consiguiente, una sociedad personalista poda ser considerada persona jurdica en un Estado y en otro no. 142. En esas circunstancias, la nica forma de avanzar era centrarse en la sociedad, e incluir luego una clusula general, como la del artculo 22, que hiciera extensivo mutatis mutandis a otras personas jurdicas los principios aplicables a las sociedades. Seal adems que la mayora de los casos relativos a la proteccin diplomtica de personas jurdicas distintas de las sociedades quedaran comprendidos en los proyectos de artculo 17 y 20, y que los artculos 18 y 19, relativos a la proteccin de los accionistas, no se aplicaran a las personas jurdicas distintas de las sociedades. b) Resumen del debate

143. Se expres apoyo a la opinin de que no sera posible redactar otros artculos que tratasen de la proteccin diplomtica de cada clase de persona jurdica. La dificultad principal de ese enfoque era la infinita variedad de formas que podan adoptar las personas jurdicas, en funcin de la legislacin interna de los Estados. Se expres tambin la opinin de que poda ser de cierta

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utilidad prctica mantener esa disposicin, para indicar que tales casos, aunque raros, existan, como demostraba el asunto Peter Pzmny81. 144. Aunque la inclusin de la expresin mutatis mutandis obtuvo cierto apoyo, ya que se haba convertido en un uso jurdico aceptado, se dijo tambin que ello no resolvera por completo el problema. Se indic que la dificultad era que deca poco sobre las circunstancias que supondran la aplicacin de una norma diferente, y tambin sobre el contenido de esa norma diferente, es decir, sobre qu sera lo que provocara el cambio y de qu clase de cambio se tratara. Por ello, se expres preferencia por una norma positiva que tratara de las personas jurdicas distintas de las sociedades y se basara en un anlisis de la prctica de los Estados. Se propuso la siguiente redaccin: "El Estado facultado para ejercer la proteccin diplomtica de una persona jurdica distinta de una sociedad es el Estado conforme a cuya legislacin se ha atribuido la personalidad jurdica, siempre que el centro de administracin se halle o la inscripcin en el registro se efecte en el territorio del mismo Estado". 145. Segn otra propuesta, haba que incluir en el texto el requisito del reconocimiento mutuo de la personalidad jurdica de una entidad determinada por los Estados interesados. Otros mantuvieron que slo deba exigirse el reconocimiento por parte del Estado que presentara la reclamacin de proteccin diplomtica, porque, si fuera necesario el reconocimiento mutuo, el Estado que no reconociera determinadas entidades, como las organizaciones no gubernamentales, podra hacer con ellas lo que quisiera. De hecho, se record que ese requisito de reconocimiento mutuo no se inclua en el contexto de las sociedades. Segn otro punto de vista, el aspecto comn de todas las personas jurdicas era el ser titulares de derechos y obligaciones. Si en derecho interno una entidad haba sido considerada como persona jurdica, eso bastara para el ordenamiento jurdico internacional, que habra de tenerlo en cuenta a efectos de la proteccin diplomtica. Otros sugirieron que podra dejarse al Estado determinar si deseaba ejercer la proteccin diplomtica con respecto a la persona jurdica o no. 146. Algunos miembros expresaron su preocupacin por el recurso a la proteccin diplomtica por los Estados en el caso de personas jurdicas distintas de las sociedades, como las organizaciones no gubernamentales, cuya creacin y funcionamiento se regan generalmente por el derecho interno de esos Estados. Se record que el ejercicio de la proteccin diplomtica era esencialmente una decisin poltica, y se mantuvo que era posible que un Estado se sintiera inclinado a apoyar a una persona jurdica, establecida en su territorio, frente a otro Estado con el que no mantuviera relaciones cordiales. Por ello, se expres preferencia por una redaccin clara del artculo 22 que indicara si las organizaciones no gubernamentales gozaran de esa proteccin o no. De hecho se sostuvo la opinin de que, en la mayora de los casos, las organizaciones no gubernamentales no tenan una vinculacin suficiente con el Estado de inscripcin para que ste ejerciera la proteccin diplomtica. Algunos otros miembros opinaron que la proteccin diplomtica abarcaba todas las dems personas jurdicas, incluidas las organizaciones no gubernamentales, y que de todos modos los Estados gozaban del derecho discrecional de proteger a sus propios nacionales.
81

Appeal from a Judgment of the Czechoslovak-Hungarian Mixed Arbitral Tribunal (Peter Pzmny University v. Czechoslovakia) P.C.I.J., Reports, Serie A/B, N 61, pg. 208.

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147. Otros expresaron dudas sobre la conveniencia de incluir siquiera la disposicin, ya que se dispona de informacin jurdica insuficiente, incluida la relativa a la prctica de los Estados, para elaborar proyectos de normas sobre la proteccin diplomtica de las personas jurdicas distintas de las sociedades. Tambin se expres la preocupacin de que el artculo 22 planteaba problemas mucho ms complejos de lo que pareca a primera vista, y que la asimilacin de esas otras personas jurdicas a las sociedades y los accionistas era muy difcil. Se propuso que la cuestin fuera objeto ms bien de un estudio separado. 148. Por lo que se refiere a otras sugerencias, se seal que la referencia a los artculos 17 a 21 era inexacta, dado que los artculos 18 y 19 no se aplicaban, por lo que haba que sustituirla simplemente por "en los artculos 17 y 20". Adems, su ttulo podra ser "Otras personas jurdicas". Otros miembros pusieron en duda la necesidad de referirse a los "principios". c) Conclusiones del Relator Especial

149. El Relator Especial observ que la prctica de los Estados relativa a las circunstancias en que el Estado protega a personas jurdicas distintas de las sociedades era escasa. Las sociedades eran las personas jurdicas que se dedicaban con ms frecuencia al comercio internacional, y por ello ocupaban un lugar sumamente destacado en los litigios internacionales. El problema era cmo tratar una situacin en la que haba poca, o ninguna, prctica estatal, y atender al mismo tiempo a la necesidad real de ocuparse de las personas jurdicas distintas de las sociedades en el proyecto de artculos. Se record que, durante el debate sobre la proteccin de las sociedades, algunos miembros de la Comisin haban planteado la cuestin de la proteccin de otras personas jurdicas. Cuestiones anlogas podan plantearse en la Sexta Comisin y en la comunidad jurdica internacional si no se inclua ninguna disposicin en el proyecto de artculos. En su opinin, no era apropiado evitar el tema simplemente porque no haba suficiente prctica de los Estados. Haba que incluir una disposicin al respecto, bien porque se trataba de un principio general del mismo tipo que el enunciado en el asunto Barcelona Traction, o bien porque se podra recurrir a l por analoga o a modo de desarrollo progresivo. 150. El Relator Especial seal que varios miembros haban manifestado tener dificultades en relacin con las organizaciones no gubernamentales. Aclar que su intencin no era ocuparse de la situacin jurdica de esas entidades en el proyecto de artculos. Su planteamiento consista simplemente en reconocer que, si el problema surga, haba que acudir a los principios de la proteccin diplomtica de las sociedades y aplicarlos mutatis mutandis. Observ que, sin perjuicio de diversas sugerencias de redaccin, la mayora de la Comisin pareca apoyar ese planteamiento, as como la inclusin de la expresin mutatis mutandis. 151. Por consiguiente, la propuesta era que la Comisin remitiese el proyecto de artculo al Comit de Redaccin a fin de que ste redactara una disposicin flexible que estuviera abierta a la evolucin de la prctica relativa a la aplicacin de la proteccin diplomtica a otras personas jurdicas.

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C. Texto de los proyectos de artculo sobre la proteccin diplomtica aprobados provisionalmente hasta ahora por la Comisin 1. Texto de los proyectos de artculo

152. A continuacin se reproduce el texto de los proyectos de artculo aprobados provisionalmente hasta ahora por la Comisin. PROTECCIN DIPLOMTICA Primera parte DISPOSICIONES GENERALES Artculo 1 Definicin y alcance 1. La proteccin diplomtica consiste en el recurso a la accin diplomtica u otros medios de solucin pacfica por un Estado que asume, por derecho propio, la causa de uno de sus nacionales en razn de un perjuicio sufrido por ste dimanante de un hecho internacionalmente ilcito de otro Estado. 2. La proteccin diplomtica podr ejercerse con respecto a no nacionales, de conformidad con el artculo 7 [8]82. Artculo 2 [3]83 Derecho a ejercer la proteccin diplomtica Un Estado tiene derecho a ejercer la proteccin diplomtica de conformidad con estos artculos.

82

Este prrafo volver a examinarse si se incluyen otras excepciones en el proyecto de artculos. Vase el comentario en el documento A/57/10, pgs. 154 a 156.
83

Los nmeros entre corchetes corresponden a los de los artculos propuestos por el Relator Especial. Vase el comentario en ibd., pgs. 157 a 159.

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Segunda parte PERSONAS FSICAS Artculo 3 [5]84 Estado de nacionalidad 1. El Estado con derecho a ejercer la proteccin diplomtica es el Estado de nacionalidad. 2. A los efectos de la proteccin diplomtica de las personas fsicas, se entiende por "Estado de nacionalidad" el Estado cuya nacionalidad ha adquirido la persona a quien se pretende proteger por razn de lugar de nacimiento, filiacin, sucesin de Estados, naturalizacin o de cualquier otro modo que no est en contradiccin con el derecho internacional. Artculo 4 [9]85 Continuidad de la nacionalidad 1. Un Estado tiene derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona que era nacional suyo en el momento del perjuicio y lo sea en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. 2. No obstante lo dispuesto en el prrafo 1, un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona que sea nacional suyo en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin pero que no lo era en el momento del perjuicio siempre que esa persona haya perdido su nacionalidad anterior y haya adquirido, por una razn no relacionada con la presentacin de la reclamacin, la nacionalidad de ese Estado de un modo que no est en contradiccin con el derecho internacional. 3. El nuevo Estado de nacionalidad no ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona frente a un Estado de nacionalidad anterior de sta en razn de un perjuicio sufrido cuando esa persona era nacional del Estado de nacionalidad anterior y no del nuevo Estado de nacionalidad.

84

El artculo 3 [5] se revisar en relacin con el examen por la Comisin de la proteccin diplomtica de las personas jurdicas. Vase el comentario en ibd., pgs. 159 a 164.
85

Vase el comentario en ibd., pgs. 164 a 168.

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Artculo 5 [7]86 Nacionalidad mltiple y reclamacin frente a un tercer Estado 1. Todo Estado del que sea nacional una persona que tenga doble o mltiple nacionalidad podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a esa persona frente a un Estado del que sta no sea tambin nacional. 2. Dos o ms Estados de nacionalidad podrn ejercer conjuntamente la proteccin diplomtica con respecto a una persona que tenga doble o mltiple nacionalidad. Artculo 687 Nacionalidad mltiple y reclamacin frente a un Estado de nacionalidad Un Estado de nacionalidad no podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona frente a otro Estado del que esa persona sea tambin nacional, a menos que la nacionalidad del primer Estado sea predominante tanto en el momento del perjuicio como en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. Artculo 7 [8]88 Aptridas y refugiados 1. Un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona aptrida que, en el momento del perjuicio y en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin, tenga residencia legal y habitual en ese Estado. 2. Un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona a la que ese Estado reconozca la condicin de refugiado cuando esa persona, en el momento del perjuicio y en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin, tenga residencia legal y habitual en ese Estado. 3. El prrafo 2 no se aplicar cuando el perjuicio haya sido causado por un hecho internacionalmente ilcito del Estado de nacionalidad del refugiado.

86 87 88

Vase el comentario en ibd., pgs. 168 a 171. Vase el comentario en ibd., pgs. 171 a 176. Vase el comentario en ibd., pgs. 176 a 181.

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Artculo 8 [10]89 Agotamiento de los recursos internos 1. Un Estado no podr formular una reclamacin internacional en razn de un perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas a que se refiere el artculo 7 [8]90 antes que la persona lesionada, no obstante lo dispuesto en el artculo 10 [14], haya agotado todos los recursos internos. 2. Por "recursos internos" se entiende los recursos que de derecho puede interponer la persona lesionada ante los tribunales u rganos judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado presuntamente responsable del perjuicio. Artculo 9 [11]89 Tipo de reclamaciones Se debern agotar los recursos internos cuando una reclamacin internacional, o una peticin de sentencia declarativa relacionada con la reclamacin, se funde predominantemente en un perjuicio causado a un nacional o a una de las personas a que se refiere el artculo 7 [8]90. Artculo 10 [14]89 Excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos No habrn de agotarse los recursos internos cuando: a) Los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener una reparacin eficaz; b) En la tramitacin del recurso exista dilacin indebida atribuible al Estado presuntamente responsable; c) No exista vnculo pertinente entre la persona lesionada y el Estado presuntamente responsable o las circunstancias del caso hagan de otro modo que no sea razonable agotar los recursos internos;

89

Los artculos 8 [10], 9 [11] y 10 [14] se incluirn en una futura cuarta parte titulada "Recursos internos", con una nueva numeracin. Vase el comentario infra, sec. C.2. La remisin del artculo 7 [8] se examinar de nuevo si se incluyen en el proyecto de artculos otras excepciones a la regla de la nacionalidad. Vase el comentario infra, sec. C.2.
90

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d) El Estado presuntamente responsable haya renunciado a exigir que se agoten los recursos internos91. 2. Texto de los proyectos de artculo y los comentarios correspondientes aprobados en el 55 perodo de sesiones de la Comisin

153. A continuacin se reproduce el texto de los proyectos de artculo 8 [10], 9 [11] y 10 [14] y de los comentarios correspondientes aprobado por la Comisin en su 55 perodo de sesiones. PROTECCIN DIPLOMTICA Artculo 8 [10]92 Agotamiento de los recursos internos 1. Un Estado no podr formular una reclamacin internacional en razn de un perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas a que se refiere el artculo 7 [8]93 antes que la persona lesionada, no obstante lo dispuesto en el artculo 10 [14], haya agotado todos los recursos internos. 2. Por "recursos internos" se entiende los recursos que de derecho puede interponer la persona lesionada ante los tribunales u rganos judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado presuntamente responsable del perjuicio. Comentario 1) El artculo 8 trata de codificar la norma de derecho internacional consuetudinario que

requiere el agotamiento de los recursos internos como requisito previo para la presentacin de una reclamacin internacional. Esta norma fue reconocida por la Corte Internacional de Justicia en el asunto Interhandel como principio "bien establecido en el derecho

91

El apartado d) podr examinarse nuevamente con miras a incluirlo en una disposicin distinta titulada "Renuncia".
92

Los artculos 8 [10], 9 [11] y 10 [14] se incluirn en una futura cuarta parte titulada "Recursos internos", con una nueva numeracin. La remisin del artculo 7 [8] se examinar de nuevo si se incluyen en el proyecto de artculos otras excepciones a la regla de la nacionalidad.
93

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internacional consuetudinario"94 y por una Sala de la Corte Internacional de Justicia en el asunto Elettronica Sicula (ELSI), como "importante principio de derecho internacional consuetudinario"95. El agotamiento de los recursos internos garantiza que "el Estado en que haba tenido lugar la infraccin tuviera la oportunidad de rectificarla por sus propios medios y en el marco de su propio ordenamiento interno96. La Comisin de Derecho Internacional ha examinado anteriormente el agotamiento de los recursos internos en el contexto de su labor sobre la responsabilidad de los Estados, llegando a la conclusin de que es un "principio de derecho internacional general" apoyado por las decisiones judiciales, la prctica de los Estados, los tratados y la doctrina97. 2) Tanto las personas fsicas como las jurdicas deben agotar los recursos internos.

Tambin las sociedades extranjeras financiadas en parte o principalmente con fondos pblicos deben agotar los recursos internos cuando realizan acta jure gestionis. Igualmente, los no nacionales del Estado que ejerce la proteccin, con derecho a proteccin diplomtica en las circunstancias excepcionales previstas en el artculo 7 [8], deben agotar los recursos internos. 3) El prrafo 1 se refiere a la formulacin de una reclamacin y no a su presentacin, ya

que el trmino "formular" refleja ms exactamente el proceso de que se trata que la palabra "presentar", que sugiere un acto formal al que se atribuyen consecuencias, y que se utiliza mejor para designar el momento en que la reclamacin se interpone oficialmente.

94

Interhandel case (Switzerland v. United States of America), objeciones preliminares, 1959, I.C.J., Reports, pg. 6, en la pgna 27. Case concerning Elettronica Sicula S.p.A. (ElSI) (United States of America v. Italy), sentencia, 1989, I.C.J., Reports, pg.15, en la pgina 42, prr. 50.
96 97 95

Asunto Interhandel, supra, nota 94, en la pgina 27.

Artculo 22 en primera lectura. Vase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo primer perodo de sesiones, Suplemento N 10 y Corr. (A/51/10 y Corr.7), cap. III D 1; Anuario..., 1977, vol. II (segunda parte), pgs. 30 a 50; artculo 44 en segunda lectura: Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo sexto perodo de sesiones, Suplemento N 10 (A/56/10), pgs. 331 a 334.

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4)

La expresin "todos los recursos internos" debe interpretarse en relacin con el

artculo 10 [14], que enuncia las circunstancias excepcionales en que no es preciso agotar los recursos internos. Las sugerencias de que se aludiera en esta disposicin a la necesidad de agotar slo los recursos internos "adecuados y eficaces" no se recogieron por dos razones. En primer lugar porque esa salvedad del requisito del agotamiento de los recursos internos requiere atencin especial en una disposicin separada. En segundo lugar, el hecho de que recaiga generalmente en el Estado demandado la carga de probar que existen recursos internos, mientras que incumbe generalmente al Estado demandante la de probar que la persona lesionada no tiene a su disposicin vas de recurso efectivas98, requiere tratar por separado estos dos aspectos de la regla de los recursos internos. 5) Los recursos disponibles para un extranjero, que deben ser agotados antes de

formular una reclamacin internacional, varan inevitablemente segn los Estados. Por ello, ninguna codificacin puede ofrecer una norma absoluta por la que se rijan todas las situaciones. El prrafo 2 trata de describir, en trminos generales, las principales clases de recursos que deben agotarse99. En el primer caso, es evidente que el nacional extranjero debe agotar todos los recursos judiciales disponibles en el derecho interno del Estado demandado. Si ese derecho autoriza a apelar en las circunstancias del caso al ms alto rgano jurisdiccional, habr que interponer esa apelacin a fin de obtener una decisin firme sobre la cuestin. A ese respecto, los tribunales incluyen tanto los ordinarios como los especiales, porque "la cuestin esencial no es saber si se trata de un recurso ordinario o

98

La cuestin de la carga de la prueba fue examinada por el Relator Especial en su tercer informe sobre la proteccin diplomtica (A/CN.4/523 y Add.1), prrs. 102 a 118. La Comisin decidi no incluir un proyecto de artculo sobre ese tema: Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo sptimo perodo de sesiones, Suplemento N 10 (A/57/10), prrs. 240 a 252. Vase tambin el asunto Elettronica Sicula (ELSI), supra, nota 95, en las pginas 46 a 48 (prrs. 59 a 63). En el asunto Ambatielos, el tribunal arbitral declar que "se tiene que haber puesto a prueba todo el sistema de proteccin jurdica previsto en el derecho interno": 1956, U.N.R.I.A.A., vol. XII, pg. 83, en la pgina 120. Vase adems sobre este tema, C. F. Amerasinghe, Local Remedies in International Law (1990).
99

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extraordinario, sino si ofrece un remedio eficaz y suficiente"100. Hay que agotar tambin los recursos administrativos. Sin embargo, el extranjero lesionado slo est obligado a agotar los recursos de esa ndole que puede hacer valer de derecho y que pueden llevar a una decisin obligatoria, de conformidad con la mxima ubi jus, ibi remedium. No est obligado a dirigirse al poder ejecutivo para que ste le conceda una reparacin en el ejercicio de poder discrecional. Los recursos internos no incluyen los recursos a ttulo de gracia101 ni aquellos "cuyo objeto es obtener un favor y no hacer valer un derecho"102. 6) Para fundar convenientemente una reclamacin internacional en el motivo de que se

han agotado los recursos internos, el litigante extranjero debe plantear todos los argumentos que se propone utilizar en el procedimiento internacional ante los rganos jurisdiccionales internos. En el asunto ELSI, la Sala de la Corte Internacional de Justicia declar: "para que una demanda internacional sea admisible, basta que se haya sometido el fondo de la demanda a los rganos jurisdiccionales competentes y que se haya perseverado hasta donde lo permitan las leyes y los procedimientos locales, y ello sin xito."103 Este criterio es preferible al criterio ms estricto enunciado en el Arbitraje relativo a los buques finlandeses, segn el cual:

B. Schouw Nielsen v. Denmark, Application N 343/57, (1958-1959) 2 Yearbook of the European Convention on Human Rights, pg. 412, en la pgina 438 (en relacin con las consideraciones expuestas por el Instituto de Derecho Internacional en su resolucin de 1954) (Annuaire de l'Institut de droit international, 1956, vol. 46, pg. 364). Vase tambin Lawless case, Application N 332/57 (1958-1959), 2 Yearbook of the European Convention on Human Rights, pg. 308, en las pginas 318 a 322. Claim of Finnish shipowners against Great Britain in respect of the use of certain Finnish vessels during the war (Finnish Ships Arbitration), 1934, U.N.R.I.A.A., vol III, pg. 1479. De Becker v. Belgium, Application N 214/56 (1958-1959), 2 Yearbook of the European Convention on Human Rights, pg. 214, en la pgina 238.
103 102 101

100

Supra, nota 95, en el prrafo 59.

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"[t]odos los argumentos de hecho y de derecho aducidos por el gobierno demandante... deben haber sido examinados por los tribunales internos, que deben haber estatuido al respecto."104 7) Por consiguiente, el litigante extranjero debe presentar todas las pruebas de que

disponga en apoyo del fondo de su demanda durante el proceso de agotamiento de los recursos internos105. No puede acogerse a la va de recurso internacional que le ofrece la proteccin diplomtica para compensar la mala preparacin o la mala presentacin de su demanda en el mbito interno106. Artculo 9 [11]92 Tipo de reclamaciones Se debern agotar los recursos internos cuando una reclamacin internacional, o una peticin de sentencia declarativa relacionada con la reclamacin, se funde predominantemente en un perjuicio causado a un nacional o a una de las personas a que se refiere el artculo 7 [8]93. Comentario 1) El agotamiento de los recursos internos slo se aplica en los casos en que el Estado

que formula la reclamacin ha sido perjudicado "indirectamente", es decir, en la persona de su nacional107. No es aplicable cuando el Estado autor de la reclamacin es perjudicado directamente por el hecho ilcito de otro Estado, por cuanto en este caso el Estado tiene claramente una razn propia para presentar una reclamacin internacional.

104 105 106 107

Supra, nota 101, en la pgina 1502. Ambatielos claim, supra, nota 99, pg. 120. D. P. O'Connell, International Law, vol. 2, pg. 1059.

Esto concuerda con el principio expuesto por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de las Concesiones Mavrommatis en Palestina, segn el cual "[a]l asumir la causa de uno de los suyos, al poner en marcha, en su favor, la accin diplomtica o la accin judicial internacional, ese Estado hace valer, en realidad, su propio derecho, el derecho que tiene a hacer respetar el derecho internacional en la persona de sus sbditos": 1924, P.C.I.J., Serie A, N 2, pg. 12.

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2)

En la prctica, es difcil decidir si la reclamacin es "directa" o "indirecta" cuando es

"mixta", en el sentido de que contiene elementos tanto de perjuicio para el Estado como de perjuicio para los nacionales del Estado. Muchas controversias sometidas a los tribunales internacionales corresponden al fenmeno de la reclamacin mixta. En el asunto de los Rehenes108, hubo una violacin directa por parte de la Repblica Islmica del Irn de la obligacin de proteger a los diplomticos y cnsules de los Estados Unidos de Amrica, pero al mismo tiempo hubo un perjuicio para la persona de los nacionales (diplomticos y cnsules) retenidos como rehenes; y en el asunto Interhandel109, Suiza aleg haber sido lesionada directamente, por la violacin de un tratado, y tambin indirectamente, por el perjuicio causado a una sociedad suiza. En el asunto de los Rehenes, la Corte trat la reclamacin como una violacin directa del derecho internacional; y en el asunto Interhandel, decidi que la reclamacin era preponderantemente indirecta y que Interhandel no haba agotado los recursos internos. 3) En caso de una reclamacin mixta, incumbe al tribunal examinar los diferentes

elementos de la reclamacin y decidir si es el elemento directo o el elemento indirecto el preponderante. En el asunto ELSI, una Sala de la Corte Internacional de Justicia rechaz el argumento de los Estados Unidos de que parte de su reclamacin se basaba en la violacin de un tratado y, por lo tanto, era innecesario agotar los recursos internos, sosteniendo que: "la Sala no duda que la cuestin que predominantemente influye en la demanda de los Estados Unidos en su conjunto es el presunto perjuicio sufrido por Raytheon y Machlett [sociedades estadounidenses]."110 Muy prximo al criterio de la preponderancia, el criterio de la condicin sine qua non, o "a falta de", plantea la cuestin de si la reclamacin que comprende elementos de perjuicio

108

United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran case (United States v. Iran), 1980, I.C.J., Reports, pg. 3. Supra, nota 94.

109 110

Supra, nota 95, pg. 43, prr. 52. Vase tambin el asunto Interhandel, supra, nota 94, pg. 28.

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tanto directo como indirecto se habra presentado si no fuera por la demanda por cuenta del nacional lesionado. Si la respuesta es negativa, la reclamacin es indirecta y deben agotarse los recursos internos. No es mucho, sin embargo, lo que distingue el criterio de la preponderancia del criterio "a falta de". Si una reclamacin se basa preponderantemente en el perjuicio sufrido por un nacional, ello indica que la reclamacin no se habra presentado a falta de ese perjuicio. En esas circunstancias, la Comisin prefiri adoptar un solo criterio, es decir, el de la preponderancia. 4) Los otros "criterios" invocados para determinar si la reclamacin es directa o

indirecta no son tanto criterios como factores que deben considerarse al decidir si la reclamacin se inclina predominantemente en el sentido de una reclamacin directa o de una reclamacin indirecta, o si no se habra presentado a falta del perjuicio causado al nacional. Los principales factores que deben considerarse para hacer esa determinacin son el objeto de la controversia, la naturaleza de la reclamacin y la reparacin exigida. As, cuando el objeto de la controversia sea un funcionario diplomtico111 o un bien del Estado112, la reclamacin ser normalmente directa, y si el Estado trata de obtener una indemnizacin por cuenta de su nacional, la reclamacin ser indirecta. 5) El artculo 9 [11] deja en claro que los recursos internos deben agotarse no slo con

respecto a una reclamacin internacional sino tambin con respecto a una peticin de sentencia declarativa que se base predominantemente en un perjuicio causado a un nacional. Aunque se pueda considerar que si el Estado no pide una indemnizacin de daos y perjuicios para un nacional lesionado, sino simplemente una decisin sobre la interpretacin y aplicacin de un tratado no hay necesidad de agotar los recursos internos113, hay casos en que se ha exigido a un Estado que agote los recursos internos
111 112 113

Hostages case, supra, nota 108. Corfu Channel case (United Kingdom v. Albania), fondo, 1949, I.C.J., Reports, pg. 4.

Case concerning the Air Services Agreement (France v. United States of America), 1978, U.N.R.I.A.A., vol XVIII, 415; Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations Headquarters Agreement, 1988, I.C.J., Reports, pg. 29, prr. 41.

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cuando peda una sentencia declarativa relativa a la interpretacin y aplicacin de un tratado supuestamente violado por el Estado demandado en relacin o con ocasin del trato ilcito dado a un nacional del Estado demandante114. El artculo 9 [11] deja en claro que una peticin de sentencia declarativa no supone en s exencin de la regla del agotamiento de los recursos internos. Cuando la peticin de sentencia declarativa es accesoria a una reclamacin en que se alega un perjuicio a un nacional o est relacionada con ella -vinculada o no a una demanda de indemnizacin o restitucin en favor del nacional lesionado- sigue siendo posible que un tribunal falle que, dadas las circunstancias del caso, la peticin de sentencia declarativa se basa principalmente en el perjuicio causado al nacional. Una decisin de esa ndole sera justa y razonable en los casos en que se hubiera probado que el Estado demandante haba pedido deliberadamente una sentencia declarativa a fin de evitar el cumplimiento de la regla del agotamietno de los recursos internos. Artculo 10 [14]92 Excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos No habrn de agotarse los recursos internos cuando: a) Los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener una reparacin eficaz; b) En la tramitacin del recurso exista una dilacin indebida atribuible al Estado presuntamente responsable; c) No exista vnculo pertinente entre la persona lesionada y el Estado presuntamente responsable o las circunstancias del caso hagan de otro modo que no sea razonable agotar los recursos internos; d) El Estado presuntamente responsable haya renunciado a exigir que se agoten los recursos internos115.

Vase el asunto Interhandel, supra, nota 94, pgs. 28 y 29; y el asunto ELSI, supra, nota 95, pg. 43.
115

114

El apartado d) podr examinarse nuevamente con miras a incluirlo en una disposicin distinta titulada "Renuncia".

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Comentario 1) El artculo 10 [14] trata de las excepciones a la regla del agotamiento de los recursos

internos. Los apartados a) a c), que tratan de las circunstancias que hacen injusto o poco razonable exigir a un extranjero lesionado que agote los recursos internos como condicin previa para formular una reclamacin son claras excepciones a la regla de agotamiento de los recursos internos. El apartado d) trata de un caso diferente, que se produce cuando el Estado demandado ha renunciado a exigir la observancia de esa regla. Como esta excepcin no es de la misma naturaleza que las que figuran en los apartados a) a c), quizs sea necesario, en una etapa ulterior, regular este supuesto en una disposicin separada116. Apartado a) 2) El apartado a) versa sobre la excepcin a la regla del agotamiento de los recursos

internos que a veces se denomina, en trminos generales, excepcin de "inutilidad" o de "ineficacia". La Comisin examin tres opciones para formular una norma que recogiera las circunstancias en que no sera necesario agotar los recursos internos: i) ii) iii) Los recursos internos son manifiestamente intiles; Los recursos internos no ofrecen ninguna perspectiva razonable de xito; Los recursos internos no ofrecen ninguna posibilidad razonable de reparacin eficaz. Las tres opciones cuentan con cierto apoyo entre los autores. 3) La Comisin examin el criterio de la "inutilidad manifiesta", expuesto por el rbitro

Bagge en el Arbitraje relativo a los buques finlandeses117, pero decidi que ese criterio fijaba un umbral demasiado alto. En cambio, la Comisin estim que el criterio de la

116 117

Ibd. Supra, nota 101, en la pgina 1504.

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"falta de perspectiva razonable de xito", aceptado por la Comisin Europea de Derechos Humanos en varias decisiones118, era demasiado generoso para el demandante. En consecuencia, prefiri la tercera opcin que evita los trminos rigurosos de "inutilidad manifiesta", pero impone sin embargo una pesada carga al demandante al exigirle que pruebe que, en las circunstancias del caso, y atendiendo al ordenamiento jurdico del Estado demandado, no hay una posibilidad razonable de obtener una reparacin eficaz. Este criterio tiene su origen en el voto particular de Sir Hersch Lauterpacht en el asunto de los Emprstitos noruegos119 y es apoyado por una parte de la doctrina120. Adems, concuerda con las decisiones judiciales que han mantenido que no han de agotarse los recursos internos cuando el tribunal interno no sea competente para conocer de la controversia de que se trate121; cuando la legislacin nacional que justifica los actos impugnados por el extranjero no sea examinada por el tribunal interno122; cuando sea

118

Retimag S.A. v. Federal Republic of Germany, Application N 712/60, 4 Yearbook of the European Convention on Human Rights, pg. 385, en la pgina 400; X, Y and Z v. UK, Application Nos. 8022/77, 8027/77, pg. 18, European Commission of Human Rights, Decisions and Reports, pg. 66, en la pgina 74. Vase tambin el comentario al artculo 22 del proyecto de artculos sobre la responsabilidad de los Estados aprobado por la Comisin en primera lectura: Anuario..., 1977, vol. 11 (segunda parte), pg. 47, prr. 48. 1957, I.C.J., Reports, pg. 9, en la pgina 39.

119 120

Vase el tercer informe sobre la proteccin diplomtica, de 2002 (A/CN.4/523 y Add.1), prr. 35. Asunto Panevezys-Saldutiskis Railway, 1939, P.C.I.J., Serie A/B, N 76, pg. 4, en la pgina 18, Arbitration under Article 181 of the Treaty of Neuilly, recogido en 1934, 28 A.J.I.L., pg. 760, en la pgina 789; R. Gelbtrunk, "Salvador Commercial Co." y otros, 1902, U.N.R.I.A.A., vol. XV, pg. 467, en las pginas 467 a 477; "The Lottie May" Incident (Arbitraje entre Honduras y el Reino Unido), 1899, U.N.R.I.A.A., vol. XV, pg. 29, en la pgina 31; voto particular del Magistrado Lauterpacht en el asunto de los Emprstitos noruegos, supra, nota 119, pgs. 39 y 40; y Finnish Ships Arbitration, supra, nota 101, pg. 1535. Arbitration under Article 181 of the Treaty of Neuilly, supra, nota 121, pg. 789. Vase tambin Affaire des forts de Rhodope Central, fondo, 1933, U.N.R.I.A.A., vol. III, pg. 1405; Ambatielos claim, supra, nota 99, pg. 119; y asunto Interhandel, supra, nota 94, pg. 28.
122 121

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notorio que los tribunales internos carecen de independencia123; cuando haya una serie constante y bien establecida de precedentes contrarios a los extranjeros124; cuando los tribunales internos no ofrezcan al extranjero una va de recurso apropiada y suficiente125; o cuando el Estado demandado no tenga un sistema adecuado de proteccin judicial126. 4) La cuestin de si los recursos internos ofrecen o no una posibilidad razonable de

reparacin eficaz debe determinarse atendiendo al derecho interno y las circunstancias en el momento en que se apliquen. Es una cuestin que decidirn los tribunales internacionales competentes encargados de examinar el agotamiento de los recursos internos. La decisin en esta materia debe tomarse sobre la base de que la reclamacin es fundada127.

Robert E. Brown claim, 1923, U.N.R.I.A.A., vol. VI, pg. 120; asunto Velsquez Rodrguez, 1989, 28 I.L.M., pg. 291, en las pginas 304 a 309. Asunto Panevezys-Saldutiskis Railway, supra, nota 121, pg. 4, en la pgina 18; S.S "Lisman", 1937, U.N.R.I.A.A., vol. III, pg. 1769, en la pgina 1773; S.S. "Segurana", 1939, U.N.R.I.A.A., vol. III, pg. 1861, en la pgina 1868; Finnish Ships Arbitration, supra, nota 101, en la pgina 1495; X. v. Federal Republic of Germany, 1956, 1 Yearbook of the European Convention on Human Rights, pg. 138; X. v. Federal Republic of Germany, 1958-1959, 2 Yearbook of the European Convention on Human Rights, pg. 342, en la pgina 344; y X v. Austria, 1960, 3 Yearbook of the European Convention on Human Rights, pg. 196, en la pgina 202. Finnish Ships Arbitration, supra, nota 101, pgs. 1496 y 1497; asunto Velsquez Rodrguez, supra, nota 123, pgs. 304 a 309; Yagci and Sargin v. Turkey, sentencia de 8 de junio de 1995, European Court of Human Rights, Reports and Decisions, N 319, pg. 3, en la pgina 17, prr. 42; Hornsby v. Greece, sentencia de 14 de marzo de 1997, 1997-II, European Court of Human Rights, Reports and Decisions, N 33, pg. 495, en la pgina 509, prr. 37. Mushikiwabo and others v. Barayagwiza, 1997, 107 I.L.R., pg. 457, en la pgina 460. Durante la dictadura militar en Chile, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos resolvi que las irregularidades intrnsecas de los procedimientos jurdicos de la justicia militar obviaban la necesidad de agotar los recursos internos; resolucin 1a/88, asunto 9755, Ann.Rep 1 A Com HR 1987/1988.
127 126 125 124

123

Finnish Ships Arbitration, supra, nota 101, pg. 1504; Ambatielos claim, supra, nota 99, pgs. 119 y 120.

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Apartado b) 5) La posible exencin del requisito de agotar los recursos internos en los casos en que

el Estado demandado sea responsable de una demora excesiva en la tramitacin de un recurso interno se encuentra confirmada en los intentos de codificacin128, los instrumentos y prcticas de derechos humanos129, las decisiones judiciales130 y la doctrina. La Comisin tuvo conciencia de la dificultad de dar un contenido objetivo al significado de "dilacin indebida", o de tratar de establecer un plazo fijo para hacer efectivos los recursos internos. Cada asunto debe juzgarse por separado. Como declar la British Mexican Claim Commission en el asunto El Oro Mining: La Comisin no tratar de establecer con precisin absoluta el plazo en que se supone que el tribunal dicte sentencia. Ello depender de diversas circunstancias, especialmente de la magnitud del caso, es decir, del volumen de trabajo que conlleve examinar minuciosamente el caso.131 6) El apartado b) deja en claro que la demora en la tramitacin del recurso debe ser

atribuible al Estado presuntamente responsable de un perjuicio causado a un extranjero. Se prefiere la expresin "tramitacin del recurso" a "recursos internos" para incluir todo el Vase el examen de los primeros intentos de codificacin por F. V. Garca Amador en su primer informe, Anuario..., 1956, vol. II, pg. 171, en las pginas 219 a 222; art. 19, 2) del proyecto de convencin sobre la responsabilidad internacional de los Estados por daos causados a los extranjeros, preparado en 1960 por Harvard Research on International Law, reproducido en 1961, 55 A.J.I.L., pg. 545, en la pgina 577. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 41, prr. 1, apartado c)); Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 46, prr. 2, apartado c)); Weinberger v. Uruguay, comunicacin N 28/1978, Comit de Derechos Humanos, Seleccin de decisiones, vol. 1, pg. 57, en la pgina 59; Las Palmeras, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C, Resoluciones y sentencias, N 67, prr. 38 (4 de febrero de 2000); Erdogan v. Turkey, Application N 19807/92, N 84 A, Comisin Europea de Derechos Humanos (1996), Decisions and Reports, pg. 5, en la pgina 15. El Oro Mining and Railway Company (Limited) (Great Bretain v. United Mexican States), (1931) U.N.R.I.A.A., vol. V; pg. 191, en la pgina 198. Administration of the Prince von Pless, 1933, P.C.I.J., Serie A/B, N 52, pg. 16.
131 130 129 128

Supra, nota 130, en la pgina 198.

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proceso mediante el cual se ejercitan y ejecutan los recursos internos y a travs del cual se encauzan esos recursos. Apartado c) 7) La excepcin a la regla del agotamiento de los recursos internos que figura en el

apartado a) del artculo 10 [14], segn la cual no habrn de agotarse los recursos internos cuando "no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener una reparacin eficaz", no incluye los supuestos en que esos recursos internos podran ofrecer una posibilidad razonable de reparacin, pero sera poco razonable o causara grandes dificultades al extranjero lesionado agotar los recursos internos. Por ejemplo, aunque existan recursos internos eficaces, sera poco razonable e injusto exigir a una persona lesionada que agotase esos recursos cuando sus bienes hubieran sufrido daos ambientales causados por la contaminacin, la lluvia radiactiva o la cada de objetos espaciales procedentes de un Estado en el que no estuvieran situados sus bienes; o si se encuentra a bordo de una aeronave derribada por un Estado cuyo espacio areo haya sido violado accidentalmente; o cuando el Estado demandado u otro rgano pone graves obstculos para utilizar sus recursos internos. Se ha sugerido que en tales casos los recursos internos no deben agotarse, por la falta de un vnculo voluntario o conexin territorial entre el individuo lesionado y el Estado demandado, o por la existencia de la excepcin de dificultades especiales. 8) Hay apoyo en la doctrina para la tesis de que en todos los casos en que se ha exigido

el agotamiento de los recursos internos ha habido algn vnculo entre el particular agraviado y el Estado demandado, como por ejemplo la presencia fsica voluntaria, la residencia, la propiedad de bienes o una relacin contractual con ese Estado132. Los que defienden este punto de vista sostienen que la naturaleza de la proteccin diplomtica y la regla del agotamiento de los recursos internos han experimentado cambios sustanciales en los ltimos tiempos. Mientras que en los inicios de su historia la proteccin diplomtica se Vase Amerasinghe, supra, nota 99, pg. 138; T. Meron, "The Incidence of the Rule of Exhaustion of Local Remedies", 1959, 35 B.Y.I.L., pg. 83, en la pgina 94.
132

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caracterizaba por situaciones en que un nacional extranjero que resida y realizaba actividades comerciales en un pas extranjero era lesionado por la actuacin de ese Estado y, por consiguiente, caba esperar que agotara los recursos internos de acuerdo con el razonamiento de que debe considerarse que el nacional que se traslada al extranjero aceptar normalmente el derecho del pas tal como lo encuentra, incluidos los medios que le ofrezca para la reparacin de la injusticia, en la actualidad puede ocurrir que un particular sea lesionado por la actuacin de un Estado extranjero fuera de su territorio, o por algn acto cometido en el territorio de ese Estado en circunstancias en que el particular no tenga conexin con ese territorio. Son ejemplos los daos ambientales transfronterizos (como la explosin de la central nuclear de Chernobyl cerca de Kiev, en Ucrania, que caus una lluvia radiactiva que lleg hasta el Japn y Escandinavia) y el hecho de derribar una aeronave que ha penetrado accidentalmente en el espacio areo de un Estado (como el asunto del Incidente areo, en el que Bulgaria abati un avin de la compaa El Al que haba penetrado por accidente en su espacio areo). La base de esa norma del vnculo voluntario o conexin territorial es que el extranjero asume el riesgo en un Estado extranjero. Slo cuando se ha sometido voluntariamente a la jurisdiccin del Estado demandado cabe esperar de l que agote los recursos internos. 9) Ni la jurisprudencia ni la prctica de los Estados ofrecen una orientacin clara sobre

la existencia de esa excepcin a la regla del agotamiento de los recursos internos. Aunque hay pronunciamientos jurisdiccionales que apoyan la existencia de una excepcin en los asuntos Interhandel133 y Salem134, en otros asuntos135, los tribunales han mantenido la aplicabilidad de la regla del agotamiento de los recursos internos a pesar de la ausencia de un vnculo voluntario entre el extranjero lesionado y el Estado demandado. Tanto en el En este asunto, la Corte Internacional de Justicia declar: "... se ha considerado en tal caso necesario que el Estado en que tuvo lugar la infraccin tenga tambin una oportunidad de subsanarla por sus propios medios", supra, nota 94, en la pgina 27. La cursiva es aadida. En este asunto, un tribunal arbitral declar que "por norma, todo extranjero debe reconocer que el tipo de justicia que est instituido en el pas en que ha decidido residir es aplicable a su propia persona", 1932, U.N.R.I.A.A., vol. II, pg. 1165, en la pgina 1202.
135 134 133

Finnish Ships Arbitration, supra, nota 101; Ambatielos Claim, supra, nota 99.

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asunto de los Emprstitos noruegos136 como en el asunto del Incidente areo (Israel c. Bulgaria)137 se hizo hincapi en el requisito del vnculo voluntario, pero en ninguno de los dos casos la Corte Internacional de Justicia adopt una decisin al respecto. En el asunto de la Fundicin de Trail138, relativo a una contaminacin transfronteriza en que no haba un vnculo voluntario ni una conexin territorial, el Canad no insisti en el agotamiento de los recursos internos. Este asunto y otros139 en que se prescindi de los recursos internos, sin que hubiera ningn vnculo voluntario, se han interpretado como precedentes que apoyan la exigencia de que haya una aceptacin voluntaria de la jurisdiccin como condicin previa para que se aplique la regla del agotamiento de los recursos internos. La falta de insistencia en la aplicacin de esa regla en estos casos, sin embargo, puede explicarse como ejemplo de dao directo, en que no es necesario que se agoten los recursos internos, o basada en que en el compromiso arbitral de que se trataba no se exiga ese agotamiento. 10) Aunque la Comisin estim que era necesario prever expresamente esta excepcin a

la regla del agotamiento de los recursos internos, prefiri no utilizar la expresin "vnculo voluntario" para describirla, ya que esta expresin subraya la intencin subjetiva del individuo lesionado y no la falta de una conexin objetivamente determinable entre el particular y el Estado de acogida. Adems, sera difcil probar ese criterio subjetivo en la prctica. De ah la decisin de la Comisin de exigir la existencia de un "vnculo pertinente" entre el extranjero lesionado y el Estado que lo acoge. Ese vnculo debe ser "pertinente" en el sentido de que debe referirse de algn modo al perjuicio sufrido. El tribunal no slo tendr que examinar si el particular lesionado estaba presente, resida o realizaba actividades comerciales en el territorio del Estado de acogida, sino tambin si,
136 137

Alegaciones orales de Francia, 1957, I.C.J. Pleadings, vol. I, pg. 408.

Case concerning the Aerial incident of 27 july 1955 (Israel v. Bulgaria), objeciones preliminares, alegaciones orales de Israel, 1959, I.C.J. Pleadings, pgs. 531 y 532. 1935, U.N.R.I.A.A., vol. III, pg. 1905.

138 139

Asunto Virginius, recogido en J. B. Moore, A Digest of International Law, 1906, vol. II, pg. 895, en la pgina 903; y asunto Jessie, recogido en 1922, 16 A.J.I.L., pgs. 114 a 116.

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dadas las circunstancias, el particular, con su conducta, haba asumido el riesgo de que, de sufrir un perjuicio, quedara sometido a la jurisdiccin de ese Estado. Se decidi que la palabra "pertinente" sera la que mejor permitira a un tribunal examinar los elementos esenciales de la relacin entre el extranjero lesionado y el Estado de acogida en el contexto del perjuicio, a fin de determinar si haba habido una asuncin del riesgo por parte de ese extranjero lesionado. 11) La segunda parte del apartado c) tiene por objeto dar a un tribunal la potestad de

prescindir de la necesidad de agotar de los recursos internos cuando, dadas las circunstancias del caso, no sera razonable esperar la observancia de esa regla. Al hacer esa determinacin, habr que examinar evidentemente cada caso de forma individual, y no sera prudente tratar de ofrecer una lista amplia de los factores que podran matizar esa excepcin. No obstante, se sugiere que la excepcin podra invocarse cuando un Estado impidiera a un extranjero lesionado el acceso de hecho a sus tribunales, por ejemplo, denegndole la entrada en su territorio o exponindole a peligros que hicieran para l inseguro tratar de entrar en su territorio; o cuando conspiraciones delictivas dentro del Estado de acogida obstaculicen la interposicin de una demanda ante los tribunales internos; o cuando el costo del agotamiento de los recursos internos resulte prohibitivo. Apartado d) 12) Un Estado puede estar dispuesto a renunciar a exigir el agotamiento de los recursos

internos. Como la finalidad de esa regla es proteger los intereses del Estado acusado de tratar indebidamente a un extranjero, se deduce que el Estado puede renunciar a esa proteccin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado: "En este caso, segn los principios del derecho internacional generalmente reconocidos y la prctica internacional, la norma que exige el previo agotamiento de los recursos internos est concebida en inters del Estado, pues busca dispensarlo de responder ante un rgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber

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tenido la ocasin de remediarlos con sus propios medios. Se la ha considerado as un medio de defensa y, como tal, renunciable, incluso de modo tcito."140 13) La renuncia al requisito del agotamiento de los recursos internos puede revestir

muchas formas distintas. Puede aparecer en un tratado bilateral o multilateral concertado antes o despus de que se suscite la controversia; puede aparecer en un contrato entre el extranjero y el Estado demandado; puede ser expresa o tcita; o puede inferirse del comportamiento del Estado demandado en circunstancias en que pueda ser calificado de estoppel (regla de los actos propios) o de caducidad o prdida de derechos. 14) Se puede incluir una clusula expresa de renuncia en un compromiso de arbitraje

especialmente concertado para dirimir una controversia que ya existe o en un tratado general que disponga que las controversias que se susciten en el futuro se dirimirn mediante arbitraje o alguna otra forma de solucin de controversias internacionales. Tambin puede incluirse en un contrato entre un Estado y un extranjero. Hay acuerdo general en que la renuncia expresa a la regla del agotamiento de los recursos internos es vlida. La renuncia es comn en la prctica estatal contempornea y muchos convenios arbitrales contienen clusulas de renuncia. Probablemente el ejemplo ms conocido es el artculo 26 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, segn el cual: "Salvo estipulacin en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme al Convenio se considerar como consentimiento a dicho arbitraje con exclusin de cualquier otro recurso. Un Estado contratante podr exigir el agotamiento previo de sus vas administrativas o judiciales, como condicin a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio."141

Asunto relativo al Gobierno de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, (1984) 67 I.L.R. pg. 578, en la pgina 587, prr. 26. Vase tambin el asunto ELSI, supra, nota 95, pg. 42, prr. 50; los asuntos De Wilde, Ooms y Versyp ("Vagrancy cases"), Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1971, 56 I.L.R., pg. 337, en la pgina 370, prr. 55.
141

140

Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 575, pg. 159.

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Se reconoce generalmente que la renuncia expresa, conste en un acuerdo entre Estados o en un contrato entre un Estado y un extranjero, es irrevocable incluso si el contrato se rige por la legislacin del Estado de acogida142. 15) No se puede interpretar con demasiada facilidad que haya una renuncia tcita al

agotamiento de los recursos internos. En el asunto ELSI, una Sala de la Corte Internacional de Justicia declar a este respecto que no poda: "aceptar que se considere tcitamente excluida la aplicacin de un principio importante de derecho internacional consuetudinario, sin que se haya precisado verbalmente la intencin de excluirla."143 16) Sin embargo, cuando est clara la intencin de las partes de renunciar al agotamiento

de los recursos internos, es preciso darle efectividad. Esta conclusin es corroborada tanto por la jurisprudencia144 como por la doctrina. No es posible enunciar una norma general que establezca dos supuestos en que se puede inferir tcitamente la intencin de renunciar al agotamiento de los recursos internos. Cada caso deber resolverse conforme a los trminos del instrumento y las circunstancias de su aprobacin. Cuando el Estado demandado ha aceptado someter al arbitraje las controversias que se susciten en el futuro con el Estado demandante, cabe considerar que ese acuerdo "no implica la renuncia a exigir el agotamiento de todos los recursos internos cuando una de las partes contratantes hace suya la demanda de su nacional"145. La Sala de la Corte Internacional de Justicia confirm en el asunto ELSI que haba una fuerte presuncin contra la renuncia implcita o

Asunto relativo al Gobierno de Costa Rica, supra, nota 140, pg. 587, prr. 26; "Vagrancy cases", supra, nota 140, pg. 370, prr. 55.
143 144

142

Supra, nota 95, pg. 42, prr. 50.

Vase, por ejemplo, Steiner and Gross v. Polish State, 1927-1928, 4 Annual Digest of Public International Law Cases, pg. 472; American International Group Inc. v. Iran, Laudo N 93-2-3, (1983) 4 Iran-US CTR, pg. 96. F. A. Mann, "State contracts and international arbitration", 1967, 42 B.Y.I.L., pg. 1, en la pgina 32.
145

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tcita en un caso de esa ndole146. Es sin duda ms fcil admitir una renuncia implcita en el caso de un compromiso de arbitraje concertado despus de haber surgido la controversia. En tal caso, se puede sostener que la renuncia puede ser considerada implcita si el Estado demandado concert un convenio arbitral con el Estado demandante para resolver las controversias relativas al trato de los nacionales despus de haber causado al nacional el perjuicio que es objeto de la controversia, y si el convenio no dice nada acerca del mantenimiento de la regla del agotamiento de los recursos internos. 17) Aunque la tesis de que el comportamiento observado por el Estado demandado en un

proceso internacional puede tener como resultado que ese Estado no pueda exigir que se agoten los recursos internos obtuvo cierto apoyo147, la Comisin prefiri no mencionar el estoppel o regla de los actos propios al formular la norma relativa a la renuncia, a causa de la incertidumbre que rodea a la doctrina del estoppel en derecho internacional. La Comisin estim que era ms prudente permitir que el comportamiento del que poda inferirse una renuncia al requisito del agotamiento de los recursos internos se tratara como una renuncia implcita.

Supra, nota 95. En el asunto Panevezys-Saldutiskis Railway, la Corte Permanente de Justicia Internacional sostuvo que la aceptacin de la clusula facultativa a tenor del prrafo 2 del artculo 36 del Estatuto de la Corte no constitua una renuncia implcita a la regla del agotamiento de los recursos internos; supra, nota 121. Vase el asunto ELSI, supra, nota 95, en la pgina 44, prr. 54; United States-United Kingdom Arbitration concerning Heathrow Airport User Charges (Tribunal arbitral), 1966, 102 I.L.R., pg. 216, en la pgina 285, prr. 6.33; Foti and others, 1982, 71 I.L.R., pg. 366, en la pgina 380, prr. 46.
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