Presidncia da Repblica Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurdicos

Revista Jurdica Virtual

Braslia, vol. 1, n. 2, junho 1999 O controle de Constitucionalidade das Medidas Provisrias Gilmar Ferreira Mendes Subchefe para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica Doutor em Direito pela Universidade de Mnster 1. Consideraes Preliminares Nenhuma dvida subsiste sobre a admissibilidade do controle abstrato em relao s medidas provisrias. O Supremo Tribunal Federal tem concedido inmeras liminares com o propsito de suspender a eficcia dessas medidas enquanto ato dotado de fora normativa, ressalvando, porm, a sua validade enquanto proposio legislativa suscetvel de ser convertida ou no em lei. No se questiona, diante da jurisprudncia tradicional do Tribunal que, rejeitada expressamente a medida provisria ou decorrido in albis o prazo constitucional para sua apreciao pelo Congresso Nacional, h de se ter por prejudicada a ao direta de inconstitucionalidade. Igualmente pacfico se afigura o entendimento segundo o qual "no prejudica a ao direta de inconstitucionalidade material de medida provisria a sua intercorrente converso em lei sem alteraes, dado que a sua aprovao e promulgao integrais apenas lhe tornam definitiva a vigncia, com eficcia ex tunc e sem soluo de continuidade, preservada a identidade originria do seu contedo normativo, objeto da argio de invalidade". No parece, todavia, isenta de dvida a jurisprudncia que entende prejudicada a ao direta de inconstitucionalidade em decorrncia da aprovao da medida provisria com alteraes, considerando inadmissvel at o eventual aditamento da inicial para os fins de adequao do pedido originariamente formulado nova conformao do texto normativo. As medidas provisrias no se confundem com as leis temporrias exatamente porque suas disposies so dotadas de pretenso de definitividade e destinam-se a ser mantidas sob a forma de lei. Em outros termos, precria apenas a medida provisria enquanto ato normativo; as disposies dela constantes esto vocacionadas a uma vigncia indeterminada. Relevante, portanto, para o processo de controle de normas, no saber se determinada medida provisria foi aprovada com alterao, mas sim se essas modificaes alteraram, substancialmente, o objeto da ao instaurada, de modo a afetar a sua prpria existncia. fcil ver que a aprovao de medida provisria com simples alterao formal do texto originrio no deveria suscitar maiores problemas no juzo abstrato de normas, uma vez que restaria ntegro e plenamente vlido o pedido formulado, sendo facultado ao Tribunal, se entender devido, requerer novas informaes junto ao Poder Executivo, bem como solicitar as informaes do Congresso Nacional. As manifestaes da Advocacia-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, se j verificadas, poderiam ser, igualmente, aditadas sem nenhum prejuzo para a ordem processual. Evidentemente, se a medida provisria for aprovada com alteraes de tal monta que importem mesmo na derrogao da disposio normativa impugnada, nada mais resta seno proceder-se extino do processo. Ao contrrio, subsistente, na sua essncia, a disposio que deu ensejo propositura da ao, no deve o feito ser extinto, porque resta ntegra a pretenso formulada legitimamente por um dos titulares do direito de propositura, inexistindo soluo de continuidade no plano de vigncia das normas. Assim, se o art. 1o da Medida Provisria x continua a vigorar, na sua essncia, como art. 1o ou como art. 2o da Lei y, no h que se cogitar de derrogao ou ab-rogao. Dvidas poderiam surgir se o texto impugnado da Medida Provisria fosse aprovado com

significativas alteraes de forma ou de contedo. Como explicitado, as modificaes de ndole formal no parecem aptas a afetar a existncia do processo de controle abstrato, instaurado com o objetivo de aferir a legitimidade de determinada disposio em face da Constituio, no devendo assumir, por isso, maior importncia o fato de a disposio ter sido aprovada como art. 4o da Lei y e no como art. 1o, tal como proposto na medida provisria. Da mesma forma, alteraes redacionais no devem levar ao entendimento de que se cuida agora de uma outra norma, que, por isso, deve ter a sua constitucionalidade aferida em novo processo. A questo poderia merecer disciplina legislativa especfica tendente a superar o problema, com a autorizao para que o Tribunal conhecesse da ao em semelhantes casos, sempre que se no pudesse afirmar que, no processo de converso em lei, a disposio impugnada constante da medida provisria sofreu alteraes que afetaram profundamente a sua prpria identidade. Assim, ficaria o Tribunal legitimado a aferir a legitimidade e, eventualmente, a declarar a inconstitucionalidade tambm de disposio incorporada ao texto da lei em que se converteu a medida provisria, desde que houvesse identidade fundamental entre a disposio originalmente impugnada e o texto normativo constante da lei. A propsito, mencione-se que, nos termos do 78 da Lei do Bundesverfassungsgericht, est o Tribunal autorizado a estender a declarao de inconstitucionalidade "a outras disposies da mesma lei", entendida a expresso no apenas como autorizativa de pronncia de nulidade em relao a outros dispositivos da mesma lei, mas tambm a disposies semelhantes que alterem ou derroguem o texto impugnado. Orientao semelhante poderia ser adotada entre ns, tendo em vista sobretudo a necessidade de solver o problema indubitavelmente srio do controle de constitucionalidade abstrato das medidas provisrias. 2. Cautelar e Medida Provisria

No prazo constitucional estabelecido para a vigncia da medida provisria (trinta dias) praticamente impossvel uma deciso definitiva sobre a constitucionalidade desse tipo de ato normativo. O Supremo Tribunal Federal tem concedido liminares contra determinadas medidas provisrias, ressaltando que, ante a sua caracterstica ambivalente (ato com fora de lei e projeto de lei), a medida cautelar destina-se to-somente a retirar a fora normativa do ato normativo em referncia. Caberia, portanto, ao Congresso Nacional apreciar a medida provisria enquanto simples projeto de lei. Essa orientao tem permitido que o Executivo promova a reedio de medidas provisrias que j tiveram o seu contedo parcial ou totalmente suspenso por deciso do Supremo Tribunal Federal. Evidentemente, esse dficit acaba provocando grande desconforto, permitindo que atos que sofreram uma explcita censura, ainda que em sede de cautelar, continuem a vigorar no ordenamento jurdico. Numa tentativa de minimizar os problemas decorrentes da reedio da medida provisria impugnada em sede de ao direta, tem o Supremo Tribunal Federal admitido que se proceda a um pedido de aditamento, de modo que se permita o prosseguimento de ao e a extenso dos efeitos da cautelar eventualmente concedida. De legenda ferenda, recomenda-se a adoo de um procedimento sumrio que permita ao Tribunal decidir definitivamente a controvrsia constitucional dentro de um prazo razovel sem a necessidade de concesso de cautelar. O Projeto de Lei elaborado por Comisso de Juristas, sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade (Projeto de Lei no 2960) contm proposta de texto normativo que estabelece um procedimento sumrio para o julgamento de determinadas questes, como se pode ler no art. 12 da proposta, verbis:

"Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevncia da matria e de seu especial significado para a ordem social e a segurana jurdica, poder, aps a prestao das informaes, no prazo de dez dias, e a manifestao do Advogado-Geral da Unio e do ProcuradorGeral da Repblica, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar definitivamente a ao". Embora no se destine exclusivamente hiptese de julgamento da constitucionalidade de medida provisria, certo que a aplicaco desse "procedimento sumrio" poder obviar uma srie de dificuldades relacionadas com a cautelar que suspende a vigncia de uma medida provisria. Esse entendimento parece encontrar respaldo no prprio desenvolvimento doutrinrio desenvolvido pelo Supremo Tribunal Federal. o que se pode ler, v.g., na seguinte passagem do voto do Ministro Seplveda Pertence, verbis: "Ao enfrentar, pela primeira vez, uma ao direta contra uma medida provisria ADIn no 162, relativa priso temporria -, observei que, sob pena de frustar-se a jurisdio constitucional do Supremo sobre a medida provisria, particularmente em relao s argies, contra a sua validade formal, seria inevitvel que, muitas vezes, no julgamento dos pedidos cautelares, se aprofundasse a cognio do mrito da argio muito alm da delibao normal nos juzos liminares". Se se afigura necessrio proceder a um exame mais aprofundado do mrito, parece de todo recomendvel que o Tribunal adote um modelo de procedimento sumrio que permita o julgamento definitivo da controvrsia, tornando dispensvel a discusso da matria em sede de cautelar. 3. Cautelar e Aditamento da inicial Embora o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal no contemple, expressamente, a possibilidade de alterao na petio inicial, a jurisprudncia do Tribunal reconhece a possibilidade de aditamentos ou emendas inicial. As medidas provisrias suscitam problema especfico, uma vez que, aprovadas dentro do prazo de 30 dias, so convertidas em lei, no raras vezes, com alteraes significativas de forma e de fundo. O Supremo Tribunal Federal vinha considerando inadmissvel o prosseguimento de ao proposta contra a medida provisria mediante simples aditamento da inicial. Foi o que se decidiu na ADIn no 258, da relatoria do Ministro Celso de Mello, como se depreende de passagem da ementa: "A lei de converso, derivada de medida provisria objeto de ao direta de inconstitucionalidade, tendo operado alteraes profundas no contedo material desse ato normativo editado pelo Presidente da Repblica, constitui espcie jurdica diversa, no podendo ser impugnada na mesma ao, mediante simples aditamento da inicial". Essa orientao afigura-se duvidosa do prisma do processo e da dogmtica constitucional, porquanto rejeita a possibilidade de continuao do processo pelo fato de a medida provisria ter sido convertida em lei, sem que tenha havido soluo de continuidade ou interrupo e, portanto, mudana substancial no plano de vigncia do ato normativo. Da mesma forma, parece inconsistente a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que exige o pedido de aditamento da inicial para prosseguimento do processo e julgamento de ADIn proposta contra medida provisria reeditada ou reproduzida sucessivas vezes. Se o Tribunal admite a reedio como legtima, inclusive para fins de contagem do prazo para exigncia da contribuio social (CF, art. 195, 6o), no se afigura compreensvel que, para o efeito do julgamento da subsistncia ou no do processo, faa a questo depender da iniciativa continuada do requerente, que se v obrigado a apresentar repetidos aditamentos em face das sucessivas reedies das medidas provisrias. Assim, se passasse a entender que, deferida a liminar, restaria suspenso o contedo normativo da medida provisria (medida provisria enquanto ato normativo), independentemente das mltiplas reedies, o Tribunal prestaria um grande servio ao prprio requerente, que ficaria desobrigado de reiterar sucessivas vezes o pedido de aditamento de inicial. Da mesma forma, no tendo ocorrido o julgamento do pedido de liminar dentro do prazo de vigncia da medida provisria, poderia o Tribunal

dele conhecer, quando da reedio, independentemente de qualquer aditamento. Com isso, exonerar-se-ia o requerente da ADIn do dever de protocolar sucessivos pedidos de aditamento em relao a objeto normativo idntico. A jurisprudncia atualmente em vigor provoca um outro efeito igualmente danoso para a credibilidade do sistema. O requerente da ADIn pode-se valer do no-aditamento da inicial para "desistir" da ao, especialmente se no obteve a liminar ou, se, no julgamento desta, colheu sinais inequvocos de que no lograr xito na deciso definitiva. Ao considerar "prejudicada" a ADIn pela reedio sem a apresentao do aditamento, o Tribunal est a provocar exatamente o resultado desejado pelo requerente, que, com sua inrcia, busca desistir da ao direta cujo desfecho agora se lhe afigura desfavorvel. Portanto, a atual orientao do Supremo Tribunal Federal d azo a que o requerente desista da impugnao depois de ter colhido o indeferimento do pedido de liminar. Se se entender que o tema merece uma disciplina legal especfica, prope-se seja acrescentado ao Projeto de Lei no 2960, que dispe sobre o controle abstrato de normas no mbito do STF, a seguinte disposio: "Art. 5 Alterada substancialmente disposio de medida provisria objeto de ao direta de inconstitucionalidade, dever o requerente solicitar imediatamente o aditamento da inicial, sob pena de arquivamento da ao. Pargrafo nico. O processo relativo a ao direta de inconstitucionalidade contra disposio de Medida provisria reeditada ou convertida em lei, sem alterao substancial, prosseguir independentemente de pedido de aditamento" . Referida proposta permite superar tanto o problema da medida provisria alterada substancialmente no curso da ao direta quanto aqueloutro, referente medida provisria objeto de sucessivas reedies sem alterao substancial. De qualquer forma, afigura-se recomendvel que se altere a orientao hoje dominante, admitindose o prosseguimento da ADIn contra medida provisria reeditada ou convertida em lei, desde que a reedio ou a converso no introduza alteraes que afetem a substncia da deciso de carter normativo contida na medida provisria impugnada. O aditamento da inicial somente seria exigido para aqueles casos em que se operou uma alterao substancial de contedo normativo no contexto da reedio das medidas provisrias ou de sua converso em lei.

Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_02/contr_const_MPs.htm