Jurisprudência Mineira - Ed.192

Jurisprudncia Mineira
rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias obtidas na Secretaria de Documentao do STF.
Jurisprudncia Mineira
Belo Horizonte
a. 61
v. 192
p. 1-404
jan./mar. 2010
Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Superintendente Des. Joaquim Herculano Rodrigues Superintendente Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva Coordenador do Centro de Estudos Jurdicos Juiz Ronaldo Cunha Campos Des. Fernando Caldeira Brant Diretora Executiva de Desenvolvimento de Pessoas Mnica Alexandra de Mendona Terra e Almeida S Diretor Executivo de Gesto da Informao Documental Paulo Eduardo Figueiredo e Silva Gerente de Jurisprudncia e Publicaes Tcnicas Rosane Brando Bastos Sales Coordenao de Publicao e Divulgao de Informao Tcnica Lcia Maria de Oliveira Mudrik - Coordenadora
Adriana Lucia Mendona Doehler Alexandre Silva Habib Ana Mrcia Macedo Rezende Ceclia Maria Alves Costa Eliana Whately Moreira Jos Dalmy Silva Gama Karina Carvalho de Rezende
Lcia de Ftima Capanema Maria Clia da Silveira Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Mauro Teles Cardoso Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares Wolney da Cunha Soares
Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes 8766 Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8 30180-1 100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.jus.br/ejef - codit@tjmg.jus.br Nota: Os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da Revista.
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico e Diagramao: ASCOM/CECOV Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB Tiragem: 400 unidades Distribuda em todo o territrio nacional
Enviamos em permuta - Enviamos en canje - Nous envoyons en change - Inviamo in cambio - We send in exchange - Wir senden in tausch
Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.
JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2010 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)
ISSN 0447-1 1768
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador SRGIO ANTNIO DE RESENDE
Primeiro Vice-Presidente Presidente
Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO

Segundo Vice-Presidente
Desembargador JOAQUIM HERCULANO RODRIGUES

Terceiro Vice-Presidente
Desembargadora MRCIA MARIA MILANEZ

Corregedor-Geral de Justia
Desembargador CLIO CSAR PADUANI Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade, em 08.03.2010)
Cludio Renato dos Santos Costa Srgio Antnio de Resende Roney O liveira Reynaldo X imenes C arneiro Joaquim Herculano R odrigues Mrio Lcio Carreira M achado Jos Tarczio de Almeida M elo Jos A ntonino B aa B orges Clio C sar P aduani Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Jos Altivo Brando T eixeira Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim S oares Eduardo Guimares Andrade Antnio C arlos C ruvinel Edivaldo G eorge dos S antos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Maria E lza de Campos Zettel Geraldo A ugusto de Almeida Caetano L evi L opes Luiz Audebert D elage Filho Ernane F idlis dos Santos
Jos Nepomuceno da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de L acerda Jos Edgard P enna A morim Pereira Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha Maria Celeste Porto Teixeira Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho
Osmando Almeida Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Eduardo Brum Vieira Chaves Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos .... Costa Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu Helosa Helena de Ruiz Combat Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nvio Lacerda Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Renato Martins Jacob
Antnio Lucas Pereira Jos Antnio Braga Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Pedro Coelho Vergara Marcelo Guimares Rodrigues Adilson Lamounier Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Judimar Martins Biber Sampaio Antnio Generoso Filho Fernando Alvarenga Starling lvares Cabral da Silva Fernando Neto Botelho Alberto Henrique Costa de Oliveira Marcos Lincoln dos Santos Rogrio Medeiros Garcia de Lima Carlos Augusto de Barros Levenhagen Electra Maria de Almeida Benevides Eduardo Csar Fortuna Grion Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo Luiz Carlos Gomes da Mata Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada Jos Marcos Rodrigues Vieira Gutemberg da Mota e Silva Herbert Jos Almeida Carneiro Arnaldo Maciel Pinto Sandra Alves de Santana e Fonseca Alberto Deodato Maia Barreto Neto Eduardo Machado Costa Andr Leite Praa
Composio de Cmaras e Grupos (em 08.03.2010) - Dias de Sesso
Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Cludio Costa) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Guimares Andrade* Geraldo Augusto de Almeida Vanessa Verdolim Hudson Andrade Armando Freire Alberto Vilas Boas
Cludio Renato dos Santos Costa Roney Oliveira* Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes Jos Afrnio Vilela
Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Almeida Melo) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Kildare Gonalves Carvalho* Silas Rodrigues Vieira Ddimo Inocncio de Paula Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa Elias C amilo Sobrinho
Jos Tarczio de Almeida Melo* Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz Drcio Lopardi Mendes Helosa Helena de Ruiz Combat
Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia da Des.a Maria Elza) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva* Manuel Bravo Saramago Mauro Soares de Freitas Carlos Augusto de Barros Levenhagen
Ernane Fidlis dos Santos* Edilson Olmpio Fernandes Maurcio Barros Antnio Srvulo dos Santos Sandra Alves de Santana e Fonseca
Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvim Soares) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Antnio Marcos Alvim Soares* Edivaldo George dos Santos Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda Andr Leite Praa
Jos Edgard Penna Amorim Pereira* Teresa Cristina da Cunha Peixoto Antoninho Vieira de Brito Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Fernando Neto Botelho
Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Osmando Almeida) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Jos Antnio Braga Antnio Generoso Filho
Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Paulo Roberto Pereira da Silva* lvares Cabral da Silva Electra Maria de Almeida Benevides Gutemberg da Mota e Silva
Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Duarte de Paula) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Geraldo Jos Duarte de Paula* Selma Maria Marques de Souza Fernando Caldeira Brant Marcelo Guimares Rodrigues Marcos Lincoln dos Santos
Alvimar de vila* Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Jos Flvio de Almeida Nilo Nvio Lacerda
Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Valdez Leite Machado) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Francisco Kupidlowski* Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Alberto Henrique Costa de Oliveira Luiz Carlos Gomes da Mata
Valdez Leite Machado* Evangelina Castilho Duarte Antnio de Pdua Oliveira Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Rogrio Medeiros Garcia de Lima
Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Jos Affonso da Costa Crtes* Maurlio Gabriel Diniz Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo
Francisco Batista de Abreu* Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes Wagner Wilson Ferreira Jos Marcos Rodrigues Vieira
Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 quinta-feira do ms (Dcima Quinta e Dcima Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Affonso da Costa Crtes)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Nono Grupo de Cmaras Cveis 1 Quinta-feira do ms (Dcima Stima e Dcima Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Marin da Cunha* Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira
Guilherme Luciano Baeta Nunes* Jos de Anchieta da Mota e Silva Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Arnaldo Maciel Pinto
Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Desembargadores
Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Delmival de Almeida Campos* Ediwal Jos de Morais Judimar Martins Biber Sampaio Alberto Deodato Maia Barreto Neto (...)
Reynaldo Ximenes Carneiro Jos Antonino Baa Borges Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires* Hlcio Valentim de Andrade Filho Renato Martins Jacob
Jane Ribeiro Silva
Antnio Carlos Cruvinel Paulo Czar Dias* Antnio Armando dos Anjos Eduardo Csar Fortuna Grion
* Presidente da Cmara
Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Reynaldo Ximenes Carneiro
Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Desembargadores
Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Eduardo Brum Vieira Chaves* Fernando Alvarenga Starling Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada Herbert Jos Almeida Carneiro
* Presidente da Cmara
Alexandre Victor de Carvalho* Maria Celeste Porto Teixeira Pedro Coelho Vergara Adilson Lamounier Eduardo Machado Costa
Segundo Grupo de Cmaras Criminais (1 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alexandre Victor de Carvalho
Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms - Horrio: 14 horas)
Desembargadores
Srgio Antnio de Resende

Presidente
Jos Edgard P enna A morim Pereira Jos Carlos Moreira D iniz Paulo C zar D ias Vanessa V erdolim H udson A ndrade Edilson Olmpio Fernandes
Joaquim Herculano Rodrigues

Segundo Vice-Presidente Primeiro Vice-Presidente
Mrio Lcio Carreira Machado

Clio Csar Paduani
Mrcia Maria Milanez

Terceiro Vice-Presidente
Corte Superior (Sesses na segunda e na quarta quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)
Desembargadores
Cludio Renato dos Santos Costa Srgio Antnio de Resende

Presidente
Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim S oares

Vice-Corregedor-Geral de Justia
Roney Oliveira Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues

Segundo Vice-Presidente
Edivaldo G eorge d os S antos Wander Paulo Marotta Moreira Geraldo A ugusto de Almeida Caetano L evi L opes Luiz Audebert D elage Filho Ernane F idlis dos Santos Jos Nepomuceno da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de L acerda Alexandre V ictor d e C arvalho Alberto Deodato Maria Barreto Neto (...)
Mrio Lcio Carreira Machado

Primeiro Vice-Presidente
Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges

Presidente do TRE
Clio Csar Paduani

Kildare Gonalves Carvalho

Vice-Presidente e Corregedor do TRE
Jos Altivo Brando T eixeira
Procurador-Geral de Justia: Dr. Alceu Jos Torres Marques
Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

(em 22.04.2010) Desembargadores Joaquim Herculano Rodrigues - Presidente Drcio Lopardi Mendes - 1, 2 e 3 Cveis Armando Freire - 4, 5 e 6 Cveis Selma Maria Marques de Souza - 7 e 8 Cveis Maurcio Barros - 9, 10 e 11 Cveis Rogrio Medeiros Garcia de Lima - 12, 13 e 14 Cveis Jos Nicolau Masselli - 15, 16, 17 e 18 Cveis Adilson Lamounier - 1, 2 e 3 Criminais Ediwal Jos de Morais - 4 e 5 Criminais
SUMRIO
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembargador Jos Domingues Ferreira Esteves - Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 Primrdios da Justia Portuguesa no Brasil Colonial - Nota histrica - Des. Luiz Carlos Biasutti . . . . . . . .16
DOUTRINA Juiz e tica - Saulo Versiani Penna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19 Municpios e a regularizao fundiria - Armando Ghedini Neto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28 A atribuio regulamentar do Conselho Nacional de Justia e seus limites: alguns apontamentos sobre o ato administrativo regulamentar e a vinculao da Administrao Pblica ao princpio da juridicidade - Christiane Vieira Soares Pedersoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39 Crimes de perigo abstrato como meio para proteo de bens jurdicos - Lucimara Aparecida Silva Antunes de Oliveira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50 Interpretao constitucional e compreensiva da cauo do art. 835 do Cdigo de Processo Civil na dico da Lei 11.382, de 06.12.2006, e do Protocolo de Las Leas (Decreto n 2.067, de 12.11.1996) - Srgio lvares Contagem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55 TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Corte Superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .309 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .363 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .375 NDICE NUMRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .383 NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .387
Desembargador JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES
Memria do Judicirio Mineiro
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

NOTA BIOGRFICA*
Faleceu no ltimo dia 13 de agosto. Na homenagem por ocasio de sua aposentadoria, prestada pela Corte Superior, em sesso realizada no dia 13 de maio de 2009, o Desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro se manifestou nestes termos:
[...] Vejo que essa despedida do Desembargador Jos Domingues Ferreira Esteves , ao mesmo tempo, triste, porque nos desfalca da sua alegria, da sua sagacidade, da sua facilidade em alegrar o ambiente, mas tambm alegre, porque vemos que um colega nosso, que prestou servios com eficincia, com decncia, com hombridade, com muita segurana e presteza, sai da Magistratura como entrou, deixando um nome respeitado e admirado, no s para ele, para a sua famlia, mas, sobretudo, como legado Magistratura Mineira, que, no seu elemento humano, o que h de mais importante, porque tudo passageiro, fugaz, mas o que fica mesmo da figura do Magistrado a sua toga sem mancha, e ele deixou isso [...].
DESEMBARGADOR JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES (1940-2010)

Jos Domingues Ferreira Esteves, mineiro de Aiuruoca, nasceu em 26 de julho de 1940. Foi casado com a Sr. Lcia Helena Abranches Esteves, com quem teve cinco filhos: Vanina, Renata, Carolina, Bernardo e Otvio. Bacharelou-se em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora, em 17 de dezembro de 1971. No magistrio, foi professor na Faculdade de Cincias Econmicas e Contbeis de Visconde do Rio Branco e de Direito Civil - Parte Geral, na Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete. Foi Promotor de Justia nas Comarcas de Guarar e Ub. Aprovado em concurso pblico para a Magistratura, foi nomeado Juiz de Direito da Comarca de Tombos, em 1977, onde entrou em exerccio no dia 19 de outubro. Posteriormente, em 25 de setembro de 1980, assumiu a funo na Comarca de Raul Soares, de Segunda Entrncia, para onde foi promovido por merecimento. Em 19 de agosto de 1981, promovido, tambm por merecimento, para o cargo de Juiz de Direito de Terceira Entrncia, passando a atuar na 1 Vara da Comarca de Conselheiro Lafaiete. Em novembro de 1983, foi designado pelo Conselho da Magistratura para desempenhar as funes de Diretor do Foro da Comarca de Conselheiro Lafaiete, por um binio. Foi promovido para Belo Horizonte em 6 de julho de 1984, pelo critrio de merecimento. Entra em exerccio no dia 17 daquele ms, atuando, primeiramente, como 7 Juiz de Direito Substituto. Em 14 de abril de 1988, foi designado para o cargo de Juiz Titular da 4 Vara Cvel. Em 12 de maro de 1992, foi promovido, igualmente por merecimento, ao cargo de Juiz do extinto Tribunal de Alada, onde ocupou a Presidncia da 2 Cmara Criminal. Em 14 de setembro de 2001, atingiu o grau mximo de sua carreira. Nessa data, foi promovido, por merecimento uma vez mais, ao cargo de Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, compondo a 6 Cmara Cvel. ________________________
*
Por sua vez, o Desembargador Brando Teixeira assim se expressou:

[...] A convivncia ao longo dos anos de Magistratura mostrou-me, alm de uma pessoa detentora de uma alegria de viver esplendorosa, um esprito vivo, uma verve atuante, um Juiz de compostura digna, de extraordinria formao de carter e, principalmente, muito leal com os colegas [...].
Referncias TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Arquivo de Provimento de Comarcas da Magistratura de Minas Gerais. Belo Horizonte. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Lista de Desembargadores. Belo Horizonte. Disponvel em: <http:www.tjmg.gov.br/institucional/desembargadores>. Acesso em: 20. ago. 2009. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Nota taquigrfica de homenagem prestada pela Corte Superior. Belo Horizonte. 13. maio 2009. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Nota taquigrfica de pesar prestada pela 2 Cmara Cvel. Belo Horizonte. 17. ago. 2010.
...
Autoria: Andra Vanessa da Costa Val e Tnia Caador, sob a superviso do Desembargador Hlio Costa, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 13-17, jan./mar. 2010
15
NOTA HISTRICA Primrdios da Justia Portuguesa no Brasil Colonial*

Todos ns, ainda no curso primrio, ao estudarmos a histria do Brasil, aprendemos, quase por resumo pouco profundo, a luta bem grande de Portugal em manter o territrio brasileiro. As capitanias hereditrias criadas pelo rei Dom Joo III foram um fracasso, com exceo da Capitania de So Vicente, graas contribuio eficaz dos jesutas, e da Capitania de Pernambuco, onde Duarte Coelho conseguiu certa prosperidade. As outras foram um desastre. Somente com a nova organizao do Governo-Geral da Bahia, Tom de Souza, acompanhado de muitas famlias, homens de armas e centenas de degredados, iniciou um governo central organizado e com grandes poderes. Tom de Souza, primeiro Governador-Geral do Brasil, aportou Bahia de Todos os Santos em 29 de maro de 1549. Foi bem recebido por Diogo lvares, o Caramuru, e os seus Tupinambs. Ali estabeleceu a primeira municipalidade, a cidade de Salvador, e visitou as capitanias, regulamentou a administrao, escreveu o regimento do Governo-Geral, estabelecendo que o Governador-Geral criava e nomeava os ouvidores-mores que, por sua vez, alteravam ou diminuam o poder dos donatrios e comandavam, principalmente, a administrao da justia. Competiam aos ouvidores as funes de Corregedores-Gerais da Justia com poder de fazerem devassas em toda e qualquer capitania. Poderiam ainda conhecer dos crimes nos casos que correspondem pena de morte natural, em escravos, gentios, pees e homens livres. As pessoas de qualidade, se fossem condenadas pena de morte, recorriam ao Governador, e, se ele concordasse com a pena, seriam executadas. Caso no houvesse concordncia, os autos seriam remetidos, com o preso, para a Corregedoria da Corte em Lisboa. Houve modificao posterior destas primeiras leis, principalmente depois da criao do Tribunal da Relao da Bahia, criado em 1588. O primeiro corpo completo de desembargadores chegou ao Brasil em 1609, sendo Governador-Geral Diogo de Meneses. Antes da criao do Tribunal da Relao, o nobre portugus Duarte da Costa substitui Tom de Souza no Governo-Geral. Foi um governador fraco que se incompatibilizou com todos e foi obrigado a deixar o governo. ________________________
*
Portugal enviou ento como Governador-Geral o Desembargador Mem de S, que, contando com a ajuda dos jesutas Manoel da Nbrega e do grande Jos de Anchieta, conseguiu realizar um governo justo e prudente. As diferenas nos relatos histricos sobre a justia cri minal em Minas Gerais no sculo XVIII A Comarca do Rio das Mortes foi uma das trs primeiras a ser instalada no Brasil Colnia, com sede em So Joo del-Rei, e era vastssima. Seus limites eram: ao norte e nordeste, Sabar e Vila Rica, sendo a leste limtrofe com a fronteira do atual Estado do Rio de Janeiro (Rio Preto e Parabuna); ao sul, ia at a Serra da Mantiqueira, confrontando-se com Guaratinguet; finalmente, a oeste, ia at o Rio Grande, entre Minas e Gois. O primeiro ouvidor (Juiz da Comarca), nomeado em 1711, foi Gonalo de Freitas Baracho. Entre os ouvidores da histria da Comarca ainda encontramos Antnio da Cunha Silveira, Alvarenga Peixoto, Manoel Incio de Melo e Souza, Antnio Paulino Limpo de Abreu (Visconde de Abaet). Lembra Afonso Arinos de Melo Franco que a judicatura de So Joo del-Rei foi uma escola de estadista. Na histria criminal da Comarca do Rio das Mortes, com sede em So Joo del-Rei, vale ressaltar dois fatos terrveis ocorridos ainda no Brasil Colnia: O primeiro teria acontecido na Vila de So Jos del-Rei (hoje Tiradentes). Segundo Afonso Arinos, j naquela poca, houve uma desavena entre a Cmara da Vila de So Jos del-Rei e a Cmara de So Joo delRei, porque o ouvidor sanjoanense no quis presidir a eleio da Vila de So Jos. Foi ento escolhido, como ouvidor interino, o bandeirante paulista, Coronel Antnio de Oliveira Leito, antigo juiz em Mogi das Cruzes em So Paulo, onde foi homem poderoso. Antonio de Oliveira Leito ficou tristemente clebre por causa de um drama familiar: assassinou a prpria filha, para impedir os amores da moa fidalga com homem que considerava de somenos estirpe. Foi condenado morte pelo Tribunal da Relao da Bahia, em Salvador, que ainda era a capital do Brasil Colnia, onde foi executado. A verso apresentada por Afonso Arinos de Melo Franco no corresponde narrativa feita por Diogo de Vasconcelos em Histria antiga das Minas Gerais, 4. ed., Ed. Itatiaia Ltda., p. 348-350. a) Para Diogo de Vasconcelos, o Coronel Antnio de Oliveira Leito, paulista de distinta nobreza, teria ocu-
Autoria: Luiz Carlos Biasutti, Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Esprito Santo; Bacharel em Filosofia e Pedagogia pela Faculdade Dom Bosco de So Joo del-Rei, Desembargador do Tribunal de Justia de Minas Gerais, ex-Presidente do extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais, Membro do Instituto Histrico e Geogrfico de Minas Gerais, do Instituto Histrico de So Joo del-Rei; Membro Fundador do Instituto Histrico e Geogrfico de Santa Teresa, Esprito Santo; Presidente de Honra do Crculo Trntino de Belo Horizonte; Scio Fundador e Diretor de publicao e difuso da Associao Cultural talo-Brasileira de MG (ACIBRA); Coordenador do Memorial da Escola Judicial Des. Edsio Fernandes (EJEF), do TJMG; Membro da Diretoria da Revista Magistratura, da Associao dos Magistrados Mineiros, Amagis.
16
pado os maiores cargos em So Vicente e So Paulo, tendo exercido a funo de Ouvidor Substituto. b) Mudou-se para Vila Rica com a famlia onde exerceu vrios cargos pblicos. c) Tinha uma filha nica, de extrema beleza, que teria se apaixonado por um moo que no pertencia nobreza. d) O ex-ouvidor descobriu o amor clandestino da filha e, na vspera do Natal de 1720, cravou-lhe uma faca no corao. e) O namorado enfurecido atacou com seus companheiros a casa do ouvidor, que foi defendida por seus amigos, dando-lhe razo, em antes querer a filha morta, que casada com quem no a merecia, segundo os preconceitos da poca. f) Ainda conforme Diogo de Vasconcelos, o enterro da moa foi feito neste tumulto, sendo preciso que o Conde de Assumar viesse de Vila do Carmo, Mariana, para evitar maiores consequncias. g) Preso o Coronel Leito, que se justificou como um ato de loucura, o Conde o enviou para ser julgado na Bahia, onde o Tribunal da Relao o condenou morte. No podia ser enforcado, porque o ru era nobre. Resolveram, ento, decapit-lo no dia 16 de junho de 1721. O Coronel, com residncia em Ouro Preto, tinha posses na Comarca de So Joo del-Rei. Obs.: Interessante como o processo, mesmo contra um poderoso poltico, ex-ouvidor em So Paulo e em Minas Gerais, ocorreu clere. Do fato criminoso condenao o prazo final foi bem rpido, 174 dias. O segundo fato ocorreu em 1731, quando o ilustre ouvidor da Comarca de So Joo del-Rei, Felisberto
Caldeira Brant, envolveu-se em um atentado contra autoridade da comarca, sendo condenado morte, pena de que escapou por fuga ou comutao. Em 1744, morando com a famlia em Paracatu, onde ficou rico como contratador de diamantes em Tejuco (Diamantina), adquiriu prestgio na comunidade, mas se tornou uma ameaa para o poder do Reino. Suas divergncias com o ouvidor do Tejuco (Diamantina) acabaram por conden-lo priso e foi mandado para Lisboa onde ficou preso e teve seus bens sequestrados. Reabilitado pelo marqus de Pombal, morreu pobre em Portugal sem nunca mais retornar a Minas Gerais. Referncias COSENTINO, Francisco Carlos Cardoso. Governadores gerais do Estado do Brasil (sculo XVI e XVII): Ofcio, regimentos, governao e trajetrias. Belo Horizonte: Fapemig; So Paulo: Annablume, 2009. FRANCO, Afonso Arinos de Melo; MAIA, Tom; CAMARGO, Thereza Regina de. So Joo del-Rei e Tiradentes. So Paulo: Cia. Melhoramentos, 1979. RICUPERO, Rodrigo. A formao da elite colonial. So Paulo: Alameda Casa Editorial, 2008. VASCONCELLOS, Diogo de. Histria mdia das Minas Gerais. Belo Horizonte: Ed. Itatiaia Ltda., 1999.
...
17
DOUTRINA
Juiz e tica
Saulo Versiani Penna*
Sumrio: 1 Notas introdutrias. 2 (In)segurana e (in) justia na sociedade de consumo. 3 Da tica como fator de segurana e justia. 4 A contribuio de Emmanuel Kant para uma cincia da tica. 5 Aes ticas no exerccio da atividade jurisdicional. 6 Concluso. 7. Referncias bibliogrficas.
1 Notas introdutrias Percebe-se na atualidade uma intranquilidade da populao brasileira no tocante segurana pessoal e pblica. inegvel, o aumento dos ndices de violncia, os quais, at pouco tempo, tinham relevncia apenas no eixo Rio - So Paulo, mas que agora esto, de forma assustadora, adquirindo patamares de elevada preocupao em todo o Pas. Alis, a questo da segurana pblica atingiu foro de tamanha indignao no cenrio nacional que a discusso do tema tem repercutido nas instituies democrticas. Dessarte, no Legislativo, Executivo e Judicirio, a questo aflora permanentemente, fazendo surgir debates acirrados e medidas muitas vezes paliativas, de momento, casusticas, sem a reflexo devida e isenta, como na verdade sempre deveria pautar-se o Poder Pblico por intermdio de seus prepostos. No restam dvidas de que isso vem ocorrendo em virtude do desejo e presso do cidado comum de ver resolvido o problema da segurana, ou da sua insegurana, rapidamente, e, da sensao, que natural, de que nada est sendo efetivamente realizado. E, como fator de aumento desse sentimento de insegurana, aparece a ausncia de referencial tico, que indica a prtica de aes de cunho individualista, estratgico, se no contrrio ao direito, e, mais ainda, em descompasso com o ideal democrtico, visto que sem fundamento no interesse pblico. Por sinal, essa nsia do cidado brasileiro pela busca de solues rpidas por parte de autoridades pblicas, na maioria das vezes, incentivada pela mdia, que hoje dispe de instrumentos tecnolgicos capazes de
_________________________
*
mostrar casos de desvios de conduta, violncia e insegurana de maneira tanto eficiente quanto, em muitos casos, sensacionalista, no nos permite uma reflexo de cunho moral para a tomada de decises. Constata-se, ademais, que esses mesmos formadores de opinio no apresentam respostas, seja porque no de sua competncia ou porque inexiste esse interesse frente aos fins lucrativos, ditados para um consumidor, em grande parte, de baixa cultura e educao. E, assim, carece o cidado comum de informao sobre as possibilidades e aes capazes de resolver, ou pelo menos diminuir, essa sensao de desamparo por parte do Estado e de encontrar, por intermdio de meios concretos e que no venham a servir de instrumento de represso, tolhendo a sua liberdade individual, e que possam constituir afronta aos princpios do Estado de Direito Democrtico, assegurados pela Carta Republicana de 1988, o caminho mais adequado de autoafirmao da cidadania e verdadeiro interesse coletivo. Dentro desse contexto, no restam dvidas, surge a figura do julgador, que, se de um lado se revela muitas vezes positivista-legalista, isto , apenas na expresso da la bouche de la loi motesqueniana1, de outro um perigoso Hrcules descrito por Ronald Dworkin2, j que, por ser dotado de talentos extraordinrios e de clarividncia interpretativa de situaes fticas numa completude normativa, nico a conseguir encontrar a deciso tica e considerada a mais justa. O maior desafio, portanto, a ser enfrentado pela sociedade e, por conseguinte, pelo Judicirio, que representa o principal canal democrtico para as solues dos conflitos de interesses, equacionar a dicotomia no estado contemporneo que se estabelece quando se busca segurana, procurando manter, ao mesmo tempo, ideais de liberdade e justia. Situao clssica que exemplifica essa rdua empreitada a que est sendo vivenciada pelos norte-americanos, notadamente aps o fatdico ataque de 11 de setembro de 2001. E, a, pergunta-se, o que fazer com a segurana interna? Criar mecanismos de constante vigilncia, opresso e restrio a direitos consolidados em prol da tranquilidade? E as liberdades pblicas, sociais, polticas e econmicas como ficam? Como conciliar os princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito com a segurana pblica exigida pela popula-
Juiz de Direito Titular da 4 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, Especialista em Direito Processual pela Fadivale, Mestre em Direito Processual pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais e Doutorando em Direito Processual pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. 1 Afirmou Montesquieu: "[...] os juzes da nao so apenas, como j dissemos, a boca que pronuncia as palavras da lei, so seres inanimados que no podem moderar nem sua fora, nem seu rigor" (MONTESQUIEU, 2005, p.175). 2 Ronald Dworkin, desde seu livro chamado Taking rights seriously (Levando os direitos. Trad. Nelson Boeira. So Paulo. Martins, 2002), j criara a figura do juiz Hrcules. E, na sua obra O imprio do direito, afirma: "Devo tentar expor essa complexa estrutura da interpretao jurdica, e para tanto utilizarei um juiz imaginrio, de capacidade e pacincia sobre-humanas, que aceita o direito como integralidade. Vamos cham-lo de Hrcules". (DWORKIN, 2003, p. 287).
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 19-64, jan/mar. 2010
19
Doutrina
o? E qual o papel da moral e da tica para a tomada de decises, especialmente no mbito do Judicirio? Essas perguntas aliadas ao dilema da segurana jurdica (pblica) com justia (tica) no campo da atividade jurisdicional que so tratadas neste trabalho, o qual procura, dentro do limite a ele imposto, fazer reflexes que podero, quem sabe, representar mais uma semente no campo frtil de discusso do tema. 2 (In) segurana e (in) justia na sociedade de consumo A primeira questo que nos permite profunda reflexo aquela que se extrai da concepo de segurana pblica, justia e liberdades, em contrapartida dos sonhos e desejos de consumo, como forma de alcanar o bem-estar. A esse respeito, o socilogo Zygmont Bauman (1998) apresenta viso bem exata de que a opo pelas liberdades em nossa sociedade, obtidas pelas mudanas econmicas, tecnolgicas e culturais, acaba por comprometer a segurana do cidado ou conduz sensao de insegurana dos povos modernos. Como ele afirma:
Em 1981, registraram-se 2,9 milhes de delitos penais na Inglaterra e no Pas de Gales. Em 1993, 5,5 milhes. Nos ltimos trs anos, a populao carcerria subiu de 40.606 para 51.243. Entre 1971 e 1993, os gastos pblicos com a polcia subiram de 2,8 bilhes de libras para 7,7 bilhes de libras. De 1984 a 1994, o total de advogados elevou-se de 44.837 para 63.628 e o de advogados forenses de 5.203 para 8.093. Em 1994, 5,6 milhes de pessoas na Gr-Bretanha reivindicaram renda suplementar. O auxlio-desemprego foi recebido por 2.700.000; mas, segundo outros clculos, distintos dos clculos oficiais do governo, os totais daqueles que necessitavam de emprego, mas haviam sido impedidos, por normas legais, de solicitar o auxlio-desemprego (e, portanto, haviam sido excludo das estatsticas oficiais dos desempregados) eram o dobro. Durante os ltimos vinte e cinco anos, a populao de encarcerados e de todos os que obtm a sua subsistncia da indstria carcerria - a polcia, os advogados, os fornecedores de equipamentos carcerrios - tem crescido constantemente. O mesmo ocorre com a populao de ociosos - exonerados, abandonados, excludos da vida econmica e social. Conseqentemente, como seria previsvel, aumentou o sentimento popular de insegurana: atualmente, 85% da populao da Gr-Bretanha acham que, h 30 anos, era seguro caminhar pelas ruas noite, mas 95% acham que, hoje em dia, no seguro. Esses ltimos trinta anos, aproximadamente, foram de fato anos fecundos e decisivos na histria do modo como foi moldada e mantida a sociedade ocidental - industrial, capitalista, democrtica e moderna. esse modo que determina os nomes que as pessoas tendem a dar a seus medos e angstias, ou s marcas nas quais elas suspeitam residir a ameaa sua segurana (BAUMAN, 1998, p. 49-50).
Assim, mais do que uma segurana tradicional, baseada em firmes pilares do emprego regular e duradouro, do apoio previdncia pblica e poupana, esto voltadas as atenes e os objetivos para o ganho rpido, ftil, no usual, at por intermdio dos jogos de azar autorizados, dos concursos de TV, dos crditos bancrios e financeiros, estes disposio facilmente por intermdio dos cartes de crdito, consrcios, cheques pr-datados etc., tudo, enfim, servindo como fonte inspiradora para a aquisio de bens de consumo e, por conseguinte, a obteno da sonhada felicidade. Entretanto, no obstante a proximidade dessas coisas que parecem ser capazes de tornar-nos pessoas felizes ou realizadas, exsurgem os obstculos obteno desses objetivos, ou estes quando alcanados no representam na sua inteireza aquela to sonhada felicidade. Resultam disso, pois, enormes frustraes, como tambm as prticas de atos condenveis pela sociedade e o consequente aumento da insegurana dessa prpria populao. A par disso, ainda se faz presente em nossos dias, em virtude da opo pelas liberdades de mercado, a insegurana no trabalho regular, o qual passou a representar o momento vivido do trabalhador, e no o futuro previsvel, sem falar na carncia de parmetros culturais e educacionais, tudo em nome da chamada livre expresso. E a vontade constante pela aquisio de liberdades na contemporaneidade, comeando mesmo no mbito da famlia, sem um paradigma tico, conduz a uma maior sensao de insegurana, mesmo porque a pressa e a intolerncia dirias passaram a fazer parte do cotidiano ps-moderno e consumista. Por outro lado, em conjunto com essa viso psmoderna, de valorizao exagerada do consumo, intolerncia e falta de referencial tico, surgem os ideais de justia, que desguam sempre nos critrios de pureza, os quais impem s pessoas modelos e padres de conduta, que iro determinar a excluso ou no da sociedade daqueles desajustados. Nesse sentido, mais uma vez, o professor Zygmont Bauman esclarecedor:
Uma vez que o critrio da pureza a aptido de participar do jogo consumista, os deixados fora como um problema, como a sujeira que precisa ser removida, so consumidores falhos - pessoas incapazes de responder aos atrativos do mercado consumidor porque lhes faltam os recursos requeridos, pessoas incapazes de ser indivduos livres conforme o senso de liberdade definido em funo do poder de escolha do consumidor. So eles os novos impuros, que no se ajustam ao novo esquema de pureza. Encarados a partir da nova perspectiva do mercado consumidor, eles so redundantes - verdadeiramente objetos fora do lugar. O servio de separar e eliminar esse refugo do consumismo , como tudo o mais no mundo ps-moderno, desregulamentado e privatizado. Os centros e os supermercados, templos do novo credo consumista, e os estdios, em que se dis-
possvel dizer que a era consumista na qual vivemos conduz a desejos e vontades humanas incontidas, especialmente porque incrementadas e cevadas pela publicidade profissional.
20
puta o jogo do consumismo, impedem a entrada dos consumidores falhos a suas prprias custas, cercando-se de cmeras de vigilncia, alarmes eletrnicos e guardas fortemente armados; assim fazem as comunidades onde os consumidores afortunados e felizes vivem e desfrutam de suas novas liberdades; assim fazem os consumidores individuais, encarando suas casas e seus carros como muralhas de fortalezas permanentemente sitiadas (BAUMAN, 1925, p. 24).
E adverte Bauman sobre a conexo existente entre o mundo consumerista da sociedade ps-moderna com a sua noo de justia, tomando como exemplo os Estados Unidos da Amrica, onde se depreendem de forma contundente o domnio do mercado consumidor liberal e os anseios por uma justia, perseguida sem qualquer contedo de eticidade, mas somente dotada de subjetividade, individualismo e estratgia de poder. A este respeito lembra:
Em nenhum lugar a conexo exposta mais completamente do que nos Estados Unidos, onde o domnio incondicional do mercado consumidor chegou, nos anos da livre competio reaganista, mais longe do que em qualquer outro pas. Os anos de desregulamentao e desmantelamento dos dispositivos de bem-estar foram tambm os anos de criminalidade ascendente, de fora policial e populao carcerria cada vez maiores. Foram tambm anos em que uma sorte cada vez mais sangrenta e espetacularmente cruel precisava ser reservada quele declarados criminosos, para corresponder aos aceleradamente crescentes medos e ansiedades, ao nervosismo e incerteza, raiva e fria da maioria silenciosa, ou no to silenciosa, de consumidores ostensivamente bemsucedidos. Quanto mais poderosos se tornavam os demnios interiores, mais insacivel se fazia o desejo daquela maioria de ver o crime punido e a justia distribuda. O liberal Bill Clinton venceu a eleio presidencial prometendo multiplicar os efetivos da polcia e construir novas e mais seguras prises. Alguns observadores (dentre eles Peter Linebaugh, da Universidade de Toledo, Ohio, autor de The London Hanged) acreditam que Clinton deve a eleio execuo amplamente divulgada de um retardado mental, Ricky Ray Rector, a quem permitiu, quando governador do Arkansas, ir para a cadeira eltrica. Recentemente, adversrios de Clinton dos setores de direita radical do Partido Republicano levaram tudo nas eleies congressistas, havendo convencido o eleitorado de que Clinton no fizera o suficiente para combater a criminalidade e de que eles fariam mais (BAUMAN, 1925, p. 58).
Ademais, revela-se, no cenrio de ideias sem referencial tico, a chamada "justia privada" (grupos de extermnio, seguranas particulares, cercas eletrificadas, cmeras e todo um aparato tecnolgico de proteo particular), por intermdio do uso indiscriminado de instrumentos sem legitimidade em um Estado que pretende ser Democrtico de Direito. A autodefesa, que deveria ser exercida em situaes especialssimas, transforma-se em regra e, pior, muitas vezes, reveste-se em autotutela, substituindo o Estado na sua funo de promoo da justia. No entanto, importante salientar que essa anlise da vida ps-moderna, da civilizao, no importa em uma viso puramente pessimista, mas na constatao da ntima relao entre comprometimento tico das decises de Estado e a segurana com justia. Dessarte, a segurana, a justia e consequentemente a paz social somente tendem a ser alcanadas, de maneira racional, a partir da avaliao das atitudes do ser humano e sua opo pelas liberdades pblicas, sempre no contexto de um Estado pautado por princpios de direito e democrtico, mas que para esse desiderato jamais se olvide ou se afaste da moral e do seu exerccio na prtica por intermdio da tica. Assim, sem a liberdade plena (com tica), desaparece a figura do Estado de Direito e floresce a insegurana. Por isso mesmo, sempre se est a carecer de uma anlise sobre a influncia da atitude tica, especialmente junto s funes estatais, e mais ainda daquela decorrente da atividade jurisdicional, j que esta fundamental para o equilbrio e a pacificao dos conflitos sociais. 3 Da tica como fator de segurana e justia Como se procurou demonstrar, o aspecto fundamental na avaliao dos motivos, causas, consequncias e possibilidades de solues da problemtica envolvendo a segurana pblica e a justia, encontra-se em uma concepo do exerccio das funes estatais pela tica. E a ausncia do referencial moral na sociedade conduzir a comportamentos desastrosos e de repercusso imprevisvel na convivncia social. Henrique C. de Lima Vaz, citado por Arthur J. Almeida Diniz, afirma:
Ningum pode ainda prever o que sero as geraes que sobem para a cena da histria e no encontram mais diante de si o relevo definido do horizonte de uma tradio, mas, to-somente, o espao vazio de um futuro para o qual o niilismo tico aponta com a promessa sedutora de que tudo ser permitido e possvel. No apenas a percepo do tempo humano que ir mudar para essas geraes. Mudar sua prpria alma. E quem poder dizer o que ser essa nova alma? (DINIZ, 1995, p. 47-48)
E essas ideias vm-se alastrando por todo mundo, especialmente no Brasil, onde o arqutipo norte-americano foi adotado com bastante facilidade. Dessa forma, comeam a aparecer solues pirotcnicas para a implantao de uma almejada justia, como leis mais rigorosas (crimes hediondos), construo de nmero cada vez maior de penitencirias de segurana mxima, compra de armamentos cada vez mais sofisticados e de alto poder de fogo, ocupao de favelas, sem que haja uma preparao anterior de ordem moral, tica, educacional e especializada do agente pblico ou policial-usurio.
E no parece haver dvida de que a humanidade no conseguir atingir seus objetivos de liberdade com segurana pblica e justia, somente centrada nos
21
Doutrina
avanos tecnolgicos, mas imprescindvel repensar os paradigmas ticos de responsabilidades e livre arbtrio. Por isso, admitimos que Bauman bem resume a questo tica no Estado, ao asseverar que:
A tica no um derivado do Estado. A autoridade tica no deriva dos poderes do Estado para legislar e fazer cumprir a lei. Ela precede o Estado, a exclusiva fonte da legitimidade do Estado e o supremo juiz dessa legitimidade. O Estado, poder-se-ia dizer, s justificvel como veculo ou instrumento da tica (BAUMAN, 1998, p. 69 - grifo nosso).
ficaram seus filhos ou prisioneiros de guerra, mas nunca na histria o homem mostrou-se disposto a sacrificar a vida toda a Moloque - a sua prpria vida e a de seus descendentes (FROMM apud ALMEIDA DINIZ, 1995, p. 66).
Mas, Almeida Diniz, ao citar Gabriel Marcel3, j nos apresenta um comeo para a modificao dessa viso da sociedade contempornea:
A reflexo que tempera esse horizonte pessimista (porm no muito longe da realidade vivida por ns atualmente) deve-se a Gabriel Marcel: Obviamente, isto no quer significar que a histria deva retroceder e que devamos quebrar todas as mquinas. Significa muito simplesmente, como Brgson observou profundamente, que toda espcie de progresso tcnico exterior deve ser contrabalanceada pelo homem por um esforo de conquista interior, dirigido para um autodomnio cada vez maior [...] No mundo contemporneo, podemos dizer que quanto mais o homem se torna dependente de produtos que funcionem confortavelmente, assegurando-lhe a vida tolervel no nvel material, tanto mais alienado (estranged) se torna uma conscincia de sua realidade interior [...] O centro da gravidade de tal espcie de homem e seu ponto de equilbrio tendem a se tornar exteriores a si prprio [...] Quanto mais progresso a humanidade realiza na direo do domnio da Natureza, tanto mais os homens individuais se tornam realmente escravos de sua prpria conquista (DINIZ, 1995, p. 67).
No entanto, o que observamos uma crescente falta de compromisso com a tica em todos os setores do Estado. Basta lembrarmos as recentes reportagens sobre os abusos praticados por agentes pblicos. Ora, onde deveria ser implantada a primeira clula de comprometimento com a tica e o bem pblico, o que se veem so os desvios de conduta, os quais redundam invariavelmente para o prejuzo na qualidade de vida das pessoas, diante da ausncia de sade, educao e segurana adequadas. Alm disso, ocorre um fenmeno ainda pior, pois o cidado, ao constatar a falta de tica de seu representante, perde a referncia de autoridade que deveria emanar daquele agente estatal, do qual, em verdade, deveria tambm se sustentar o Estado Democrtico de Direito. Dessarte, no existe possibilidade de falar-se em segurana pblica e justia sem uma reformulao nos valores a serem alcanados, j que isso que permitir um efetivo tratamento da questo de forma preventiva. E como lembra Almeida Diniz:
Alguns autores antecipam, talvez de modo pessimista, mas valendo por um caveat exemplar, uma civilizao centrada no desenvolvimento tcnico-cientfico, sem o primado do tico: ser a necrofilia realmente uma caracterstica da segunda metade do sculo XX? [...] esse novo tipo de homem volta os seus interesses para um stio longe da vida, das pessoas, da natureza [...] de tudo aquilo que esteja vivo [...] aspira fabricar robs como uma das maiores realizaes de sua mente tcnica e alguns especialistas nos garantem que o rob mal se poder distinguir do homem vivo. Essa realizao no parecer to surpreendente quando o prprio homem mal consegue diferenciar-se de um rob [...] o mundo da vida transformou-se no mundo da no vida [...] seus smbolos agora so mquinas limpas, que brilham [...] mas a realidade, por detrs dessa fachada antissptica, torna-se cada vez mais visvel. O homem, em nome do progresso, est transformando o mundo num lugar malcheiroso e envenenado (e isso no simblico). Polui o ar, a gua, o solo, os animais - e a si mesmo. Est fazendo estas coisas em tal grau que tornou duvidoso se a Terra ser algo em que se possa viver dentro de 100 anos. Conhece os fatos, mas [...] Os que governam continuam em busca do progresso tcnico e mostram-se dispostos a sacrificar a vida ao culto do seu dolo. Em tempos mais recuados, os homens tambm sacri_________________________
3
O caminho e a medida certa entre os avanos tecnolgicos e econmicos, portanto, devem ser trilhados e sopesados no contexto de uma concepo tica, que pressupe o paradigma da moral, obtida com ampla discusso da sociedade, observados os direitos humanos e o foro adequado para o debate. Dessarte, observados os contornos da tica, alcanada aps esse profundo debate, com efetiva participao da sociedade destinatria das aes do Estado, que se poder conceber maior desenvolvimento e segurana s pessoas, com a to desejada justia. Alis, no a finalidade de lucro um mal em si mesmo, uma vez que se justifica pelo risco do negcio empreendido no regime capitalista. Entretanto, o desvirtuamento advindo da falta de tica nos setores de administrao da produo, e do prprio Poder Pblico, que conduzem s distores e acabam por determinar as diferenas sociais e econmicas, com evidente prejuzo segurana social, comprometendo a obteno da justia. Logo, inegvel que tanto os poderes constitudos como o cidado comum devero primar por atitudes ticas, se por ventura ainda desejarem melhorar a segurana pblica com justia, mantendo as liberdades individuais. A este respeito vale a sntese de Bauman (1998, p. 65) quando lembra Levinas: Acha que um tal Estado (justo) possvel?, vem a resposta igualmente direta: Sim, um acordo entre a tica e o Estado possvel.
MARCEL, Gabriel. Man against mass society. Chicago, 1962, p. 55.

22
4 A contribuio de Emmanuel Kant para uma cincia da tica De incio, conforme assevera Salgado:
Nenhuma teoria moral, nenhuma tica at Kant procurou assentar-se em princpios a priori, por isso universais, garantidores da sua validade. E, mais, todas as ticas at ento existentes buscaram o fundamento da sua validade fora delas mesmas, em conceitos externos. S a tica kantiana procura princpios prprios para a sua fundamentao. (SALGADO, 1995, p. 144).
absolutamente inegvel a contribuio de Kant sobre a necessidade de uma universalizao dos princpios ticos, como nico critrio de validade do exerccio da razo (ou do agir humano), e sua teoria passou a influenciar toda a humanidade, at porque todas as constituies de Estados considerados democrticos na modernidade estabeleceram princpios ditados universalmente, como pressuposto para a criao do ordenamento jurdico infraconstitucional. Bryan Magee (1999) esclarece que para Kant a universalizao da moral fundada na razo, no entanto salienta que uma razo no universalmente vlida quando apenas houver um interesse prprio de pegar ou largar. Assim, no se pode defender que algo poderia ser coisa certa para algum fazer, mas errada para outra pessoa em idnticas circunstncias e situao. Portanto, para Kant, adverte Magge, se determinada coisa certa para algum, tem de ser certa para qualquer outro na mesma posio. Isso significa que, se o mundo emprico governado por leis cientficas que tm aplicao universal, logo, tambm a moral governada por leis que tm aplicao universal. Dessa forma, ele conclui que a moralidade se funda na razo, da mesma maneira que a cincia se funda na razo. Salgado (1995, p.152) igualmente lembra a preocupao de Kant em
encontrar um grau razovel de cientificidade para a tica, isto , uma objetividade traduzida na necessidade e universalidade dos seus princpios, diante da mutabilidade do thos, entendido como conjunto do agir humano.
prpria moralidade, e no s pela sua origem na razo a priori, mas tambm no momento de sua aplicao. Surge da, pois, a importncia da Fundamentao da metafsica dos costumes para o Direito, onde Kant se esfora para estabelecer mximas como princpios objetivos ou leis universais. Inclusive, na segunda seco - Transio da filosofia moral popular para metafsica dos costumes Kant submete seu entendimento a diversos exemplos de comportamento humano para deixar claro que uma lei somente pode ser universal quando vlida para todos indistintamente. Assim, ele afirma que temos que poder querer que uma mxima da nossa aco se transforme em lei universal: este o cnone pelo qual a julgamos moralmente em geral (KANT, 1997, p. 62). Logo, as leis universais para Kant so aquelas que podem ser aplicadas a todos os homens de forma indistinta, jamais se acomodando a situaes empricas da vontade humana. E exatamente para assegurar o imprio soberano dessa lei moral universal que se faz necessria na viso de Kant uma metafsica dos costumes. A propsito, para melhor entender a posio kantiana sobre universalizao da lei com sua vertente no Direito, Salgado (1995, p.199), alm de lembrar que a lei para ser vlida para todos, formal, isto , no pode levar em conta aspectos contigentes de sua aplicao subjetiva", ressalta de que maneira Kant, dentro desse prisma de universalizao, vislumbra o importante critrio de igualdade, que, como se sabe, vem inspirando os diversos ordenamentos jurdicos contemporneos. Assim ele diz:
Kant retoma o princpio da igualdade de todos perante a lei como princpio formal da sua aplicao. A lei que probe matar no quer significar, para ser universal, que no se deva matar em determinadas circunstncias. To s quer dizer que, se h exceo para a proibio da ao, a exceo deve alcanar todos os seres racionais. Esse formalismo do direito, j vislumbrado no direito romano, da igualdade abstrata de todos perante a lei e que provocou a acerbada crtica de Anatole France (Le Lys Rouge), segundo a qual a lei probe igualmente ao rico e ao pobre furtar um po, 'mendigar e dormir debaixo da ponte', no , contudo, o que acentua predominantemente o carter universal da lei; essa universalidade advm do momento da elaborao e significa uma conformidade absoluta com a razo, na medida em que a vontade pura a cria de tal modo, que seja vlida para todos os seres racionais. Nesse sentido, aceito o critrio da admissibilidade de Krassuer, no seria avesso ao pensamento de Kant, o princpio da eqidade que preside s situaes concretas, pelo qual, por exemplo, no seria imoral o furto famlico, visto que, em tais circunstncias, a sua prtica no colidiria com uma forma racional de ao, aceita por todo ser racional. Essa questo, contudo, tem a ver mais com o tema 'especfico do imperativo categrico; mais do que o conceito de lei moral' (SALGADO, 1995, p. 199-200).
O Direito, por sua vez, tambm procura a universalizao de princpios, notadamente princpios ticos para a formulao de suas mximas e concretizao do agir humano conforme um ordenamento jurdico. E, embora Kant veja uma diferena de fundo entre o direito e a tica, pois em sentido estrito seria a tica somente uma teoria das virtudes, o certo que para ele, em sentido amplo, a tica a cincia das leis das liberdades, que se dividem em morais e jurdicas. Portanto, na viso kantiana no existe discrepncia de princpios ticos (cincia da moralidade e das liberdades) com o direito ou leis jurdicas (cincia jurdica), desde que estas sejam universalizadas no mbito da
23
Doutrina
Percebe-se, portanto, a influncia do pensamento kantiano para o Direito contemporneo, que no obstante esteja, e sempre esteve, muito diretamente tangido pelos interesses individuais, o que definitivamente rejeitado pela filosofia de Kant, recebeu grande contribuio de tal filosofia, na medida em que o Direito aparece como exigncia de uma sociedade livre de indivduos que reclama uma legislao universal fundada na razo pura. Dessarte, nos Estados de Direito pleno, a legislao universalizada surge como fundamento indispensvel para a convivncia em sociedade. Por isso mesmo, nas respectivas constituies, encontramos princpios como a da garantia da liberdade, da vida, da igualdade e do livre pensamento, que, independentemente de sua aplicao na prtica, afiguram-se como mximas universalizadas e fundadas na razo a priori de uma sociedade organizada. Entretanto, a Cincia do Direito reclama no apenas um ordenamento jurdico adequado, mas a ao prtica que se expressa de forma candente perante o Judicirio e por intermdio do princpio do devido processo legal (due process of law). Da por que se torna fundamental estabelecer, conhecer e estudar cada vez mais os princpios ticos aplicveis atividade jurisdicional, resguardando, inclusive, sua independncia para que este possa atuar adequadamente na pacificao dos conflitos de interesses da sociedade. 5 Aes ticas no exerccio da atividade jurisdicional Procurou-se at agora demonstrar que a ausncia de um referencial de moralidade, patente nas sociedades consumistas, conduz a insegurana e injustias, sendo, dessarte, a busca da tica imprescindvel no Estado que se insere nos paradigmas de direito e democrtico. No entanto, o exerccio da tica precisa encontrar um grau de cientificidade, razo por que o universalismo pregado por Kant, malgrado todos os seus exageros de uma viso extremamente assptica, revela-se como importante passo para se estabelecer os parmetros de atuao do Estado e da sociedade. E no poderia ser diferente em relao ao juiz e Judicirio, que necessitam desse paradigma tico para bem exercer suas funes institucionais. Como lembra Dallari (2002), citando Ral Zaffaroni, malgrado nas universidades latino-americanas se tenha uma preocupao de aprofundamento de temas de direito bsico e processual, h uma verdadeira omisso quanto ao estudo e pesquisas sobre o Poder Judicirio, e mais ainda de anlise sociolgica do exerccio da funo jurisdicional. Isso se deve, salienta Dallari com apoio em Zaffaroni, circunstncia de que uma investigao dos juzes, especialmente no campo sociolgico, representa uma forma de desacato.
24
Por isso mesmo, Dallari (2002), ao salientar que faltam nos cursos de Direto das universidades no Brasil disciplinas voltadas para o aprimoramento da estrutura institucional incumbida de aplicar os conhecimentos adquiridos de direito material e processual, oferece um modelo que na verdade representa estudo concreto e prtico da tica por parte do profissional da rea jurdica, que se revelar imprescindvel para exerccio da atividade dos juzes. Assim, pois, ele afirma:
Na realidade, o que se deve fazer, em primeiro lugar, reforar nos cursos de Direito, para todos os alunos, a formao humanstica, estimulando a aquisio de conhecimento sobre histria e a realidade das sociedades humanas, para que o profissional do direito, seja qual for a rea de sua escolha, saiba o que tem sido, o que e o que pode ser a presena do direito e da justia no desenvolvimento da pessoa humana e nas relaes sociais. A par disso, devem ser transmitidas noes bsicas de disciplinas relacionadas com os comportamentos humanos, como a antropologia, a sociologia e a psicologia, pois, seja qual for o conflito jurdico, esses aspectos sempre estaro presentes e importante que o profissional do direito saiba reconhec-los (DALLARI, 2002, p. 30).
Outro aspecto a ser levado em conta para estabelecer o exerccio tico da atividade jurisdicional, contribuindo, assim, para a almejada segurana jurdica com justia, o que vem precisamente ressaltado por Luiz Flvio Gomes (1997) quando assinala ser indevida a afirmao de que a atividade jurisdicional antidemocrtica, ao simples argumento de que os membros do Judicirio no so eleitos por sufrgio universal. Essa colocao equivocada, no seu entendimento, a partir de algumas peculiaridades dessa mesma atividade, notadamente quando se esquece que o exerccio da jurisdio pressupe o devido processo legal, inserido em um sistema de constante dialtica, tendo como parmetros as garantias fundamentais constitucionalizadas do contraditrio, ampla defesa e isonomia. Nesse sentido, Gomes presta importante contribuio para a formao concreta de uma tica dos juzes em sua atividade precpua, ao sustentar que:
Diante do exposto, quem acusa a atividade judicial de antidemocrtica, pelo fato de que seus membros no so eleitos pelo sufrgio universal, desconhece por completo que sua legitimao democrtica formal tem natureza completamente distinta da legitimao poltica representativa. Desconhece, ademais, que vrios membros do Poder Judicirio so oriundos de carreiras distintas, que o ingresso na carreira concretizado com a participao da OAB (CF, art. 93, I), que pessoas do povo (no jri) participam da distribuio da Justia e desconhecem, por fim, a prpria natureza dialtica da funo jurisdicional, que uma das ltimas do Estado moderno cujo po de cada dia o dilogo, o prestar ateno e escutar, a difcil arte de poder escutar!, e sopesar as diversas opinies assim como os argumentos dos que participam do processo, cumprindo o princpio do contraditrio (CF, art. 5, inciso LV) (GOMES, 1997, p. 123).
E, alm da preocupao da formao do magistrado desde o seu curso de Direito, como refere Dallari (2002), e de sua vinculao dialtica processual, bem lembrada por Gomes (1997), como fatores essenciais conformao na prtica da eticidade exigida para o juiz, afigura-se, outrossim, importante a colocao de Jos Renato Nalini (1994, p. 91), ao se referir necessidade de o juiz manter-se, no desempenho de suas atribuies, nos limites dos fundamentos constitucionais, isto , dos valores adotados como bons pelo formulador originrio desse pacto. Ademais, acrescenta Nalini:
O profissional juiz subordina-se a uma normatividade tica derivada no apenas da Carta Fundamental, que prev as vedaes do pargrafo nico do art. 95, mas tambm do Estatuto da Magistratura - de ndole igualmente constitucional, com sede no art. 93. Essa normatividade hoje vigora sob a forma da Lei Complementar Federal 35, de 14.3.79, a conhecida LOMAN - Lei Orgnica da Magistratura Nacional, recepcionada pela superveniente ordem fundante. No se est diante de uma tica, pois no existem, substancialmente, idias divergentes sobre o bem e a perfeio. Mas uma espcie do mesmo gnero, consoante confirma Antonio Peinador Navarro: A moral profissional uma aplicao da moral profisso, ou melhor, ao profissional [...] No ho de ser, nem podem ser, distintos princpios, de razo ou revelados, que rejam a vida moral do profissional, enquanto tal, dos que ho de reger a vida de qualquer mortal, posto que a moral, como a verdade, no pode ser mais que uma. Sem prejuzo, nem tudo o que princpio ou base do raciocnio prtico tem porque enderear-se ao profissional, nem aquele que a ele se aplica, idntico em sua concepo genrica, chega ou h de chegar at ele da mesma forma e com a mesma carga de concluses com que chega aos demais, enquanto alheios ao mundo da profisso.
Destaca Nalini (1994, p. 93) a preocupao de enunciao de um Cdigo de tica Judicial, merecendo meno o declogo do Juiz Juan Carlos Mendoza, Professor da Universidade Catlica de Assuno e assim redigido:
1. S honesto. O contedo necessrio do Direito so os valores morais, donde no se pode conceber um ordenamento jurdico que no responda a um princpio tico. Por esses valores morais, o Direito existe, tem autoridade, aperfeioase e se impe aos homens. Para que possas aplic-lo com rigor e cumprir seus pressupostos ltimos, deves encarnar em ti esses valores, dentre os quais a honestidade o primeiro e essencial ao teu ministrio. 2. S sbrio: a sobriedade uma exigncia do teu cargo. Para que sejas um verdadeiro magistrado e alcances o respeito de teus semelhantes, hs de ser necessariamente exemplar em tua vida pblica e privada e hs de condensar, em todas as tuas decises, o equilbrio de tua alma. 3. S paciente: quem vai aos tribunais em demanda de tua justia, leva atribulaes e ansiedades que hs de compreender. Esta a parte mais sensvel e humana de tua misso; ela te ajudar a ter presente que o destinatrio de sua sentena no um ente abstrato ou nominal, mas que um homem, uma pessoa humana. 4. S trabalhador: deves esforar-te para que tenha vigncia o ideal de justia rpida, se bem que no deves sacrificar o
estudo celeridade. Trabalha no pleito mais insignificante com a mesma dedicao que no pleito mais importante e, em todos os casos, tem presente que o que est em jogo a prpria justia. 5. S imparcial: o litigante luta pelo seu direito, tanto quanto tu lutas pelo direito. Isto no deves esquecer nunca. No te deves levar por tuas simpatias ou antipatias, por convenincias ou compaixes, nem por temor ou misericrdia. A imparcialidade implica a coragem de decidir contra os poderosos, mas tambm o valor muito maior de decidir contra o fraco. 6. S respeitoso: respeitoso da dignidade alheia e da tua prpria dignidade; respeitoso nos atos e nas palavras. Todo o Direito dignidade; est dirigido dignificao da pessoa humana e no se pode conceber esvaziado dela. Deves estar consciente da imensa responsabilidade do teu ministrio e da enorme fora que a lei pe em tuas mos. 7. S justo: antes de mais nada, verifica, nos conflitos, onde est a Justia. Em seguida, fundamenta-a no Direito. Do ponto de vista tcnico, hs de esforar-te para que a verdade formal coincida com a verdade real e para que a tua deciso seja a expresso viva de ambas. 8. Ama o Direito: se a advocacia um nobre apostolado, que exige um profundo amor ao Direito, a magistratura judicial um apostolado mais nobre ainda, isento de enganos e refgios, que exige para o Direito uma devoo maior porque no te dar triunfos, nem riquezas. 9. S independente: tuas normas ho de vir unicamente das normas da lei e de tua conscincia. No por capricho que se quer que sejas independente e que os homens teham lutado e morrido pela independncia, mas porque a experincia da humanidade demonstra que esta uma garantia essencial da Justia, a condio da existncia do poder jurisdicional, o modo mais eficaz de proteger o indivduo contra os abusos do poder. 10. Defende a liberdade: tem presente que o fim lgico para o qual foi criada a ordem jurdica a Justia e que a Justia contedo essencial da liberdade. Na medida em que a faas respeitar, tu, teus companheiros e tua posteridade gozaro de seus benefcios, pois nunca foram livres os homens, nem os povos, que no souberam ser justos. Defender a liberdade no fazer poltica, seno preservar a sade da sociedade e o destino das instituies que a justificam. Para cumprir com o teu dever, para que esse baluarte seja uma fortaleza, sem necessidade de canhes, nem de soldados, para que seja majestoso e imponente, mister que tu o levantes como nunca, por cima das paixes e cumpras, com grandeza e com suprema energia, teu dever de magistrado, em alto apostolado jurdico; que no cedas ante a violao de uma lei e no te embaraces no atentado contra uma nica garantia (NALINI, 1994, 93-95).
Ao magistrado no exerccio desse seu mister, isto , de defesa da liberdade de maneira indissocivel da tica e, por conseguinte, como fator de garantia de segurana jurdica e social, incumbe, conforme tambm ensina Jnatas Luiz Moreira de Paula (2002), ter uma perspectiva da jurisdio como elemento de incluso social ou de efetivao da cidadania, entendida a partir de novos paradigmas de (re) construo do direito processual. O mesmo jurista explica essa sua posio:
O Direito Material do povo, porque o ato de legislar do Estado consiste em retratar os costumes, os valores e os princpios contemplados pela sociedade. Tanto que se disJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 19-64, jan/mar. 2010
25
Doutrina
cute se o costume fonte material do direito ou apenas de revelao do direito. No entanto, o Direito Processual para o povo. A sociedade no legisla diretamente no direito processual, seno por meio de seus representantes no parlamento. O Direito Processual produto da necessidade de aprimoramento da atividade jurisdicional. Suas normas indiscutivelmente regulam os princpios informadores, temperados pela realidade e pelo bom-senso. O carter transformador que impregna a atividade jurisdicional bem norteia o endereamento do direito processual: o proveito social. A sociedade consumidora das normas processuais no af de conferir eficcia forada dos direitos subjetivos espontaneamente ineficazes. No intuito de se obter o direito objetivo - o direito interpartes, real, concreto e forosamente eficaz - o Estado no s pronuncia a tutela jurisdicional, como lhe d efetividade. No mbito da realizao da incluso social, a efetividade da jurisdio mister para a consecuo do fim desejado. (MOREIRA DE PAULA, 2002, 207-208).
indiscutvel que sem eficcia do direito processual jamais sero alcanados os objetivos da sociedade de segurana com justia (tica), razo pela qual se impe refletir sobre o modelo atual e suas consequncias, bem como sobre a reestruturao a partir de paradigmas democrticos que na contemporaneidade no se amoldam a um sistema de litigiosidade irresponsvel, a qual compromete o prprio funcionamento do aparelho estatal judicirio, e que no responde aos anseios de uma sociedade participativa. Por fim, no se pode olvidar a preservao da independncia do Judicirio, sem se descurar a harmonia com as demais funes estatais4, motivo pelo qual se afigura essencial a referncia aos chamados princpios bsicos de independncia do Judicirio, adotados no Stimo Congresso das Naes Unidas na Preveno de Crimes e Tratamento de Transgressores5, a saber:
1 - A independncia do judicirio deve ser garantida pelos Estados e assegurada na Constituio ou na lei do pas. dever de todos os governos e de outras instituies respeitarem e observarem a independncia do judicirio. 2 - O judicirio deve decidir os conflitos com imparcialidade, com base nos fatos e de acordo com a lei, sem qualquer restrio, influncias indevidas, induzimentos, presses, ameaas ou interferncias, diretas ou indiretas, vindo de qualquer direo ou por qualquer razo. _________________________
4
3 - O judicirio deve ter jurisdio sobre todos os assuntos de natureza judicial e deve ter autoridade exclusiva para decidir se um problema se submete sua deciso dentro da competncia definida por lei. 4 - No devem existir quaisquer interferncias inapropriadas e sem justificativa com o processo judicial, nem devero as decises proferidas pelas cortes serem submetidas a reviso. Este princpio sem prejuzo da reviso judicial ou mitigao ou comutao pela competente autoridade das sentenas estabelecidas pelo judicirio, de acordo com a lei. 5 - Qualquer um deve ter o direito de ser julgado por cortes ordinrias ou tribunais que se utilizem do processo legal. Tribunais que no se estabeleam pelo devido processo legal no devero ser criados visando deslocar a jurisdio pertencente s cortes ordinrias ou tribunais judiciais. 6 - O princpio da independncia do judicirio autoriza e exige que o judicirio assegure que os procedimentos judiciais so conduzidos imparcialmente e que os direitos das partes so respeitados. 7 - obrigao de cada Estado Membro suprir os recursos adequados para possibilitar ao judicirio desempenhar suas funes corretamente (p. 41-42, traduo livre) (QUINN, [1997?],p. 41-42).
6 Concluso No obstante a natural limitao deste trabalho, como na introduo j se chamou ateno, possvel por ele vislumbrar, como um canal de reflexo, que a segurana jurdica e social somente ser atingida por intermdio da realizao de uma liberdade tica. E inegvel que a Cincia do Direito se sustenta no exerccio da liberdade e da autonomia da vontade. No entanto, como o prprio Kant adverte, existe entre a tica (lei moral) e a ordem jurdica uma diferena bsica na forma da legislao, pois, enquanto o dever moral coage interiormente, a norma jurdica atua e coage exteriormente. Ademais, no nos parece vivel imaginar que na prtica seja possvel refrear as aes humanas indevidas por intermdio de um comportamento absolutamente racional e monitorado. Basta lembrar que so universal e consensualmente repudiadas a poluio da atmosfera, as guerras e a opresso econmica dos povos mais fracos, prticas estas, no entanto, que continuam a ocorrer apesar dessa unssona condenao imposta por uma tica universalizada.
Importante notar, a este respeito, que Montesquieu dedica, na citada obra, captulo VI do Livro XI, apenas seis pargrafos sobre a separao de Poderes. Em todos os demais setenta e um pargrafos trata da harmonia entre eles. Basic Principles on the Independence of the Judiciary, 1985 Adopted by the Seventh United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders held at Milan from August 26 to September 6, 1985, and endorsed by General Assembly resolutions 40/32 of November 29, 1985 and 40/146 of December 13, 1985. Independence of the Judiciary 1. The independence of the judiciary shall be guaranteed by the State and enshrined in the Constitution or the law of the coun try. It is the duty of all governmental and other institutions to respect,observe the independence of the judiciary. 2. The judiciary shall decide matters before them impartially, on the basis of facts and in accordance with the law, without any restrictions, improper influences, inducements, pressures, threats or interferences, direct or indirect, from any quarter or for any reason. 3. The judiciary shall have jurisdiction over all issues of a judicial nature and shall have exclusive authority to decide whether an issue submitted for its decision is within its competence as defined by law. 4. There shall not be any inappropriate or unwarranted interference with the judicial process, nor shall judicial decisions bay the courts be subject to revision. This principle is without prejudice to judicial review or to mitigation or commutation by compe tent authorities of sentences imposed by the judiciary, in accordance with the law.
26
Diante desses fatos cotidianos da vida humana, o juiz no pode ficar alheio e deixar de reconhecer outros aspectos que influenciam as aes humanas e que so estudados pela histria, sociologia e psicologia. Por outro lado, malgrado as diferenas tericas e conceituais da moral com o Direito, no se pode negar que na liberdade do homem, baseada em princpios ticos, que se poder fundar um Estado de Direito pleno. Portanto, no basta que o Estado seja construdo somente sobre pilares do Direito, pois que isso significaria, como j significou e continua significando em diversos pases, o exerccio do totalitarismo e da tirania. Dessarte, como assevera o prof. Calmon de Passos, inexiste pureza no direito. O jurdico coabita, necessariamente, com o poltico e com o econmico. Toda teoria jurdica tem contedo ideolgico. Inclusive a teoria pura do direito [...] (CALMON DE PASSOS, 1988, p. 83). Portanto, o melhor caminho da sociedade parece ser o de uma verdadeira democracia participativa, em que se estabeleam os controles pela sociedade civil, tanto do poder poltico quanto do poder econmico, sendo especialmente necessrio para que isso se implemente o irrestrito acesso do cidado ao processo jurisdicional, de acordo com o paradigma constitucionalizado do devido processo legal, nele compreendidos sempre o juzo natural, o contraditrio, a ampla defesa e a isonomia das partes. De resto, cumpre assinalar que a filosofia, embora se acredite no se presta a formular solues para os problemas humanos, pelo menos nos permite pensar, e, pensando, o ser humano estar exercendo a sua liberdade. 7 Referncias bibliogrficas BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. 272 p. CALMON DE PASSOS, J.J. Participao e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. 166 p. DINIZ, Arthur Jos Almeida. Novos paradigmas em direito internacional pblico. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1995. 216p. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo, 2003. GOMES, Luiz Flvio. A dimenso da magistratura: no Estado Constitucional e Democrtico de Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 266 p. GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo. Participao e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. 416p. KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Traduo de Paulo Quintela. Lisboa: Edies 70, 1997. 117 p. MAGEE, Bryan. Histria da filosofia. 3. ed. So Paulo, 1999. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baro de. O esprito das leis. Traduo de Cristina Murachco. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2005. MOREIRA DE PAULA, Jnatas Luiz. A jurisdio como elemento de incluso social: revitalizando as regras do jogo democrtico. So Paulo: Manole, 2002. 214 p. NALINI, Jos Renato. O juiz e a tica no processo. In NALINI, Jos Renato. Uma nova tica para o juiz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, cap. 7, p. 85-106. QUINN, Frederick. Human rights and Warsaw/Poland: OSCE/ODIHR, [1997?]. 252 p. you.
SALGADO, Joaquim Carlos. A ideia de justia em Kant seu fundamento na liberdade e na igualdade. Belo Horizonte: UFMG, 1995.
...
_________________________ 5. Everyone shall have the right to be tried by ordinary courts or tribunals using established legal procedures. Tribunals that do not use the duly established procedures of the legal process shall not be created to displace the jurisdiction belonging to the ordinary courts or judicial tribunals. 6. The principle of the independence of the judiciary entitles and requires the judiciary to ensure that judicial proceedings are conducted fairly and that the rights of the parties are respected. 7. it is the duty of each Member State to provide adequate resources to enable the judiciary to properly perform its functions.
27
Doutrina
Municpios e a regularizao fundiria

Armando Ghedini Neto Sumrio: I - Introduo. II - A propriedade imobiliria e o registro. III - Ocupao de terrenos pertencentes Municipalidade. IV Loteamentos irregulares. V - Matrculas imobilirias que tm por objeto uma frao ideal dentro de um todo maior (em face do no cancelamento da matrcula original e da abertura de novas matrculas). VI - Concluso. VII - Referncias bibliogrficas.
*
I - Introduo Uma das caractersticas do Registro de Imveis diz respeito publicidade e segurana jurdica dada aos proprietrios e provveis adquirentes de imveis. Ocorre que nem sempre todos os princpios e regras relativos matria so observados, causando inmeras irregularidades fundirias. Durante certo perodo, essas irregularidades foram ignoradas. Contudo, com o desenvolvimento da sociedade, com o crescente processo de urbanizao e a evoluo das cidades, no se tornou possvel fechar os olhos a esses problemas. O presente estudo tem por escopo salientar a importncia dada propriedade pela Constituio da Repblica, elevando, via de consequncia, o valor do Registro de Imveis. Tambm sero apontadas algumas anomalias existentes, bem como as possveis solues a cada uma delas. II - A propriedade imobiliria e o registro A cidade uma projeo da prpria sociedade em um espao fsico, ocasionando uma multiplicidade de relaes, obrigaes e deveres por parte dos poderes pblicos e dos particulares, de modo a proporcionar um amplo desenvolvimento e proteo dos direitos individuais e sociais, da dignidade da pessoa humana, dos valores democrticos e ambientais. O assunto envolvendo as cidades est intimamente relacionado ao direito de propriedade, sendo necessrio, ao mesmo tempo, distinguir e relacionar a propriedade privada ao espao e ao domnio pblico. Sem dvida, um dos temas jurdicos mais importantes est relacionado propriedade, que considerada o mais amplo dos direitos reais e possibilita ao seu titular, nos termos do art. 1.228 do Cdigo Civil, a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la de quem quer que injustamente a possua ou detenha. O constitucionalismo contemporneo busca uma ordem social mais justa, democrtica e solidria, fazendo com que a propriedade fique permeada de novos va_________________________
*
lores, notadamente sociais, afastando-se o individualismo anteriormente existente. Nesse diapaso, o art. 5, XXII, da Constituio da Repblica garante o direito de propriedade, dispondo, ainda, no inciso XXIII, que esta atender a sua funo social. Funo social foi introduzida na legislao ptria como uma clusula geral, permitindo uma influncia ininterrupta dos valores sociais, de modo a mant-la sempre atualizada. Tal conceito, por ser impreciso e vago, tem gerado inmeras interpretaes. Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 273) leciona com maestria que a funo social se configura como expresso de contedo indeterminado e plurissignificativo, visto que passvel de diversas valoraes em relao a idnticos fatos sociais, dependendo de quem est interpretando. Segundo ele, essa impreciso conceitual reclama delineamento mais exato no intuito de propiciar uma concreta execuo das disposies contidas na Constituio da Repblica. Existem aqueles que afirmam que a funo social da propriedade tem relao direta com a sua utilizao, incidindo sobre os poderes inerentes a esse direto, que deve servir ao bem da coletividade (LEAL, 2003, p. 32). Diversamente, Eduardo Tomasevicius Filho (2003, p. 37) sustenta que se podem classificar os bens em de consumo e de produo. Ressalta que os bens de produo so as fontes de riqueza de uma sociedade, enquanto os bens de consumo so destinados ao uso do seu proprietrio. Segundo ele, somente os bens de produo tm por obrigao exercer uma funo social, vinculando uma coisa ao interesse coletivo. Finalmente, Nelson Rosenvald (2003, p. 26-27) afirma que a funo social um princpio inerente a todo direito subjetivo. E continua dizendo:
Portanto, ao cogitarmos da funo social, introduzimos no conceito de direito subjetivo a noo de que o ordenamento jurdico apenas conceder legitimidade persecuo de um interesse individual se este for compatvel com os anseios sociais. Caso contrrio, o ato de autonomia privada se considera invlido. [...] a funo social vai muito alm, pois estabelece limites internos e positivos atuao do proprietrio.
Em outros incisos, o constituinte demonstrou claramente a sua inteno de proteger o direito de propriedade, dizendo que a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento (art. 5, inciso XXVI, da Constituio da Repblica).
Juiz de Direito. Ps-graduado em Direito Pblico pelo xCAD - Centro de Atualizao em Direito.
28
Excepcionou a regra nos incisos XXIV e XXV do art. 5, ao prever que a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, bem como a utilizao da propriedade particular pela autoridade competente no caso de iminente perigo pblico. Tais disposies esto inseridas no Captulo I, Ttulo II, da Constituio da Repblica, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, motivo pelo qual devem ser amplamente protegidos contra quaisquer tipos de violaes, seja por parte de particulares, seja por parte do prprio Poder Pblico. que, aos direitos individuais, deve-se dar interpretao extensiva, de modo a proteg-los e garanti-los o mximo possvel, no se admitindo restries, a no ser aquelas estabelecidas expressamente no prprio texto constitucional. Lado outro, segundo o art. 6o da Carta Magna, a moradia um direito social, que inegavelmente tem relao direta com a propriedade dos bens imveis. J o art. 170, II e III, da Constituio da Repblica estabelece que so princpios da ordem econmica a propriedade privada e a funo social da propriedade. Por sua vez, o art. 182 e seus incisos do mesmo texto normativo, ao dispor sobre a poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, impem como objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, elevando o plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, a instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana, dizendo, ainda, que a propriedade urbana cumprir sua funo social quando atender s exigncias fundamentais de ordenao da cidade, expressas no plano diretor. Ressalte-se, por oportuno, que os Entes Federados se beneficiam diretamente dos bens imveis, seja na qualidade de proprietrios, seja como instituidores e cobradores de impostos, ex vi dos arts. 20, 153, VI, 155, I, e 156, I e II, todos da Constituio da Repblica. Dessas consideraes, verifica-se a relevncia dada pela Constituio proteo da propriedade, devendo os particulares bem como o Estado no s resguardla, como promover atos que potencializem a sua ampla utilizao. J de outra feita, o Cdigo Civil brasileiro, em seu art. 1.245, dispe que a propriedade dos bens imveis se transfere, entre vivos, mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis. Demais disso, o 1o deste artigo no sentido de que, enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel. V-se desse dispositivo que no basta o contrato para a aquisio, sendo necessrio o registro imobilirio. Com isso, busca-se o direito de se opor o ttulo de domnio contra terceiros.
Visando justamente dar publicidade e segurana jurdica aos proprietrios e provveis adquirentes de imveis, e, em consonncia com o art. 1.245 do Cdigo Civil brasileiro, foi criado o Registro de Imveis. O procedimento do registro est previsto na Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015, de 1973) e se caracteriza por ser um ato translativo de propriedade ou de constituio de nus reais, correspondendo a todos os acontecimentos envolvendo referido imvel. Ressalte-se que os requisitos do registro esto dispostos no art. 176, 1, III, da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015, de 1973) e so: a data, o nome, o domiclio e a nacionalidade do transmitente ou do devedor, do adquirente, ou do credor, e demais dados aptos a qualific-lo; o ttulo da transmisso ou do nus; a forma do ttulo, sua procedncia e caracterizao; o valor do contrato, da coisa ou da dvida, prazo desta, condies e mais especificaes, inclusive os juros, se houver. Ressalte-se que o registro do imvel antecedido pela matrcula, que nada mais do que a descrio do imvel, alcanando-se a sua individualizao. Os requisitos da matrcula, segundo o art. 176, 1, II, da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015, de 1973), so: o nmero de ordem, que seguir ao infinito; a data; a identificao do imvel, feita mediante indicao de suas caractersticas e confrontaes, localizao, rea e denominao, se rural, ou logradouro e nmero, se urbano, e sua designao cadastral, se houver; a identificao do imvel, que ser feita com indicao se rural, ou se urbano; o nome, domiclio e nacionalidade do proprietrio, bem como outros dados capazes de qualific-lo; o nmero do registro anterior. O registro difere da averbao, na medida em que esta se destina aos atos modificativos da situao fsica do imvel e posteriores ao registro como, por exemplo, o cancelamento, a extino dos nus e direitos reais, a mudana de denominao e de numerao dos prdios, da edificao, da reconstruo, da demolio, do desmembramento e do loteamento de imveis, das clusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade impostas a imveis, bem como da constituio de fideicomisso. A averbao est prevista no art. 167 da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015, de 1973). Note-se que o registro imobilirio se informa por alguns princpios que so de fundamental importncia para garantir a sua eficcia, tais como o da f pblica, da publicidade, identificao, prioridade objetiva, veracidade, continuidade, legalidade ou legitimidade, especialidade e unitariedade. O princpio da publicidade faculta aos interessados o conhecimento da situao do imvel mediante o acesso ao registro imobilirio. Nesse sentido reza o art. 17 da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015, de 1973): Qualquer pessoa pode requerer certido do registro sem informar ao oficial ou ao funcionrio o motivo ou interesse do pedido.
29
Doutrina
J o princpio da continuidade determina que se mantenha um encadeamento ininterrupto das titularidades do imvel, de modo que o antigo proprietrio deve estar inscrito anteriormente ao novo titular, conforme exsurge dos arts. 195 e 222 da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015, de 1973). O princpio da legalidade obriga ao oficial do registro, antes de proceder ao registro, a anlise da legalidade e validade do ttulo. O princpio da especialidade, previsto no art. 225 da mencionada Lei de Registros Pblicos, determina que nas escrituras sejam indicadas, com preciso, todas as caractersticas, confrontaes e as localizaes dos imveis, mencionando os nomes dos confrontantes e, ainda, quando se tratar s de terreno, se esse fica do lado par ou do lado mpar do logradouro, em que quadra e a que distncia mtrica da edificao ou da esquina mais prxima, exigindo dos interessados certido do registro imobilirio. Por fim, o princpio da unitariedade no sentido de que cada imvel deve ter a sua prpria matrcula, sendo que cada matrcula somente pode ter por objeto um nico imvel, conforme art. 176, 1, da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015, de 1973). Feitas essas consideraes e analisando a questo sob outro ngulo, pode-se afirmar que muitas irregularidades so ocasionadas por trs fatores, a saber: I) ocupao de terrenos pertencentes Municipalidade em virtude de contratos de compra e venda irregulares, ou simplesmente por concesso de alvars para construo, sem que se procedesse observncia dos requisitos legais; II) constituio de loteamentos irregulares, tambm sem a existncia dos requisitos previstos na Lei n 6.766, de 1973, com a venda de lotes a diversas pessoas; III) finalmente, pela existncia de matrculas imobilirias que tm por objeto uma frao ideal dentro de um todo maior, em face do no cancelamento da matrcula originria e da abertura de novas matrculas. Essas irregularidades no proporcionam ao registro imobilirio a segurana necessria, uma vez que os imveis no esto perfeitamente individualizados, no se sabendo realmente as suas dimenses e a quem pertencem. Sendo constatadas tais anormalidades, o oficial do registro imobilirio deve oficiar ao diretor do foro, o que ocasiona o bloqueio da matrcula. que o Oficial de Registro de Imveis no pode proceder ao registro da compra e venda ou de outros negcios jurdicos que tenham por objeto imveis em situaes irregulares, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal, ex vi dos arts. 52 da Lei n 6.766, de 1979, 22 e 23, ambos da Lei n 8.935, de 1994. Tais bloqueios inviabilizam o registro e consequentemente o comrcio seguro de imveis. Como decorrncia, no se podem receber incentivos fiscais
30
resultantes de convnios com os governos federal e estadual visando melhorias na habitao do Municpio. Investimentos privados deixam de ser feitos ocasionados pela impossibilidade da aquisio dos bens imveis ou de eventual constituio de direitos reais em garantia. Imobilirias e corretores de imveis ficam com seu trabalho inviabilizado em relao a tais imveis. A construo civil tambm fica com a demanda reduzida, diminuindo a oferta de trabalho dos profissionais atuantes nessa rea. Da se pode concluir que alguma soluo deve ser dada, visando sanar as irregularidades encontradas, de modo a permitir o normal processo de desenvolvimento das cidades. III - Ocupao de terrenos pertencentes Municipa lidade Jos dos Santos Carvalho Filho (2006, p. 939) conceitua bens pblicos como:
[...] todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer ttulo, pertenam s pessoas jurdicas de direito pblico, sejam elas federativas, como a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, sejam da Administrao descentralizada, como as autarquias, nestas incluindo-se as fundaes de direito pblico e as associaes pblicas.
Os bens pblicos se dividem, segundo o art. 99 do Cdigo Civil brasileiro, em bens de uso comum, de uso especial e dominiais ou dominicais. Os primeiros so aqueles que admitem a utilizao por qualquer pessoa indiscriminadamente, tais como as ruas, praas e praias. Os bens de uso especial so considerados aqueles utilizados pelo prprio Poder Pblico para a consecuo das atividades administrativas em geral, neles se incluindo os prdios utilizados pelas Prefeituras e hospitais pblicos. Por fim, os bens dominicais abrangem aqueles integrantes do patrimnio pblico disponvel, como objeto de direito pessoal ou real das pessoas jurdicas de direito pblico. Esto includos nesta ltima classe os terrenos de marinha e as faixas de fronteira. Ressalte-se, por oportuno, que os bens pblicos no pertencem a determinada categoria de forma imutvel, podendo passar de uma categoria a outra em virtude da sua afetao ou desafetao a determinado fim pblico. O art. 100 do Cdigo Civil brasileiro dispe que os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar. Por sua vez, o art. 101 do mesmo cdigo no sentido de que os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei. Nos termos dos citados artigos, os bens dominicais, diversamente dos de uso comum do povo e dos de uso
especial, por pertencerem categoria dos bens patrimoniais disponveis, podem ser alienados, respeitadas, claro, as condies legais. A alienao de bens imveis da Administrao Pblica, nos termos do art. 17 da Lei n 8.666, de 1993, subordina-se existncia dos seguintes requisitos: interesse pblico devidamente justificado, avaliao prvia, autorizao legislativa para rgos da Administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais e de licitao na modalidade de concorrncia. certo que a regra de que a Administrao Pblica mantenha em seu patrimnio os seus bens. Contudo, em determinadas e excepcionais situaes, a alienao pode ser conveniente e at mesmo vantajosa. Com essas consideraes, verifica-se que, a princpio, as alienaes dos imveis pblicos sem os requisitos legais seriam todas nulas, acarretando ainda ao gestor pblico diversas consequncias, tais como os crimes previstos no art. 89 da Lei n 8.666, de 1993; no art. 1, X, do Dec.-lei n 201, de 1967; bem como o ato de improbidade administrativa estabelecido no art. 10, I, III, IV e VIII, da Lei n 8.429, de 1992. No incomum se deparar com inmeras irregularidades envolvendo alienaes de imveis pblicos, criando-se um grande problema fundirio, na medida em que os particulares, de boa ou m-f, passam a ocupar os bens adquiridos, construindo, revendendo e neles se estabelecendo. Constatada a inexistncia de algum dos requisitos legais para a compra e venda, resta saber se a Administrao Pblica tem a obrigao de anular o ato, ou se pode mant-lo, deixando que produza seus efeitos. Existem aqueles (MEIRELES, apud CARVALHO FILHO, 2006, p. 134) que entendem que, verificada a ilegalidade, haver sempre a obrigao de anular o ato, em respeito ao princpio da legalidade estrita. Outros (OLIVEIRA, 1978, p.124; FAGUNDES, 1979, p. 52; MUKAI,1999, p. 229, apud CARVALHO FILHO, 2006, p. 134), contudo, afirmam que a Administrao ter a opo entre a invalidao ou a manuteno do ato, observando-se a prevalncia do interesse pblico. Preferimos acompanhar o entendimento de Jos dos Santos Carvalho Filho, para quem nenhuma das correntes doutrinrias est correta. Segundo o citado autor (2006, p.134), a regra geral aquela de que o ato ilegal deve ser anulado pelo administrador, porquanto a Administrao se rege pelo princpio da legalidade. Contudo, em determinadas momentos, podero surgir situaes que acabem por conduzir a Administrao a manter o ato invlido como nica atitude vivel. Ainda de acordo com Jos dos Santos Carvalho Filho (2006, p.135):
[...] se essa deve ser a regra geral, h que se reconhecer que, em certas circunstncias especiais, podero surgir situaes que acabem por conduzir a Administrao a manter o ato in-
vlido. Nesses casos, porm, no haver escolha discricionria para o administrador, mas a nica conduta jurdica vivel ter que ser a de no invalidar o ato e deix-lo subsistir e produzir seus efeitos. Tais situaes consistem em verdadeiras limitaes ao dever de invalidao dos atos e podem apresentar-se sob duas formas: 1) o decurso do tempo; 2) consolidao dos efeitos produzidos. [...]. Haver limitao, ainda, quando as conseqncias jurdicas do ato gerarem tal consolidao ftica que a manuteno do ato atender mais ao interesse pblico do que a invalidao.
Tambm se deve atentar que o princpio da segurana jurdica visa impedir que determinadas situaes permaneam eternamente instveis, de modo a provocar incerteza nas pessoas. Caso a opo fosse anular as alienaes, provavelmente ocorreria um grande problema social, na medida em que os compradores perderiam o suposto direito de propriedade sobre os bens, gerando para a pessoa jurdica de direito pblico o poder-dever de reaver os imveis pblicos indevidamente ocupados, ocasionando um srio problema de moradia. Tambm estariam sendo prejudicadas as finanas pblicas, j que, com a volta do bem ao patrimnio pblico, o valor pago deveria ser devidamente restitudo ao comprador, sob pena de enriquecimento ilcito da Administrao. Por fim, tal anulao ocasionaria fatalmente uma crise poltica, decorrente da falta de credibilidade da populao nos atos governamentais, insegurana na aquisio de outros bens, e at mesmo na efetivao de investimentos. Nessa hiptese, entende-se que a anulao traria um prejuzo ao interesse pblico primrio muito maior do que a manuteno do ato. Entretanto, por mais que a situao esteja consolidada e que os prejuzos morais, sociais, econmicos e polticos imponham a prevalncia do ato que autorizou a compra e venda, entende-se que no se pode permitir que o patrimnio pblico seja dilapidado por preo vil. Obtempere-se que o preo da aquisio deve ser compatvel com o da avaliao. Caso tenha sido pago valor inferior e desproporcional, deve o adquirente complementar a quantia, de modo a no se locupletar em prol da Administrao Pblica. Quanto autorizao legislativa, embora a regra seja a de que ela deva ser anterior, dada a excepcionalidade do fato e buscando justamente a regularizao, entende-se que pode ser posterior, referendando a situao. Note-se que o art. 17, f, da Lei n 8.666, de 1993, dispensa a licitao nos casos de alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis residenciais construdos, destinados ou efetivamente utilizados
31
Doutrina
no mbito de programas habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da Administrao Pblica. Regularizao fundiria uma interveno pblica promovida pelos Entes Federativos, que objetiva legalizar a permanncia das populaes moradoras de reas ocupadas em desconformidade com a lei para fins de habitao, implicando a segurana da posse, bem como melhorias na qualidade de vida da populao beneficiria. Diga-se, por oportuno, que o Estatuto da Cidade (Lei n 10.257, de 2001), em seu art. 2, XIV, estabelece que a poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante, entre outros, a regularizao fundiria e a urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda atravs do estabelecimento de normas especiais de urbanizao, uso e ocupao do solo e edificao, consideradas a situao socioeconmica da populao e as normas ambientais. Tais disposies visam promover e regulamentar o bom e sustentvel desenvolvimento das cidades. Dentro dessa sistemtica, o Estatuto da Cidade (Lei n 10.257, de 2001) estabelece normas de ordem pblica e interesse social, que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental. O art. 2 e incisos I, IV e XIV, da Lei n 10.257, de 2001 estabelecem que a poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as diretrizes gerais, dentre as quais se destacam:
I - a garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes; IV - o planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuio espacial da populao e das atividades econmicas do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia, de modo a evitar e corrigir as distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente; XIV - regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanizao, uso e ocupao do solo e edificao considerados a situao socioeconmica da populao e as normas ambientais.
XIII, c/c o art. 42, II, c/c o art. 57 da Lei n 7.165, de 1996, previu expressamente a possibilidade de regularizao fundiria, dispondo especificamente na Lei n 7.166, de 1996, sobre as condies para parcelamento, ocupao e uso do solo urbano no Municpio. Por fim estabeleceu na Lei n 9.074, de 2005, sobre a regularizao de parcelamentos do solo e de edificaes no Municpio. Do mesmo modo, procedeu o Municpio de Ipatinga, no art. 1 da Lei n 1.518, de 1997. Cumpridas todas essas exigncias, o Ente Federado providenciar a regularizao do imvel no Cartrio de Registro de Imveis atravs do instrumento de compra e venda. Frise-se que o art. 213, 15, da Lei n 6.015, de 1973, estabelece que no so devidas custas ou emolumentos notariais ou de registro, decorrentes de regularizao fundiria de interesse social a cargo da Administrao Pblica. Dessarte, esclarea-se que no se trata de uma faculdade do Municpio, mas sim de uma obrigao, j que a ele cabe legislar e agir especificamente para regularizar a situao urbanstica em seu territrio. Caso assim no proceda, e em observncia aos arts. 1 e 4 da Lei n 7.347, de 1985, poder o Ministrio Pblico ou os demais legitimados ajuizar ao civil pblica visando compelir o Municpio a agir e a responsabilizar a autoridade omissa. IV - Loteamentos irregulares A constituio de loteamentos de forma irregular com a venda de lotes a diversas pessoas outra situao que ocorre com frequncia em diversos Municpios. Tal situao se d em virtude de muitos dos loteamentos terem sido feitos em datas em que no estava em vigor a legislao que regulava a matria, da falta de conhecimento de alguns dos registradores, bem como da ausncia de fiscalizao do Poder Pblico. O loteamento um outro componente do processo de urbanizao e se caracteriza por ser um conjunto de lotes destinados venda e edificao urbana. Nele coexistem interesses particulares e pblicos. A Lei n 6.766, de 1979, dispe sobre parcelamento do solo urbano, estabelecendo em seu art. 6 que compete aos Municpios definir as diretrizes para o uso do solo, traado dos lotes, do sistema virio, dos espaos livres e das reas reservadas para equipamento urbano e comunitrio. Os Municpios devem aprovar previamente os projetos de loteamentos e/ou desmembramentos (art. 12), acompanhando, ainda, a implementao das obras de infraestrutura do empreendimento. Verifica-se, assim, a imposio da efetiva participao do Poder Pblico na fiscalizao da regularidade do loteamento, primando pelo atendimento do interesse pblico. Nesse sentido, Rogrio Gesta Leal (2003, 196) ensina que:
Assim, conclui-se que aquelas situaes de ocupao em virtude de aquisio j devidamente consolidadas pelo tempo e pelas circunstncias podem ser regularizadas atravs de legislao especfica de cada Ente Federado sobre o tema, desde que haja o pagamento de um preo compatvel com a avaliao, ou sua devida complementao. A ttulo de exemplo, cite-se que o Municpio de Belo Horizonte, no art. 7, VII, c/c o art. 31, VI, VII, VIII,
32
Por tais fatos, a atividade da Administrao Pblica no se resume aprovao do projeto de loteamento ou de desmembramento, devendo, ainda, persistir durante todas as suas fases de instalao e efetiva confeco material, exercitando seu poder de polcia, para assegurar que tal parcelamento se enquadre e respeite as disposies legais consectrias.
Ressalte-se que somente com a aprovao do Municpio e com o registro em Cartrio de Registro de Imveis pode-se considerar como regular o parcelamento do solo. O art. 52 da Lei n 6.766, de 1973, probe o registro de loteamentos ou desmembramentos no aprovados pelos rgos competentes. J o art. 50 da referida lei considera crime contra a Administrao Pblica dar incio, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, sem autorizao do rgo pblico competente, ou em desacordo com as disposies da citada lei ou das normas pertinentes do Distrito Federal, Estados e Municpios. Por fim, o art. 37 da mencionada lei veda a venda ou promessa de venda de parcela de loteamento ou desmembramento no registrado. Nos termos do art. 38 da Lei n 6.766, de 1973, verificado que o loteamento ou desmembramento no se acham registrados ou regularmente executados, dever o adquirente do lote suspender o pagamento das prestaes restantes e notificar o loteador para suprir a falta. Frise-se que o Municpio e o Ministrio Pblico podero promover ao loteador a notificao prevista no citado artigo. De outra feita, o art. 40 da Lei n 6.766, de 1973, estabelece que o Municpio, se desatendida pelo loteador a notificao prevista no art. 38, poder regularizar o loteamento ou desmembramento no autorizados ou executados sem observncia das determinaes do ato administrativo de licena, para evitar leso aos seus padres de desenvolvimento urbano e na defesa dos direitos dos adquirentes de lotes. Note-se que o loteador, ou qualquer pessoa fsica ou jurdica que se beneficiou, de qualquer forma, do loteamento ou desmembramento irregulares, ser solidariamente responsvel pelos prejuzos por ele causados aos compradores de lotes e ao Poder Pblico (art. 47 da Lei n 6.766, de 1973), ainda que j tenham vendido todos os lotes (art. 45 da Lei n 6.766, de 1973). Regularizado o loteamento ou desmembramento pelo Municpio, o adquirente do lote, comprovando o depsito de todas as prestaes do preo avenado, poder obter o registro de propriedade do imvel em questo. Tais medidas no so de utilizao discricionria da Administrao Pblica, constituindo uma obrigao do Poder Pblico, visando evitar leso aos seus padres de desenvolvimento urbano, sem prejuzo das sanes
criminais aplicveis aos responsveis pela ilegalidade. Essa ao suprir a inexistncia de aprovao do projeto. importante ser frisado que os arts. 1 e 3 da Carta Magna, ao disporem que a Repblica Federativa do Brasil constitui um Estado Democrtico de Direito, tendo como objetivos fundamentais a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais, revelam valores importantes a serem atingidos, procurando alcanar de forma completa a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Por isso, o Estado deve buscar reformas e aes concretas e efetivas no sentido do atingimento do bemestar social e do completo desenvolvimento das cidades, no podendo se restringir a cobrar impostos e esperar que o loteador ou particular prejudicado regularize a questo imobiliria. Novamente ensina Rogrio Gesta Leal (2003, p.152):
Isto porque h uma idia de democracia substantiva presente no texto constitucional, apresentada no como algo definitivamente realizado, mas como um princpio normativo que indica e impe as metas a serem alcanadas. assim que, enquanto instituio jurdica e poltica, o Estado passa a ser o principal responsvel pela efetivao e proteo da funo social dos direitos fundamentais, devendo abandonar, para tanto, sua neutralidade e apoliciticidade, assumindo funes transformadoras das estruturas sociais e econmicas. A Constituio passa a ser, assim, um estatuto de organizao social, traando, efetivamente, um plano de atuao concreta, e no uma simples utopia.
Isso significa que o Municpio, sendo parte integrante da estrutura da organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil, deve priorizar a efetivao dos princpios e objetivos estabelecidos na Carta Magna, no mbito municipal, e em seu espao territorial, estabelecendo um Estado Democrtico de Direito de forma efetiva e substancial. Deve, por isso, ter como objetivo o desenvolvimento e o bem-estar de todos, no apenas atendendo aos servios de sade, saneamento e educao, mas utilizando-se de aes que tendam promoo do incremento das cidades. Falando especificamente sobre o tema, o citado autor (LEAL, 2003, p. 202-203) sustenta a obrigatoriedade da regularizao:
Ocorre que, considerando-se as particularidades dos interesses sociais envolvidos no parcelamento do solo urbano, e tendo em vista a indispensvel preservao dos padres de desenvolvimento urbano e a defesa dos direitos dos adquirentes de lotes, o Poder Executivo, em razo do princpio da indisponibilidade do interesse pblico deve promover a regularizao do parcelamento, at porque inadmissvel se admitir a transigncia da Administrao para renunciar regularizao, motivo por que alguns doutrinadores e a prpria jurisprudncia vm entendendo no ser mera faculdade o que a lei determina, apesar de se falar em poder.
33
Doutrina
Nesse diapaso, caso o Municpio no promova a regularizao dos loteamentos, incorre em omisso, fazendo surgir a possibilidade de utilizao da ao civil pblica por parte do Ministrio Pblico. sabido que o Parquet tem legitimidade ativa para proteo de situaes envolvendo a ordem urbanstica, ex vi do art. 1, IV, c/c o art. 4, c/c o art. 5, I, ambos da Lei n 7.347, de 1985. Para tanto, pode celebrar termos de ajustamento de conduta e at mesmo propor aes civis pblicas. Entretanto, no basta ao Municpio proceder, a qualquer custo, regularizao do parcelamento. preciso que o Poder Pblico efetue um planejamento adequado, demonstrando o que realmente gastar nesse mister, incluindo tais valores no oramento anual, sob pena de flagrante ilegalidade. Tambm no se pode esquecer de observar todos os demais requisitos previstos nos arts. 4 a 6, da Lei n 6.766, de 1979, tais como as reas destinadas ao sistema de circulao, implantao de equipamento urbano e comunitrio, bem como aos espaos livres de uso pblico. Obtempere-se que o Municpio que promover a regularizao do loteamento poder obter judicialmente do loteador o ressarcimento das importncias despendidas com equipamentos urbanos ou expropriaes necessrias para regularizar o loteamento ou desmembramento. Procedendo desse modo, estar-se- promovendo a regularizao do espao urbano, otimizando a funo social da cidade sem, contudo, causar prejuzos ao errio, garantindo-se, assim, o efetivo atendimento ao interesse pblico. V - Matrculas imobilirias que tm por objeto uma frao ideal dentro de um todo maior (em face do no cancelamento da matrcula originria e da abertura de novas matrculas) Outro grande problema fundirio refere-se s fraes ideais de imveis dentro de um todo maior, ocasionando incerteza quanto correta delimitao do terreno. Os proprietrios dessas fraes de terra so condminos. A existncia do condomnio uma exceo ao princpio da exclusividade que estabelece que a propriedade somente possa pertencer a uma pessoa. Lado outro, o prprio ordenamento jurdico autoriza que cada condmino possa, sem o consentimento dos demais, vender ou dar em garantia a sua frao ideal no terreno (arts. 1.314 e 1.420 do Cdigo Civil brasileiro). Ocorre que inmeras dvidas so suscitadas, acarretando, consequentemente, o bloqueio de diversas matrculas.
34
Para a soluo do problema, bastaria que os condminos se dirigissem ao Cartrio de Registro de Imveis e, de comum acordo, solicitassem o cancelamento da matrcula originria, com a consequente abertura de tantas matrculas novas quantos fossem os proprietrios. Contudo, lembre-se que deve ser respeitado o mdulo urbano ou rural e feita a medio atravs do georreferenciamento nos casos exigidos pelo art. 176, 3, da Lei n 6.015, de 1973. O art. 213, 9, da mencionada lei no sentido de que, independentemente de retificao, dois ou mais confrontantes podero, por meio de escritura pblica, alterar ou estabelecer as divisas entre si e, se houver transferncia de rea, com o recolhimento do devido imposto de transmisso, desde que preservadas, se rural o imvel, a frao mnima de parcelamento e, quando urbano, a legislao urbanstica. Note-se que inmeros proprietrios no se interessam pela regularizao desses terrenos, visto que no lhes trar nenhum proveito imediato, alm dos custos cartorrios para o atingimento da regularizao e do pagamento do georreferenciamento a ser elaborado por um perito. Caso no haja acordo, as aes de diviso e usucapio podem ser utilizadas para a soluo do impasse. No se pode esquecer de que so procedimentos demorados e dispendiosos. Em todas essas hipteses, novamente se estaria esperando que o particular tomasse a iniciativa da regularizao e no momento que bem lhe aprouvesse. Anteriormente, as normas que regiam a matria referente propriedade e ao seu registro (Lei n 6.015, de 1973) no previam a possibilidade de o Estado intervir na propriedade determinando a dissoluo de condomnio. No entanto, conforme j ressaltado, o art. 5, XXII e XXIII, da Constituio da Repblica garante o direito de propriedade, desde que atendida a sua funo social. Mais adiante, prev, nos arts. 22, I, e 24, I, que compete privativamente Unio legislar sobre direito civil e sobre normas gerais do direito urbanstico. J o art. 182 da Constituio da Repblica estabelece que a poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, elevando o plano diretor a instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. Por sua vez, o art. 182, 2, da mesma norma, ao prever que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor, afirma que o direito de propriedade no absoluto, mas condicionado funo social. Mencionado artigo, no entendimento de Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 273), objetivou o senti-
do de funo social, de forma que a propriedade estar assegurada se guardar compatibilidade com os parmetros traados no plano diretor. Segundo Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior (apud CARVALHO FILHO, 2009, p. 273), a funo social , assim, a linha limtrofe entre a garantia, ou no, do direito de propriedade. Sobre o assunto Toshio Mukai (apud CARVALHO FILHO, 2009, p. 273) leciona que:
[...] no h dvida de que, diante de tais parmetros, certo afirmar que o plano diretor passa a ser um instrumento legal que, at certo ponto, pode mesmo adentrar o direito de propriedade, pois, para tornar efetiva a sua funo que hoje compe o prprio direito de propriedade, pode impor obrigaes de fazer e de no fazer e, ainda, dentro de certos limites que no extrapolam os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, impor obrigaes de dar (sem grifos no original).
Do mesmo modo, Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 274) entende que as normas do plano diretor tm influncia dentro do mbito do prprio direito de propriedade, normalmente instituindo algumas limitaes aos proprietrios em favor do interesse da coletividade. Em consonncia com o art. 182 da Constituio da Repblica, o Estatuto da Cidade (Lei n 10.257, de 2001), em seu art. 39, prev que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. Do mesmo modo, o art. 40 reza que o plano diretor, aprovado por lei municipal, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana. Na execuo da poltica urbana, de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, o Estatuto da Cidade prev a cooperao entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanizao, em atendimento ao interesse social; a regularizao fundiria e a urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda, mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanizao; o uso e a ocupao do solo e a edificao, considerando-se a situao socioeconmica da populao; as normas ambientais, a simplificao da legislao de parcelamento, o uso e a ocupao do solo e das normas edilcias, com vistas a permitir a reduo dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais. O Estatuto da Cidade coloca como uma de suas diretrizes gerais a simplificao da legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo e das normas edilcias, buscando permitir a reduo dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais (art. 2, XV). Diga-se, por oportuno, que a referida lei, em seu art. 4, III, a, b, c, g e h, e IV, a, b e c, dispe que sero utilizados, entre outros instrumentos, o planejamento
municipal, em especial o plano diretor, a disciplina do parcelamento, do uso e da ocupao do solo, o zoneamento ambiental, os planos, programas e projetos setoriais, os planos de desenvolvimento econmico e social. Como institutos tributrios e financeiros, esto criados o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU, a contribuio de melhoria e os incentivos e benefcios fiscais e financeiros. J no art. 4, inciso V, i, p, e q (Lei n 10.257, de 2001), h previso, dentre outros institutos jurdicos e polticos, de desapropriao, parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, operaes urbanas consorciadas e regularizao fundiria. O art. 182, 4, da Constituio da Repblica faculta ao Poder Pblico Municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, entre outras sanes, do parcelamento compulsrio. Essas providncias procuram ajustar a propriedade privada ao bem-estar social. Para tanto, dever ser includo o imvel no plano diretor e elaborada uma lei municipal especfica contendo a referida rea. de ser ressaltado que as reas a serem includas devem ser escolhidas pelos Municpios, no se podendo incluir toda a cidade na referida lei, sob pena de se ferir o princpio da razoabilidade. Tambm no pode o Poder Judicirio determinar ao Municpio a incluso de determinado terreno, uma vez que se trata de competncia constitucional do Municpio. O parcelamento do solo ocorre quando se procede a sua subdiviso, em partes iguais ou no, resultando da outros imveis autnomos em substituio rea total e agora parcelada. O parcelamento do solo pode ser feito atravs de loteamento ou de desmembramento. O loteamento j foi devidamente comentado no item anterior, motivo pelo qual deixamos de nos manifestar novamente. No desmembramento, h o aproveitamento do sistema virio j implantado, executando-se apenas a diviso do lote, o que no ocorre no loteamento, visto que se torna necessria a abertura de vias de circulao, logradouros pblicos e de reas non aedificandi. No parcelamento compulsrio, no se faz presente o elemento volitivo do proprietrio, imputando uma conotao de penalidade queles donos de imveis em dissonncia com o plano diretor. Com respeito s opinies em contrrio, entende-se que a funo social da propriedade estar sendo atendida com a regularizao das matrculas dos referidos imveis. No se pode admitir que um proprietrio, egoisticamente, se recuse a proceder ao desmembramento de um imvel irregular, prejudicando diversos outros indivduos.
35
Doutrina
Esperar que as pessoas diretamente interessadas tomem a iniciativa postergar o problema e manter a situao irregular. Lado outro, considerar que a funo social somente se aplica aos bens de produo reduzir drasticamente o seu alcance e tornar incuas e vazias todas as normas e institutos criados no Estatuto da Cidade, na Constituio da Repblica e em diversas outras leis. Estar-se- privilegiando o individualismo desarrazoado e relegando o bem-estar coletivo a um segundo plano. Jos Afonso da Silva (2008, p. 78-79) considera que a Constituio da Repblica acolheu a doutrina de que a propriedade urbana um tpico conceito do direito urbanstico e afirma, citando Spantigatti, que:
A funo social da propriedade urbana constitui um equilbrio entre o interesse privado e o interesse pblico que orienta a utilizao do bem e predetermina seus usos, de sorte que se pode obter, nos modos de vida e nas condies de moradia dos indivduos, um desenvolvimento pleno da personalidade. Nesta construo est claro que o interesse do indivduo fica subordinado ao interesse coletivo por uma boa urbanizao, e que a estrutura interna do direito de propriedade um aspecto instrumental no respeitante ao complexo sistema da disciplina urbanstica.
Segundo mencionado autor (SILVA, 2008, p. 80), o direito urbanstico que determina os princpios que dominam o regime jurdico da propriedade urbana. Para ele:
O regime jurdico da propriedade urbana tem seu lado civil, como tem seu lado administrativo e tributrio. Aquele, no entanto, s diz respeito s relaes civis do direito de propriedade, que geram, como vimos, um direito subjetivo do proprietrio em face das demais pessoas, que tm o dever de respeitar a situao jurdica subjetiva ativa (de vantagem) do proprietrio. nesse mbito que interferem as disposies sobre a propriedade contidas na legislao civil, inclusive as limitaes de direito privado.
A regularizao das matrculas atende funo social da propriedade, na medida em que coloca os imveis em condies legais de serem transferidos, propiciando a segurana jurdica necessria ao seu registro. Assim, novamente podero ser comercializados, com o reaquecimento do setor da construo civil, fazendo com que haja circulao de riquezas e gerao de empregos. Tambm retornaro os investimentos pblicos e privados que exijam a transmisso da propriedade. Do mesmo modo, a correta metragem dos lotes, a existncia de um sistema virio correto, com a presena de espaos pblicos delimitados e as reas non aedificandi so fundamentais para um aproveitamento racional e adequado. Alm disso, no se pode olvidar que, estando regulares as matrculas dos imveis, se poder controlar, de forma eficaz, a existncia da reserva legal e, via de con36
sequncia, da proteo ambiental. A defesa do meio ambiente relaciona-se diretamente aos fins sociais, na medida em que essencial a boa qualidade de vida das pessoas do campo e da cidade. Por isso, atendem ao interesse coletivo, propiciando reas livres dentro dos lotes, destinados a assegurar a luz e a ventilao s moradias, bem como espaos para rvores e vegetao. Essas disposies relacionamse diretamente com a paisagem das cidades, sendo parte do meio ambiente urbano. No que tange ao sistema virio, o correto planejamento, com a construo de ruas e avenidas adequadas ao trfego da regio e a colocao de semforos nos melhores locais, contribui para a reduo do tempo em que as pessoas utilizam para se locomoverem, permitindo que disponham de mais espao para si e para a sua famlia. Lado outro, conforme ressaltado por Jos Afonso da Silva (2008, p. 310): O traado equilibrado da cidade concorre para o equilbrio psicolgico de seus habitantes, visitantes e transeuntes. Ao ter seu imvel regularizado, a pessoa vincula-se afetivamente a ele, passando a realizar melhorias em sua casa. Quem mora de aluguel, ou em imvel irregular, no investe da mesma forma que o faria se o imvel estivesse regular ou se fosse seu, uma vez que ficam sempre na expectativa de que, a qualquer momento, poder ser determinada a sua desocupao. Ademais, dependendo da precariedade da ocupao, nem endereo a pessoa tem. Com a regularizao, haver incluso do morador numa situao de legalidade perante o Estado, comeando a se reconhecer e a ser reconhecido como titular de direitos e de deveres em questes urbansticas. Dessarte, no pode ser esquecido que os ndices mais preocupantes de criminalidade so encontrados naquelas reas da cidade onde o nvel de desorganizao social maior. Sem a infraestrutura predomina a violncia. Srgio Salomo Shecaira (2004, p. 162) afirma que a ausncia completa do Estado d origem a uma sensao de completa anomia, condio potencializadora para o surgimento de grupos de justiceiros, bandos armados que acabam por substituir o Estado na tarefa de controle da ordem. E continua dizendo (2004, 164 e 172):
Todos os estudos realizados pela escola de Chicago foram centrados nessas reas acima descritas. Segundo o pensamento daqueles autores, desde problemas sociais, psicolgicos, de sade pblica at criminais estavam relacionados com a distribuio da populao por aquelas reas. Foram verificadas, pois, reas de delinqncia, trechos da cidade que apresentavam ndices de criminalidade mais pronunciados e que estavam ligados degradao fsica, segregao econmica, tnica, racial, s doenas etc. [...]
Verifica-se, portanto, que o meio ambiente urbano afeta diretamente a prtica de delitos. Polticas pblicas que ajudem na reduo da criminalidade, obviamente, so de interesse social. Nesse particular, no existem dvidas de que a regularidade do registro permite um controle por parte do Municpio da correta implementao das aes tomadas. Aps essas consideraes, verifica-se que a regularidade das matrculas est diretamente relacionada ao atendimento e ao controle da funo social pelos bens imveis. Conforme j ressaltado, o Estado pode atuar na propriedade privada, desapropriando, ocupando temporariamente, criando servides administrativas, tombamentos, entre diversas outras formas, fazendo prevalecer o interesse pblico sobre o privado. Assim, perfeitamente possvel que o Municpio, atravs do plano diretor e de lei especfica, preveja o parcelamento compulsrio dos imveis urbanos que contenham um condomnio decorrente de diversas averbaes na matrcula de um mesmo imvel. Em caso de descumprimento das condies e dos prazos previstos no parcelamento compulsrio, o Municpio poder proceder aplicao do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majorao da alquota pelo prazo de cinco anos consecutivos (art. 7, Lei n 10.257, de 2001). Caso tal medida no surta efeitos, e decorridos cinco anos da cobrana do IPTU progressivo sem que o proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou utilizao, o Municpio poder proceder desapropriao do imvel, com pagamento em ttulos da dvida pblica (art. 8, Lei n 10.257, de 2001). Frise-se que, nessa hiptese e por se tratar de regularizao fundiria de interesse social a cargo da Administrao Pblica, no so devidas custas ou emolumentos notariais ou de registro (art. 213, 15, da Lei n 6.015, de 1973). Em relao aos imveis rurais, o Municpio no pode assim atuar, porquanto os impostos incidentes se destinam Unio. Ademais, todas as normas acima
VI - Concluso Em razo das irregularidades existentes no registro imobilirio, no se pode ter a segurana jurdica necessria, ficando a existncia da propriedade sem o devido resguardo. Essas mculas existentes no Cartrio de Registro de Imveis geraram inmeros bloqueios, impedindo que se possam fazer quaisquer operaes envolvendo imveis. Como decorrncia, advm uma paralisao em diversos setores sociais direta e indiretamente relacionaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 19-64, jan/mar. 2010
37
Doutrina
Em alguns momentos recentes de nossa histria tivemos uma grande discusso sobre uma poltica de vertente ecolgica chamada tolerncia zero. Ela ressurge na cidade de Nova York (principalmente, mas no s) com algumas propostas urbansticas e ecolgicas associadas represso em larga escala de camadas de chamados indesejados. Algumas propostas de restauro de fachadas de edifcios antigos, melhoria de conservao dos prprios pblicos, cultivo de flores em terrenos baldios de reas ditas problemticas de criminalidade, construo de quadras de basquete para utilizao em clnicas noturnas e campeonatos de bairro, foram associadas represso total das mnimas faltas (pichaes, danos a edifcios pblicos, riscos em veculos estacionados, jogar sujeira nas ruas etc.), [...]. Esta poltica teria reduzido em larga escala os ndices de criminalidade da cidade de Nova York (sem grifos no original).
citadas dizem respeito s cidades e ao urbanismo, excluindo-se, portanto, os imveis rurais. Outra soluo concedida ao Poder Pblico seria a facilitao do processo de regularizao a todos aqueles que desejarem dessa forma proceder. Essas atitudes do Poder Pblico encontram respaldo no art. 32, 1, do Estatuto da Cidade (Lei n 10.257, de 2001), porque tais disposies estabelecem que a lei municipal especfica, baseada no plano diretor, poder delimitar rea para a aplicao de operaes consorciadas, assim considerado o conjunto de intervenes e medidas coordenadas pelo Poder Pblico municipal, com a participao dos proprietrios, moradores, usurios permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcanar, em uma rea, transformaes urbansticas estruturais, melhorias sociais e valorizao ambiental. A ideia desse artigo alcanar finalidades de interesse pblico, em especial aquelas que no almejem o lucro, buscando melhores resultados com a unio de esforos. Nessas hipteses, devem estar presentes todos os condminos, bem como os respectivos confrontantes. Tambm no podem as divises ser inferiores ao mdulo urbano. Portanto, vivendo o homem em sociedade, seus direitos devem se conciliar com os do Estado, uma vez respeitada a primazia do interesse pblico sobre o privado, de modo a no permitir que a sua atuao individualista prejudique toda a sociedade local. Em razo de tudo o que foi exposto, possvel que o Municpio, atravs do plano diretor e de lei especfica, preveja o parcelamento compulsrio dos imveis urbanos que contenham um condomnio decorrente de diversas averbaes em uma mesma matrcula. Caso no surta os efeitos desejados, poder proceder cobrana do IPTU progressivo no tempo e desapropriao. Dessarte, caso nenhuma atitude seja tomada pelo Municpio, incorrer novamente em omisso, fazendo surgir a possibilidade da utilizao da ao civil pblica por parte do Ministrio Pblico, que legitimado ativo para proteo de situaes envolvendo a ordem urbanstica (art. 1, IV, c/c o art. 4, c/c o art. 5, I, ambos da Lei n 7.347, de 1985).
da aos empreendimentos imobilirios, ocasionando crises poltica, econmica e social. O Municpio, como parte integrante da estrutura federativa nacional, detentor de parcela de responsabilidade, por ser incumbido de assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia. Tambm deve primar pelo desenvolvimento urbano, objetivando ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Desse modo, surge o poder-dever de atuar para ajustar as matrculas irregulares. Caso o Municpio assim no proceda, incide em evidente omisso, atraindo a aplicao de penalidades aos administradores pblicos, dando ensejo ao manejo de aes individuais e coletivas. VII - Referncias bibliogrficas CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 16. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios ao Estatuto da Cidade. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. LEAL, Rogrio Gesta. Direito urbanstico. So Paulo: Renovar, 2003. ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2008. TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Funo social da empresa. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 92, v. 810, abr. 2003.
...
38
A atribuio regulamentar do Conselho Nacional de Justia e seus limites: alguns apontamentos sobre o ato administrativo regulamentar e a vinculao da Administrao Pblica ao princpio da juridicidade
Christiane Vieira Soares Pedersoli
*
da crise da legalidade formal, para finalmente analisar a natureza e principalmente os limites do poder regulamentar do Conselho Nacional de Justia. 2 Ato administrativo regulamentar e as repercusses da Emenda Constitucional n 32/2001 Preliminarmente, essencial que se faa um breve estudo sobre a conceituao, bem como a seara de atuao do ato administrativo regulamentar. Passemos, pois, conceituao clssica de regulamento feita pela doutrina brasileira. Celso Antnio Bandeira de Mello (2002, p. 305) considera o regulamento, segundo o nosso ordenamento,
ato geral e (de regra) abstrato, de competncia privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposies operacionais uniformizadoras necessrias execuo de lei cuja aplicao demande atuao da Administrao Pblica.
Sumrio: 1 Introduo. 2 Ato administrativo regulamentar e as repercusses da Emenda Constitucional n 32/2001. 3 Concretizao normativa direta e indireta da Constituio da Repblica de 1988 em nvel regulamentar. 4 Da legalidade formal vinculao da Administrao Pblica ao princpio da juridicidade. 5 O poder regulamentar do Conselho Nacional de Justia e seus limites. 6 Concluso. 7 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo Diante da acelerao de fatores sociais, polticos e econmicos, bem como da atual estrutura do aparelho estatal, assiste-se ao grande incremento de instrumentos normativos utilizados pelo Poder Pblico. Os modernos ordenamentos constitucionais democrticos so marcados pela pluralit delle fonti e Il policentrismo dei luoghi di produzione normativa (ZAGREBELSKY apud RAMIREZ, 1995, p. 240). A crise da legalidade formal impe uma releitura da Teoria de Montesquieu e um estudo aprofundado acerca da concretizao normativa direta das Constituies. Canotilho (2003) afirma que o princpio da legalidade tinha como pressuposto um conceito unitrio de forma e fora de lei o que atualmente se encontra relativizado, devido ao surgimento de outros atos com fora legislativa. Nesse contexto, especial funo assume a atividade regulamentar do Estado, uma vez que a lei deixou de ser a nica fonte de atos normativos ou a nica intermediria entre a Constituio e os atos concretos de execuo. As resolues do Conselho Nacional de Justia, rgo de controle administrativo e financeiro do Poder Judicirio, tm sido objeto de grande discusso entre os juristas nacionais, tendo em vista o seu contedo polmico e a amplitude apresentada no ordenamento jurdico brasileiro. O escopo do presente trabalho traar algumas anotaes sobre o ato administrativo regulamentar e a admissibilidade dos regulamentos autnomos, com alguns apontamentos de direito comparado, a vinculao da Administrao Pblica juridicidade em face
_________________________
*
Seguindo a mesma vertente do regulamento de execuo, Digenes Gasparini (2007, p. 124) conceitua o regulamento como ato administrativo normativo, editado, mediante decreto, privativamente pelo Chefe do Poder Executivo, segundo uma relao de compatibilidade com a lei para desenvolv-la. Odete Medauar (2007), considerando admissveis tambm somente os regulamentos de execuo no direito brasileiro, afirma que so atos administrativos definidores de normas gerais e de competncia privativa do Poder Executivo. No mesmo sentido, expe Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1995, p. 75), segundo a qual o poder regulamentar privativo do Chefe do Executivo, exteriorizando-se por decreto e somente se exerce quando a lei deixa alguns aspectos de sua aplicao para serem desenvolvidos pela Administrao. Hely Lopes Meirelles (2000, p. 170), por sua vez, denotando um carter no meramente explicativo do regulamento, mas tambm supletivo em relao lei (suas mincias, mais precisamente), define-o como um ato administrativo, colocado em vigncia por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situaes ainda no disciplinadas por lei (p. 170). Srgio Ferraz, em posio bem semelhante de Hely Lopes Meirelles, citado por Ruaro e Curvelo (2007, p. 109), define o regulamento como
ato administrativo, de carter normativo, com a finalidade de especificar os mandamentos da lei ou de prover situaes ainda por ela no disciplinadas, emitido por rgo ou agente no exerccio de funo no legislativa.
Mestre em Direito Pblico na Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Servidora do Tribunal de Justia de Minas Gerais.
39
Doutrina
Verifica-se, portanto, que, segundo a conceituao dominante apresentada em nosso ordenamento ptrio, o regulamento um ato administrativo de carter normativo, privativo do Chefe do Poder Executivo e destinado execuo legal. Gustavo Binenbojm (2006) assevera que, no obstante parte da doutrina nacional considerar os regulamentos lei em sentido material (tendo em vista serem gerais em relao aos seus destinatrios e abstratos quanto s hipteses), eles nunca tero a mesma eficcia normativa e a estatura hierrquica de um ato com fora de lei. A doutrina lusitana, a seu turno, parece no apresentar divergncia em relao nossa concepo ptria de ato regulamentar. Marcello Caetano (2003), por exemplo, considera que o regulamento composto de normas de carter geral e execuo permanente. Constituindo uma autodisciplina da Administrao Pblica para referido professor, uma forma de se obter o procedimento regular, harmnico e coerente dos seus rgos e agentes na execuo dos encargos que lhe so cometidos por lei e facilitar os contactos com os particulares (p. 82). Canotilho (2003, p. 833) destaca que o regulamento emanado da Administrao ao desempenhar a funo administrativa, tendo, via de regra, carter executivo e/ou complementar da lei.1 Jorge Miranda (2007, p. 278) enquadra os regulamentos entre os intitulados actos jurdico-pblicos, visto constiturem atos do Estado (ou do Estado e das demais entidades pblicas) no desempenho de um poder pblico, sujeitando-se a normas de Direito Pblico. Em consonncia com as posies anteriores, o professor argentino Gordillo (2007) considera os regulamentos atos materialmente legislativos, pois el reglamento forma parte del Ordenamiento, mas organicamente administrativos. Diversamente do posicionamento apresentado por Gordillo, o professor argentino Rafael Bielsa (1947, p. 332) no admite que os regulamentos sejam atos legislativos, no obstante conterem normas gerais, visto que considera sua emanao sempre uma actividad administrativa, qualquer seja sua natureza. Na doutrina espanhola, Rafael Entrena Cuesta (1999), frisando a confuso causada pela conceituao do regulamento atravs das diferentes formas pelas quais pode exteriorizar-se (no obstante prevaleam os decretos), afirma que:
_________________________
Siempre, pues, que nos encontremos con um acto normativo dictado por la Administracin, en cualquiera de sus vertientes la central, la local o la institucional -, en virtud de su competencia propia, estaremos en presencia de un reglamento. Sin que a los efectos de esta designacin importe la forma de su promulgacin o el trmino empleado para designarlo (p. 115).
Enterra e Fernndez (1998, p. 167), tambm expoentes da doutrina espanhola, afirmam que o regulamento toda norma escrita dictada por la Administracin. No admitem, no mesmo sentido de Bielsa, o regulamento como uma ley en sentido material, pois, tendo em vista o carter supremo das leis (observada a Constituio) na criao do Direito, asseveram que referida qualidade no pode ser atribuda a uma norma de carter inferior como o regulamento. Apresentando o mesmo posicionamento, o professor alemo Hartmut Maurer (2000, p. 25), destacando o carter secundrio do regulamento, considera-o uma disposio de direito, mas no disposio de direito original, e sim derivado.2 Diante desse breve estudo sobre a conceituao do regulamento na doutrina brasileira e segundo alguns expoentes da doutrina internacional, no obstante a diversidade de termos adotados, prevalece a premissa de submisso do regulamento lei, bem como o carter administrativo do mesmo. Importante destacar que indiscutvel a diferena do grau de hierarquia entre uma lei e um regulamento. Corroborando a posio de Enterra e Fernndez (1998, p. 168), o regulamento s tem em comum com a lei o fato de ser norma escrita; mas indubitvel que uma norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de La Ley. Nesse sentido, Edimur Ferreira de Faria (2007) afirma que, no ordenamento brasileiro, o regulamento est adstrito aos limites da lei, sob pena de aferio de ilegalidade e consequente invalidade. cedio que, em um regime de legalidade, o administrador deve submeter a sua atividade aos termos legais (CAETANO, 2003).3 sempre vlido recordar que a discricionariedade legislativa no Direito Administrativo exercida nos limites da lei, nunca se confundindo com arbitrariedade (JUSTEN FILHO, 2006). No tocante ao contedo do regulamento, dado o seu carter secundrio e hierarquicamente inferior lei, a doutrina brasileira possui uma posio originria de inadmissibilidade do regulamento autnomo. Assim, a funo
1 E ainda afirma: " um acto normativo e no um acto administrativo singular; um acto normativo, mas no um acto normativo com valor legislativo" (CANOTILHO, 2003, p. 833). 2 E completa: "Ela no apresenta uma infrao verdadeira da diviso de poderes, porque o dador de regulamentos somente pode tornarse ativo segundo o ajuste do dador de leis" (p. 25). 3 Muito embora haja uma larga zona na administrao em que a Poltica, como liberdade de escolha de vias de realizar o interesse pblico, ou a Tcnica, como sistema de processos idneos para alcanar os fins visados, tenham de ter o seu lugar, mesmo a a lei que est no princpio da atribuio da competncia dos rgos que realizam opes polticas ou determinam operaes tcnicas. (CAETANO, 2003, p. 79).
40
normatizadora primria caberia lei ou a situaes especficas como as leis delegadas, prevista nos arts. 59, IV, e 68 da CR/88 (URBANO DE CARVALHO, 2008) ou as medidas provisrias (arts. 59 e 62 da CR/88). Em consonncia com a redao originria do art. 84, IV e VI , CR/88, admitia-se majoritariamente apenas o regulamento de execuo no direito brasileiro. Nesse contexto, o poder regulamentar s poderia ser exercido de forma indireta, nos estritos limites legais, no podendo encontrar na Constituio sua fora normativa primria. A respeito dos limites do poder regulamentar, Sampaio, com inspirao em Pontes de Miranda (1960), afirma que:
Embora o regulamento no se limite a repetir o texto da lei, tem por funo precpua minudenciar a disciplina normativa que torne a lei mais exeqvel e operativa, integrando-a como um residual poder de colmatao de suas lacunas de natureza tcnica, ainda que a dvida sria deixada pelo legislador no possa vir a ser por ele resolvida (SAMPAIO, 2007, p. 277).
4 5
Aps a edio da Emenda Constitucional n 32/2001, a qual modificou, entre outros, o teor do art. 84, VI, CR/88 , o indigitado posicionamento sofreu alteraes, e o debate acerca dos limites do poder regulamentar intensificou-se entre os doutrinadores nacionais (BINENBOJM, 2006). Ao permitir que o Chefe do Poder Executivo nacional disponha mediante decreto sobre a organizao e funcionamento da administrao federal, quando isso no importar em aumento de despesa nem criao ou extino de cargos pblicos, bem como sobre a extino de funes ou cargos pblicos, estando os mesmos vagos, indiscutvel que nosso ordenamento constitucional passou a admitir o poder regulamentar autnomo nessas hipteses excepcionais. Ressalte-se que a mencionada mudana no art. 84 acabou por repercutir em outros dispositivos, que tambm tiveram sua redao alterada, tendo em vista o
_________________________
6
deslocamento de competncias normativas do Congresso Nacional para o Chefe do Executivo.7 Assim, exercendo o seu papel de norma-comeo do Ordenamento, a Lei Magna, dando as cartas no interior desse Ordenamento, mudou as regras do jogo em relao aos regulamentos no Brasil (BRITTO, 2006, p. 124). A partir da referida alterao constitucional, parte da nossa doutrina comeou a entender que o Poder Executivo, nas hipteses restritas do art. 84, VI, CR/88, possui competncia regulamentar autnoma, retirando diretamente de dispositivo constitucional o seu fundamento, sem necessidade de lei prvia. Tal posicionamento restou inclusive consagrado pelo julgamento da ADI n 2.564-DF, no qual o STF entendeu no ocorrer ofensa ao princpio da reserva legal quando decreto do Presidente da Repblica dispuser sobre a organizao e funcionamento da administrao federal, sendo observado o art. 84, VI, CR/88 (URBANO DE CARVALHO). Entretanto, alguns doutrinadores brasileiros ainda negam veementemente a existncia de regulamentos autnomos no Brasil, mesmo aps a edio da Emenda Constitucional n 32. De fato, o poder constituinte derivado apenas criou uma possibilidade expressa de edio de regulamentos autnomos nas referidas hipteses taxativas, mas, dado o seu carter limitado materialmente e formalmente, no afastou a preferncia legal, nem poderia, sob pena de inconstitucionalidade. 3 Concretizao normativa direta e indireta da Constituio da Repblica de 1988 em nvel regulamentar Carvalho destaca que, apesar de surgirem novas formas de se exercer a funo normativa estatal, referido processo no se trata de uma desnormatizao pblica seguida de uma re-regulao privada ou de uma autor-
"Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] IV. sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. [...]" (grifos nossos) 5 "[...] VI. dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, na forma da lei; [...]" (grifos nossos)
4 6
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] VI - dispor mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos. [...] 7 Assim, por exemplo, o art. 48, que dispe sobre as competncias normativas do Congresso Nacional, inclua entre as mesmas: "X. criao, transfornao e extino de cargos, empregos e funes pblicas; XI. criao, estruturao e atribuies dos Ministrios e rgos da Administrao Publica." Aps a EC n 32, referidos incisos passaram a ter a seguinte redao: "X. criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes pblicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; XI. criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica." (grifos nossos)
41
Doutrina
regulao dirigida (2008, p. 291). No h a inteno, segundo a autora, de substituio das normas com origem estatal por outras com origem e que visem a fins privados. Considerando a necessidade de anlise do nvel de profundidade das normas no sistema, ela conclui que preciso retomar os modos de exerccio da funo normativa do Estado, promovendo-se uma releitura da Teoria de Montesquieu. Alis, inegvel, nesse contexto, a nova leitura atualmente feita no direito constitucional ptrio sobre o princpio da separao de Poderes, uma vez que abandonada a concepo rgida hoje tal princpio muito mais voltado especializao e independncia funcionais do que conteno recproca de arbtrio entre os rgos do poder, o que foi consagrado com a edio das ECs nos 32, acima mencionada, e 47/2005, que instituiu a smula vinculante (CORREIA, 2007, p. 581). Entretanto, preciso muito cuidado nessa releitura para que uma nova interpretao da separao de Poderes no permita desvios, exageros e desarmonia entre os mesmos. A concretizao constitucional em nvel regulamentar tem assumido papel de destaque na doutrina e nas decises jurisprudenciais. H uma grande controvrsia acerca da concretizao normativa direta, sobre a qual discorre o ministro Carlos Ayres Britto:
[...] o Estado-legislador detentor de duas caracterizadas vontades normativas: uma primria, outra derivada. A vontade primria assim designada por se seguir imediatamente vontade da prpria Constituio, sem outra base de validade que no seja a Constituio mesma. Por isso que imediatamente inovadora do Ordenamento Jurdico. (ADC 12-MC/DF).
diretamente aos deveres previstos na Constituio e no pode furtar-se ao seu cumprimento, mesmo na ausncia de lei. Binenbojm (2006, p. 125) identifica dois ngulos sob os quais ocorre a crise da lei formal sob o primeiro, intitulado ngulo estrutural, tal crise confunde-se com a crise de representao vivida universalmente pelos Parlamentos. O segundo, o ngulo funcional, diz respeito descrena da lei como expresso da vontade geral ou padro de comportamento. As leis alcanaram tamanha complexidade e tecnicidade que o Poder Legislativo no possui mais a exclusiva titularidade da funo legislativa, porquanto legislao e normao no so mais sinnimos (URBANO DE CARVALHO, 2008).Tal dissociao corresponde s mutaes em relao ao princpio da reserva legal, cuja polissemia dificulta a delimitao do seu mbito de aplicao. A respeito da legalidade administrativa, Moncada (2002, p. 25) afirma que ela
no se manifesta agora tanto na garantia de uma execuo fidedigna da lei, mas sim na certeza da observncia de um iter procedimental adequado devida audio dos interesses e parceiros patentes na sociedade civil.
notrio que a Constituio da Repblica de 1988 considera a lei formal a fonte do ato normativo primrio, no sentido de ser editada por rgo do Poder Legislativo, entendido este como a instncia republicana que mais autenticamente encarna a representao popular e favorece a realizao do Estado Democrtico de Direito (BRITTO, Carlos Ayres, ADCMC-12/DF). Da mesma forma, verifica-se a preferncia da lei no ordenamento portugus, a qual no teve seu significado alterado, dada a legitimidade de que se reveste o Parlamento. No entanto, verifica-se que a reserva de lei se alterou e atravs dela o significado do princpio da legalidade (MONCADA, 2002). A respeito da crise da legalidade formal, Lus Roberto Barroso, adepto da concretizao normativa direta da Carta Magna, sustenta que a lei formal, incapaz de atender com presteza s demandas desses novos Estados e Sociedade, deixou de ser a nica fonte de atos normativos ou a nica intermediria entre a Constituio e os atos concretos de execuo. (ADCMC-12/DF). Segundo o respeitado jurista, o administrador vincula-se
42
Silva (2005) encara a procedimentalizao como uma forma de proteo do indivduo em relao ao Estado, na medida em que procura garantir na legitimao pelo procedimento a participao dos administrados na formao de vontade estatal. Na vertente da procedimentalizao, Justen Filho (2006) afirma que a legalidade significa a realizao da finalidade buscada pelo direito, e no a simples repetio dos termos legais, o que conduziria inutilidade do regulamento. Assim, conclui referido autor que deve ser analisada a extenso da inovao produzida pelo regulamento, e no se houve inovao. No mesmo sentido, afirma Tcito (1997):
Regulamentar no somente reproduzir analiticamente a lei, mas ampli-la e complet-la, segundo o seu esprito e o seu contedo, sobretudo nos aspectos que a prpria lei, expressa ou implicitamente, outorga esfera regulamentar (TCITO, 1997, p. 510).
Entretanto, referido posicionamento tem procedncia se h uma lei prvia que disponha ao menos sobre os limites a serem observados na edio do regulamento. Em relao concretizao normativa constitucional, no procede, uma vez que o regulamento no tem fora normativa primria, como j exposto. Nesse caso, essencial verificar se ele inova ou no em relao Carta Magna, sob pena de inconstitucionalidade. Segundo Urbano de Carvalho (2008), no Direito Administrativo brasileiro incide o princpio da reserva legal relativa, ou seja, o legislador no tem que exaurir
a matria, mas responsvel pela inovao primria. Mas, segundo a autora, em alguns casos a Constituio da Repblica admite concretizao normativa direta em hipteses taxativas. Binenbojm (2006, p. 131), adepto da tese de concretizao normativa direta constitucional, afirma que a Constituio apresenta-se no s como norma direta e imediatamente habilitadora de competncias administrativas, mas tambm como critrio imediato de deciso administrativa. Na doutrina brasileira, como j mencionado, firmou-se por muito tempo a tese de que nosso ordenamento no comporta regulamentos autnomos, no havendo que se falar em concretizao normativa direta da Constituio em sede regulamentar. Tal entendimento fundamentava-se no carter secundrio do decreto, visto que a funo primria caberia lei ou a hipteses excepcionais, como as leis delegadas (URBANO DE CARVALHO, 2008). No entanto, com a edio da Emenda Constitucional n 32, que deu nova redao ao art. 84, VI, da CR/88, referido posicionamento alterou-se sobremaneira como exposto. Alguns autores passaram a considerar a existncia de regulamentos autnomos no Brasil nas hipteses taxativas do art. 84, VI, CR/88. Nesse contexto, ganhou fora a tese de deslegalizao, a qual vem sendo muito praticada no direito italiano. Consiste na transferncia, por meio de lei, de competncia normativa primria para o administrador pblico (JUSTEN FILHO, 2006). Mas vejamos bem a questo transferncia por meio de lei ou seja, ainda h a precedncia do diploma legal em relao ao regulamento. Mas da a se admitir a concretizao normativa direta constitucional j outra coisa. A significativa questo que se coloca diante da tese de concretizao normativa primria, fora das hipteses taxativamente previstas na Carta Constitucional, o risco que ela representa em um Estado com tradio autoritria, centralizao poltica e, por isso, marcado pela fragilidade democrtica. A histria poltico-constitucional brasileira no permite que instituies como o Conselho Nacional de Justia, a ser tratado adiante, comecem a inovar no ordenamento constitucional. H uma necessidade de as normas provirem do Poder Legislativo, em observncia sua legitimidade democrtica. Nunca demais recordar que o poder regulamentar foi meio muito utilizado por chefes do Executivo para invadir a seara de competncia do Poder Legislativo, cometendo srios abusos. 4 Da legalidade formal vinculao da Administrao Pblica ao princpio da juridicidade O princpio da legalidade, a tnica do Estado de Direito (SILVA, 2005), assumiu diferentes conotaes em funo da sua amplitude, passando por uma evoluo
cronolgica. Na primeira fase, de cunho positivo, consagrada na Constituio francesa de 1791, ao administrador era dado apenas fazer o que a lei expressamente permitisse. Tal concepo mecanicista e restritiva no vingou por muito tempo, uma vez que
a noo de legalidade administrativa (entendida como vinculao lei formal) no apenas inapta a alcanar performaticamente toda a atividade da Administrao, como, mais que isso, no deve pretender alcan-la (BINENBOJM, 2006, p. 138).
Assim, na segunda fase, em que a legalidade administrativa entendida em sentido negativo, a Administrao pode atuar nos espaos livres previstos na norma legal, do que se extrai a noo de discricionariedade. Na terceira fase, marcada pelo aparecimento do positivismo normativista (BINENBOJM, 2006), cujos principais expoentes so Kelsen e Merkl, a posio positiva foi reassumida, visto que o ato administrativo deveria ser necessariamente derivado de disposio legal, a fonte de sua legitimao. A partir do sculo XX, com a constitucionalizao dos princpios gerais do direito, novos instrumentos de condicionamento da atuao do administrador pblico surgiram (SILVA, 2005). Em decorrncia, ganhou destaque a tese de que o Poder Pblico est vinculado no apenas legalidade formal, mas juridicidade. O princpio da juridicidade administrativa, assim intitulado por Merkl, consiste na vinculao da Administrao no simplesmente lei formal, mas ao bloco de legalidade, nos termos usados por Hauriou (BINENBOJM, 2006). Referido preceito tem sido muito utilizado para fundamentar a tese de concretizao normativa direta da Constituio da Repblica, visto prever a vinculao direta da Administrao s normas constitucionais. Tal posicionamento encontra-se em consonncia com a moderna dogmtica constitucional, a qual confere eficcia aos princpios constitucionais (BARROSO, 2006). Dessa forma, os princpios constitucionais passam a ser vistos como normas que carregam em si valores, padres juridicamente vinculantes, necessitando de concretizao (SILVA, 2005). Canotilho muito bem discorre sobre a aplicao da juridicidade na doutrina portuguesa:
Quando o texto constitucional nada disser, poder-se- interpretar o seu silncio no sentido da admissibilidade de uma actividade administrativa - a comear pela actividade regulamentar fundada diretamente na Constituio. Quer dizer: a precedncia e a prevalncia da Constituio substituem a precedncia e a reserva vertical da lei. Por outras palavras: a reserva vertical de constituio substitui a reserva vertical de lei (CANOTILHO, 2003, p. 840).
Assim, ocorre uma substituio, segundo referido autor, da legalidade pela primazia das normas constituJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 19-64, jan/mar. 2010
43
Doutrina
cionais, a serem concretizadas diretamente pela Administrao Pblica. Diante da ascendncia axiolgica da Constituio sobre todo ordenamento jurdico, esse passa a ser compreendido somente a partir da normativa constitucional (BINENBOJM, 2006, p. 130). Barroso afirma que, diante da crise da legalidade formal, a vinculao da Administrao Pblica passou a se dar em relao a um bloco mais amplo de juridicidade, que congrega no apenas as leis formais, mas tambm, e sobretudo, a Constituio (2006, item 37). Propondo como soluo referida crise, a constitucionalizao do direito administrativo, Binenbojm (2006, p. 36) afirma que a Carta Constitucional, seus princpios e principalmente seu sistema de direitos fundamentais devem ser elo de unidade a costurar todo o arcabouo normativo que compe o regime jurdico administrativo. Adepto da vinculao administrativa juridicidade, ele considera superado o dogma da imprescindibilidade da norma legal para mediar a relao entre a Constituio e a Administrao Pblica. No obstante considerar que os sujeitos responsveis pela concretizao primria da Constituio da Repblica so o Judicirio (especialmente o STF) e o Legislativo, Sampaio (2007) reconhece que atualmente o princpio da legalidade deve ser interpretado como princpio da juridicidade ou da superlegalidade. Segundo essa interpretao, entes administrativos possuem acesso direto Constituio. Mas indaga-se qual o limite para tanto? A ausncia de lei no pode comprometer o cumprimento da Constituio. O administrador deve ter acesso direto Constituio. Mas a inovao no ordenamento por esse administrador, ou seja, mediante ato normativo secundrio, exorbita a seara de competncia do poder regulamentar, comprometendo seriamente o sistema de fontes de direito no Brasil. A juridicidade deve ser vista como uma nova forma de interpretao do princpio da legalidade, mas no como modo de superao da mesma ou como uma alternativa que exclua a legalidade formal. No se pode aceitar que de princpios abertos sejam extradas vedaes que no se encontrem previstas em lei ou reconhecidas pela jurisprudncia (SAMPAIO, 2007). Extremamente acertada a posio exarada por Moncada em sua tese de doutorado, ao propor uma integrao entre o princpio da legalidade e da juridicidade, esse de carter mais amplo:
A juridicidade no substitui a legalidade da administrao, ou seja, a ausncia da lei no mais que compensada por uma vinculao a princpios gerais de recorte axiolgico.
Estes aprofundam o sentido da vinculao lei, mas no a substituem, desculpabilizando poderes autnomos do executivo. A juridicidade no deve ser invocada para afastar a legalidade (MONCADA, 2002, p. 1.144).
O princpio da juridicidade deve ser complementar ao princpio da legalidade, uma vez que no se pode da vinculao da Administrao Pblica juridicidade, retirar dividendos para afectar a ordem constitucional da primazia parlamentar quanto ao exerccio das competncias normativas (MONCADA, 2002, p. 1.007). 5 O poder regulamentar do Conselho Nacional de Justia e seus limites O intitulado controle externo do Judicirio no Brasil, inaugurado em nosso ordenamento com a promulgao da Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, corporificou-se no Conselho Nacional de Justia, rgo de inspirao notadamente europeia e formao hbrida. A finalidade precpua do Conselho Nacional de Justia, como previsto na Carta Constitucional, exercer um controle administrativo e oramentrio do Poder Judicirio, destacando-se no presente artigo a sua atribuio regulamentar (art. 103-B, 4, I). inquestionvel a importante atuao que vem assumindo o CNJ no Judicirio brasileiro, como verificado, por exemplo, nos movimentos em prol da conciliao, uniformizao de procedimentos nos tribunais, maior transparncia nas estatsticas processuais. No entanto, em se tratando de sua competncia regulamentar, referido rgo tem ultrapassado e muito os seus limites administrativos. A premissa de mencionada competncia assegurar a autonomia do Judicirio e o cumprimento do Estatuto da Magistratura. Tendo em vista o relevo e o destaque das resolues do CNJ, em grande parte de constitucionalidade duvidosa, muita polmica tem sido gerada entre os juristas brasileiros. O debate comeou com a edio da Resoluo n 3, destinada ao cumprimento da vedao de frias coletivas nos juzos e tribunais de 2 grau, inserida na 8 Constituio por fora de EC n 45 . Referida resoluo acatou as justificativas dos tribunais de marcao de frias para julho/2005, mas deixou claro em seu art. 2 a impossibilidade de novas justificativas, em conformidade com o texto constitucional, ou seja, declarou o fim das frias coletivas em 2 instncia. No entanto, aps reivindicaes da OAB, do Colgio Permanente de Presidentes de Tribunais de Justia e outras entidades representativas, o CNJ, em flagrante desrespeito ao co-
_________________________
8
Art. 93, XII, CR/88.

44
mando constitucional, suspendeu referido art. 2, voltando na prtica com as frias coletivas (janeiro e julho), mediante a Resoluo n 24. Assim, assumiu o papel de poder constituinte derivado, inserindo uma alterao que s caberia por meio de emenda constitucional. Mediante tal conduta, restou prejudicada a eficcia da fora normativa da Constituio (ADI 3823/DF). Aps deciso liminar proferida na ADI n 3823, calcada no princpio da ininterruptabilidade da jurisdio, voltando atrs mais uma vez, o CNJ editou a Resoluo n 28, revogando a Resoluo n 24. Nesse sentido, repristinou os efeitos do art. 2 da Resoluo n 3, agora sim, dando cumprimento ao texto constitucional. Grande destaque ganhou tambm a Resoluo n 07, famosa por expurgar o nepotismo do Judicirio brasileiro, mas no por isso acima de todas as suspeitas sobre sua legitimao. A anlise do julgamento da ADCMC n 12-DF , na qual a Associao dos Magistrados Brasileiros, sob a lavra do ilustre jurista Lus Roberto Barroso, impetrou ADC visando declarao de constitucionalidade da indigitada resoluo do nepotismo demonstra os contornos bastante amplos e, por tal razo, questionveis adotados pelo STF acerca do poder regulamentar do CNJ. Os fundamentos da inicial foram, em sntese: a competncia constitucional do CNJ para zelar pela observncia do art. 37, CR/88 e apreciar a validade dos atos administrativos do Poder Judicirio; eficcia jurdica dos princpios constitucionais vedao ao nepotismo decorre do princpio da impessoalidade; vinculao da Administrao Pblica no apenas legalidade formal, mas juridicidade, o que segundo o impetrante possibilita a concretizao normativa direta da Constituio; ausncia de violao separao de Poderes e ao princpio federativo; inexistncia de direitos fundamentais oponveis resoluo. O Supremo Tribunal Federal acabou por acolher os argumentos acima citados e adotar interpretao bastante ampliada em relao a referido poder (SAMPAIO, 2007). Segundo o acrdo, acompanhando os termos do voto do Ministro Relator Carlos Ayres Britto, a Resoluo n 07 possui os atributos da generalidade (contm normas proibitivas de condutas administrativas de logo padronizadas), impessoalidade (ausncia de indicao nominal ou patronmica) e abstratividade (modelo normativo com mbito temporal de vigncia em aberto), o que permite a sua anlise em ADC. Ademais, referida deciso entendeu que a Resoluo n 07 dotada de carter normativo primrio, visto que:
arranca diretamente do 4 do art. 103-B da Carta Cidad e tem como finalidade debulhar os prprios contedos lgicos
_________________________
dos princpios constitucionais de centrada regncia de toda atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficincia, o da igualdade e o da moralidade.
Admitindo a concretizao normativa direta da Constituio da Repblica pelo CNJ e aplicando a conhecida doctrine of implied powers9, os Ministros, em sua maioria, afirmaram que a resoluo no contradiz o contedo constitucional, tendo o Conselho feito adequado uso da competncia que lhe conferiu a Carta de Outubro, aps a Emenda 45/04. (ADCMC n 12/DF). Ademais, no admitiram o carter inovador da resoluo no ordenamento brasileiro, uma vez que deduziram as restries impostas ao nepotismo dos princpios contidos no art. 37, especialmente da impessoalidade, eficincia, igualdade e moralidade, segundo a tese de eficcia jurdica dos princpios constitucionais.10 Lado outro, seguindo a mesma orientao da ADI 3367 (que declarou a constitucionalidade do CNJ), afirmaram que a resoluo no atenta contra o princpio da separao de Poderes e o princpio federativo, no obstante a autonomia dos Estados para organizarem as suas prprias Justias. Por maioria de votos, vencido o Ministro Marco Aurlio, foi concedida a liminar e, ao final, no julgamento da ADC, foi considerada constitucional a Resoluo n 07 do CNJ. Contrariando os demais Ministros, o Ministro Marco Aurlio afirmou que a Constituio revela, no seu art. 103B, 4, a ausncia de poder normativo do Conselho, cabendo citar o seguinte trecho:
Onde h base constitucional para o Conselho Nacional de Justia normatizar de forma abstrata, substituindo-se ao Congresso? No encontro, Senhor Presidente, por mais que queira ver a atuao profcua desse mesmo Conselho, base para afirmar que tem ele o poder, como disse, normativo. (grifos nossos)
Assim, em concluso do indigitado voto, o Ministro Marco Aurlio ressalta que, se o Conselho houvesse legislado ao editar a Resoluo n 07, ele o teria feito totalmente margem das atribuies previstas taxativamente na Constituio da Repblica. O entendimento exarado pelo Supremo apresenta grande risco, se a partir dele forem admitidos regulamentos de rgos ou entidades dotados de poder regulamentar segundo a Constituio, que inovem no ordenamento sem qualquer comando legislativo prvio, como assevera Urbano de Carvalho (2008):
9 Conforme sustentado por Lus Roberto Barroso: " fora de dvida que, ao atribuir ao CNJ tal poder-dever, a Constituio conferiu-lhe tambm os meios lcitos para desincumbir-se dele" (ADCMC n 12/DF). 10 Nesse diapaso, asseveraram que: "o que j era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificao, porm, agora, mais expletivamente positivado" (ADCMC n 12/DF).
45
Doutrina
O risco comprometer seriamente o princpio da reserva legal e o da independncia e harmonia entre os poderes, porquanto afastado o limite ntido que exclui a matria a ser tratada em lei e aquela deixada ao espao da regulao administrativa, qual seja, a inovao reservada ao Legislativo. (p. 316).
Sampaio (2007) ressalta que o CNJ no pode buscar razes adicionais que extrapolem a sua condio de rgo administrativo, mas entende que a Resoluo n 07 no inconstitucional. No pela decorrncia direta da Constituio ou porque o Conselho tem atribuio normativa autnoma e primria (p. 284), pois, segundo o referido autor, a resoluo no inovou o nosso ordenamento, uma vez que apenas explicitou diversas normas espalhadas no sistema, bem como reproduziu jurisprudncia anterior do STF . Assim, ele cita os seguintes dispositivos federais pertinentes:
o artigo 177, VIII, da Lei n. 8112/1990 para o servio pblico federal, o art. 10 da Lei n. 9421/1996 para o Judicirio Federal; o art. 22, da Lei n. 9953/2000 para o Ministrio Pblico da Unio; e o art. 357, pargrafo nico, RISTF para o Supremo Tribunal Federal [...]
No existem dvidas sobre a nobreza dos fins buscados pela referida resoluo, bem como a grande presso da sociedade que influenciou a sua edio, vida por um basta ao nepotismo. Mas referida matria deveria ser sido trazida por uma lei, a soluo cabia ao Legislativo rgo constitucionalmente legitimado para tanto (RUARO; CURVELO, 2007, p. 129). A Loman foi literalmente atropelada pelo CNJ, que agiu como se fosse dotado de poder regulamentar autnomo. Streck, Sarlet e Clve (2005) afirmam que, no Estado Democrtico de Direito, no se pode admitir a expedio de atos (resolues, decretos, portarias etc.) por rgo administrativo com fora de lei, circunstncia que faz com que tais atos sejam ao mesmo tempo legislativos e executivos, isto , como bem lembra Canotilho, a um s tempo leis e execuo de leis. E, mais uma vez, no intuito de zelar pela observncia dos princpios do art. 37 da Constituio Federal, pela escorreita prestao e funcionamento do servio judicirio, o CNJ editou recentemente a Resoluo n 59, aprovada por doze votos a um, contendo regras para autorizaes de escuta telefnica. Aps tanto debate deflagrado na mdia, o CNJ, sem esperar qualquer medida tomada pelo Congresso, aprovou uma nova disciplina que institui um sistema nacional de coleta de dados de interceptaes telefnicas legais e impe a comunicao pelos juzes de todo o Brasil s corregedorias estaduais acerca da quantidade de escutas autorizadas. Essas, por sua vez, devem comunicar mencionados dados todo ms Corregedoria Nacional de Justia. Interessante destacar que tal resoluo, arrogando-se a competncia legislativa processual, estabelece as regras
46
a serem adotadas pelos magistrados quando do deferimento cautelar de interceptao telefnica. Sem intuito algum de entrar na discusso acerca das interceptaes telefnicas, verifica-se que o CNJ mais uma vez pretendeu substituir o legislador, a quem cabia a regulamentao de forma mais ampla e profunda de tal matria, e ainda comprometeu a independncia dos magistrados ao impor a comunicao e os requisitos das decises de deferimento das escutas autorizadas. As corregedorias, assim como o CNJ, so rgos administrativos sempre bom recordar -, no possuem atribuio para interferir na atuao dos juzes, principalmente em procedimentos sigilosos (como ocorre nas escutas). Insurgindo-se contra a referida resoluo, a Procuradoria-Geral da Repblica impetrou ADI (4145) perante o STF , nove dias aps a sua aprovao. Destacando o abuso cometido pelo CNJ no tocante ao seu poder regulamentar, a PGR alega que ele acabou por (i) adentrar na atividade tpica ou finalstica do Judicirio e (ii) inovou a ordem jurdica, subvertendo reserva constitucional de lei em sentido formal. O grande receio de que houvesse interferncia na atividade-fim dos magistrados, que se fez presente quando da criao do CNJ no Brasil, agora possui amparo real diante da Resoluo n 59. Mesmo no sendo reconhecida a ingerncia na atividade jurisdicional ou sendo considerada a resoluo de carter meramente administrativo, a reserva de lei prevista expressamente (art. 5, XII, CR/88) no deixa qualquer dvida sobre a inconstitucionalidade do ato normativo impugnado, como assevera a PGR. Diante dos abusos cometidos no exerccio da atribuio regulamentar do CNJ, que ameaam a democracia e a Repblica, alguma medida tem que ser tomada. preciso que limites claros sejam estabelecidos para a edio das resolues, coibindo-se as fincas autoritrias. 6 C oncluso Diante das alteraes pertinentes legalidade formal e aplicao do princpio da juridicidade, a congregar um bloco mais amplo que inclui os mandamentos constitucionais, no restam dvidas da possibilidade de acesso direto do administrador pblico Constituio. o que nos fala a moderna dogmtica constitucional de eficcia dos princpios constitucionais. No entanto, no se pode permitir que uma subverso da juridicidade afaste a legalidade, de tal modo que haja um comprometimento do sistema de fontes normativas no Brasil. o que est ocorrendo atravs de resolues exorbitantes e ilegtimas do Conselho Nacional de Justia. Usurpando as competncias do Poder Legislativo, ao inovar no ordenamento nacional, indevidamente ex-
traindo de princpios abertos vedaes no previstas em lei ou reconhecidas pela jurisprudncia (SAMPAIO, 2007), o CNJ fragiliza o Estado Democrtico de Direito. Devem ser traados os exatos limites da competncia regulamentar do Conselho. Aguarda-se com muita nsia o julgamento da ADI 4145 pelo Supremo Tribunal Federal, pois uma oportunidade para que os Ministros realmente adentrem na abrangncia das resolues in concreto, como requer a Procuradoria-Geral da Repblica. Deve-se refletir sobre a incluso de um rol taxativo de matrias passveis de regulamentao pelo CNJ no Estatuto da Magistratura, lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal (art. 93, caput, CR/88), para que no restem dvidas. Vivemos sob a gide do Principio de legalidad, Estado de Derecho, Rule of Law, Rgle de droit e Rechtsstaat, as quais constituem todas expresses dentro dos distintos objetivos sociopolticos no mundo ocidental, a una conotacin similar: supremaca de la norma jurdica general la ley por encima de las disposiciones eventualmente arbitrarias aunque non necessariamente injustas, del poder del Estado (GARCA, 1958) (grifo nosso). Os princpios constitucionais basilares de nosso ordenamento devem prevalecer, sob pena de grave retrocesso s instituies democrticas vigentes. 7 Referncias bibliogrficas ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Teoria da regulao. In: CARDOZO, Jos Eduardo Martins et al. (Orgs.). Curso de direito administrativo econmico, 2006, v. III. ALMEIDA FILHO, Agassiz. Fundamentos do direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2007. BARROSO, Lus Roberto. Constitucionalidade e legitimidade da criao do Conselho Nacional de Justia. Interesse Pblico, v. 6, n. 30, p. 13-38, mar./abr. 2005. BARTOLE, Sergio. Alternative models of judicial independence. Organizing the Judiciary in Central and Eastern Europe. In: East European Constitucional Review, New York University School of Law, v. 7, n. 1, 1998. Disponvel em: <http://www3.law.nyu.edu/eecr/vol7num1/special/organizing.htm>. Acesso em: 22.05.2007. BIELSA, Rafael. Derecho administrativo. Tomo I. Buenos Aires: El Ateneo, 1947. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. BRASIL. Constituio Federal. Senado Federal, 1988.
BRASLIA. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3367-1. Relator: Ministro Cezar Peluso, 2004. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/ Jurisprudencia/ Peticao/ Frame.asp? classe=ADI&processo=3367&remonta=2&primeira=1 &ct=46>. Acesso em: 08.10.2006. BRASLIA. Supremo Tribunal Federal. Bicentenrio do Judi. Disponvel em cirio Independente no Brasil. <http://www.stf.gov.br/bicentenario/apresentacao/apresentacao.asp>. Acesso em: 11.06.2007. BRASLIA. Ao Declaratria de Constitucionalidade n 126/DF . Relator: Ministro Carlos Ayres Britto, 2006. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em: 20.08.2008. BRASLIA. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4145/DF. Relator: Ministro Cezar Peluso, 2008. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em 23.09.2008. BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2006. CADERNOS ADENAUER III (2002), n. 6. O Terceiro Poder em crise: impasses e sadas. Rio de Janeiro: Fundao Konrad Adenauer, fevereiro 2003. CAETANO, Marcello. Princpios fundamentais do direito administrativo. Reimpresso da edio brasileira de 1977. 2 reimpresso portuguesa. Coimbra: Almedina, 2003. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5. reimp. Coimbra: Almedina, 2003. CARVALHO, Raquel de Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Salvador: Editora Jus Podivm, 2008. CASTAEDA, Alfredo Snchez. El Consejo Superior de la Magistratura Francs: una independencia difcil de conseguir. In: Cuestiones Constitucionales - Revista Mexicana de Derecho Constitucional, n. 4, ene./jun. 2001. Disponvel em: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/. Acesso em: 06.06.2007. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Regimento Interno do Conselho Nacional de Justia. Disponvel em: <http://www.cnj.gov.br/pages/anonimo/regimento.htm>. Acesso em: 18.02.2007. CORREIA, Arcia Fernandes. Reserva de Administrao e Separao de Poderes. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A reconstruo democrtica do Direito Pblico no
47
Doutrina
Brasil. Sobre a existncia do princpio da reserva administrativa (cap. III). Rio de Janeiro: Renovar, 2007. CUESTA, Rafael Entrena. 13. ed. Curso de derecho administrativo. Barcelona: Tecnos, 1999, v. I. (bom livro) CYRINO, Andr Rodrigues. O poder regulamentar autnomo do Presidente da Repblica: a espcie regulamentar criada pela EC n 32/2001. Belo Horizonte: Frum, 2005. . Responsabilidade e transparncia demoDIAS, Joo Paulo. crtica: o papel dos Conselhos Superiores da Magistratura e do Ministrio Pblico na reinveno da prtica judicial. In: IV CONGRESSO PORTUGU S DE SOCIOLOGIA. Faculdade de Economia de Coimbra. Abril, 2000. Actas do IV Congresso Portugus de Sociologia, Coimbra, 2000. Disponvel em: <http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/sociedaderevistasest.html>. Acesso em: 1.04.2007. ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, TmasRamn. Curso de derecho administrativo. 8. ed. Reimpresin. Madrid: Civitas, 1998. FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. So Paulo: Saraiva, 1985. FILHO SLAIBI, Nagib. Meios de controle do Poder Judicirio. Disponvel em: <http://www.nagib.net.artigos/art const/art const3.htm>. Acesso em 05.01.2007. FIUZA, Ricardo Arnaldo Malheiros. Um conselho inconstitucional. Estado de Minas, Belo Horizonte, 4, janeiro, 2005. Caderno A, Opinio, artigo, p. 7. FREITAS, Vladimir Passos de. Histria da Justia no Brasil. Corregedoria, aspectos histricos. Controle disciplinar da magistratura. Reforma constitucional e Conselho Nacional da Magistratura. In: FREITAS, Vladimir de Passos (Coord.). Corregedorias do Poder Judicirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. GORDILLO, Agustn.Tratado de derecho administrativo. Tomo 3: El acto administrativo. 9. ed. Buenos Aires: FDA, 2007. Disponvel em: <http:// www.gordillo.com/Tomo3.htm>. Acesso em: 18.08.2008. HORTA. Raul Machado. Direito constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
48
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. LENZ, Carlos Eduardo Thomson Flores. O Conselho Nacional de Justia e a administrao do Poder Judicirio. Forense, v. 103, n. 389, p. 469-479, jan./fev. 2007. MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito constitucional. Tomo III: Teoria da Constituio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. MAQUIAVEL, Nicolau. O prncipe. 2. ed. Traduo de Maria Jlia Goldwasser. Reviso de Roberto Leal Ferreira. Martins Fontes: So Paulo, 2001. MARCHIORI, Berta. Ministros criam regra para rgo fiscalizador: presidentes do STF , STJ e TST vedam parentes de magistrados no Conselho Nacional de Justia. Folha de So Paulo, So Paulo, 3 fev. 2005, p. A7. MASSOUD, Carolina Hormanes; HABER, Llian Mendes. In: VELOSO, Zeno (Coord.) et al. Reforma do Judicirio comentada. So Paulo: Saraiva, 2005. MAURER, Hartmut. Elementos de direito administrativo alemo. Traduo de Dr. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris editor, 2001. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2007. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo II: Constituio e inconstitucionalidade. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituio portuguesa anotada. Tomo III Organizao do poder poltico, garantia e reviso da Constituio, disposies finais e transitrias. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. Trad. Cristina Murachco. So Paulo: Martins Fontes, 1996. PSARA, Luis. Seleccin, Carrera y control disciplinario en la magistratura: principales tendencias actuales. In: Reforma Judicial: Revista Mexicana de Justicia, n. 4, p. 81-95, 2004. Disponvel em: <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=951897>. Acesso em: 10.05.2007.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. PORTUGAL. Constituio da Repblica Portuguesa. Coimbra: Almedina, 2004. PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS. Pr-Reitoria de Graduao. Sistema de Bibliotecas. Padro PUC Minas de normalizao: normas da ABNT para apresentao de projetos de pesquisa. Belo Horizonte, 2007. Disponvel em: <http://www.pucminas.br/ biblioteca/>. Acesso em: 12.06.2008. RAMIREZ, Jose Maria Porras. Fundamento, naturaleza, extension y limites de la potestad reglamentaria del Consejo General Del Poder Judicial (A propsito de la nueva regulacin introducida por la ley Orgnica 16/1994, de 8 de noviembre, por la que se reforma la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julho, del Poder Judicial). Revista de Estdios Polticos (Nueva poca), n. 87, ene.mar. 1995. ROS-FIGUEIROA, Julio. Judicial independence: definition, measurement and its effects on corruption. An analysis of Latin America. Departament of Politics, New York University, September/2006. ROMANO, Roberto. Programa Roda Viva, exibido na Rede Minas em 04.06.2007. RUARO, Regina Linden; CURVELO, Alexandre Schubert Curvelo. O poder regulamentar (autnomo) e o Conselho Nacional de Justia algumas anotaes sobre o poder regulamentar autnomo no Brasil. Revista dos Tribunais, So Paulo, a. 96, n. 858, p. 102-129, abr. 2007. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Crise e desafios da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. O Conselho Nacional de Justia e a independncia do Judicirio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. SANTOS, Alberto Martnez de. La extralimitacin reglamentaria del Consejo General del Poder Judicial: apuntes sobre el Reglamento 1/2005 de 15 de Septiembre. Noticias Jurdicas, enero, 2006. Disponvel em: <http://noticias.juridicas.com/articulos/15-Derecho%20Administrativo/200601515610221110543550.html> Acesso em: 18.09.2008. SAVINO FILHO, Crmine Antnio. O controle externo do Judicirio. Revista da Associao dos Juzes Federais, n. 37, agosto, 1993. SILVA, Clarissa Sampaio. Legalidade e regulao. Belo Horizonte: Frum, 2005. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2001. STRECK, Lnio Luiz; SARLET, Ingo Wolfgang et al. Os limites constitucionais das resolues do Conselho Nacional de Justia (CNJ) e Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP) . In: Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 888, 8 dez. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7694>. Acesso em: 12.04.2007. SUNDFELD, Carlos Ari. A Administrao Pblica na Era do Direito Global. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, a. I, v. 1, n. 2, maio 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 16.09.2008. ZARAGOZA, Jorge Chaires. La independencia del Poder Judicial. In: Boletn Mexicano de Derecho Comparado, a. 37, n. 110, mayo-agosto 2004. Disponvel em: < http://info.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/110/art/art4.htm >. Acesso em: 22.05.2007. Doutrina
...
49
Crimes de perigo abstrato como meio para proteo de bens jurdicos

Lucimara Aparecida Silva Antunes de Oliveira* Sumrio: 1 Introduo. 2 Os bens jurdicos protegidos nos crimes de perigo abstrato. 3 Criminalizao de condutas sem proteo a bens jurdicos - legitimidade. 4 Existncia de crimes de perigo abstrato para proteo de bens jurdicos. 5 Concluses. 6 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo O Direito Penal tem como funo primordial a proteo de bens jurdicos. Bens jurdicos so aqueles bens mais importantes, quer para a o indivduo, quer para a sociedade1. Vasta a discusso a respeito do que seriam, de fato, bens jurdicos, mas sabido que so os valores e direitos (vida, integridade fsica, propriedade, dentre outros) inerentes a toda pessoa. Ao criminalizar uma conduta, busca o Estado assegurar a prpria existncia da sociedade, pois no se pode considerar legtimo um poder constitudo que no garanta aos seus governados a proteo mnima aos seus direitos bsicos. O Estado, por meio do Direito Penal, tem o dever de proteger bens jurdicos. O presente trabalho tem como objetivo discutir sobre a legitimidade do uso da tcnica dos crimes de perigo abstrato para proteo de bens jurdicos. No se busca resolver totalmente o que fora levantado, mas ao menos chamar ateno para uma nova realidade, a dos riscos inerentes evoluo biotecnolgica ou mesmo evoluo social, e a necessidade de outros meios de proteo, dentre os quais esto os crimes de perigo abstrato. 2 Os bens jurdicos protegidos nos crimes de perigo abstrato O Direito Penal tem como funo principal a proteo de bens jurdicos2. Esse entendimento no pacfico, mas o que melhor se compatibiliza com o Estado Democrtico de Direito. O controle, por si s, sem o escopo de proteo de bens jurdicos, vai de encontro aos princpios constitucionais do Direito Penal3 e prpria con_________________________
cepo de Estado Democrtico de Direito, que veda o arbtrio estatal. Da a importncia de se definir o que seriam bens jurdicos, tendo em vista que, em regra, somente a leso ou perigo de leso a bens jurdicos que justificam a interveno penal. Tratando-se de crimes de perigo abstrato, a definio de bens jurdicos por eles protegidos de suma importncia. Conhecendo-se o bem jurdico a ser tutelado, busca-se melhor tcnica para tal: crimes de dano, de perigo concreto ou de perigo abstrato. Importante, a princpio, delimitar conceitos de bens jurdicos para ento se demonstrar quais so aqueles protegidos pelos crimes de perigo abstrato. Sobre o conceito de bem jurdico, disserta Claus Roxin:
Em um estado democrtico de direito, modelo terico de Estado que eu tomo por base, as normas jurdico-penais devem perseguir somente o objetivo de assegurar aos cidados uma coexistncia pacfica e livre, sob a garantia de todos os direitos humanos. Por isso, o Estado deve garantir, com os instrumentos jurdico-penais, no somente condies individuais necessrias para uma coexistncia semelhante (isto , proteo da vida e do corpo, da liberdade de atuao voluntria, a propriedade, etc.), mas tambm as instituies estatais adequadas para este fim (uma administrao de justia eficiente, um sistema monetrio e de impostos saudveis, uma administrao livre de corrupo, etc.) sempre e quando isto no se possa alcanar de forma melhor. Todos esses objetos legtimos de proteo de normas que subjazem a estas condies eu as denomino bens jurdicos (ROXIN, 2006, p.17 e 18).
Desse modo, define o autor os bens jurdicos como

circunstncias reais dadas ou finalidades necessrias para uma vida segura e livre, que garanta a todos os direitos humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objetivos (ROXIN, 2006, p.18 e 19).
Os bens jurdicos podem ser materiais ou imateriais, bem como individuais ou coletivos. Roxin (2007, p.28) trata brevemente da proteo antecipada de bens jurdicos na obra A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal, no qual cita como
Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Especialista em Cincias Criminais pelo IEC Puc Minas e psgraduanda em Direito Empresarial pelo Ceajufe - Centro de Estudos Jurdicos na rea Federal, servidora pblica do Tribunal de Justia de Minas Gerais, lotada na 34 Vara Cvel da Comarca de Minas Gerais como Oficial de Apoio Judicial - Escrevente de Pauta. Claus Roxin conceitua bens jurdicos como "circunstncias reais dadas ou finalidades necessrias pra uma vida segura e livre, que garanta todos os direitos humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objetivos. A diferena entre realidades e finalidades indica aqui que os bens jurdicos no necessariamente so fixados ao legislador com anterioridade, como o caso, por exemplo, da vida humana, mas que eles tambm possam ser criados por ele, como o caso das pretenses no direito Tributrio" (ROXIN, 2006, p.19). 2 Para Jackobs, o direito penal tem como funo a reafirmao da existncia da norma. 3 Vejam-se os princpios constitucionais do Direito Penal na obra Introduo crtica ao direito penal brasileiro, de Nilo Batista.
50
1
exemplos a conduo de veculos em estado de embriaguez e o estelionato de seguros, previstos no Cdigo Penal alemo, nos art. 316 e 265, respectivamente, que so tpicos crimes de perigo abstrato. Defende o autor que a antecipao da punibilidade s se justifica se for feita de forma fundamentada. No descarta o autor a proteo aos bens jurdicos por meio dos crimes de perigo abstrato. Claus Roxin considera ponto principal do injusto penal a criao de riscos no permitidos, e no a causao de um resultado (Roxin, 2007, p. 41). Por essa teoria, justifica-se a proteo a bens jurdicos por meios de crimes de perigo abstrato, pois a leso ao bem jurdico evitada pela antecipao da punibilidade, ao passo que, caso se espere pela ocorrncia do resultado, no haveria razo para a interveno penal, em certos casos. Pode-se inferir, pelo exposto acima, que quaisquer bens jurdicos (vida, sade, liberdade, propriedade) podem ser passveis de proteo por meio dos crimes de perigo abstrato. Nesse sentido, discorre Lus Greco (2004, p. 119): Nos crimes de perigo abstrato, o problema, em geral, no est no bem jurdico a ser protegido, pois este o mesmo dos crimes de dano e de perigo concreto de dano [...]. Pierpaolo Cruz Bottini (2007, p.195) defende que os bens jurdicos passveis de ser tutelados pelo direito penal so os bens jurdicos difusos como meios de proteo a interesses individuais. Bens jurdicos individuais, ento, devem ser protegidos, em regra, por crimes de perigo concreto ou de leso. Para explicar sua teoria, o autor defende que o crime de perigo abstrato absorvido pelo crime de leso sempre que todos os que forem expostos ao risco forem de fato atingidos. No se atingindo todos, tratar-sede bem jurdico difuso, devendo o autor responder a ttulo de dano e exposio ao perigo. Em resumo: pode-se afirmar que os crimes de perigo abstrato podem proteger os mesmos bens jurdicos protegidos pelos crimes de perigo concreto e de dano. A titularidade do bem que deve ser de origem difusa. No se sabe, em se tratando de crime de perigo abstrato, quais so os indivduos destinatrios da proteo, o que, entretanto, no retira sua legitimidade para proteo de bens jurdicos quando necessrio. 3 Criminalizao de condutas sem proteo a bens jurdicos - legitimidade O princpio da lesividade, segundo Luiz Flvio Gomes (2002, p. 42), est intimamente ligado ao princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos. Isso porque a classificao de crime sobre seu potencial lesivo tem por base o bem jurdico tutelado. Para ele, no so admissveis crimes que no existam para tutelar bens jurdicos. Luigi Ferrajoli, semelhantemente, aborda o fato de o delito existir para proteo de bens jurdicos, no deven-
do haver criminalizao de meras desobedincias e o que ele chama regras de etiqueta:

Se o direito penal um remdio extremo, devem ficar privados de toda relevncia jurdica os delitos de mera desobedincia, degradados categoria de dano civil os prejuzos reparveis e de ilcito administrativo todas as violaes de normas administrativas, os fatos que lesionam bens no essenciais ou os que so, s em abstrato, presumidamente perigosos, evitando, assim, a fraude de etiquetas, consistente em qualificar como administrativas sanes restritivas da liberdade pessoal que so substancialmente penais (FERRAJOLI, 2006, p. 440).
Preceitua ainda o ilustre autor:

O mesmo pode-se dizer dos denominados crimes de perigo abstratos ou presumido, nos quais tampouco se requer um perigo concreto, como perigo que corre um bem, seno que se presume, em abstrato, pela lei; desta forma, nas situaes em que, de fato, nenhum perigo subsista, o que se castiga a mera desobedincia ou a violao formal da lei por parte de uma ao incua em si mesma. Tambm estes tipos deveriam ser reestruturados, sobre a base do princpio de lesividade, como delitos de leso, ou, pelo menos, de perigo concreto, segundo merea o bem em questo um tutela limitada ao prejuzo ou antecipada mera colocao em perigo (FERRAJOLI, 2006, p. 440).
Lus Greco apresenta uma viso diferente acerca da obrigatoriedade de existncia de bem jurdico a ser tutelado quando da criminalizao de uma conduta, sem, contudo, ser essa criminalizao um arbtrio estatal. Existem bens, conforme leciona o ilustre estudioso, que no so abarcados pelo conceito de bem jurdico, mas que merecem igualmente proteo penal, dada sua importncia pelos indivduos. Defende Lus Greco que
O bem jurdico , em regra, necessrio para legitimar uma incriminao. Mas somente em regra, sendo possveis excees: uma delas o crime de maus-tratos a animais, incriminao legtima, apesar de no tutelar dado necessrio realizao de indivduos, nem tampouco subsistncia do sistema social (GRECO, 2004, p.111).
A questo crucial, segundo Greco, no o que se protege, mas como se protege. Para o autor, todos os bens jurdicos podem ser protegidos quer por meio de crimes de perigo concreto, ou perigo abstrato ou de leso. Ele considera simplrias as discusses generalizadas sobre a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Ele defende que no imprescindvel a existncia de bens jurdicos para que se criminalize uma conduta. Para ele, o conceito de bem jurdico comporta excees que so os crimes de maus-tratos aos animais e as levantadas por Roxin, que so a proteo aos embries e aos interesses de geraes futuras (GRECO, 2004, p. 109 e 111). Desse modo, entende Greco que condutas que afetem bens que no esto contidas nos considerados
51
Doutrina
bens jurdicos so passveis de proteo penal, sem qualquer problema, porque, embora no essenciais para vivncia social, so de suma importncia para as pessoas em geral. E o direito existe para as pessoas, e no estas para o direito. 4 Existncia de crimes de perigo abstrato para proteo de bens jurdicos Grande a discusso doutrinria acerca da legitimidade da proteo de bens jurdicos por meio dos crimes de perigo abstrato. Entende-se, em suma, que essa tcnica legislativa ofenderia os princpios da lesividade e da culpabilidade. Desse modo, discorre Daniela de Freitas Marques sobre a legitimidade dos crimes de perigo abstrato:
Na realidade, a tese do perigo abstrato insustentvel, porque importa em presuno absoluta de resultado. Digase mais: a tese do perigo abstrato insustentvel, ainda que a conduta tpica contenha o perigo como elemento integrante de sua descrio, porque h violao ao princpio da causalidade e a violao prpria culpabilidade. Por ltimo, a tese do perigo abstrato insustentvel, porque condutas de mera desobedincia ou de mera infrao so levadas a tipos-de-ilcito (MARQUES, 2008, p.69).
mente lesivas aos bens jurdicos, embora no demonstre concordar com sua legitimidade. Assegura o autor:
A criao legal de figuras delitivas que no impliquem leso real ou potencial a bens jurdicos seria, com efeito, a admisso de um sistema penal que pretendesse punir o agente pelo seu modo de ser ou de pensar. Apesar disso, no se pode negar a existncia de resduos dessas figuras em certos tipos penais, ou em alguns cdigos vigentes. A punio da tentativa impossvel, contemplada em vrios pases latino-americanos (no no Brasil) e na atual legislao penal alem, um exemplo de punio do nimo. Os denominados crimes de perigo abstrato so outro exemplo (TOLEDO, 2000, p.19).
Na mesma esteira, preleciona o ilustre mestre Luigi Ferrajoli:

Temos assistido a uma crescente antecipao da tutela, mediante a configurao de crimes de perigo abstrato ou presumido, definidos pelo carter altamente hipottico e at improvvel do resultado lesivo e pela descrio aberta e no taxativa da ao, expressada por frmulas como atos preparatrios, dirigidos a, ou idneos para pr em perigo ou semelhantes. Isso sem contar com a persistncia de resduos pr-modernos, como a penalizao de aes praticadas pelo agente contra si prprio - desde a embriaguez ao uso imoderado de entorpecentes - ou de delitos de opinio contra a religio (FERRAJOLI, 2006, p. 436).
A tcnica do perigo abstrato vai, por vezes, de encontro dogmtica tradicional. Da no ser aceita pela maioria dos estudiosos brasileiros. O fato de no poder ser explicado doutrinariamente no retira dos crimes de perigo abstrato sua finalidade de proteo de certos bens jurdicos contra danos de extenses desconhecidas. A sociedade, a vivncia dos indivduos, no se encontra merc dos estudiosos do direito. Este regula relaes entre os seres humanos e riscos que surgem a cada dia. natural que a doutrina no consiga acompanhar a evoluo das relaes sociais e o surgimento de novos riscos. Ocorre que, para proteo de certos bens jurdicos, sobretudo os coletivos, necessrio se faz que o direito penal venha a se antecipar leso ou ao perigo concreto de leso. Francisco Assis Toledo entende ser admissvel penalizar condutas que sejam ao menos potencial52
Apesar da controvrsia doutrinria, no se pode ignorar o crescimento das hipteses de tipificao de crimes de perigo abstrato na legislao brasileira. Vrias so as causas de ampliao do nmero de crimes de perigo abstrato. Pierpaolo Cruz Bottini (2007, p. 125) defende que so suas causas: . alto potencial lesivo de algumas atividades e produtos; . dificuldade de elucidao ou de previso de nexos causais derivado da aplicao de novas tecnologias; . tutela de bens jurdicos coletivos (meio ambiente, ordem tributria, sade pblica) dada a dificuldade de se constatar a efetiva leso ou o perigo concreto de leso; . atos perigosos por acumulao, ou seja, atos que, isolados, no ameaam o bem, mas, reiterados, produzem consequncias incalculveis, como, por exemplo, as condutas que tipificam os crimes ambientais. O autor sintetiza com muita propriedade as razes de ampliao dos crimes de perigo abstrato. Percebe-se, com isso, que a proteo de bens jurdicos por meio dos crimes de perigo abstrato no configura algo negativo, conforme se tem dito na doutrina. No se pode tratar da mesma maneira situaes diversas. Os riscos atuais devem ser tratados de forma compatvel, tendo em vista que, caso se espere que haja a leso efetiva, os prejuzos coletividade podero ser sem precedentes e de difcil ou improvvel reparao. No se pode, de maneira simplria e superficial, concluir que no deve o direito penal lanar mo da tcnica do perigo abstrato, expresso do princpio da precauo, sem cometer o erro de, pela generalizao, deixar-se de proteger bens importantes de consequncias irremediveis apenas por no se ter certeza do perigo de dano. A antecipao pode ser necessria em certos casos, tendo em vista que o desconhecimento de algo no quer dizer que este no exista de fato. 5 Concluses Os crimes de perigo abstrato devem ser entendidos como uma tcnica de que o legislador pode lanar mo para tipificar condutas para proteo antecipada de bens jurdicos. A antecipao da punibilidade se justifica
devido ao surgimento de novos riscos, cujas consequncias, por muitas vezes so irremediveis. No se defendeu, no presente trabalho, a flexibilizao dos princpios garantistas do direito penal, mas no se pode negar que necessria uma releitura dos mesmos quando se trata do direito penal do risco. Existem, porm, certos limites que no podem ser ultrapassados, nem pela preveno de danos irreparveis, pois, a pretexto de se proteger certos bens jurdicos, cometem-se atrocidades, proibindo condutas arbitrariamente com o fundamento de serem perigosas. O perigo, para legitimar a antecipao da tutela penal, deve ser tal que haja um equilbrio entre os benefcios da punio a priori e a manuteno dos princpios do direito penal. Acredita-se tambm que a prpria dogmtica penal deve ser relida, tendo em vista que a nova criminalidade que enseja a criao de crimes de perigo abstrato requer uma nova estrutura do delito, sob pena de ser uma exceo dogmtica. Ora, no se pode falar em exceo, mas em um ramo do direito penal que est em construo, que no tem respostas a todos os questionamentos dos estudiosos. O que se pode dizer que o direito penal do risco busca proteo de modo peculiar, apropriado nova realidade. Busca-se a antecipao para uma proteo efetiva, e no a punio por si s, que no enseja reparao. Conclui-se ainda que os crimes de perigo abstrato no afrontam o princpio da lesividade, tendo em vista que existem, a princpio, para proteo antecipada de bens jurdicos em face de novos riscos, de prejuzos incalculveis por vezes. A leso d-se pela prpria exposio ao perigo, ncleo do tipo. Os crimes de perigo abstrato so legtimos se obedecerem a uma tcnica legislativa clara e que o bem jurdico protegido seja de antemo identificvel, sob pena de afrontarem o princpio da legalidade e de serem meros crimes de desobedincia. Insta esclarecer que no se pode aplicar o que aqui se defende de forma desmedida. Os verdadeiros limites do direito penal do risco s sero traados com o tempo e com os erros do legislador e do aplicador do direito. 6 Referncias bibliogrficas BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 8. ed. Rio de janeiro: Renavan, 2002. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da precauo na sociedade de risco. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princpio da precauo, direito penal e sociedade de risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Brasil, v.14, n. 61, p. 44-121, jul./ago. 2006. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Os crimes de perigo abstrato e o Supremo Tribunal Federal. Disponivel em:
<ojs.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/view/371/405>. Acesso em 19.03.2009. BRASIL, Senado. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponivel em:<www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. acesso em 19.03.2009. BUNG, Jochen. Direito penal do inimigo como teoria da vigncia da norma e da pessoa. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Brasil, v.14, n. 62 , p. 107133, set./out. 2006. DELMANTO, Celso. Cdigo Penal comentado. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. DIAS, Maria Tereza Fonseca; GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa. (Re) pensando a pesquisa jurdica. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2002. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 925 p. . Lies de direito penal: parte FRAGOSO, Heleno Cludio. geral. Ed rev. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 2003. GOMES, Luiz Flvio. Bem jurdico penal e Constituio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. GOMES, Luiz Flvio - A Constituio Federal e os crimes de perigo abstrato. http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070214091633277, 15.02.2007 acesso em 19.03.2009. GOMES, Luiz Flvio. Princpio da ofensividade no direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 116 p. GOMES, Luiz Flvio. Muoz Conde e o direito penal do inimigo. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 826, 7 out. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7399>. Acesso em: 17.08.2008. GRECO, Lus. Princpio da ofensividade e crimes de perigo abstrato - Uma introduo ao debate sobre o bem jurdico e as estruturas do delito... Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Brasil, v.12, n. 49, p. 89-147, jul./ago. 2004. GRECO, Lus. Sobre o chamado direito penal do inimigo. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Brasil, v.13, n. 56, p.80-112, set./out. 2005. GRECO, Rogrio. Direito penal do equilbrio: uma viso minimalista do direito penal. 3. ed. Niteri: Impetus, 2008.
53
Doutrina
JAKOBS, Gnther. Direito penal do inimigo: noes e crticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. 81p. JAKOBS, Gnther. Direito penal do inimigo. Traduo: Gerslia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 142 p. MARQUES, Daniela de Freitas. Sistema jurdico-penal: do perigo proibido e risco permitido. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, 496 p. MONIZ, Helena. Aspectos do resultado no direito penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Brasil, v.13, n. 57, p. 9-43, nov./dez. 2005. OLIVEIRA, Marco Aurlio Costa Moreira de. Crimes de perigo abstrato. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre , v. 4, n. 23 , p. 8-14, maio 2008. PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS. Pr-Reitoria de Graduao. Sistema de Bibliotecas. Padro PUC Minas de normalizao: normas da ABNT para apresentao de projetos de pesquisa. Belo Horizonte, 2008. PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 103 p. PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo: tendncias atuais em di-
reito penal e poltica criminal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Brasil, v.12, n. 47, p. 31-45, mar./abr. 2004. ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. 2. ed. Madrid: Civitas, Tomo I, p. 407. ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal. Org. e trad. Andr Lus Callegari, Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. SNCHEZ, Jsus Maria Silva. La expansion del derecho penal - Aspectos de la poltica criminal nas sociedades postindustriales. 2. ed. Civitas, 2001. SILVA, ngelo Roberto Ilha da. Dos crimes de perigo abstrato em face da Constituio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. 362 p. TRENNEPOHL, Terence. Direito ambiental. 3. ed. Salvador: Editora Podium, 2008. Obra recomendada para concursos pblicos. ZAFFARONI, Eugnio Ral. Manual de direito penal: parte geral. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
...
54
Interpretao constitucional e compreensiva da cauo do art. 835 do Cdigo de Processo Civil na dico da Lei 11.382, de 06.12.2006, e do Protocolo de Las Leas (Decreto n 2.067, de 12.11.1996)
Srgio lvares Contagem* Resumo: O artigo 835 do Cdigo de Processo Civil, luz da Lei 11.382/2006, que alterou sobremaneira o processo de execuo, e do Protocolo de Las Leas (1996), normas estas que inseriram importantes regramentos de reverberao processual, deve ser interpretado sob o influxo da ordem processual e constitucional vigente. No enfoque proposto neste trabalho, tal necessidade objetiva impedir que companhias offshores se valham de sua constituio societria de aes ao portador como escudo, o que lhes proporciona a liberdade de propor demandas descomprometidas com o adimplemento de eventual sucumbncia final no pleito. Tal permissibilidade jurdica, fruto de uma simbiose truncada de diplomas legais, imprime instabilidade no cenrio processual e provoca o rompimento da harmonia processual, na medida em que princpios, tais como isonomia e segurana jurdica, so vulnerados, j que essas companhias se arvoram no direito de litigar em territrio nacional sem caucionar o juzo, estando fulcradas no art. 836, I, do Estatuto Processual Civil, dispositivo este que lhes brinda com aparente iseno no que tange prestao de cauo para propor aes lastreadas em ttulo executivo extrajudicial, mesmo quando no possuam bens imveis no Brasil. Tal contexto objeto de contundentes crticas neste trabalho, visando a possibilitar uma releitura de tais normas e institutos luz das reformas processuais mencionadas, buscando-se conform-las norma constitucional fundamental. Palavras-c chave: Cauo; art. 835 do Cdigo de Processo Civil; Protocolo de Las Leas. 1 Introduo O presente trabalho visa a uma interpretao bastante ousada no que tange aplicabilidade e eficcia dos institutos aqui abordados. Trata-se de um tema dotado de significativa especificidade e que congrega um universo de efeitos que so irradiados em vrios ramos
_________________________
*
da cincia jurdica, os quais devero ser compreendidos dentro do contexto aqui proposto, obviamente sem se limitar s estreitezas de contedos e limitaes semnticas, mas tendo como norte e limite a supremacia da Lex Mater. Pretende-se provocar os aplicadores do direito real extenso das reformas processuais promovidas pela Lei 11.382/2006, bem como pelo Protocolo de Las Leas, e interpret-los de forma sistemtica no ordenamento jurdico. Aspira-se apontar possveis inconstitucionalidades e realizar uma interpretao sistemtica e compreensiva deste tratado e de sua repercusso nas normas processuais, especialmente no que tange norma dos arts. 835 e 836, I, do CPC, sem olvidar a sua conformao e sintonia com o texto constitucional. Impende esclarecer que a crtica feita neste artigo se dirige, precipuamente, aplicabilidade dos institutos jurdicos e normas referenciadas s sociedades estrangeiras de aes ao portador, notoriamente conhecidas como sociedades offshore, e o tema cinge-se s execues por ela ajuizadas em mbito nacional fulcradas em ttulos executivos extrajudiciais. Malgrado este estudo no pretenda exaurir o tema, por ser um debate que passa ao largo dos assuntos acadmicos e diante da escassez da interpretao pretoriana sobre a matria, almeja-se trazer a lume uma proveitosa e sadia discusso cientfica, a fim de que se possa agregar valor interpretao desses institutos luz do ordenamento ptrio e incitar os destinatrios de tais normas a refletir sobre a matria aqui esposada e suas consequncias, tendo como diretrizes os princpios da segurana jurdica, isonomia, efetividade e devido processo legal.
2 Breves consideraes tcnicas sobre a incerteza jurdi ca incidente nos ttulos executivos extrajudiciais e seus re flexos sobre o princpio da efetividade e da segurana jurdica A doutrina de Souza1, citado por Delgado2, ensina que:
A segurana jurdica concebida como valor na Carta Magna, em razo dela, justamente com a Justia, serem valores que se completam e se fundamentam reciprocamente: no h Justia materialmente eficaz se no for assegurado aos cidados, concretamente, o direito de ser reconhecido a cada um o que seu, aquilo que, por ser justo, lhe compete.
Com a entrada em vigor das recentes reformas no processo de execuo, buscou-se implementar maior
Advogado. Especialista em direito de empresa. Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais. SOUZA, Carlos Aurlio Mota de. Segurana jurdica e jurisprudncia. So Paulo: LTr, 1996, p. 17-18. 2 DELGADO, Jos Augusto. O princpio da segurana jurdica. Supremacia constitucional. Palestra proferida no XXI Congresso Brasileiro de Direito Constitucional - O Direito Constitucional do Sculo XXI, em 21 de maio de 2005, p. 5.
1
55
Doutrina
efetividade e satisfao ao direito material atravs da prestao jurisdicional. No entanto, salutar que essa perspectiva no colida com a segurana jurdica, bem como no semeie instabilidade no processo de execuo que reflita diretamente em uma entrega jurisdicional irreversvel e precipitada, sendo imperativa a aplicao de um aguado juzo de ponderao pelo julgador. A fim de consubstanciar um enfoque multidisciplinar e plural sobre o debate que se prope, curial tecer algumas consideraes sobre a execuo fundada em ttulos extrajudiciais e sua fragilidade no que tange certeza jurdica, com especial realce para o seu reflexo na segurana e irreversibilidade de medidas constritivas anteriores a um provimento jurisdicional de mrito. Segundo a macia doutrina processualista brasileira, a sentena proporciona o acertamento do conflito. Para a sociedade, o que importa a efetividade prtica do direito reconhecido na sentena. O conhecimento o meio; a sentena o fim. Em princpio, a execuo de ttulo extrajudicial, remodelada pela Lei 11.383/06, no um processo tendente discusso do direito, haja vista ser um processo tcnico. Ao contrrio do que ocorre ordinariamente numa sentena civil condenatria transitada em julgado (ttulo judicial), em que se tem uma ampla discusso cognitiva pelas partes no tocante ao direito invocado, na execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial no h o acertamento completo do direito, visto que o ttulo executivo foi constitudo revelia de um processo jurisdicional com supresso de um debate dialtico entre as partes, razo pela qual se permite a sua discusso em ao de impugnao denominada embargos execuo. Ademais, o que confere fora a tais ttulos a prpria lei processual civil, consoante se dessume do art. 585 do Cdigo de Processo Civil. A execuo extrajudicial, nos moldes atuais, ao autnoma executiva pura por excelncia e no constitui desdobramento ou fase de satisfao de processo de conhecimento como ocorre nas aes sincrticas. Dessarte, ressoa ntida a importncia dos embargos execuo como ao cognitiva apta a revelar ao Judicirio todas as potenciais vicissitudes formais e materiais do ttulo executivo que se acredita ter uma presuno relativa de liquidez, certeza e exigibilidade, bem como atacar o direito realizao do crdito nele mencionado. Nessa ordem de ideias, notria a relevncia da concesso pelo juiz do efeito suspensivo aos embar_________________________
gos, sempre que requerida e demonstrada a justa causa, bem como os requisitos para seu deferimento, a fim de possibilitar a sustao dos possveis efeitos irreversveis e danosos do prosseguimento do processo de execuo, visto que somente a sentena que decide os embargos traduzir o perfeito acertamento do direito material de forma plena. Assim como o processo tende a buscar um resultado prtico e til para o credor, no pode se tornar meio de expropriao indevida pelo Estado em desfavor do suposto devedor, quando a situao em concreto oriente pelo correto acertamento do direito que se legitima na fase de discusso cognitiva de embargos. O processo tcnica para contribuir para a lapidao do direito, e no para impedi-lo ou torn-lo incuo diante da sentena condenatria definitiva. papel do Estado velar pela efetividade de seus mandamentos sentenciais. A tcnica est a servio do processo, e no contra ele. O princpio da instrumentalidade de formas orienta que, ainda que se atropele a forma, em certas circunstncias, se o efeito do ato alcanado e atingida a finalidade, sem prejuzo para as partes e para o processo, no se deve decretar a sua invalidade. No entanto, esse dogma jamais poder ser interpretado de forma absoluta e isolada da realidade histrica que originou a lide, visto que a inobservncia da forma muitas vezes poder acarretar danos irrecuperveis ao executado. Consequentemente, caso no seja concedido o eventual efeito suspensivo, tornar-se-ia estril e ineficaz o acertamento do direito material, mormente quando a sentena dos embargos julgar procedentes os pedidos do embargante, declarando a iliquidez, a inexigibilidade e/ou a incerteza do ttulo executivo, ou ainda, que o quantum debeatur no procede na forma proposta pelo exequente3. salutar uma interpretao compreensiva de tais institutos mediante uma filtragem constitucional, no se podendo limitar a uma leitura puramente literal da lei. Hodiernamente, a interpretao gramatical tcnica que no atende mais aos reclames da hermenutica jurdicoconstitucional. Conforme o magistrio de Cmara4 apesar de insuficiente, o mtodo literal ou gramatical indispensvel, uma vez que no possvel ao intrprete exercer a sua atividade sem ler a lei. A funo jurisdicional do Estado instrumental5, e no um fim em si mesma. O processo tem por escopo efetivar essa funo de solucionar os conflitos por ser cincia e mtodo de soluo de controvrsias. O seu fim
Seguindo essa linha de raciocnio, a determinao da prestao da cauo do art. 835 do CPC deve ser interpretada luz das reformas processuais do processo de execuo, recentemente operadas na legislao ptria, sob pena de um total desvirtuamento do contedo axiolgico da norma hipoteticamente vislumbrada pelo legislador, o que nos renderia concluses absurdas. 4 CMARA, Alexandre de Freitas. Lies de direito processual civil, v. 1, p. 21. 5 O Direito instrumento de civilizao. No entanto, deve-se buscar a efetividade do processo com presteza, tcnica e qualidade das decises, sem prejuzo da segurana jurdica e sem que o mesmo subverta o direito material a um mero instrumento da sua atuao, contrariando a natureza da norma adjetiva de qualificadora do direito substrativo.
3
56
ltimo a efetividade da soluo da lide, porm uma efetividade temperada pela razoabilidade sob o prisma da proporcionalidade e da segurana jurdica, no podendo o processo tornar ineficaz uma deciso definitiva, ou tornar irreversvel uma medida precria anterior sentena, diante de situaes em que a verossimilhana dos fatos e o fundado receio de dano irreparvel orientem um melhor acertamento do direito objeto de discusso. 3 Da utilidade dos institutos da cauo e efeito suspensivo aos embargos execuo e seu reflexo nas exe cues lastreadas em ttulos executivos extrajudiciais movidas por sociedades offshore. Interpretao luz da legislao processual precedente Lei 11.382, de 06.12.2006 Segundo a preciosa doutrina de Cmara6, o vocbulo cauo significa garantia sendo certo que segurana e preventividade so da essncia de tal instituto. Preceitua o art. 835 do Cdigo Instrumental brasileiro:
O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendncia da demanda, prestar, nas aes que intentar, cauo suficiente s custas e honorrios de advogado da parte contrria, se no tiver no Brasil bens imveis que lhes assegurem o pagamento.
Lei 11.382, de 06.12.2006, tem-se:

Art. 739-A. Os embargos do executado no tero efeito suspensivo. 1 O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes.
Em sequncia, o art. 836, I, plasma:

Art. 836. No se exigir, porm, a cauo, de que trata o artigo antecedente: I - na execuo fundada em ttulo extrajudicial; [...].
Segundo o renomado Machado7, a regra do art. 835 nada tem que ver com o procedimento da cauo, visto que disciplina apenas uma das suas hipteses de cabimento, a chamada cautio iudicatum solvi (garantia do cumprimento do julgado), consistente na garantia que o sujeito ativo da ao deve prestar para garantir o pagamento do
_________________________
Segundo o perspicaz magistrio de Coelho9, companhias offshore so sociedades empresrias constitudas e estabelecidas em pases estrangeiros. Podem ou no ser utilizadas para propsitos fraudulentos. Uma vez adquiridas as aes ao portador representativas do capital social das offshore companies, o devedor transfere para o domnio da pessoa jurdica os seus principais bens, tais como imveis, veculos e quotas ou aes de sociedades brasileiras. Isso no importa dizer, necessariamente, que elas so um indcio de fraude, porquanto podem ser utilizadas para fins legtimos em operaes mercantis; no entanto, consistem em uma das alternativas mais empregadas pelos devedores para ocultar bens de credores, dificultando a execuo de suas obrigaes. Na particularidade e especificidade do tema proposto, que envolve a participao de sociedades annimas com aes ao portador, em que se tem uma execuo fundada em um ttulo executivo, que no foi pro-
CMARA, Alexandre de Freitas. Lies de direito processual civil, v. 3, p. 123. Cdigo de Processo Civil interpretado: Artigo por artigo, pargrafo por pargrafo. MACHADO, Antnio Cludio da Costa, p. 1.254. 8 Ob. cit., p. 1.255-1.256. Como na execuo, as despesas do processo (custas, diligncias, honorrios, periciais etc.) correm s expensas do devedor, no importa a espcie de procedimento in executivis de que se valha o credor, porque em face do princpio aludido e da prpria literalidade do art. 835, este no se submete exigncia da cautio iudicatum solvi. Logo, tambm em relao execuo fundada em ttulo judicial, no se aplica ao exequente o instituto da cauo. Como interpretar, ento, este inc. I, que fala de execuo e, especificamente, da fundada em ttulo extrajudicial? O elemento-chave para a interpretao aqui justamente a referncia ao "extrajudicial", que nos conduz ao fato de que na execuo existem embargos que so uma ao de conhecimento incidente para a qual o presente dispositivo apresenta regramento quanto questo da cauo. Assim, do embargante na execuo fundada em ttulo extrajudicial no se exige cauo porque, em se tratando de ttulo ainda no discutido em juzo e dada a amplitude de defesa realizvel (art. 745), a probabilidade de existncia do crdito menor e maior a possibilidade de sucesso do autor dos embargos (Humberto Theodoro Jnior). Exige-se, no entanto, a cautio do embargante na execuo de ttulo judicial, porque nesta o contexto justamente o oposto. 9 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, v. 2, p. 48.
6 7
57
Doutrina
reembolso das despesas processuais e da verba honorria caso saia vencido na causa. perfeitamente lgica a interpretao8 feita pelo festejado processualista retrocitado, haja vista que, quando redigiu a citao mencionada, estava em vigor a regra do 1 do art. 739 do Cdigo de Processo Civil (Brasil, 1973) que dispunha: Os embargos sero sempre recebidos com efeito suspensivo. No entanto, com as alteraes trazidas pela Lei 11.383, de 06.12.2006, houve contundentes alteraes no Livro I - Do Processo de Execuo - do Digesto Adjetivo brasileiro. Nos termos do art. 739-A do CPC, acrescido pela
duto de um acertamento do direito material em uma fase de cognio exauriente iluminada pelo contraditrio e ampla defesa, observa-se que tais sociedades estrangeiras se valem do seu tipo societrio para se escudar no af de burlar a legislao brasileira. Isso se torna possvel, porque muitas vezes tais sociedades so constitudas em alguns pases do Mercosul, em que a legislao do anonimato no imprime rigores avaliao de bens para a integralizao do capital social, ao contrrio do que ocorre na Lei de Sociedades por Aes brasileira - Lei 6.404/76 -, que prescreve no caput10 do seu art. 8 os rigores acerca da avaliao dos bens para integralizao do capital social e a responsabilidade dos avaliadores e subscritores ( 4 e 5)11. Assim, tais sociedades offshore estrangeiras tornam-se encorajadas a propor aes judiciais totalmente descomprometidas com qualquer possibilidade de sucumbncia no Brasil. A permissividade do art. 836, I, do Digesto Processual Civil diante de nosso atual sistema jurdico, somada s disposies inovadoras do Protocolo de Las Leas, e diante das reformas promovidas pela Lei 11.382/06, que reformulou o processo de execuo da Lei Instrumental, possibilita que eventual sucumbncia em uma demanda ajuizada se torne um nada jurdico, uma esterilidade absoluta, fruto do revestimento protetivo que o ordenamento jurdico de determinadas legislaes do Mercosul e de outros pases confere a tais sociedades e que lhes permite a liquefao de seu capital social, diante da ausncia de rigores no que se refere sua constituio. O direito no pode ficar alheio a tais distores externas que repercutem internamente no seio social e negocial, devendo, por conseguinte, implementar o verdadeiro sentido da norma jurdica, bem como impedir que empresas estrangeiras, ao deduzirem suas pretenses creditcias no Brasil, promovam a quebra da harmonia do processo e frustrem expectativas legtimas dos devedores, de litigarem sob um processo justo e isonmico. Associado exigncia da cauo, o efeito suspensivo visa a possibilitar um amadurecimento do direito material invocado na ao de conhecimento dos embargos do devedor, que somente aps a dilao probatria, sob o crivo do contraditrio, culminar com o seu acertamento na sentena de mrito, possibilitando, assim, a satisfao de forma sadia do direito reconhecido, ou declarando a inexigibilidade ou a invalidade do ttulo exequendo. Evita-se, assim, uma penhora on-line, quase
_________________________
sempre de efeitos irreversveis nos autos da execuo, haja vista que, na maioria das vezes, impossvel ao executado/embargante vencedor restabelecer o statu quo diante da impossibilidade de encontrar patrimnio e representantes legais das offshore mal intencionadas. Ademais, as aes das companhias dessa natureza se transmitem pela simples tradio, no havendo o seu registro em livro prprio como existente na legislao brasileira (livro de registro de aes nominativas), o que torna extremamente voltil a titularidade de tais aes, bem como a quase impossvel localizao de seus detentores, devido facilidade de circulao desses papis. 4 Inaplicabilidade do art. 836, I, do CPC, luz das reformas processuais do processo de execuo de ttulo extrajudicial (Lei 11.382, de 06.12.2006). Necessidade de interpretao compreensiva, sistemtica e teleolgica da norma Cr-se que a verdadeira mens legis do art. 835 do Estatuto Processual Civil foi garantir ao Fisco o pagamento das custas judiciais e os honorrios ao advogado da parte vencedora (executado/embargante) nas aes intentadas por empresa estrangeira que no tiver bens imveis no Brasil. E a razo para tal preocupao do legislador simples: evitar o ajuizamento de aes judiciais infundadas, em que o exequente, caso sucumbente, restasse ileso e no lesasse os cofres pblicos, bem como no cumprisse com as obrigaes decorrentes da sentena, sobretudo o pagamento dos honorrios do advogado vencedor, que inclusive possui natureza jurdica de verba alimentar como tem reiteradamente entendido a jurisprudncia do STF12. Se sucumbentes tais empresas estrangeiras, os executados e o Fisco seriam lesados, haja vista, como dito anteriormente, jamais conseguirem localizar quaisquer bens passveis de penhora, nem sequer seus representantes legais, por uma razo bvia: grande parte de tais sociedades offshore so criadas com fins escusos para ludibriar terceiros. de fcil percepo que, caso sobreviesse a efetivao de uma penhora on-line nos autos do processo de execuo, isso tornaria, conforme a amplitude do valor da causa, invivel o exerccio do objeto social da sociedade executada ou poderia reduzir misria a pessoa natural executada, acarretando a runa de sociedades empresrias, tamanho o impacto irremedivel e irreparvel
"A avaliao dos bens ser feita por trs peritos ou por empresa especializada, nomeados em Assemblia geral dos subscritores, convocados pela imprensa presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocao com a presena de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocao com qualquer nmero". 11 " 4 Os bens no podero ser incorporados ao patrimnio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor". " 6 Os avaliadores e o subscritor respondero perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliao dos bens, sem prejuzo da responsabilidade penal em que tenham incorrido. No caso de bens em condomnio, a responsabilidade dos subscritores solidria." 12 So Paulo/SP , STF, RE 146318., Rel. Min. Carlos Velloso, 1996.
10
58
que uma execuo injusta e dessa envergadura poderia causar. notrio que raras empresas hodiernamente sobrevivem hipertributao do Estado. Despiciendo dizer que a constrio de montantes elevados e sem qualquer garantia de reversibilidade seria um golpe letal continuidade de inmeras sociedades que jamais suportariam os efeitos nefastos de uma supresso brusca de ativos financeiros, comprometendo o giro do seu negcio. O CPC estatui, e a jurisprudncia13 sufraga, que, no art. 301, inciso XI, a cauo matria de defesa preliminar e no art. 267, IV, do mesmo diploma, infere-se que o processo ser extinto sem resoluo do mrito, quando se verificar ausncia de pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo. Assis14, com irretocvel propriedade, afirma que na execuo a posio jurdica de vantagem usufruda pelo credor, o prognstico favorvel pretenso de executar, que lhe acode, minimiza a necessidade de qualquer cautela prvia. Com todas as vnias posio do eminente processualista, no o que se parece, e ousa-se divergir do seu entendimento. Pretende-se aqui demonstrar que o art. 836 do CPC passou despercebido pelo legislador ordinrio da reforma da Lei 11.382/2006, visto que aquela regra no foi contemplada com a mencionada reforma no que tange ao processo de execuo, no prescindindo, assim, a sua releitura, da interpretao luz de tais mudanas legislativas15. Fazendo-se uma interpretao sistemtica e teleolgica da norma processual e buscando-se a sua compreenso jurdica dentro do ordenamento constitucional que a valida, infere-se que o propsito do legislador foi proteger o Fisco e o causdico patrocinador do executado de um possvel descumprimento pelo exequente de suas obrigaes pecunirias no que tange s custas processuais e honorrios de sucumbncia, e
_________________________
ainda evitar que o mesmo, em se tratando de empresa estrangeira, caso vencida, no sasse ilesa do processo sem comprometer-se com o nus da sucumbncia. bvio ululante que o legislador quis beneficiar tais credores16. Seria teratolgico no se exigir a cauo do art. 835 aos ttulos extrajudiciais, nas hipteses aqui ventiladas, haja vista os embargos de devedor, como ao autnoma de impugnao execuo fundada em ttulo extrajudicial, sob a nova regncia processual, no mais gozar de efeito suspensivo automtico. Seria ilgico conceder um efeito suspensivo e no conceder tal cauo, visto que o objetivo mutuamente identificado em ambos os institutos, alm do que se estaria vulnerando o que o legislador quis evitar: a impunidade das empresas estrangeiras que no tenham bens de raiz em territrio ptrio, o que as levaria, caso vencidas, frustrao do Fisco e do patrono vencedor, no que tange execuo dos seus crditos fiscais e sucumbenciais do processo. Seria indiretamente admitir uma ingerncia de sociedades aliengenas que a lei brasileira no contemplou, bem como promover a quebra da isonomia do debate jurdico no processo, em virtude da constituio societria peculiar de tais companhias de ttulos ao portador, as quais so, inteiramente, receptivas a fraudes, desvios de finalidade e abusos, os quais a lei ptria no se preocupou em coibir eficazmente. Em outras palavras, conceder somente o efeito suspensivo, sem a cauo, seria o mesmo que conduzir o processo rumo irreversibilidade, atropelando-se o prprio direito material que o subordina e o que todos os modernos Estados de Direito foram construdos base de sangue e lgrimas, qual seja a segurana jurdica17. Olavo Ferreira, citado por Lenza18, em notvel pronunciamento dispara:
AI n 70013932934/RS. ASSIS, Araken de. Manual da execuo, p. 416. 15 Conforme citado em linhas anteriores, os embargos execuo, sob o regime revogado nas execues em geral, eram, seguro o juzo, ordinria e automaticamente, suspensivos da execuo, uma vez que seriam todas as questes controversas discutidas e dirimidas em sede de embargos do devedor. No entanto, com a nova regra da supresso da suspenso automtica dos embargos, tal exceo, constante do artigo supracitado, no acompanhou a dinmica da reforma empreendida pelo legislador que pretendeu prestigiar o exequente com uma maior efetividade na execuo, o que no poderia admitir-se afrouxar as rdeas da segurana jurdica e tornar provvel a irreversibilidade prematura dos efeitos prticos do processo sobre o patrimnio do devedor. Se o exequente no cauciona o juzo, e considerando ser ele uma empresa estrangeira de aes ao portador (offshore) e fatalmente com capital social liquefeito, caso se concretizasse uma penhora on-line, jamais se conseguiria reaver os valores constritos, o que geraria a sua runa, diante das sequelas econmicas que tal ato geraria, alm da fragilidade e descrdito no mercado. 16 Nesta linha de raciocnio, no se concebe como racional entender como mantida a exceo do art. 836, I, do Cdigo de Processo Civil, por estar diametralmente em flagrante descompasso com as reformas processuais mencionadas, no guardando consonncia com a nova tnica processual ps-reformas, por ser categoricamente incoerente com as orientaes legais e aos reclames de efetividade e segurana jurdica propugnados pelos tribunais superiores. 17 E mais: somente poderia ser evitada uma eventual cassao ou revogao da suspenso aos embargos execuo, fruto de uma leitura aodada dos institutos legais j mencionados, caso houvesse um correto juzo de ponderao dos interesses em conflito e mediante um consciente sopesamento dos valores em aparente confronto, seguida da aplicao das regras jurdicas luz da realidade ftica e no pura e simples cega subsuno do fato norma, sob pena de ceifarem-se axiomas basilares das instituies do direito. 18 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, p. 630.
13 14
59
Doutrina
O princpio do devido processo legal tem duas facetas: 1) formal e 2) material. O segundo encontra fundamento nos artigos 5, inciso LV, e 3, inciso I, da Constituio Federal. Do devido processo legal substancial ou material so extrados os princpios da razoabilidade e proporcionalidade. No h repercusso prtica na discusso sobre a origem do princpio da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando-se que os mesmos tm status constitucional, e diante de tal situao todos os atos infraconstitucionais devem com eles guardar relao de compatibilidade, sob pena de irremissvel inconstitucionalidade, reconhecida no controle difuso ou concentrado [...]. A razoabilidade e proporcionalidade das leis e atos do Poder Pblico so inafastveis, considerando-se que o direito tem contedo justo19.
O objetivo da construo desse raciocnio primar pela correta interpretao das normas e evitar, ao fim do julgamento dos embargos, um quadro irreversvel, considerando-se que a prpria certeza, liquidez e exigibilidade do ttulo executivo que esto em discusso. Natural que, antes das reformas, no era razovel exigir a cauo para aes fundadas em ttulos executivos extrajudiciais, haja vista que, na vigncia da sistemtica processual anterior, os embargos sempre tinham efeito suspensivo, ou seja, a suspenso era a regra, o que no gerava o risco de se causar desfalque irreversvel ao patrimnio do devedor at o julgamento da ao de embargos. O que se tem hoje no ordenamento jurdico o inverso: os embargos execuo, em regra, no tm efeito suspensivo, razo pela qual ora defende-se a aplicao da cauo do art. 835 do CPC e a interpretao do art. 836, I, do mesmo diploma luz dessa nova realidade. Visa-se, portanto, a evitar prejuzos irremediveis ao executado que discute a validade do ttulo executivo, o qual pode estar inquinado de nulidades insanveis e executados por uma pessoa jurdica
_________________________
de constituio, idoneidade financeira e finalidades de origem duvidosas20 . Por tais razes, entende-se que a melhor interpretao do retrocitado art. 836, I, consider-lo revogado pelas recentes mudanas do processo de execuo, aplicando-se o art. 835 do mesmo diploma para todas as aes intentadas por companhias offshore e que no tenham bens mveis no Brasil, sejam aes de conhecimento ou de execuo, sob a nova leitura processual e constitucional. Como muito bem aponta Cmara (2008)21 , a isonomia est diretamente ligada ideia de processo justo, isto , de devido processo legal, o qual reclama um tratamento equilibrado entre os seus sujeitos. Concluso outra no se extrai seno a que a exigncia da cauo norma que promove o nivelamento das partes no processo, equilibrando as diferenas, de forma a tornar o processo o ambiente propcio para que a discusso jurdica se desenvolva e se aperfeioe na ao de conhecimento dos embargos, luz do devido processo legal e da ampla defesa, com participao paritria das partes, sem correr-se o risco de que o benefcio da constituio societria das offshores seja um prenncio de impunidade, caso sucumbam ao final do pleito. 5 Da inaplicabilidade do Decreto Federal n 2.067 (Pro tocolo de Las Leas). Ausncia de regulamentao. Pre cedentes. Reafirmao da necessidade da cauo do art. 835 CPC O Protocolo de Cooperao e Assistncia Jurisdicional em Matria Civil, Comercial, Trabalhista, Administrativa, conhecido como Protocolo de Las Leas 22 ,
19 O devido processo legal substantivo e o Supremo Tribunal Federal nos 15 anos da Constituio Federal. In: TAVARES, Andr Ramos; FERREIRA, Olavo A. V. Alves; LENZA, Pedro (Coords.). Constituio Federal: 15 anos: mutao e evoluo, comentrios e perspectivas. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 103. Na jurisprudncia do STF, cf. RE 197.917/SP , rel. Min Maurcio Corra, Inf. 341/STF. 20 O processo mtodo de aplicao do direito material e jamais deve contrariar o prprio direito em si, sob pena de ser um instrumento e um fim em si mesmo, negando assim a sua prpria natureza adjetiva e qualificadora do direito substantivo invocado. O direito processual foi criado para servir ao direito civil, e no para subverter suas regras em favor de si. O processo deve ser interpretado de forma a concretizar, sobretudo, o princpio da justia e da segurana jurdica, e no propagar a instabilidade, a ineficcia e a esterilidade dos provimentos jurisdicionais, dissuadindo assim a prtica ao abuso do direito de demandar, o que constitui, por si s, ato ilcito objetivo, nos termos do art. 187 do Cdigo Civil vigente. 21 CMARA, Alexandre de Freitas. Lies de direito processual civil, v. 1, p. 41-43. Afirma o festejado processualista que o art. 125, I, do CPC dispe que dever do juiz assegurar s partes um tratamento isonmico. No se poderia conceber tal garantia como meramente formal. E dispara dizendo que a falsa ideia de que todos so iguais e merecem o mesmo tratamento paradoxalmente contrria noo de isonomia. As diversidades existentes entre todas as pessoas devem ser consideradas para que a garantia da igualdade supere o carter meramente formal e se realize substancialmente. Neste sentido, diz o autor, que mais do que nunca se deve obedecer regra que determina tratamento igual s pessoas iguais e tratamento desigual s pessoas desiguais. 22 MAGALHES, Jos Carlos de. O Protocolo de Las Leas e a eficcia extraterritorial das sentenas e laudos arbitrais proferidos nos pases do Mercosul, Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 36, n. 144, p. 283, out./dez.1999. Preciosa a doutrina do citado autor: "O Protocolo de Las Leas, includo nesse rol e objeto deste estudo, constitui importante passo para o processo de integrao, ao conferir s decises judiciais provindas dos pases do Mercosul o efeito de extraterritorialidade, podendo contribuir muito para o processo de integrao regional. E continua o autor: "Esse Protocolo tem, ainda, a virtude de assegurar a assistncia mtua e ampla cooperao judiciria em matria civil, comercial, trabalhista e administrativa entre os pases do Mercosul e, assim, estreitar o relacionamento entre eles. No esclarece, contudo, como essa assistncia ser prestada, limitando-se a prever a indicao de uma autoridade central, que estar encarregada de receber e dar andamento s peties sobre a matria".
60
promulgado no Brasil pelo Decreto 2.067, de 1996, preceitua em seu art. 4 que:
Nenhuma cauo ou depsito, qualquer que seja sua denominao, poder ser imposto em razo da qualidade de cidado ou residente permanente de outro Estado-parte. O pargrafo precedente se aplicar s pessoas jurdicas constitudas, autorizadas ou registradas conforme as leis de qualquer dos Estados-partes.
Advoga-se a tese de que tal norma no pode prosperar por dois aspectos: a uma, porque no foi regulamentada e dessa forma no tem como render aplicabilidade; a duas, porque tal disposio, ainda que seja regulamentada e ingresse no ordenamento jurdico com status de lei ordinria, e ainda que seja norma que especifique situaes do art. 835 CPC, diante do fenmeno da antinomia de normas23, ainda assim, entende-se que no pode ser aplicada, haja vista colidir frontalmente com o princpio constitucional do devido processo legal e da isonomia, na medida em que promove uma quebra da harmonia do processo executivo do estatuto adjetivo, sem se mencionar o prejuzo segurana jurdica. No que tange ao primeiro ponto, ou seja, ausncia de regulamentao de aludido protocolo, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro j se pronunciou sobre o tema e afirmou que a norma carente de regulamentao e, portanto, sem aplicabilidade.
_________________________
Oportuna a deciso do TJ/RJ de relatoria do Des. Pedro Raguenet24, na qual, em julgamento unnime, foram tecidas preciosas consideraes sobre a matria. Consoante se infere do julgamento supra, datado de 02 de outubro de 2007, sustentou-se que o Protocolo de Cooperao e Assistncia Jurisdicional do Mercosul ainda no est regulamentado, donde se tem por absolutamente temerrio desobrigar empresa estrangeira, sem bens no Brasil, de prestar cauo necessria para cumprimento da lei processual. O Protocolo de Cooperao e Assistncia Jurisdicional em Matria Civil, Comercial, Trabalhista, Administrativa entre pases do Mercosul no possui nem a abrangncia nem a vinculao que um intrprete mais apressado pretenda lhe conferir, conforme se dessume do pronunciamento do rgo Pleno do Colendo Supremo Tribunal Federal25 . Como muito bem pontificou o Des. Pedro Raguenet em seu voto no julgamento da Apelao Cvel retrocitada, no inexiste a excluso de responsabilidade em se adequar o comando do art. 835 da Lei Adjetiva, porque, alm de no estar regulamentado tal instrumento legal (o Protocolo), o prosseguimento da demanda sem a existncia da cauo implicaria expressa violao de lei federal, na forma da norma processual preexistente e expressa a esse teor. Ademais, no h que se falar que tal entendimento viola tratado internacional, visto que com crivo no
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional, p. 25-26. Oportuna a lio de Mendes: "Como o direito enquanto ordenamento ou sistema, no tolera antinomias ou contradies, ao longo dos sculos tanto a legislao quanto a doutrina e a jurisprudncia foram elaborando algumas regras, de aceitao generalizada, para resolver os conflitos entre normas, pelo menos aqueles simplesmente aparentes, j que as antinomias reais permanecem insolveis ou tm a sua resoluo confiada ao poder discricionrio do intrprete, como assinala Bobbio. Fruto desse trabalho so os chamados critrios cronolgico, hierrquico e da especialidade, em verdade simples regras tcnicas que, na maioria dos casos, ao serem utilizadas parecem ter resolvido apenas falsos problemas [...]. Por isso, nesses modelares de inconsistncia total-total ou de incompatibilidade absoluta entre normas, no se encontram solues manejando os critrios cronolgico, hierrquico e da especialidade, at porque eles so congenitamente insuficientes, podem entrar em contradio e, afinal, s "resolvem" mesmo os conflitos aparentes de normas". 24 Apelao Cvel n 2007.001.02275. Vale transcrever parte do aresto: "Cvel e processual civil. Ao de cobrana manejada por pessoa jurdica de direito privado estrangeira e com sede no exterior. Sentena que acolhe o pedido inicial e rejeita o pedido de reconveno apresentado. Apelao. Reiterao de agravo retido que afastou as preliminares e pedido de reforma do decisum, com o acolhimento da reconveno e improcedncia da cobrana. Agravo retido conhecido por reiterado e rejeitado. Se a deciso concisa, mas no falha em apontar os motivos pelos quais rejeitou as preliminares, no se acolhe a alegao de ausncia de fundamentao da mesma. Preliminares processuais que restam corretamente afastadas pela prova dos autos. Conhecimento e rejeio do agravo retido. Prejudicial de ausncia de cauo previamente realizada, pela autora, com violao ao comando do art. 835 do CPC. Converso do julgamento em diligncia. Interposio de agravo de instrumento de deciso que fixou o valor da cauo, ausente nos autos qualquer depsito a esse ttulo. Agravo de instrumento convertido em agravo retido, relativo prejudicial acima mencionada. Sociedade estrangeira que se pretende includa no Acordo de Cooperao e Assistncia Jurisdicional em matria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, promulgado no Brasil pelo Decreto n 2.067/96. Pretenso de no sujeio obrigao de efetuar cauo relativa ao depsito das custas e aos honorrios advocatcios. Efetividade restrita do Protocolo enquanto no regulamentado, na forma de precedente do STF. No se desobriga empresa estrangeira, sem bens no Brasil, de prestar cauo, com o intuito de assegurar a eventual condenao ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios. Ausncia de cumprimento, pela parte interessada, desta exigncia legal. Precluso de prestao da cauo como decidido pelo Colegiado. Extino do processo, sem apreciao do mrito, nos termos do art. 267, inciso IV, do CPC e inverso das verbas de sucumbncia na forma de precedente do STJ, restando prejudicado o restante do apelo". 25 (CtR-AgR7613/AT-Argentina Ag.Reg. na Carta Rogatria. Relator: Min. Seplveda Pertence. Julgamento: 03.04.97 - Pleno).
23
61
Doutrina
precedente do colendo STF a respeito da prevalncia da legislao processual brasileira, no se tem por eficaz a efetiva qualquer excluso de aplicao desta por fora daquele. Nesses termos, salutar que as empresas estrangeiras, sob esse prisma se submetam prestao da cauo e no se eximam tal incumbncia sob a frgil alegao de suposta excluso legal com base no aludido protocolo, visto que, alm de no estar regulamentado, deve haver prevalncia da legislao genuinamente brasileira, sendo que a pena ao descumprimento de tal pressuposto de constituio e de desenvolvimento vlido do processo implica a extino do feito sem resoluo do mrito nos exatos termos do art. 267, IV, do Diploma Processual Civil. No que tange ao segundo argumento apontado para a inaplicabilidade de tal protocolo, defende-se a tese da sua inconstitucionalidade. Ainda que seja regulamentado, ao ingressar no ordenamento jurdico derrogando ou especificando os arts. 835 e 836, I, do CPC, tal fato haveria de vilipendiar o art. 5, LIV e LV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, que reza que dever ser observado o devido processo legal, contraditrio e a ampla defesa, donde deriva a paridade de participao das partes no processo. inquestionvel que todo o ordenamento jurdico encontra fundamento de validade na norma constitucional26 27. categrico que a repercusso da norma do art. 4 do Protocolo de Las Leas geraria um estado de total instabilidade nas relaes jurdicas travadas entre nacionais e empresas estrangeiras. Nesse ponto, ousa-se discordar de Magalhes28, haja vista que no se admite afirmar que o art. 4 do Protocolo de Las Leas tende a gerar igualdade processual, como tenta fazer crer o eminente autor. Entende-se que, na verdade, o que ocorre em alguns casos exatamente o contrrio: desvirtuamento do sistema processual brasileiro proporcionando desequilbrio nas relaes dos nacionais com empresas e membros do Mercosul29.
_________________________
Ademais, em se tratando de normas de mesma natureza - processual - e pelo fato de o CPC ter fundamento de validade direto na constituio, e a norma do art. 836, I, e do art. 4 do Protocolo de Las Leas no se amoldar aos ditames constitucionais, a resposta do sistema a interpretao conforme a Constituio, ou, na pior das hipteses, a ultima ratio da desqualificao jurdica, qual seja a sua inconstitucionalidade, considerando-se que tratados internacionais podem ser, perfeitamente, objeto de controle concentrado em Ao Direta de Inconstitucionalidade e, obviamente, de controle difuso. Entende-se que assim seja porque, de fato, o Protocolo no se aplica a todos indistintamente, mas to somente quelas pessoas que se enquadrem no seu mbito de aplicao, coexistindo assim duas regras processuais distintas para regularem situaes semelhantes, o que gera flagrante desequilbrio, haja vista ser a regra do Protocolo muito mais permissiva quebra do sistema processual interno, conforme j foi narrado ao referir-se s sociedades offshores. Com certeza isso no foi assim idealizado pelo legislador de 1973, razo pela qual no se pode forar uma adaptabilidade de regras processuais estruturais to destoantes da base harmnica na qual foi erigido o sistema processual originrio, fruto da vontade soberana popular, e de forma a promover o equilbrio entre os sujeitos do processo. Se subitamente tal ordem natural subvertida por uma contingncia poltica oriunda de ato governamental de ndole internacional, tal qual ocorre com a assinatura de tratados e acordos internacionais, est claramente configurada a sua ilegitimidade a ponto de colidir com a ordem constitucional j adaptada a um processo amadurecido e amoldado realidade social do pas, onde se prestigia a isonomia e a efetividade, porm sob o manto da segurana jurdica. 6 Concluso Urge que o Judicirio brasileiro reaja a tais realidades e impea que se torne estril ou intil a entrega
26 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional, p. 107. Mendes, discorrendo sobre o princpio da unidade constitucional, dispara: "Segundo essa regra de interpretao, as normas constitucionais devem ser vistas no como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitrio de regras e princpios, que institudo na e pela prpria Constituio. Em consequncia, a Constituio s pode ser compreendida e interpretada corretamente se ns a entendemos como unidade, do que resulta, por outro lado, que em nenhuma hiptese devemos separar uma norma do conjunto em que ela se integra, at porque - relembre-se o crculo hermenutico - o sentido da parte e o sentido do todo so interdependentes". 27 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira. Ob. cit., 113. Discorrendo sobre o princpio da interpretao conforme a constituio, continua o eminente ministro: "Modernamente, o princpio da interpretao conforme passou a consubstanciar, tambm, um mandato de otimizao do querer constitucional, ao no significar apenas que entre distintas interpretaes de uma mesma norma h de se optar aquela que a torne compatvel com a Constituio, mas tambm que, entre diversas exegeses igualmente constitucionais, deve-se escolher a que se orienta para a Constituio ou que melhor corresponde s decises do constituinte". 28 MAGALHES, Jos Carlos de. Ob. cit. 29 bem verdade que a promulgao do Protocolo bem anterior s reformas processuais implementadas pela Lei 11.382, de 06.12.2006. Como dissemos, anteriormente a execuo de ttulo extrajudicial, via de regra, era dotada de efeito suspensivo automtico mediante a garantia do juzo. No entanto, com as reformas promovidas, tal regramento foi modificado na sua essncia, o que, por si s, impede a interpretao do Protocolo de Las Leas sob as mesmas bases processuais outrora existentes.
62
jurisdicional nas hipteses aventadas neste estudo, considerando-se que as sociedades offshores, quando no possurem bens imveis no Brasil, so uma verdadeira ameaa s garantias mnimas de paridade processual, j que seu tipo societrio lhe confere, no plano prtico, uma potencial imunidade sucumbencial, associado ao fato de gozarem de uma blindagem legal inata, que lhe garante a certeza de no sofrerem os efeitos de qualquer nus processual caso venham a ser vencidas, sem se mencionar a volatilidade de suas aes que operam transferncia pela mera tradio, o que gera flagrante incerteza quanto localizao de seus titulares. Logo, impende que o Judicirio garanta a exigncia da suspenso da execuo e mantenha a necessidade da prestao da cauo idnea, nos casos em que a mesma se faz necessria, tais como os aqui referenciados, a fim de garantir as custas processuais e os honorrios advocatcios, efetivando assim a segurana jurdica, alm de impedir a caracterizao do ato ilcito objetivo, caracterizado na modalidade de abuso do direito. clarividente que o processo civil, na atual concepo e leitura constitucional, deve ser harmonioso e isonmico, fundado no amplo debate jurdico com paridade de armas e guardando perfeita consonncia com a novel Carta da Repblica, caso contrrio ir padecer por ilegitimidade e desmerecimento da ordem constitucional. Por derradeiro, no se admite que se coaja a ordem jurdica a admitir ingressos incompatveis e se retroaja s conquistas incorporadas ao acervo jurdico ptrio para atender interesses regionais e aliengenas, se, para tanto, custa-nos sacrificar valores constitucionais esculpidos pelo poder constituinte originrio e que constituem efetivo patrimnio da sociedade brasileira. No se est afirmando que no se toleram normas decorrentes de tratados de contedo processual derrogatrio ou especificante, mas sim que tais normais devam, obrigatoriamente, se coadunar com os preceitos constitucionais, sob pena de serem etiquetadas com a pecha da inconstitucionalidade. Referncias bibliogrficas ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 1.310 p. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. 1.364 p. BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 17 jan. 1973. BRASIL. Cdigo de Processo Civil interpretado: Artigo por artigo, pargrafo por pargrafo - Machado, Antnio Cludio da Costa. 4.ed. So Paulo: Manole, 2004.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988. BRASIL. Decreto n 2.067, de 12 de nov. 1996. Promulga o Protocolo de Cooperao e Assistncia Jurisdicional em Matria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 13 de nov. de 1996. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1996/D2067.htm>. Acesso em: 1 maio 2008. Doutrina BRASIL. Lei n 6.404, de 15 de dez. de 1976. Dispe sobre as sociedades por aes. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 17 dez. 1976. BRASIL. Lei 11.382, de 06 de dezembro de 2006. Altera dispositivos da Lei 5.869, de 1 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil, relativos ao processo de execuo e a outros assuntos. Dirio Oficial da Unio, Braslia 07 dez. 2006. BRASIL. Protocolo de Cooperao e Assistncia Jurisdicional em Matria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa. 1992. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/forumcortesupremanorma/forumcortesupremanorma_AP_75311.doc>. Acesso em: 1 maio 2008. BRASLIA. Supremo Tribunal Federal. RE n 146318. Constitucional. Precatrio. Pagamento na forma do art. 33, ADCT. Honorrios advocatcios e periciais: Carter alimentar. ADCT, art. 33. I. - Os honorrios advocatcios e periciais tm natureza alimentar. Por isso, excluem-se da forma de pagamento preconizada no art. 33, ADCT. II. R.E. no conhecido. Recorrente: Estado de So Paulo. Recorrido: Manoel Pires de Campos. Relator. Min. Carlos Velloso, 1996. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/ listar jurisprudencia.asp>. Acesso em: 1 maio 2008. BRASLIA. Supremo Tribunal Federal. CR-AgR 7613 / AT . Sentena - Argentina. Ag. Reg. na carta rogatria. estrangeira: Protocolo de Las Leas: homologao mediante carta rogatria. Just.rog.: juzo nacional de primeira instncia em matria civil n 45 de Buenos Aires. Agte.: Artuso de Cassola e outros. Agdo.: Adelma Margarita Luna de Nunez. Dilig.: arresto sobre direitos e aes. relator(a): Min. Seplveda Pertence. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listar>. Acesso em 01 maio 2008. jurisprudencia.asp> CMARA, Alexandre de Freitas. Lies de direito processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1. 528 p.
63
CMARA, Alexandre de Freitas. Lies de direito processual civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 2. 428 p. CMARA, Alexandre de Freitas. Lies de direito processual civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 3. 560 p. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, v. 2. 516 p. DELGADO, Jos Augusto. O princpio da segurana jurdica. Supremacia constitucional. Palestra proferida no XXI Congresso Brasileiro de Direito Constitucional - O Direito Constitucional do Sculo XXI, em 21 de maio de 2005. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspacebitstream/2011/448/4/0Princ%C3%ADpiodaSeguran%C3%A7a_Jur%C3%AD dica.pdf>. Acesso em: 1 maio 2008. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12.ed. So Paulo: Saraiva, 2008. 811 p. MAGALHES, Jos Carlos de. O protocolo de Las Leas e a eficcia extraterritorial das sentenas e laudos arbitrais proferidos nos pases do Mercosul. Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 36, n. 144 out./dez. 1999. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_144/r144-19.pdf>. Acesso em: 1 maio 2008. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004. 863 p. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 2007.001.02275. Cvel e processual civil. Ao de cobrana manejada por pessoa jurdica de direito privado
estrangeira e com sede no exterior. Sentena que acolhe o pedido inicial e rejeita o pedido de reconveno apresentado. Apelante: TX Comrcio de Produtos Mdicos Ltda. Apelado: Kodak Argentina Sociedad Anonima Industrial Y Comercial. Relator: Des. Pedro Raguenet. Rio de Janeiro, 02 out. 2007. Disponvel em:<http://srv85.tj.rj.gov.br/inteiroTeor/abrePDF .do?nomeDir=2007001&nomeArq=02275. 0002.01.20071106.480&nomeSubDir=02001.02500&path=webacord2>. Acesso em: 1 maio 2008. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n 70013932934. Agravo de Instrumento. Cauo. Empresa estrangeira. Exigibilidade. Procedimento. Agravante: Microsoft Corporation. Agravado: Menon Comrcio e Representaes Ltda. Relator: Luiz Ary Vessini de Lima. Rio Grande do Sul, 28 abr. 2006. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 1 maio 2008. REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico. 9. ed. So Paulo: Saraiva. 2002. 403 p. ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito civil: Teoria Geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 683 p. (Atualizado pela Lei n 11.382/06.) SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004. 900 p. THEODORO JNIOR, Humberto. Processo cautelar. 4. ed. So Paulo: Leud,1980. 560 p. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004, v. 1. 681 p.
...
64
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS Corte Superior

Incidente de inconstitucionalidade - Art. 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro - Homicdio culposo na direo de veculo automotor - Motorista profissional - Pena - Suspenso da habilitao para dirigir - Constitucionalidade
Ementa: Incidente de inconstitucionalidade. Crime do art. 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Motorista profissional. Suspenso da habilitao para dirigir. Constitucionalidade da previso legal. - No padece de inconstitucionalidade a previso, constante do art. 302 da Lei n 9.503/97, de suspenso da habilitao para dirigir veculo automotor, mesmo em sendo o ru motorista profissional, o qual, exatamente por possuir especial qualificao tcnica, deve ser mais severamente reprovado no caso de causar acidente de trnsito. INCIDENTE DE ARGUIO DE INCONSTITUCIONALI DADE CRIMINAL N 1.0338.06.048054-2 2/003 na Apelao Criminal n 1.0338.06.048054-2 2/001 Comarca de Itana - Requerente: Quinta Cmara Criminal - Requerida: Corte Superior - Relator: DES. JOS ANTONINO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Srgio Resende, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM JULGAR, POR MAIORIA, IMPROCEDENTE O PEDIDO. Belo Horizonte, 10 de maro de 2010. - Jos Antonino Baa Borges - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - Lus Eduardo Ribeiro Alvarenga foi condenado, pela prtica do crime do art. 302 da Lei n 9.503/97, pena de dois anos de deteno, no regime aberto, mais suspenso da habilitao para conduo de veculos automotores, pelo prazo de seis meses (f. 118/124). Inconformado, interps recurso de apelao (f. 132/137). A Quinta Cmara Criminal deste Tribunal de Justia, ao julgar o apelo, rejeitou as preliminares e a ele deu provimento parcial, para afastar a suspenso da habilitao para dirigir veculo automotor, ao fundamento de que inconstitucional a previso de aplicao dessa sano, em se tratando de motorista profissional (f. 163/180). A d. Procuradoria ops embargos de declarao, alegando que o acrdo omisso, porque dele no consta a remessa dos autos Corte Superior, para exame da constitucionalidade do art. 302 do CTB, medida indispensvel, no caso, porque a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico somente pode se dar pelo voto da maioria absoluta dos membros do rgo especial do Tribunal, conforme prev o art. 97 da Constituio Federal. Alegou a d. Procuradoria, ainda, que no cabe ao Poder Judicirio exercer juzo de valor acerca da sano fixada no preceito secundrio da norma penal (f. 184/188). A Quinta Cmara do Tribunal de Justia acolheu os embargos e suscitou o presente incidente de inconstitucionalidade para submeter a esta Corte Superior o exame da constitucionalidade do art. 302 da Lei n 9.503/97, no ponto em que prev a suspenso da habilitao para dirigir, quando se tratar de motorista profissional (f. 191/199). A d. Procuradoria teve vista dos autos, nada mais acrescentando sobre a questo alm do que j houvera posto nos embargos de declarao j referidos (f. 202). Decido. Segundo o art. 97 da Constituio Federal, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Assim, alegada a inconstitucionalidade de lei, a reconhecer o rgo fracionrio do Tribunal a plausibilidade da alegao, deve o processo ser distribudo a esta Corte Superior. No entanto, para ser relevante a arguio, a questo no pode ter sido decidida no STF nem por esta Corte Superior, alm de no poder ser manifestamente improcedente (RITJMG, art. 248, 1). O caso atende a esses requisitos. De outra parte, para que possa ser examinado por esta Corte Superior, tambm indispensvel que o julgamento pelo rgo a que couber o conhecimento do processo em que se levantou a arguio no possa ser feito independentemente da questo constitucional (RITJMG, art. 248, 1). No caso, isso tambm ocorre, porque o julgamento da apelao depende do exame da constitucionalidade do artigo em questo.
65
TJMG - Corte Superior
Feitas essas consideraes, reconhecendo a relevncia da arguio, passo ao exame do caso. Assim dispe o art. 302 da Lei n 9.503/97:
Art. 302 - Praticar homicdio culposo na direo do veculo automotor. Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor.
Como se pode verificar, o preceito secundrio do citado artigo no faz ressalva alguma aplicao da sano de suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Nem mesmo quando se tratar de motorista profissional. Assim, tenho que a referida sano a ele tambm se aplica. Nesse sentido, j decidiu o Superior Tribunal de Justia:
Recurso especial. Crime de trnsito. Homicdio culposo. Aplicao concomitante da pena privativa de liberdade com a de suspenso ou proibio do direito de dirigir veculo. Obrigatoriedade. Motorista profissional. Causa de aumento de pena. 1. O art. 302, caput, da Lei n 9.503/97, por se tratar de hiptese evidentemente mais reprovvel, alm da sano corporal, impe concomitantemente a pena de suspenso da habilitao ou proibio de obter a permisso para dirigir veculo automotor. 2. Segundo disposto no inciso IV do pargrafo nico do art. 302, o fato de ser o infrator motorista profissional, ao invs de se constituir como uma regalia, afigura-se como causa de aumento de pena, uma vez que, segundo Damsio Evangelista de Jesus, nessa hiptese maior o cuidado necessrio, mostrando-se mais grave o seu descumprimento (in Crimes de Trnsito, 5. ed., 2002, p. 91). 3. Recurso provido para determinar a aplicao da pena de suspenso ou proibio do direito de dirigir veculo automotor ao ru, bem como a majorante prevista no inciso IV do pargrafo nico do art. 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (STJ; 5 Turma; REsp 685084/RS; Rel. Min. Laurita Vaz; v.u., j. em 1.3.2005; in DJU de 28.3.2005, p. 309).
profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. No entanto, se h esse princpio que assegura o direito ao exerccio de profisso, h tambm o princpio, igualmente constitucional, que assegura a ordem pblica. A sano, aqui em foco, vem apenas assegurar essa ordem pblica, na medida em que, reprovando a conduta ilcita daquele que, no exerccio da atividade profissional, pratica um crime, preserva o meio social da renovao dessa conduta ilcita, que, de certa forma, restaria incentivada, diante da impunidade que ficaria patente, ainda que aplicada outra sano. Com isso, ficam conciliados os dois princpios. No bastasse isso, cabe lembrar que nenhum direito absoluto, haja vista que nem o direito vida o , uma vez que, apesar de nossa Constituio Federal vedar a possibilidade de implantao da pena de morte, prev essa possibilidade no caso de guerra declarada (CF, art. 5, XLVII, a). de se destacar, ainda, que do motorista profissional h de se exigir maior cuidado na direo de veculo automotor, razo pela qual, se se suspende a habilitao para dirigir do motorista amador que pratique crime de trnsito, com mais razo se h de faz-lo com referncia quele. Nesse sentido, a seguinte deciso do STJ:
Direito penal. Habeas corpus. Homicdio na direo de veculo automotor. Suspenso da habilitao. Motorista profissional. Ilicitude da aplicao da pena. Constrangimento. Ausncia. 1. A cominao da pena de suspenso da habilitao decorre de opo poltica do Estado, cifrada na soberania popular. O fato de o condenado ser motorista profissional no infirma a aplicabilidade da referida resposta penal, visto que justamente de tal categoria que mais se espera acuidade no trnsito. 2. Ordem denegada (HC 110.892/MG; Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura; data do julgamento: 5.3.2009; data da publicao/fonte: DJ de 23.3.2009).
Nessa mesma linha de entendimento foi o voto proferido pela Ministra Laurita Vaz, quando do aqui tambm j citado REsp 685084/RS:
O fato de ser o ru motorista profissional (motorista de nibus de passageiros da empresa Companhia de Desenvolvimento de Passo Fundo) no tem o condo de afastar a imposio da pena de suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Alis, tal qualidade (profissional de veculo de transporte de passageiros) , inclusive, segundo o disposto no inciso IV do pargrafo nico do art. 302, ao invs de uma regalia para o infrator, causa de aumento de pena, uma vez que, segundo Damsio Evangelista de Jesus, nessa hiptese maior o cuidado objetivo necessrio, mostrando-se mais grave o seu descumprimento (in Crimes de trnsito. 5. ed., 2002, p. 91), fazendose, pois, imperiosa, na espcie, a sua aplicao.
diu:
Neste Tribunal de Justia, assim tambm j se deciO fato de o condenado ser motorista profissional no bice, por si s, a que a ele se imponha a pena de suspenso da habilitao para dirigir veculos automotores (Apelao Criminal n 1.0433.02.058222-0/001; Rel. Des. Adilson Lamounier; data do julgamento: 20.5.2008; data da publicao: 7.6.2008).
Ao meu modesto aviso, o fato de se aplicar essa sano a motorista profissional no traz em si qualquer inconstitucionalidade. fato que o art. 5, XVII, da Constituio Federal prev que livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou
66
Por fim, vale registrar que, quando do julgamento da j citada Apelao Criminal n 1.0433.02.05822-
0/001, assim se manifestou o eminente Relator, Des. Adilson Lamounier, com relao questo:
No h que se falar, ainda, em infringncia ao princpio da dignidade da pessoa humana s porque a pena priva o condenado de exercer a sua profisso. O fato de a pena privar o condenado de um bem inerente sua prpria natureza, considerando sua funo reprovadora, consistente em retribuir ao agente o mal por ele causado. Com efeito, a restrio ao exerccio de profisso prevista at mesmo como pena alternativa, no violando a sua imposio qualquer princpio ou regra da Constituio Federal de 1988.
DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo com o Relator. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Peo vnia ao eminente Relator para dele discordar quanto ao mrito da presente arguio de inconstitucionalidade. A questo em torno da qual reside a controvrsia, na hiptese do presente feito, diz respeito violao do art. 5, XVII, da Constituio Federal, vazado nos seguintes termos: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Trata-se da chamada norma constitucional de eficcia contida, que, sob o magistrio de Jos Afonso da Silva, aquela em que:
o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao restrita por parte da competncia discricionria do poder pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados (Alexandre de Moraes, apud Jos Afonso da Silva. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 41).
De mais a mais, como bem lembrado pelo eminente Des. Hlcio Valentim, quando do julgamento da apelao de f. 163/180, se a Constituio Federal tem como legtima a pena privativa de liberdade, que, evidncia, impede o exerccio de qualquer atividade profissional, no se pode entender que uma pena mais branda, qual seja a de restrio do direito de dirigir por certo tempo, seja inconstitucional. Nesse mesmo sentido, foi o entendimento esposado pela eminente Ministra Maria Thereza de Assis Moura, ao proferir seu voto no aqui citado HC 110.892/MG:
No se me afigura a fixao da suspenso da habilitao, in casu, como providncia criminal inapropriada. Ora, significativa parcela das profisses no pode ser exercida quando o condenado inserido no sistema carcerrio - nem por isso se pode falar em inconstitucionalidade da pena de priso.
Por todo o exposto, julgo improcedente o presente incidente de inconstitucionalidade. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. DES. BRANDO TEIXEIRA - De acordo com o Relator. DES. JANE SILVA - De acordo com o Relator. DES. ALVIM SOARES - De acordo com o Relator. DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o Relator. DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo com o Relator. DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo com o Relator. DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo com o Relator. DES. NEPOMUCENO SILVA - De acordo com o Relator.
Ocorre que a restrio a ser imposta pela lei ordinria federal se encontra estritamente delimitada pelo permissivo constitucional, no sendo lcito ao legislador ordinrio ir alm do poder que lhe fora conferido pela Carta Poltica, tolhendo direitos outorgados pelo constituinte, sob pena de flagrante usurpao de sua competncia, a configurar verdadeiro abuso de poder. Isso porque a norma em comento encerra efetivamente um direito constitucional que no pode ser suprimido pela edio de comando normativo hierarquicamente inferior. Nesse diapaso, o prprio Jos Afonso da Silva preleciona, ao comentar o dispositivo em exame que:
Como o princpio o da liberdade, a eficcia e aplicabilidade da norma ampla, quando no exista lei que estatua condies ou qualificaes especiais para o exerccio do ofcio ou profisso ou acessibilidade funo pblica. Vale dizer, no so as leis mencionadas que do eficcia e aplicabilidade norma. No se trata de direito legal, direito decorrente da lei mencionada, mas de direito constitucional, direito que deriva diretamente do dispositivo constitucional. A lei referida no cria o direito, nem atribui eficcia norma. Ao contrrio, ela importa em conter essa eficcia e aplicabilidade, trazendo norma de restries destas. (Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 261.)
Resulta da abalizada lio do renomado constitucionalista que a liberdade de ao profissional se constitui em direito decorrente, no da lei ordinria federal, mas do prprio texto constitucional de imediata aplicabilidade. E, nesse sentido, como acima exposto, jamais poder ser suprimido por norma infraconstitucional que tenha fim diverso daquele traado pelo Poder Constituinte Originrio.
67
Nesse diapaso, resta-nos saber, to somente, qual seria esse fim traado pelo constituinte. Ou melhor, qual o exato limite estabelecido pelo texto constitucional dentro do qual se verifica o poder discricionrio conferido ao legislador ordinrio? A partir da simples leitura do dispositivo constitucional em exame, que estabelece ser livre o exerccio de qualquer profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer, depreende-se que o mbito de discricionariedade atribudo lei ficou adstrito fixao dos requisitos (qualificaes) indispensveis ao exerccio de determinado ofcio ou profisso. Assim que o eminente desembargador mineiro Kildare Gonalves Carvalho, em sua obra Direito constitucional didtico (6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 212), assevera:
[...] entendendo-se por qualificaes profissionais o conjunto de conhecimentos necessrios e suficientes para a prtica de alguma profisso.
Portanto, o direito encartado no art. 5, XVII, da Lei Maior, tratando-se de norma constitucional de eficcia contida, s poder ser restringido atravs de lei que tenha por objetivo, nico e exclusivo, regulamentar determinada profisso, estabelecendo a qualificao mnima que deve possuir aquele que pretenda exerc-la. Vale dizer, apenas poder ser negado o exerccio de determinada profisso se o interessado no atender qualificao expressamente exigida pela lei. Conforme ensina Pontes de Miranda, citado por Jos Cretella Jnior em sua obra Comentrios Constituio Brasileira de 1988 (3. ed. Ed. Forense Universitria, 1992, p. 275):
A liberdade de profisso no pode ir ao ponto de se permitir que exeram algumas profisses pessoas inabilitadas, nem at ao ponto de se abster o Estado de firmar mtodos de seleo.
E sob esse enfoque que me parece inconstitucional a sano descrita no preceito secundrio de algumas figuras tpicas contidas no Cdigo de Trnsito Brasileiro, ao determinarem, como pena cumulativa e autnoma privativa de liberdade, a suspenso da carteira de habilitao dos condenados pelo cometimento desses delitos, em se tratando de motorista profissional. que tal sano importa numa arbitrria restrio do direito ao livre exerccio da profisso, porquanto foge competncia discricionria concedida ao legislador ordinrio, na medida em que impede o exerccio de uma profisso, ainda que por um determinado perodo, no por faltar qualificao ao profissional, mas simplesmente por ter sido condenado pelo cometimento de uma infrao criminal. Ora, seria o mesmo que suspender a carteira profissional de um mdico em virtude de ter ocasionado a morte de um paciente, por negligncia, impercia ou impru68
dncia, se amanh o Cdigo Penal sofresse uma reforma em sua Parte Especial, inserindo a referida sano no art. 121, como autnoma e cumulativa privativa de liberdade. E nenhum magistrado, com um pouco de bom senso e fiel aos preceitos constitucionais, teria dvida em negar aplicao ao dispositivo, por sua flagrante inconstitucionalidade. Conforme exposto, o art. 5, XVII, da CF de meridiana clareza ao atribuir ao legislador a competncia apenas e to somente de regulamentar o exerccio das profisses que reputar necessrio, e no restringi-lo pela ocorrncia de um fato, muitas vezes isolado na vida do profissional, que tenha ofendido um bem jurdico penalmente tutelado. E no se diga que a simples condenao do agente pela prtica de uma conduta que se ajuste a uma das figuras tpicas referidas j demonstra, por si s, que o motorista que faz da direo de veculo automotor seu meio de sustento e de sua famlia no est apto ao exerccio profissional. Resulta do exposto que no permitido ao legislador, a seu livre alvedrio, atravs de diploma normativo hierarquicamente inferior, restringir direitos com status constitucional, sob pena de, por vias transversas, reduzilos absoluta ineficcia. Assim que mesmo a lei editada com o fim de regulamentar determinada profisso poder estar eivada de inconstitucionalidade, como na hiptese de se exigir que aquele que pretenda exercer advocacia, alm de necessariamente cursar uma faculdade de direito, seja do sexo masculino, tenha mais de 35 anos e fale fluentemente cinco idiomas. Mas isso no significa, de bom alvitre ressaltar, conferir uma carta de impunidade ao motorista profissional que reiteradamente descumpra as regras de trnsito, colocando em risco a segurana viria e a incolumidade pblica. Por certo, tal condutor poder, ou at mesmo dever, ter sua habilitao efetivamente suspensa, por demonstrar, com sua censurvel conduta ao violar as normas de trnsito, ser inbil para o exerccio de sua profisso. Todavia, a sano deve ser aplicada a partir da instaurao de um procedimento administrativo prprio, em que lhe seja facultado o exerccio da ampla defesa e desde que haja previso legal. Fazendo-se novamente uma analogia que me parece oportuna, o mdico que eventualmente demonstre no ser apto para o exerccio da medicina certamente ter sua carteira profissional cassada pelo Conselho Regional de Medicina, no sem antes responder a um processo administrativo no mbito daquele rgo, em que lhe sejam assegurados todos os meios necessrios ao exerccio de sua defesa. E exatamente isso que deve tambm ocorrer com o motorista profissional, j que, nunca demais repetir, se est diante de um direito de ndole constitucional.
Alm disso, o fato tem um elevado carter social e esbarra em princpios outros, tambm agasalhados pela Constituio Federal, como o da dignidade da pessoa humana. No podemos nos esquecer de que no exerccio de uma profisso que, de um lado, o homem retira o sustento prprio e de sua famlia e, de outro, encontra sua dignidade como chefe dessa famlia, como marido, como homem, como ser humano, enfim. De outro lado, alguns poderiam indagar: Quando, porm, o Judicirio condena o agente ao cumprimento de uma pena corporal em regime fechado, em virtude uma prtica infracional delitiva, no estaria retirando seu direito ao exerccio de uma profisso? Alm disso, no restaria violado o direito liberdade? E no estariam ambos os direitos constitucionalmente garantidos? Certamente que sim. Todavia, o direito liberdade, garantido pelo art. 5, caput, da Constituio Federal, foi expressamente excepcionado pelo prprio legislador constituinte originrio, no mesmo artigo, inciso XLVI, a, em que se prev a aplicao de pena privativa ou restritiva de liberdade aos condenados pela prtica de crime, alm das hipteses de priso civil do depositrio infiel e devedor de penso alimentcia. Quanto ao direito liberdade profissional, como decorrncia lgica do citado dispositivo, tambm resta excepcionado quando incompatvel com o regime prisional estabelecido na condenao. Mas note-se, como dito, que ambas as restries, tanto liberdade quanto ao exerccio profissional, so decorrentes do prprio texto constitucional, deixando inequvoca a vontade do constituinte. Ressalte-se ainda que a liberdade profissional to prestigiada pela ordem jurdica que at mesmo aos presos em regime fechado foi garantido o trabalho interno, atendidas as aptides pessoais de cada um, nos termos preconizados pela Lei de Execues Penais, sendo certo que, no art. 28 do referido diploma, o legislador no olvidou em mais uma vez destacar o trabalho como dever social e condio de dignidade humana. Por oportuno, na esteira do posicionamento que estou a adotar, afastando-se a aplicabilidade da pena de suspenso da carteira de habitao do motorista profissional, trago colao os seguintes julgados:
Ementa: Apelao-crime. Trnsito. Homicdio. Culpa. Caracterizao. Responsabilidade objetiva. Inexistncia. Majorante. Pena. Motorista profissional. Suspenso da habilitao. Excluso. [...] - Trata-se de sano que atinge o direito ao trabalho, garantia constitucional de todo cidado brasileiro [...]. (Apelao Criminal 353.719-8 - Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul - 2 Cmara Criminal - Rel. Walter Jobim Neto.) Penal: Homicdio culposo. Crime de automvel. Motorista profissional que, ao ultrapassar coletivo estacionado em parada de nibus, logra atingir passageiro que, ao dele sair, tentava atravessar a pista. [...] - Sua pretenso de substituio da pena de suspenso de seu direito de dirigir procede
s escncaras, pois, sendo o mesmo motorista profissional, uma pena neste sentido o levaria ao desemprego, e isso efetivamente no do interesse do Legislador nem do Operador do Direito, que devem atender ao interesse maior do Estado em recuperar os violadores da lei, permitindo-lhes um melhor convvio com os demais membros da sociedade, sem que isso, todavia, signifique qualquer espcie de impunidade. Suspender simplesmente o direito do motorista profissional de dirigir, em vez de corrigir aqueles que porventura tenham infringido por uma nica vez a lei, no leva a nada, e a pena vai servir para engrossar a massa de desembpregados neste pas [...]. (Apelao Criminal 6.3820 - Tribunal de Justia do Distrito Federal, 1 Turma Criminal - Rel. P . A. Rosas de Farias, DJU - 04.09.2002.)
Com essas consideraes, acolho o incidente de inconstitucionalidade, para declarar inconstitucional a pena de suspenso do direito de dirigir veculos prevista no preceito secundrio do art. 302 da Lei 9.503/97, em relao aos motoristas profissionais. como voto. Custas, ex lege. DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo com o Relator. DES. CLUDIO COSTA - Acompanho o voto que acaba de proferir o Relator, eminente Des. Jos Antonino Baa Borges, no sentido do no acolhimento do presente incidente de inconstitucionalidade. Isso porque entendo que no h ressalva expressa a que a pena prevista no art. 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro no possa ser aplicada quando o agente do delito for motorista profissional. Outrossim, estou que o fato de tal categoria profissional estar submetida ao tipo penal do art. 302 do CTB no confere inconstitucionalidade por ofensa ao livre exerccio profissional previsto no art. 5, XII, da CF/88, mas sim norma que visa a garantir a ordem pblica. Pelo exposto, julgo improcedente o presente incidente de inconstitucionalidade. como voto. DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO - De acordo com o Relator. como voto. DES. HERCULANO RODRIGUES - Sr. Presidente. Com a devida vnia, acompanho o eminente Relator, porque essa matria est exaustivamente examinada e decidida no Superior Tribunal de Justia. DES. CARREIRA MACHADO - De acordo com o Relator. DES. CLIO CSAR PADUANI - De acordo com o Relator.
69
DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo com o Relator. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - De acordo com o Relator. Smula - POR MAIORIA, JULGARAM IMPROCEDENTE.
Belo Horizonte, 24 de maro de 2010. - Alexandre Victor de Carvalho - Relator. Notas taquigrfica s Inscreveram-se para proferir sustentaes orais, pelo denunciante, a Dr. Snia Maria Soares Poeiras; pelo denunciado, Andr de Mouro Mota, o Dr. Snzio Baioneta Nogueira; pela denunciada, Daniela de Freitas Marques, o Dr. Marcelo Sarsur Lucas da Silva; e, pelo Querelado, Scrates Edgard dos Anjos, o Dr. Hermes Guerrero. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Sr. Presidente, pela ordem. No sei se a maioria dos membros das Cmaras Cveis e Criminais assim o fazem, mas anteciparei para a ilustre advogada do denunciante, Marcelo Mendes Poeiras, que acolho uma preliminar de ilegitimidade ativa e, tambm, ao mesmo tempo, dou pela prescrio. Dou pela coisa julgada formal e material. Se V. Ex. quiser sustentar sobre esses assuntos, no vi voto divergente, tenho convico de que deve ser em cima disso. A prescrio porque, no CPP , em sua alterao, para que se fale sobre prescrio na absolvio sumria, entendo que deveria ter recebido a denncia. Como dou pela ilegitimidade, dou pela prescrio por falta de justa causa, que uma tcnica doutrinria tambm. Tenho voto escrito, mas conheo este processo muito bem e lerei alguns trechos do voto quando entender ser necessrio. Respeito muito o inconformismo da advogada e no irei, em hiptese alguma, usar da prerrogativa que tenho de falar por ltimo para ofend-la; em hiptese alguma, no do meu feitio. Mas irei repor os fatos como eles existiram, at porque estou sendo acusado - acredito at que serei representado no CNJ - por causa disso - estou sendo acusado de ter deixado prescrever. A advogada mencionou vrias vezes isso. Ento, irei repor os fatos tais como ocorreram. Ingressei, nesta Corte, em 2008. Esse processo veio distribudo para mim e, junto a ele, o que veio distribudo para mim se referia, como querelada, Juza Auditora da Justia Militar de Minas Gerais, Dr. Daniela de Freitas Marques. Houve uma distribuio de outro processo, que conexo, para o Des. Antnio Carlos Cruvinel, que aqui se encontra, n 1.0000.08.485026-2/000. E a parte, tambm, ingressou com uma queixa-crime contra o Cel. Scrates Edgard dos Anjos, no Superior Tribunal de Justia. Em outubro de 2009, recebi, como Relator, o processo-crime referente querelada Daniela Marques, e a parte ingressou, j naquele momento, efetivamente, com pedidos para que houvesse um julgamento rpido. Determinei a juntada e despachei que haveria julgamento rpido - o mais rpido possvel - mas, ao mesmo tempo, tomei conhecimento - pela prpria parte - de que existiam (a prpria parte noticiou) outros dois feitos relativos a fatos
...
Abuso de autoridade - Juzes da Justia Militar Competncia - Tribunal de Justia de Minas Gerais - Procurao - Meno ao fato criminoso Regularidade - Denncia - Omisso do Ministrio Pblico - No caracterizao - Queixa - Rejeio Ilegitimidade ativa - Prescrio - Ocorrncia
Ementa: Queixa-crime. Querelados Juzes do Tribunal de Justia Militar do Estado de Minas Gerais. Competncia. Ao penal subsidiria. Descabimento. Ausncia de pressuposto objetivo. Inrcia ministerial no configurada. Rejeio. - Em face do disposto no art. 106 da Constituio Estadual, da competncia deste Tribunal de Justia processar e julgar os Juzes do Tribunal de Justia Militar do Estado de Minas Gerais. - Se o rgo Ministerial entende ausentes os elementos probatrios que suportem o oferecimento da denncia e diligencia no sentido de suprir a deficincia investigativa, no h omisso a ensejar a ao subsidiria, e sim o legal e legtimo exerccio da figura do dominus litis, um de cujos atributos mais clarividentes a valorao do acervo probatrio que deve lastrear o pedido acusatrio exordial. AO PENAL N 1.0000.08.485027-0 0/000 (em cone xo com 1.0000.08.485026-2 2/000 e 1.000.09.4980 24-0 0/000 - Comarca de Belo Horizonte - Denunciante: Marcelo Mendes Poeiras - Denunciada: Daniela de Freitas Marques, JD da Auditoria da Justia Militar do Estado de Minas Gerais - Relator - DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Srgio Resende, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E REJEITAR A QUEIXACRIME, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
70
conexos, que estariam sob a relatoria dos Desembargadores Herculano Rodrigues - porque os do STJ foram para o Des. Herculano Rodrigues - e Antnio Carlos Cruvinel. Ento, determinei a certificao. Isso demandou poucos dias. Mas lembrem-se de que estou na Unidade Raja Gabaglia e o Cafes est na Unidade Gois. Ento, demanda algum tempo na certificao para determinar de quem seria a competncia, e houve, inicialmente, uma dvida de competncia com preveno, fundamentalmente, entre a distribuio para mim e a distribuio para o Des. Antnio Carlos Cruvinel, que se lembra bem disso. Em novembro, final de novembro, salvo engano, determinada a competncia - aceitei a competncia -, os feitos vieram para mim, e debrucei-me sobre aqueles trs processos. Naquele momento, j havia prescrio, porque a prescrio, como Vossas Excelncias podem verificar, ocorreu j em outubro de 2009, ou seja, exatamente quando eu estava recebendo os autos, como Relator. O que a eminente advogada queria que eu fizesse um voto, sem qualquer anlise dessa competncia, em dois a trs dias, e trouxesse a julgamento pela Corte Superior, nem sabendo eu se haveria como se colocar em pauta, para haver o eventual recebimento, que pudesse interromper a prescrio. Lembrem-se Vossas Excelncias de que fiquei de frias durante todo o ms de janeiro, at depois do carnaval, e, portanto, na primeira oportunidade, estamos trazendo este processo a julgamento aqui. Portanto, repilo veementemente a flecha que a advogada quis lanar sobre mim, at porque todos que me conhecem sabem que tenho dez anos de Tribunal e nunca, jamais, posterguei julgamento para gerar prescrio para quem quer que fosse. Ao contrrio, inclusive, sou subscritor de um anteprojeto de lei, que foi entregue ao Deputado Jos Santana de Vasconcellos, contra a chamada prescrio retroativa, a prescrio da pretenso punitiva pela pena aplicada, que pode ser retroativa; no a superveniente, mas, quanto retroativa, penso que seja uma usina da impunidade, e sou subscritor. Basta que todos possam fazer esse exame com S. Ex., o Deputado Jos Santana de Vasconcellos. Mas os fatos foram colocados pelo Dr. Marcelo Sarsur e so exatamente os ali postos, e sobre estes que as defesas suscitaram vrias preliminares. A primeira seria sobre a competncia do Tribunal de Justia para este julgamento. I - Relatrio. Trata-se de queixa-crime subsidiria apresentada por Marcelo Mendes Poeiras em face de Andr de Mouro Mota, Juiz Auditor da Justia Militar de Minas Gerais; Daniela de Freitas Marques, Juza Auditora da Justia Militar de Minas Gerais; e do Coronel Scrates Edgard dos Anjos, Juiz do Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais,
pela suposta prtica dos crimes de abuso de autoridade definidos nos arts. 3, alnea a, e 4, alneas a,b e c, da Lei 4.898/65. Alega o requerente que apresentou representao criminal junto ao Ministrio Pblico, em desfavor dos requeridos, pelos delitos supracitados e, em decorrncia de suposta omisso ministerial, interps a referida queixacrime subsidiria diretamente neste Tribunal de Justia em relao aos dois primeiros querelados e perante o Superior Tribunal de Justia, no que tange ao Coronel Scrates Edgard dos Anjos. Segundo a exordial, os querelados incorreram em crimes previstos na Lei de Abuso de Autoridade, porquanto, no exerccio da funo jurisdicional, decidiram manter preso o querelante, em que pese ter o direito lquido e certo liberdade provisria. O Superior Tribunal de Justia, nos autos de n 1.0000.09.498024-0/000, decidiu que a competncia para julgamento do pedido ali interposto em detrimento do querelado Coronel Scrates Edgard dos Anjos deste Tribunal de Justia, para onde o feito foi remetido. Os processos individualmente interpostos foram distribudos neste Sodalcio aos Desembargadores Herculano Rodrigues (1.0000.09.498024-0/000) e Antnio Carlos Cruvinel (1.0000.08.485026-2/000), alm dos autos de n 1.0000.08.485027-0/000, distribudos para minha relatoria. Vrias diligncias foram ordenadas nos autos, visando ao saneamento do feito e soluo de dvidas de competncia por preveno. As respostas dos querelados foram apresentadas s f. 94/131, autos de n 1.0000.08.485026-2/000; f. 102/127, n 1.0000.08.485027-0/000; e f. 148/164, n 1.0000.09.498024-0/000. Todos os requeridos pugnaram pela rejeio da queixa-crime, com arquivamento do feito. Determinei o apensamento dos processos, para respeitar a unidade de julgamento em face da conexo evidente. A Procuradoria de Justia se manifestou em todos os processos pela rejeio das queixas apresentadas e arquivamento dos autos (f. 281/293, 1.0000.09.4980240/000; 185/188, 1.0000.08.485026-2/000; e 475/484, 1.0000.08.485027-0/000). o relatrio conjunto. II - Preliminares. a) Competncia do eg. Tribunal de Justia de Minas Gerais. As queixas subsidirias interpostas imputam crime de ao penal pblica a Magistrados do Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais. A Constituio Estadual prev, no art. 106, inciso I, alnea b, a competncia deste Tribunal para apreciao do feito, conforme a seguir transcrito:
71
Art. 106. Compete ao Tribunal de Justia, alm das atribuies previstas nesta Constituio: I - processar e julgar originariamente, ressalvada a competncia das justias especializadas: [...] b) o Secretrio de Estado, ressalvado o disposto no 2 do art. 93, os Juzes do Tribunal de Justia Militar, os Juzes de Direito, os membros do Ministrio Pblico, o Comandante-Geral da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, o Chefe da Polcia Civil e os Prefeitos Municipais, nos crimes comuns e nos de responsabilidade.
DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE De acordo com o Relator. DES. ARMANDO FREIRE - De acordo com o Relator. DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - De acordo com o Relator. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Sr. Presidente. A advogada do querelante, inconformada com o que ela chama de inadequao procedimental, pleiteou, e estou tomando isso como outra preliminar, que houvesse a adequao. b) Rito pocedimental adequado - Lei 8.038/90. Considerando que os acusados so Magistrados do Tribunal de Justia Militar e a imputao se refere a crimes comuns supostamente cometidos no exerccio de suas funes e, ainda, a regra de foro especial por prerrogativa funcional, a Lei 8.038/90 a regente procedimental em questo, inaplicvel, assim, a norma do art. 17 da Lei 4.898/65, rejeitando-se o pedido do querelante de aplicao do mencionado dispositivo legal. DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo com o Relator. DES. CLUDIO COSTA - De acordo com o Relator. DES. RONEY OLIVEIRA - De acordo com o Relator. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - De acordo com o Relator. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. DES. JANE SILVA - De acordo com o Relator. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo com o Relator. DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o Relator. DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo com o Relator. DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo com o Relator. DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo com o Relator. DES. ERNANE FIDLIS - De acordo com o Relator. DES. NEPOMUCENO SILVA - De acordo com o Relator.
Como a imputao se refere a crime comum, previsto em Lei especial - Lei 4.898/65 - a competncia deste egrgio Tribunal para a apreciao da queixa-crime interposta. DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo com o Relator. DES. CLUDIO COSTA - De acordo com o Relator. DES. RONEY OLIVEIRA - De acordo com o Relator. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - De acordo com o Relator. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. DES. JANE SILVA - De acordo com o Relator. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo com o Relator. DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o Relator. DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo com o Relator. DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo com o Relator. DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo com o Relator. DES. ERNANE FIDLIS - De acordo com o Relator. DES. NEPOMUCENO SILVA - De acordo com o Relator. DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo com o Relator. DES. BELIZRIO DE LACERDA - De acordo com o Relator. DES. PAULO CZAR DIAS - De acordo com o Relator.
72
DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo com o Relator. DES. BELIZRIO DE LACERDA - De acordo com o Relator. DES. PAULO CZAR DIAS - De acordo com o Relator. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE De acordo com o Relator. DES. ARMANDO FREIRE - De acordo com o Relator. DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - De acordo com o Relator. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - c) Irregularidades na representao - procurao da querelante. Apresenta a defesa do querelado Andr de Mouro Mota a preliminar de vcio na procurao outorgada pelo querelante, por no conter a precisa exposio do fato criminoso, violando-se a regra do art. 44 do Cdigo de Processo Penal. No procede a alegao. O instrumento de procurao menciona o fato criminoso, embora, realmente, no descreva com detalhes o evento delituoso. Todavia, o Superior Tribunal de Justia tem mantido entendimento, ao qual passo a aderir, da desnecessidade do relato minucioso do ilcito penal, bastando a indicao do crime e a qualificao do querelado. Nesse sentido:
Penal e processo penal. Habeas corpus. Queixa-crime. Procurao. Meno ao fato criminoso. Art. 44 do CPP . - A procurao outorgada pelo Querelante ao seu advogado, para fins de ingresso com queixa-crime, no requer a descrio pormenorizada do fato criminoso, bastando, no dizer do art. 44 do CPP , a meno a ele, a qual se perfaz com a indicao do artigo de lei ou do nomen iuris do crime no qual incidiu, em tese, o Querelado. (Precedentes.) Habeas corpus denegado.
DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo. DES. WANDER MAROTTA - De acordo. DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo. DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo. DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo. DES. ERNANE FIDLIS - De acordo. TJMG - Corte Superior
73
DES. NEPOMUCENO SILVA - De acordo. DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo. DES. BELIZRIO DE LACERDA - De acordo. DES. PAULO CZAR DIAS - De acordo. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE De acordo. DES. ARMANDO FREIRE - De acordo. DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - De acordo. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - d) Descabimento da ao penal privada subsidiria da pblica - ilegitimidade da parte. Inicialmente, como supramencionado, registro que o rito procedimental adequado aos fatos que versam sobre crime de abuso de autoridade supostamente praticado pelos querelados, Magistrados do Tribunal de Justia Militar, o preconizado na Lei 8.038/90, e no o mencionado na Lei 4.898/65. Assim, inaplicvel o disposto nos arts. 13 e 16 da Lei de Abuso de Autoridade, como requer o querelante. Quanto ao pleito dos defensores dos imputados Scrates Edgard dos Anjos e Daniela de Freitas Marques para a aplicao da Lei Orgnica da Magistratura, com o arquivamento do feito, j que no o caso de instaurao de inqurito, entendo que, como se trata de queixa-crime subsidiria, impe-se o enfretamento da questo luz das condies desta especial ao penal, aplicando-se a Lei 8.038/90 e o Regimento Interno deste egrgio Tribunal para deliberao sobre o recebimento ou rejeio da pea de ingresso. Os autos narram que o requerente, considerandose vtima de crime de abuso de autoridade, representou criminalmente contra os querelados perante o Ministrio Pblico estadual, especificamente na Procuradoria-Geral de Justia. A representao foi apresentada no dia 23.4.2008, conforme documento de f. 12/14, dos autos de n 1.0000.08.485026-2/000.
Inacolho, assim, a prefacial defensiva. DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo. DES. CLUDIO COSTA - De acordo. DES. RONEY OLIVEIRA - De acordo. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - De acordo. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo. DES. JANE SILVA - De acordo.
O documento de f. 58/59 dos mesmos autos indica o processamento da referida representao criminal, mencionando, de forma detalhada, as providncias jurdicas que foram tomadas pelo Ministrio Pblico em face da proposio em anlise. Em 29.4.08, o procedimento foi distribudo para anlise Dr. Andrea Mismotto Carelli, Promotora Assessora Especial da Procuradoria-Geral de Justia. Em 30.4.08, o feito foi encaminhado ao Procurador-Geral, com parecer para realizao de diligncias, visando juntada de documentao necessria para apreciao do pedido, inclusive cpia integral do pedido de liberdade provisria, que foi apresentado de forma incompleta ao Ministrio Pblico. Em 9.5.08, o parecer foi aprovado, com determinao da diligncia sugerida. Em 12.5.08, o pedido de complementao da documentao foi encaminhado ao representante, ora querelante. A documentao completa foi juntada em 30.5.08. Em 9.7.08, novo parecer foi encaminhado ao Procurador-Geral de Justia, sugerindo apensamento das representaes criminais referentes ao mesmo fato e encaminhamento de ofcio ao Tribunal de Justia de Minas Gerais, solicitando cpia do ato normativo que disciplina o planto dos juzes de primeiro grau. Em 17.7.08, o parecer foi aprovado, com a realizao das novas diligncias requeridas. As informaes solicitadas foram juntadas no dia 4.8.08, com concluso no dia 5.8.08 para a assessora especial, Dr. Andrea Mismotto, que encaminhou parecer sobre os fatos no dia 3.11.08. Antes, porm, no dia 24.10.08, foram interpostas as queixas-crime em desfavor dos querelados. Quero fazer apenas um comentrio, Sr. Presidente. A Des. Jane Silva, que penalista emrita, e os Desembargadores Alberto Deodato Neto, Baa Borges, Herculano Rodrigues, Antnio Carlos Cruvinel, Paulo Czar Dias, Delmival de Almeida Campos - se me esqueci de algum, peo escusas - sabem que, no caso da hiptese de difamao, por exemplo, que envolva funcionrio pblico, no exerccio das funes, como vtima, existe uma smula do Supremo que afirma que o funcionrio pode escolher duas vias - ou ele faz a representao para a ao penal, ou ele ingressa com a queixacrime. O que no se pode fazer o que fez, aqui, a douta defesa: entrou com uma representao no Ministrio Pblico estadual. Quando tomou conhecimento de que seu pleito no seria acatado, de que a ao no seria proposta, ingressou com a queixa-crime subsidiria, alegando inrcia do Ministrio Pblico. O Supremo vem dizendo: nos casos de crimes contra a honra - aqui abuso de autoridade - mas nos casos de crimes contra a honra, isso absolutamente ina74
ceitvel para a parte. A parte escolhe uma via: ou entra com a representao ou entra com a queixa-crime. Das duas, uma, e o que ela quis, aqui, foi entrar com a representao. Quando percebeu que os seus argumentos no seriam acolhidos pelo Ministrio Pblico, a parte, ento, quis entrar com a queixa-crime para obstar a chamada decadncia, sendo que, nesse caso, a ao penal pblica, condicionada representao. Se a representao foi feita e se a ao penal no fosse interposta, se ela fosse interposta em novembro de 2008, haveria interrupo ou recebimento da denncia, mas a parte j previa que a ao penal no seria interposta, por isso ingressou com essa queixa-crime. Do exposto, no verifico omisso do Ministrio Pblico a ensejar o cabimento da ao penal subsidiria proposta. A referida ao especial est prevista no art. 100, 3, do Diploma Penal e tem o seu lugar quando o Ministrio Pblico no oferece denncia no prazo legal por inrcia, o que no foi a hiptese dos autos. Por inrcia, entende-se inao, falta de atividade, omisso, cujo conceito, em termos jurdicos, associa-se de forma imperiosa ao poder e ao dever de agir. Se o rgo Ministerial entende que no h os elementos probatrios que suportem o oferecimento da denncia e diligencia no sentido de suprir a deficincia investigativa, no h omisso a ensejar a ao subsidiria, e sim o legal e legtimo exerccio da figura do dominus litis, um de cujos atributos mais clarividentes a valorao do acervo probatrio que deve lastrear o pedido acusatrio exordial. Importante salientar que, por ocasio do oferecimento da representao criminal, nem sequer os querelados tinham sido ouvidos acerca do narrado na queixa. Ora, como se pretende que o Ministrio Pblico oferea denncia sem oitiva dos representados acerca dos fatos? ntida a completa ausncia de lastro probatrio mnimo que ensejou a adoo das providncias diligenciais determinadas pela Procuradoria-Geral de Justia. Nada h de omisso ou ilegal no procedimento adotado pelo Ministrio Pblico, o que no d azo interpretao do querelante, ou seja, de inrcia ensejadora da ao penal privada subsidiria. A jurisprudncia do STF, inclusive, tambm pela exigncia de um bsico suporte de provas para o recebimento da denncia ou queixa:
A acusao por crime de denunciao caluniosa deve conter um lastro probatrio mnimo, no sentido de demonstrar que a instaurao de investigao policial, processo judicial, investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa teve por nica motivao o interesse de atribuir crime a uma pessoa que se sabe ser inocente. Recurso em habeas corpus provido para deferir o trancamento da ao penal, por ausncia de justa causa. (STF HC 89973/ CE - Rel. Ministro Joaquim Barbosa.)
Por outro lado, vedada a responsabilidade penal objetiva extirpada do nosso ordenamento jurdico, imprescindvel a aferio do dolo na conduta atribuda aos representados, o que somente seria possvel com a oitiva dos acusados e de testemunhas acerca dos fatos, evidenciando-se, assim, uma vez mais, a ausncia de elementos que propiciassem o oferecimento da denncia de plano, como, ao que parece, desejava o querelante. No se pode admitir que a mera narrativa de um fato, em tese, criminoso, acompanhada de poucos documentos que no constituem lastro probatrio idneo enseje o dever de denunciar, concluso que decorre do aceite da ao penal ora em anlise. de se rechaar o procedimento adotado pelo querelante, que constitui usurpao da funo de dominus litis, e no exerccio de direito constitucionalmente assegurado, como expressa o autor da exordial em apreciao. O oferecimento de denncia, com fulcro nos documentos que foram apresentados junto representao criminal, configuraria verdadeiro abuso do poder de denunciar, que vem sendo repudiado pelo Superior Tribunal de Justia:
A denncia deve necessariamente apresentar-se lastreada em elementos que evidenciem a viabilidade da acusao, sem o que se configura abuso do poder de denunciar, coarctvel por meio de habeas-corpus. Recurso provido. (STJ RHC 1934/RS - Rel. Ministro Costa Leite.)
tanto, invivel a ao penal de iniciativa privada subsidiria da pblica. [...] Importante destacar que uma legitimidade extraordinria, nascida da inrcia do MP , mas que no transforma a ao em privada. Ela segue sendo de iniciativa pblica, regida pelas regras anteriormente expostas, de obrigatoriedade, indisponibilidade, indivisibilidade e intranscendncia (in Direito processual penal e sua conformidade constitucional, v. 1, p. 373).
A hiptese , portanto, de rejeio da queixa-crime ofertada em face da flagrante ilegitimidade ativa, na forma do disposto no art. 395, II, do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei 11.719/08. Por fim, registro que, entre a data dos fatos (outubro de 2007) e o presente julgamento, transcorreu prazo superior a dois anos, que exatamente o lapso prescricional dos crimes imputados aos acusados. Lembrando a regra descrita no art. 119 do Cdigo Penal, que impe o reconhecimento da prescrio de forma isolada para cada delito, mesmo em face de concurso de crimes, de se reconhecer a ausncia de possibilidade de punibilidade concreta, em face da incidncia da causa de extino do direito de punir supracitada. A impossibilidade de punibilidade concreta mais uma hiptese de rejeio da denncia ou da queixa que, todavia, ao contrrio da ilegitimidade ativa, faz coisa julgada material e , portanto, de declarao imperiosa. Em sentido similar, uma vez mais a lio do Prof. Aury Lopes Jnior:
Exigia o antigo (e j revogado) art. 43, II, do CPP que no se tenha operada uma causa de extino da punibilidade, cujos casos esto previstos no art. 107 do Cdigo Penal e em leis especiais, para que a ao penal possa ser admitida. Agora, essa condio da ao tambm figura como causa de absolvio sumria, prevista no art. 397, IV, do CPP . Mas isto no significa que tenha deixado de ser uma condio da ao processual penal ou que somente possa ser reconhecida pela via da absolvio sumria. Nada disso. Deve o juiz rejeitar a denncia ou queixa quando houver prova da extino da punibilidade. A deciso de absolvio sumria fica reservada aos casos em que essa prova somente produzida aps o recebimento da denncia (ou seja, aps a resposta escrita do acusado). (In Direito processual penal. Ed. Lumen Juris, v. I, p. 339.)
importante salientar que a ao penal privada subsidiria da pblica consagra hiptese especial de legitimidade ativa que decorre da omisso ministerial. Visa ao resguardo do interesse pblico em concretizar a pretenso punitiva estatal, em casos de inrcia violadora do dever jurdico de agir, mediante a conduta vigilante e fiscalizadora da vtima. No se trata de uma metamorfose da ao penal que deve respeitar todos os princpios norteadores do seu carter pblico, que, definitivamente, no se perde. Entre eles, o da obrigatoriedade que impe o dever de denunciar, quando presentes os requisitos legais, inclusive a justa causa. Em outras palavras: a legitimidade especial que caracteriza a ao penal subsidiria decorre da flagrante omisso do dominus litis, e no se revela como um instrumento de mutao da sua caracterstica pblica para consagrar a convenincia e a oportunidade como juzos individuais do ofendido. No sentido do exposto neste voto, segue a lio de Aury Lopes Jnior, um dos mais prestigiados processualistas da atualidade:
Por inrcia do MP compreende-se o fato de ele no acusar, nem pedir, diligncias e tampouco o arquivamento. Caso tenha pedido diligncias ou o arquivamento, mesmo que a vtima no concorde, no h que se falar em inrcia e, por-
Isso posto, rejeito a queixa-crime em apreo tambm por inexistncia de punibilidade concreta, em decorrncia da prescrio pela pena abstrata que ora reconheo, conferindo presente deciso de rejeio da exordial efeitos plenos de coisa julgada, tanto formal quanto material. III - Concluso. Com essas consideraes, rejeito a queixa-crime ofertada por Marcelo Mendes Poeiras em face dos Juzes do Tribunal de Justia Militar Andr de Mouro Mota, Daniela de Freitas Marques e Scrates Edgard dos Anjos, com fulcro no art. 395, II e III, do Cdigo de Processo Penal, com reconhecimento de plenos efeitos de coisa julgada, material e formal, determinando o arquivamento dos autos.
75
como voto. Custas, ex lege. Estou, assim, reiterando que fao at questo, se a nobre advogada quiser representar contra mim no CNJ, de que V. Ex. coloque disposio todo o processado, para que ela possa tirar cpias e representar, porque irei me defender com todo o prazer no colendo CNJ, mostrando que houve a ao a tempo e modo e que no fui culpado dessa prescrio. DES. ALBERTO DEODATO NETO - Com o Relator. DES. CLUDIO COSTA - De acordo com o Relator. DES. RONEY OLIVEIRA - De acordo com o Relator. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - De acordo com o Relator. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. DES. JANE SILVA - De acordo com o Relator. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Sr. Presidente. Gostaria de dizer que recebi um desses processos, li tambm a respeito do fato que ensejou essa denncia, que foi pelo simples fato de as autoridades indeferirem pedido de liberdade provisria. Em assim sendo, tambm rejeito a queixa-crime, por falta de justa causa para a ao penal, que tambm faz coisa julgada material. DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o Relator. DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo com o Relator. DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo com o Relator. DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo com o Relator. DES. ERNANE FIDLIS - De acordo com o Relator. DES. NEPOMUCENO SILVA - Sr. Presidente. Tenho pouco falado nesta Corte, no sei mais nem menos que qualquer integrante daqui, mas h situaes que exigem conhecimento, principalmente da Dr. Snia, a quem respeito, como advogada. Deixo um recado para a Dr. Snia. Existe uma diferena entre uso e abuso. A palavra abuso contm uma raiz, e ab, como na palavra absurdo, significa o excesso, e esse abuso (ab + uso) no est contido na fala do eminente Relator. Os dois auditores e o Juiz do Tribunal praticaram o uso do mister, exerceram o uso do poder. Se algum erra, em Braslia, conserta-se. Se errou
76
o juiz monocrtico, estamos, aqui, para corrigir, exercendo nosso natural munus. O termo abuso de autoridade precisa ser interpretado. Separei o ab de abuso para mostrar, advogada, que ela est inteiramente sem razo. O Relator um dos mais brilhantes que conheo, e S. Ex. foi cioso. Caso seja processado, tambm quero s-lo, porque cumpro com o meu dever de uso e o cumprirei at meus ltimos dias, nesta alta Casa de Justia. Acompanho o Relator. DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo. DES. BELIZRIO DE LACERDA - De acordo. DES. PAULO CZAR DIAS - De acordo. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE De acordo. DES. ARMANDO FREIRE - De acordo. DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E REJEITARAM A QUEIXA-CRIME, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
...
Ao direta de inconstitucionalidade - Lei municipal de Juiz de Fora - Servios de txi Permisso para a explorao - Encerramento da atividade pelo profissional - Revogao da permisso - Dispositivo revogado - Espao para a comercializao da permisso com terceiros Violao de disposio constitucional sobre permisso de servios pblicos - Princpios da obrigatoriedade de licitao e da razoabilidade Infringncia - Lei declarada inconstitucional
Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Lei do Municpio de Juiz de Fora. Permisso para a explorao de servios de txi. Encerramento do exerccio da atividade pelo profissional. Hiptese prevista como de revogao da permisso. Revogao do dispositivo. Espao para a comercializao da permisso com terceiros. Violao da disciplina constitucional sobre permisses de servios pblicos. Princpios da obrigatoriedade de licitao e da razoabilidade. Infringncia. Representao acolhida. Lei declarada inconstitucional.
- A Constituio Mineira consagra em seu artigo 13 os princpios da impessoalidade, moralidade e razoabilidade nas atividades do Poder Pblico, inscritos na Constituio da Repblica, bem como, em seus artigos. 15 e 40, 1, a obrigatoriedade da licitao para a delegao ou contratao, pela Administrao, de obra, servio, compra, alienao, concesso e permisso, em todas as modalidades - repetindo -, nesse ltimo caso, a comando do artigo 175 da Constituio Federal. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 1.0000.08.488957-5 5/000 - Comarca de Juiz de Fora Requerente: Prefeito de Juiz de Fora - Requerida: Cmara Municipal de Juiz de Fora - Relator: DES. HERCULANO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER A REPRESENTAO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Belo Horizonte, 13 de janeiro de 2010. Herculano Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas DES. HERCULANO RODRIGUES - O Prefeito de Juiz de Fora prope ao direta, visando declarao de inconstitucionalidade da Lei n 11.688, de 27 de outubro de 2008, daquele Municpio, que revogou o inciso VIII do artigo 9 da Lei Municipal n 6.612, de 16 de outubro de 1984, que dispe sobre o servio de txis do Municpio, suprimindo hiptese de revogao da permisso outorgada ao taxista sempre que o profissional autnomo deixar de exercer, efetivamente, atividade. Segundo o autor, em apertada sntese, o objetivo da revogao possibilitar a negociao da permisso outorgada com qualquer interessado, abrindo intolervel exceo regra do concurso pblico ou da transferncia para a obteno da outorga, prevista no artigo 2 da Lei 6.612/84. A supresso do inciso VIII do artigo 9 da Lei 6.612/84 possibilita ao permissionrio que deixou de ser taxista continuar a explorar o servio, mediante arrendamento a terceiro, numa negociao estritamente privada. De contrato de direito pblico, a permisso para explorao do servio de txi transmuda-se em contrato privado, deixando o Poder Pblico margem da negociao, o que seria inadmissvel. Aduz a representao que, sob o aspecto formal, a lei impugnada, de iniciativa parlamentar, estaria a ferir o artigo 66, III, f, in fine, da Constituio Estadual, e, com ele, o princpio da separao de Poderes, porquanto
seria privativa do Executivo a iniciativa de projetos de lei que cuidem da organizao dos rgos da Administrao e, consequentemente, para dispor acerca da organizao dos servios concedidos ou permitidos. Por outro lado, sob a tica material, a norma violaria o princpio da proporcionalidade, previsto no artigo 13, caput, in fine, e da licitao, inscrito no artigo 15, caput, ambos da Constituio Mineira. No seria razovel que algum, deixando de exercer a atividade de taxista, conserve, ainda assim, a permisso que, para explorao de servio dessa natureza, recebera do Poder Pblico, ou que a negocie com terceiro. Igualmente inaceitvel seria o transpasse da permisso daquele que a recebeu em licitao para terceiro, sem que o processo de licitao se renove e sem que a Administrao participe do ato. A cautelar pleiteada foi deferida no planto de fim de semana pelo eminente Desembargador Eduardo Andrade (f. 70) e ratificada pela Corte (f. 79/82). Citada, a Cmara Municipal manifestou-se em defesa do texto impugnado, sustentando a constitucionalidade da norma, que - sustenta -, a par de no ser de iniciativa exclusiva do Executivo, teria apenas afastado incongruncia contida na Lei 6.612/84, que prev a outorga da permisso para explorao do servio de txi a profissionais autnomos por meio de concurso pblico ou transferncia. A ilustrada Procuradoria de Justia, no parecer de f. 147/154, opina no sentido do acolhimento da representao, a fim de que seja declarado o vcio apontado. No principal, o relatrio. Atendidas as condies da ao direta e presentes os pressupostos processuais, quanto ao mrito, estou acolhendo a representao, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 11.688, de 27 de outubro de 2008, que revogou o artigo 9, inciso VIII, da Lei 6.612/84, ambas do Municpio de Juiz de Fora. Muito embora no se possa falar em vcio de iniciativa - que, na espcie, no seria privativa do Executivo, tendo em conta o seu contedo -, a lei impugnada, materialmente, padece do vcio apontado na inicial. Ao revogar o artigo 9, VIII, da Lei 6.612/84, que dispe sobre o servio de txis do Municpio de Juiz de Fora, afastando, como hiptese de revogao obrigatria da permisso concedida ao profissional autnomo, a cessao do exerccio da atividade pelo permissionrio, a Lei 11.688/08 ensejou, sem dvida alguma, a comercializao da permisso com terceiros, ou com outros profissionais que no se submeteram ao regime prprio de licitao, desviando aquele diploma legal, nesse passo, da disciplina constitucional da matria. A Constituio Mineira consagra em seu artigo 13 os princpios da impessoalidade, moralidade e razoabilidade nas atividades da Poder Pblico, inscritos na Constituio da Repblica, bem como em seus artigos
77
15 e 40, 1, a obrigatoriedade da licitao para a delegao ou contratao, pela Administrao, de obra, servio, compra, alienao, concesso e permisso, em todas as modalidades - repetindo, nesse ltimo caso, a comando do artigo 175 da Constituio Federal. Desse modelo, evidentemente, no pode fugir o ordenamento jurdico municipal, pelo princpio da simetria. No caso em apreo, bem verdade que a Lei 6.612/84, ao prever em seu artigo 2 que a permisso para explorao do servio de txi seja outorgada a profissionais autnomos mediante concurso pblico ou transferncia, na forma da lei, parece desbordar dos referidos comandos constitucionais. Todavia, ainda que no tenha sido o referido dispositivo (ou outros da mesma lei municipal) objeto desta ao direta, impe-se a constatao da flagrante inconstitucionalidade material da supresso operada pela Lei 11.688/08, na medida em que a retirada do inciso VIII do artigo 9 da Lei 6.612/84, que se harmoniza com a disciplina constitucional das permisses de servio pblico - a exigir, sempre, a licitao -, conduz consagrao de uma manifesta inconstitucionalidade. Conforme assinala Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a permisso ato unilateral, precrio, intuitu personae, podendo ser gratuito ou oneroso; que depende sempre de licitao, conforme o artigo 175 da Constituio; seu objeto a execuo de servio pblico, continuando a titularidade do servio com o Poder Pblico; trata-se de servio executado em nome do permissionrio, por sua conta e risco, sujeitando-se ele s condies estabelecidas pela Administrao e a sua fiscalizao; ato precrio, que pode ser alterado ou revogado a qualquer momento pela Administrao, por motivo de interesse pblico; e pode ser outorgada com ou sem prazo. Portanto, ainda que pertinente a alegao da Cmara Municipal no sentido de que o artigo revogado pela lei municipal impugnada no se compatibiliza com a possibilidade de outorga da permisso mediante transferncia, prevista na Lei 6.612/84, o que se verifica que essa ltima modalidade de permisso, mediante transferncia, que anmala e discrepante da disciplina constitucional da matria, e no o dispositivo excludo. Ao cuidar das concesses de servios pblicos, Celso Antnio Bandeira de Melo, com a preciso costumeira, faz a seguinte observao, que se aplica, igualmente, hiptese da permisso:
Tendo sido visto que a concesso depende de licitao - at mesmo por imposio constitucional - e como o que est em causa, ademais, um servio pblico, no se compreenderia que o concessionrio pudesse repass-la a outrem, com ou sem a concordncia da Administrao. Com efeito, quem venceu o certame foi o concessionrio, e no um terceiro - sujeito, este, pois, que, de direito, no se credenciou, ao cabo de disputa aberta com quaisquer inte78
ressados, ao exerccio da atividade em pauta. Logo, admitir a transferncia da concesso seria uma burla ao princpio licitatrio, enfaticamente consagrado na Lei Magna em tema de concesso, e feriria o princpio da isonomia, igualmente encarecido na Constituio (Curso de direito administrativo, 12. ed. So Paulo: Malheiros, p. 618).
Acertada, pois, a manifestao Procuradoria de Justia:
da
douta
A outorga da concesso do servio pblico de txi ao particular permeia a lgica de que este exercer efetivamente o servio pblico concedido, no merecendo prosperar no ordenamento jurdico lei diversa desse entendimento. Ad summam, a negociao da concesso do servio pblico de txi com terceiro permite, deliberadamente, o comrcio ilegtimo de um servio pblico concedido ao particular, por meio de procedimento pblico prprio, com restries especficas de Direito Pblico (f. 153).
Ante o exposto, acolho a representao para declarar a inconstitucionalidade da Lei 11.688, de 27 de outubro de 2008, do Municpio de Juiz de Fora. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES: CARREIRA MACHADO, ALMEIDA MELO, CLIO CSAR PADUANI, JARBAS LADEIRA, BRANDO TEIXEIRA, JANE SILVA, ALVIM SOARES, EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS, GERALDO AUGUSTO, CAETANO LEVI LOPES, NEPOMUCENO SILVA, MANUEL SARAMAGO, BELIZRIO DE LACERDA, ALBERTO DEODATO NETO, CLUDIO COSTA, RONEY OLIVEIRA, REYNALDO XIMENES CARNEIRO, SILAS VIEIRA, EDGARD PENNA AMORIM, ARMANDO FREIRE, VIEIRA DE BRITO, SELMA MARQUES e FERNANDO CALDEIRA BRANT. Smula - ACOLHERAM, POR UNANIMIDADE, A REPRESENTAO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
...
Ao direta de inconstitucionalidade - Lei n 9.319/07, inciso VI, art. 5, e Decreto n 12.615/07, do Municpio de Belo Horizonte Guarda Municipal - Poder de atuao - Trnsito Policiamento - Sano pecuniria aos infratores Possibilidade - Representao julgada improcedente - Voto vencido parcial
Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Lei e decreto municipais. Guarda Municipal. Poder de atuao. Policiamento do trnsito e imposio de sano
pecuniria aos infratores. Possibilidade. Representao julgada improcedente. - Em consonncia com o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, o Municpio detm competncia para coibir o estacionamento em locais proibidos, inclusive com competncia para impor multas, ou seja, sano pecuniria de carter administrativo. - No basta s a fiscalizao: uma fiscalizao sem sano no significa nada; do contrrio, ela nem precisaria existir. - Dessa forma, a aprovao do projeto de lei pelo legislativo local, sancionado pelo Prefeito Municipal, vem apenas atender a uma realidade do Municpio de Belo Horizonte. Representao julgada improcedente. -V.v.p.: - Ao direta de inconstitucionalidade. Lei e decreto municipais. Atuao da Guarda Municipal na fiscalizao no controle e na orientao do trnsito e do trfego. Proteo de servios de interesse local. Poder de autuao. Interpretao incabvel da lei. Declarao parcial de inconstitucionalidade, sem reduo de texto. - admissvel o exerccio, pelo Municpio, da atividade de fiscalizao, controle e orientao de trnsito em seu territrio, uma vez que se trata de servio de interesse local, com previso no art. 30, incisos I e V, da Constituio da Repblica de 1988. Na rea de sua jurisdio, na organizao do servio local de trnsito, o Municpio tem competncia para constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens e servios, em observncia ao disposto no art. 144, 8, da Constituio da Repblica de 1988 e no art. 138 da Constituio do Estado de Minas Gerais. Todavia, a interpretao que atribui o poder de autuao Guarda Municipal incompatvel com as normas constitucionais, por usurpao da competncia da Polcia Militar como polcia ostensiva de trnsito urbano (art. 142, inciso I, da CEMG), devendo ser afastada, pela declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tcnica de deciso compatvel com o princpio de preservao das leis. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 1.0000.08.479114-4 4/000 - Comarca de Belo Horizonte - Requerente: Procuradoria-G Geral de Justia - Re queridos: Prefeito Municipal de Belo Horizonte, Cmara Municipal de Belo Horizonte - Relator: DES. ALVIMAR DE VILA - Relator para o acrdo: RONEY OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do
Desembargador Srgio Resende, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM JULGAR IMPROCEDENTE A AO, POR MAIORIA. Belo Horizonte, 13 de janeiro de 2010. - Alvimar de vila - Relator vencido parcialmente. Notas taquigrficas Proferiram sustentaes orais, pela requerente Procuradoria-Geral de Justia, o Dr. Geraldo Flvio Vasques e, pelo requerido, o Dr. Marco Antnio de Rezende Teixeira. DES. ALVIMAR DE VILA - Sr. Presidente, demais Colegas integrantes desta Corte. Ouvi, com a ateno de sempre, as manifestaes do ilustre Representante da Procuradoria-Geral de Justia e, em seguida, do ilustre Dr. Marco Antnio de Rezende Teixeira, culto Procurador do Municpio de Belo Horizonte, que exps de maneira sucinta as pretenses do Municpio em relao ao fato submetido a julgamento. Cuida-se de ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais em face do inciso VI do art. 5 da Lei Municipal n 9.319/2007, que institui o Estatuto da Guarda Municipal de Belo Horizonte, e do Decreto n 12.615/2007, que o regulamenta, ambos do Municpio de Belo Horizonte (f. 30/62). O requerente, em suas razes (f. 02/29), sustenta que os textos legais hostilizados padecem do vcio da inconstitucionalidade material, visto que malferem os arts. 37 e 144, 8, da Constituio da Repblica e 13, 138 e 142, inciso I, da Constituio do Estado de Minas Gerais. Argumenta que a criao da Guarda Municipal taxativa e restringe a sua competncia proteo patrimonial, no figurando entre as suas atribuies o policiamento do trnsito em geral ou a autuao de condutores e lanamento de multas. Ressalta que tais atos competem Polcia Militar, nos termos do art. 142, inciso I, da Constituio Mineira, responsvel pelo policiamento ostensivo do trnsito. Assevera que j existe em Belo Horizonte uma entidade executiva municipal de trnsito, a BHTrans, devidamente integrada ao Sistema Nacional de Trnsito, pelo que a imposio Guarda Municipal dessa mesma atribuio malfere o princpio da eficincia da Administrao Pblica. Por fim, o requerente pugna pelo deferimento de liminar, para a suspenso dos efeitos produzidos pelos dispositivos impugnados e, ao final, pela declarao de inconstitucionalidade do inciso VI do art. 5 da Lei n 9.319/2007 e do Decreto n 12.615/2007, do Municpio de Belo Horizonte. A representao foi recebida, com o indeferimento da liminar pleiteada e a notificao dos requeridos para prestarem informaes (f. 70/71).
79
A Cmara Municipal de Belo Horizonte manifestou-se s f. 80/91, arguindo preliminares de inpcia da petio inicial, por equvoco no apontamento do dispositivo legal acoimado de inconstitucional e ilegitimidade passiva, uma vez que apenas exerceu sua atribuio constitucional de legislar sobre assuntos de interesse local, sendo que a ao deveria ter sido dirigida exclusivamente ao Executivo municipal. No mrito, afirma que as normas impugnadas no preveem a autuao ou lanamento de multas pela Guarda Municipal, mas apenas o trabalho de orientao e educao de trnsito, o que se consubstancia em proteo a bem municipal, conforme autorizado pelo art. 144, 8, da Constituio da Repblica de 1988. Por fim, requer a improcedncia do pedido inicial. Junta documentos de f. 92/121. Por sua vez, o Municpio de Belo Horizonte tambm prestou informaes (f. 123/129), no sentido de que a natureza e a essencialidade do servio de transporte e trnsito para a coletividade o caracterizam como atividade submetida ao regime pblico, de interesse local, cuja organizao e prestao foram conferidas aos Municpios pelo art. 30, inciso V, da Constituio da Repblica de 1988. Ressalta que a atividade exercida pela Guarda Municipal de Belo Horizonte est relacionada fiscalizao e aplicao das normas de trnsito, e no criao dessas regras, e no pretende usurpar a competncia da Polcia Militar. Sustenta que os dispositivos impugnados esto em consonncia com a Constituio da Repblica de 1988, a Constituio Estadual e o Cdigo de Trnsito Brasileiro. Aduz que no prospera a alegao de incompetncia da Guarda Municipal para o exerccio do policiamento, da fiscalizao e da aplicao de penalidades de trnsito, pois essas atribuies decorrem de delegao legtima do Municpio. Finalmente, requer a improcedncia do pedido inicial. O Ministrio Pblico de Minas Gerais, atravs de sua Coordenadoria de Controle de Constitucionalidade, pugnou pelo aditamento da petio inicial (f. 134/135), deferido atravs da deciso de f. 137/138, bem como pela reconsiderao da deciso que indeferiu o pedido liminar, o que foi negado na mesma oportunidade. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestouse s f. 143/164, opinando pela rejeio das preliminares arguidas pela Cmara Municipal e, no mrito, pela declarao de inconstitucionalidade dos dispositivos atacados. Aps novo pedido de reconsiderao formulado pelo douto Procurador-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais (f. 181/185), o eminente Desembargador 1 Revisor, em virtude das frias deste Relator, analisou e deferiu o pedido, ad referendum desta Corte Superior, para suspender a eficcia do Decreto Municipal n 12.615/2007 e do art. 5, VI, da Lei Municipal n 9.319/2007, at o julgamento final desta ao.
80
Por fim, o Municpio de Belo Horizonte-MG apresentou memoriais de f. 202/204 e aviou agravo regimental contra o deferimento do pedido liminar (f. 206/211), sendo certo que a r. deciso agravada foi mantida pelo em. Desembargador que a concedeu (f. 213). o relatrio. Passo anlise. Em sede de preliminar, alega a Cmara Municipal de Belo Horizonte a inpcia da petio inicial e a sua ilegitimidade passiva ad causam. Alega a requerida que a inicial inepta, por indicar de forma equivocada o dispositivo legal acoimado de ilegal como sendo o inciso IV do art. 5 da Lei 9.319/2007, enquanto a norma referente matria discutida encontra previso no inciso VI do mesmo artigo. Contudo, ressalto que tal questo restou ultrapassada, diante do deferimento do pedido formulado pelo requerente de aditamento da pea inaugural (f. 134/135), pela deciso de f. 137/138. Naquela oportunidade, consignou-se que o equvoco apresentado quanto ao inciso impugnado no trouxe qualquer prejuzo ao exerccio do contraditrio e da ampla defesa pelos requeridos, devendo-se privilegiar o princpio da mxima efetividade do processo, mormente quando se discute assunto de interesse pblico primrio. Assim, reiterando as razes expendidas na deciso de f. 137/138, rejeito a preliminar de inpcia da inicial arguida pela primeira requerida. Suscita a requerida, ainda, preliminar de sua ilegitimidade passiva ad causam, sob o fundamento de que apenas exerceu sua atribuio constitucional de legislar sobre assuntos de interesse local, sendo que a ao deveria ter sido dirigida exclusivamente em face do Executivo municipal. Ocorre que a legitimidade passiva para a causa se refere pertinncia subjetiva da requerida em relao matria articulada na petio inicial, aferida em abstrato. Tratando a presente representao de discusso quanto constitucionalidade de lei municipal e do decreto que a regulamenta, em que houve a atuao concorrente da Cmara Municipal em sua edio, evidente se mostra a sua legitimidade passiva, como se infere do seguinte julgado do colendo Supremo Tribunal Federal:
No colhe, igualmente, a alegao de ilegitimidade passiva ad causam, pois a Cmara Distrital, como rgo, de que emanou o ato normativo impugnado, deve prestar informaes no processo da A.D.I., nos termos dos arts. 6 e 10 da Lei n 9.868, de 10.11.1999 (STF, ADI 2448 MC/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, julgado em 1.02.2002).
Assim, rejeito tambm essa preliminar arguida pela requerida e passo ao exame do mrito da presente representao.
DES. ALVIMAR DE VILA - O douto ProcuradorGeral de Justia do Estado de Minas Gerais ajuizou a presente ao objetivando a declarao de inconstitucionalidade do inciso VI do art. 5 da Lei Municipal n 9.319/2007, que institui o Estatuto da Guarda Municipal de Belo Horizonte, e do Decreto n 12.615/2007, que o regulamentou, que possuem o seguinte teor:
Lei Municipal n 9.319/2007: Art. 5 Compete Guarda Municipal de Belo Horizonte: [...] VI - atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, por determinao expressa do Prefeito; [...]. Decreto n 12.615/2007: Art. 1 Por fora do disposto no inciso VI do art. 5 da Lei n 9.319, de 19 de janeiro de 2007, a Guarda Municipal fica designada para atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, no mbito do Municpio de Belo Horizonte, devendo anteriormente adotar as seguintes medidas: I - separao de um contingente para o exerccio concomitante desta tarefa com as demais atribuies da Guarda Municipal; II - treinamento especfico para realizao desta funo. Art. 2 Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao.
Sustenta o requerente que os dispositivos supracitados apresentam vcio de inconstitucionalidade, por violarem o disposto nos arts. 37 e 144, 8, da Constituio da Repblica de 1988, bem como nos arts. 13, 138 e 142, inciso I, da Constituio do Estado Minas Gerais, ao atriburem Guarda Municipal competncia para o policiamento do trnsito em geral ou a autuao de condutores e lanamento de multas. Contudo, entendo ser admissvel o exerccio, pelo Municpio, da atividade de fiscalizao, controle e orientao de trnsito em seu territrio, uma vez que se trata de assunto de interesse local, com previso no art. 30, inciso I, da Constituio da Repblica de 1988. Nesse sentido, j se manifestou o Excelso Pretrio:
Desde agosto de 2008, 150 dos 1.960 guardas trabalham nas ruas em auxlio aos agentes da Empresa de Transporte e Trnsito de Belo Horizonte (BHTrans) e Polcia Militar. Eles orientam os condutores com o intuito principal de desobstrues dos cruzamentos (Andra Silva/EM, matria Guarda Municipal deve multar, f. 171).
Dessa forma, no vejo como afastar o carter de relevante interesse pblico local do servio de controle e prestao de orientao no trnsito pela Guarda Municipal, previsto na legislao ora impugnada, mormente quando fato notrio o caos em que se tem transformado o trfego dos grandes centros urbanos, inclusive o de nossa Capital, agravado pelas recentes chuvas e demais intempries. Ora, certo que, ao contribuir para a organizao do trfego urbano, a desobstruo de cruzamentos e a orientao de condutores, a Guarda Municipal presta relevante servio pblico de interesse local, em consonncia com o disposto no art. 30, incisos I e V, da
81
Votaram de acordo com o Relator os Srs. DESEMBARGADORES ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO, RONEY OLIVEIRA, REYNALDO XIMENES CARNEIRO, HERCULANO RODRIGUES, CARREIRA MACHADO, ALMEIDA MELO, JOS FRANCISCO BUENO, CLIO CSAR PADUANI, KILDARE CARVALHO, JARBAS LADEIRA, BRANDO TEIXEIRA, WANDER MAROTTA, GERALDO AUGUSTO, CAETANO LEVI LOPES, ERNANE FIDLIS, NEPOMUCENO SILVA, BELIZRIO DE LACERDA, CLUDIO COSTA, VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE, ARMANDO FREIRE, ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS, DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA, BITENCOURT MARCONDES.
Competncia do Municpio para proibir o estacionamento de veculos sobre caladas, meios-fios, passeios, canteiros e reas jardinadas, impondo multas aos infratores. Lei n 10.328/87, do Municpio de So Paulo, SP . Exerccio de competncia prpria - CF/67, art. 15, II; CF/88, art. 30, I que reflete o exerccio do poder de polcia do Municpio (RE 191.363-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 03.11.98, DJ de 11.12.98).
De fato, na hiptese dos autos, verifico que, ao designar a Guarda Municipal para atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, no mbito do Municpio de Belo Horizonte, as normas impugnadas observaram o disposto no art. 144, 8, da Constituio da Repblica, reproduzido no art. 138 da Constituio do Estado de Minas Gerais. Na rea de sua jurisdio, na organizao do servio local de trnsito, o Municpio tem competncia para constituir guardas municipais destinadas proteo de seus servios, o que, ao contrrio do que entende o requerente, representa, a meu ver, observncia do princpio da eficincia previsto no art. 37 da CR/88 e no art. 13 da CEMG. Vale destacar que, a princpio, os dispositivos ora impugnados no preveem a possibilidade de autuao ou imposio e arrecadao de multas decorrentes de infrao de trnsito, possuindo foco diverso, no sentido de orientao e apoio ao controle dos servios pblicos. Com efeito, de acordo com o entendimento esposado pelo eminente Desembargador Edelberto Santiago quando da anlise do pedido liminar (f. 70/71), verifico que a previso legal se refere funo exercida pelos membros da Guarda Municipal em um sentido de colaborao, o que corroborado pelos documentos de f. 171/173, em que o noticirio local destaca:
Constituio da Repblica de 1988. Tal fato pode ser notado por todos aqueles que transitam por esta cidade e puderam testemunhar a relevante e eficiente atuao de seu efetivo nesse sentido at ento. Por outro lado, no se pode olvidar que a Administrao Pblica municipal tem atribudo uma interpretao extensiva ao disposto no art. 5, inciso VI, da Lei n 9.319/2007 e ao Decreto n 12.615/2007, no sentido de se alargar o poder de atuao da Guarda Municipal, inclusive com possibilidade de aplicao de multas e demais penalidades, como comprovado pelo Ministrio Pblico estadual, com a colao dos documentos de f. 186/192. Tal interpretao que atribui o poder de autuao Guarda Municipal incompatvel com as normas constitucionais, por usurpao da competncia da Polcia Militar como polcia ostensiva de trnsito urbano (art. 142, inciso I, da CEMG), devendo ser afastada. Nesse contexto, em uma anlise mais aprofundada da matria e levando em conta os princpios de presuno de constitucionalidade das leis e de sua preservao no ordenamento jurdico, entendo que seria mais adequada ao caso a aplicao de uma tcnica de deciso relativa declarao parcial de inconstitucionalidade, sem reduo de texto. A tcnica proposta consiste em reduzir o mbito de aplicao da legislao impugnada, para afastar a interpretao que permite a prtica de polcia ostensiva de trnsito, mantendo, quanto sua possibilidade de fiscalizao, apenas o sentido de atividade preventiva e acauteladora de eventuais danos que possam advir ao patrimnio e servios de interesse local pela ao dos condutores no trfego urbano. Com esse entendimento, no meu singelo entender, ser possvel a preservao da atuao relevante e necessria da Guarda Municipal na manuteno da organizao do servio pblico de trnsito local e, ao mesmo tempo, o afastamento da interpretao inconstitucional que a Administrao Pblica municipal pretende dar legislao impugnada. Dessa forma, o pedido de declarao de inconstitucionalidade merece ser parcialmente acolhido, no sentido de afastar a possibilidade de aplicao de multas e penalidades que ultrapassam o mbito de competncia da Guarda Municipal, sem reduo do texto da lei. Pelo exposto, rejeito as preliminares e julgo parcialmente procedente a presente representao, para declarar a parcial inconstitucionalidade do art. 5, inciso VI, da Lei n 9.319/2007 e do Decreto n 12.615/2007, sem reduo de seu texto, apenas para afastar a interpretao que permite a autuao e aplicao de infraes administrativas de trnsito pela Guarda Municipal de Belo Horizonte. Custas, ex lege.
82
DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Sr. Presidente. Registro que ouvi, com toda ateno, ambas as sustentaes orais que aqui foram elaboradas. Acompanho o voto condutor no que toca rejeio das preliminares, bem como na soluo meritria proposta (declarao parcial de inconstitucionalidade), todavia, discordo de Sua Excelncia em relao aos limites da deciso. Explico. que, como bem defendido na petio de ingresso e ratificado no voto antecedente, cabe Guarda Municipal, por prerrogativa constitucional, apenas e to somente proteger bens, servios e instalaes pblicas (art. 144, 8, CR/88 e art. 138, CEMG/89). A Polcia Militar, por sua vez, no mbito estadual, fica a cargo da proteo exclusiva da segurana e da ordem pblicas; nestas, vale dizer, est expressamente compreendida a atuao ostensiva no trnsito urbano e rodovirio, que vai desde aes preventivas, passando pela fiscalizao, e culminando, se necessrio, na represso. Diante do exposto, fica a questo: pode a Guarda Municipal atuar no trnsito? A resposta para o questionamento positiva, mas limitada aos preceitos constitucionais; atua, portanto, como coadjuvante, junto aos legtimos detentores da competncia nas atividades relacionadas ao trnsito. Em sendo assim, cabe Guarda Municipal, se e quando criada, apenas interferir no trnsito nos restritos momentos em que houver necessidade de proteo a bens, servios e instalaes pblicas, e no como rgo de coordenao, fiscalizao e mesmo represso ao trfego e/ou aos atores nele envolvidos (condutores e pedestres). Como exemplo dessa limitada atuao, cito o desvio do trfego e, tambm, a orientao dos condutores no caso de obra em praa, prdio e at via pblica. A questo em debate j foi bem equacionada pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. A saber:
Guarda Municipal. Representao por inconstitucionalidade. Indelegabilidade das funes de segurana pblica e controle de trnsito, atividades prprias do Poder Pblico. As atividades prprias do Estado so indelegveis, pois s diretamente ele as pode exercer; dentre elas se inserem o exerccio do poder de polcia de segurana pblica e o controle do trnsito de veculos, sendo este expressamente objeto de norma constitucional estadual que o atribui aos rgos da administrao direta que compem o sistema de trnsito, dentre elas as Polcias Rodovirias (Federal e Estadual) e as Polcias Militares Estaduais. No tendo os Municpios Poder de Polcia de Segurana Pblica, as Guardas Municipais que criaram tm finalidade especfica - guardar os prprios dos Municpios (prdios de seu domnio, praas, etc.) sendo inconstitucionais leis que lhes permitam exercer a atividade de segurana pblica, mesmo sob a forma de Convnios. Pedido procedente (TJRJ, 2001.007.00070 - Repres. por Inconstitucionalidade, Des. Gama Malcher, j. em 05.08.2002 - rgo Especial). Administrativo. Constitucional. Vistoria e licenciamento de veculo. Existncia de multas anteriores, inclusive pela
Guarda Municipal. Pretenso de realizao do ato sem pagamento daquelas e cancelamento das emitidas pela Municipalidade. Pagamento das multas no curso do feito. Extino sem resoluo do mrito quanto ao pedido de realizao de vistoria e obteno de licenciamento anual independentemente do pagamento daquelas e improcedncia do pedido de anulao dos autos de infrao aplicados pela Guarda Municipal reputando vlidas as autuaes. Apelao. Atuao dos agentes municipais, em controle de trnsito reconhecido como violando o estatuto constitucional. Prevalncia do art. 144, 8, da Carta Poltica sobre a Lei n 9.503/97. Matria decidida pelo Colendo rgo Especial na representao por inconstitucionalidade n 2001.007.00070. Lei municipal 1.887/92, que autorizou a criao da Guarda Municipal, que deve se adequar ao comando constitucional. Precedentes deste Tribunal de Justia. Inviabilidade de exerccio de poder de polcia de trnsito por empregados pblicos no regularmente investidos de funo pblica. Provimento do apelo, reconhecimento de nulidade das infraes de lavra da Guarda Municipal e seus reflexos e modificao das verbas de sucumbncia (TJRJ, 2007.001.24015 - Apelao Cvel, JDS. Des. Pedro Freire Raguenet - Julgamento: 31.07.2007). Apelao. Ao visando a anulao de auto de infrao de trnsito, imputando ao autor transposio de bloqueio virio sem autorizao. Presuno de legitimidade do ato administrativo afastada pela prova documental produzida. Condutor do veculo que policial militar e, no dia e hora da suposta infrao, encontrava-se prestando servio no Vigsimo Terceiro Batalho, na cidade do Rio de Janeiro. Ademais, a Guarda Municipal no pode ser investida de poder de polcia de trnsito, sendo nulas de pleno direito as multas por ela aplicadas. Precedentes desta egrgia Corte. Sentena de improcedncia que se reforma para anular o auto de infrao, bem como determinar o cancelamento da pontuao negativa imposta. Recurso provido (TJRJ, 2006.001.50281 - Apelao Cvel, Des. Luis Felipe Salomo - Julgamento: 24.04.2007). Duplo grau de Jurisdio. Multa. Infrao Lei do Trnsito. Correta a sentena que d pela nulidade de multa de trnsito, porque aplicada por pessoa que no ostenta as qualidades funcionais necessrias legalidade do ato. Apenas os Guardas Municipais, regularmente nomeados, esto titulados fiscalizao do cumprimento das regras do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Empregado celetista ao qual no se pode atribuir esta competncia. Deciso confirmada (TJRJ, 2006.009.02103 - Duplo Grau Obrigatrio, Des. Jair Pontes de Almeida - Julgamento: 12.04.2007).
No mesmo sentido foi elucidativo o Parecer n 1409/06 da Consultoria Jurdica do Ministrio das Cidades, que concluiu pela incompetncia da Guarda Municipal para atuar na fiscalizao de trnsito. Vejamos.
Parecer Conjur/MCidades n 1409/2006 Guarda Municipal - Competncia constitucional: As guardas municipais so desprovidas de competncia para atuar no campo da segurana pblica, no podendo, pois, ser investidas de atribuies de natureza policial e de fiscalizao do trnsito. Sua atuao se restringe proteo dos bens, servio e instalaes do ente municipal (inteligncia do art.
144, 8, da CF/88). (Processo n 80001.004367/200625) Trata-se de exame de legalidade da atuao da Guarda Municipal, referente a consulta formulada pela Associao das Guardas Municipais do Estado de So Paulo. A indagao circula em torno da competncia da Guarda Municipal na funo de agente de trnsito. Os autos foram instrudos com vasta documentao referente ao tema. A Informao n 020/2006/CGIJF/Denatran (cpia s f. 112/115) noticia que a matria j tramita h algum tempo perante o Denatran, obtendo pareceres que divergentes entre si. Pelo despacho de f.120, a coordenao geral de instrumental jurdico e de fiscalizao determinou o apensamento dos presentes autos aos autos dos processos n 80001.015031/2006-98; 80001.011467/2005-27; 80001.014211/2006-52, dando-se o respectivo desapensamento nos termos do Despacho Conjur/MCidades n2663/2006 (fls.153/154). o relatrio. Consoante j anotado no relatrio supra, cuida-se de exame de competncia das guardas municipais, a se incluindo a legitimidade para afirmar convnio com rgos de trnsito para fins de fiscalizao. Observamos, inicialmente, que o sistema de repartio de competncia adotado pelo nosso ordenamento jurdico segue o critrio da predominncia do interesse. Assim, as matrias pertinentes ao interesse nacional sero atribudas ao rgo central, ficando reservadas aos Estados membros e aos Municpios as matrias relativas aos interesses regionais e locais, respectivamente. As competncias, a teor do prprio texto constitucional, so ditas legislativa e administrativa. A legislativa se expressa no poder de a entidade estabelecer normas gerais, enquanto a administrativa, ou material, cuida dos atos concretos do ente estatal, da atividade administrativa propriamente. Fincadas essas balizas preliminares, cabe atentar para o que estabelece a Constituio Federal na repartio da competncia dos entes federativos no tocante segurana pblica, tema no qual esta inserida a matria ora em estudo, dispondo no seu art.144, caput, e 8: Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: I - Polcia Federal; II - Polcia Rodoviria Federal; III - Polcia Ferroviria Federal; IV - Polcias Civis; V - Polcias Militares e Corpos de Bombeiros militares [...]. 8 Os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. Os dispositivos acima estabelecem competncia administrativa, ou seja, poder para o exerccio de certas atividades tpicas do poder pblico. E como se v, independentemente de se tratar de interesse local, regional ou nacional, o constituinte nominou expressamente aqueles entes a quem atribuiu as funes de segurana pblica, no constando entre eles o ente municipal, cabendo acrescentar que o critrio do interesse local, inserto no art. 30, inciso I, da CF, refere-se competncia legislativa do Municpio. A insero do Municpio no contexto da segurana pblica foi por demais restrita. Com efeito, atribuiu-lhe o constituinte, no pargrafo 8, do art. 144, o poder de constituir guardas municipais, mas cuidou em fechar o parntese, estabelecendo que as atribuies destas, no campo material, ficariam limitadas proteo dos bens, servios e instalaes da Municipalidade, na forma da lei. O texto constitucional remeteu a matria ao
83
legislador ordinrio, que daria vida plena ao comando da norma. Mas a lei disporia apenas sobre os modos de execuo e demais fatores relacionados s nuances administrativas, nunca ampliando o campo de atuao, para acrescentar competncia que o constituinte no estabeleceu, como, por exemplo, inserindo o Municpio, por intermdio da sua Guarda Municipal, no contexto da segurana pblica. claro que poderiam a Unio, os Estados e os Municpios cuidar da segurana pblica, conciliando as suas atribuies de acordo com o interesse verificado. Tal sistemtica, alis, noticiada no direito comparado, consistindo em prtica recorrente em diversos pases. Isto, por certo, nesses tempos de exacerbada violncia urbana, receberia aplausos da sociedade brasileira. Poderamos muito bem ter uma Polcia Federal, Estadual e Municipal. Entretanto, definitivamente, esta no foi a vontade do constituinte. A incluso da Municipalidade no sistema nacional de trnsito, por intermdio dos seus rgos e entidades executivas de trnsito, nos termos dos arts. 5 e 7, da Lei n 9.503/1997 (Cdigo Brasileiro de Trnsito), apenas autoriza o Municpio a atuar na condio de coadjuvante junto aos verdadeiros detentores da competncia no cenrio da segurana pblica, nas atividades relacionadas ao trnsito. No investiu o ente municipal de competncia para atuar na segurana pblica, com poderes para os servidores de polcia ostensiva, de preservao da ordem pblica, polcia judiciria e aplicao de sanes, porquanto tal competncia haveria que ter sido atribuda pela prpria Constituio Federal, e isto efetivamente no se deu. Alis, neste sentido vm se posicionando diversos rgos do nosso Poder Judicirio, a exemplo do Tribunal de Justia de So Paulo, cujo teor de deciso ora transcrevemos: As guardas municipais s podem existir se destinadas proteo dos bens, servios e instalaes de Municpios. No lhes cabem, portanto, os servios de polcia ostensiva, de preservao da ordem pblica, de polcia judiciria e de apurao das infraes penais. Alis, essa competncias foram essencialmente atribudas Policia Militar e Polcia Civil (TJSP - ACrim 288.556-3 - Indaiatuba - 7 C. Crim. Rel. Des. Celso Limongi - Julgado em 22.02.2000 - Juris Sntese, verbete 13044322). Por ltimo, se no compete Guarda Municipal atuar na fiscalizao de trnsito, incluindo o procedimento relativo atuao de condutores, pelos mesmos fundamentos tambm no detm legitimidade para firmar convnio com os rgos de trnsito para tal fim. Ante o exposto, manifesta-se esta consultoria jurdica, sob a baliza do disposto no contedo do art. 144 da Constituio Federal, no sentido de que falece Guarda Municipal competncia para atuar na fiscalizao de trnsito, incluindo o procedimento relativo aplicabilidade de multas, tambm no detendo legitimidade para firmar convnio com os rgos de trnsito objetivando tal fim. considerao superior, com sugesto de restituio ao Denatran. Clemilton da Silva Barros - Advogado da Unio. De acordo. Restituam-se os autos, como proposto, ao Departamento Nacional de Trnsito. Ministrio das Cidades, em 30 de novembro de 2006. Ana Luisa Figueiredo de Carvalho - Consultora Jurdica.
trativas (voto condutor), bem como toda e qualquer forma de interveno, inclusive de fiscalizao livre, que no tenha como fim especfico a proteo de bens, servios e instalaes pblicas municipais. como voto. Custas, ex lege. DES. RONEY OLIVEIRA - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO - Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria de adiantar meu voto. A princpio, estava em dvida quanto ao cabimento ou no da disciplina que foi baixada pela Prefeitura, porque, na verdade, o dispositivo constitucional no pode ser entendido na conteno que sejam bens, servios ou instalaes, porque h bens imateriais e, s vezes, esses bens imateriais so mais significativos e mais importantes que aqueles que so visveis e que devem ser preservados, porque fazem parte do patrimnio fsico da Prefeitura. Entretanto, ouvindo o voto do douto Relator, cheguei concluso de que a posio de S. Ex. a que mais se ajusta ao texto constitucional, porque, na verdade, o Municpio tem um rgo direcionado para essa rea de trnsito, que a BHTrans, que age segundo as regras do prprio Cdigo de Trnsito, legislao bsica municipal. A Guarda Municipal no ser diminuda, nem ser desqualificada, nem se tornar ineficaz se a sua funo for a de orientao do trnsito, pura e simplesmente, e no de imposio de multas. Na verdade, vivemos um perodo realmente de assuno de poder, e, s vezes, essa assuno quase que absoluta e quase que absurda. Estranhei que a Cmara Municipal tenha arguido a ilegitimidade passiva para a ao direta de inconstitucionalidade, enquanto que, ao meu juzo, ela devia, realmente, chamar para si a responsabilidade de responder a ao, porque a funo dela legislar e, na medida em que o ato legislativo for aprovado com a sano do Prefeito, ele no perde a origem que a da representao popular. Assim, essa demisso da funo precpua dela, que a de legislar, pareceu-me conflitante, porque, alm de disciplinar essa questo do trnsito, ela quer, tambm, ir alm, impor multas, ao entendimento de que, no havendo sano, no h como a lei ser aplicada. Entretanto, a prpria Prefeitura, o prprio rgo especfico para o trnsito, que a BHTrans, afirma e sustenta que a funo do rgo no multar, mas educar, e pode, ento, a Guarda Municipal exercer, perfeitamente, essa funo, dispensada a aplicao de multa, motivo pelo qual entendo que o Relator apreendeu bem a norma constitucional e deu Prefeitura e prpria Guarda Municipal a importncia que elas
Dessa feita, valendo-me da mesma tcnica lanada no voto condutor (declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto), afasto da legislao impugnada a interpretao que permite Guarda Municipal a atuao e aplicao de infraes adminis84
DES. HERCULANO RODRIGUES - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm gostaria de adiantar o meu voto. Com a devida vnia, acompanho os votos precedentes, com a modulao apresentada pelo eminente 1 Revisor, Des. Alexandre Victor de Carvalho. Entendo que o 8 do art. 144 da Constituio, ao anunciar que os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei, essa competncia anunciada no preceito insuscetvel de ampliao. A lei municipal no pode alargar a atuao normativa insculpida na Constituio. Com esse adminculo, acompanho, na ntegra, o voto do Des. 1 Revisor. DES. CLIO CSAR PADUANI - Sr. Presidente, pela ordem. Quero adiantar meu voto. Em que pesem os votos que me precederam, tenho entendimento em contrrio. A Guarda Municipal de Belo Horizonte foi instituda por fora da necessidade histrica da realidade que envolve o Municpio de Belo Horizonte. O trnsito de BH dos mais complexos do Pas, observando que em So Paulo e Rio de Janeiro a coisa mais grave. Respeito e admiro a Polcia Militar, inclusive, h militares na Corregedoria-Geral de Justia que procuram dar proteo aos magistrados em todo o Estado, como V. Ex. bem o sabe, mas tenho para mim que a competncia da Guarda Municipal, para a fiscalizao e aplicao de sanes nos casos pecunirios e administrativos, no afronta nenhum dispositivo constitucional. Entendo que a realidade social se superpe ao prprio ditame constitucional. Nem tudo Constituio. A histria mais importante que qualquer normatividade jurdica, embora, obviamente, como juiz, tenha o dever de aplic-la. H precedentes em outros Estados da Federao que permitem no s a fiscalizao, como, tambm, a
DES. JARBAS LADEIRA - Com a devida vnia do eminente Relator, no vejo como inquinar de inconstitucional a permisso Guarda Municipal de Belo Horizonte de autuar veculos e aplicar multas no trnsito urbano da Capital. O art. 280, 4, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, determina:
O agente da autoridade de trnsito competente para lavrar o auto de infrao poder ser servidor civil, estatutrio, ou celetista, ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trnsito com jurisdio sobre a via no mbito de sua competncia.
Assim, a competncia para lavrar multas no privativa de policial militar, estendendo-se a servidor civil, estatutrio ou celetista, nos termos do CTB, em dispositivo que, at o momento, no foi inquinado de inconstitucionalidade. Em So Paulo, o Tribunal de Justia tem decidido pela constitucionalidade da permisso da Guarda Municipal de autuar e multar no trnsito local, conforme o permissivo do art. 30, I, da Constituio Federal. No sentido acima, pude coletar os seguintes julgados: TJSP - Apel. 541573.5/8, Comarca de So Paulo; TJSP - 745.340.5/2, Comarca de Araatuba; TJSP Apel. 880.994.5/1-00, So Jos do Rio Preto.
85
merecem numa situao de tal natureza grave, como a situao do trnsito, que envolve, sobretudo, o bemestar da populao, porque, hoje, vivemos todos em crise de identidade, numa reao quase sempre agitada e deseducada quando ocorrem dificuldades no trnsito. Assim, numa poca em que estamos reclamando o assdio moral, em que estamos pedindo excelncia no atendimento, muito bom que a Prefeitura discipline a atividade da Guarda Municipal, mas muito bom, tambm, que ela se contenha nos limites que a legislao permite, que so aqueles que o prprio Cdigo de Trnsito dispe e que ela prpria desenvolveu, atravs da criao da sua Companhia que cuida do trnsito na Capital. Sou adepto do voto do Relator, que, a meu juzo, no s bem aplicou a Constituio, mas, sobretudo, o fez de forma a dar o direcionamento matria que pode nos educar bastante na conduo de veculos. Acompanho o Relator.
imposio de multas pela Guarda Municipal. A Guarda Municipal do Municpio de Belo Horizonte tem-se pautado com dignidade, sem abusos e em nenhum momento entra em conflito com a gloriosa Polcia Militar do Estado de Minas Gerais. O prprio Supremo Tribunal Federal j decidiu que o Municpio tem competncia para coibir o estacionamento em locais proibidos, inclusive, com a competncia para impor multas, ou seja, sano pecuniria de carter administrativo. A meu ver, a aprovao de projeto pela Cmara Municipal e a sano do Prefeito Municipal vm apenas atender a uma realidade social do Municpio de Belo Horizonte, cujo trnsito, repito, dos mais complexos, como todos sabemos, principalmente nos dias de tempestade. Sei que os votos que me precederam, inclusive o voto do Relator, Des. Alvimar de vila, meu ex-companheiro da 4 Cmara Cvel do extinto Tribunal de Alada, quase que irrespondvel; entretanto, ouso dele divergir nesse aspecto, no obstante louve a atitude de S. Ex., apenas quanto proibio de a Guarda Municipal impor sanes pecunirias aos infratores. Conforme informaes que recebi, a Guarda Municipal veio, to somente, para coadjuvar a Polcia Militar na fiscalizao. No basta s a fiscalizao: uma fiscalizao sem sano no significa nada; do contrrio, ela nem precisa existir. Assim sendo, rogando vnia aos que votaram em sentido contrrio, julgo improcedente a representao.
O prprio aresto do Excelso Pretrio, citado pelo ilustre Relator, admite a competncia do Municpio para proibir o estacionamento em locais proibidos, impondo multas aos infratores. Logo, no h como cercear o direito de aplicar multas, atravs da Guarda Municipal, criada para cuidar de interesses locais, inclusive o trnsito. Com esses fundamentos, reiterando o pedido de vnia, julgo improcedente o pedido inicial. DES. WANDER MAROTTA - Sr. Presidente, pela ordem. Peo vnia para adiantar o meu voto, uma vez que no tenho absoluta certeza se estarei aqui ou de frias na prxima reunio da Corte. Ouvi, com ateno, todos os votos que me precederam at o momento, assim como ouvi as sustentaes orais que foram produzidas, tanto pelo Ministrio Pblico quanto pelo Municpio de Belo Horizonte. A questo, como se sabe, est limitada anlise da Constituio Mineira, que, especificamente, a respeito do tema, no art. 171, afirma o seguinte:
Ao Municpio compete legislar: I - sobre assuntos de interesse local, notadamente: [...] c - a polcia administrativa de interesse local, especialmente, em matria de [...] trnsito e trfego.
Por ltimo, existe um precedente citado pelo eminente Des. Alvimar de vila, do RE 191.363, de que foi Relator o Ministro Carlos Velloso, do Supremo Tribunal Federal, admitindo essa competncia municipal. Ento, peo vnia aos que tm entendimento contrrio para tambm julgar improcedente a representao. DES. GERALDO AUGUSTO - Sr. Presidente, pela ordem. Pedindo licena ao eminente Des. Roney Oliveira, que pediu vista, tambm gostaria de adiantar o voto, cumprimentando a brilhante explanao tcnica trazida agora pelo colega Des. Wander Marotta. A matria objeto da discusso trazida pelo requerente embasa-se na suposta inconstitucionalidade do inciso VI do art. 5 da Lei Municipal n 9.319/2007, a qual instituiu o Estatuto da Guarda Municipal de Belo Horizonte e do Decreto n 12.615/2007, que a regulamenta. O fundamento da alegada suposta inconstitucionalidade seria que a Administrao Pblica tem atribudo interpretao extensiva ao referido dispositivo, alargando o poder da Guarda Municipal para permitir a aplicao de multas e demais penalidades e que tal estaria a representar usurpao da competncia da Polcia Militar. Diante disso, o eminente Desembargador Relator reduz o mbito da aplicao da legislao impugnada para afastar a interpretao que permite a prtica de polcia ostensiva de trnsito, mantendo, quanto possibilidade de fiscalizao, apenas o sentido de atividade preventiva e acauteladora de eventuais danos que possam advir ao patrimnio e servios de interesse local pela ao dos condutores no trfego urbano. Quanto ao mrito, em que pese o respeito que se tem ao entendimento esposado pelo eminente Desembargador Relator Des. Alvimar de vila, estou concluindo de modo distinto de sua Excelncia, para julgar improcedente a pretenso declaratria de inconstitucionalidade da lei local em questo e cassao da medida liminarmente deferida. De fato, inexiste inconstitucionalidade no exerccio, pelo Municpio, da atividade de polcia de trnsito em seu territrio, desde que se trata de assunto de interesse local, com previso no art. 30, I, da Constituio da Repblica e observncia do disposto no art. 144, 8, da CR/88, reproduzido no art. 138 da Constituio do Estado de Minas Gerais, sem qualquer afetao ou interferncia na competncia que detm o Ente Estadual, atravs da Polcia Militar. Conforme se sabe, as matrias de trnsito e trfego admitem regulamentao nas esferas federal, estadual e municipal, cujos limites se estabelecem conforme a natureza do assunto a prover. Unio, reservou-se a
Ento, h uma permisso expressa da Constituio Mineira para que o Municpio legisle sobre trnsito e trfego. O art. 138 desta mesma Constituio faz remisso ao art. 144, 8, da Constituio Federal, mas este artigo apenas autoriza que os Municpios possam instituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei, obviamente, a lei municipal. Penso que entre os bens do Municpio a que se refere o 8 do art. 144 esto as ruas e praas, que so, como se sabe, de propriedade dos Municpios, e, embora no Direito Administrativo se encontre assentado que so bens de uso comum do povo, esse uso no exclui a propriedade. Portanto, o Municpio, ao legislar sobre trnsito e trfego nas ruas da Capital, est legislando sobre seus prprios bens, que so as ruas e praas, consequentemente, no consigo, data venia, alcanar como se possa legislar sobre o trnsito e trfego sem que se possa multar na forma permitida pelo art. 171 da Constituio do Estado de Minas Gerais. Por outro lado, existe, tambm, como enfatizou o Des. Jarbas Ladeira, uma autorizao expressa do Cdigo de Trnsito, norma no declarada inconstitucional, para que servidores civis possam, em conjunto com a Polcia Militar, exercer essas mesmas atribuies de fiscalizar e de aplicar penalidades, seja por infraes de circulao, estacionamento ou paradas, tal como previsto no Cdigo de Trnsito, no seu art. 124.
86
competncia para legislar sobre trnsito e transporte (art. 22, XI) e, supletivamente, aos Estados, nos termos de lei complementar, e aos Municpios cabe a ordenao do trnsito urbano, que de seu interesse local (CF, art. 30, I e V) e art. 171, I, c, da Constituio do Estado de Minas Gerais, que assim dispe:
Art. 171. Ao Municpio compete legislar: I - sobre assuntos de interesse local, notadamente: [...] c) a polcia administrativa de interesse local, especialmente em matria de sade e higiene pblicas, construo, trnsito e trfego, plantas e animais nocivos e logradouros pblicos; [...].
O Cdigo de Trnsito Brasileiro enumera as vrias competncias aos rgos e entidades executivos de trnsito dos Municpios, no mbito de sua circunscrio nos incisos I a XXI do art. 24, dentre elas:
I - cumprir e fazer cumprir a legislao e as normas trnsito, no mbito de suas atribuies; II - planejar, projetar, regulamentar e operar o trnsito de veculos, de pedestres e de animais, e promover o desenvolvimento da circulao e da segurana de ciclistas; III - implantar, manter e operar o sistema de sinalizao, os dispositivos e os equipamentos de controle virio; IV - coletar dados estatsticos e elaborar estudos sobre os acidentes de trnsito e suas causas; V - estabelecer, em conjunto com os rgos de polcia ostensiva de trnsito, as diretrizes para o policiamento ostensivo de trnsito; VI - executar a fiscalizao de trnsito, autuar e aplicar as medidas administrativas cabveis, por infraes de circulao, estacionamento e parada previstas neste Cdigo, no exerccio regular do Poder de Polcia de Trnsito; VII - aplicar as penalidades de advertncia por escrito e multa, por infraes de circulao, estacionamento e parada previstas neste Cdigo, notificando os infratores e arrecadando as multas que aplicar; VllI - fiscalizar, autuar e aplicar as penalidades e medidas administrativas cabveis relativas a infraes por excesso de peso, dimenses e lotao dos veculos, bem como notificar e arrecadar as multas que aplicar; IX - fiscalizar o cumprimento da norma contida no art. 95, aplicando as penalidades arrecadando as multas nele previstas; X - implantar, manter e operar sistema de estacionamento rotativo pago nas vias; XI - arrecadar valores provenientes de estada e remoo de veculos e objetos, e escolta de veculos de cargas superdimensionadas ou perigosas; XII - credenciar os servios de escolta, fiscalizar e adotar medidas de segurana relativas aos servios de remoo de veculos, escolta e transporte de carga indivisvel; XIII - integrar-se a outros rgos e entidades do Sistema Nacional de Trnsito para fins de arrecadao e compensao de multas impostas na rea de sua competncia, com vistas unificao do licenciamento, simplificao e celeridade das transferncias de veculos e de pronturios dos condutores de uma para outra unidade da Federao; XIV - implantar as medidas da Poltica Nacional de Trnsito e do Programa Nacional de Trnsito;
XV - promover e participar de projetos e programas de educao e segurana de trnsito de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo Contran; XVI - planejar e implantar medidas para reduo da circulao de veculos e reorientao do trfego, com o objetivo de diminuir a emisso global de poluentes; XVII - registrar e licenciar, na forma da legislao, ciclomotores, veculos de trao e propulso humana e de trao animal, fiscalizando, autuando, aplicando penalidades e arrecadando muitas decorrentes de infraes; XVIII - conceder autorizao para conduzir veculos de propulso humana e de trao animal; XIX - articular-se com os demais rgos do Sistema Nacional de Trnsito no Estado, sob coordenao do respectivo Cetran; XX - fiscalizar o nvel de emisso de poluentes e rudo produzidos pelos veculos automotores ou pela sua carga, de acordo com o estabelecido no art. 66, alm de dar apoio s aes especficas de rgo ambiental local, quando solicitado; XXI - vistoriar veculos que necessitem de autorizao especial para transitar e estabelecer os requisitos tcnicos a serem observados para a circulao desses veculos; [...].
Como se v, no h qualquer inconstitucionalidade na legislao municipal no que concerne compatibilidade com disposies constitucionais e, especialmente, inexiste a suposta e alegada usurpao de competncia da Polcia Militar, como polcia ostensiva de trnsito, mesmo porque, como visto, em tal matria, admite-se a trplice regulamentao. Tambm no se observa a alegada extrapolao/afastamento da interpretao constitucional quanto possibilidade de aplicao de multas e penalidades pela Guarda Municipal, na legislao em questo, cujo teor o seguinte (Lei 9.319/2007, art. 5, inciso VI):
Art. 5 Compete Guarda Municipal de Belo Horizonte: [...] VI - atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, por determinao expressa do Prefeito; [...].
E o Decreto n 12.615/2007 estabelece:

Art. 1 Por fora do disposto no inciso VI do art. 5 da Lei 9.319, de 19 de janeiro de 2007, a Guarda Municipal fica designada para atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, no mbito do Municpio de Belo Horizonte, devendo anteriormente adotar as seguintes medidas: I - separao de um contingente para o exerccio concomitante desta tarefa com as demais atribuies da Guarda Municipal; II - treinamento especfico para realizao desta funo.
Ora, a questo tratada na lei municipal e regulamentada pelo decreto em discusso refere-se especificamente ao poder de atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, no podendo ser afastada a possibilidade de autuao e aplicao de multas pelas infraes administrativas verificadas, sob
87
pena de se tornar inane o poder de polcia, que tem atributos especficos e peculiares ao seu exerccio, como a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade, esta ltima sem a qual no teria qualquer fora. Esclarece a doutrina que a
[...] fiscalizao outro meio de atuao do poder de polcia sobre as atividades e bens sujeitos ao controle administrativo. Essa fiscalizao restringe-se verificao da normalidade do uso do bem ou do exerccio da atividade policiada em face das normas legais e regulamentares que os regem. Deparando irregularidade ou ilegalidade reprimvel pela Administrao, o rgo fiscalizador dever advertir verbalmente o infrator ou lavrar desde logo o auto de infrao, cominando-lhe a penalidade cabvel, sempre com oportunidade de defesa no processo administrativo correspondente, sob pena de nulidade da sano [...] (MEIRELLES, Hely Lopes. Poder de polcia do Municpio. Direito municipal brasileiro. 13. ed., atual., p. 458 e ss).
As sanes impostas e executadas pela Administrao, alm de compatveis com as exigncias do interesse pblico/social, so inerentes ao poder de polcia; so de interesse local e no se distanciam das normas expedidas pela Unio e pelo Estado; pelo contrrio, encontram-se em sintonia e lhes garantem a desejada eficcia. Com tais razes, pedindo vnia ao eminente Relator, estou julgando improcedente a presente ao e revogando a liminar. DES. CAETANO LEVI LOPES - Sr. Presidente, pela ordem. Pedindo vnia ao em. Des. Roney Oliveira, tambm pretendo adiantar o meu voto, registrando que ouvi, com ateno, as duas excelentes sustentaes orais que foram produzidas nesta tarde. Entendo que duas so as questes que merecem abordagem, ficando estritamente no exame da constitucionalidade da norma legal local questionada. O primeiro aspecto se o Municpio, ao instituir sua Guarda Municipal, poderia legislar sobre a fiscalizao de trnsito e trfego, e a segunda questo, secundria, se teria, nesse poder de polcia, a Guarda Municipal atribuies para elaborar autuaes. Conforme lembrou o em. Des. Wander Marotta, o art. 138 da Constituio Mineira praticamente repete redao que consta da Constituio da Repblica, art. 144, 8, que dispe que o Municpio pode constituir guardas municipais para proteo de seus bens, servios e instalaes. O mencionado art. 144 est includo no captulo relativo segurana pblica, do mesmo modo que o art. 138 da Constituio Mineira est na Subseo II - Da Segurana Pblica. No h dvida de que a Guarda Municipal pode ser instituda ou constituda, como est redigido na norma constitucional, para proteo dos bens, servios e instalaes municipais. Ora, o art. 99 do vigente Cdigo Civil dispe claramente que os
88
bens pblicos so de uso comum do povo, de uso especial ou dominicais. Nem a Constituio Estadual, nem a Constituio da Repblica fazem restrio natureza do bem quando se refere Guarda Municipal. No diz, por exemplo, que a Guarda Municipal foi criada para proteger bens de uso especial ou dominical, diz apenas bens, portanto, abrangendo, entendo, tambm os bens pblicos de uso comum do povo. Como o Des. Roney Oliveira acaba de lembrar, est expresso no art. 99, inciso I, do Cdigo Civil que as ruas, praas, avenidas e congneres, vias de circulao, so bens de uso comum do povo, bens que podemos utilizar na condio de pedestre, mas, tambm, na condio de motorista. Quando eu, motorista, circulo com o meu veculo numa rua, estou utilizando um bem de uso comum do povo municipal. Se circular numa rodovia estadual, estou utilizando um bem de uso comum estadual e, se for rodovia federal, estou utilizando um bem de uso comum do povo, de propriedade da Unio. Ora, quem, nas vias urbanas, passa a circular com veculos, sejam automotores ou no, e, a, temos carroas, bicicletas, como os no motorizados, insisto, est utilizando um bem de uso comum do povo, e o art. 171 da Constituio Mineira vai dispor que
Ao Municpio compete legislar: I - sobre assuntos de interesse local, notadamente: [...] c - a polcia administrativa de interesse local, especialmente em matria de sade e higiene pblicas, construo, trnsito e trfego, plantas e animais nocivos e logradouros pblicos.
Ento, no h dvida, no meu entender, de que o Municpio tem, sim, competncia para legislar sobre trnsito e trfego nas vias pblicas municipais e atribuir Guarda Municipal a fiscalizao e a proteo desses bens. Quanto ao segundo aspecto, se a Guarda Municipal pode ou no autuar por infrao de trnsito, entendo que a norma, como regra de comportamento humano, s norma jurdica se houver sano, fora isso dano moral. Ora, atribuir ao Municpio a competncia para criar Guarda Municipal destinada proteo de bens, mas no atribuir a ela atribuio de aplicar sano para os infratores, fica, realmente, meramente decorativo. Ento, pedindo vnia ao eminente Relator, entendo que no h inconstitucionalidade alguma na norma local e, com isso, julgo improcedente, na integralidade, a representao. como voto. DES. ERNANE FIDLIS - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm peo vnia ao eminente Des. Roney Oliveira para adiantar o meu voto, mesmo porque tenho receio, at, de me aposentar em maio e esse processo
no chegar at mim para que possa votar, tais os constantes adiamentos que temos na Justia, embora pouco tenha a acrescentar quilo que foi dito; apenas gostaria de externar o meu pensamento. Pelo que verifiquei, existem duas posies que se identificam: a posio do Des. Alexandre Victor de Carvalho e a do Des. Alvimar de vila, porque eles entendem que no h possibilidade de haver autuao e efetiva fiscalizao sancionatria, sem esse tipo de fiscalizao, porque se fiscaliza, mas no se multa. Penso que esse o entendimento de uma primeira corrente, e a segunda corrente aquela que diz que ao Municpio plenamente lcito no apenas fiscalizar, mas tambm exercer a fiscalizao da nica forma possvel, que aquela lembrada pelo jurista Des. Caetano Levi Lopes, h pouco, de que no existe norma jurdica sem sano, ou ela se torna norma puramente de carter tico. Evidentemente, se um guarda estiver no trnsito, com seu apito, dando ordem e etc., se ele no puder multar, haver muitos motoristas que vo balanar as mos para ele dizendo que ele no manda nada. Isso evidente, prprio da populao e do ser humano. O que ocorre, desculpem-me os senhores constitucionalistas presentes se estou errado, que, dentro desse critrio de interpretao de normas e de vivncia das normas jurdicas, passamos por um perodo longo de adaptao das normas constitucionais em vigor, das normas constitucionais de 1988, porque vnhamos de uma ditadura que utilizou com bastante rigor as instituies contrariamente s liberdades pblicas. Ento, acostumamo-nos com a Constituio de 88, de forma que qualquer coisa, qualquer sinal encontrado em leis, em artigos, em decretos, lembrava-nos da inconstitucionalidade. Felizmente, isso est terminando, porque a Constituio no pode ser to restritiva. Quanto ao caso que estamos julgando aqui, por exemplo, se formos analisar sob um aspecto de ordem prtica, exclusivamente prtica, sem legislao escrita, sem nada, poderamos perguntar: ser que no til a fiscalizao pelo Municpio da sua cidade para organizao do trnsito? Evidentemente, todo mundo seria capaz de responder que sim. Ento, a questo fica, exclusivamente, no campo da literalidade das normas constitucionais e das normas infraconstitucionais relativas ao assunto. Preocupei-me, exclusivamente, depois do brilhante voto do Des. Alexandre Victor de Carvalho, em ir ao ponto nevrlgico da questo, que o art. 142, I, quando ele estabelece sobre o problema de alguns atos de competncia da Polcia Militar. Na verdade, o que encontrei nesse inciso, quando diz que compete Polcia Militar, e que o artigo est sendo parmetro da inconstitucionalidade, a polcia ostensiva de preveno criminal, de segurana, de trnsito urbano e rodovirio [....], quer dizer, polcia ostensiva de preveno criminal, no
falou preventiva e repressiva, e, desde que em outros momentos encontramos aquela possibilidade de o Municpio atuar no campo dos interesses locais, inclusive no setor de trnsito, evidentemente, no podemos ignorar, e h possibilidade, sim, de uma fiscalizao nos moldes normais e legais do Cdigo Nacional de Trnsito e que pode ser feito pela autoridade municipal tambm. Acho que apenas isso. Na ltima sesso da qual participei, fiquei vencido no julgamento do Municpio de Cabo Verde - onde h uma estao em que a Prefeitura houve por bem determinar a proibio do quadriciclo nas ruas da cidade, que pequena; isso, realmente, representa um perigo populao - porque achava que, realmente, havia a possibilidade de haver essa disciplina pelo Municpio, e, aqui, tambm, existe essa possibilidade. E no h nenhuma proibio dentro da possibilidade de fiscalizar o trnsito: apliquem-se as normas relacionadas com o Cdigo Nacional de Trnsito. Ento, penso que qualquer cidade ganhar se aumentar, sensivelmente, o nmero de policiais para se evitar os absurdos a que assistimos cotidianamente, no s no trnsito, mas em todos os setores de segurana pblica, quer dizer, comeamos o dia tendo notcia de desastres, homicdios, notcias desagradveis, e a Polcia no tem condio de estar presente, a no ser se houver efetiva colaborao entre todos os rgos do Poder para que esse policiamento seja, realmente, proveitoso e concreto. Acho que, dentro desse esprito constitucional, dentro daquilo que encontramos na organizao da Unio, Estados e Municpios, no podemos negar absolutamente o poder de polcia exercido nessa forma razovel, desde que haja uma restrio evidente e expressa atividade policial de qualquer das entidades. Por tais razes, pedindo vnia ao ilustres votos que me antecederam em sentido contrrio, julgo improcedente a representao. DES. BELIZRIO DE LACERDA - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm gostaria de adiantar o meu voto. Estive atento s vrias exposies dos eminentes Pares, bem como s exposies orais feitas da tribuna e fao uma breve e despretensiosa anlise do caso, luz do Direito Administrativo infraconstitucional. O Direito Administrativo atribui a todo ato administrativo, de um modo geral, trs atributos que lhe so inerentes: a presuno de legitimidade, a autoexecutoriedade e a necessidade de poder discricionrio para que a Administrao possa cumprir o seu fim. Vestem todo ato administrativo, qualquer que seja ele, com exceo, apenas, do ato de polcia, o qual estamos to empenhados em destrinchar. Vejamos, ento, os atributos do ato de polcia, j que afirmamos que o ato administrativo, de um modo geral, tem aqueles trs atributos, com exceo, apenas,
89
do ato de polcia. Essa polcia polcia no sentido genrico, uma polcia que vela pelos bens, atividades, interesses pblicos, direitos, patrimnios no aquilatveis economicamente, como bem disse o eminente Des. Reynaldo Ximenes Carneiro. O ato de polcia se destaca do ato administrativo, em geral, justo por um atributo que este que, a meu sentir, coloca a questo de uma forma mais simplista. Assim me permito chamar de simplista uma questo dessa magnitude, mas temos a cincia, exatamente, para fazer dela as nossas premissas e extrair os nossos resultados. O ato de polcia, ento, no Direito Brasileiro tem trs atributos,l que so: primeiro, a presuno de legitimidade de que goza todo ato administrativo; segundo, o que lhe d o matiz de ato de polcia e, portanto, diferente dos demais atos, que a coercibilidade; e, depois, como todo ato administrativo, necessidade de poder discricionrio para que a Administrao possa atingir seus objetivos. Ento, o ato de polcia j dotado dessa coercibilidade, que , exatamente, o poder de impor ao administrado uma determinada conduta. E essa coercibilidade que d, como disse ainda h pouco, o matiz, a tintura original e natural ao ato de polcia. Sabemos que disposies existem que no tm nenhum efeito sancionatrio, temos disposies enunciativas, at conceituais, e que, por isso, no deixam de ser legais. Ato administrativo de polcia no temos meramente enunciativo e nem tampouco conceitual nem pragmtico. Ele coercitivo por excelncia. Ento, isso j da natureza, da ndole do poder de polcia, seja pela Guarda Municipal, pelo agente sanitrio, pelo mdico da sade pblica, ao notificar uma doena que se sabe de transmisso compulsria, capaz de afetar a sade pblica. Enfim, todos esses agentes, se pilhados numa determinada situao em que faam sobre eles incidir o ato de polcia, esto sujeitos sano, a essa coero. Essa coero nada mais do que a sano do Direito Penal, aqui para os penalistas - matar algum: pena de 6 a 20 anos. Ento, no Direito Administrativo, admitimos essa coero que no tem, s vezes, esse carter de multa, mas tem carter, s vezes, muito pior. Temos a sano coercitiva que, hoje, fecha o estabelecimento comercial, quando se pem venda produtos imprestveis ao consumo pblico. O oficial, o agente de sade pblica tem trs opes a seu favor: ele pode escolher entre as trs opes a que julgar mais conveniente ou a que melhor lhe aprouver ao caso em tela. Ento, ele pode multar, pode suspender as atividades por alguns dias, e pode, at, fechar. Essa questo da coercibilidade, o que quero com tudo isso dizer, que estou entendendo que o Municpio pode, sim, exercitar o seu poder de polcia, seja pela Guarda Municipal, j
90
instituda, j constituda, j institucionalizada, seja por pessoas a quem a lei confere competncia, para fiscalizar, para impor o ato administrativo, porque, seno, nenhuma ao do Poder Pblico vai ser aceita. Amanh, chega o Guarda Municipal para multar, e, a, o cidado pede, primeiro, para ver sua carteira de guarda, porque no sabe se guarda ou se est fantasiado. Ento, a est a autoexecutoriedade. O sujeito primeiro cumpre e depois discute. A coercibilidade vem logo imediata, que a de impor a ele aquela situao, voc vai fazer isso, porque est sujeito a essa sano. E, finalmente, a necessidade do poder discricional, e que ningum discute, porque, hoje, a administrao brasileira se move discrio, que, s vezes, nem sempre fica contida nas raias da discrio, mas atrs da discrio se escondem as maiores torpezas. Mas isso no vem ao caso e, portanto, reafirmo, Sr. Presidente, com todo o respeito s opinies encontradas, que, nesse caso, tambm desacolho a inconstitucionalidade suscitada. como voto. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria de adiantar o meu voto. Os votos que me antecederam foram todos judiciosos e esgotaram o assunto, seja para julgar improcedente, seja para colocar aquela restrio contida no voto do eminente Relator e do no menos eminente 1 Revisor. Por isso, vou ser concisa, porque nada h mais a acrescentar. Registro, apenas, que, no meu entendimento, no vejo nenhum bice sano que se impe, como meio necessrio e coercitivo, para que a medida possa ser realmente implementada. Estou, assim, sem ver, sob a tica da legalidade e da constitucionalidade, qualquer bice, razo pela qual julgo tambm improcedente. DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm gostaria de adiantar o meu voto. Diante dos excelentes votos que me antecederam, especialmente aqueles que inauguraram a divergncia, rogando vnia aos demais, acompanho o voto do eminente Des. Wander Marotta e, tambm, julgo improcedente a representao. DES. BITENCOURT MARCONDES - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm gostaria de adiantar o meu voto. Aps ouvir os votos do eminente Relator, Revisor e dos demais, tambm julgo improcedente a ao. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES, UNANIMIDADE. DAVAM PROVIMENTO PARCIAL O RELATOR E O 1 REVISOR. PEDIU VISTA O DES. RONEY OLIVEIRA.
EM ADIANTAMENTO DE VOTO, O DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO ACOMPANHOU O RELATOR, O DES. HERCULANO RODRIGUES ACOMPANHOU O 1 REVISOR. JULGARAM IMPROCEDENTE OS DESEMBARGADORES CLIO CSAR PADUANI, JARBAS LADEIRA, WANDER MAROTTA, GERALDO AUGUSTO, CAETANO LEVI LOPES, ERNANE FIDLIS, BELIZRIO DE LACERDA, VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE, SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA E BITENCOURT MARCONDES. Notas taquigrficas Assistiram ao julgamento, pelo Municpio de Belo Horizonte, os Drs. Marco Antnio de Rezende Teixeira e James Henrique Souza Peixoto. DES. SRGIO RESENDE (Presidente) - O julgamento deste feito, aps rejeitadas as preliminares, unanimidade, foi adiado na sesso do dia 14.10.09, a pedido do Des. Roney Oliveira, depois de votarem dando provimento parcial o Relator e o 1 Revisor. Em adiantamento de voto, o Des. Reynaldo Ximenes Carneiro acompanhou o Relator, o Des. Herculano Rodrigues acompanhou o 1 Revisor. Julgaram improcedente os Desembargadores Clio Csar Paduani, Jarbas Ladeira, Wander Marotta, Geraldo Augusto, Caetano Levi Lopes, Ernane Fidlis, Belizrio de Lacerda, Vanessa Verdolim Hudson Andrade, Sebastio Pereira de Souza e Bitencourt Marcondes. Com a palavra o Desembargador Roney Oliveira. DES. RONEY OLIVEIRA - Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade, manejada pela ProcuradoriaGeral de Justia do Estado de Minas Gerais em face do inciso VI do art. 5 da Lei Municipal n 9.319, de 19 de janeiro de 2007, que instituiu a Guarda Municipal de Belo Horizonte, e do Decreto n 12.615, de 19 de janeiro de 2007, que a regulamenta, por suposto vcio de inconstitucionalidade material, uma vez que a Constituio Mineira restringe a competncia da Guarda Municipal proteo patrimonial, no figurando, entre suas atribuies, o policiamento do trnsito em geral nem a autuao de condutores e lanamentos de multas. O em. Relator, Des. Alvimar de vila, acompanhado, em adiantamento de voto, pelo Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, acolheu, parcialmente, a representao, para declarar a parcial inconstitucionalidade do art. 5, inciso VI, da Lei n 9.319/07 e do Decreto n 12.615/07, sem reduo de seu texto, apenas para afastar a interpretao que permite a autuao e aplicao de infraes administrativas de trnsito pela Guarda Municipal de Belo Horizonte. Acompanhando o em. Relator quanto acolhida parcial da representao sem reduo de texto, votou o em. 1 Revisor, Des. Alexandre Victor de Carvalho, segui-
do pelo em. Des. Herculano Rodrigues, em adiantamento de voto, no sentido de afastar a legislao impugnada no tocante interpretao que permite Guarda Municipal a autuao e aplicao de infraes administrativas, bem como toda e qualquer forma de interveno, inclusive de fiscalizao livre, que no tenha como fim especfico a proteo de bens, servios e instalaes pblicas municipais. Divergindo do posicionamento do em. Relator, julgaram improcedente a representao os Desembargadores Clio Csar Paduani, Jarbas Ladeira, Wander Marotta, Geraldo Augusto, Caetano Levi Lopes, Ernane Fidlis, Belizrio de Lacerda, Vanessa Verdolim Hudson Andrade, Sebastio Pereira de Souza e Bitencourt Marcondes. Compulsando os autos, permissa venia do entendimento contrrio, julgo improcedente a representao. Como j ressaltado pelo ilustre Des. Geraldo Augusto, a matria referente ao trnsito e trfego de veculos automotores pelas vias terrestres admite trplice regulamentao - federal, estadual e municipal. Unio incumbe traar as regras gerais e as diretrizes de trnsito e transporte (art. 22, inciso XI, CF), o que no afasta a competncia concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios em estabelecer e implantar uma poltica educacional para a segurana do trnsito (art. 23, inciso XII, CF). Assim, ao EstadoMembro compete legislar sobre questes secundrias, pertinentes ao interesse regional, ao passo que ao Municpio compete cuidar das questes atinentes organizao de trnsito e trfego de interesse local (art. 30, inciso I, CF). Alm da previso da Carta da Repblica, a Constituio Mineira, em seu art. 171, atribuiu competncia ao Municpio para legislar sobre assuntos de interesse local, dentre os quais a polcia administrativa de interesse local, especialmente em matria de sade e higiene pblicas, construo, trnsito e trfego, plantas e animais nocivos e logradouros pblicos (alnea c). Ainda, o Cdigo de Trnsito Nacional trouxe previso expressa, em seu art. 24, sobre a competncia municipal em matria de trnsito, in verbis:
Art. 24. Compete aos rgos e entidades executivos de trnsito dos Municpios, no mbito de sua circunscrio: I - cumprir e fazer cumprir a legislao e as normas de trnsito, no mbito de suas atribuies; [...] V - estabelecer, em conjunto com os rgos de polcia ostensiva de trnsito, as diretrizes para o policiamento ostensivo de trnsito; VI - executar a fiscalizao de trnsito, autuar e aplicar as medidas administrativas cabveis, por infraes de circulao, estacionamento e parada previstas neste Cdigo, no exerccio regular do Poder de Polcia de Trnsito; VII - aplicar as penalidades de advertncia por escrito e multa, por infraes de circulao, estacionamento e parada previstas neste Cdigo, notificando os infratores e arrecadando as multas que aplicar;
91
VIII - fiscalizar, autuar e aplicar as penalidades e medidas administrativas cabveis relativas a infraes por excesso de peso, dimenses e lotao dos veculos, bem como notificar e arrecadar as multas que aplicar.
Tais preceitos fixam competncia para o exerccio do poder de polcia pelo Municpio, que, na forma da lei, poder restringir, por meio de imposies, deveres ou abstenes, o exerccio de direitos individuais, a fim de evitar comportamentos danosos coletividade. O art. 138 da Constituio Estadual de Minas Gerais, fazendo remisso ao art. 144, 8, da Constituio Federal, previu a instituio da Guarda Municipal, in verbis: Art. 138. O Municpio pode constituir guardas municipais para a proteo de seus bens, servios e instalaes, nos termos do art. 144, 8, da Constituio da Repblica. Observa-se que o referido artigo, ao admitir a constituio de Guarda Municipal para a proteo de bens, servios e instalaes municipais, no pretendeu restringir o mbito de sua atuao apenas esfera patrimonial, mas tambm imaterial, que, no contexto em que foi inserida (segurana pblica), engloba a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. Ainda, ao dispor sobre proteo a bens, a norma constitucional, tal como apontado pelo ilustre Des. Caetano Levi Lopes, no estabeleceu limitao quanto natureza dos bens, estando, portanto, nessa esfera de proteo atribuda Guarda Municipal, includos os bens de uso comum do povo, que, nos termos do art. 99 do Cdigo Civil, seriam as ruas, praas, avenidas e congneres. Dentre os servios de relevante interesse local atribudos competncia do Municpio, encontra-se o controle do trnsito, que, embora exercido tradicionalmente pela Polcia Militar, passou a integrar, aps a edio da Lei n 9.319/07, a esfera de atuao da Guarda Municipal, que, em ao conjunta com aquela polcia e com a BHTrans, dever zelar pela otimizao da prestao desse servio de tamanha importncia para nossa comunidade. Sobre a necessidade de criao da Guarda Municipal para atuar na fiscalizao do trnsito e na autuao dos infratores, salientou o professor e magistrado Antnio lvares da Silva, em seu trabalho jornalstico A guarda e a multa (www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/157 guarda multa.pdf), in verbis:
A introduo da GM na fiscalizao do trnsito e na aplicao de penalidade aos violadores de suas normas medida de grande acerto. No possvel que os guardas, postados nas esquinas, assistam impassveis s infraes e maluquices dos motoristas imprudentes e irresponsveis, porque no tm permisso de agir. Isto contraria at mesmo o senso comum. A GM uma instituio bem treinada. Basta conversar com
92
seus integrantes para perceber, de pronto, que esto aptos a lidar com o pblico. Tm tudo para exercer mais esta competncia, com eficincia e xito, principalmente quando se sabe que notria a carncia de pessoal na PM e na BHTrans para este propsito. A GM no se deve deixar influenciar por uma frase de procedncia duvidosa frequentemente repetida de que multar no resolve. De fato, s a multa no resolve, mas ela o nico meio de evitar o caos e intimidar o motorista desordeiro e antissocial. Cabe ao Estado fazer o resto: ampliar ruas e avenidas, construir viadutos e tneis, racionalizar o traado da cidade e construir vias adequadas. Mas este um trabalho de longo prazo. At l preciso tomar medidas para que o trnsito funcione com os meios atuais que temos. de esperar que o Judicirio, sempre sensvel aos problemas do povo, do qual, alis, parte, compreenda esta situao e se coloque ao lado da comunidade. Meras questes de competncia no podem privar o cidado de um servio necessrio a seu bem-estar. A GM bem-vinda para orientar, fiscalizar e, quando necessrio, punir. Que cumpra com eficincia sua nova misso e ajude a melhorar o trnsito catico de nossa cidade (Publicado no Jornal Hoje em Dia, 29.09.2009)
Nesse contexto, portanto, no vislumbro qualquer inconstitucionalidade no art. 5 da Lei Municipal n 9.319/2007 e no Decreto n 12.615/2007, visto que, ao instituir e regulamentar a Guarda Municipal para atuar na fiscalizao, controle e orientao do trnsito e trfego no mbito do Municpio de Belo Horizonte, inclusive com funo sancionatria, aquelas normas observaram rigorosamente o disposto no art. 144, 8, da Carta da Repblica, reproduzido no art. 138 da Constituio do Estado de Minas Gerais, alm de se coadunarem, s inteiras, com o art. 280, 4, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, reproduzido, com raro senso de oportunidade, no primoroso voto do Des. Jarbas Ladeira. Pelo exposto e pedindo vnia ao entendimento esposado pelo ilustre Relator e por aqueles que o acompanharam, julgo improcedente o pedido contido na presente ao direta de inconstitucionalidade. como voto. DES. CARREIRA MACHADO - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. DES. JOS FRANCISCO BUENO - Sr. Presidente, pela ordem. Quero adiantar meu voto. Estou de acordo com o voto do Des. Alexandre Victor de Carvalho. DES. KILDARE CARVALHO - Sr. Presidente, pela ordem. Quero adiantar meu voto. Coloco-me de acordo com o eminente Desembargador Relator, no sentido de julgar parcialmente procedente a presente ao direta e reconhecer a
parcial inconstitucionalidade do art. 5, VI, da Lei Municipal n 9.319/2007, bem como do Decreto n 12.615/2007, afastando a interpretao que permite a autuao e aplicao de infraes administrativas de trnsito pela Guarda Municipal de Belo Horizonte. Com efeito, preceituam os arts. 138 e 171, I, c, da Constituio Mineira:
Art.138. O Municpio pode constituir guardas municipais para a proteo de seus bens, servios e instalaes, nos termos do art.144, 8, da Constituio da Repblica. [...] Art.171. Ao Municpio compete legislar: I - sobre assuntos de interesse local, notadamente: [...] c) a polcia administrativa de interesse local, especialmente em matria de sade e higiene pblicas, construo, trnsito e trfego, plantas e animais nocivos e logradouros pblicos; [...]
mananciais e as atividades relacionadas com a preservao e a restaurao da ordem pblica, alm da garantia do poder de polcia dos rgos e entidades pblicos, especialmente das reas fazendria, sanitria, de proteo ambiental, de uso e ocupao do solo e de patrimnio cultural; [...].
Ao que se v dos dispositivos constitucionais supratranscritos, autorizado ao Municpio a instituio da Guarda Municipal com funo precpua de proteo de bens, servios e instalaes. A atuao da Guarda Municipal na fiscalizao, controle e orientao do trnsito e trfego, por sua vez, insere-se em mencionado conceito, cuidando a lei impugnada justamente da competncia para referida atividade de proteo. Nesse contexto, estamos diante de atividade de irrecusvel interesse local, visto que somente ao Municpio ser possvel detectar os seus contornos, as necessidades da populao e a forma cabvel do exerccio desta proteo aos bens, servios e instalaes municipais, inspirado sempre nos princpios constitucionais norteadores. Ser legtima, assim, a atuao municipal tendente a regularizar uma situao ftica especfica, tpica, sobre a qual no poderia a Unio ter legislado de forma minudente. Como bem observado pelo digno Relator, o relevante interesse local do servio de controle e orientao do trnsito pela Guarda Municipal encontra-se consubstanciado principalmente no fato de que notrio o caos em que tem se transformado o trfego dos grandes centros urbanos, inclusive o de nossa Capital. O fato que cada Municpio vive uma realidade distinta dentro do contexto de crise do transporte urbano e cabe a cada um deles regulament-la de acordo com o seu interesse local. Todavia, o reconhecimento da possibilidade de atuao da Guarda Municipal no auxlio ao controle do trnsito e trfego no Municpio de Belo Horizonte no lhe confere o poder de polcia propriamente dito, aquele ostensivo citado pelo art.142, I, da CEMG, e atribudo Polcia Militar:
Art.142 . [...] I - Polcia Militar, a polcia ostensiva de preveno criminal, de segurana, de trnsito urbano e rodovirio, de florestas e
significa reconhecer a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo sob algum aspecto, em dada situao, debaixo de determinada variante. A norma impugnada continua vigendo, na forma originria. O texto continua o mesmo, mas o Tribunal limita ou restringe a sua aplicao, no permitindo que ela incida nas situaes determinadas, porque, nestas, h a inconstitucionalidade. Nas outras, no (VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Ed. Del Rey, 2000).
luz de tais ensinamentos, conclui-se que razo no h para que se declare a inconstitucionalidade total do art. 5, VI, da Lei n 9.319/2007, bem como do Decreto n 12.615/2007, bastando que nesta sede fixe o entendimento de que Guarda Municipal no permitida a aplicao de multas e penalidades de trnsito, como procedido pelo digno Relator. Feitas essas consideraes, acompanho o eminente Desembargador Relator, e julgo parcialmente procedente a presente ao direta, reconhecendo a parcial inconstitucionalidade do art. 5, VI, da Lei Municipal n 9.319/2007, bem como do Decreto n 12.615/2007, sem reduo de texto, afastando a interpretao que permite a autuao e aplicao de infraes de trnsito pela Guarda Municipal de Belo Horizonte. DES. NEPOMUCENO SILVA - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm quero adiantar meu voto. Ponho-me de acordo com a rejeio das preliminares. No mrito, peo vnia para divergir da tica e concluso expendidas pelo eminente Relator, quando julga procedente, em parte, a presente representao para declarar a inconstitucionalidade, parcial, do art. 5, VI, da Lei n 9.319/07 e do Decreto n 12.615/07, fazendo-o apenas para afastar a possibilidade de autuao e aplicao de infraes de trnsito, pela recm-criada Guarda Municipal de Belo Horizonte. No caso, os judiciosos votos que me precederam, em igual divergncia, expungem a quaestio, em prol dos requeridos. Com efeito, ex vi do art. 24, VI, do CTB (Lei Federal n 9.503/97),
93
Dessarte, a interpretao ampliativa que tem sido levada a efeito pelo Municpio do vocbulo fiscalizao contido no art.5, VI, da indigitada lei, de fato, deve nesta via ser coibida, sendo a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto a modalidade de deciso mais adequada neste cenrio. A declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto
Compete aos rgos e entidades executivos de trnsito dos Municpios, no mbito de sua circunscrio, executar a fiscalizao de trnsito, autuar e aplicar as medidas administrativas cabveis, por infraes de circulao, estacionamento e parada previstas neste Cdigo, no exerccio regular do Poder de Polcia de Trnsito; [...].
Aps destacar os arts. 18, 29, 30, I, II e V, todos da Constituio da Repblica, o ilustre Professor aduz
que o Municpio de Belo Horizonte criou a Guarda Municipal, que tem previso constitucional originria no universo competencial prprio. E, utilizando-se de sua competncia constitucional, o Municpio, por lei especfica, conferiu a agentes da Guarda Municipal, rgo de sua administrao direta, o poder de autoridade de trnsito, que ele, o Municpio, detm explcita e implicitamente pela e na arquitetura constitucional. Reside aqui - nessa atribuio Guarda Municipal de atuar como autoridade de trnsito, sem se superpor aos agentes da BHTrans, mas em regime de colaborao - a materializao da previso constitucional secundria no universo competencial municipal. espcie de tcnica de cogesto de condutas e de atos administrativos, produto de dilogos iterativos e construtivos entre entidades pblicas, que aps modernidade estatal desenvolve e empolga. Por conseguinte, as competncias municipais explcitas na rea de trnsito e de trfego so acrescidamente reconhecidas pelos feixes ou blocos de competncias, difundidos implicitamente no ordenamento jurdico, decorrentes da aplicao do princpio da confluncia de identidades e de compatibilidades da organizao e da prestao de servios pblicos.
O texto claro. Como j dito nos brilhantes votos anteriores, neste feito a norma se amarra sano. Isso princpio kelseniano, para quem a norma s se justifica na sano, no que acrescento: sano eficaz. No se compreenderia mesmo a interpretao, segundo a qual o poder de fiscalizar no teria, como consequncia, a seu reboque, o de punir. Isso feriria, dentre o mais, os princpios, explcito (eficincia) e implcito (indisponibilidade do interesse pblico), que so cogentes na redao do art. 37 da CF/88. Ainda do mesmo Cdigo, seu art. 280, 4, consigna que
o agente da autoridade de trnsito competente para lavrar o auto de infrao poder ser servidor civil, estatutrio ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trnsito com jurisdio sobre a via no mbito de sua competncia.
E arremata dizendo que

a Constituio da Repblica e o CTB (arts. 24 e 25) asseguram aos Municpios a competncia para os servios de trnsito e de trfego municipais. Na mesma direo, porque ao Municpio refoge a competncia para cuidar da segurana pblica e da polcia judiciria, essas atividades no poderiam ser conferidas Guarda Municipal (salvo leis e convnio com o Estado, art. 241 da CR). Por ter o Municpio a competncia constitucional e infraconstitucional plena para os servios de trnsito e de trfego, pode ele, por lei local especfica, conferir a agentes municipais, mesmo com funes outras, condizentes, todavia, com o princpio da similaridade da natureza jurdica de suas respectivas atribuies, a condio de autoridade de trnsito, como fez o Municpio belo-horizontino, legtima e constitucionalmente pela lei municipal ora questionada pelo Ministrio Pblico estadual.
Da Lei municipal n 9.319/07 e do correspondente Decreto que a regulamenta (12.615/07), extrai-se a possibilidade de o Municpio, dentro de sua perspectiva, legislar sobre polcia administrativa, de interesse local, incluindo-se nela matria de trnsito e trfego, no implicando isso desvio de funo dos guardas municipais. Ex vi dos arts. 30, I, da Constituio da Repblica; 171, I, c, da Constituio do Estado; e 24, I e VI, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, h uma simetria legal consagrando a constitucionalidade da norma em exame. Pois, se o prprio CTB conferiu ao Municpio a fiscalizao do cumprimento das normas de trnsito, dentro de seus limites territoriais, no se lhe h exigir a criao de estrutura especfica para o atendimento dessa atribuio. Dessarte, refora a constitucionalidade da questionada norma municipal o disposto no 8 do art. 144 da Lei Maior, quando dispe que os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. Alis, cabe trazer a lume do brilhante artigo do ilustre Professor Jos Nilo de Castro, Presidente do Instituto de Direito Municipal, publicado no Estado de Minas de 24.10.2009, intitulado Guarda polmica, as oportunas lies, verbis:
o trnsito e o trfego nas vias municipais, notadamente no permetro urbano, so exclusivamente da competncia municipal, cuja organizao e execuo se ordenam pelas leis locais, como a previso e definio de infraes e de sanes aos infratores do trnsito e do trfego municipais.
94
Com esses despretensiosos acrscimos, rogando vnia ao eminente Relator e aos demais que o seguiram, julgo improcedente o pedido nesta fustigada representao. como voto. DES. ARMANDO FREIRE - Sr. Presidente, pela ordem. Quero adiantar meu voto. Igualmente, rejeito as preliminares suscitadas. Quanto ao mrito, exponho. A historicidade do direito, citada em erudito voto precedente, de fato, deve contribuir para o julgamento desta ao, oferecendo-nos elementos interpretativos promotores de elevao de nossa conscincia na apreciao da realidade nuclear e circundante que enfrentamos em relao aos fatos que envolvem o tema principal
abordado na presente ao, o que inclui ateno ao conturbado trnsito em Belo Horizonte. Sob o enfoque do Direito Pblico, inegvel que o assunto abarca interesse local (art. 30, I, CRFB/88). No obstante a realidade que resta evidente aos nossos olhos (e volantes), embora seja sugestivo, no devemos apreciar e julgar o pedido com base nos reiterados dissabores que enfrentamos nas ruas, avenidas e cruzamentos desta Capital. Os absurdos praticados pelos cada vez mais famosos (infelizmente) condutores de BH no devem revelar o que ou o que deixa de ser assunto de interesse local (art. 30, I, CRFB/88) para decidirmos se a Guarda Municipal deve ou no fiscalizar o trnsito, inclusive mediante autuaes. O desrespeito s normas de trnsito deve, sim, estimular, sempre, o debate entre Executivo e Legislativo para que concluam, por exemplo, acerca da possibilidade ou no de se ampliar o efetivo da Polcia Militar (que detm a competncia para fiscalizar o trnsito) e de outras formas possveis e vlidas para que se altere o horizonte que se apresenta. Considero, com a devida vnia, inconstitucional a interpretao ampliativa das normas contidas na Lei Municipal 9.319/07 e no Decreto n 12.615/07 e que est sendo ora impugnada pelo Ministrio Pblico. Interpretao essa que, de certa forma, vem transcendendo contornos criados pelo Sistema Nacional de Trnsito (e trfego), mesmo diante da delimitada competncia da Guarda Municipal (proteo de seus bens, servios e instalaes). Vale dizer, por conta de possvel interpretao das aludidas normas, a competncia legislativa do Municpio sobre assuntos de interesse local e a competncia administrativa da Guarda Municipal para promover a proteo de seus bens, servios e instalaes no se atm aos limites imaginados pelo constituinte. Agora, eminentes Desembargadores, estamos decidindo se o Guarda Municipal pode ou no substituir o policial militar (ou o agente da BHTrans) na fiscalizao (lato sensu) do trnsito em BH. A propsito, no interessa, tecnicamente, ao julgamento atentar ao fato noticiado pela imprensa de que o Executivo pretende o efetivo cumprimento das normas ora questionadas pelo MP na considerao de que o policial militar sai mais caro aos cofres pblicos do que o Guarda Municipal. Ainda que o julgador deva ter noes de poltica, economia, finanas, realidade social e, no caso especfico, dos dramas vividos pelos usurios das vias de BH, certo que, o porqu de no se ampliar o quadro da PMMG, visando maior efetivo na fiscalizao do nosso trnsito, no dever ser objeto do presente julgamento. Oficialmente, a questo de cunho poltico e dever ficar reservada s oportunas discusses no mbito do Executivo e entre os parlamentares. Igualmente, no vem ao caso aprofundar na anlise de notcia (ou opinio) veiculada por jornal de
grande circulao no Estado segundo a qual o prprio Executivo j no estaria mais convicto da legitimidade do seu projeto de inserir o Guarda Municipal na fiscalizao ostensiva do trnsito de BH ou, ainda, de notcia (ou opinio) segundo a qual muitos dos parlamentares que contriburam para a edio da norma questionada j teriam mudado seu pensamento. Inclusive, haveria um projeto de lei retirando o pretenso poder dos guardas municipais de fiscalizar o trnsito. Realmente, em termos de historicidade deste julgamento, pesa a opinio pblica. E ns contribumos com a construo das ideias e pensamentos atinentes ao tema, na medida em que tambm fazemos parte do pblico que opina. Certo que minha opinio pessoal (leia-se, minha insatisfao pessoal) em relao s aes e omisses na organizao e fiscalizao do trnsito de BH no poderia servir de fiel da balana em meu voto. Alis, minha opinio no deve ser diferente de todos os demais cidados que utilizam as vias urbanas. De acordo com a opinio de muitos, quanto mais fiscalizao, melhor. Mesmo porque a cultura brasileira no trnsito no ser mudada (para melhor) da noite para o dia. Nem de uma legislatura para outra. Enfim, voto com base em leitura interpretativa que procurei fazer, conscientemente, aps vrios estudos, acerca do sistema constitucional que envolve os temas propostos na presente ao. Pois bem. Estabelece a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 1988, em seu art. 144, que a segurana pblica dever do Estado e direito e responsabilidade de todos, devendo ser exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs da Polcia Federal, da Polcia Rodoviria Federal, da Polcia Ferroviria Federal, das Polcias Civis e das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares. Prev, no 8 do mesmo art. 144, que os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. O art. 138 da Constituio do Estado de Minas Gerais reproduz a referida norma constitucional. Por fim, a Lei Orgnica de Belo Horizonte estabelece, em seu art. 12, XIV, que compete ao Municpio constituir Guarda Municipal destinada proteo de seus bens, servios e instalaes, nos termos da Constituio da Repblica. Jos Afonso da Silva registra:
Os constituintes recusaram vrias propostas no sentido de instituir alguma forma de Polcia Municipal. Com isso, os Municpios no ficaram com nenhuma especfica responsabilidade pela segurana pblica. Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que sendo entidade estatal
95
no podem eximir-se de ajudar os Estados no cumprimento dessa funo. Contudo, no se lhes autorizou a instituio de rgo policial de segurana e menos ainda de Polcia Judiciria (Curso de direito constitucional positivo. 22. edio, revista e atualizada at a EC n 39, de 19.12.2002, p. 757 e 758).
do exerccio do poder de polcia dos rgos e entidades pblicos, especialmente das reas fazendria, sanitria, de proteo ambiental, de uso e ocupao do solo e de patrimnio cultural; [...].
A Guarda Municipal, portanto, rgo pblico destinado segurana pblica na parte em que diz respeito proteo de bens, servios e instalaes no mbito municipal. Detm competncia quanto segurana nas reas de atuao que lhe so atribudas, nos limites da lei. Por via da presente ao direta de inconstitucionalidade, questiona-se a possvel interpretao do art. 5, VI, da Lei Municipal n 9.319, de 19 de janeiro de 2007, que instituiu o Estatuto da Guarda Municipal de Belo Horizonte, bem como o Decreto Municipal n 12.615/07, na parte em que regulamentou o impugnado inciso IV do art. 5 da Lei Municipal 9.319/07, que autoriza a corporao a atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, por determinao expressa do Prefeito. Observa-se que o texto no faz uso dos verbos multar, autuar, notificar. No obstante, questionase a possibilidade de a norma, mediante interpretao, permitir aos guardas municipais que procedam a autuaes de trnsito, diante do conceito amplo de fiscalizao, que poderia abranger a prpria aplicao de penalidades s infraes de trnsito. O 5 do art. 144 da CRFB/88 estabelece que a polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica cabem s Polcias Militares. Especificamente, a definio legal de policiamento de trnsito, que no se confunde com a mera atividade de fiscalizao, encontra-se fixada pelo Anexo I do Cdigo de Trnsito Brasileiro - CTB (Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997), nos seguintes termos:
Policiamento ostensivo de trnsito - funo exercida pelas Polcias Militares com o objetivo de prevenir e reprimir atos relacionados com a segurana pblica e de garantir obedincia s normas relativas segurana do trnsito, assegurando a livre circulao e evitando acidentes.
Em relao ao Municpio, a funo conferida pelas Constituies Federal e Estadual Polcia Militar exclusiva, no podendo ser delegada Guarda Municipal. A Polcia Militar compe o Sistema Nacional de Trnsito, nos termos do art. 7, inciso VI, do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Diferentemente, a Guarda Municipal no est arrolada como rgo integrante do Sistema Nacional de Trnsito. Vejamos:
Seo II Da composio e da competncia do Sistema Nacional de Trnsito Art. 7. Compem o Sistema Nacional de Trnsito os seguintes rgos e entidades: I - o Conselho Nacional de Trnsito - Contran, coordenador do Sistema e rgo mximo normativo e consultivo; II - os Conselhos Estaduais de Trnsito - Cetran e o Conselho de Trnsito do Distrito Federal - Contrandife, rgos normativos, consultivos e coordenadores; III - os rgos e entidades executivos de trnsito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; IV - os rgos e entidades executivos rodovirios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; V - a Polcia Rodoviria Federal; VI - as Polcias Militares dos Estados e do Distrito Federal; e VII - as Juntas Administrativas de Recursos de Infraes - Jari.
Consoante o art. 142, I, da Constituio Mineira, o policiamento de trnsito em geral e a autuao de condutores competem Polcia Militar:
Art. 142. A Polcia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar, foras pblicas estaduais, so rgos permanentes, organizados com base na hierarquia e na disciplina militares e comandados, preferencialmente, por oficial da ativa, do ltimo posto, competindo: I - Polcia Militar, a polcia ostensiva de preveno criminal, de segurana, de trnsito urbano e rodovirio, de florestas e de mananciais e as atividades relacionadas com a preservao e a restaurao da ordem pblica, alm da garantia
96
Cumpre frisar que a matria relativa a trnsito e a trfego de veculos automotores pelas vias terrestres admite trplice regulamentao (federal, estadual e municipal). Tratando-se de questo de interesse nacional, incumbe Unio traar as regras gerais e as diretrizes do trnsito e transporte (art. 22, XI, CF). A Lei 9.503/97 - Cdigo de Trnsito Brasileiro - constitui norma de carter geral, destinada regulamentao do trnsito de qualquer natureza nas vias terrestres do territrio nacional, abertas circulao (art. 1). Ao Estado-Membro compete regular e prover os aspectos regionais e a circulao intermunicipal em seu territrio. Ao Municpio, compete cuidar das questes de trnsito e trfego de interesse local, obedecendo s regras gerais federais e estaduais, de interesse de todos. Inclusive, a Lei Orgnica de Belo Horizonte prev, no art. 193, que lhe incumbe,
respeitadas as legislaes federal e estadual, planejar, organizar, dirigir, coordenar, executar, delegar e controlar a prestao de servios pblicos relativos a transporte coletivo e individual de passageiros, trfego, trnsito e sistema virio municipal.
Repriso: respeitadas as legislaes federal e estadual. Os assuntos de interesse local, referidos no inciso I do art. 30 da Constituio da Repblica, no conferem
ao Municpio exclusividade sua competncia para legislar. O ato de planejar, organizar e coordenar o trnsito e transporte deve abranger as peculiaridades locais, com vista ao desenvolvimento das atividades urbanas. Mas isso no quer dizer que o Municpio pode se valer da competncia legislativa que a Constituio lhe destina para modificar normas constitucionais que definem o sistema de segurana pblica e as regras nacionais previstas no Cdigo de Trnsito Brasileiro. Jos Cretella Jnior orienta:
o Municpio est situado dentro do Estado, o qual por sua vez est situado dentro do Pas, que a unio indissolvel dos Estados-Membros, e no h antinomia entre interesses locais e interesses gerais. O trao que torna diferente o interesse local do interesse geral a predominncia, jamais a exclusividade (apud Jos Nilo de Castro, in Direito municipal positivo. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 165167).
Ouvi de eminentes Colegas exposies jurdicas e interpretaes acerca da matria ora discutida. E, sob o enfoque da hermenutica constitucional, confesso que no poderia deixar de manifestar minha preocupao com a interpretao que eleva o alcance do citado art. 30, I, da CRFB/88. Inquieta-me a possibilidade de a expresso interesse local, sem as devidas precaues contra o casusmo que a situao possa sugerir, provocar divagaes, abstraes, imprecises de certa forma provocantes, insinuantes e, enfim, aptas a credenciar invaso de competncia legislativa. O receio de que algumas dessas interpretaes, longe de reconhecerem, legitimamente, os limites da competncia municipal em questes especificamente locais, venham a outorgar ao legislador municipal poder que no lhe compete (eis alguns exemplos de interesses locais colhidos da doutrina para fins de interpretao da norma constitucional: transporte coletivo municipal, fixao de mo e contramo nas vias urbanas, limites de velocidade e veculos admitidos em determinadas reas e horrios, locais de estacionamento, estaes rodovirias, fiscalizao das condies de higiene de bares e restaurantes, coleta de lixo, ordenao de solo urbano, dentre outras que representem interesse predominantemente local). Se, por um lado, no se pode enumerar, exaustivamente, as hipteses que representam interesse local, visando delimitar a competncia municipal, por outro lado, deve-se adotar extrema cautela para que o intrprete no seja levado, simplesmente, at onde sua imaginao (ou insatisfao com o trnsito de BH) permite, sem compromisso com o harmnico sistema de competncias legislativas estabelecido entre os entes federativos. Sobretudo, a temida invaso de competncia legislativa, a vulnerar macro ou microssistemas constitucionais, pode se vestir (ou se mascarar) de retrica que
Aos Municpios dado legislar para suplementar a legislao estadual e federal, desde que isso seja necessrio ao interesse local. A normao municipal, no exerccio dessa competncia, h de respeitar as normas federais e estaduais existentes. A supervenincia de lei federal ou estadual contrria municipal suspende a eficcia desta. A competncia suplementar se exerce para regulamentar as normas legislativas federais e estaduais, inclusive as enumeradas no art. 24 da CF, a fim de atender, com melhor preciso, aos interesses surgidos das peculiaridades locais (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de direito constitucional. 4. ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 872 e 873).
Os agentes da Guarda Municipal tambm dispem do poder de polcia (valendo-me, aqui, do sentido amplo da expresso). Mas no em relao ao trnsito e ao trfego. Seu poder de polcia se circunscreve proteo de bens, servios e instalaes no mbito municipal. Cumpre frisar, tal poder de polcia no engloba a autuao de infratores de trnsito. Em que pese a possibilidade de o Municpio instituir Guarda Municipal incumbida da proteo de seus bens, servios e instituies, isso no importa em substituir ou fazer as vezes da Polcia Militar (ou da BHTrans, embora questionvel sua legitimidade), exercendo o poder de polcia, notadamente no que diz respeito fiscalizao ostensiva do trnsito. Data venia, observo que existe a tentativa de, via hermenutica, inserir a proteo de bens, servios e instalaes do Municpio (que, por si s, j se revela como assunto de interesse local), em contexto que a norma geral criou como sendo o Sistema Nacional de Trnsito, que o conjunto de rgos e entidades da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e cuja finalidade o exerccio das atividades, dentre outros, de policiamento, fiscalizao e aplicao de penalidades. A Guarda Municipal no est arrolada como rgo integrante do Sistema Nacional de Trnsito, e o fato de ser incumbida da proteo de bens, servios e instalaes no a credencia a tanto. Tal como concluiu a Consultoria Jurdica do Ministrio das Cidades, no Parecer Conjur/MCidades n 1.409/2006, divulgado pelo Denatran e que se encontra transcrito na pea inicial e em voto precedente,
97
se diz comprometida com a Constituio, mas que se esquece, na verdade, de que o Municpio dispe de autonomia constitucional, e no de autonomia federativa. O Municpio pode se organizar, desde que observadas as regras gerais de interesse nacional. No pode alterar o modelo nacional dos sistemas de segurana, de trnsito, de trfego, que pressupem conjunto e uniformidade. Tal ente federado pode elaborar regras prprias naquilo que no infringe o ncleo irredutvel e essencial produzido pela lei federal, como o exemplo, repito, do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Registro, por oportuno:
falece Guarda Municipal competncia para atuar na fiscalizao de trnsito, incluindo o procedimento relativo a aplicabilidade de multas, tambm no detendo legitimidade para firmar convnio com os rgos de trnsito objetivando tal fim.
Referida concluso sintoniza-se com o pensamento de Jos Afonso da Silva:

A Constituio apenas lhes reconheceu a faculdade de constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. A certamente est uma rea que de segurana: assegurar a incolumidade do patrimnio municipal, que envolve bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens patrimoniais, mas no de polcia ostensiva, que funo exclusiva da Polcia Militar (Op. cit., p. 758).
BHTrans, no obstante a competncia desta ltima tambm estar sendo questionada na Justia). Mas a Guarda Municipal Patrimonial no pode, repito, exercer, diretamente, poder de polcia no trnsito e trfego, o que inclui dizer que no pode multar, autuar e notificar supostos infratores de trnsito em Belo Horizonte. Ilustro meu entendimento com respeitvel doutrina de Cssio M. Honorato:
A partir da noo de policiamento de trnsito, e do contido no art. 144, 5, da CR/88, afirma-se que as atividades de polcia ostensiva, preveno de acidentes e orientao dos usurios das vias terrestres somente podero ser exercidas por policiais militares, vez que Polcia Militar compete, com exclusividade, exercer a atividade de policiamento ostensivo. Sustenta, alis, Alvaro Lazzarini tratar-se de funo indelegvel a outros rgos, seja por lei, atos administrativos ou ajustes, como so os convnios administrativos. Em acrscimo, adverte o autor que as autoridades policiais militares no podem e nem devem abdicar do Poder de Polcia que lhes inerente, inclusive o relacionado Polcia de Trnsito, tpica manifestao de Polcia Administrativa [...].
Com isso, no se pode ampliar, em sede hermenutica, interpretao ao art. 5 da Lei Municipal 9.319/07 a autorizar a corporao a atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, por determinao expressa do Prefeito, ou seja, a permitir Guarda Municipal Patrimonial multar, autuar, notificar motoristas no trnsito em Belo Horizonte. Trnsito e trfego no so englobados no universo dos servios e instalaes que devem ser protegidos, e, tambm, dos bens pblicos, que so os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno (art. 98 do CC/2002) e especificamente definidos pelo art. 99 do CC/2002 e pela Lei Orgnica de Belo Horizonte, que estabelece, em seu art. 14: Constituem bens municipais todas as coisas mveis e imveis, direitos e aes que, a qualquer ttulo, pertenam ao Municpio. O fato de as ruas e praas (locais de trnsito) serem bens pblicos de uso comum do povo (art. 99 do CC/2002) no revela que a Guarda Municipal seja competente para canetar o infrator de trnsito. O mesmo se diz em relao s instalaes de carter pblico, aos servios pblicos e aos servios de utilidade pblica. A Constituio Federal, alerta Alexandre de Moraes:
[...] concedeu aos Municpios a faculdade, por meio do exerccio de suas competncias legislativas, de constituio de guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei, sem, contudo, reconhecer-lhes a possibilidade de exerccio de polcia ostensiva ou judiciria (Direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 644).
Assim, outros rgos do Sistema Nacional de Trnsito, interessados em executar atividades relacionadas ao policiamento de trnsito, somente podero faz-lo por meio da Polcia Militar, celebrando-se convnios na forma dos arts. 23, inciso III, e 25 da Lei de Trnsito. Nesse sentido, acrescentam Geraldo de Faria Lemos Pinheiro e Dorival Ribeiro:
Quando o rgo executivo de trnsito no est integrado no rgo de segurana do Estado, do qual parte a Polcia Militar, faz-se mister um convnio para harmonizar a competncia da autoridade de trnsito com a competncia para o policiamento ostensivo, fardado.
Naturalmente, como rgo do Poder Pblico, a Guarda Municipal Patrimonial, quando houver necessidade e desde que na exclusiva proteo do patrimnio pblico, poder at oferecer auxlio na organizao e controle do trnsito exercido, exclusivamente, pelos agentes oficiais que integram os rgos de trnsito tidos como competentes (no caso a Polcia Militar, conforme exposto, e alguns at entendem que tambm o caso da
98
Visto o conceito de policiamento ostensivo e compreendida a competncia exclusiva atribuda s Polcias Militares, conclui-se que a realizao de atividades voltadas abordagem e imobilizao de veculos em vias terrestres, fiscalizao de documentos, preveno e orientao de condutores (ou seja, atividades vulgarmente denominadas blitz, comando ou operao conjunta - como consta do termo circunstanciado referido na introduo) somente podero ser promovidas (em uma sociedade que afirma ser um Estado Democrtico de Direito) por agentes estatais devidamente habilitados pela Constituio; ou seja, a atividade de policiamento ostensivo funo constitucional exclusiva e indelegvel das Polcias Militares (ressalvada a competncia da Polcia Rodoviria Federal). Ressalta o Desembargador Alvaro Lazzarini que
no h, em Direito Administrativo, competncia geral ou universal. A competncia sempre decorre de lei e por ela delimitada. A competncia das Polcias Militares deriva da Constituio da Repblica.
Sustenta-se, assim, a incompetncia dos rgos municipais de trnsito (e das guardas municipais) para exercerem a funo de policiamento ostensivo, e, via de consequncia, as atividades de policiamento de trnsito, abordagem e imobilizao de veculos que trafegam em vias terrestres. Destacam-se, na deciso abaixo transcrita, algumas consequncias relacionadas ausncia de competncia:
O art. 144, 8, da CF limita a funo do Guarda Municipal. No sendo inerente sua funo, a revista pessoal realizada por Guarda Municipal, sem motivo justificador, ilegtima, e contamina a prova obtida, assim como o que dela derivou. Assim, a invaso ao direito constitucional intimidade torna ilegal a revista pessoal realizada por quem no tem poderes para tal, fazendo com que suas conseqncias tambm sejam nulas [...] (TACrim/SP , Ap. n 1.270.983/9, 4 CCrim., Rel.: Juiz Marco Nahum, j. em 18.09.01, v. u.).
Repblica, permitindo-se, eventualmente, Guarda Municipal Patrimonial inconstitucional atuao na fiscalizao do trnsito e do trfego, no mbito do Municpio de Belo Horizonte. Enfim, na considerao de que o amplo conceito de fiscalizao possa sugerir indevida transferncia Guarda Municipal do poder de polcia da Polcia Militar junto ao trnsito e trfego em Belo Horizonte, com base em eventual interpretao inconstitucional dos dispositivos legais ora impugnados, acompanho o douto Relator. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Sr. Presidente, pela ordem. Tenho um complemento de voto escrito. Diante da articulada argumentao trazida na sesso passada, e no estando esta devidamente analisada no voto por mim proferido, passo a novamente discorrer sobre tema. Dois foram os pontos trazidos nos votos contrrios, um primeiro de ordem prtica, ligada necessidade proeminente de maior fiscalizao e conteno de abusos no catico trnsito desta Capital, e um segundo puramente tcnico interpretativo em que se defende a autonomia municipal para legislar sobre trnsito, a extenso que se deve dar locuo proteo de bens e, ainda, a necessria efetividade desta proteo. O primeiro aspecto, embora relevante, depende necessariamente das concluses obtidas pelo segundo, razo pelo qual a este me dedico. De fato, no h dvidas de que pode o Municpio, no gozo de sua competncia constitucional, legislar sobre assuntos de interesse local, notadamente sobre trnsito e trfego e, ainda, que, em no havendo limitao ao tipo de bem a ser protegido pela Guarda Municipal, incluem-se tanto os de uso comum do povo, quanto os de uso especial e dominical. Ocorre que legislar sobre trnsito local no implica dizer outorgar Guarda Municipal a atribuio de nele atuar. que a mesma Constituio Mineira, que, em seu art. 171, I, c, atribuiu ao Municpio tal competncia, alguns dispositivos antes, ou seja, nos arts. 138 e 142, outorgou Polcia Militar, de forma expressa, a funo de polcia ostensiva de trnsito urbano e s guardas municipais, se e quando criadas, apenas e to somente a proteo de seus bens, servios e instalaes. Emanam do cotejo desses dispositivos constitucionais duas concluses. A primeira que a competncia legislativa municipal em relao ao trnsito no alcana a funo de polcia ostensiva, outorgada pela prpria Constituio Estadual, como dito acima, Polcia Militar. Raciocnio inverso, insta salientar, traria a indesejada superposio de rgos na execuo de uma mesma atividade e, portanto, a desarmonia entre os dispositivos constitucionais e os entes federados. Sobre o tema colaciono brilhante lio da Professora e Procuradora do Estado, Raquel Melo Urbano de Carvalho, no Parecer n 14.742. A saber:
Conclui o ilustre Professor, Promotor de Justia/PR, Especialista em Trnsito e Mestre em Direito pela Universidade Estadual do Paran que
no pode a Polcia Militar permitir ou incentivar que outros rgos (estaduais ou municipais) realizem atividade de policiamento de trnsito (Resistncia opresso: garantia implcita na Constituio de 1988, Juris Plenum Ouro, edio n 7, maio de 2009).
O egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em julgamento de ao direta de inconstitucionalidade, atentou restrio constitucional imposta Guarda Municipal, concluindo:
A Guarda Municipal no pode exercer servios de trnsito nem, mesmo conveniada, exercer segurana pblica, restringindo sua ao defesa civil. Inconstitucionalidade parcial. Votos vencidos (TJRS - ADI 592052088 - TP - Rel. Des. Dcio Antnio Erpen - j. em 21.12.1992).
Cito, ainda:
Multa de trnsito. Guarda Municipal. - No tendo a Guarda Municipal competncia para aplicao de multas de trnsito, de negar provimento ao recurso mantendo-se a r. sentena. Recurso improvido (TJSP - Ap-Rev 662.830.5/4 (0002538080) - Franca - 2 CDPb. - Rel. Des. Lineu Peinado - DJe de 23.09.2009, p. 1.226).
Concluo por declarar a inconstitucionalidade parcial, sem reduo de texto (sem eliminao ou alterao da expresso literal da lei), do inciso IV do art. 5 da Lei n 9.319, de 19 de janeiro de 2007, e do Decreto n 12.615, de 19 de janeiro de 2007, do Municpio de Belo Horizonte, tendo em vista a possibilidade, via interpretao, de se ampliar o alcance da aplicao de tais normas legais, em desconformidade com a Constituio da
99
Exige-se daqueles que integram os Poderes do Estado cuidados mnimos quando da anlise da legitimidade de instituir novas estruturas e de prever suas competncias, para evitar que estas nasam e se proliferem sem nenhuma necessidade real que as evidencie como empiricamente necessrias, em manifesta contrariedade com texto constitucional. Outrossim, a superposio de rgos destinados ao exerccio de uma mesma atividade, com nociva disperso dos recursos pblicos, situao que torna imperioso o controle da juridicidade das medidas legislativas, para que a mquina administrativa funcione de modo eficiente, sem omisses e sem excessos inconstitucionais. No se trata de recalcitrncia em reconhecer a autonomia municipal, mas de lhe reconhecer a exata competncia outorgada pela Constituio. Embora seja certo que o Municpio tem competncia legislativa e administrativa em se tratando de assunto de interesse local, no lcito pretender a incluir matria que a prpria Constituio expressamente atribuiu a outro ente federativo, retirando do alcance municipal a possibilidade de atuar na seara.
Mais frente completa:

No se pode olvidar que a falta e a demasia so igualmente prejudiciais ao interesse pblico, mormente se terminam por descumprir os paradigmas normativos de regncia. Impe-se perseguir o equilbrio na definio de atribuies reconhecidas ao terceiro integrante da peculiar federao brasileira, de modo que no lhe retire nenhum poder inerente sua autonomia poltico-administrativa e, simultaneamente, de modo que no lhe outorgue competncia alm dos limites constitucionais. Consoante j se ressaltou, a possibilidade de um Municpio organizar-se (autonomia poltico-administrativa) no traz nsita autorizao de as leis locais ignorarem os dispositivos constitucionais de regncia. Mesmo porque a Constituio da Repblica, em seu art. 144, pargrafo oitavo, ao conferir permissibilidade com vista criao das guardas pelos Municpios, no excepcionalizou outra forma de atuao alm das atividades expressamente mencionadas no pargrafo oitavo. Nesse contexto, qualquer interpretao extensiva que ignore a norma superior que serve de fundamento ao instituto compromete, de modo insanvel, o equilbrio federativo tal como delineado na CF.
evitar danos as suas estruturas fsicas, ou seja, proibir que algum, ou mesmo alguma coisa, deprede uma praa, uma rua ou um prdio pblico, bem como seus acessrios, por exemplo, bancos, lixeiras, poste de luz e vegetao, e no, vale dizer, a responsabilidade por tudo que se passa nessas dependncias. O mesmo se diz em relao proteo aos servios. Se assim no fosse, estaria a Guarda Municipal obrigada, por dever de ofcio, a combater toda a crescente criminalidade ocorrida nas ruas, pois, se o criminoso usa a via para bater a carteira da vtima e esta, segundo a interpretao dada, est sob a proteo ampla da Guarda Municipal, nada mais lgico que ela atue visando coibir a infrao e, se no atuar, responder o agente por omisso. Isso, entretanto, certamente no foi o que pretendeu o legislador constituinte ao regulamentar o tema. No porque a infrao de trnsito (administrativa), ou mesmo penal, se deu nas dependncias de atuao da Guarda Municipal que, automaticamente, desta passa ser a responsabilidade. Devemos levar em considerao, a bem da verdade, a competncia para atuao de cada rgo delineada na Constituio. Colaciono, mais uma vez, os artigos da Constituio Mineira que tratam do tema:
Art. 138. O Municpio pode constituir guardas municipais para a proteo de seus bens, servios e instalaes, nos termos do art. 144, 8, da Constituio da Repblica. [...] Art. 142. A Polcia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar, foras pblicas estaduais, so rgos permanentes, organizados com base na hierarquia e na disciplina militares e comandados, preferencialmente, por oficial da ativa do ltimo posto, competindo: I - Polcia Militar, a polcia ostensiva de preveno criminal, de segurana, de trnsito urbano e rodovirio, de florestas e de mananciais e as atividades relacionadas com a preservao e restaurao da ordem pblica, alm da garantia do exerccio do poder de polcia dos rgos e entidades pblicos, especialmente das reas fazendria, sanitria, de proteo ambiental, de uso e ocupao do solo e de patrimnio cultural; [...].
Ainda nessa primeira concluso cabe a pergunta, se no pode o Municpio legislar sobre a fiscalizao e autuao no trnsito, estas, vale dizer, funes prprias do carter ostensivo atribudo constitucionalmente Polcia Militar, sobre quais aspectos lhe permitido? A resposta sobre todos os outros, desde polticas pblicas voltadas ao tema at mudanas de sinalizao, implemento de estacionamentos rotativos e autorizaes especiais para o trfego de determinado veculo em reas especficas. Superada essa primeira concluso, passo ao exame da segunda, que remete interpretao, necessariamente restrita, que se deve dar s atribuies conferidas Guarda Municipal. Quando se fala em proteo de bem e instalaes municipais, sejam eles de uso comum, especial ou dominical, vem mente a atuao positiva no sentido de
100
Assim sendo, somente a infrao de trnsito causadora de dano ao bem pblico (a rua, a praa) seria capaz de legitimar o agente da Guarda Municipal a agir em sua defesa, no como fiscalizador de trnsito, bom que se diga, mas sim como legtimo vigilante patrimonial. O veculo estacionado h mais tempo que o permitido em rea abrangida pelo estacionamento rotativo, o automvel que ultrapassa o sinal vermelho e a motocicleta em alta velocidade no causam, em absoluto, leso ao patrimnio protegido, mas sim ao interesse social e, em certa instncia, prpria ordem pblica. Registro, por oportuno, que, embora a previso de instaurao da Guarda Municipal venha na Constituio Federal em seu captulo destinado Segurana Pblica,
e na Constituio Mineira em uma subseo com o mesmo nome, nos dois diplomas, quando se elencam de forma expressa e exaustiva os rgos que detm o dever de nesta rea atuar (art. 144 da CR e art. 136 da CE), no h referncia Guarda Municipal, o que releva notar que a esta, tal qual um outro cidado qualquer, cabe apenas a possibilidade de atuao, e no o dever. O poder de polcia atribudo Guarda Municipal no se confunde com o policiamento ostensivo para fins de vedao de infraes de trnsito, competncia exclusiva da Polcia Militar. Trago lio de Jos dos Santos Carvalho Filho sobre o assunto:
Apenas com o intuito de evitar possveis dvidas em decorrncia da identidade de vocbulos, vale a pena realar que no h como confundir polcia-funo com polcia-corporao: aquela a funo estatal propriamente dita e deve ser interpretada sob o aspecto material, indicando atividade administrativa; esta, contudo, corresponde idia de rgo administrativo, integrado nos sistemas de segurana pblica e incumbido de prevenir os delitos e as condutas ofensivas ordem pblica, razo por que deve ser vista sob o aspecto subjetivo (ou formal). A polcia-corporao executa freqentemente funes de polcia administrativa, mas a polciafuno, ou seja, a atividade oriunda do poder de polcia, exercida por outros rgos administrativos alm da corporao policial (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Editora Lumen Juris, 2008, p. 68).
Notas taquigrficas Assistiram ao julgamento, pela Prefeitura Municipal de BH, os Drs. Marco Antnio de Rezende Teixeira e Gustavo Alexandre Magalhes. DES. SRGIO RESENDE (Presidente) - O julgamento deste feito, aps rejeitadas as preliminares, unanimidade, foi adiado na sesso do dia 14.10.2009, a pedido do Des. Roney Oliveira, depois de votarem dando provimento parcial o Relator e o 1 Revisor. Em adiantamento de voto, o Des. Reynaldo Ximenes Carneiro acompanhou o Relator, o Des. Herculano Rodrigues acompanhou o 1 Revisor. Julgaram improcedente os Desembargadores Clio Csar Paduani, Jarbas Ladeira, Wander Marotta, Geraldo Augusto, Caetano Levi Lopes, Ernane Fidlis, Belizrio de Lacerda, Vanessa Verdolim Hudson Andrade, Sebastio Pereira de Souza e Bitencourt Marcondes. Na sesso do dia 28.10.2009, pediu vista o Des. Carreira Machado. Votaram julgando improcedente o Des. Roney Oliveira e, em adiantamento de voto, o Des. Nepomuceno Silva. Em adiantamento de voto, julgaram parcialmente procedente, acompanhando o Relator, os Des. Kildare Carvalho e Armando Freire, e acompanhando o Revisor, o Des. Jos Francisco Bueno. Com a palavra o Des. Carreira Machado. DES. CARREIRA MACHADO - Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo ProcuradorGeral de Justia do Estado de Minas Gerais contra o art. 5, VI, da Lei Municipal n 9.319/2007, que dispe que compete Guarda Municipal de Belo Horizonte atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, por determinao expressa do Prefeito. Pedi vista dos autos e, aps detida anlise de todo o processado, tenho que a ao deve ser julgada procedente, visto que coaduno com o entendimento de que cabe Guarda Municipal, nos termos das disposies constitucionais, proteger bens, servios e instalaes pblicas, no cabendo a ela agir como rgo de coordenao, fiscalizao ou represso ao trfego. Ante o exposto, declaro parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, nos termos do voto proferido pelo Primeiro Vogal, Des. Alexandre Victor de Carvalho. DES. ALMEIDA MELO - Alega-se que o art. 5, VI, da Lei n 9.319, de 19 de janeiro de 2007 e o art. 1 do Decreto n 12.615, de 19 de janeiro de 2007, do Municpio de Belo Horizonte, so inconstitucionais por ofenderem o art. 138 da Constituio do Estado, que permite ao Municpio constituir guardas municipais para
Caso, por exemplo, uma rua esteja com o trfego (veculos e pedestres) proibido, por causa de uma obra municipal, e a Guarda esteja zelando pelo cumprimento deste comando, se algum infringir a vedao, o agente municipal no poder mult-lo na forma do Cdigo de Trnsito, mas, como forma de fazer valer sua autoridade, poder se opor fisicamente transgresso e, diante da impossibilidade, det-lo por desobedincia ou mesmo, se for o caso, por desacato, entregando-o Polcia Militar para que lavre o boletim de ocorrncia e tome as providncias cabveis. No se trata, portanto, de norma meramente decorativa (moral), mas sim norma jurdica, passvel de ser efetivada atravs de restrio imposta pelo agente ao seu transgressor. Diante do exposto, reafirmo que a Guarda Municipal pode atuar no trnsito de forma limitada aos preceitos constitucionais, age, portanto, como coadjuvante junto aos legtimos detentores da competncia nas atividades relacionadas ao trnsito. Smula - PEDIU VISTA O DES. CARREIRA MACHADO. VOTARAM JULGANDO IMPROCEDENTE O DES. RONEY OLIVEIRA E, EM ADIANTAMENTO DE VOTO, O DES. NEPOMUCENO SILVA. EM ADIANTAMENTO DE VOTO, JULGARAM PARCIALMENTE PROCEDENTE, ACOMPANHANDO O RELATOR, OS DESEMBARGADORES KILDARE CARVALHO E ARMANDO FREIRE E, ACOMPANHANDO O REVISOR, O DES. JOS FRANCISCO BUENO.
101
a proteo de seus bens, servios e instalaes, nos termos do art. 144, 8, da Constituio da Repblica. Quando a Assembleia Nacional Constituinte (Dirio da Assembleia Nacional Constituinte Suplemento C, p. 44) instituiu as guardas municipais, havia proposta do constituinte Bernardo Cabral Substitutivo 2 - de que s guardas competiria a proteo do patrimnio municipal, alm do que dispusessem as constituies estaduais. O constituinte Ibsen Pinheiro, na reunio de 6 de dezembro de 1987, alertou aos integrantes da Comisso de Sistematizao que a orao intercala as expresses alm do que dispuserem as constituies estaduais, criando o risco de a Constituio Federal abrir permissivo que poder levar, em algum caso extremo, a que, eventualmente, constituies estaduais atribuam funes repressivas Guarda Municipal. Ponderou Ibsen que o sistema de segurana foi definido exaustivamente no texto aprovado naquela tarde e que as guardas municipais tm outra funo, de colaborao para a ordem dos servios municipais. Por isso, ofereceu definio que lhe pareceu adequada: Os municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo das instalaes e dos servios municipais. Concluiu seu pronunciamento afirmando que, sempre que necessria, a ao da Guarda Municipal, para a proteo, para a ordenao dos servios municipais em parques, nas reparties municipais, elas prestaro esses servios comunidade, mas jamais podero ser confundidas, eventualmente, num texto constitucional estadual como integrantes do sistema de segurana, que, no plano do Estado, limita-se s Polcias Civil e Militar e, no plano da Unio, esto definidas claramente. Na oportunidade, o constituinte Jos Maria Eymael teve uma dvida e solicitou ao autor do texto que esclarecesse se uma praa pblica considerada instalao. O constituinte Nelson Carneiro antecipou-se e disse: um bem. A o 4 Vice-Presidente da Comisso de Sistematizao, no exerccio da Presidncia, constituinte Fernando Henrique Cardoso, concluiu: claro, tem que proteger o patrimnio. Prevaleceram, no texto definitivo, instalaes, bens e servios. A legislao sobre trnsito e trfego foi debatida na Comisso de Organizao do Estado, em sua reunio de 12 de junho de 1987, conforme consta do Dirio da Assembleia Nacional Constituinte (Suplemento). Foi afirmada a competncia privativa da Unio. Quanto competncia municipal para organizar e prestar os servios pblicos de predominante interesse local, o assunto encontra-se debatido na Comisso de Organizao do Estado da Assembleia Nacional Constituinte, em sua reunio de 12 de junho de 1987 (Dirio da Assembleia Nacional Constituinte Suplemento - p. 64-65). O constituinte Mello Reis pretendeu incluir as expresses inclusive trfego, sinaliza102
o, trnsito e arrecadao de multas de trnsito. Informou que as cidades americanas arrecadam 30% de sua receita em multas de trnsito. Observou que o Estado arrecada essas multas e, na maioria das vezes, o Municpio no tem qualquer participao. Encaminhando a votao em sentido contrrio o constituinte Del Bosco Amaral salientou que a cidade de Santos tem o seu Departamento Municipal de Trnsito e arca com todas as despesas de sinalizao, recebendo muito pouco do fundo nacional e estadual com a arrecadao das multas. Advertiu para o perigo de que, nos Municpios pequenos e mdios, os custos da implantao do servio no serem recompensados pela arrecadao das multas. O Relator, constituinte Jos Richa, sustentou que, se inclusse trfego, sinalizao e trnsito, por questo de equidade, teria de incluir tambm cemitrio, iluminao pblica, parques e jardins. Esquecendo-se de alguma competncia, estaria tolhendo a autonomia dos Municpios. A emenda foi rejeitada da mesma forma que se considerou prejudicada outra, do mesmo autor, que inclua na competncia do Municpio criar e regular o funcionamento de Guarda Municipal subordinada administrativamente ao Prefeito Municipal. O constituinte Mello Reis explicou que, se no constassem, no texto constitucional, as prerrogativas no comumente regulares no Municpio, ser este impedido de ter tais atividades. Assegurou que os Municpios no poderiam arrecadar multas de trnsito, nem policiar o trnsito, nem ter sua Guarda Municipal, porque o Estado no lhe permitiria isso (p. 78). verdade que, em outra etapa, o constituinte Mello Reis props explicitar que a polcia administrativa do Municpio seria exercida exclusivamente nas vias pblicas municipais exatamente porque na rea municipal existem vias pblicas federais, estaduais e municipais. O constituinte Mello Reis partia do pressuposto de que a legislao sobre trnsito e trfego seria tripartite - da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e admitiu que os pequenos Municpios, que no se julgassem estruturados para exercer o poder de polcia de trnsito, se conveniassem com os respectivos Estados a fim de utilizar a Polcia Militar ou a prpria Polcia Civil para essa finalidade. Essas proposies no prosperam na Assembleia Nacional Constituinte (Dirio da Assembleia Nacional Constituinte - Suplemento - p. 146). As guardas municipais so, atualmente, matria da Constituio da Repblica, disciplinadas que se encontram por seu art. 144, 8, o qual diz: Os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. Como foi explicado, a partir dos debates ocorridos no ambiente da Assembleia Nacional Constituinte, o papel das guardas municipais diz respeito conservao dos bens, instalaes e servios municipais. No se entende a que a polcia de trnsito, quando se refere
utilizao de vias pblicas municipais, signifique custdia de praa, jardim, rua ou edifcio pblico de uso especial. A funo da polcia de trnsito significa segurana s pessoas e bens que se encontram em trnsito e trfego, e os bens pblicos so somente o espao dentro do qual se exerce essa segurana, da mesma forma que a atividade policial ostensiva, por ser realizada nas ruas, no equivale guarda de bens pblicos. No Municpio de Belo Horizonte, a Guarda Municipal foi bem posta pela Lei n 8.486, de 20 de janeiro de 2003, que a denominou apropriadamente de Guarda Municipal Patrimonial, tendo por atribuies:
[...] I - proteo dos bens e instalaes do patrimnio pblico de Belo Horizonte; II - servios de vigilncia de portaria das administraes direta e indireta; III - auxiliar nas aes de defesa civil sempre que em risco bens, servios e instalaes municipais e, em situaes excepcionais, a critrio do Prefeito; IV - auxiliar permanentemente o exerccio da fiscalizao municipal sempre que em risco bens, servios e instalaes municipais e, temporariamente, diante de situaes excepcionais, a critrio do Prefeito.
A norma da Constituio do Estado de Minas Gerais, art. 138, reproduz o texto federal: O Municpio pode constituir guardas municipais para a proteo de seus bens, servios e instalaes, nos termos do art. 144, 8, da Constituio da Repblica. Tem-se a norma constitucional estadual que reproduz norma constitucional federal de observncia obrigatria pelos Estados. Conforme decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamao n 383-3, So Paulo, Relator Ministro Moreira Alves, acrdo publicado no DJ de 21 de maio de 1993, possvel a propositura de ao direta de inconstitucionalidade perante este eg. Tribunal, com possibilidade de recurso extraordinrio, se a interpretao da norma estadual, que reproduz norma constitucional federal de observncia obrigatria, contrariar o sentido e o alcance desta. Quando a Constituio da Repblica atribuiu s guardas municipais a proteo dos bens, servios e instalaes dos Municpios, somente reservou lei disciplinar essa proteo. Porm, tendo-se exaurido, no texto constitucional federal, a competncia, sem haver permissividade lei para acrescentar outras atribuies, o acrscimo que houver excede a Constituio e a ofende. As normas de competncia demandam interpretao estrita. Como se acha na doutrina de Carlos Maximiliano, competncia no se presume. Uma vez assegurada, entende-se conferida com a amplitude necessria para o exerccio do poder ou desempenho da funo a que se refere a lei. Presumem-se exclusivas as
funes conferidas a uma autoridade se o legislador no prescreveu, a respeito, evidentemente o contrrio, pois a diviso do poder a regra e a sua confuso, fato excepcional. Quando a norma atribui competncia excepcional ou especialssima, interpreta-se estritamente (Hermenutica e aplicao do direito. 9. ed. 3. tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 265). Quando a Constituio permite elastrio, conforme, por exemplo, o inciso IX do art. 129, ao tratar da competncia do Ministrio Pblico, refere-se expressamente a outras funes que forem conferidas. At mesmo ao referir-se competncia do Presidente da Repblica e previso de atribuies outras, no prprio texto constitucional, a Constituio menciona, expressamente, outras atribuies, conforme consta do inciso XXVII do art. 84. Ao tratar dos corpos de bombeiros militares, em seu art. 144, 5, a Constituio menciona expressamente a execuo de atividades de defesa civil alm das atribuies definidas em lei. Nos demais casos dos rgos destinados Segurana Pblica, a Constituio no posterga ou alonga competncias. Vejam-se as atribuies da Polcia Federal (art. 144, 1); da Polcia Rodoviria Federal (art. 144, 2); da Polcia Ferroviria Federal (art. 144, 3); das Polcias Civis (art. 144, 4) e das Polcias Militares (art. 144, 5). As referncias forma da lei so somente para que a lei determine o modus faciendi, sem haver previso de que a lei possa estabelecer novas competncias. Conclui-se, pois, que a Constituio da Repblica no pretendeu ensejar s constituies estaduais ou s leis em geral alongamento das competncias por ela definidas para as guardas municipais. A polcia do trnsito e do trfego pode, em alguns casos, ser matria de interesse local e, por seu contedo material, compatvel com a competncia dos Municpios, fixada no art. 30, V, da Constituio. A inconstitucionalidade de sua incluso, por constituio ou lei estadual ou municipal, encontra-se no no fato de que tal servio pblico no possa ser de predominante interesse local, porm pelo fato de no poder ser cabvel nas atribuies das guardas municipais ante a falta de previso constitucional. No bastasse a verificao tcnica da inconstitucionalidade, justificadas so suas razes, nos planos da poltica administrativa. No se entenderiam bem Estados e Municpios em situao na qual pudessem estabelecer contingentes de fiscalizao paralelos, sob comandos distintos, visando tratar da polcia do trnsito e do trfego. Os critrios e as prioridades correm o risco de serem diferentes e causarem aos cidados insegurana e perplexidade. Admite-se, portanto, a cooperao do Municpio, desde que no se faa com a participao da Guarda Municipal - dada sua competncia limitada pela
103
Constituio da Repblica - de tal modo que haja unidade de comando e de ao. Como foi exposto, no basta apenas policiar. O rgo encarregado do exerccio do poder de polcia deve dispor dos investimentos logsticos necessrios prioridade da ao pedaggica, alocao de semforos e de sinalizao. H de ser considerado o preparo desigual dos quadros das Polcias Militares e das guardas municipais. Os policiais militares submetem-se a concursos pblicos nos quais se exigem conhecimentos especficos, submetendo-se prvia aprovao em cursos de preparao nas academias policiais, onde h a prtica da disciplina e da hierarquia, prprias da carreira militar, bem como exigncias impostas no s de higidez fsica e mental, como tambm de desempenho mnimo nos exames a que so submetidos os candidatos. Para essa finalidade, os investimentos dos Estados com academias, equipamentos, instalaes e recursos humanos so bastante significativos. O trnsito catico nas grandes metrpoles, em que os investimentos pblicos em equipamentos arquitetnicos no vencem o congestionamento de veculos, a falta ou escassez de aprendizado e solidariedade dos condutores, a inexistncia de seguro compulsrio que coloque a salvo os danos pessoais e materiais de terceiros, est a exigir adequao militar aos responsveis por sua polcia, os quais devem portar tranquilidade de esprito, pacincia, fora fsica e moral necessria a superar dificuldades instantneas que se acumulam constantemente para dar-lhes respostas imediatas e proporcionais. Sem desprezar que os guardas municipais so bem treinados, torna-se, nessas circunstncias, irrenuncivel o preparo militar, em ambiente de quartel que apenas se torna realidade no ambiente das Foras Armadas ou das Polcias Militares. A condescendncia para ampliar o esquema da segurana do trnsito impe risco adicional que no se justifica na ao de interpretar e aplicar as normas. No se compreender que os Municpios, sem esses investimentos, coloquem no meio do povo guardas municipais que se ombreiem com os policiais militares sem o mesmo preparo e dedicao. Principalmente quando os Municpios no suportam os investimentos, custos e despesas que suportam os equipamentos urbanos destinados a viabilizar a ao policial administrativa. Tratar-sede trabalho parasitrio, isolado, destoante e, muitas vezes, conflitante com a ao policial militar. Esse tipo de trabalho no interessa segurana do povo. Em resumo, no se dispensa a cooperao municipal, ditada pelo interesse local, na polcia do trnsito e do trfego. Essa cooperao h de ser efetivada mediante convnio ou consrcio, conforme predica o art. 241 da Constituio da Repblica, na redao dada pela Emenda Constituio n 19, de 4 de junho de 1998 Reforma Administrativa:
104
A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos.
Essa norma j se encontrava prevista no pargrafo nico do art. 23 da Constituio da Repblica, em seu texto original, com a previso de leis complementares que fixaro normas de cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional e com expressa meno, no inciso XII, poltica de educao para a segurana do trnsito. A gesto associada indispensvel viabilidade e xito do servio comum, visando evitar o excesso de gesto que to danoso como a falta de gesto. No se compreender que, tratando-se de servio tpico da segurana pblica de competncia dos Estados, os Municpios possam nele penetrar por conta e risco prprios, com o prejuzo grave de dividir e dispersar responsabilidade de forma altamente inconveniente ao interesse pblico. No se desconhece que o eg. Tribunal de Justia de So Paulo tem assimilado, em suas cmaras de Direito Pblico, a constitucionalidade da aplicao de multas de trnsito por Municpios paulistas. Ao julgar a Apelao Cvel n 541.573-5/8-00, em 27 de novembro de 2006, de So Paulo, a Dcima Cmara de Direito Pblico do Tribunal Paulista, Relatora a Desembargadora Tereza Ramos Marques, assentou que o art. 144, 8, da Constituio da Repblica especificou a funo tpica da Guarda Municipal apenas para evitar conflito com as demais funes de segurana pblica atribudas s outras polcias previstas no mesmo art. 144. Esse fundamento prova demais, pois, apenas para argumentar, se a finalidade do referido 8 foi precisar as atribuies para evitar conflitos, pela mesma razo no seria possvel s constituies estaduais ou s leis municipais ou estaduais alongar o texto constitucional federal para estabelecer outros casos em que atuam as polcias estaduais e em que o conflito haveria, como o da polcia de trnsito e trfego. Fundamentou-se tambm no art. 280, 4, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, segundo o qual o agente da autoridade de trnsito, competente para lavrar o auto de infrao, poder ser servidor civil, estatutrio ou celetista, ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trnsito com jurisdio sobre a via no mbito de sua competncia. O militar ou servidor militar ser sempre da Unio, dos Estados ou do Distrito Federal. No h hiptese de referncia aqui autoridade municipal, uma vez que nenhuma tem competncia prpria para polcia de trnsito e trfego na via municipal. Embora o bem comum do povo seja munici-
pal, a polcia de trnsito e trfego que nele se exerce no se confunde com o patrimnio ou a propriedade, mas incide sobre as aes ou omisses dos respectivos usurios. Na Apelao Cvel n 880.994-5/1-00, de So Jos do Rio Preto, Relator o Desembargador Franco Cocuzza, julgada em 11 de maio de 2009, a Quinta Cmara de Direito Pblico do Tribunal paulista limitou-se a verificar que a Constituio da Repblica autoriza aos Municpios legislar sobre assuntos de interesse local, sendo cabvel dispor sobre trnsito urbano, fiscalizao e autuao de veculos automotores por se tratar de assunto de interesse local, no existindo qualquer ofensa a princpio constitucional e estando demonstrado que a Administrao Pblica observou o princpio da legalidade, bem como o disposto na Carta Magna. O argumento est correto at o ponto em que se reserva mentalmente a competncia privativa da Unio na legislao de trnsito e trfego, que exclui, nessa matria, a possibilidade de legislao municipal. Finalmente, em 17 de agosto de 2009, no julgamento da Apelao Cvel 745.340-5/2-00, de Araatuba, de que foi Relator o Desembargador Jos Habice, a Sexta Cmara de Direito Pblico sustentou o primeiro argumento da Dcima Cmara Cvel, j exposto e que parece inadequado para a sustentao da constitucionalidade da norma municipal. No se tem notcia de julgamento do rgo Especial do Tribunal de So Paulo, levando em conta a causa de pedir da presente ao direta. Na suspenso de tutela antecipada - STA 9/RJ -, o Ministro Maurcio Corra deferiu, em 12 de novembro de 2003, publicada no DJ de 26 de novembro de 2003, o pedido de suspenso da deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, que, atendendo a requerimento do Ministrio Pblico, suspendeu os efeitos de todas as multas j aplicadas pelos funcionrios da Guarda Municipal e os efeitos de novos autos de infrao lavrados com violao das normas contidas no Cdigo de Trnsito Brasileiro, sem prejuzo da apurao dos aspectos criminais que porventura envolvam as autuaes. O fundamento jurdico foi de que a Guarda Municipal excede no cumprimento de suas funes e, tambm, da impossibilidade de ser outorgada a pessoa jurdica de direito privado o exerccio do poder de polcia, sendo essa delegao contrria s disposies da Constituio Federal. A deciso do Ministro Maurcio Corra foi fundada em que o risco da multiplicao de demandas contra o Estado do Rio de Janeiro e a preponderncia do interesse pblico sobre o interesse individual determinavam a necessidade da suspenso da deciso do Tribunal fluminense. Na deciso, o Ministro salientou que no ingressava no mrito da ao civil pblica e citou excerto da deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. As questes que teriam sido trazidas na inicial seriam
meramente formais, no se questionando o exerccio da atividade administrativa ou mesmo de sua eficincia. As normas impugnadas do Guarda Municipal de Belo Horizonte competncia para atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, por determinao unilateral do Prefeito (Lei n 9.319, de 2007). So atribuies tpicas de polcia de trnsito e de trfego, subordinadas determinao do Prefeito, sem a necessria participao do Estado, detentor do poder de polcia e sem a necessria previso em lei, como determina o art. 241 da Constituio da Repblica. Como foi posto no Direito Constitucional do Brasil, p. 1.289, preciso evitar superposies e, principalmente, omisses, porquanto a falta de disciplina de convnios e de consrcios tem permitido estruturas paralelas e ensejado a retrao das iniciativas por falta de definio de encargos e responsabilidades, como ocorre na Sade Pblica. A leitura desse artigo h de ser cuidadosa, visto que, por envolver os diversos entes que compem a Federao, no poder cada um deles legislar a seu respeito. Tendo em vista a maior amplitude dos poderes da Unio, as normas gerais devero ser privativas dela. J o Decreto 12.615, em seu art. 1, separa contingente para o exerccio concomitante da referida tarefa conjuntamente com o que chamou de demais atribuies da Guarda Municipal - quando, a rigor, trata das atribuies constitucionais desta - e determina treinamento especfico para realizao dessa funo. H, pelo exposto, evidente contrariedade norma da Constituio do Estado, que reproduz a norma federal. Aps grande meditao sobre o tema, conclu que no podia aderir a nenhuma das respeitveis correntes de opinio que se formaram nesta eg. Corte Superior. No admissvel o poder de polcia sem sano. Seria a desmoralizao da polcia administrativa. O enfrentamento da tese da lei no permite que se v alm dela para se extrair interpretao ou aplicao que seria caso de jurisdio concreta, incabvel no controle direto ou abstrato como o que foi proposto. Os diversos fundamentos constitucionais j referidos repelem, finalmente, as normas municipais questionadas. Com respeitosa vnia, julgo procedente a ao e declaro inconstitucional o art. 5, VI, da Lei n 9.319, de 19 de janeiro de 2007, e o art. 1 do Decreto n 12.615, de 19 de janeiro de 2007, do Municpio de Belo Horizonte. DES. CLUDIO COSTA - Em representao de inconstitucionalidade, busca o Ministrio Pblico Estadual impugnar o teor do art. 5, VI, da Lei Municipal n 9.319/2007, que autoriza a Guarda Municipal a autuar e a aplicar infraes administrativas de trnsito. Da detida anlise que fiz da demanda, pude concluir por acompanhar os votos que sinalizaram pelo acolhimento da representao, com declarao de
105
inconstitucionalidade, sem reduo do texto, do art. 5, VI, da indicada Lei Municipal. que, dentre os princpios estabelecidos que devam ser observados obrigatoriamente pelos EstadosMembros e Municpios, est aquele relativo s funes especficas da Guarda Municipal - art. 144, 8, da Constituio Federal, destinadas proteo dos bens, servios e instalaes municipais. J no mbito estadual, a destinao constitucional das guardas municipais tambm s poder ser aquela estabelecida no art. 138 da Constituio do Estado, isto , proteo de seus bens, servios e instalaes. Do exame de tais disposies constitucionais, no se observa qualquer possibilidade de alargamento das atribuies das guardas municipais, como pretende o art. 5, VI, da Lei 9.319/2007. Logo, diante da vedao constitucional implcita, tem-se que defeso Guarda Municipal a possibilidade de interferncia na propriedade particular dos cidados, atravs da lavratura de multas, apreenses de bens particulares etc., na exata medida de que a destinao constitucional da Guarda Municipal - proteo dos bens, servios e instalaes do Municpio - cobe o alargamento pretendido pelo Municpio. Jos Afonso da Silva, que, ao dispor sobre a possibilidade da instituio das guardas municipais, afirma:
Os constituintes recusaram vrias propostas no sentido de instituir alguma forma de polcia municipal. Com isso, os Municpios no ficaram com nenhuma especfica responsabilidade pela segurana pblica. Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que sendo entidade estatal no pode eximir-se de ajudar os Estados no cumprimento dessa funo. Contudo, no se lhes autorizou a instituio de rgo policial de segurana e menos ainda de polcia judiciria. A Constituio apenas lhes reconheceu a faculdade de constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme a lei dispuser [...]. (Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 661).
lizao, julgamento de infraes e de recursos e aplicao de penalidades e composto, como se v do art. 7, pelos:
I - o Conselho Nacional de Trnsito - Contran, coordenador do Sistema e rgo mximo normativo e consultivo; II - os Conselhos Estaduais de Trnsito - Cetran e o Conselho de Trnsito do Distrito Federal - Contrandife, rgos normativos, consultivos e coordenadores; III - os rgos e entidades executivos de trnsito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; IV - os rgos e entidades executivos rodovirios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; V - a Polcia Rodoviria Federal; VI - as Polcias Militares dos Estados e do Distrito Federal; e VII - as Juntas Administrativas de Recursos de Infraes - Jari.
Ora, da anlise das finalidades inscritas no art. 5 do CTB em paralelo com o art. 144, 8, da CR/88 e, finalmente, com o art. 138 da CE/89, colhe-se que defeso estender Guarda Municipal, tal como vindicou o dispositivo questionado - art. 5, VI, da Lei Municipal n 9.319/2007, os poderes para atuar como polcia ostensiva e aplicao de sanes. O TJSP , na mesma linha, assim decidiu:
[...] A Constituio de 1988 atribuiu s guardas municipais a tarefa de proteo aos bens, servios e instalaes do Municpio, conforme dispuser a lei (art. 144, pargrafo 8), no as fazendo auxiliares da Polcia Militar nem lhes conferindo funo repressiva dos crimes (FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira. So Paulo: Saraiva, 1992, v. 5, p. 246). As guardas municipais - escrevem dois estudiosos da matria - s podem existir se destinadas proteo dos bens, servios e instalaes do Municpio. No lhes cabem, portanto, os servios de polcia ostensiva, de preservao de ordem pblica, de polcia judiciria e de apurao das infraes penais. Alis, essas competncias foram essencialmente atribudas Polcia Militar e Polcia Civil. (LEITE, Lesley Gasparini; GASPARINI, Digenes. Guarda Municipal criao e implantao - Constituio Federal - Constituio Estadual - Lei Orgnica do Municpio. Boletim de Direito Municipal, a. IV, n. 3, p. 203) (TJSP - 7 CCr. de Frias Apelao n 288.556-3/0, Rel. Celso Limongi).
Alis, como bem o ressaltou o eminente Des. Kildare Carvalho, em voto antecedente:
[...] o reconhecimento da possibilidade de atuao da Guarda Municipal no auxlio ao controle do trnsito e trfego no Municpio de Belo Horizonte no lhe confere o poder de polcia propriamente dito, aquele ostensivo citado pelo art. 142, I, da CEMG, e atribudo Polcia Militar [...].
Cabe ressaltar, de outro lado, que o Sistema Nacional de Trnsito, tal como preceituado pelo Cdigo Brasileiro de Trnsito - Lei 9.503/97 - tem por finalidade e meta, conforme art. 5, o exerccio das atividades de planejamento, administrao, normatizao, pesquisa, registro e licenciamento de veculos, formao, habilitao e reciclagem de condutores, educao, engenharia, operao do sistema virio, policiamento, fisca106
Da que, acompanhando o eminente Relator, acolho, parcialmente, o pedido inicial, expungindo, sem reduo do texto do art. 5, VI, da Lei Municipal 9.319/2007 e Decreto 12.615/2007, a interpretao tendente a permitir Guarda Municipal a autuao e aplicao de infraes de trnsito. como voto. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - Sr. Presidente. Aps os acrscimos feitos pelo Des. Alexandre Victor de Carvalho, julgo parcialmente procedente a representao. Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justia do Estado de
Minas Gerais em face do inciso VI do art. 5 da Lei Municipal n 9.319/2007, que institui o Estatuto da Guarda Municipal de Belo Horizonte, e do Decreto n 12.615/2007, que o regulamenta, ambos do Municpio de Belo Horizonte. Inicialmente, coloco-me de acordo com o eminente Relator e com os votos precedentes quanto rejeio das preliminares arguidas. Quanto ao mrito da ao, diante da minuciosa anlise do caso em apreo, a meu ver, entendo que, semelhana do voto proferido pelo nobre e culto Des. Relator, bem como do Des. Primeiro Revisor, deve-se reconhecer a parcial inconstitucionalidade do art. 5, inciso VI, da Lei Municipal n 9.319/2007, bem como do Decreto n 12.615/2007, afastando a interpretao que permite a autuao e aplicao de infraes administrativas de trnsito pela Guarda Municipal de Belo Horizonte, pedindo respeitosas vnias aos eminentes Desembargadores que entendem de modo contrrio. Ora, dvidas no h quanto necessidade de impor uma maior fiscalizao ao trnsito da Capital, de modo a frear os inmeros e crescentes abusos cometidos pelos motoristas infratores diuturnamente, sobretudo levando em conta o crescente nmero da frota de veculos do Municpio. Ademais, com a recente deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia no REsp n 817.534, julgado em 10.11.2009, reconhecendo a ilegitimidade da Empresa de Transporte e Trnsito de Belo Horizonte BHTrans - para impor multas por infraes no trnsito, tendo em vista tratar-se de uma sociedade de economia mista, e, assim, no poderia executar atividade lucrativa, como policiamento, fiscalizao e autuao de infraes de trnsito, j que tem uma imensa capacidade arrecadatria diretamente decorrente do poder de polcia que vem sendo irregularmente exercido, tal questo merece uma ateno ainda maior. O exerccio do poder de polcia, cuja finalidade primordial garantir e assegurar a paz social, para ser exercido de forma plena, necessita ser instrumentalizado pelos princpios da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. Com fulcro em seu art. 22, inciso XI, a Constituio Federal incumbe privativamente Unio traar as regras gerais e diretrizes sobre trnsito e transporte, o que no afasta a competncia concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios em estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana do trnsito (art. 23, inciso XII, CF). O Municpio, no gozo de sua competncia atribuda pela Constituio Federal, tem autonomia para legislar sobre assuntos e questes atinentes organizao de trnsito e trfego de interesse local, consoante previso do art. 30, inciso I, da CF. No bastasse isso, a Constituio do Estado de Minas Gerais, em seu art. 171, alnea c, dispe que:
Art. 171. Ao Municpio compete legislar: I - sobre assuntos de interesse local, notadamente: a) o plano diretor; b) o planejamento do uso, parcelamento e ocupao do solo,a par de outras limitaes urbansticas gerais, observadas as diretrizes do plano diretor; c) a polcia administrativa de interesse local, especialmente em matria de sade e higiene pblicas, construo, trnsito e trfego, plantas e animais nocivos e logradouros pblicos; [...].
Em seu art. 138, a Constituio do Estado de Minas Gerais prev que o Municpio pode constituir guardas municipais para a proteo de seus bens, servios e instalaes, nos termos do art. 144, 8, da Constituio da Repblica. Cabe aqui, transcrever tambm o enunciado no art. 144, 8, da Constituio Federal, segundo o qual os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. semelhana do exposto pelo Des. Kildare Carvalho em seu voto,
estamos diante de atividade de irrecusvel interesse local, visto que somente ao Municpio ser possvel detectar os seus contornos, as necessidades da populao e a forma cabvel do exerccio desta proteo aos bens, servios e instalaes municipais, inspirados sempre nos princpios constitucionais norteadores. Ser legtima, assim, a atuao municipal tendente a regularizar uma situao ftica especfica, tpica, sobre a qual no poderia a Unio ter legislado de forma minudente.
A Cmara Municipal de Belo Horizonte, por intermdio da Lei Municipal n 9.319, de 19 de janeiro de 2007, aprovou o Estatuto da Guarda Municipal, definindo como sua competncia, em seu art. 5, inciso VI, dentre outras, atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, por determinao expressa do Prefeito. Todavia, ainda que a referida lei municipal preveja tal competncia, a meu ver, a Constituio Federal no outorgou Guarda Municipal a atribuio de fiscalizao, controle e orientao do trnsito e trfego local. Com efeito, os dispositivos acima transcritos, sobretudo aqueles que traam a competncia da Guarda Municipal, no podem ser encarados como uma autorizao para uma ampliao das funes das guardas que por ventura vierem a ser criadas, por no ser esse o intuito do constituinte originrio. O texto constitucional, como sabido, no pode ser interpretado extensivamente, no havendo na Carta Magna palavras inteis ou normas meramente exemplificativas passveis de alargamento. Assim, quando o constituinte originrio pretendeu deixar a cargo da lei a criao e definio de rgos, institutos e direitos, utilizou-se da expresso a lei disJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 65-112, jan./mar. 2010
107
por, no trazendo antes qualquer limitao, como o fez no caso em tela. Lado outro, a Constituio do Estado de Minas Gerais, ao dispor sobre a Guarda Municipal em seu art. 138, como no poderia deixar de ser, tratou de remeter o legislador Constituio Federal. Desse modo, no lcito, como est a acontecer em Belo Horizonte, atribuir Guarda Municipal competncia fora dos limites traados na nossa Lei Maior. Soa-nos inconstitucional atribuir a esse rgo, mesmo que por via de lei municipal, competncia para aplicao de penalidades no mbito do trnsito. Eventual medida nesse sentido repercutir em nosso ordenamento jurdico e criar outras dificuldades Administrao municipal. Importante mencionar, ainda, que a Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro, admitiu com muita clareza que aos Municpios compete, no mbito de sua circunscrio, instituir rgos e entidades executivas com competncia para exercer a fiscalizao do trnsito, a se incluindo a aplicao de penalidades. Tal poder de polcia, em que pese a discusso acerca da legitimidade da BHTrans para a atuao no trnsito do Municpio de Belo Horizonte, por se tratar de um poder ostensivo, atribudo Polcia Militar, consoante previso do art. 142, inciso I, da Constituio Estadual de Minas Gerais:
Art. 142. A Polcia Militar, fora pblica estadual, rgo permanente, organizado com base na hierarquia e na disciplina militares e comandado, em princpio, por oficial da ativa, do ltimo posto da corporao, competindo-lhe: I - a polcia ostensiva de preveno criminal, de segurana, de trnsito urbano e rodovirio, de florestas e de mananciais e as atividades relacionadas com a preservao e restaurao da ordem pblica, defesa civil e proteo fauna e flora; [...].
A competncia legislativa municipal, no que tange ao trnsito e trfego local, no alcana a funo de polcia ostensiva, outorgado pela Constituio do Estado Polcia Militar, sob pena de ensejar superposio de rgos na execuo de uma mesma atividade e, assim, acabaria por gerar uma desarmonia entre os dispositivos constitucionais e os entes federados. No se podem estender Guarda Municipal tais atribuies, visto que deve a mesma cuidar, exclusivamente, do patrimnio da Municipalidade, sem se imiscuir em outra rea que no esta. E, no exerccio dessa importante atividade, tem a Guarda Municipal o irrestrito apoio da populao pelos relevantes servios prestados. Ora, no se olvida que a Guarda Municipal, que rgo de segurana pblica, no se apresenta como rgo ou entidade executiva de fiscalizao do trnsito. Alis, ressalte-se que o Cdigo de Trnsito Brasileiro prev, em alguns artigos, a possibilidade de a
108
Polcia Militar executar a fiscalizao do trnsito, mas nunca a Guarda Municipal. Se quisesse o legislador federal permitir que esse ltimo rgo tambm atuao com atribuio idntica, faria previso expressa nesse sentido ou, no mnimo, adotaria termos genricos para se remeter aos rgos de segurana pblica. O constituinte, com fulcro no art. 144, 8, da CF, ao versar sobre a criao das guardas municipais, cuidou de delimitar a sua atuao, estabelecendo que suas atribuies, no campo material, ficariam limitadas proteo dos bens, servios e instalaes da Municipalidade, na forma da lei. O texto constitucional remeteu a matria ao legislador ordinrio, que daria vida plena ao comando da norma. Mas a lei disporia apenas sobre os modos de execuo e demais fatores relacionados s nuances administrativas, nunca ampliando o campo de atuao para acrescentar competncia que o constituinte no estabeleceu. A incluso da Municipalidade no Sistema Nacional, por intermdio dos seus rgos e entidades executivas de trnsito, nos termos dos arts. 5 e 7 da Lei n 9.503/97, Cdigo de Trnsito Brasileiro, apenas autoriza o Municpio a atuar na condio de coadjuvante junto aos verdadeiros detentores da competncia no cenrio da segurana pblica, nas atividades relacionadas ao trnsito. No investiu o ente municipal de competncia para atuar na segurana pblica, com poderes para os servios de polcia ostensiva, de preservao da ordem pblica, poltica judiciria e aplicao de sanes, porquanto tal competncia haveria de ter sido atribuda pela prpria Constituio Federal, e isso efetivamente no se deu. Dessarte, falecendo a Guarda Municipal de competncia para atuar na fiscalizao de trnsito, incluindo o procedimento relativo aplicabilidade de multas, o pedido de declarao de inconstitucionalidade merece ser parcialmente acolhido, afastando-se a possibilidade de aplicao de multas e penalidades que ultrapassam o mbito de competncia da Guarda Municipal, sem reduo do texto da lei. Fiel a essas consideraes e a tudo mais que dos autos consta, na esteira do voto do eminente Des. Relator, com os acrscimos do voto do Des. Primeiro Revisor, meu voto no sentido de rejeitar as preliminares arguidas e julgar parcialmente procedente para declarar a parcial inconstitucionalidade do art. 5, inciso VI, da Lei n 9.319/2007 e do Decreto n 12.615/2007, sem reduo de seu texto, apenas para afastar a interpretao que permite Guarda Municipal a autuao e aplicao de infraes administrativas de trnsito. Custas, ex lege. como voto. Smula - VOTARAM JULGANDO PARCIALMENTE PROCEDENTE, ACOMPANHANDO O PRIMEIRO REVI-
SOR, OS DES. CARREIRA MACHADO E ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS. VOTOU JULGANDO PARCIALMENTE PROCEDENTE, ACOMPANHANDO O RELATOR, O DES. CLUDIO COSTA. VOTOU JULGANDO PARCIALMENTE PROCEDENTE O DES. ALMEIDA MELO. ADIADO PARA A PRXIMA SESSO NOS TERMOS DO PARGRAFO NICO DO ART. 283 DO RITJMG. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, os Drs. Marco Antnio de Rezende Teixeira e Gustavo Alexandre Magalhes. DES. SRGIO RESENDE (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 14.10.2009, a pedido do Des. Roney Oliveira. Na ocasio, aps rejeitadas as preliminares, unanimidade, votaram dando provimento parcial o Relator e o 1 Revisor. Em adiantamento de voto, o Des. Reynaldo Ximenes Carneiro acompanhou o Relator e o Des. Herculano Rodrigues acompanhou o 1 Revisor. Julgaram improcedente os Desembargadores Clio Csar Paduani, Jarbas Ladeira, Wander Marotta, Geraldo Augusto, Caetano Levi Lopes, Ernane Fidlis, Belizrio de Lacerda, Vanessa Verdolim Hudson Andrade, Sebastio Pereira de Souza e Bitencourt Marcondes. Na sesso do dia 28.10.2009, pediu vista o Des. Carreira Machado, aps votarem julgando improcedente o Des. Roney Oliveira e, em adiantamento de voto, o Des. Nepomuceno Silva. Em adiantamento de voto, julgaram parcialmente procedente, acompanhando o Relator, os Desembargadores Kildare Carvalho e Armando Freire, e, acompanhando o Revisor, o Des. Jos Francisco Bueno. No dia 09.12.2009, o julgamento foi novamente adiado, nos termos do pargrafo nico do art. 283 do RITJMG. Com a palavra o Des. Brando Teixeira, que se encontrava de frias na data da sesso anterior. DES. BRANDO TEIXEIRA - Em mos, autos de ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais com o objetivo de contestar a validade do inciso VI do art. 5 da Lei Municipal n 9.139/2007, que instituiu o Estatuto da Guarda Municipal de Belo Horizonte, e do Decreto Municipal n 12.615/2007, que o regulamentou, ambos do Municpio de Belo Horizonte. Os textos impugnados possuem a seguinte redao:
Lei Municipal n 9.319/2007: Art. 5 Compete Guarda Municipal de Belo Horizonte: [...]
VI - atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, por disposio expressa do Prefeito; [...]. Decreto Municipal n 12.615/2007: Art. 1 Por fora do disposto no inciso VI do art. 5 da Lei n 9.319, de 19 de janeiro de 2007, a Guarda Municipal fica designada para atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, no mbito do Municpio de Belo Horizonte, devendo anteriormente adotar as seguintes medidas: I - separao de um contingente para o exerccio concomitante desta tarefa com as demais atribuies da Guarda Municipal; II - treinamento especfico para realizao desta funo.
O eminente Relator julgou parcialmente procedente a representao e declarou a parcial inconstitucionalidade do art. 5, inciso VI, da Lei n 9.319/2007 e do Decreto n 12.615/2007, sem reduo de texto, apenas para afastar a interpretao que permitisse a autuao e aplicao de infraes administrativas de trnsito pela Guarda Municipal de Belo Horizonte. O eminente Revisor Des. Alexandre Victor de Carvalho, valendo-se da mesma tcnica lanada no voto do eminente Relator (declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto) votou no sentido de afastar da legislao impugnada a interpretao que permitisse Guarda Municipal a autuao e aplicao de infraes administrativas, bem como toda e qualquer forma de interveno, inclusive de fiscalizao livre, que no tivesse como fim especfico a proteo de bens, servios e instalaes pblicas municipais. Aps, em complementao de voto, S. Ex. asseverou que o poder de polcia atribudo Guarda Municipal no se confundiria com o policiamento ostensivo para fins de vedao de infraes de trnsito, competncia exclusiva da Polcia Militar, e reafirmou que a Guarda Municipal poderia atuar no trnsito de forma limitada aos preceitos constitucionais, agindo, portanto, como coadjuvante junto aos legtimos detentores da competncia nas atividades relacionadas ao trnsito. Decreto Municipal n 12.615/2007. Pois bem. Peo vnia ao eminente Relator para divergir em parte, particularmente quanto apreciao, em controle abstrato e concentrado, do Decreto n 12.615/2007. O decreto regulamentar, segundo a doutrina e jurisprudncia majoritria de nossos tribunais, mormente do eg. STF, no serve de parmetro de controle por meio de ao direta de inconstitucionalidade. Nesses casos, o que h, de fato, crise de legalidade, e no de inconstitucionalidade. Art. 5, inciso VI, da Lei Municipal n 9.319/2007. A Constituio do Estado de Minas Gerais, em seu art. 138, dispe que o Municpio pode instituir guardas municipais para a proteo de seus bens, servios e instalaes, nos termos do art. 144, 8, da Constituio da Repblica.
109
Sobre as guardas municipais, convm registrar as observaes de dois grandes constitucionalistas nacionais. Jos Afonso da Silva assevera:
Os constituintes recusaram vrias propostas no sentido de instituir alguma forma de Polcia Municipal. Com isso, os Municpios no ficaram com qualquer responsabilidade especfica pela segurana pblica. Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que, sendo entidades estatais, no podem eximir-se de ajudar os Estados no cumprimento dessa funo. Contudo, no se lhes autorizou a instituio de rgo policial de segurana, e menos ainda de polcia judiciria. A Constituio apenas lhes reconheceu a faculdade de constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. A, certamente, est uma rea que de segurana pblica: assegurar a incolumidade do patrimnio municipal, que envolve bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens patrimoniais, mas no de polcia ostensiva, que funo da Polcia Militar. Por certo que no lhe cabe qualquer atividade de polcia judiciria e de apurao de infraes penais, que a Constituio atribui com exclusividade Polcia Civil (art. 144, 4), sem possibilidade de delegao s guardas municipais. Quanto s funes auxiliares do policiamento ostensivo, s sero admissveis aquelas que se refiram a aspectos estticos, como atendimento e orientao em postos policiais da Polcia Militar e sob a direo desta. Tm sido admitidos tambm convnios sobre a municipalizao do trnsito, desde que isso no importe transferir aos Municpios o policiamento respectivo, reservado Polcia Militar. Mesmo essa possibilidade tem sido contestada por alguns autores de nomeada, como o caso de Digenes Gasparini, para quem a prestao dos servios de trnsito pelo Municpio ou por uma de suas empresas no tem como ser legitimamente sustentada: No h qualquer valia no fato de que seu desempenho, nessa rea, decorre de convnio celebrado com o Estado-Membro, que, por esse instrumento, lhe transferiu dita responsabilidade do policiamento ou fiscalizao de trnsito. A municipalizao desses servios, porque violadora do que prescreve o ordenamento jurdico, no pode ser aceita, devendo os convnios que a permitiram ser denunciados. Entendemos, porm, que, desde que seja reservado Polcia Militar o policiamento do trnsito, os convnios so legtimos. O certo que as guardas municipais no tm competncia para fazer policiamento ostensivo nem judicirio, nem a apurao de infraes penais (Comentrios contextuais Constituio. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 638-639).
bens, servios e instalaes dos respectivos Municpios. Logo, a norma impugnada, ao dispor sobre a competncia para atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego Guarda Municipal de Belo Horizonte, afasta-se do preceito constitucional estadual que reproduz a diretriz instituda pelo Constituinte Federal. Registre-se que a lei deve extrair sua validade do Texto Constitucional, e no o contrrio. A norma constitucional em referncia restritiva e no admite interpretao ampliativa. Convm registrar que o tema de ndole estritamente constitucional, e no cabe ao intrprete, diante da preferncia do constituinte originrio, dispor diferentemente e atribuir s guardas municipais funes que se confundem com as de policiamento ostensivo. Como visto, no quis o constituinte originrio tornar as guardas municipais rgos auxiliares da Polcia Militar no que se refere polcia de segurana. Fiscalizar o trnsito, como pretende o dispositivo impugnado, no guarda sintonia com a proteo do patrimnio pblico municipal, porque sua atividade fiscalizatria, como as informaes do Municpio de Belo Horizonte deixam claro, visar preponderantemente ao dos condutores de veculos na conduo dos mesmos em vias pblicas e no se limitar apenas proteo das referidas vias ou de qualquer instalao ou servio municipal. Alvaro Lazzarini assevera que:
A fiscalizao - como insiste Diogo de Figueiredo Moreira Neto - no caso especfico da atuao da polcia de preservao da ordem pblica - esta da competncia exclusiva da Polcia Militar -, que toma o nome de policiamento. Da poder asseverar-se que, em absoluto, no jurdico, dentro do ordenamento constitucional e infraconstitucional vigente, delegar-se poder de fiscalizao de trnsito, previsto para a Polcia Militar, para qualquer outro rgo pblico, estadual ou municipal, pois trnsito, dizendo respeito ordem pblica, nos seus aspectos segurana pblica e tranquilidade pblica, tem a sua fiscalizao tomada pelo nome de policiamento (Estudos de direito administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 319).
Pinto Ferreira assevera:

Os Municpios podem instituir guardas municipais, destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, de acordo com a lei. Os constituintes poderiam ter alargado as foras das guardas municipais, fazendo-as auxiliares da polcia militar e atribuindo-lhes funes repressivas do crime (Comentrios Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 246).
Na mesma toada segue a brilhante lio sobre o tema da Professora e Procuradora do Estado Raquel Melo Urbano de Carvalho j lembrada pelo eminente Des. Alexandre Victor de Carvalho. A citada autora assevera:
Discusso a propsito da competncia relativa ao exerccio do poder de polcia ganhou importncia, em face da criao, por vrios Municpios, das chamadas guardas municipais. O art. 144, 8, da Constituio da Repblica somente autoriza o Municpio a constituir Guarda Municipal destinada proteo dos seus bens, servios e instalaes, sendo inadmissvel que haja ampliao em qualquer outro diploma, inclusive em lei aprovada pela Cmara de Vereadores. Isto principalmente se a ampliao pretendida termina por usurpar competncia como a segurana pblica
Como visto acima, as guardas municipais s podem existir se restritamente destinadas proteo de
110
Enfim, o poder de polcia atribudo Guarda Municipal no se confunde com o policiamento ostensivo para o fim de vedao de infraes de trnsito, de competncia exclusiva da Polcia Militar, por expressa disposio da Constituio Mineira, ex vi de seu art. 142, inciso I:
Art. 142. A Polcia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar, foras pblicas estaduais, so rgos permanentes, organizados com base na hierarquia e na disciplina militares e comandados, preferencialmente, por oficial da ativa do ltimo posto, competindo: I - Polcia Militar a polcia ostensiva de preveno criminal, de segurana, de trnsito urbano e rodovirio, de florestas e de mananciais e as atividades relacionadas com a preservao e restaurao da ordem pblica, alm da garantia do exerccio do poder de polcia dos rgos e entidades pblicos, especialmente das reas fazendria, sanitria, de proteo ambiental, de uso e ocupao do solo e de patrimnio cultural; [...].
Enfim, luz do art. 138 da CEMG, que repete as disposies do art. 144, 8, da CF/88, a atuao das guardas municipais devem apenas limitar-se proteo de bens, instalaes e servios dos respectivos Municpios, no comportando ampliao para funes que extrapolem a proteo dos referidos bens. luz de tais consideraes, julgo procedente a presente representao para declarar a inconstitucionalidade do inciso V do art. 5 da Lei Municipal n 9.319/2007, do Municpio de Belo Horizonte. como voto. Assinalo tambm que recebi substancioso memorial que me foi entregue pessoalmente pelo ilustre Procurador-Geral do Municpio. Sobre ele fiz algumas notas que passaram a compor meu voto, nas quais destaco algumas questes por ele suscitadas. Notas sobre o memorial. Itens 8 e 9: Princpios de Direito Administrativo, por mais comezinhos que sejam qualificados, no podem se sobrepor s normas constitucionais. Com a devida vnia daqueles que entenderam o contrrio, parece clara a
DES. PRESIDENTE - Aps o voto do Des. Brando Teixeira, a situao a seguinte: pela improcedncia, so doze votos; pela procedncia parcial, em maior ou menor extenso, so dez votos; e pela procedncia, so dois votos. Sendo assim, considero que a votao est empatada, fazendo-se necessrio que eu profira voto. Analisei profundamente a questo e tenho posicionamento firmado, conforme o voto que passo a expor. Determina o art. 11, inciso III, do Regimento Interno deste Tribunal competir ao Presidente proferir voto de desempate nos julgamentos judiciais que presidir. No caso em apreo, trata-se de ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justia em face do art. 5, inciso VI, da Lei Municipal n 9.319/2007, que dispe que compete Guarda Municipal de Belo Horizonte atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, por determinao expressa do Prefeito. O Relator do feito, Des. Alvimar de vila, votou pela procedncia parcial do pedido, para declarar a parcial inconstitucionalidade do art. 5, inciso VI, da Lei n 9.319/2007 e do Decreto n 12.615/2007, sem reduo do seu texto, apenas para afastar a interpretao que permite a autuao e aplicao de infraes administrativas de trnsito pela Guarda Municipal de Belo Horizonte, sendo acompanhado pelos
111
a ser exercida pelas Polcias Militares de corpos de bombeiros militares (art. 144, V, da CR). Afinal, o 5 do art. 144 da CR prev que PMMG cabe a preservao da ordem pblica e ao Corpo de Bombeiros a execuo de atividades de defesa civil, no havendo atribuio de poder Guarda Civil Municipal de prestao de segurana da comunidade, mas somente dos bens e servios pblicos. Em nenhum dispositivo da Constituio da Repblica, encontra-se previsto poder de o Municpio zelar, diretamente, pela segurana dos cidados, mediante atividades de policiamento ostensivo, nem mesmo poder de fiscalizar o trnsito, incluindo-se aplicao das sanes cabveis. E no h dvida sobre a diferena entre proteger patrimnio pblico do Municpio e funcionar como instituio policial de segurana das pessoas (Curso de direito administrativo: parte geral, interveno do Estado e estrutura da Administrao. Salvador: Editora Juspodivm, 2009, p. 360).
restrio colocada nos textos das Constituies Federal e Estadual s atribuies das guardas municipais. Querer elasticizar o texto constitucional para conferir atribuies a mais quando o texto quis restringi-las, data venia, soa como violncia interpretativa aos dispositivos da Constituio. Item 13: A alegao de que seria absurdo reconhecer competncia ao Municpio para organizar e fiscalizar o trnsito e negar-lhe competncia para punir os infratores, como arguido em memorial, revela que o propsito da criao da Guarda Municipal de exercer atividade que no se comporta dentro da restrio constitucional que lhe foi imposta de apenas velar pela proteo de bens, instalaes e servios do Municpio. Item 27: Com a devida vnia, no me parece correto afirmar que o Municpio, por meio de lei regularmente promulgada, possa atribuir a qualquer servidor pblico a competncia necessria para cumprir seus deveres constitucionais. H competncias cujo exerccio est atribudo a determinados rgos, como a segurana pblica e o policiamento ostensivo. A ttulo de mera ilustrao, seria impensvel atribuir o exerccio de Polcia Judiciria a agentes pblicos somente pelo fato de que crimes e contravenes ocorrem em vias e instalaes municipais. Item 38: A princpio no estaria em discusso o exerccio da fiscalizao de trnsito por outros rgos municipais, mas apenas a atribuio de outras funes Guarda Municipal em face da restrio que os textos constitucionais impem atuao dela.
Desembargadores Reynaldo Ximenes Carneiro, Kildare Carvalho, Armando Freire e Cludio Costa. Nos moldes do voto do 1 Revisor, Des. Alexandre Victor de Carvalho, os Desembargadores Herculano Rodrigues, Jos Francisco Bueno, Carreira Machado e Antnio Armando dos Anjos votaram pela procedncia parcial do pedido, para afastar
da legislao impugnada a interpretao que permite Guarda Municipal a autuao e aplicao de infraes administrativas (voto condutor), bem como toda e qualquer forma de interveno, inclusive de fiscalizao livre, que no tenha como fim especfico a proteo de bens, servios e instalaes pblicas municipais.
Julgaram improcedente o pleito os Desembargadores Clio Csar Paduani, Jarbas Ladeira, Wander Marotta, Geraldo Augusto, Caetano Levi Lopes, Ernane Fidlis, Belizrio Lacerda, Vanessa Verdolim Hudson Andrade, Sebastio Pereira de Souza, Bitencourt Marcondes, Roney Oliveira e Nepomuceno Silva. O Des. Almeida Melo votou pela procedncia total do pedido, para declarar inconstitucional o art. 5, inciso VI, da Lei Municipal n 9.319/2007 e o art. 1 do Decreto Municipal n 12.615/2007, sendo acompanhado pelo Des. Brando Teixeira. Assim, observa-se a ocorrncia de empate, necessitando-se, pois, que seja proferido voto de desempate. o que passo a fazer. Peo vnia ao il. Relator, para dele discordar. Conforme disposto no art. 144, 8, da Constituio da Repblica e no art. 138 da Constituio do Estado de Minas Gerais, compete aos Municpios constituir guardas municipais para proteo de seus bens, servios e instalaes. Por outro lado, segundo o art. 171, tambm da Constituio Mineira, tem o Municpio competncia para
legislar sobre assuntos de interesse local, notadamente no que se refere polcia administrativa, em matria de trnsito e trfego. Nesses termos, sem qualquer afronta aos dispositivos constitucionais acima mencionados, a legislao e o decreto municipais impugnados estabeleceram e regulamentaram a fiscalizao, controle e orientao de trnsito e trfego pela Guarda Municipal de Belo Horizonte. O que se v, portanto, que as normas em questo dispem sobre a atuao do Municpio de Belo Horizonte, por meio de seus servidores (guardas municipais), na fiscalizao, controle e orientao do trnsito e do trfego em ntido exerccio do poder de polcia administrativo, que da atribuio dos entes pblicos. O poder de polcia em questo, de forma alguma, se confunde com as atribuies de polcia ostensiva e de polcia judiciria, exercidas pela Polcia Militar e pela Polcia Civil. Por meio do poder de polcia administrativo, cabe ao ente pblico, no caso o Municpio de Belo Horizonte, dentro de suas atribuies, impor ao administrado determinada conduta, com possibilidade de coercibilidade e autoexecutoriedade, aplicando sanes quando verificada qualquer infrao em detrimento do interesse coletivo de regular controle do trnsito. A presuno de legitimidade, a coercibilidade e a autoexecutoriedade so atributos do ato administrativo, que, no caso em anlise, exercido pelo prprio ente pblico, pessoa jurdica da Administrao Direta por meio de seus servidores, sem qualquer delegao. Em face do exposto, no vislumbrando qualquer inconstitucionalidade nas normas impugnadas, acompanho o voto divergente para julgar improcedente a presente ao. Smula - POR MAIORIA, JULGARAM IMPROCEDENTE A AO.
...
112
Jurisprudncia Cvel
Mandado de segurana - Concurso pblico Aprovao - Classificao dentro do nmero de vagas - Prazo de validade do concurso Contratao precria - Desrespeito ordem de classificao - Ilegalidade
Ementa: Apelao/reexame necessrio. Mandado de segurana. Concurso pblico. Aprovao. Classificao dentro do nmero de vagas. Contratao precria dentro do prazo de validade do certame. Desrespeito ordem de classificao. Ilegalidade. Segurana concedida. Sentena mantida. - Embora o candidato aprovado em concurso pblico tenha mera expectativa de direito quanto sua nomeao, tal expectativa se convola em direito, na medida em que a Administrao Pblica contrata, precariamente, dentro do prazo de validade do certame, demonstrando a existncia de vagas e a necessidade de preench-las. Sentena confirmada em reexame necessrio, prejudicado o apelo voluntrio. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0140.08.004105-0 0/002 - Comarca de Carmo da Mata - Remetente: Juiz de Direito da Comarca de Carmo da Mata - Apelante: Municpio de Carmo da Mata Apelada: Zil Estefnia do Nascimento Guimares Autoridade Coatora: Prefeito do Municpio de Carmo da Mata - Relator: DES. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Kildare Carvalho , incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 25 de maro de 2010. - Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas DES. KILDARE CARVALHO - Trato de reexame necessrio, bem como recurso de apelao, interposto contra a r. sentena de f. 206/210, prolatada nos autos do Mandado de Segurana impetrado por Zil Estefnia do Nascimento Guimares em face do Municpio de Carmo da Mata [sic]. A sentena reexaminanda/recorrida concedeu a segurana pleiteada, assegurando impetrante o direito nomeao e posse no cargo de enfermeira, nos exatos termos do concurso do qual participou, determinando sua incluso nos quadros do Municpio. Inconformado, pugna o Municpio apelante pela reforma da sentena, para que seja denegada a segurana impetrada. Para tanto, aduz, em sntese, que a autora no possui direito lquido e certo nomeao, apenas mera expectativa de direito; que o Municpio somente procedeu nomeao de uma nica candidata, o que comprova no ter sido a impetrante preterida. Conheo do reexame necessrio, bem como do recurso de apelao, presentes os pressupostos de admisso. Zil Estefnia do Nascimento Guimares, aprovada em 2 lugar no Concurso Pblico de provas e ttulos para o cargo de enfermeira (Edital n 01/2007), realizado pela Prefeitura Municipal de Carmo da Mata, impetrou mandado de segurana, almejando ser nomeada e empossada no cargo para o qual foi aprovada. Para sustentar seu pedido, narrou a impetrante que, abertas 2 vagas para o cargo de enfermeira, o Municpio nomeou apenas a primeira classificada, vindo a contratar, irregularmente, profissionais para exercer as funes do aludido cargo. Ao fundamento de que a mera expectativa de direito da autora, consubstanciada na aprovao em concurso, se converteu em direito lquido e certo, em decorrncia da contratao, pelo Municpio, de servidores para exercer as funes de enfermeira em razo da necessidade, a segurana foi concedida, determinando a incluso da autora nos quadros de servidores do Municpio de Carmo da Mata. Esse, portanto, o comando da sentena reexaminanda/recorrida, que, a meu sentir, abre mo de reparos. Isso porque, como se colhe da leitura de f. 11, a impetrante foi aprovada em segundo lugar para o cargo de enfermeira no concurso pblico realizado pela Prefeitura Municipal de Carmo da Mata, nos termos do edital 001/2007. Contudo, no obstante a limitao do nmero de vagas no certame - apenas 2 para o cargo de enfermeira -, o impetrado firmou contratos administrativos de prestao de servios, renovados sucessivamente, com outras trs pessoas, por prazo indeterminado, ou seja, dentro do prazo de validade do concurso. Logo, luz do entendimento que adoto em hipteses como a presente, a contratao precria ocorrida demonstra a necessidade de pessoal no Municpio em questo, durante a vigncia do certame, no havendo que se falar em ato discricionrio do ente pblico. Temse, em verdade, ato vinculado lei e ao interesse pbliJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010
113
TJMG - Jurisprudncia Cvel
co, que no pode se afastar das regras pertinentes ao tema. que est demonstrada, in casu, a existncia de vagas junto ao ente pblico e a necessidade de preench-las, o que deve ser feito com a observncia da ordem de classificao do concurso realizado justamente para tal fim, sob pena de se igualarem desiguais e se burlarem os princpios constitucionais vigentes. No bastasse o teor da Smula acima transcrita, imperioso ressaltar o entendimento sedimentado na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia acerca do tema, onde se afirma que a aprovao em concurso pblico, dentro do nmero de vagas previsto no edital, e no prazo de validade do certame, gera para o candidato aprovado o direito subjetivo nomeao. Confiram-se, a propsito, julgados colhidos no Superior Tribunal de Justia:
Administrativo. Mandado de segurana. Aprovao em concurso pblico. Nomeao. Direito subjetivo. 1. A classificao de candidato dentro do nmero de vagas ofertadas pela Administrao gera no a mera expectativa, mas o direito subjetivo nomeao. 2. A administrao pratica ato vinculado ao tornar pblica a existncia de cargos vagos e o interesse em prov-los. Portanto, at expirar o lapso de eficcia jurdica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatria. Precedentes. 3. A manuteno da postura de deixar transcorrer o prazo sem proceder ao provimento dos cargos efetivos existentes por aqueles legalmente habilitados em concurso pblico importaria em leso aos princpios da boa-f administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurana jurdica, os quais cumpre ao Poder Pblico observar. 4. Afasta-se a alegada convenincia da Administrao como fator limitador da nomeao dos candidatos aprovados, tendo em vista a exigncia constitucional de previso oramentria antes da divulgao do edital (art. 169, 1, I e II, CF). (RMS 27.311/AM, Rel. Min. Jorge Mussi. DJe de 08.09.2009.)
Ao popular - Lei municipal - Desafetao de parte de via pblica - Permuta com particular Possibilidade
Ementa: Administrativo. Ao popular. Lei municipal. Desafetao de parte de via pblica. Permuta com particular. Possibilidade. - Demonstrado, em sede de cognio sumria, que no h leso a direito da coletividade em permuta que objetiva a parcial desafetao de via pblica e o recebimento de bloquetes destinados pavimentao a ser fornecida por empresa particular, revoga-se a deciso interlocutria que suspendeu os efeitos da lei municipal que disciplinou o aludido ajuste. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0331.09.0081562/001 - Comarca de Itanhandu - Agravante: Municpio de Itanhandu - Agravado: Ellisson Filadelfo Lopes Relator: DES. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de janeiro de 2010. - Alberto Vilas Boas - Relator. Notas taquigrficas Produziram sustentao oral, pelo agravante e pelo agravado, o Doutor Jos Roberto de Castro e o Doutor Joo Bosco Santos, respectivamente. DES. ALBERTO VILAS BOAS - Senhor Presidente. Estive atento s sustentaes orais realizadas pelos advogados das partes. Passo a proferir meu voto. Conheo do recurso. Consoante se observa dos autos, as indstrias IItakar e Usisul, localizadas no Municpio de Itanhandu, unificaram-se, o que resultou na incorporao daquela por esta ltima. Contudo, uma vez que os estabelecimentos fabris dessas empresas eram separados pela Rua Joaquim Theodoro da Fonseca - o que ocasionava a circulao de maquinrio e equipamentos pesados na referida via pblica -, as indstrias requereram ao agravante fosse desafetada, atravs de permuta, a parte da via pblica que separava as fbricas. Como compensao, estas forneceriam ao Municpio de Itanhandu 1.800m de bloquetes para pavimentao, que corresponderiam a R$46.466,66, valor este equivalente ao da rea permutada, conforme laudo de avaliao de f. 92/95.
Assim, merece ser confirmada a sentena que concede a segurana, quando comprovada nos autos a demonstrao, pelo ente pblico, da existncia de vagas e a necessidade de seu preenchimento. Diante de tais consideraes, em reexame necessrio, confirmo a r. sentena, prejudicado, assim, o apelo voluntrio. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SILAS VIEIRA e DDIMO INOCNCIO DE PAULA. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
...
114
Assim, atravs da Lei Municipal n 646/2008, tanto a desafetao quanto a permuta foram autorizadas, sendo expressamente determinado que os bloquetes permutados seriam usados exclusivamente nas ruas adjacentes ao trecho desafetado. Dentro deste contexto ftico, o vereador do Municpio Ellisson Filadelfo Lopes ajuizou ao popular objetivando suspender os efeitos do ato legislativo, por entender que o fechamento da via pblica iria cercear o direito de ir e vir dos moradores da regio, privilegiando somente as empresas unificadas. Requereu liminarmente a suspenso da desafetao. A tutela de urgncia foi deferida. A Municipalidade recorreu da deciso interlocutria e alegou, inicialmente, que a procurao outorgada pelo agravado irregular, devendo ser anulados todos os atos a ela subsequentes. Argumenta que o bairro em que a via pblica se localiza no residencial, e o seu fechamento parcial no prejudicar pedestres ou veculos. Aduz que as indstrias em questo so cobiadas por Municpios vizinhos e geram inmeros benefcios para a Municipalidade, quais sejam receita tributria, empregos, qualificao profissional, entre outros. Salienta que a deciso recorrida traz inmeros prejuzos Municipalidade, enquanto a manuteno dos efeitos do ato legislativo plenamente reversvel. Assiste-lhe razo, data venia. Com efeito, a alegao preliminar do agravante referente irregularidade da procurao outorgada pelo recorrido no pode ser analisada, sob pena de supresso de instncia, porquanto no foi objeto de discusso pelo Juiz a quo, e eventual defeito dever ser sanado na primeira instncia. Lado outro, o agravante demonstrou, em sede de cognio sumria, que a manuteno da deciso recorrida acarretar prejuzos Municipalidade, porquanto h interesse pblico na lei autorizadora da desafetao e na manuteno das indstrias localizadas na referida localidade. Outrossim, o laudo de vistoria concluiu pela viabilidade da incorporao do trecho da Rua Teodoro da Fonseca pela Empresa Usisul, e dele possvel extrair que:
Aps vistorias e analisar todos os fatores que envolvem o fato, no encontrei um fator que demonstre qualquer prejuzo ao municpio, assim como ao bairro e aos moradores ou demais empresas ali instaladas. Analisando ainda a contrapartida da empresa em beneficiar as ruas adjacentes ao trecho em questo, pude verificar que ser de grande melhoria ao bairro, principalmente por beneficiar diretamente ao entorno da Escola Estadual Dona Semiana, que atende toda a populao estudantil deste bairro e as demais indstrias j instaladas naquele setor (f. 43-46).
DES. EDUARDO ANDRADE - Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O PRIMEIRO VOGAL, APS VOTAR O RELATOR DANDO PROVIMENTO AO RECURSO. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravado, o Doutor Joo Bosco Santos Teixeira. DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 24.11.2009, a meu pedido, aps votar o Relator dando provimento ao recurso. Meu voto o seguinte. A priori, saliento tambm no caber, no presente momento, a anlise da preliminar de irregularidade da procurao outorgada pelo ora agravado, visto no ter sido essa questo analisada pelo douto Juiz primevo. Quanto ao mrito do presente recurso, estou de pleno acordo com o entendimento constante do voto do eminente Relator. Vejo, pois, que a manuteno da deciso agravada poder acarretar prejuzo grave e de difcil reparao ao agravante, alm do patente interesse pblico quanto desafetao de parte da via pblica que separa as fbricas, mediante o fornecimento de 1.800m de bloquetes para pavimentao, que, diga-se, vai ocasionar melhorias no bairro, com direto beneficiamento do entorno da Escola Estadual Dona Semiana.
Da mesma forma, o laudo de vistoria de f. 68-70 concluiu pela compatibilidade do pleito. Em relao
115
possibilidade de sobrecarga das guas pluviais nele mencionado, no h prejuzo ao Municpio, porquanto o ato legislativo condiciona a utilizao da via construo de galeria de captao dessas guas, com o intuito de impedir futuros problemas de alagamentos. Todavia, a construo dessas galerias, s expensas do Municpio, no pode ser considerada prejuzos aos cofres pblicos, sendo obrigao da Municipalidade a implementao de tais obras. Contudo, caso a Lei Municipal n 646/2008 seja revogada, foi comprovada a reversibilidade da autorizao de desafetao, pois a lei probe os beneficirios de executar qualquer tipo de edificao em alvenaria na rea, bem como reserva ao Municpio o direito de uso do subsolo. O ato legislativo demonstra, ainda, que os projetos de adaptao da rede eltrica sero de responsabilidade da empresa beneficiria. Fundado nestas consideraes e em sede de cognio sumria, dou provimento ao recurso para reformar a deciso recorrida e restabelecer os efeitos da Lei Municipal n 646/08 do Municpio de Itanhandu, ficando revogado o efeito suspensivo outrora concedido neste agravo.
Ademais, foram apresentados dois laudos de vistoria - sendo um deles feito por expert habitualmente nomeado pelo Juzo -, ambos no sentido de ausncia de impacto sobre trfego de veculos e pedestres. Tem-se tambm a condio de construo de galeria para captao de guas pluviais. Enfim, os documentos constantes dos autos trilham no sentido de ausncia de prejuzo ao Municpio. Saliento ainda a reversibilidade da autorizao de desafetao, j que proibida a construo de qualquer tipo de edificao em alvenaria na rea, alm de reservada a utilizao do solo Municipalidade. Com essas consideraes, acompanho o eminente Relator, para dar provimento ao recurso, restabelecendose os efeitos da Lei n 646/2008 do Municpio de Itanhandu. DES. GERALDO AUGUSTO - Senhor Presidente. Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O SEGUNDO VOGAL, APS VOTAREM O RELATOR E O PRIMEIRO VOGAL DANDO PROVIMENTO AO RECURSO. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravante, o Doutor Jos Roberto de Castro. DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 24.11.2009, a meu pedido, aps votar o Relator dando provimento. Novamente, o julgamento foi adiado na sesso do dia 12.1.2010, a pedido do Segundo Vogal, depois de votar o Primeiro Vogal dando provimento ao recurso. Com a palavra o Desembargador Geraldo Augusto. DES. GERALDO AUGUSTO - Com a anlise detida dos autos, tem-se que no h elementos bastantes para o deferimento da liminar, como se fez, pelo menos sem oitiva dos rus, para obstar os efeitos da Lei Municipal. Em verdade, no se alcana a necessidade da urgncia/perigo da demora, uma vez que, ainda que se unifique parte da via pblica que separa os terrenos, ora divididos, onde se localizam as fbricas, esta unio no alcana a unificao das edificaes; tanto que o dispositivo legal impede a construo/edificao na rea especfica, e apenas a sua utilizao. Portanto, no h o perigo da irreversibilidade, consistente na impossibilidade da volta ao estado anterior, dependendo do sucesso final ou no da ao. Quanto aparncia do direito/prejuzo comunidade, no cumprimento da autorizao legal, tal no se
116
v. Pelo contrrio, demonstra-se que a pavimentao e melhorias, inclusive captao de guas pluviais, que sero realizadas pelas fbricas, em contrapartida, atendem pequena comunidade residencial, uma vez que se trata de bairro industrial, com maioria dos imveis destinados s indstrias. Atende-se, afinal, ao prprio Municpio. Com tais razes, em pequeno acrscimo s razes contidas nos votos anteriores, acompanho os entendimentos dos eminentes Desembargadores Relator e Primeiro Vogal e dou provimento ao agravo para reformar a deciso recorrida e indeferir a liminar que suspendeu, de plano, os efeitos da Lei Municipal. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Ao civil pblica - Fundef - Recursos destinados exclusivamente sua manuteno Movimentao irregular - Improbidade administrativa - Caracterizao - Sanes da Lei 8.429/92 - Aplicabilidade parcial
Ementa: Ao civil pblica. Movimentao irregular de recursos financeiros destinados exclusivamente manuteno do Fundef. Caracterizao de improbidade administrativa. Sanes contidas na Lei n 8.429/923. Aplicabilidade parcial. Sentena reformada em reexame necessrio, para se julgar parcialmente procedentes os pedidos constantes da exordial. - In casu, restaram comprovadas as irregularidades apontadas pelo autor, no sentido de desvio na aplicao de recursos financeiros oriundos do Fundef. - Comprovada a ofensa aos princpios constitucionais, que devem reger os atos da Administrao Pblica, impe-se a condenao do suplicado. - A aplicao das medidas previstas na lei exige observncia do princpio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins. - Sentena parcialmente reformada, para julgar parcialmente procedentes os pedidos constantes da exordial. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0232.05.011137-5 5/001 - Comarca de Dores do Indai - Remetente: Juiz de Direito da Comarca de Dores do Indai - Apelante: Municpio de Serra da Saudade Apelado: Luiz Donizete Ribeiro - Relator: DES. EDUARDO ANDRADE
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 2 de fevereiro de 2010. - Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE - Trata-se de reexame necessrio e de apelao interposta contra a sentena de f. 259-264, proferida nos autos da Ao Civil Pblica por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Municpio de Serra da Saudade em face de Luiz Donizete Ribeiro, visando condenao do requerido nos moldes do Art. 12, da Lei Federal n 8.429/92. O douto Juiz a quo julgou improcedente o pedido constante da inicial, sob o seguinte fundamento:
[...] 4 - Ora, se no provado prejuzo aos cofres municipais, se no demonstrado dolo no proceder do indiciado, se no evidenciada improbidade em seu agir, soluo no existe seno a de reconhecer de todo improcedente a pretenso (sic, f. 263-264).
Valorizao do Magistrio - est previsto no art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio da Repblica de 1988, com a redao determinada pela Emenda Constitucional n 14, de 13.9.1996, e foi regulamentado pela Lei n 9.424/96 e pelo Decreto Federal n 2.264/97, tendo como objetivo
a manuteno e o desenvolvimento do ensino fundamental pblico, assegurando a universalizao de seu atendimento, promovendo a erradicao do analfabetismo, garantindo o treinamento e o pagamento decente de professores, bem como as condies mnimas para os alunos estudarem.
A meta ora proposta ser viabilizada integralmente entre os Partcipes na soma de esforos e investimentos, conforme a capacidade financeira de cada um e na diviso de responsabilidades, obedecidas suas condies especficas, devendo atingir prioritariamente o ensino fundamental.
O Municpio de Serra da Saudade interps recurso de apelao, s f. 266-271, pleiteando, em sntese, a reduo dos honorrios advocatcios, ento fixados em 12% sobre o valor dado causa. Contrarrazes apresentadas s f. 274-279, pugnando pelo desprovimento do recurso voluntrio interposto. Remetidos os autos d. Procuradoria Geral de Justia, a ilustre representante do Ministrio Pblico, Dra. Gisela Potrio Santos Saldanha, apresentou parecer s f. 292-304, opinando pela reforma da sentena em reexame necessrio, excluindo-se a condenao em honorrios. Vieram-me novamente conclusos os autos. Conheo da remessa oficial, bem como do recurso voluntrio interposto, pois presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Rogata venia do entendimento contrrio ao narrado na exordial, verifiquei, compulsando a vasta documentao aportada nos presentes autos, as irregularidades apontadas pelo Ministrio Pblico Estadual, no sentido de movimentar recursos financeiros destinados exclusivamente manuteno do Fundef, para pagamento de resduos salariais prprios e de agentes pblicos. O Fundef - Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de
Extrai-se dos documentos juntados aos autos que os recursos provenientes do Fundef, que deveriam ser direcionados pela municipalidade para a manuteno e desenvolvimento do ensino fundamental, com vistas promoo da educao de qualidade na escola pblica, foram empregados para o pagamento de professores que lecionaram para o segundo grau no ano de 1998 nas sries do 1 ano bsico e 2 ano de magistrio. E, por consequncia, os professores do ensino fundamental tiveram seus salrios atrasados, acarretando inclusive reclamaes junto ao Ministrio da Educao, conforme documento de f. 24. Veja-se que o suplicado, em momento algum, combate essa questo, alegando to somente que a simples e suposta gesto imperfeita no acarreta improbidade. Note-se ainda que os injustificados atrasos nos salrios dos professores do ensino fundamental acarretaram requisio, pelo Ministrio Pblico, de abertura de inqurito policial, com indiciamento do ex-Prefeito, ora ru, por improbidade administrativa, em concluso do d. Delegado de Polcia. Ora! Houve privilgio de determinado grupo de pessoas, em detrimento de outro que, por direito, deveria receber, prioritariamente, os recursos oriundos do Fundef. Dvida no h de que houve irregularidade no presente caso, restando patente ato de improbidade admiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010
117
Os recursos provenientes de convnios, manuteno e desenvolvimento do ensino, como o Fundef, so, por fora de legislao especfica, vinculados a uma finalidade determinada, sendo vedado o desvio de suas aplicaes, o que, in casu, rogata venia, ocorreu. Aos termos constantes do Convnio n 0783/98, de f. 97-104, a subclusula nica da clusula primeira assim dispunha:
nistrativa, tendo o requerido privilegiado o pagamento de salrio dos professores do segundo grau com recursos do Fundef, que, repita-se, so destinados aos professores do ensino fundamental. Cabe aqui a lio de Wallace Paiva Martins Jnior:
A Constituio de 1988 teve o mrito de inserir em seu texto uma srie de princpios e valores que, embora anteriormente mencionados pela doutrina, ganharam a fora de princpios constitucionais norteadores das funes do Estado. Hoje, a exemplo do que ocorre em outros sistemas jurdicos, possvel falar em uma legalidade estrita, para fazer referncia exigncia de lei em sentido formal para a prtica de determinados atos, e em legalidade em sentido amplo, para abranger no s a lei, mas tambm todos os valores e princpios que decorrem implcita ou explicitamente da Constituio. Dentre esses princpios est o da moralidade, a significar que a atuao dos agentes pblicos deve confrontar-se no apenas lei em sentido formal, mas tambm a determinados valores que se colocam acima do direito positivo, como a idia de honestidade, boa-f, lealdade, decoro, tica, no exerccio da funo pblica (Probidade administrativa. 2. ed., So Paulo: Saraiva, p. XIII).
infraes que tenham um mnimo de gravidade, por apresentarem consequncias danosas para o patrimnio pblico (em sentido amplo), ou propiciarem benefcios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicao das medidas previstas na lei exige observncia do princpio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins (Direito Administrativo. Atlas, 14. ed., 2001, p. 689).
Dessa forma, rogata venia, no obstante a violao aos deveres de impessoalidade, imparcialidade, legalidade e lealdade, no vejo razo para aplicar a pretendida multa civil ao apelado. No se est, aqui, anuindo ao descumprimento desses princpios. Tem-se, pois, a observncia do princpio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins. Com tais consideraes, reformo parcialmente a sentena em reexame necessrio, para julgar parcialmente procedentes os pedidos constantes da exordial, nos termos acima apresentados. Prejudicado o recurso voluntrio. Sem custas e honorrios advocatcios. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GERALDO AUGUSTO e VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE. Smula - REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
Sendo o suplicado, poca, o Chefe do Poder Executivo, a repercusso da sua conduta contribui para o descrdito da Administrao Pblica, frustrando a prpria credibilidade dirigida pelo povo, atravs do voto popular. Saliento ainda que assim me manifestei, mutatis mutandis, quando do julgamento das Apelaes Cveis de n 1.0382.05.057013-6/001 e 1.0248.05.0013734/001, que trataram sobre desvio de valores oriundos do Fundef. Quanto aplicao das penas, no desconheo a severidade das sanes aqui em questo, mas tem-se que so imposies lgicas pelas infraes cometidas. Dessa forma, e em observncia ao princpio da proporcionalidade, determino, em consonncia com os limites traados no art. 12, III, da Lei 8.429/92, a suspenso, pelo prazo de trs anos, dos direitos polticos do requerido, bem como a proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. Quanto ao pedido de condenao ao pagamento de multa civil, no vejo razo para acolh-lo. A respeito da apreciao da aplicabilidade das penalidades em sede de ao civil pblica, ensina Maria Sylvia Zanella de Pietro que:
[...] a aplicao da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da inteno do agente, sob pena de sobrecarregarse inutilmente o Judicirio com questes irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na prpria esfera administrativa. A prpria severidade das sanes previstas na Constituio est a demonstrar que o objetivo foi o de punir
118
...
Ao de cobrana - Direitos autorais - Evento carnavalesco - Praa pblica - Execuo de obras musicais - Pagamento devido
Ementa: Direitos autorais. Ao de cobrana. Carnaval. Praa pblica. Incidncia. - A execuo, sem a devida autorizao do titular, de obras musicais em eventos carnavalescos, em praa pblica, enseja a cobrana de direitos autorais. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0058.05.018376-1 1/001 - Comarca de Trs Marias Remetente: Juiz de Direito da Comarca de Trs Marias Apelante: Municpio de Trs Marias - Apelado: Ecad Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio Litisconsorte: L. G. Amaral Ltda. - Relator: DES. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Nepomuceno Silva,
incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 21 de janeiro de 2010. - Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelado, o Dr. Hildebrando Pontes Neto. DES. MANUEL SARAMAGO - Senhor Presidente. Ouvi atentamente as palavras do ilustre advogado. Do reexame necessrio. Preliminares. No merece acolhimento a preliminar de ilegitimidade do autor para figurar no polo ativo da presente ao. Isso porque o eg. Superior Tribunal de Justia j se posicionou a respeito:
Pedido de reconsiderao. Recebimento como agravo interno. Possibilidade. Fungibilidade recursal. Legitimidade ativa do Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio - Ecad para propositura de ao de cobrana. Dispensada a prova de filiao ou autorizao dos titulares dos direitos autorais. Smula 83/STJ. I - Em homenagem aos princpios da economia, da instrumentalidade e da fungibilidade, o pedido de reconsiderao pode ser recebido como agravo interno, nos termos da jurisprudncia desta Corte. II - Conforme pacfica jurisprudncia deste Tribunal, a legitimidade ativa do Ecad para propositura de ao de cobrana independe de prova de filiao ou autorizao dos autores nacionais ou estrangeiros. Precedentes. Smula 83/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no Ag 709873/RJ - Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2005/0159957-4 - Ministro Sidnei Beneti - DJe de 08.10.2008.)
Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica. Art. 29. Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I - a reproduo parcial ou integral; II - a edio; III - a adaptao, o arranjo musical e quaisquer outras transformaes; [...] Art. 68. Sem prvia e expressa autorizao do autor ou titular, no podero ser utilizadas obras teatrais, composies musicais ou ltero-musicais e fonogramas, em representaes e execues pblicas. [...] 2 Considera-se execuo pblica a utilizao de composies musicais ou ltero-musicais, mediante a participao de artistas, remunerados ou no, ou a utilizao de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqncia coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifuso ou transmisso por qualquer modalidade, e a exibio cinematogrfica.
De maneira semelhante, no deve ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva do Municpio, j que foi quem promoveu o evento, realizando os pagamentos dos cachs. Sendo assim, rejeito as preliminares. Mrito Conheo do recurso, uma vez que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Ecad - Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio ajuizou ao de cobrana em face do Municpio de Trs Marias e LG Amaral Ltda., visando cobrana da importncia de R$ 29.534,92 (vinte e nove mil quinhentos e trinta e quatro reais e noventa e dois centavos) relativa ao no recolhimento de direitos autorais, conforme estabelecido na Lei 9.610/98, referentes ao evento realizado no perodo de 3 a 7 de setem-
Sobre o tema, o eg. Superior Tribunal de Justia j sedimentou o entendimento, seno vejamos:
Civil. Direito autoral. Espetculos carnavalescos gratuitos promovidos pela Municipalidade em logradouros e praas pblicas. Pagamento devido. Utilizao da obra musical. Lei n 9.610/98, arts. 28, 29 e 68. Exegese. I. A utilizao de obras musicais em espetculos carnavalescos gratuitos promovidos pela Municipalidade enseja a cobrana de direitos autorais luz da novel Lei n 9.610/98, que no mais est condicionada auferio de lucro direto ou indireto pelo ente promotor. II. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 524873/ES; Ministro Aldir Passarinho Junior; DJ de 17.11.2003.)
E, de maneira semelhante ao decidido em primeira instncia, nem se est a exigir, para a respectiva exigncia, o fator lucro direto ou indireto com a organizao do evento. A esse respeito tambm j se manifestou o eg. Superior Tribunal de Justia:
119
bro de 2004, realizado em logradouro pblico com espetculo musical com msica ao vivo (Carnamarias 2004). Atravs da sentena de f.145/147, o MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido inicial, sob o fundamento de que os rus realizaram evento pblico com apresentao de cantores e bandas musicais (f. 33/49) sem a devida autorizao, o que enseja pagamento de direitos autorais. A r. sentena no merece reparo. Ao que se infere dos autos, o apelante pretende a reforma da sentena, ao fundamento de que os grupos musicais executavam suas prprias msicas. Sobre a execuo das obras musicais sem a devida autorizao do titular, em praa pblica, inevitvel era a cobrana de direitos autorais, nos termos das normas insertas nos arts. 28, 29 e 68, todos da Lei n 9.610, de 19.06.98, que assim dispem:
Direitos autorais. Prevalece, na Egrgia Segunda Seo, o entendimento de que os direitos autorais so devidos ainda que a execuo de obras musicais seja promovida sem fins lucrativos. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 471110/DF; Ministro Ari Pargendler, DJ de 20.03.2003.)
APELAO CVEL N 1.0017.09.040060-1 1/001 Comarca de Almenara - Apelante: M.B.S. - Apelado: P.S.C.B. - Relatora: DES. MARIA ELZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Nepomuceno Silva, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de maro de 2010. - Maria Elza - Relatora. Notas taquigrficas DES. MARIA ELZA - Trata-se de ao negatria de paternidade proposta por M.B.S. em face de P .S. C.B., na qual pugna pela realizao do exame de DNA para apurao da paternidade j decidida em ao anterior, mas sem realizao da prova pericial. O MM. Juiz de primeiro grau, s f. 388/389, julgou extinto o processo sem resoluo do mrito pelo fato de o autor ter se furtado realizao do exame de DNA no processo anteriormente ajuizado. Inconformado, o autor interps recurso de apelao s f. 391/398, alegando, em sntese, que a sentena teria sido prolatada sem a instaurao do contraditrio, que a genitora da apelada estaria de acordo com a realizao do exame e que no poderia ser imputada ao autor a sua no realizao. No houve manifestao da apelada. o relatrio. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conhece-se do recurso. Trata a espcie de ao negatria de paternidade ajuizada pelo ora apelante, com o fito de obter a realizao de exame de DNA para desconstituir a coisa julgada que declarou a paternidade deste em relao apelada. Para tanto, o apelante, em suas razes recursais, sustenta que a sentena teria sido prolatada sem a instaurao do contraditrio, que a genitora da apelada estaria de acordo com a realizao do exame e que no poderia ser imputada ao autor a sua no realizao. Ora, no h que se questionar a ausncia de formao de contraditrio no caso em comento, visto que o art. 267, 3, do Cdigo de Processo Civil, legitima a atuao de ofcio do magistrado, como bem salientou, inclusive, o prprio apelante. Ademais, no que tange formao da coisa julgada, vale lembrar que esta uma garantia constitucional fundamental dos que litigam perante o Poder Judicirio e que sua desconstituio de carter excepcional e de interpretao restrita s hipteses previstas em lei.
Pelo que, hei por bem confirmar a sentena em reexame necessrio, prejudicado a apelao cvel. Custas, na forma da lei. DES. MAURO SOARES DE FREITAS - Senhor Presidente. Ouvi atentamente o Dr. Hildebrando Pontes Neto, brilhante tribuno. Tive acesso aos autos, aos quais dei a devida ateno e, nesta oportunidade, acompanho integralmente o Relator. DES. NEPOMUCENO SILVA - Se dado ao Municpio o direito, o poder-dever de licenciar atividades na circunscrio do Municpio, evidentemente o carnaval se realiza nas ruas com a permisso do chefe do Executivo. Se h execuo de obras musicais ali, as consequncias devem advir e nelas o recolhimento das obrigaes societrias, fiscais, etc., para o Municpio. Com razo o Ecad. O voto do em. Relator exauriente, sendo despiciendo acrescentar ao seu contexto qualquer outra inferncia. Com tais razes, tambm confirmo a sentena, prejudicado o apelo. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
...
Ao negatria de paternidade - Exame de DNA Negativa de realizao no pleito investigatrio Relativizao da coisa julgada - Impossibilidade
Ementa: Ao negatria de paternidade. Exame de DNA. No realizao em razo da conduta do requerente. Coisa julgada. - A coisa julgada uma garantia constitucional fundamental dos que litigam perante o Poder Judicirio, sendo que existe o entendimento da possibilidade de relativizao da coisa julgada nas aes relativas ao estado das pessoas. Todavia, tendo o reconhecimento da paternidade ocorrido pela no realizao do exame de DNA em razo da atitude da pessoa imputada para o vnculo paterno, no h que se acolher sua alegao de desconstituio da coisa julgada pelo exame de DNA em sede de ao negatria.
120
Segundo elucidativa lio de Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria:

A coisa julgada, neste contexto, no est imune impugnao, podendo vir a ser desconstituda, no direito brasileiro, atravs da ao rescisria, uma vez configurada qualquer das hipteses previstas no artigo 485 do CPC. So casos em que o legislador considerou que os vcios de que se reveste a deciso transitada em julgado so to graves que justificam abrir-se mo da segurana em benefcio da garantia de justia e de respeito aos valores maiores consagrados na ordem jurdica. A idia que norteia a admissibilidade da ao rescisria a de que no se pode considerar como espelho da segurana e certeza almejados pelo Direito uma deciso que contm sria injustia. A segurana como valor inerente coisa julgada e, por conseguinte, o princpio de sua intangibilidade so dotados de relatividade, mesmo porque absoluto apenas o direito justo (THEODORO JR., Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. Coisa julgada inconstitucional. Coord. Carlos Valder Nascimento. 3. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003, p. 93).
lidade, na espcie, diante da expressa recusa do autor em submeter-se ao exame gentico no pleito investigatrio. Extino do processo, sem resoluo de mrito. Manuteno. Improvimento da irresignao. Inteligncia dos arts. 231 e 232 ambos do Cdigo Civil e art. 267, V, do CPC. No se descura da possibilidade da flexibilizao da coisa julgada material em aes relativas paternidade. Contudo, na espcie, quando do trmite do pleito investigatrio, o suposto pai recusou, veementemente, a se submeter ao exame de DNA, no se mostrando plausvel, portanto, nesta via negatria de paternidade, a desconstituio do julgado que a reconheceu, com a realizao do exame gentico para se averiguar, realmente, o vnculo paterno (TJMG, Processo n 1.0707.06.123854-9/001, Rel. Des. Dorival Guimares Pereira, julgamento em 17.05.07, DJ de 24.05.07).
Entretanto, nas aes relativas ao estado das partes, cedio que existe o entendimento da relativizao da coisa julgada em casos nos quais esta se mostrar necessria para prevalncia do interesse das partes. Como bem salientado na r. sentena, contudo, o caso concreto no enseja que a coisa julgada seja relativizada, visto que o exame de DNA somente no foi realizado na ao de investigao de paternidade, porquanto o recorrente, poca, no se disps a participar de sua realizao. Cumpre ressaltar que, de fato, o recorrente juntou aos autos receitas mdicas que retratavam sua impossibilidade fsica de deslocamento para realizao do referido exame. Todavia, tal exame no poderia ter sido realizado em outra localidade e foi diligenciada mais de uma oportunidade ao recorrente, que poderia ter conciliado seus interesses com o alegado estado de sade. A propsito, a respeito da conduta do ora apelante, vale citar que a prpria sentena proferida nos autos da ao de investigao de paternidade e o acrdo proferido no processo pelo ilustre Desembargador Cludio Costa salientam a adoo de atos procrastinatrios pelo apelante e o reconhecimento da paternidade pelo reflexo de sua conduta. Nesse sentido foi o entendimento adotado por esta Desembargadora no julgamento do recurso de Apelao Cvel n 1.0702.06.283393-5/001, o que no destoa do posicionamento deste egrgio Tribunal em casos similares aos dos autos, se no vejamos:
Constitucional, civil e processual civil. Ao negatria de paternidade. Recusa reiterada de realizao de exame de DNA quando do trmite que reconheceu o autor como pai do infante. Julgamento com base em slido embasamento testemunhal, inclusive do investigado. Pedido de sua desconstituio. Relativizao da coisa julgada. Impossibi-
Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES NEPOMUCENO SILVA e MANUEL SARAMAGO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Guarda de menor - Av materna - Concesso Situao ftica - Existncia - Regularizao Previso legal
Ementa: Direito civil. Ao de guarda. Av. Netos. Procedncia do pedido. Provas produzidas. Testemunhal e estudo social. - Defere-se guarda de menor av materna, quando esta, de fato, tem os netos em sua companhia e prestalhes assistncia integral, por se tratar de hiptese que se compatibiliza com as regras do art. 33 da Lei n 8.069/90. Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0016.06.063420-7 7/001 Comarca de Alfenas - Apelantes: A.S.B.F. e outro, repre sentados por Curador Especial - Apelado: M.G.A.B. Litisconsorte: J.C.D. e M.A.D. - Relator: DES. ALMEIDA MELO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
121
Diante do exposto, com respaldo nos princpios do livre convencimento motivado e da fundamentao dos atos jurisdicionais, nega-se provimento ao recurso de apelao, mantendo na ntegra a r. sentena. Custas recursais, pelo apelante, suspensa sua exigibilidade por litigar sob o plio da assistncia judiciria gratuita.
presidncia do Desembargador Almeida Melo, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de maro de 2010. - Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas DES. ALMEIDA MELO - Conheo do recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. A sentena de f. 87/91-TJ julgou procedente o pedido para conceder a guarda dos menores A.L.A. e B.A.B. autora (av materna). Os apelantes, nas razes da apelao de f. 94/101-TJ, sustentam, em forma de preliminar, nulidade da citao. No mrito, pugnam pela improcedncia do pedido de guarda, falta de prova de que no possuem condies de criar os menores, ou pela fixao de regime de visitas. Contrarrazes s f. 104/108-TJ. 1) Da preliminar. Com base na promoo de f. 23-TJ, do Escrivo da Comarca de Alfenas, no sentido de que os rus se encontravam em lugar incerto e no sabido, o Juiz da causa determinou sua citao por edital (f. 19 e 24-TJ), que, a teor da informao de f. 29-TJ, se realizou no dia 8.5.2007. Nas razes da apelao, os requeridos sustentam que a referida citao por edital nula, por se encontrarem em local sabido e certo. Todavia, afasto a alegao dos apelantes, tendo em vista que, poca em que se realizou sua citao, a Curadora Especial nomeada (CPC, art. 9, II), Dr. Lilian de Almeida Magalhes Cruz, ao apresentar a contestao de f. 39/40-TJ, no alegou defeito no ato citatrio. Segundo estabelece o art. 245 do Cdigo de Processo Civil, a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos, sob pena de precluso. Nesse sentido a orientao da jurisprudncia deste Tribunal:
Ao de adoo. Citao. Nulidade do processo. Ausncia. - A teor do disposto no caput do art. 245 do CPC, a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos, sob pena de precluso. - Assim, na ao de adoo, deixando a me biolgica da criana de alegar a nulidade na audincia de justificao, oportunidade em que foi tomado o seu depoimento pessoal, no pode, em sede recursal, arguir a nulidade de citao. (Apelao Cvel n 1.0071.04.014449-6/001, Rel. Des. Eduardo Andrade, DJ de 14.11.2008.)
Estabelece o art. 33 da Lei Federal n 8.069/90 que:

Art. 33. A guarda obriga prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. 1 A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoo, exceto no de adoo por estrangeiros. 2 Excepcionalmente, deferir-se- a guarda, fora dos casos de tutela e adoo, para atender a situaes peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsvel, podendo ser deferido o direito de representao para a prtica de atos determinados. 3 A guarda confere criana ou adolescente a condio de dependente para todos os fins e efeito de direito, inclusive previdencirios.
Em casos da espcie, tenho admitido, reiteradamente, a concesso da guarda de menor a avs, por se enquadrarem na hiptese do 2 acima transcrito, de atendimento a situaes peculiares. A finalidade precpua da guarda regularizar situao de fato existente, de modo a permitir criana melhor assistncia, em todos os aspectos, inclusive a previdenciria, conforme dispe o 3 do art. 33 da Lei n 8.069/90. No caso, a primeira instncia, com base nas provas produzidas, concluiu que a apelada possui condies para a criao dos netos. A testemunha C.V.T. declarou (f. 82-TJ) que:
Pode dizer que a opoente cuida muito bem dos netos e o faz por amor, tanto assim que providenciou um quarto separado para as duas meninas; que as crianas encontram-se bem cuidadas e na escola. (f.82-TJ)
No estudo social realizado, que foi mencionado pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e pela Juza da causa (f. 85 e 89-TJ), verifica-se que a situao dos menores boa, que eles se encontram bem cuidados pela recorrida e que seus interesses esto bem preservados. Logo, subsistem as razes da deciso de primeiro grau. Quanto ao pedido de fixao do direito de visitas para os apelantes, observo que a matria no foi objeto da contestao nem de exame pela Juza da causa. Portanto, eventual exame da pretenso por este Tribunal de Justia acarretar supresso de instncia. Acolho o parecer da Procuradoria-Geral de Justia e nego provimento apelao. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES AUDEBERT DELAGE e MOREIRA DINIZ. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
Rejeito a preliminar. 2) Do mrito.

122
...
Processo administrativo - Falta disciplinar Comisso processante - Composio Servidores no efetivos - Inexistncia no Municpio de servidores efetivos - Possibilidade
Ementa: Processo administrativo. Comisso processante. Falta disciplinar. Composio. Servidores no efetivos. Inexistncia no Municpio de servidores efetivos. Possibilidade. Sentena mantida. - Tratando-se de Municpio recm-emancipado, sem servidores efetivos em seu quadro, no ofende a lei a nomeao de comisso processante composta por servidores no efetivos, para que possa possibilitar a instaurao do processo administrativo. - No cabe ao Judicirio adentrar o mrito do ato administrativo, e, constatada a sua total regularidade, atendidos os princpios da ampla defesa, do devido processo legal, em que se inclui o contraditrio, deve ser mantido. APELAO CVEL N 1.0625.07.065007-6 6/002 Comarca de So Joo del-R Rei - Apelante: Richard Vieira da Silva - Apelado: Municpio de Santa Cruz de Minas Relatora: DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de maro de 2010. - Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Neldi Alves Figueiredo. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Sr. Presidente. Em virtude da sustentao oral e ainda por ter recebido memorial nesta sesso, peo vista. Smula - PEDIU VISTA A RELATORA, APS SUSTENTAO ORAL. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 26.1.2010, a pedido da Relatora, aps sustentao oral.
Com a palavra a Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Trata-se de recurso de apelao proposto s f. 1.204/1.264 por Richard Vieira da Silva, nos autos da ao anulatria movida contra o Municpio de Santa Cruz de Minas, visando reforma da sentena de f. 1.196/1.201, que julgou improcedente o pedido inicial de nulidade do ato administrativo demissional e reintegrao no cargo pblico municipal que exercia. Em suas razes recursais, alega o apelante que a deciso ora guerreada no condiz com o conjunto probatrio dos autos, nulidade do processo administrativo disciplinar por diversas irregularidades, entre elas vcio de formao da comisso processante formada por servidores em estgio probatrio, perseguio poltica e parcialidade das testemunhas ouvidas no processo administrativo. Em contrarrazes, s f. 1.267/1.340, alega o apelado, em sntese, que no prosperam as argumentaes do apelante e rebate todas as suas alegaes. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. Versa o presente feito sobre pedido anulatrio de ato demissional de servidor pblico baseado em vcios formais e materiais do processo administrativo. De incio, vale trazer tona a questo envolvendo a formao da comisso processante. incontroverso nos autos que a mesma foi formada por servidores no estveis, em estgio probatrio. Ocorre que o Municpio apelado, Santa Cruz de Minas, foi emancipado h pouco mais de uma dcada, e, na poca, 2006, ainda no tinha nenhum servidor efetivo, j que o primeiro concurso pblico foi realizado em abril de 2003. Como de conhecimento, deve a comisso processante ser formada por servidores estveis de nvel hierrquico igual ou superior ao do acusado, como forma de garantia do justo, objetivo e imparcial julgamento do servidor (art. 149 da Lei n 8.112/90). Outra no a opinio do ilustre mestre Hely Lopes Meirelles:
O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade competente, na qual se descrevem os atos ou fatos a apurar e se indiquem as infraes a serem punidas, designando-se desde logo a comisso processante, a ser presidida pelo integrante mais categorizado. A comisso especial ou permanente - h de ser constituda por funcionrio efetivo, de categoria igual ou superior do acusado, para que no se quebre o princpio hierrquico, que o sustentculo dessa espcie de processo administrativo (Direito administrativo brasileiro. 22. ed. So Paulo: Malheiros, p. 601).
Nesse mesmo diapaso, segue jurisprudncia deste egrgio Sodalcio:
macia
123
Ementa: Mandado de segurana - Processo administrativo Comisso processante - Falta disciplinar - Composio servidores no efetivos - Impossibilidade - Sentena mantida. - A comisso processante tem de ser composta por servidores, no mnimo, de mesma hierarquia que o acusado e que sejam estveis, tendo em vista que se h de assegurar absoluta imparcialidade e independncia na execuo dos trabalhos de apurao das infraes cujo cometimento imputado ao acusado (Apelao Cvel: 1.0390.03.0013069/001, Rel. Des. Alvim Soares). Ementa: O processo administrativo disciplinar deve ser instaurado por portaria regularmente publicada, configurando-se, ainda, requisito essencial sua regularidade a formao da comisso processante por servidores de hierarquia igual ou superior do indiciado (Apelao Cvel: 1.0000.00.212395-8/001, Rel. Des. Carreira Machado).
Porm, como se v, no presente caso h uma especificidade que impede, de forma absoluta, o atendimento ao comando da lei em sua literalidade. Aqui, vale trazer a lume os valiosos ensinamentos de Carlos Maximiliano, para quem:
Deve o direito ser interpretado inteligentemente, no de modo a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluses inconsistentes ou impossveis (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994).
O apelante faz vrias acusaes contra as testemunhas ouvidas com o fito de desqualific-las, porm no logra xito em tal intento, j que no traz qualquer fato objetivo capaz de comprometer o valor probatrio de seus depoimentos. No cabe ao Judicirio adentrar o mrito do ato administrativo, e este, constatada a sua total regularidade, deve ser mantido. Desse modo, no vejo razo para anular o ato demissional do apelante, visto que constatada a regularidade formal do procedimento administrativo disciplinar que ensejou a demisso do servidor, tendo ficado evidenciado que foram atendidos os princpios da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal, no cabendo ao Poder Judicirio adentrar a anlise do mrito administrativo. Diante do exposto, nego provimento apelao. DES. ARMANDO FREIRE - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O REVISOR, APS VOTAR A RELATORA NEGANDO PROVIMENTO. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 26.1.2010, a pedido da Relatora, aps sustentao oral. Foi novamente adiado na sesso do dia 9.2.2010, a pedido do Revisor, aps votar a Relatora, negando provimento. Com a palavra o Des. Armando Freire. DES. ARMANDO FREIRE - Sr. Presidente. Tendo examinado os autos, constato que a espcie revela uma situao quase que inusitada. Mediante as particularidades, no caso concreto no vejo como prover o recurso, sob pena de incorrer na possibilidade de adiamento indefinido no tempo, na apurao das faltas atribudas ao ora apelante. Reitero que as particularidades encontradas no presente feito levam inarredavelmente mesma concluso a que chegou a em. Relatora. Nego provimento ao recurso. DES. ALBERTO VILAS BOAS - De acordo com a Relatora. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Desse modo, a interpretao da norma de forma literal impediria a apurao de irregularidades enquanto no houvesse servidores estveis no Municpio, ou seja, a contrario sensu, estaria legitimada a prtica de irregularidades nesse perodo, vista a impossibilidade de punio. Sem dvida, esta no a melhor interpretao, aquela que atende ao interesse pblico, que, nunca demais lembrar, sobreleva ao particular. Tendo, no caso concreto, ficado demonstrado que o processo administrativo correu de forma regular, com obedincia aos princpios que norteiam a ordem jurdica, em especial do contraditrio e da ampla defesa, bem como no ter havido prejuzo para o exerccio de defesa do processado, razo inexiste para a declarao de nulidade. Da anlise dos autos, em especial do conjunto probatrio, no demais constatar que o apelante se revelou desidioso, inassduo e no desempenhava seu mister de forma responsvel e eficiente, como comprovado nos autos, embora no possa o Judicirio analisar o mrito do processo administrativo regular. O apelante perambula pelo servio pblico municipal, tendo prestado servio em vrias secretarias, j que no se d bem com os colegas e superiores hierrquicos, alm de no desempenhar sua funo com competncia e responsabilidade.
124
...
Execuo de obrigao de fazer - Termo de ajustamento de conduta - Converso do rito em ordinrio - Ato de ofcio - Devido processo legal Violao
Ementa: Processual civil. Agravo de instrumento. Execuo de obrigao de fazer, fundada em termo de ajustamento de conduta. Converso do rito em ordinrio. Ato de ofcio. Violao ao devido processo legal. - Cuidando-se de execuo de obrigao de fazer, fundada em termo de ajustamento de conduta, proposta pelo Ministrio Pblico, a eventual inadequao do procedimento adotado justifica a intimao da parte para promover a correo deste ou o trancamento da demanda, mas no a convolao do rito especial no ordinrio, feita ex officio pelo juiz, sob pena de violao ao devido processo legal. Recurso provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0338.08.0816477/001 - Comarca de Itana - Agravante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Agravado: Joo Batista de Rezende - Relator: DES. EDGARD PENNA AMORIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia da Desembargadora Teresa Cristina da Cunha Peixoto, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 25 de fevereiro de 2010. - Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas DES. EDGARD PENNA AMORIM - Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, nos autos da execuo de obrigao de fazer por ele ajuizada em face de Joo Batista Rezende, contra deciso do il. Juiz da 1 Vara Cvel da Comarca de Itana, que determinou a citao do agravado para responder demanda, sob pena de se presumirem verdadeiros os fatos narrados na inicial. Inconformado, alega o Parquet que a deciso recorrida teria alterado o procedimento executivo eleito na inicial, transformando-o em ordinrio, o que no seria juridicamente admissvel, por violar os princpios da
celeridade e do devido processo legal. Sustenta que, nos termos do art. 585, inciso II, do CPC, c/c o art. 5, 6, da Lei n 7.347/85, o termo de ajustamento de conduta teria eficcia de ttulo executivo extrajudicial, razo pela qual a ao deveria seguir o rito dos arts. 632 e seguintes do CPC, tal como proposto na pea de ingresso. Recebido o recurso pelo em. Des. Maurcio Barros, em planto de fins de semana e feriados, S. Exa. diferiu a apreciao da medida de urgncia (f. 168-TJ). Distribudo livremente o agravo, vieram-me conclusos os autos (f. 173-TJ), oportunidade em que me reservei para apreciar a antecipao da pretenso recursal aps as informaes do il. Juzo a quo. Prestadas as informaes (f. 178-TJ), entendi por bem conceder a antecipao da tutela recursal s f. 180/181-TJ e determinar a intimao do agravado, o qual no ofereceu contraminuta (f. 186-TJ). Parecer da il. Procuradoria de Justia s f. 189/198-TJ, da lavra do il. Procurador Rodrigo Canado Anaya Rojas, opinando pelo provimento do agravo. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Como visto, proposta na origem a execuo de obrigao de fazer pelo Ministrio Pblico, com fulcro no termo de ajustamento de conduta trazido s f. 126/128-TJ, o il. Juiz a quo recebeu a inicial e determinou a citao do ru, com a advertncia de que, caso no oferecida resposta, presumir-se-iam como verdadeiros os fatos deduzidos na inicial. Assim decidindo, S. Exa. acabou emprestando demanda o rito ordinrio, previsto no art. 274 do CPC. Ocorre que, na esteira do sustentado no despacho inaugural deste agravo, incumbe ao autor eleger a via processual por meio da qual buscar a prestao jurisdicional, e ao Juiz a verificao da correspondncia do pedido com o rito indicado, a qual, se inexistente, poder dar ensejo ou sua correo pelos critrios legais (CPC, art. 284), ou ao trancamento do feito sem resoluo de mrito (art. 267, inciso VI). Na espcie, tendo a demanda sido ajuizada pelo Parquet como execuo de obrigao de fazer embasada em ttulo executivo extrajudicial, sujeita-se ela ao procedimento regulado pelos arts. 632 e seguintes do CPC, o qual prev a citao do devedor para, no prazo previsto no ttulo ou assinalado pelo devedor, satisfazer a obrigao. Dessarte, no obstante o asseverado nas informaes pelo il. Juiz da causa, no sentido de que o TAC celebrado no adquirira fora de ttulo judicial, essa circunstncia no autorizaria S. Exa. a transmudar ex officio o rito no ordinrio, em claro desprestgio ao devido processo legal. Nesse diapaso, colhe-se o seguinte precedente jurisprudencial:
125
Execuo de ttulo extrajudicial. Embargos. Extino do processo. Pretenso de converso do processo executivo em processo de conhecimento (ao de cobrana). Inadmissibilidade. Apelao no provida. - No se admite a converso do processo de execuo em processo de conhecimento, porquanto seria o prprio pedido mediato que estaria sendo modificado radicalmente. (TAPR, Apelao Cvel n 56708000, 7 Cmara Cvel, Rel. Juiz Carlos Hoffmann, j. em 22.03.93, DJ de 16.04.93.)
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0016.09.0930765/001 - Comarca de Alfenas - Agravante: COPASA Cia. de Saneamento de Minas Gerais S.A. - Agravados: Israel Domingues Silva e outros - Relator: DES. ARMANDO FREIRE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Eduardo Andrade , incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 9 de maro de 2010. - Armando Freire - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) Sustentar, pelo agravado, a Dra. Andrea Maria Pontes Silva. DES. ARMANDO FREIRE - Sr. Presidente, pela ordem. Recebi, ontem, dia 11 de janeiro, uma petio, juntamente com um documento da Prefeitura Municipal de Alfenas, expediente encaminhado pelos agravados. Como se trata de um documento oficial, em sede de Agravo de Instrumento, entendo, por questo de prudncia, que devo retirar este processo de pauta e abrir vista parte, que a agravante, no caso, a COPASA MG, para tomar conhecimento do teor deste documento. Enfim, coloco em diligncia, retirando o processo de pauta, para a juntada da petio e do respectivo documento para conhecimento da parte agravante, a no ser que a advogada desista da juntada do documento e prefira realizar a sustentao oral. DR.a ANDREA MARIA PONTES SILVA (advogada) Sr. Presidente, pela ordem. Infelizmente, por ser um documento de suma importncia para o feito, estou de acordo com o pedido do Relator, para que seja adiado este julgamento e que seja feita a devida anlise do mesmo pela agravante. Smula - RETIRADO DE PAUTA PELO RELATOR PARA O CONHECIMENTO DA PARTE CONTRRIA SOBRE O DOCUMENTO APRESENTADO. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) - Este feito foi retirado de pauta na sesso do dia 12.1.2010 pelo Relator, para conhecimento pela parte contrria do documento apresentado.
Com essas consideraes, dou provimento ao agravo, para reformar a deciso que ordenou a citao do ru para contestar e, por conseguinte, determinar ao il. Magistrado examine o cabimento do feito como execuo de obrigao de fazer e, se for o caso, prossiga nos termos dos arts. 632 e seguintes do CPC. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO e BITENCOURT MARCONDES. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Indenizao - Dano moral - Dano material - Tutela antecipada - Rede de esgoto - Reparo imediato Impossibilidade - Viabilidade tcnica no evidenciada - Requisito do art. 273 do CPC - Ausncia
Ementa: Agravo de instrumento. Ao de indenizao por danos morais e materiais com pedido de tutela antecipada. Reparo imediato de rede de esgoto. Impossibilidade. Viabilidade tcnica no evidenciada. Ausncia de requisito do art. 273 do CPC. - imprescindvel, para a concesso de tutela antecipada, a efetiva comprovao dos requisitos elencados no art. 273 do CPC, sendo eles: prova inequvoca que convena o Juiz da verossimilhana das alegaes iniciais e fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. - Para compelir a COPASA - Cia. de Saneamento de Minas Gerais S.A., em sede de antecipao dos efeitos da tutela, a reparar a rede de esgoto que passa nos fundos do imvel dos agravados, indispensvel que seja demonstrado, prima facie, que o procedimento tecnicamente vivel e que no h qualquer obstculo ao imediato cumprimento da medida. Havendo controvrsia acerca da possibilidade de realizar o reparo sem utilizar parte do imvel dos agravados, evidenciando a necessidade de dilao probatria, deve ser anulada a deciso que deferiu a liminar.
126
Com a palavra a ilustre advogada, para a sustentao oral. Proferiu sustentao oral, pelos agravados, a Dra. Andrea Maria Pontes Silva. DES. ARMANDO FREIRE - Sr. Presidente, ouvi com ateno a ilustre advogada. Registro, inicialmente, que este feito foi retirado de pauta nas sesses anteriores e mais recentes, em razo, exatamente, da juntada de um documento pelos agravados e, na oportunidade, entendemos que seria recomendvel que se desse conhecimento do teor de tal documento ao agravante, e isso foi feito. Agora, o processo volta a julgamento, e o meu voto o seguinte: Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela COPASA MG contra deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Alfenas, em autos de ao cominatria c/c indenizao por danos morais e materiais que lhe movem os agravados, que consistiu em indeferir o pedido da agravante para que fosse autorizada a promover a passagem de novo encanamento de esgoto pelo imvel dos autores. Confere-se que os agravados ajuizaram a referida demanda em desfavor da agravante, narrando que so proprietrios de um imvel localizado na cidade de Alfenas e que, no dia 12 de fevereiro de 2009, o muro que confronta com os fundos do prdio desabou, causando-lhes enormes prejuzos, inclusive porque atingiu veculos pertencentes aos locatrios que l vinham residindo. Do conta de que, aps solicitar um laudo tcnico para apurar a causa do desmoronamento, constatou-se que
a rede coletora de responsabilidade da requerida, por onde passa todo o esgoto da parte superior da quadra D do Bairro Jardim So Lucas, estava obstruda, ocasionando a infiltrao no muro confrontante aos fundos do prdio dos requerentes.
Alega a agravante, em apertadssima sntese, que a rede de esgoto rompida na adjacncia do imvel dos agravados foi instalada pelo Municpio de Alfenas, h mais de 20 anos, antes da realizao do contrato de concesso que lhe delegou a prestao desses servios. Sustenta que, contudo,
tecnicamente invivel que a COPASA MG proceda aos reparos na rede coletora de esgoto utilizando-se aquela j instalada pelo Municpio de Alfenas, quando detinha a concesso para explorar e gerenciar tal atividade pblica, face encontrar-se sem queda, ou seja, sem o devido escoamento para outro ponto.
Salienta que
para que possa proceder aos devidos reparos necessrio remanej-la, passando-a por outro trajeto e, consequentemente, utilizando-se de frao da propriedade dos agravados.
Verifica-se que, recebida a inicial, o digno Magistrado monocrtico houve por bem conceder, parcialmente, a tutela antecipada em favor dos autores, ora agravados, determinando que a requerida, ora agravante, procedesse, no prazo de 30 dias, ao reparo da rede de esgoto, sob pena de multa diria de R$1.500,00. Por ter sido impedida pelos agravados de adentrar no imvel questionado, para que cumprisse a deciso, a agravante requereu ao juzo autorizao para o ingresso no aludido bem e, ainda, permisso para passar o seu encanamento em parte da propriedade. O digno Juiz de primeiro grau, por meio da deciso que se v reproduzida f. 17-TJ, ora agravada, deferiu to somente o ingresso da recorrente no imvel dos autores, para proceder ao reparo na rede de esgoto, vedando-lhe a passagem do encanamento, o que motivou a interposio do presente recurso.
Aduz que, Alm disso, tendo em vista que pelo fato da rede no haver queda, haver o acmulo de dejetos e, consequentemente, novos desmoronamentos no local acontecero. Arremata dizendo que, por isso, indispensvel, para o fiel cumprimento da determinao judicial que lhe foi imposta, a passagem do encanamento pela propriedade dos agravados. Oferece, desde j, cauo no valor estimado da servido administrativa a gravar a propriedade dos autores. Pugna pela antecipao dos efeitos da tutela recursal, permitindo-lhe proceder s devidas correes na mencionada rede coletora de esgoto (remanejamento), utilizando-se, para tanto, de frao da propriedade dos agravados, ou, alternativamente, pela concesso de efeito suspensivo, para sustar a cominao de multa diria imposta na deciso agravada. Recurso recebido em despacho de f. 118/119, deferido o efeito suspensivo. Informaes prestadas s f. 84/86. Os agravados apresentaram contraminuta s f. 88/102 e requerem o desprovimento do recurso. Analisando detidamente os autos, data venia, entendo que a deciso agravada deve ser anulada. Como relatado, o inconformismo da agravante se encontra no fato de o ilustre Magistrado a quo ter deferido a antecipao dos efeitos da tutela em favor dos agravados, determinando-lhe que proceda, no prazo de 30 dias, ao reparo da rede de esgoto, sob pena de multa diria de R$1.500,00; todavia, posteriormente, autorizou-a a ingressar no imvel dos autores para proceder ao referido reparo, vedando-lhe a passagem de novo encanamento, o que motivou a interposio do presente recurso. As condies essenciais para se deferir essa antecipao encontram-se delineadas no artigo 273, I e II, do Cdigo de Processo Civil, que preconiza poder o juiz:
a requerimento da parte antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
127
existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
Mediante tal dispositivo, verifica-se que, para o deferimento da antecipao dos efeitos da tutela, mister que se esteja em face de elementos probatrios que evidenciem a veracidade do direito alegado, formando um juzo mximo e seguro de probabilidade quanto proposio aviada pelo requerente. Infere-se, pois, do dispositivo legal mencionado, que se apresentam, como pressupostos essenciais para o provimento antecipatrio pretendido, o convencimento da verossimilhana do pedido, em razo da existncia de prova inequvoca, e o fundado receio de dano irreparvel, abuso de direito de defesa ou manifesto ato procrastinatrio. Esses requisitos bsicos e essenciais ao deferimento da medida, em tese, necessariamente, ho de ser observados pelo Magistrado com as cautelas naturais inerentes ao exerccio da atividade jurisdicional, analisando, com rigor, a gravidade e a extenso do prejuzo alegado e a real existncia da verossimilhana do direito deduzido pela parte. Na hiptese em exame, todavia, no se encontra presente requisito autorizador da medida. Ainda que vislumbrado o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, no entrevejo a verossimilhana das alegaes dos autores da ao. Com efeito, no estgio em que se encontra o processo, no dado aferir se possvel, tecnicamente, reparar a rede de esgoto sem utilizar parte do terreno dos agravados. De fato, analisando os documentos apresentados, especialmente o Laudo Tcnico Pericial (f. 229/244), acompanhado de vrias fotos e croquis, constata-se que a referida rede de esgoto se encontra em colo, ou seja, sem o desnvel necessrio para o escoamento do esgoto. V-se, ainda, examinando o relatrio da COPASA, de f. 292/307, que
Devido uma edificao (prdio n 120 da Rua Geraldo Thiers Vieira) ter ocupado toda a rea do lote e estar sobre a rede coletora, [tal fato] impossibilita qualquer tipo de manuteno no trecho sob o prdio; portanto, necessria a inverso do fluxo de esgoto no fundo do terreno do imvel n 130 da Rua Geraldo Thiers Vieira, e construo de 33,00m da rede coletora na lateral do imvel do Sr. Israel, para direcionar o fluxo de esgoto para a Rua Dr. Luiz Libnio Prado. A lateral do terreno do Sr. Israel certamente o nico local para implantar novo trecho para interligao da rede existente rede da Rua Luiz Libnio Prado. Isto porque existem edificaes sobre a rede coletora nos fundos dos terrenos da Rua Geraldo Thiers Vieira, 120 e 140.
tificada de parte do imvel que lhes pertence. Asseguram, tambm, que, prximo ao seu imvel, existe outro sem qualquer edificao, por onde poderia passar o novo trecho de rede. Contudo, tal assertiva, desacompanhada de estudo tcnico, no tem o condo de evidenciar a plausibilidade da reparao da rede coletora de esgoto, na forma pretendida pelos agravados. De fato, a discusso quanto forma de viabilizao dos reparos controversa, demandando dilao probatria, somente possvel de ser levada a efeito no trmite processual. Sendo assim, no se mostra razovel, em sede de antecipao dos efeitos da tutela, determinar agravante que realize os reparos na rede de esgoto, quando, em uma primeira anlise, pelos elementos trazidos aos autos, no dado entrever a viabilidade tcnica do servio, sem utilizar parte do imvel dos agravados para implantar um novo trecho de rede de esgoto e sanar a falta de desnvel da atual tubulao. Tampouco plausvel, de plano, autorizar a agravante a utilizar frao do imvel dos agravados para solucionar o problema, sem a complementao dos dados tcnicos necessrios, possveis somente com a dilao probatria. Arrematando, no estgio atual, em nvel processual, a antecipao como concedida causa gravame concessionria agravante, passvel de reparao pela via do recurso interposto. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso para anular a deciso que determinou a imediata reparao da rede de esgoto, sob pena de multa diria de R$1.500,00. Custas ex lege. o meu voto. DES. ALBERTO VILAS BOAS - De acordo. DES. EDUARDO ANDRADE - Peo vista dos autos. Smula - O RELATOR E O PRIMEIRO VOGAL DAVAM PROVIMENTO. PEDIU VISTA O SEGUNDO VOGAL. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) - Este feito foi retirado de pauta na Sesso do dia 12.1.2010 pelo Relator, para conhecimento da parte contrria sobre documento apresentado. Foi adiado na Sesso do dia 9.2.2010, a meu pedido, aps votarem o Relator e o Primeiro Vogal dando provimento. O meu voto o seguinte: De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
O Croqui de Prolongamento de Rede, de f. 301, ilustra bem a situao. Por outro lado, em contraminuta, os agravados alegam que a COPASA pode reparar a aludida rede coletora de esgoto sem a expropriao arbitrria e injus128
...
Indenizao - Dano material - Relao de consumo - Monitoramento de alarme - Contrato Prestao de servio - Falha - Roubo - Delito praticado por preposto da empresa contratada Culpa in elegendo - Responsabilidade civil Configurao - Descumprimento contratual Meros dissabores - Dano moral - Ausncia de prova - Descabimento
Ementa: Civil e processual civil. Contrato de monitoramento de alarme. Relao de consumo. Roubo praticado por funcionrios da requerida. Culpa in eligendo. Danos materiais. Comprovao. Danos morais. No verificao. Sentena mantida. - Verificando-se que o roubo ocorrido nas dependncias da empresa autora teve como autores dois dos funcionrios da requerida, no exerccio de suas funes, configura-se a responsabilidade civil da apelante, em razo da culpa in eligendo, devendo, pois, responder pelos atos de seus prepostos. - Tem cabimento a indenizao dos danos materiais quando restarem devidamente comprovados e decorrerem de falha na prestao do servio. - entendimento pacificado no STJ que o simples descumprimento de contrato no enseja dano moral. APELAO CVEL N 1.0480.07.100055-2 2/001 Comarca de Patos de Minas - Apelante: Pauleon Sistemas Eletrnicos Ltda. - Apelante Adesiva: Tem Gs Comrcio e Transporte de Gs Ltda. - Apelados: Pauleon Sistemas Eletrnicos Ltda., Tem Gs Comrcio e Transporte de Gs Ltda. - Relator: DES. ALBERTO HEN RIQUE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Francisco Kupidlowski, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 11 de maro de 2010 - Alberto Henrique - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO HENRIQUE - Trata-se de recurso de apelao interposto por Pauleon Sistemas Eletrnicos Ltda. contra a r. sentena de f. 414/420, proferida nos
autos da Ao de Indenizao, movida pela apelada, a Tem Gs Comrcio e Transporte de Gs Ltda., em desfavor do apelante, via da qual o MM. Juiz a quo julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar a r a pagar autora a importncia de R$38.830,29 (trinta e oito mil, oitocentos e trinta reais e vinte e nove centavos), bem como para declarar nula a clusula nona do contrato de emprstimo e monitoramento de sistemas de alarmes celebrado entre as partes. Irresignada, recorre a requerida, Pauleon Sistemas Eletrnicos Ltda., argumentando, em sntese, que no a responsvel pela segurana direta da autora, uma vez que o contrato firmado entre as partes assegura que o compromisso da r com o monitoramento do sistema de alarme da autora. Afirma que a interpretao do contrato pela autora se deu de forma equivocada, porquanto, em verdade, h excluso de responsabilidade da r pelo fato ocorrido. Sustenta que, no dia da ocorrncia do sinistro, o preposto da r agiu de acordo com as normas inseridas no contrato de prestao de servio, inexistindo de sua parte ato de negligncia ou imprudncia que justifique o reconhecimento da responsabilidade civil. Ressalta, ainda, que no restou evidenciado quais os valores exatos que teriam sido roubados, motivo pelo qual, no caso de confirmao da sentena, deve ser decotada da condenao a quantia no demonstrada pela requerente. Por essas razes, pugnou pelo provimento do recurso, a fim de que, reformando-se a sentena singular, os pedidos iniciais sejam julgados improcedentes. Preparo regular, f. 440. f. 441, o MM. Juiz acolheu os embargos de declarao, para julgar improcedente o pedido de danos morais, bem como para esclarecer que, quanto aos danos materiais, a correo monetria deve ser feita pelos ndices da Corregedoria-Geral de Justia de Minas Gerais, levando em considerao a data do efetivo prejuzo, e juros de mora de 0,5% ao ms, at janeiro de 2003 ,e 1% a partir de ento, tambm desde o evento danoso. Por sua vez, recorre adesivamente a Tem Gs Comrcio e Transporte de Gs Ltda., sustentando, em resumo, que sumulado o entendimento de que a pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Argumenta que restou demonstrado durante a instruo processual que, devido ao desfalque financeiro sofrido pela autora, tornou-se impossvel de sua parte arcar a tempo e modo com os compromissos at ento assumidos perante terceiros. Por tais razes, pugnou pelo provimento do recurso, a fim de que se acresa condenao indenizao por danos morais na importncia de 100 (cem) salrios mnimos.
129
Preparo f. 447. Contrarrazes ao recurso de apelao acostadas s f. 449/456. Apesar de devidamente intimada, a empresa autora no apresentou contrarrazes ao apelo adesivo, conforme certido de f. 457-v. Eis o relato do essencial. Conheo dos recursos, porquanto presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de ao de indenizao por danos materiais e morais, em que a autora alega vcio do servio contratado de monitoramento de alarmes que deu azo ao evento noticiado nos autos, culminando em prejuzos por ela suportados, de que pretende o devido ressarcimento. Inicialmente, cumpre ressaltar que, ao contrrio do alegado pela r/apelante principal, o caso em apreo representa ntida relao de consumo, incidindo, portanto, regime especial de responsabilidade civil, em que a imputao da conduta ao seu causador decorre de disposio legal, e no sobre a existncia de culpa. Ademais, como prestadores de servios, respondem nos termos do art. 14, caput, do CDC, independentemente da verificao de culpa. Discorre o art. 14 e seu 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Art. 14 - O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. [...] 3 - O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Sobre o tema, leciona Carlos Roberto Gonalves:

O Cdigo de Defesa do Consumidor, atento a esses novos rumos da responsabilidade civil, tambm consagrou a responsabilidade objetiva do fornecedor, tendo em vista especialmente o fato de vivermos, hoje, em uma sociedade de produo e de consumo em massa, responsvel pela despersonalizao ou desindividualizao das relaes entre produtores, comerciantes e prestadores de servios, em um polo, e compradores e usurios do servio, no outro. Em face dos grandes centros produtores, o comerciante perdeu a preeminncia de sua funo intermediadora. No sistema codificado, tanto a responsabilidade pelo fato do produto ou servio como a oriunda do vcio do produto ou servio so de natureza objetiva, prescindindo do elemento culpa a obrigao de indenizar atribuda ao fornecedor (GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 389).
Destarte, irrelevante, para que se reconhea a responsabilidade dos fornecedores, a verificao da sua culpa no evento danoso, pois que o dever de indenizar prevalecer independentemente da comprovao de sua conduta culposa.
130
Fixadas essas premissas, tem-se dos autos que autor e ru firmaram contrato de emprstimo e monitoramento de sistema de alarme (f. 23/25), o qual possui como objeto a prestao de servio de monitoramento do sistema de alarme instalado na residncia ou estabelecimento comercial, durante as 24 (vinte e quatro horas) do dia, ininterruptamente, atravs de pessoal devidamente treinado. In casu, extrai-se que, no dia 7.5.2007, a central de monitoramento da empresa r recebeu a comunicao de disparo de alarme na empresa-autora, tendo, por essa razo, encaminhado um de seus funcionrios, de nome Guilherme, para que este procedesse devida inspeo. Chegando empresa requerida, tem-se que esse funcionrio percebeu que a cerca eltrica dos fundos se encontrava cortada e, ato contnuo, desligou o alarme, deixando o porto principal totalmente aberto, dirigindose aos fundos da empresa, momento em que foi abordado por dois indivduos armados, que o renderam. Tem-se, ainda, que, passado algum tempo, a empresa requerida encaminhou outro funcionrio empresa-autora, o qual, chegando ao local dos fatos, acionou a Polcia Militar para as medidas de praxe. Todavia, no curso do feito, restou comprovado que esses dois funcionrios, em verdade, agiram em conluio com outras pessoas, praticando crime de furto, roubo e formao de quadrilha, previstos no Cdigo Penal, em prejuzo da autora. Tal assertiva verificada pela sentena criminal colacionada s f. 246/400, de onde se extrai que, especificadamente, Guilherme da Silva Arajo e Lcio de Oliveira da Silva, ambos funcionrios da empresa r, poca do acontecido, foram incursos, respectivamente, nas sanes do art. 288, pargrafo nico, art. 155, 4, I e IV, e art. 157, 2, V, c/c art. 14, II, e o segundo, nas sanes do art. 288, pargrafo nico, art. 157, 2, V, c/c art. 14, II, todos do Cdigo Penal. Com efeito, muito embora nesse caso seja desnecessria a comprovao de culpa da empresa r, no se pode chegar a outra concluso seno a de que restou evidenciada a sua culpa in eligendo, devendo, por essa razo, responder pelos atos de seus prepostos. Ora, conforme se viu exaustivamente no feito, os ex-funcionrios da requerida, repita-se, foram incursos nas sanes inerentes ao crime de furto, roubo e formao de quadrilha, de tal sorte que evidente a responsabilidade da r sobre os atos praticados por seus prepostos no exerccio de sua funo. Ressalta-se, oportunamente, que a alegao de que seus funcionrios agiram conforme a poltica da empresa totalmente descabida e desarrazoada, j que restou evidenciado o intuito de lesar desses funcionrios, que acabou por culminar na condenao imposta e mencionada alhures.
No que toca ao argumento de que seria responsvel to somente pela manuteno e monitoramento de alarmes, tambm no lhe assiste razo, porquanto, como bem ressaltou o MM. Juiz singular, ao qual peo vnia para transcrever trecho de seu decisium:
...ordinariamente quando se contrata um servio de tal natureza implcito est a obrigao de se zelar pela segurana daquele que contratou, desta forma seria de responsabilidade da requerida a cautela nos seus procedimentos e principalmente no que tange ao preenchimento do quadro de pessoal.
dezesseis reais e cinquenta centavos). No obstante, a empresa autora sustenta que,

do total de valores que se encontravam depositados na empresa no dia do sinistro, deduzindo-se as despesas ocorridas e os cheques pr-datados que a autora conseguiu sustar junto aos bancos, chega-se ao efetivo prejuzo material que a requerente sofreu, qual seja o montante de R$38.830,29 (trinta e oito mil, oitocentos e trinta reais e vinte e nove centavos).
Demais disso, ainda que esse dever de segurana no fosse implcito, os ex-funcionrios da requerida agiram no exerccio de suas funes, cabendo a esta, pois, responder pelos atos de seu pessoal. Com efeito, a responsabilidade civil da apelante advm da culpa in eligendo, haja vista que o infortnio ocorrido se deu por ato de prepostos da requerida, integrantes do seu quadro de pessoal. Noutro giro, tal ocorrncia, consequentemente, importa em servio defeituoso prestado pela requerida, mostrando-se devido o reconhecimento de sua responsabilidade pelo evento danoso narrado na inicial. De fato, esto presentes todos os requisitos ensejadores da responsabilidade de indenizar, cabendo-me, assim, apreciar com acuidade a questo referente comprovao dos danos materiais. Para comprovao dos valores roubados, aplicvel espcie o art. 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Acerca do nus da prova, Moacir Amaral Santos (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, v. 4, p. 33) assinala:
O critrio da distribuio do nus da prova deduzida do nus da afirmao evoca a anttese entre ao, no sentido lato, e exceo, tambm no sentido lato, a cujos nus respectivos se coordena o nus da afirmao para os fins da prova. O nus da prova - til insistir - determinado pelo nus da afirmao, e este, por sua vez, determinado pelo nus da demanda, que assume duas posturas diferentes, apresentando-se da parte do autor, como nus da ao, e da parte do ru como nus da exceo.
Tal alegao foi confirmada pelos depoimentos colhidos na instruo processsual e constou, inclusive, da denncia oferecida pelo Ministrio Pblico, colacionada s f. 93/104. Com efeito, embora esse valor no seja coincidente com aquele descrito no BO do dia dos fatos, considerando o cotejo das provas nos autos e, ainda, que a contabilidade dos prejuzos, certamente, no pode ser aferida de um dia para o outro, de se deferir os danos materiais pleiteados pela autora. Ademais, tal afirmao deve ser elidida por outras provas em sentido contrrio; contudo, no caso dos autos, a apelante no logrou produzir provas no intuito de desconstituir aquela veracidade, nus que lhe competia exclusivamente. Pelas razes expostas, de se negar provimento ao recurso principal. Apelao Adesiva - parte autora. A autora apelou adesivamente s f. 442/447, pedindo a reforma da sentena, para que a r responda tambm pelos danos morais suportados pela autora. Alega que restou demonstrado, durante a instruo processual, que, devido ao desfalque financeiro sofrido pela autora, tornou-se impossvel de sua parte arcar a tempo e modo com os compromissos at ento assumidos perante terceiros. A despeito de seus argumentos, razo no assiste apelante adesiva. Inicialmente, de se ressaltar que o dano simplesmente moral passou a ser indenizvel com a vigncia da Constituio Federal/1988:
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;
E continua:
Em suma, quem tem o nus da ao tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento relao jurdica litigiosa; quem tem o nus da exceo tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento a ela. Assim ao autor cumprir provar os fatos constitutivos, ao ru os impeditivos, extintivos ou modificativos.
Conforme se v dos autos, a autora colacionou o documento de f. 37, de onde se extrai que o movimento nos dois dias anteriores ao sinistro, somados, chegam ao montante de R$58.116,50 (cinquenta e oito mil cento e
Atualmente, tambm o com a vigncia do novo Cdigo Civil, que prev em seu art. 186:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
131
Leciona Yussef Said Cahali:

A reputao pessoal integra-se no direito da personalidade, como atributo da honra do ser humano, merecendo, assim, a proteo das normas penais e das leis civis reparatrias. Sob a gide dessa proteo devida, acentua-se cada vez mais na jurisprudncia a condenao daqueles atos que molestam o conceito honrado da pessoa, colocando em dvida a sua probidade e seu crdito. Definem-se como tais aqueles atos que, de alguma forma, mostram-se hbeis para macular o prestgio moral da pessoa, sua imagem, sua honradez e dignidade, postos como condio no apenas para atividades comerciais, como tambm para o exerccio de qualquer outra atividade lcita (CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 358).
1 - No todo e qualquer aborrecimento e chateao que enseja dano moral. Somente deve ser deferida indenizao nas hipteses em que realmente se verificar abalo honra e imagem da pessoa, dor, sofrimento, tristeza, humilhao, prejuzo sade e integridade psicolgica de algum, cabendo ao magistrado, com prudncia e ponderao, verificar se, na espcie, efetivamente ocorreu dano moral, para, somente nestes casos, deferir indenizao a esse ttulo (TJMG, AC 2.0000.00.511209-0/000, 9 CCvel, Rel. Des. Pedro Bernardes, DJ de 16.12.2005). Civil. Dano moral. No ocorrncia. O Recurso Especial no se presta ao reexame da prova. O mero dissabor no pode ser alado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agresso que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflies ou angstias no esprito de quem ela se dirige. Recurso especial no conhecido (REsp. 403.919/MG, 4 Turma/STJ, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, j. em 15.5.2003, DJ de 4.8.2003).
A apelante alega que, devido ao desfalque financeiro sofrido, ficou impossibilitada de arcar a tempo e modo com os compromissos assumidos perante terceiros, alm de se ver obrigada a renegociar compromissos com parceiros e fornecedores. Todavia, na esteira do que decidiu o Julgador singular, no restou configurado nem provado que a imagem da apelante ficou abalada junto aos clientes, havendo, sim, mero dissabor com a falha na prestao do servio previsto no contrato de seguro. Tal sentimento exacerbado de indignao, data maxima venia, no gera dano moral. No h prova de que clientes deixaram de se valer dos servios da apelante por quebra de confiana. Alis, colheu-se do depoimento prestado exatamente o contrrio, veja-se:
...que o depoente tem conhecimento de que vrios dbitos crditos de sua empresa para com a autora foram renegociados em razo dos fatos narrados na inicial. A Ultrags teve que prorrogar o vencimento de alguns ttulos para a autora, isso porque esta foi vtima do assalto do dinheiro e cheques em seu cofre. Que apesar disso a autora no perdeu o crdito para com a Ultrags, sendo certo que at hoje elas negociam entre si.
Alm disso, entendimento pacificado no STJ que o simples descumprimento de contrato no enseja dano moral:
O fato de os recorridos estarem sofrendo processo de execuo por inadimplemento oriundo de contrato de emprstimo contrado por sociedade empresarial, da qual no fazem parte, no d ensejo indenizao por dano moral, pois, o inadimplemento do contrato, por si s, pode acarretar danos materiais e indenizao por perdas e danos, mas, em regra, no d margem ao dano moral, que pressupe ofensa anormal personalidade. Embora a inobservncia das clusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante - e normalmente o traz - trata-se, em princpio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela prpria vida em sociedade. Com efeito, a dificuldade financeira, ou a quebra da expectativa de receber valores contratados, no tomam a dimenso de constranger a honra ou a intimidade, ressalvadas situaes excepcionais. (REsp n 202.564, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 1.10.2001.) (REsp 765.326/RJ, 4 Turma/STJ, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j. 28.8.2007, DJ 17.9.2007.) Na linha de jurisprudncia da Corte, em cenrio como o dos autos, no cabe a indenizao por dano moral em decorrncia de inadimplemento contratual (REsp 661.421/CE, 3 Turma/STJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 21.6.2005, DJ de 26.9.2005).
Sobre o tema do mero dissabor, importante a lio de Pablo Stolze Gagliano (Novo curso de direito civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 3, p. 85):
Superadas, portanto, todas as objees quanto reparabilidade do dano moral, sempre importante lembrar, porm, a advertncia brilhante de Antnio Chaves, para quem propugnar pela mais ampla ressarcibilidade do dano moral no implica o reconhecimento de todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltao do amor prprio, pretensamente ferido, mais suave sombra, ao mais ligeiro roar de asas de uma borboleta, mimos, escrpulos, delicadezas excessivas, iluses insignificantes desfeitas, possibilitem sejam extradas da caixa de pandora do Direito centenas de milhares de cruzeiros.
Destarte, no h falar em indenizao a ttulo de dano moral, devendo ser negado provimento tambm ao apelo adesivo. Pelas razes expostas, nego provimento ao apelo principal e ao apelo adesivo, mantendo inclume a deciso recorrida. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES LUIZ CARLOS GOMES DA MATA e FRANCISCO KUPIDLOWSKI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.
No mesmo sentido:
Ementa: Ao de indenizao. Danos morais inexistentes. Improcedncia do pedido inicial.
132
...
Mandado de segurana - Exigibilidade do crdito tributrio - Afastamento - Depsito administrativo para a suspenso desta - Deciso concessiva da segurana - Trnsito em julgado - Pedido de levantamento dos valores depositados Indeferimento na via administrativa - Novo pedido no bojo do mandado de segurana - Via judicial - Possibilidade - Art. 213 da Lei n 6763/75
Ementa: Agravo de instrumento. Mandado de segurana visando a afastar a exigibilidade do crdito tributrio. Depsito administrativo para a suspenso desta. Deciso concessiva da segurana j transitada em julgado. Pedido de levantamento dos valores depositados indeferido na via administrativa. Novo pedido no bojo do mandado de segurana. Via judicial. Possibilidade. Art. 213 da Lei n 6.763/75. - Conforme disposio legal contida no art. 213 da Lei n 6.763/75, se obtida a segurana e ocorrido o trnsito em julgado da deciso que a concedeu, deve ser garantida a restituio das quantias depositadas administrativamente ao depositante, por no se tratar das hipteses que ensejaram bice ao deferimento na esfera administrativa, cujas disposies esto contidas no art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.98.113168-3 3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Telemar Norte Leste S.A. Agravada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais Autoridade Coatora: Superintendente da Receita do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. GERALDO AUGUSTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Des. Alberto Vilas Boas, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 2 de maro de 2010. - Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas Proferiram sustentao oral, pela agravada, o Dr. Marcelo Pdua Cavalcanti e, pela agravante, o Dr. Lus Henrique Costa Pires. DES. GERALDO AUGUSTO - Senhor Presidente. Diante de questes de fato que preciso novamente
examinar, peo adiamento do julgamento, com vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O RELATOR, APS SUSTENTAO ORAL. Notas taquigrficas Assistiram ao julgamento, pela agravante e pela agravada, respectivamente, os Drs. Lauro Bracarense Filho e Amlia Fonseca. DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 24.11.2009, a pedido do Relator, aps sustentao oral. Com a palavra o Des. Geraldo Augusto. DES. GERALDO AUGUSTO - Conhece-se do recurso, presentes os requisitos sua admissibilidade. Agrava-se da deciso de f. 230-TJMG que, nos autos do mandado de segurana impetrado pela agravante em face do agravado, indeferiu o requerimento desta, f. 223/228, que visava expedio de ofcio ao Subsecretrio da Receita Estadual, para que fossem tomadas providncias para o levantamento integral dos depsitos administrativos realizados e vinculados ao presente feito. Irresignada, visando reforma da deciso de origem, interps recurso de agravo de instrumento, apresentando razes, em sntese, no sentido de que possvel o levantamento dos depsitos administrativos de imediato e de plano, uma vez que j obtida a segurana pleiteada, cuja deciso transitou em julgado, no havendo nenhum impedimento ou condio a ser cumprida para o resgate dos valores depositados. Contraminuta, em resumo, apenas requerendo que seja negado provimento ao recurso (f. 241/251-TJ). Parecer da d. Procuradoria de Justia junto a esta Cmara, pelo desprovimento do recurso aviado (f. 318/323-TJ). Este o breve relatrio. Examina-se o recurso. Primeiramente, insta destacar que a pretenso trazida por meio do mandado de segurana visava a afastar a exigibilidade do ICMS sobre os servios de instalao das linhas telefnicas, porquanto consistem apenas em procedimento preparatrio para a prestao do servio de telefonia. Ao que consta dos autos, conforme deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia, foi concedida a segurana, reconhecendo a inexigibilidade do tributo acima referido, nas operaes destacadas pela ora agravante, mormente as de instalao da linha telefnica. Por outra via, sabe-se que facultado ao contribuinte, durante a tramitao do processo tributrioadministrativo, garantir a execuo do crdito tributrio
133
atravs do depsito administrativo dos valores questionados, conforme disposio legal contida no art. 212 da Lei 6.763/75. Assim, uma vez reconhecida a impossibilidade de se exigir o tributo em relao quelas operaes, no h que se impor bice devoluo, ao depositante, dos valores imobilizados to somente com o fim de suspender a exigibilidade tributria daquele perodo. Verifica-se, ainda, que o pedido aviado anteriormente na esfera administrativa, embora se alegue no ter sido indeferido, implicou bice ao seu deferimento, porquanto foram impostas as condies previstas no art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional, que no se enquadram na hiptese dos autos. Isso porque no se trata aqui de restituio de tributo, o que deveria ser pleiteado na via prpria de repetio de indbito, mas, sim, de devoluo de depsito efetuado na seara administrativa, cujo permissivo legal encontrado no art. 213 da Lei 6.763/75, que dispe:
Art. 213 - Aps a deciso irrecorrvel na esfera administrativa, poder o contribuinte optar pela compensao entre o valor depositado, se indevido, ou a diferena, se excessiva, e o valor de tributo da mesma espcie, ou pelo pedido de restituio. Pargrafo nico - Em ambas as hipteses, a devoluo ocorrer no prazo mximo de trinta dias teis, contado da data do requerimento de restituio, e sobre o valor a ser devolvido incidiro juros, mesma taxa incidente sobre os crditos tributrios em atraso, calculados da data do depsito at o ms anterior ao da efetiva devoluo.
denatrios a partir de uma declarao (de um reconhecimento) jurisdicional. O no reconhecimento da relao jurdica tributria entre o contribuinte e o Fisco, contudo, medida mais do que suficiente para embasar as consideraes at aqui desenvolvidas. que o reconhecimento (a declarao) de inexistncia de relao jurdica tributria , nos termos do inciso I do art. 475-N, medida suficiente para reconhecer a ilicitude da exigncia da cobrana tributria. A deciso que assim seja proferida tem o condo suficiente de declarar a certeza de que o tributo questionado nunca foi devido nas operaes questionadas em juzo. Trata-se, na letra da prpria lei, de uma sentena que reconhece a obrigao de no-fazer (de no-tributar) por parte do Fisco. esta a caracterstica, alis, que sempre marcou o mandado de segurana impetrado em situaes como estas. Este no-fazer, vale enfatizar o ponto, no desperta e nunca despertou qualquer questionamento ou dvida. O que vale trazer tona, bem diferentemente, o que est alm deste no-fazer a partir da mesma declarao, isto , a partir do mesmo reconhecimento jurisdicional de que o contribuinte no deve recolher o tributo que questiona em juzo. .... (Cssio Scarpinela Bueno. Sentenas concessivas de Mandado de Segurana em matria tributria e efeitos patrimoniais - (Execuo e Fazenda Pblica) - Execuo Civil. Ed. Revista dos Tribunais, 1. ed., p. 329/330.)
E, tambm:
O contribuinte vencedor tem o direito de se comportar, em relao ao Fisco, em conformidade com o que consta da deciso precedente, no precisando, ou, mais precisamente no devendo e nem podendo ir Justia para que esse direito subjetivo e adquirido possa vir a ser realidade, pois ele j o com a sentena. E isto justamente porque tal direito - definio de sua relao jurdica com o Fisco - j est definido imutavelmente [...] O que importante estabelecer que, conquanto se aluda ou se refira a funo jurisdicional como declarativa, necessrio clarificar o verdadeiro sentido dessa expresso. Em verdade, quando se diz que a funo jurisdicional declarativa (e, ainda quando o seja meramente declaratria), o que se quer dizer que, por excelncia, o ato jurisdicional prescritivo. Esta colocao terica, correta, explica satisfatoriamente como, em que medida, e por que a sentena declaratria produz efeitos jurdicos mais sensveis do que normalmente ou desavisadamente se pensa. (Arruda Alvim. Tratado de Direito Processual Civil. v. 1, p. 428-429 - e tambm anotao na citao acima.)
Ora, h de ser salientado, ainda, que, se a deciso administrativa irrecorrvel, que reconhece por indevida a exigncia tributria, tem o condo de autorizar a devoluo dos depsitos efetuados, no h como deixar de atribuir tal qualidade deciso judicial que tambm assim o faz, merecendo, pelo menos nesse ponto, considerao e efeito semelhantes. A assertiva encontra amparo na melhor e atual doutrina processual a respeito:
[...] Na exata medida em que o Judicirio reconhece determinado direito para algum - para recuperar a hiptese de trabalho, a no incidncia de determinado tributo - isto, por si s, tem o condo de revelar que aquela relao jurdica tributria nunca existiu. Nem antes, nem durante, nem depois da investida jurisdicional, aqui, a impetrao do mandado de segurana pelo contribuinte. Enquanto aquela deciso jurisdicional estiver submetida ao manto da coisa julgada, enquanto no houver qualquer alterao de fato ou de direito na relao jurdica tributria existente entre o contribuinte e o Fisco, aquela declarao - por si s, importante enfatizar - no s afasta a exao tributria no momento presente e no futuro, mas tambm viabiliza a recuperao do indbito, isto , daquilo que foi pago a maior no passado, p.ex., antes da impetrao. Isto porque a lei - e esta a linha doutrinria que vem preponderando - criou um novo ttulo executivo judicial; um ttulo que reconhece efeitos con134
Por fim, repita-se que - no obstante tenha sido realizado o depsito na esfera administrativa - nada impede, quer por disposio legal expressa, quer pela considerao dos princpios da celeridade e instrumentalidade processuais, que o pedido de expedio de ofcio autoridade fazendria, para o levantamento dos depsitos realizados, seja deferido. Com tais razes, d-se provimento ao agravo, reformando a deciso agravada, para que o MM. Juiz de Direito a quo determine seja oficiado ao impetrado, ora agravado, para restituir os valores depositados pela agravante, com as correes, na forma legal.
DES. ARMANDO FREIRE - Senhor Presidente. Registro o recebimento de memoriais. Acompanho o Relator. DES. ALBERTO VILAS BOAS - Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O SEGUNDO VOGAL, APS VOTAREM O RELATOR E O PRIMEIRO VOGAL DANDO PROVIMENTO. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela agravante, o Dr. Lauro Bracarense Filho. DES. ALBERTO VILAS BOAS (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 24.11.2009, a pedido do Relator, aps sustentao oral. Foi novamente adiado na Sesso do dia 9.2.2010, a meu pedido, aps votarem o Relator e o Primeiro Vogal dando provimento ao recurso. O meu voto o seguinte. Solicitei vista dos autos em face da sustentao oral realizada em favor da Fazenda Pblica Estadual e, aps examinar os autos, conveno-me de que a pretenso recursal deve ser acolhida. Com efeito, a circunstncia de no haver sido realizado o depsito judicial dos valores relativos ao ICMS sobre a instalao de linhas telefnicas e servios similares no implica dizer que tenha a agravada que obrigar a agravante a ajuizar ao ordinria para tornar autoexecutvel, de forma plena, o comando da deciso concessiva da segurana oriunda do Superior Tribunal de Justia. Por certo, o depsito administrativo do tributo, que posteriormente se considerou no devido, em tudo se assemelha quele de natureza judicial, e a Fazenda Pblica Estadual, ciente da inexigibilidade do tributo, no pode impor restries ao seu levantamento imediato. Dentro desta perspectiva, a recusa do Estado de Minas Gerais lesa o postulado da boa-f objetiva, na medida em que a conduta da recorrente em efetuar periodicamente o depsito do imposto revelou sua confiana em reaver as quantias colocadas disposio do Fisco, que dele fez uso a tempo e modo. Logo, a conduta estatal consistente em negar-se a devolver os valores depositados no pode violar essa legtima expectativa que tinha a recorrente de incorporar ao seu patrimnio os valores do tributo que se revelou indevido. Ora, se a legislao estadual estabelece como vivel o depsito administrativo para suspender a exigibilidade do crdito tributrio, no aceitvel que a administrao se recuse a devolv-lo e, assim, possa abalar a confiana que o administrado projeta sobre os atos administrativos a serem praticados pelo administrador. No socorre agravada a argumentao segundo a qual a devoluo seria incabvel, em razo de no
haver sido apresentada a prova de ausncia de repercusso do tributo sobre o consumidor final, a teor do que alude o art. 166, CTN. Consoante se observa da petio recursal, pacfico o entendimento do Superior Tribunal de Justia aplicvel, por simetria, ao depsito administrativo - que o art. 166, CTN, no incide quando se objetiva reaver quantia depositada judicialmente. A aludida regra somente pode ser invocada quando o contribuinte objetiva repetir o indbito, situao no caracterizada nos autos. Fundado nestas razes, acompanho o Relator e dou provimento ao recurso para determinar, como consequncia lgica da deciso concessiva da segurana, que sejam devolvidos recorrente os valores depositados na via administrativa. Smula - DERAM PROVIMENTO. TJMG - Jurisprudncia Cvel
...
Mandado de segurana - Prestao de informaes - Interesse particular, coletivo ou geral Princpio da publicidade dos atos administrativos - Art. 5, Inciso XXXIII, da Constituio Federal
Ementa: Reexame necessrio. Apelao cvel. Mandado de segurana. Prestao de informaes. Interesse. Publicidade. Ordem concedida. - O direito de informaes de interesse particular, coletivo ou geral assegurado pelo art. 5, inciso XXXIII, da Constituio da Repblica de 1988 e decorre da prpria noo de publicidade dos atos administrativos. Em reexame, conhecido de ofcio, confirmar a sentena e conceder a ordem. Prejudicado o recurso de apelao. APELAO CVEL N 1.0024.08.135224-7 7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: SBPETRAN - Sociedade Brasileira de Psiclogos em Prol da Segurana no Trnsito Autoridade coatora: Chefe do Departamento de Trnsito de Minas Gerais - DETRAN, Chefe da Assessoria Jurdica do Detran - Relatora: DES. ALBERGARIA COSTA. Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Silas Vieira , incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO DE OFCIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
135
Belo Horizonte, 18 de maro de 2010. - Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas DES. ALBERGARIA COSTA - Trata-se de recurso de apelao interposto contra a sentena de f. 158/165, que concedeu a segurana impetrada pela Sociedade Brasileira de Psiclogos em Prol da Segurana do Trnsito - SBPETRAN e determinou que a autoridade coatora informasse o nome das clnicas que solicitaram credenciamento junto ao Detran para a realizao dos exames mdicos e psicolgicos nos candidatos obteno e renovao de CNH, desde 18.10.2007, bem como o endereo funcional, nome dos scios, inscrio e CNPJ, nmero dos processos administrativos e vistas dos mesmos. Em suas razes recursais, o Estado de Minas Gerais aduziu que a impetrante no possui legitimidade ativa para o feito, pois pessoa jurdica de direito privado, sem qualquer poder de fiscalizao legalmente atribudo, cabendo tal atribuio ao Conselho Regional de Psicologia, ao Conselho Regional de Medicina e ao Departamento de Trnsito de Minas Gerais. Sustentou que a deciso recorrida fere o sigilo profissional e que a impetrante no comprovou que as clnicas estariam sendo credenciadas como fruto de politicagem. Pediu a reforma da sentena e a denegao da segurana. Contrarrazes ofertadas s f. 221/233. Ouvida, a Procuradoria-Geral de Justia opinou pela confirmao da sentena (f. 250/255). o relatrio. Conheo de ofcio do reexame necessrio, nos termos do art. 14, 1, da Lei n 12.016/2009, bem como do recurso de apelao, uma vez presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Questo Preliminar - Ilegitimidade Ativa O Estado de Minas Gerais reiterou a preliminar de ilegitimidade ativa da impetrante, aduzindo que a Sociedade Brasileira de Psiclogos em Prol da Segurana do Trnsito - SBPETRAN pessoa jurdica de direito privado, sem qualquer poder de fiscalizao. Rejeito a preliminar, uma vez que a legitimao da impetrante est amparada no art. 5, inciso XXXIII, da Constituio Federal, conforme restar demonstrado na anlise do mrito recursal. Questes de Mrito Trata-se de mandado de segurana impetrado pela Sociedade Brasileira de Psiclogos em Prol da Segurana do Trnsito - SBPETRAN contra ato do Chefe do DETRAN/MG, que se recusou a fornecer impetrante os dados das clnicas que solicitaram credenciamento para a realizao dos exames mdicos e psicolgicos nos candidatos a obteno e renovao de CNH, desde 18.10.2007.
136
Com efeito, analisando os autos do processo, verifica-se que os requerimentos protocolizados pela impetrante em 29.2.2008 (f. 60/63) e 29.4.2008 (f. 67/69) no foram atendidos pela autoridade coatora, que se justificou, respondendo que os dados solicitados so sigilosos (f. 71). Sobre o assunto, o art. 5, inciso XXXIII da Constituio da Repblica de 1988 estabelece que
todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
Ou seja, a norma constitucional expressamente assegurou aos administrados o acesso s informaes de interesse particular ou coletivo, desde que no protegidas pelo sigilo. In casu, inegvel o interesse da impetrante em conhecer os critrios adotados pelo DETRAN/MG para credenciar as clnicas responsveis pela realizao dos exames mdicos e psicolgicos dos condutores mineiros. Afinal, seu estatuto revela que a sociedade foi constituda para defender os interesses, anseios e reivindicaes da classe de psiclogos que representa, bem como garantir a segurana no trnsito (f.18). Some-se a isso que as informaes pretendidas pela impetrante se revestem de ntida natureza pblica e, como tal, tambm residem na rbita dos interesses da coletividade, vale dizer, na promoo de um trnsito seguro e adequado. No se trata, portanto, da usurpao dos poderes de fiscalizao legalmente conferidos aos Conselhos de Classe ou aos rgos de Trnsito, mas sim da mera requisio de informaes que se relacionam com seu objeto estatutrio e que interessam a toda sociedade. Nesse mandamus, no se discutem eventuais irregularidades constatadas nos processos de credenciamento, mas sim o direito legtimo da impetrante de obter as informaes requeridas. Afinal, os critrios para o credenciamento das clnicas mdicas e psicolgicas devem ser transparentes e amplamente divulgados, para que todos os interessados possam candidatar-se em igualdade de condies. Essa noo decorre do prprio princpio da publicidade, consagrado no art. 37 da CR/88, que impe a transparncia e a visibilidade da atuao da Administrao Pblica. Consequncia lgica desse princpio a divulgao dos atos administrativos, conforme adverte Maral Justen Filho:
O princpio da publicidade significa vedao a atividades ou atos sigilosos (ressalvadas as hipteses em que o sigilo seja indispensvel, como evidente). O exerccio do poder deve ser acessvel ao conhecimento de toda a comunidade e, especialmente, daqueles que sero afetados pelo ato
decisrio. A publicidade se afirma como instrumento de transparncia e verificao da lisura dos atos praticados (In Curso de direito administrativo, p. 225).
Horizonte - Agravante: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Agravada: Ressete Telecomunicaes Ltda. - Relator: DES. SILAS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de janeiro de 2010. - Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas TJMG - Jurisprudncia Cvel DES. SILAS VIEIRA - Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. deciso interlocutria de f. 57-TJ, proferida nos autos da Ao de Execuo Fiscal manejada pela Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte em face de Ressete Telecomunicaes Ltda., via da qual o MM. Juiz da causa indeferiu o pedido de redirecionamento da execuo contra o scio-gerente da executada, ao fundamento de que
entre a constituio definitiva do crdito tributrio e a presente data decorreram mais de cinco anos, sem que tenha havido qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrio em relao pessoa do indigitado scio, que no parte na presente execuo (f. 57 - TJ).
Por fim, observa-se que os dados requeridos no so sigilosos e tampouco colocam em risco a segurana do Estado ou da sociedade. Pelo contrrio, como j dito, as informaes requeridas atendem aos anseios sociais por um trnsito seguro, sendo certo que a averiguao da capacidade dos profissionais credenciados contribuir para o fornecimento de um servio de melhor qualidade aos administrados. Verifica-se, portanto, que a autoridade coatora, ao deixar de prestar as informaes requeridas pela impetrante, feriu as garantias constitucionais que asseguram o acesso de informao e a publicidade dos atos administrativos - ressalvados apenas aqueles sigilosos, no sendo esta a hiptese dos autos. Isso posto, em reexame necessrio, confirmo a sentena e concedo a ordem de segurana. Fica prejudicado o recurso de apelao. como voto. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ELIAS CAMILO e SILAS VIEIRA. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO DE OFCIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
...
Execuo fiscal - Coobrigadas - Prescrio - No ocorrncia - Empresa executada - Citao Validade - Interrupo da prescrio - Art. 125, III, do Cdigo Tributrio Nacional - Incluso das scias - Possibilidade - Precedente do STJ
Ementa: Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Prescrio em relao s coobrigadas. Inocorrncia. Citao vlida da empresa executada. Interrupo da prescrio. Art. 125, III, do CTN. Incluso das scias. Possibilidade. Precedente do STJ. - A interrupo do lapso prescricional, com a citao vlida da pessoa jurdica executada, prejudica os demais obrigados, conforme dispe o art. 125, III, do CTN. - Se o nome do scio da empresa executada estiver indicado na CDA, como corresponsvel, possvel conferirlhe legitimidade passiva e autorizar a citao, nos moldes do art. 568, I, do CPC. Precedente do STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL 1.0024.07.369424-2 2/001 - Comarca de N Belo
Inconformado, o Fisco Municipal ressalta que a citao se operou antes do transcurso do prazo estabelecido pelo art. 174, CTN, e constituiu em mora a empresa executada (f. 16 - TJ). Verbera que o prazo prescricional para o scio deve ter incio, desde que no ocorrida a prescrio quanto empresa, a partir do momento em que a mesma for regulamente citada (f. 17 - TJ). Isento de preparo. Registro que o recurso foi recebido apenas em seu efeito devolutivo (f. 62/63 - TJ). Desnecessria a intimao do agravado, visto que no possui advogado constitudo nos autos do processo executivo fiscal. Informaes do Juzo monocrtico f. 68 - TJ. Dispensado o parecer da douta Procuradoria de Justia, em ateno ao art. 82 do CPC e Recomendao CSMP n 1, de 3 de setembro de 2001. o relato. Conheo do agravo de instrumento, pois que preenchidos os pressupostos de admissibilidade. A Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte props, em 2007, ao de execuo fiscal contra Ressete Telecomunicaes Ltda., com o intuito de receber, desta, determinada quantia relativa ao no recolhiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010
137
mento do ISSQN descrito na CDA de f. 26 - TJ, referente ao ms de janeiro de 1998. Por meio da petio de f. 47/53 - TJ, o Fisco Municipal requereu a incluso no polo passivo da lide das corresponsveis Mrcia de Almeida Ameno e Elizabeth Estela Pinheiro da Silva. Tal pleito foi indeferido (f. 57 - TJ), o que ensejou o presente recurso. Pois bem. A controvrsia reside em saber se a citao da pessoa jurdica interrompe (ou no) a prescrio em relao aos corresponsveis tributrios na possibilidade, e na possibilidade ou no, de se incluir, no polo passivo da execuo fiscal, as scias Mrcia de Almeida Ameno e Elizabeth Estela Pinheiro da Silva, justificado pelo encerramento das atividades empresariais. Dispe o art. 125, III, do Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 125. Salvo disposio de lei em contrrio, so os seguintes os efeitos da solidariedade: [...] III - a interrupo da prescrio, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica os demais.
no patrimnio da devedora no configuram, por si ss, nem em tese, situao que acarreta a responsabilidade subsidiria dos scios (EREsp 374139/RS, 1 Seo, Min. Castro Meira, DJ de 28.02.2005). 3. A citao vlida da pessoa jurdica interrompe a prescrio em relao aos scios responsveis pelo dbito fiscal. Precedentes: REsp 205.887/RS, Rel. Min. Joo Otvio Noronha, 2 Turma, DJ de 01.08.2005; REsp 758934/RS, 1 Turma, Min. Jos Delgado, DJ de 07.11.2005. 4. Recurso especial a que se d provimento (STJ, REsp 682782/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 16.03.2006, DJ de 03.04.2006, p. 242).
No mesmo sentido, cito os seguintes julgados deste TJMG:

Processual civil. Redirecionamento da execuo fiscal. Citao da sociedade empresria. Interrupo da prescrio em relao ao scio-gerente. A citao da pessoa jurdica interrompe a prescrio tanto para essa quanto para seus co-responsveis tributrios, para fins de redirecionamento da execuo fiscal, devendo, no entanto, ser efetuada a citao desses coobrigados no prazo de cinco anos a contar daquela data, de modo a no tornar imprescritvel a dvida (TJMG, Agravo de Instrumento n 1.0145.99.006944-8/001(1), Relator: Des. Edilson Fernandes. Data do julgamento: 08.05.2007. Data da publicao: 25.05.2007). Execuo fiscal. Prescrio intercorrente. Scios. Precedentes do eg. Superior Tribunal de Justia. Interrompida a prescrio em desfavor da pessoa jurdica, este fato projeta seus efeitos tambm em relao aos possveis responsveis solidrios, de acordo com o art. 125, III, do CTN, em combinao com o art. 8, 2, da Lei 6.830/1980 (TJMG, Agravo de Instrumento n 1.0145.99.018102-9/001(1). Relator: Des. Brando Teixeira. Data do julgamento: 06.02.2007. Data da publicao: 02.03.2007).
Da leitura do dispositivo legal em comento podese concluir que a interrupo do lapso prescricional, com a citao vlida da pessoa jurdica executada, prejudica os demais obrigados. A partir de ento, o exequente ter 5 (cinco) anos para promover a citao dos demais coobrigados, sob pena de extino da pretenso. Outro no o entendimento do Colendo STJ:
Tributrio. Processual civil. Embargos execuo. Prescrio. Ausncia de juntada de acrdos paradigmas. Redirecionamento da execuo fiscal. 1. O conhecimento de recurso interposto com fulcro na alnea c do permissivo constitucional pressupe que seja, nos termos do art. 255, 1, alneas a e b, do RISTJ, colacionada s razes recursais a cpia integral dos acrdos paradigmas bem como realizado o cotejo analtico. 2. Consoante sufragado nesta Corte o lastro prescricional para a citao dos scios-gerentes, na hiptese de redirecionamento da execuo fiscal, flui a partir da citao da pessoa jurdica. Ou seja, a contar da data de citao da empresa executada comea a correr o prazo de 05 (cinco) anos para a realizao da citao dos scios-gerentes. Precedentes: Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido (STJ, REsp 861092/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 07.11.2006, DJ de 24.11.2006, p. 281). Tributrio. Execuo fiscal. Art. 135 do CTN. Responsabilidade pessoal do scio-cotista. Inocorrncia. Art. 174 do CTN. Prescrio. Smula 7/STJ. 1. Para que se viabilize o redirecionamento da execuo fiscal, indispensvel esteja presente uma das situaes caracterizadoras da responsabilidade subsidiria do terceiro pela dvida do executado. 2. Segundo a jurisprudncia do STJ, a simples falta de pagamento do tributo e a inexistncia de bens penhorveis
138
No caso em comento, pude observar que a empresa devedora foi citada em 08.04.2008 (f. 30-v - TJ), interrompendo-se, nessa data, o prazo prescricional. Portanto, a meu ver, no h que se falar em ocorrncia de prescrio em relao aos corresponsveis, tendo em vista o que dispe o art. 125, III, do CTN e a jurisprudncia. Quanto possibilidade de incluso dos coobrigados no polo passivo, j me manifestei em outros julgados e, a ttulo de exemplo, cito o Agravo de Instrumento n 1.0629.06.029427-5/001, em que adiro ao posicionamento do STJ no sentido de se admitir a sua incluso, se a Certido de Dvida Ativa contempla os seus nomes, ainda que a execuo tenha sido ajuizada contra a pessoa jurdica. A propsito, o seguinte julgado do STJ:
Processual civil e tributrio. Embargos de declarao com efeitos modificativos. Execuo fiscal. Responsabilizao do scio cujo nome consta da CDA. Inverso do nus da prova. 1. Tm cabimento os embargos de declarao opostos com o objetivo de corrigir contradio ventilada no julgado. 2. A
No caso, os nomes de Mrcia de Almeida Ameno e Elizabeth Estela Pinheiro da Silva foram indicados na CDA de f. 26 - TJ como scias coobrigadas pela dvida. Logo, de lhes conferir legitimidade passiva, nos moldes do art. 568, I, do CPC, autorizando-se, em consequncia, as citaes. De se ressaltar que a situao dos autos no se enquadra naquela em que o Fisco executa apenas a pessoa jurdica e, posteriormente, requer o redirecionamento contra o scio, mas de mera incluso no polo passivo, dada a presuno de certeza e liquidez do ttulo fiscal. Alis, tal medida no induz interpretao de que os coobrigados sejam responsveis pelo pagamento do crdito tributrio, pois inaceitvel fugir aos limites da controvrsia ora levantada e, desde logo, passar a uma anlise material da responsabilidade prevista no art. 135 do CTN, concluso essa que s poder advir aps a instruo processual instaurada pela via cognitiva adequada. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para, reformando a r. deciso, afastar a prescrio e determinar a incluso das scias Mrcia de Almeida Ameno e Elizabeth Estela Pinheiro da Silva no polo passivo da execuo fiscal, tal como pleiteado pelo Municpio de Belo Horizonte. Custas processuais e recursais, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERGARIA COSTA e ELIAS CAMILO. Smula - DERAM PROVIMENTO.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Edgard Penna Amorim, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 14 de janeiro de 2010. - Bitencourt Marcondes - Relator Notas taquigrficas DES. BITENCOURT MARCONDES - Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por F.M.N. em face da r. deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito Armando D. Ventura Jnior, da 1 Vara da Famlia e Sucesses da Comarca de Uberlndia, que, nos autos da execuo ajuizada por J.D.A.F., indeferiu o pedido de cessao dos descontos em seu benefcio previdencirio, referente penso alimentcia. Sustenta, em sntese, a necessidade de reforma da deciso, porquanto no possui condies de arcar com a penso fixada quando do divrcio, tendo em vista estar desempregado, sendo certo que a aposentadoria sua nica fonte de renda. Deciso, s f. 116/117, recebendo o agravo apenas em seu efeito devolutivo. O il. Magistrado a quo prestou as informaes que lhe foram solicitadas f. 121. Sem contraminuta. Manifestao da Procuradoria-Geral de Justia, f. 127, pela no interveno no feito.
...
139
CDA documento que goza da presuno de certeza e liquidez de todos os seus elementos: sujeitos, objeto devido, e quantitativo. No pode o Judicirio limitar o alcance dessa presuno. 3. Caso a execuo tenha sido proposta somente contra a pessoa jurdica e havendo indicao do nome do scio-gerente na CDA como corresponsvel tributrio, no se trata de tpico redirecionamento. Neste caso, o nus da prova compete ao scio, tendo em vista a presuno relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certido de Dvida Ativa. 4. Na hiptese, a execuo foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do scio-gerente como corresponsvel tributrio, do que se conclui caber a ele o nus de provar a ausncia dos requisitos do art. 135 do CTN. 5. Embargos de declarao que se acolhem, com efeitos modificativos, para dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional (STJ, EDcl no REsp 960456/RS. Relatora Ministra Eliana Calmon . DJ de 16.09.2008. Publicao: 14.10.2008).
Execuo - Alimentos - Desemprego do alimentante - Desconto em folha Exonerao - Impossibilidade

Ementa: Agravo de instrumento. Execuo de alimentos. Desemprego. Desconto em folha. Exonerao. Impossibilidade. Recurso conhecido e no provido. - O desemprego do alimentante no motivo para exonerao de sua obrigao, devendo ser indeferido o pedido de cessao dos descontos em folha, em sede da ao de execuo. Recurso conhecido e no provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0702.09. 561234-8 8/001 - Comarca de Uberlndia - Agravante: F.M.N. - Agravado: J.D.A.F. - Relator: DES. BITEN COURT MARCONDES
o relatrio. Conheo do recurso, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. I. Do objeto do recurso. Afirma a necessidade de reforma da deciso que indeferiu a cessao dos descontos, referentes penso alimentcia, em seu benefcio previdencirio. O Magistrado singular proferiu a seguinte deciso:
Indefiro o pedido de f. 57/59, uma vez que, como bem destacou a RPM em seu parecer de f. 64/67, o pedido de cessao dos descontos da penso alimentcia mensal dever ser requerido na ao de exonerao proposta pelo requerente, conforme noticiado f. 57, sendo certo que em tal ao poder ser analisado o binmio possibilidade/necessidade, ao contrrio da presente execuo, na qual cabe somente a anlise do ttulo, se lquido, certo e exigvel.
Entendo que a deciso no merece qualquer reparo. Isso porque a sentena homologatria ttulo executivo judicial, conforme dispe o art. 475-N, inciso III, do Cdigo de Processo Civil. O fato de o executado estar desempregado no altera a natureza jurdica do ttulo. Esse fato pode, em tese, servir para demonstrar a alterao em sua situao econmica, de modo a exoner-lo da obrigao assumida por se tratar de relao jurdica de trato sucessivo, nos termos do art. 471, I, do estatuto processual, e art. 1.699 do Cdigo Civil. Assim, caberia ao agravante ingressar com ao revisional/exonerao, tendo em vista a alterao de sua situao econmica, sendo devido o valor anteriormente fixado enquanto no houver alterao por nova deciso judicial ou novo acordo. Transcrevo excerto do voto proferido pela il. Desembargadora Teresa Cristina da Cunha Peixoto, quando do julgamento da apelao n 1.0702.06.305579-3/001:
Ainda, cumpre ressaltar que o ora apelante sustenta que a Magistrada a quo foi levada a erro, deixando de considerar a ao de exonerao de penso ajuizada em face da exequente, alegando, assim, que no pode prevalecer a sentena, uma vez que existe, no TJMG, um recurso de apelao ainda no julgado e que, caso acatado, exonerar o apelante de pagar penso a uma ex-mulher, j divorciados sem qualquer vnculo entre si (f. 26).
Destarte, verifica-se que a referenciada ao de exonerao, que se encontra em sede de recurso de apelao n 1.0702.04.116852-8/001, de minha relatoria, no obsta a execuo de alimentos, j que no h qualquer deciso transitada em julgado na ao de exonerao que libere o pagamento dos alimentos, como erroneamente consigna o apelante, ressaltandose, ainda, que a sentena de primeiro grau naquela ao julgou improcedente o pedido formulado pelo alimentante. Ademais, certo que a execuo objeto dos presentes embargos visa penso dos alimentos pretritos que no foram pagos pelo ora apelante e que so devidos na forma em que foram pactuados pelas partes na separao judicial do casal, em acordo firmado e homologado judicialmente (f. 08/11-apenso), tendo o embargante deixado de cumprir com sua obrigao previamente estabelecida. Portanto, no resta dvida de que devida a execuo dos alimentos pactuados pelas partes que no foram adimplidos pelo ora apelante. No mesmo sentido vem decidindo este Tribunal:
Apelao cvel. Preliminar de no conhecimento do recurso. Inadequao. Rejeitada. Embargos execuo de alimentos. Penso fixada em percentual sobre os rendimentos. Desemprego. Reduo indevida. Falta de propositura da revisional. Excesso apurado. Decote devido. - Processada a execuo pelo rito do art. 646 do CPC, embora sob a vigncia da Lei n 11.232/2005, a deciso proferida no resolveu impugnao ao cumprimento de sentena, mas embargos execuo, processada como ao autnoma, sendo cabvel apelao contra o ato judicial. - Fixados os alimentos em percentual sobre os rendimentos do alimentante e sobrevindo perodo de desemprego, a penso deve ser calculada com base na ltima remunerao auferida. - Para obter a reviso do valor dos alimentos deve aquele que os deve pleitear a alterao em juzo pela ao prpria. - Demonstrada diferena entre o valor pago e o pagamento informado pelas exequentes, deve ser decotado o excesso de execuo. Recurso parcialmente provido. (TJMG - Apelao Civil n 1.0024.07.463784-4/001 - Rel. Des. Helosa Combat - j. em 11.11.2008.) Alimentos. Embargos de devedor. Execuo baseada em ttulo judicial. Compensao. Impossibilidade. - Considerandose que o apelante deixou de propor a necessria ao revisional de alimentos e uma vez vencidas as prestaes alimentcias fixadas na sentena, induvidoso que a base de clculo deva ser de 15% sobre o salrio que o apelante auferia poca da resciso de seu contrato de trabalho. Na prestao de alimentos, onde h um devedor e um credor sem obrigaes recprocas, inaplicvel o instituto da compensao. (TJMG - Apelao Civil n 1.0000.00.279075/001 - Rel. Des. Eduardo Andrade - j. em 17.9.2002.) Agravo de instrumento. Execuo de alimentos. Desemprego superveniente do alimentante. Reduo da penso. Impossibilidade. Matria reservada a ao revisional. Fixada a penso alimentcia, em termos percentuais, sobre os rendimentos do pensionante, sobrevindo o desemprego deste, indevida a alterao do valor pelo juiz na fase exe-
Entretanto, imperioso lembrar que, conforme consigna Yussef Said Cahali,

os alimentos, uma vez fixados por sentena ou homologados pelo Juiz, no podero ser modificados seno por nova sentena judicial ou por um novo acordo (Dos alimentos. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 918).
140
cutiva, em sobreposio coisa julgada, devendo o montante dos alimentos corresponder quele que resulta da incidncia do percentual alimentar sobre o ltimo salrio do alimentante, quando ainda empregado. (TJMG - Agravo n 1.0024.07.585750-8/001 - Rel. Des. Elias Camilo - j. em 8.10.2009.)
APELAO CVEL N 1.0024.07.591791-4 4/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Becker Construces e Comrcio Exterior Ltda. - Apelado: Condomnio do Edifcio La Terre - Relator: DES. DOMINGOS COELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Des. Domingos Coelho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 24 de fevereiro de 2010. Domingos Coelho - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela apelante, o Dr. Marcelo Dias Gonalves Vilela e, pelo apelado, o Dr. Luiz Gustavo Azevedo Branco. DES. DOMINGOS COELHO - Trata-se de ao de consignao em pagamento, ajuizada por Becker Construes e Comrcio Exterior Ltda., em face de Condomnio do Edifcio La Terre, objetivando a quitao das taxas de condomnio das unidades no comercializadas, em conformidade com o valor estatudo pelas clusulas quinta e sexta da Conveno, ou seja, valor mensal correspondente a 10% da taxa condominial, j que impedida de pagar diante da cobrana do valor integral. Pedido julgado improcedente, por considerar justa a recusa de recebimento. Vista a natureza dplice da ao de consignao, o pedido de pagamento das taxas de condomnio, sem aplicao das clusulas quinta e sexta, foi julgado procedente, assim como o de nulidade das clusulas sexta e dcima primeira da Conveno de Condomnio do Edifcio La Terre, de 22 de fevereiro de 1999. Foi determinado o pagamento das taxas condominiais vencidas e vincendas, conforme quadro posto na sentena, com reduo dos valores pagos e depositados nos autos, atualizao pelos ndices divulgados pela Corregedoria-Geral de Justia e juros de mora de 1% ao ms desde o vencimento de cada parcela; honorrios de advogado de 10% sobre o valor da condenao (f. 231241). A autora (f. 258-271) sustenta a validade da Conveno de Condomnio, pois no h previso de iseno ou exonerao de pagamento de taxa condominial, apenas um critrio de rateio de despesas distinto da regra subsidiria do art. 12 da Lei n 4.591/64, que prev o pagamento de acordo com as fraes ideais; a Conveno foi realizada por todos os condminos existentes poca, e no apenas por ela, a partir de todas
In casu, o agravante ingressou com ao de exonerao, sendo certo que foi reduzida a obrigao alimentar, conforme informado pelo Juzo a quo f. 121:
Em 24.8.2009, indeferi o pedido do agravante/executado de cessao dos descontos dos alimentos mensais de seu benefcio previdencirio, devidos agravada/exequente, uma vez que tal pedido deveria ter sido feito na ao de exonerao proposta por ele, pois em tal ao que ser analisado o binmio possibilidade/necessidade, ao contrrio da presente execuo, na qual cabe somente a anlise do ttulo: se lquido, certo e exigvel (f. 68 - cpia anexa). Comunico que, todavia, no processo de exonerao de penso alimentcia de n 702.09.570993-8, no qual figuram as mesmas partes deste agravo, acolhi o pedido de tutela antecipada para reduzir a penso alimentcia devida pelo agravante, autor daquela ao, agravada, requerida dos autos de exonerao, para a importncia de um salrio-mnimo mensal (f. 105 dos autos de n 702.09.570993-8).
Destarte, correta a deciso que, na ao de execuo, indefere o pedido de cessao dos descontos. II - Concluso. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDGARD PENNA AMORIM e TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Condomnio - Taxa - Critrio de rateio Conveno - Validade - Consignao em pagamento

Ementa: Consignao em pagamento. Taxas de condomnio. Critrio de rateio. Conveno. - A Conveno de Condomnio aprovada e registrada pelos ento proprietrios, malgrado a maioria das unidades seja da construtora, vlida e eficaz quanto forma de clculo da taxa de condomnio para os imveis da construtora, enquanto no comercializados; assim, a cobrana em desacordo com a Conveno nula, e legtima a consignao da taxa de condomnio calculada em conformidade com a Conveno.
141
as formalidades legais; a clusula sexta traz, em seu texto, uma lgica de a taxa condominial ser diferenciada em relao incorporadora ou construtora (at a alienao de todas as unidades), porquanto no consumidora de bens e servios; trata-se de regra transitria e legal que atende ao princpio da isonomia e da proporcionalidade, por isso no h que se falar em nulidade das respectivas clusulas, expresses da autonomia privada, desprovida de carter abusivo ou desproporcional; a clusula dcima primeira prev a unanimidade de votos para alterar as clusulas quinta e sexta e, fixada de forma livre, no pode ser considerada abusiva; os condminos concordam com a Conveno e jamais existiu convocao de assembleia geral para deliberar modificao; os valores estabelecidos pela sentena so unilaterais. Prprio e tempestivo, est o presente recurso apto a merecer conhecimento, porquanto ainda respaldado pelos demais requisitos de admissibilidade. Com razo a empresa recorrente. Orlando Gomes, na obra Introduo ao direito civil, 19. ed., p. 107/108, leciona:
Os direitos pessoais so ilimitados. reconhecido o poder de gerar quaisquer obrigaes, desde que lcitas. No ficam adstritas as partes aos contratos nominados, ou negcios tpicos. Os direitos reais so erga omnes. Os direitos pessoais, in personam. 57. Direitos potestativos. A todo direito corresponde, em tese, uma obrigao. H direitos nos quais, entretanto, a faculdade de agir do titular no se correlaciona a uma prestao de outrem. So denominados direitos potestativos. Segundo Chiovenda, consistem no poder do titular de influir na situao jurdica de outrem, sem que este possa ou deva fazer algo, seno sujeitar-se, como, v.g., o poder de revogar a procurao, de ocupar res nullius, de pedir a diviso da coisa comum, de despedir empregado. Por declarao unilateral de vontade, o titular cria, modifica ou extingue situao jurdica em que outros so diretamente interessados (Trabucchi). [...] Os direitos potestativos no se confundem com as simples faculdades de lei, porque o exerccio destas no acarreta, como naqueles, qualquer sujeio de outra pessoa. certo, porm, que o direito potestativo no contm pretenso. Seu titular no tem realmente o poder de exigir de outrem um ato ou omisso. O titular realiza seu interesse sem necessidade de cooperao do sujeito passivo (Santoro Passarelli), exerce o direito independentemente da vontade de quem deve sofrer as consequncias do exerccio. O direito potestativo no , propriamente falando, direito subjetivo, por lhe no ser correlata uma obrigao.
onerar a apelante, proprietria transitria, com o nus do pagamento integral da taxa de condomnio (clusulas quinta e sexta, f. 26), regra de direito pessoal vlida, porque decorrente de obrigao lcita. Caio Mrio da Silva Pereira, na obra Condomnio e incorporaes, 10. ed., p. 191/193, doutrina:
Neste passo, cabe indagar e responder se pode e como se deve alterar a Conveno. De incio, ocorre prontamente que a Conveno no pode ser imutvel. No momento em que se constitui a propriedade horizontal, os condminos no se consideram tocados de infalibilidade, induzindo presumir que os itens do ttulo constitutivo a tudo provejam, e para sempre. A experincia, as injunes decorrentes do tempo, as questes surgidas da convivncia podero suscitar o conselho de se adotarem regras permanentes, incorporadas ao complexo de preceitos que componham a lei particular do agrupamento. E, ento, evidente o poder da Assemblia para vot-las. No oferece interesse doutrinrio ou prtico a primeira parte da questo, pois que dvida no pode haver que a Assemblia, como rgo mximo do condomnio, pela mesma razo que rene os poderes de votlo, tem-nos igualmente para alterar o estatuto do edifcio. incontroverso. Mas, enquanto no for alterada, a Conveno obriga, sendo, portanto, nula a deliberao tomada ao arrepio de suas disposies. Cumpre, porm, precisar o quorum da votao. Neste particular, cabe distinguir. Regras supletivas de normas complementares, de provimentos que se articulem com o estabelecimento de determinaes de comportamento, afinadas com a convenincia geral, podem ser deliberadas pela maioria, pois que no traduzem, na verdade, alteraes propriamente ditas. Mas, se a matria importa alterao introduzida na Conveno vigente, dos direitos ou das prerrogativas dos condminos, ou estabelecimento de novas normas com obrigaes especiais envolventes da restrio de prerrogativas dos proprietrios de apartamentos, somente por quorum especial pode aprovar-se, dispensada, porm, a unanimidade, o que, em relao ao direito francs, sustenta Mazeaud, e no h razo de direito para que entre ns seja diferente. Se, porm, a alterao envolver direito de propriedade exclusivo, de qualquer condmino, estar sujeita a unanimidade (2 Tribunal de Alada de So Paulo, in Revista Forense, v. 264, p. 196). [...] Nos casos em que a Assemblia deva votar por unanimidade e um condomnio insistir na recusa, ser possvel o apelo Justia, para se resolver a controvrsia? Evidentemente no, porque naquilo que importar em faculdade ou direito insuscetvel de alterao compulsria ningum pode impor vontade ao condmino, e, como em nenhuma hiptese cabe a diviso das partes comuns, a soluo nica conformarse o dissidente, ou vender o seu apartamento, retirando-se do condomnio. Jamais impor deciso contra non volentem agere. Se a Conveno exigir unanimidade e um s comunheiro recusar sua anuncia, a votao frustra, no por amor a um pseudodireito de veto, mas pelo respeito devido Conveno, como direito vigente entre os condminos. Mas, no silncio dela, a alterao exige dois teros, no mnimo, do total das fraes ideais (Lei n 4.591, art. 25, parg. nico). Uma vez tomada uma deliberao pela Assemblia, dentro das suas atribuies, e observada a maioria ex ratione materiae, como visto acima, ela obriga a todos os coproprietrios
A Conveno de Condomnio do Edifcio La Terre foi firmada pelos proprietrios, no total de 03 (trs), sendo da apelante a maioria das unidades (f. 20-28). Nesse contexto tcnico-jurdico, no se retrata direito potestativo (titular realiza seu interesse sem necessidade de cooperao), e sim faculdade (poder de agir, compreendido no direito). Assim, a convenincia de no
142
do edifcio (art. 24, 1), ainda aos ausentes e aos que na reunio votarem contra, e somente se invalidar pela mesma forma e pelos mesmos motivos que geram a ineficcia dos negcios jurdicos em geral.
Nessa senda, o quorum de 2/3, da primeira parte da clusula dcima primeira, vinculado alterao da Conveno, bem como o de totalidade dos votos dos condminos, da segunda parte (f. 27), restrito vigncia das clusulas quinta e sexta, porquanto legtimos, no podem ser anulados pela Justia. Ou seja, aos condminos, regidos por faculdades e direitos insuscetveis de alterao compulsria, no se pode impor vontade, ainda que decorrente da Justia. A jurisprudncia orienta:
Recurso especial. Ao de cobrana. Taxas condominiais. Critrio de rateio expresso na Conveno. Conformidade com a Lei 4.591/64. Validade. Recurso no conhecido. 1 A teor da jurisprudncia desta Corte, havendo disposio expressa na Conveno Condominial a respeito do critrio de rateio das despesas comuns, em conformidade com o disposto no artigo 12, 1, da Lei 4.591/64, aquela deve ser observada. 2 - Recurso no conhecido (REsp 763607/SP). Ementa: Consignao. Taxas. Condomnio. Cobrana. Para cobrana das taxas de condomnio, deve ser observado o contido na Conveno e suas alteraes; no a ao de cobrana o meio prprio para dirimir dvidas sobre a rea em que deva incidir o encargo; se o credor recusa a obrigao, tem o consignante o prazo de trinta dias para ajuizar a ao competente e, em se tratando de obrigaes de trato sucessivo, basta a recusa de apenas uma das parcelas, procedendo quanto s seguintes na forma prevista no artigo 892 do CPC (TJMG - Processo n 2.0000.00.3420126/000). Apelao cvel. Ao de obrigao de fazer c/c repetio de indbito. Cotas condominiais. Frao ideal. Previso na Conveno. Legalidade. Recurso no provido. - Existindo previso expressa na Conveno de Condomnio, impe-se o reconhecimento do direito do condmino de pagar as cotas condominiais em proporcionalidade frao ideal de terreno que corresponde ao seu imvel (TJMG - Processo n 1.0024.05.784773-3/001). Ao ordinria para reviso de rateio de taxas condominiais. Administradora. Parte ilegtima. Conveno aprovada e registrada pela incorporadora. - Por se tratar de mera mandatria do condomnio, a sua administradora parte ilegtima para figurar no polo passivo de ao intentada por condmino visando a discusso do rateio das taxas condominiais. Se a Conveno de Condomnio aprovada e registrada pela prpria construtora e incorporadora do imvel, at ento proprietria de todas as suas unidades autnomas, h de ser utilizada a forma de rateio de despesas condominiais constante do seu texto, nos termos do caput do artigo 12 da Lei 4.591/64 (TJMG - Processo n 2.0000.00.404663-1/000).
condomnio de suas unidades no comercializadas e, por isso, no habitadas, de acordo com o disposto na clusula sexta, ou seja, 10% (dez por cento), da taxa condominial, estabelecida para cada unidade [...]. Agir de outra forma impor obrigao no contratada e que no pode ser criada pela Justia. Assim sendo, os pagamentos consignados em conformidade com o disposto pela Conveno de Condomnio (f. 70, 76, 86, 123, 138, 155, 169, 172, 175, 206, 208, 210, 220, 225, 245, 247, 249-250, 252, 254 e 256) liberam a apelante das obrigaes condominiais respectivas. Igual procedimento deve ser observado pela apelada com relao s obrigaes vincendas, quanto s unidades no comercializadas da apelante. Em sntese, Conveno de Condomnio aprovada e registrada pelos ento proprietrios, malgrado a maioria das unidades seja da construtora, vlida e eficaz quanto forma de clculo da taxa de condomnio para os imveis da construtora enquanto no comercializados; assim, a cobrana em desacordo com a Conveno nula, e legtima a consignao da taxa de condomnio calculada em conformidade com a Conveno. Merc de tais consideraes, hei por bem dar provimento apelao, para julgar procedente o pedido de consignao em pagamento das taxas de condomnio, liberando a apelante das obrigaes mensais depositadas (f. 70, 76, 86, 123, 138, 155, 169, 172, 175, 206, 208, 210, 220, 225, 245, 247, 249-250, 252, 254 e 256), que ficam extintas, bem como autorizo a expedio de alvar da parte dos depsitos ainda no levantados (f. 218 e 223). Condeno o apelado ao pagamento das custas e despesas do processo, custas recursais e honorrios advocatcios de R$1.000,00 (mil reais), com correo monetria calculada pelos ndices divulgados pela Corregedoria-Geral de Justia, a partir deste julgamento, e juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, contados do trmino do prazo de 15 (quinze) dias do art. 475-J do CPC. DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - De acordo. DES. NILO LACERDA - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO
...
Alimentos - Fixao - Esplio - Obrigao no constituda antes da morte do devedor Impossibilidade

Ementa: Direito de famlia. Apelao. Fixao de alimentos. Esplio. Obrigao no constituda antes da morte do de cujus. Impossibilidade.
Destarte, vlidas e eficazes as disposies da Conveno do Condomnio do Edifcio La Terre, apelante cabe assegurar o direito de pagar as taxas de
143
- Se a obrigao alimentar no foi constituda antes da morte do companheiro da apelante, no h falar em fixao de alimentos em face do Esplio, uma vez que a correta interpretao do art. 1.700 do CC/02 no sentido de que se transmite aos herdeiros a dvida constituda antes do falecimento do devedor, sem que isso signifique a transferncia da condio de alimentante. APELAO CVEL N 1.0024.09.632850-5 5/001 Co m a r c a d e B e l o Ho r i zo n t e - A p e l a n t e : P . R. E . P . Apelado: Esplio de L.P.X.O., representado pelo inventariante A.C.C.O. - Relator: DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Kildare Carvalho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de fevereiro de 2010. - Ddimo Inocncio de Paula - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela apelante, a Dr. Ana Paula Alves Cunha. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - Ataca a apelante a r. sentena proferida pelo digno Juiz de Direito da 10 Vara de Famlia da Comarca de Belo Horizonte (anexada s f. 296), que, na ao de alimentos proposta por P .R.E.P . em face do esplio de L.P .X.O., julgou extinto o feito sem resoluo do mrito, por entender que o Esplio no pode responder pela obrigao alimentar no caso presente, uma vez que o falecimento do companheiro da apelante ocorreu antes que se desse a fixao dos alimentos. Em suas razes recursais, sustenta a apelante que necessita dos alimentos, salientando que os altos rendimentos auferidos pelo de cujus demonstram a possibilidade econmica do apelado. Cita jurisprudncia no sentido de que a obrigao alimentar se transmite aos herdeiros, independentemente de ter sido previamente constituda quando do falecimento do de cujus. Assim, requer a anulao da sentena, com determinao do prosseguimento do feito. Contrarrazes s f. 326/329. o relatrio. Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Extrai-se que foi declarada, por sentena transitada em julgado, que a apelante viveu em unio estvel com
144
L.P .X.O., de meados de 2000 at o falecimento deste, em 18.5.2005 (f. 17/18-v.). Nos presentes autos, visa a recorrente fixao de alimentos a serem arcados pelo Esplio de L.P .X.O.. O julgador de primeiro grau entendeu que, no estando constituda a obrigao alimentcia antes do falecimento do companheiro, o Esplio no pode responder pelos alimentos pleiteados na inicial, julgando, de plano, extinto o feito com fulcro no art. 267, VI, do CPC. Tenho que a pretenso recursal no merece prosperar. De fato, se a obrigao alimentar no foi constituda antes da morte do companheiro da apelante, no h falar em fixao de alimentos em face do Esplio. O disposto no art. 1.700 do CC/02 no tem o alcance pretendido pela recorrente, visto ser referente a dvida alimentar constituda antes do falecimento do devedor, que se transmite, como qualquer outra, a seus herdeiros, sem que isso signifique a transferncia da condio de alimentante. Nesse sentido:
Civil. Alimentos. Esplio. - A transmissibilidade da obrigao de prestar alimentos, prevista no art. 23 da Lei n 6.515, de 1977, restrita s penses devidas em razo da separao ou divrcio judicial, cujo direito j estava constitudo data do bito do alimentante; no autoriza ao nova, em face do esplio, fora desse contexto. (STJ, REsp 232901/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, j. em 7.12.1999.) A condio de alimentante personalssima e no se transmite aos herdeiros; todavia, isso no afasta a responsabilidade dos herdeiros pelo pagamento dos dbitos alimentares verificados at a data do bito. (STJ, REsp 64112 / SC, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. em 16.5.2002.)
No outro o posicionamento da doutrina:

O entendimento de que se transmite a prpria obrigao alimentar pode levar o intrprete a situaes verdadeiramente teratolgicas, como adverte Yussef Cahali, recomendando que o texto legal seja interpretado e aplicado com certa racionalidade. [...] Considera o citado civilista que o novel legislador teve em vista a transmisso da obrigao de prestar alimentos j estabelecidos, mediante conveno ou deciso judicial, reconhecidos como de efetiva obrigao do devedor quando verificado o seu falecimento; quando muito poderia estar compreendida nesta obrigao se, ao falecer o devedor, j existisse demanda contra o mesmo visando o pagamento da penso. Assim, conclui, parece-nos inadmissvel a ampliao do art. 1.700 no elastrio do art. 1.696, para entender-se como transmitido o dever legal de alimentos, na sua potencialidade (e no na sua atualidade), para abrir ensanchas pretenso alimentar deduzida posteriormente contra os herdeiros do falecido, parente ou cnjuge. (GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3. ed. Ed. Saraiva, v. 6, p. 450.)
Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Custas recursais na forma da lei.
DES. ALBERGARIA COSTA - Conheo do recurso de apelao, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade. Revistos os autos do processo, acompanho o voto do eminente Relator, para negar provimento ao recurso de apelao, por coadunar com o entendimento por ele manifestado. como voto. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
porando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de janeiro de 2010. - Elias Camilo - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravado, o Dr. Guilherme Rodrigues Macedo. DES. ELIAS CAMILO - Trata-se de agravo de instrumento contra a deciso de f. 115-116-TJ, que, nos autos do Mandado de Segurana originrio aviado por Erkal Engenharia Ltda., ora agravada, concedeu a liminar pleiteada, para assegurar o direito
de participar da Licitao 110/2009 da Secretaria Municipal de Polticas Urbanas da Prefeitura de Belo Horizonte SMURBE (Processo n 01-103934-09-83), independentemente da apresentao de Certido de Regularidade Fiscal, e, caso seja vencedora, seja-lhe garantido o direito adjudicao do objeto licitado e celebrao e execuo do respectivo Contrato Administrativo (sic, f. 44-TJ).
...
Ementa: Agravo de instrumento. Converso para a forma retida. Inviabilidade. Mandado de segurana. Licitao. Participao independente da regularidade fiscal. Plausibilidade do direito no demonstrada. Liminar. Impossibilidade. - Insurgindo-se o agravo contra deciso concessiva de liminar requerida in initio litis, deve ser admitido o seu processamento sob a forma de instrumento, por prestgio efetividade do processo hoje preconizada, que no recomenda aguardar-se a apreciao de possvel recurso de apelao, alm de reclamar a matria pronto julgamento, sob pena de inocuidade do seu exame quando da apreciao de eventual apelao. - No comprovada a plausibilidade do direito alegado, pela parte autora, quanto ilegalidade ou excessividade da exigncia de demonstrao da regularidade fiscal no Edital da Licitao, no pode ser deferida a liminar pleiteada. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.09.654134-7 7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Municpio de Belo Horizonte Agravado: Erkal Engenharia Ltda. - Autoridade Coatora: Secretrio Municipal de Polticas Urbanas de Belo Horizonte, Presidente da Comisso Permanente de Licitao da SMURBE - Secretaria Municipal de Polticas Urbanas de Belo Horizonte - Relator: DES. ELIAS CAMILO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incor-
Em suas razes recursais de f. 02/13-TJ, sustenta o agravante, em apertada sntese, no ser possvel a manuteno da deciso impugnada, uma vez que, in casu,
no se pode aceitar a alegao de observncia de periculum in mora e fumus boni iuris da agravada e acatada pela deciso recorrida, [...] sem a observncia e cumprimento pela agravada, em patente violao ao princpio constitucional da igualdade, ao disposto no item 1.4, letras c e e, do Edital 110/09/SMURBE (Das Condies para Habilitao); ao disposto no 3 do art. 195 da Constituio Federal; e s exigncias legais previstas no art. 29, inciso IV, da Lei Federal 8.666/93 e ao art. 47, inciso I, letra a, da Lei Federal 8.212/91, em completa quebra da igualdade entre os licitantes/concorrentes que participaram ou deixaram de participar do processo licitatrio, por no possurem a exigncia constitucional, legal e editalcia de regularidade fiscal para participar da licitao e contratar com a Administrao Pblica (sic, f. 07-TJ).
Tecendo comentrios sobre os prejuzos que a manuteno da deciso vergastada pode causar agravante e sociedade, arremata pugnando pela concesso de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, pelo seu provimento. Instrui o recurso com os documentos de f. 33/134-TJ. Admitido o processamento do recurso sob a forma de instrumento, foi deferido o efeito suspensivo pleiteado, para determinar a excepcional suspenso dos efeitos da deciso vergastada at o julgamento do presente recurso, nos termos da deciso de f. 139/141-TJ.
145
Agravo de instrumento - Converso para a forma retida - Inviabilidade - Mandado de segurana Licitao - Regularidade fiscal - Participao independente - Plausibilidade do direito - No comprovao - Impossibilidade
Aviado pedido de reconsiderao pela agravada (f. 146/149-TJ), foi este indeferido atravs da deciso de f. 150-TJ. Requisitados informes, o il. Juzo de primeiro grau prestou as informaes de f. 153-TJ, comunicando a manuteno da deciso hostilizada. A agravada ofertou a contraminuta de f. 155/167TJ, requerendo, preliminarmente, a converso do presente agravo em retido (art. 527, inciso II, do CPC), ao argumento de que, no sendo a deciso vergastada suscetvel de causar leso grave ou de difcil reparao, impossvel se torna o recebimento do presente recurso na forma de instrumento. No mrito, pugna pelo improvimento do recurso, com a manuteno da deciso vergastada. Parecer da douta Procuradoria Geral de Justia (f. 170/174-TJ), opinando pelo provimento do recurso, com a cassao da liminar outrora deferida. Da Preliminar de Converso do Agravo em Retido. Inicialmente, cuido da preliminar de converso do agravo para a forma retida, por alegada ausncia de perigo de dano grave, ou de difcil reparao, ao agravante. Ocorre que, com a devida vnia da agravada, entendo que, como j explicitado quando da deciso de f. 139/141-TJ, deve o presente recurso ser recebido sob a forma de instrumento, por se tratar de insurgncia a deciso deferitria de liminar requerida in initio litis, reclamando pronto exame, sob pena de inocuidade de sua apreciao quando de eventual recurso de apelao. Destarte, renovando os argumentos despendidos quando da prolao da deciso de f. 139/141-TJ, rejeito a preliminar de converso do agravo em retido. Assim, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso, porque prprio, tempestivamente aviado, devidamente processado, isento de preparo em razo da iseno legal conferida ao agravante. No mrito, cinge-se a controvrsia recursal averiguao da presena dos requisitos autorizadores da liminar deferida no mandado de segurana originrio, que assegurou agravada o direito de participar da Licitao 110/2009 da Secretaria Municipal de Polticas Urbanas da Prefeitura de Belo Horizonte - SMURBE (Processo n 01-103934-09-83), independentemente da apresentao de Certido de Regularidade Fiscal exigida no respectivo edital, garantindo-lhe, ainda, caso vencedora, o direito adjudicao do objeto licitado e a celebrao e execuo do respectivo Contrato Administrativo. Ab initio, cumpre ressaltar que, consoante disposio do art. 5, inciso LXIX, da CF/88, o mandado de segurana visa proteger direito lquido e certo do impetrante, no amparado por habeas corpus ou habeas
146
data, contra ato de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies pblicas, eivado de ilegalidade ou abuso de poder. Em se tratando de mandado de segurana, extraise do art. 7, III, da Nova Lei do Mandado de Segurana (Lei 12.016/2009) que o provimento liminar se justifica em caso de relevncia de fundamento e possibilidade de ineficcia da medida, se deferida apenas a final. Com efeito, preceitua referido artigo:
Art. 7. Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica.
A respeito, ensina Hely Lopes Meirelles:

Para a concesso da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevncia dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrncia de leso irreparvel ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na deciso de mrito - fumus boni iuris e periculum in mora. (MEIRELLES, Hely Lopes, Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno, Habeas Data, 16. ed., Malheiros.)
A liminar no mandado de segurana consiste em um remdio jurdico para que o chamado direito lquido e certo, ameaado ou lesado, consubstanciado na proteo desejada, no reste frustrado, quando da deciso final, pelo comprometimento ou mesmo extino do direito, o que converteria a entrega da prestao jurisdicional material vlida em deciso incua e formalmente insubsistente, pela ineficcia da ordem decisria. Destarte, tem-se que a ilegalidade do ato impugnado constitui pressuposto essencial para a concesso da segurana, mormente em sede de provimento liminar, havendo que se evidenciar, ainda, a relevncia do pedido e o justo receio de irreparabilidade, com o objetivo de suspenso do ato que deu origem ao pedido. No caso em comento, de uma detida anlise do feito, tenho existirem na espcie elementos suficientes que justifiquem a modificao da deciso primeva que deferiu o provimento liminar agravada. que, como se v do processado, in casu, o direito lquido e certo da recorrida no pode ser aferido de plano, nos moldes exigidos pela lei. Verifica-se que a agravada impetrou mandado de segurana com pedido liminar visando participao em licitao da Secretaria Municipal de Polticas Urbanas da Prefeitura de Belo Horizonte - SMURBE (Licitao n 110/2009 - Processo n 01-103934-09-83), independentemente da apresentao de Certido de Regularidade Fiscal exigida no respectivo edital, bem
como, sendo sua vencedora, a adjudicao do objeto licitado e a celebrao e execuo do respectivo Contrato Administrativo. Entretanto, de fato, pelos documentos vindos com o instrumento, especialmente o Edital da Licitao de f. 57/81-TJ, v-se que realmente no se encontram presentes os requisitos mnimos para a concesso da liminar, haja vista a inexistncia de prova inequvoca do direito invocado, nos termos do que preceitua o art. 195 da CF/88, merecendo, portanto, reforma a deciso vergastada. Isso porque, com a devida vnia, neste exame perfunctrio, verifica-se no ter a agravada logrado comprovar, pelo menos para fins de concesso da medida liminar pleiteada, a alegada ilegalidade ou excessividade da exigncia prevista no item n 1.4, letras c e e, do Edital de Licitao 110/09/SMURBE, atinente regularidade fiscal da empresa concorrente. que, pelo menos em princpio, tratando-se a comprovao de regularidade fiscal das empresas licitantes de exigncia prevista na Lei 8.666/93, caberia ora agravada o nus de comprovar a indevida e impertinente exigncia, por no dizer respeito garantia do prprio cumprimento do objeto da licitao, o que, nesta anlise sumria, observa-se no ter sido demonstrado. Nesse sentido, dispe o art. 29 do referido diploma legal:
Art. 29. A documentao relativa regularidade fiscal, conforme o caso, consistir em: I - prova de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrio no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domiclio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatvel com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domiclio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), demonstrando situao regular no cumprimento dos encargos sociais institudos por lei.
Desta forma, no constatada na espcie, de plano, prova da relevncia dos fundamentos invocados, aptos a autorizar a concesso da liminar pleiteada pela impetrante, data venia, tenho que no poderia ter sido esta deferida. Com tais razes, rejeito a preliminar de converso do agravo em retido e, no mrito, dou provimento ao recurso, para reformar a deciso agravada para indeferir a liminar pleiteada. Custas recursais, pela agravada. DES. SILAS VIEIRA - De acordo. DES. ALBERGARIA COSTA - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO.
Sobre o assunto, Jos dos Santos Carvalho Filho ensina:

Habilitao a fase do procedimento em que a Administrao verifica a aptido do candidato para a futura contratao. A inabilitao acarreta a excluso do licitante da fase do julgamento das propostas, e, embora seja uma preliminar deste, vale como um elemento de aferio para o prprio contrato futuro, que , de regra, alis, o alvo final da licitao. A Administrao no pode fazer exigncias indevidas e impertinentes para a habilitao do licitante. A prpria Constituio, ao referir-se ao processo de licitao, indica que somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes (art. 37, XXI). [...]
...
Ao ordinria - Prmio por produtividade - Lei Estadual n 14.694/03 - Natureza propter laborem - Extenso a servidora no gozo de licena-maternidade - Impossibilidade
Ementa: Ao ordinria. Prmio por produtividade. Lei Estadual n 14.694/03. Natureza propter laborem. Extenso a servidora no perodo de gozo de licenamaternidade. Impossibilidade.
147
So cinco os aspectos que medem a habilitao do candidato: 1) habilitao jurdica; 2) qualificao tcnica; 3) qualificao econmico-financeira; 4) regularidade fiscal; e 5) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da CF (art. 27 do Estatuto), sendo que este ltimo requisito foi acrescentado pela Lei n 9.854, de 27.10.1999). [...] Por outro lado, temos a regularidade jurdico-fiscal do candidato, que a prova de que o participante est quite com suas obrigaes fiscais federais, estaduais e municipais. Deve, contudo, provar sua inscrio nos cadastros fazendrios cabveis e provar a regularidade relativa seguridade social e ao fundo de garantia (art. 29, I a IV). No que se refere aos encargos devidos Previdncia Social, resultantes da execuo do contrato, a Administrao solidariamente responsvel com o contratado por eventuais dbitos deste. Sendo assim, ser necessrio que, durante todo o curso do contrato, a Administrao verifique se o contratado est recolhendo regularmente as contribuies previdencirias. Trata-se, desse modo, de requisito para a regularidade jurdico-fiscal a ser aferido no antes do contrato, como os j referidos, mas no curso de sua execuo (in, Manual de direito administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 223-225).
- Para o pagamento do prmio por produtividade, necessrio que o servidor preencha os requisitos legais nos termos do art. 33 da Lei n 14.694/03, com a redao dada pela Lei n 15.275/04, dentre eles a aprovao em procedimento de avaliao de desempenho individual, que diz respeito ao servidor estvel em efetivo exerccio, mostrando-se impossvel a extenso do benefcio a servidoras enquanto em gozo de licenamaternidade. APELAO CVEL N 1.0024.07.798272-6 6/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Aline Ferreira Crtes Estevanato e outras - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relatora: DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Edgard Penna Amorim, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 14 de janeiro de 2010. - Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora. Notas taquigrficas DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Conheo do recurso, visto que presentes os requisitos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade. Trata-se de ao ordinria ajuizada por Aline Ferreira Crtes Estevanato, Lcia Rodrigues Alves e Maria Laura Braulia de Carvalho Porto em face do Estado de Minas Gerais, alegando, em sntese, que o ru est se furtando ao pagamento do Prmio de Produtividade, no perodo temporal de afastamento de licena s servidoras gestantes, com fundamento no famigerado 6 do art. 8 do Decreto Estadual 43.851, de 10 de agosto de 2004 (f. 07), sendo que o que permanece em vigor o art. 175 do Estatuto do Servidor Pblico de Minas Gerais (Lei 869, de 5 de julho de 1952), que considera como efetivo exerccio para efeito de percepo integral de vencimentos remunerao e demais vantagens (f. 08), asseverando que a licena gestante tutelada e protegida no plano constitucional, ex vi do art. 7, inciso XVIII, da Constituio da Repblica c/c caput do art. 31 da Constituio do Estado de Minas Gerais (f. 08), pretendendo a procedncia do pedido, com a declarao incidenter tantum da inconstitucionalidade do 6 do art. 8 do Decreto Estadual 43.851/04 e a determinao do pagamento da gratificao de prmio de produtividade, sem o desconto dos dias referentes ao perodo de afastamento, alm das diferenas e parcelas pretritas.
148
A MM. Juza de primeiro grau, s f. 275/279, julgou improcedente o pedido inicial, consignando que o prmio de produtividade verdadeira gratificao, como bem acentuou o ru em sua pea contestatria, pago em carter eventual, condicionado, precrio, compensatrio (ou premial) e em situaes isoladas (f. 277), e, por ser instituda em razo do servio desempenhado pelo servidor, este s tem direito percepo de tal beneficio enquanto estiver efetivamente desempenhando o mister para o qual foi criada citada vantagem pecuniria; sendo assim, torna-se impossvel estend-la s requerentes no perodo em que estavam em gozo de licenamaternidade (f. 279), condenando as autoras ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorrios advocatcios, arbitrados em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), nos termos do art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. Inconformadas, apelaram as autoras (f. 281/289), sustentando, em resumo, que a parcela denominada Prmio de Produtividade em questo est relacionada simples ocupao prpria do cargo de Fiscal de Tributos Estaduais (FTE) ou Agente Fiscal de Tributos Estaduais (AFTE) do Quadro Permanente de Tributao, Fiscalizao e Arrecadao do Estado de Minas Gerais, e que constitui - na verdade - um benefcio pecunirio deferido de forma geral, no se configurando uma gratificao de carter pessoal ou de servio (enquanto no exerccio de atividades especificas) (f. 290), defendendo a inconstitucionalidade do 6 do art. 8 do Decreto Estadual 43.851/04 e o direito de a servidora em licena-maternidade perceber toda e qualquer remunerao e vantagem concedida a servidores que esto na atividade (f. 297), pugnando, ao final, pelo provimento do recurso. Contrarrazes s f. 301/316. Revelam os autos que Aline Ferreira Crtes Estevanato e outras ajuizaram ao ordinria em face do Estado de Minas Gerais, pretendendo, em suma, o recebimento de prmio por produtividade durante o perodo de licena-maternidade, tendo a Magistrada de primeiro grau julgado improcedente o pedido inicial, o que ensejou a presente irresignao. A propsito do tema, de registrar que o prmio por produtividade encontra lastro no 7 do art. 39 da Constituio da Repblica de 1988, que estabelece:
7 Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios disciplinar a aplicao de recursos oramentrios provenientes da economia com despesas correntes em cada rgo, autarquia e fundao, para aplicao no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernizao, reaparelhamento e racionalizao do servio pblico, inclusive sob a forma de adicional ou prmio de produtividade.
A esse respeito, a Constituio Estadual prev, no art. 31, caput e 1:
Art. 31 - O Estado assegurar ao servidor pblico civil da Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional os direitos previstos no art. 7, incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, da Constituio da Repblica e os que, nos termos da lei, visem melhoria de sua condio social e da produtividade e da eficincia no servio pblico, em especial o prmio por produtividade e o adicional de desempenho. 1 - A lei dispor sobre o clculo e a periodicidade do prmio por produtividade a que se refere o caput deste artigo, o qual no se incorporar, em nenhuma hiptese, aos proventos de aposentadoria e penses a que o servidor fizer jus e cuja concesso depender de previso oramentria e disponibilidade financeira do Estado.
1 - Os resultados da avaliao de desempenho do servidor, computados periodicamente, sero convertidos em pontuao, conforme previsto em regulamento, para fins de aferio dos valores individuais do prmio por produtividade. 2 - O prmio de produtividade s poder ser percebido por servidor ocupante de cargo de provimento efetivo e por detentor de funo pblica, mesmo quando no exerccio de cargo de provimento em comisso ou funo gratificada, que obtiver o nvel mnimo de desempenho previsto em regulamento, bem como por servidor ocupante, exclusivamente, de cargo de provimento em comisso.
Art. 32. Durante a vigncia do Acordo de Resultados, os recursos de que trata o art. 29 podero ser destinados ao pagamento de prmio de produtividade aos servidores em exerccio no rgo ou entidade com Acordo de Resultados em vigor, at o equivalente a um tero do montante apurado. 1 - Os recursos destinados pelo rgo ou entidade ao pagamento de prmio de produtividade a que se refere este artigo, a ser pago em duas parcelas ou em parcela nica, sero distribudos entre os servidores da seguinte forma: I - 50% (cinquenta por cento), proporcionalmente ao valor do vencimento de cada servidor, com base na pontuao obtida em avaliao individual de desempenho; II - 50% (cinquenta por cento), no mesmo valor para todos os servidores, no mbito de cada rgo ou entidade. 2 - A unidade de que trata o inciso II do 1 poder, na forma do regulamento, ser de hierarquia inferior do acordado no caso de existir rateio oramentrio e financeiro das despesas e responsabilizao por centro de custo. 3 - O prmio de produtividade no se incorpora remunerao nem aos proventos de aposentadoria ou penso do servidor e no servir de base de clculo para outro benefcio ou vantagem nem para a contribuio seguridade social.
Nessa linha de raciocnio, verifica-se que, por ser instituda em razo do servio desempenhado pelo servidor, este s tem direito percepo de tal beneficio enquanto estiver efetivamente desempenhando o mister para o qual foi criada a citada vantagem pecuniria; sendo assim, torna-se impossvel estend-la s requerentes no perodo em que estavam em gozo de licena-maternidade, concluindo-se, assim, que, durante tais perodos, os salrios das requerentes foram devidamente pagos, nos termos do art. 7, XVIII, c/c art. 39, 3, da CF, art. 31 da CE e art. 175 da Lei Estadual 869/52, no havendo que se falar em inconstitucionalidade do 6 do art. 8 do Dec. Estadual 43.851/04, [...] (f. 279).
Dessa forma, percebe-se que o prmio de produtividade no possui carter remuneratrio, uma vez que no se incorpora remunerao bsica recebida pelo servidor, sendo o seu pagamento eventual, j que imprescindvel o cumprimento dos requisitos estabelecidos pela legislao, valendo citar o art. 33 da Lei n 14.694/03, com a redao dada pela Lei n 15.275/04, in verbis:
Art. 33. O pagamento de prmio de produtividade aos servidores s poder ocorrer em rgo ou entidade com Acordo de Resultados em vigor e com instrumento de avaliao permanente do desempenho dos seus servidores.
Nesse sentido, iterativa a jurisprudncia deste eg. Tribunal de Justia:

Ementa: Administrativo. Prmio por produtividade. Gratificao pessoal e transitria. Efetivo exerccio do cargo. Licena-sade ou maternidade. Impossibilidade de percepo. Negar provimento. - O prmio de produtividade, gratificao de carter pessoal e transitria, s devida, cumpridos os requisitos legais, aos servidores pblicos da ativa ocupantes de cargo pblico de provimento efetivo, no exerccio de cargo em comisso ou funo gratificada, ou cargo de provimento exclusivo em comisso, em efetivo exerccio do cargo. Assim, o servidor pblico em licena-sade ou maternidade no faz jus percepo da referida gratificao propter laborem, de natureza precria e transitria. (Apelao Cvel n 1.0024.06.989831-0/001 - Comarca de
149
Com efeito, foi promulgada a Lei n 14.694, de 30 de julho de 2003, para disciplinar a avaliao de desempenho institucional, o acordo de resultados, a autonomia gerencial, oramentria e financeira, a aplicao de recursos oramentrios provenientes de economias com despesas correntes, no mbito do Poder Executivo, posteriormente alterada pela Lei n 15.275, de 30 de julho de 2004, que dispe, em seu art. 32, que:
Saliente-se que a avaliao de desempenho individual diz respeito ao servidor ativo estvel, ou seja, quele ocupante de cargo efetivo, consistindo o prmio de produtividade de vantagem de natureza propter laborem, que no estendido ao servidor que esteja afastado, licenciado, ou aposentado, uma vez que, em tais circunstncias, nada produzem. Portanto, no h mesmo que se falar que, durante o perodo de afastamento por licena-maternidade, as autoras fariam jus percepo do prmio de produtividade, porquanto, repita-se, o seu pagamento eventual e restrito ao servidor ocupante de cargo de provimento efetivo e ao detentor de funo pblica, de acordo com a legislao estadual, sendo impossvel a sua extenso aos servidores que no se encontram em efetivo exerccio das atribuies do cargo ou funo, bem consignando a douta Sentenciante sobre a questo que:
Belo Horizonte - Apelantes: Edilene Maria Menezes Rodrigues e outras - Apelado: Estado de Minas Gerais Relatora: Des. Maria Elza, j. em 18.12.2008, p. em 21.1.2009.) Ementa: Apelao Cvel. Servidoras Pblicas. Licena-gestante. Prmio produtividade. Gratificao instituda pela Lei Estadual n 14.694/2003, alterada pela Lei Estadual n 15.275/2004. Vantagem de carter transitrio/contingente, propter laborem e vinculada ao desempenho institucional do rgo ou entidade com acordo de resultados em vigor e tambm ao desempenho individual do servidor, aferida mediante avaliao permanente. Ausncia de previso legal quanto a sua incorporao aos proventos. Gratificao temporria, especfica, de natureza indenizatria, paga sob o preenchimento de certos requisitos, atrelados ao efetivo exerccio da funo. Recurso a que se nega provimento. (Apelao Cvel n 1.0024.06.993353-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Ana Cristina Souza Rua e outras - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. Roney Oliveira, j. em 13. 3.2008, p. em 17.4.2008.) Ementa: Ao de Cobrana. Servidores Pblicos. Prmio de Produtividade (plus). Leis Estaduais n 14.694/03 e n 15.275/04. Natureza propter laborem. Indevido o pagamento queles que se encontram licenciados. Sentena confirmada. Recurso desprovido. - O prmio produtividade tem natureza propter laborem, calculado com base no cumprimento de metas de trabalho (acordo de resultados) pelos servidores em atividade, vinculado ao desempenho individual e eficincia no servio pblico. - Se os autores se encontravam em licena-sade e licena-maternidade no tm direito a receber o referido prmio. - Recurso desprovido. (Apelao Cvel n 1.0024.07.592239-3/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Messias Salles e outros - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. Eduardo Andrade, j. em 27.5.2008, p. em 24.6.2008.) Ementa: Ao ordinria. Prmio de produtividade. Lei Estadual n 14.694/2003. Natureza propter laborem. Extenso a servidora no perodo de gozo de licena-sade e licena-maternidade. Impossibilidade. Inteligncia do Decreto Estadual n 43.674/2003. Afronta ao princpio da isonomia. Inocorrncia. - O prmio de produtividade tem natureza propter laborem, no se estendendo aos servidores que no se encontram em efetivo exerccio das atribuies do cargo ou funo. (Apelao Cvel n 1.0024.05.6988397/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Marines Accioly Domingues - Apelado: Estado de Minas Gerais Relator: Des. Silas Vieira, j. em 3.7.2008, p. em 22.7.2008.) Ementa: Administrativo. Servidor pblico. Prmio de produtividade. Gratificao instituda pela Lei Estadual n 14.694/2003, alterada pela Lei n 15.275/2004, mediante condio. Extenso a servidores em licena-maternidade. Impossibilidade. - A gratificao denominada Prmio de Produtividade, criada pela Lei Estadual n 14.694/2003, alterada pela Lei 15.275/2004, vantagem de carter transitrio/contingente, propter laborem, vinculada a nvel de desempenho institucional de rgo ou entidade com acordo de resultados em vigor e, tambm, de desempenho individual do servidor, com avaliao permanente deste, conforme previsto em regulamento, e que, por sua natureza, no se incorpora aos vencimentos e/ou proventos, nem deve ser paga seno queles que se encontram efetivamente em exerccio de seus cargos, o que no ocorre quando estes se
150
encontram em licena-maternidade ou, de qualquer outro modo, afastados, licenciados ou aposentados, a no ser que a lei assim disponha. (Apelao Cvel n 1.0024.07.385501-7/001 - Comarca de Belo Horizonte Apelantes: Ana Maria Loretti Cassiano e outros - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. Geraldo Augusto, j. em 10.6.2008, p. em 8.7.2008.) Ementa: Apelao Cvel. Ao ordinria. Servidoras pblicas. Prmio por produtividade. Natureza propter laborem. Licena-maternidade. Parcela indevida. Recurso no provido. - 1. O prmio por produtividade, institudo pela Lei Estadual n 14.694, de 2003, visa ao incentivo do desempenho individual do servidor em atividade. Portanto, tem natureza propter laborem, no sendo devido ao aposentado ou ao servidor que esteja afastado por qualquer motivo legal. - 2. A funcionria pblica afastada em licena-maternidade no tem direito ao prmio de produtividade enquanto durar o afastamento. - 3. Apelao Cvel conhecida e no provida, mantida a sentena que rejeitou a pretenso inicial. (Apelao Cvel n 1.0024.05.699335-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Gilce Maria de Castro Silveira e outras - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. Caetano Levi Lopes, j. em 29.5.2007, p. em 05.06.2007.)
Consequentemente, deve ser mantida a deciso singular por seus prprios e jurdicos fundamentos, no havendo como estender o benefcio pretendido s servidoras enquanto afastadas em licena-maternidade. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelas apelantes. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES VIEIRA DE BRITO e BITENCOURT MARCONDES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Fraude contra credores - Reconhecimento em outra ao - Coisa julgada - Deciso perante terceiros - Ineficcia - Art. 472 do Cdigo de Processo Civil
Ementa: Agravo de instrumento. Fraude contra credores. Reconhecimento em outra ao. Coisa julgada. Ineficcia da deciso perante terceiros. Inteligncia do artigo 472 do CPC. Necessidade de arguio em procedimento autnomo. - Nos termos do art. 472 do CPC, a sentena apenas obriga as pessoas que fazem parte da demanda, no prejudicando nem beneficiando terceiros. - A ineficcia do negcio jurdico decretada nos autos
dos embargos de terceiro no pode alcanar o agravante, estranho quela ao, ainda que tal pronunciamento venha a benefici-lo. - Entendendo o agravante pela ocorrncia de fraude contra credores, dever arguir a anulao da transferncia dos bens em ao prpria. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.06. 005648-8 8/005 - Comarca de Belo Horizonte Agravante: Luiz Antnio Rodrigues - Agravado: Silvrio Marcos dos Santos - Relator: DES. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvimar de vila, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 10 de maro de 2010. - Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIMAR DE VILA - Trata-se de agravo interposto por Luiz Antnio Rodrigues, nos autos da ao de cobrana, em fase de cumprimento de sentena, ajuizada em face de Silvrio Marcos dos Santos, contra deciso que indeferiu o pedido de penhora sobre os imveis que se encontram em nome da ex-esposa do executado (f. 63/64-TJ). Em suas razes, alega o agravante que, restando frustrada a penhora on-line, requereu que a constrio recasse sobre os imveis registrados em nome da exesposa do executado; que foi reconhecida judicialmente a fraude na separao e diviso dos bens pertencentes ao agravado e sua esposa; que deve ser beneficiado pela deciso que afastou os efeitos da separao, para que seja autorizada a penhora sobre os bens indicados; que a dvida anterior ao casamento (f. 02/07). Juntou documentos de f. 08/140-TJ. O agravado apresenta contraminuta s f. 151/152, pugnando pelo desprovimento do recurso. Conhece-se do recurso, por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Entende o agravante no existir bice a que a penhora recaia sobre os bens pertencentes ex-esposa do ora executado, uma vez que restou reconhecida a fraude execuo em decorrncia da separao do casal, e da diviso dos bens adquiridos na constncia do casamento. A questo demonstra-se singela e no exige maiores digresses.
Este eg. Tribunal de Justia, no julgamento da Apelao Cvel n 343.702-2 (f. 85/103-TJ), reconheceu a fraude contra credores perpetrada pelo ora executado e sua ex-esposa, ao procederem separao consensual e partilha dos bens. Os embargos de terceiro aviados pela Sra. Vivian Antnio Issac dos Santos foram julgados improcedentes nos seguintes termos:
Ante o exposto, dou provimento ao recurso, para o fim de, reformando a r. sentena, julgar improcedentes os embargos de terceiro ofertados pela apelada, declarando, por sua vez, subsistente a penhora efetivada nos autos da execuo, alm de decretar a ineficcia do negcio jurdico, ou seja, partilha, perante o apelante credor. Via de consequncia, invertam-se os honorrios de sucumbncia.
Art. 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.
Com efeito, o agravante, terceiro estranho aos embargos de terceiro, no pode ser alcanado pela deciso judicial que decretou a ineficcia da partilha apenas em face do ento embargado, ainda que tal pronunciamento venha a benefici-lo. Nesse sentido j decidiu este Tribunal de Justia, em caso anlogo:
Embargos de terceiro. Fraude execuo. Coisa julgada. Inexistncia de efeitos em relao a quem no integrou a lide. Inexistncia de fraude execuo. - A coisa julgada encontra limites subjetivos (art. 472 do CPC), no podendo atingir terceiros que no tenham sido parte do processo em que ela se formou sob pena de afronta ao art. 5, XXXV, da CF. Os Tribunais, em geral, tm exigido, para configurao da fraude execuo, que a penhora, ou a existncia de ao executiva, encontre-se averbada junto ao registro do bem. Na ausncia de tal prova, imprescindvel a demonstrao cabal de que o terceiro adquiriu o bem imbudo de m-f. Diante da inexistncia de prova nesse sentido, deve ser desprovido o apelo (TJMG, Ap. Cvel n 1.0040.04.025469-6/001, Numerao nica 025469606.2004.8.13.0040, 15 Cmara Cvel, Rel. Des. Jos Affonso da Costa Crtes, j. em 07/12/2006, DJ de 23/01/2007).
Assim, de forma inequvoca, a deciso que apreciou os embargos de terceiro no poder beneficiar o
151
Naquela ao, foi decretada a ineficcia do negcio jurdico/partilha dos bens apenas perante o ento exequente, Frigorfico Venda Nova Ltda., no havendo anulao da separao e da diviso dos bens. A regra geral de que a sentena apenas obriga as pessoas que fazem parte da demanda, no prejudicando nem beneficiando terceiros. Nesse sentido dispe o art. 472 do CPC:
ora agravante, visto que no participou daquela demanda. Entendendo o agravante pela ocorrncia de fraude, dever arguir a anulao da transferncia em ao prpria. Finalmente, torna-se importante salientar que nos autos dos embargos de terceiros (f. 85/103-TJ), ao contrrio do que afirma o agravante, restou reconhecida a fraude contra credores, e no a fraude execuo, instituto diverso. Yussef Said Cahali leciona que:
Em clssica lio, amide repetida, Washington de Barros Monteiro buscou distinguir a fraude execuo da fraude contra credores, nos seguintes termos: 1) a fraude de execuo incidente do processo, regulado pelo direito pblico; a fraude contra credores defeito dos atos jurdicos, disciplinados pelo direito privado; 2) a primeira pressupe demanda em andamento, sendo levada a efeito pelo devedor para frustrar-lhe a execuo; o reconhecimento da segunda no est subordinado preexistncia de demanda em relao ao ato considerado fraudulento; 3) aquela torna nulo o ato, ao passo que esta, apenas anulvel: a decretao da fraude de execuo independe de revocatria, enquanto a fraude contra credores s pode ser pronunciada em virtude dessa ao; 4) a fraude contra credores, uma vez reconhecida, aproveita a todos os credores; a fraude de execuo aproveita apenas ao exeqente; 5) nesta, o vcio mais patente, mais manifesto, havendo at quem afirme se tratar de presuno iuris et de iure a verificao de qualquer dos fatos apontados pela lei como caracterizadores dela. Com maior amplitude, Mrio Aguiar Moura procura estabelecer as diferenas entre as duas espcies de fraude, analisando-as: 1) quanto rea do direito em que se situam; 2) quanto ao conhecimento da insolvncia pelo adquirente; 3) quanto ao grau de eficcia do ato viciado; 4) quanto natureza da deciso contra a fraude (Fraude contra credores. 2. ed., Ed. RT, 1999, p. 92).
No caso em anlise, tendo a ao de cobrana sido ajuizada pelo ora recorrente em 2006 (f. 08/11-TJ), aps transcorridos aproximadamente 7 (sete) anos desde a separao do casal, e da respectiva partilha de bens, de forma inequvoca inexiste fraude execuo. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SALDANHA DA FONSECA e DOMINGOS COELHO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Ao popular - Ministrio Pblico - Intimao Ausncia - Nulidade

Ementa: Processual civil. Ao popular. No intimao do Ministrio Pblico. Nulidade. - O Ministrio Pblico deve, obrigatoriamente, ser chamado a intervir, como fiscal da lei, nas aes populares, sob pena de nulidade do processo. APELAO CVEL N 1.0012.09.012230-5 5/001 Comarca de Aiuruoca - Apelantes: Arturo Costa Fernandez Filho e outro - Apelada: Fadepe - Fundao de Apoio e Desenvolvimento ao Ensino, Pesquisa e Extenso - Litisconsorte: IEF - Instituto Estadual de Florestas - Relator: DES. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Ernane Fidlis, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CASSAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, FEITO DE OFCIO. Belo Horizonte, 30 de maro de 2010. - Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURCIO BARROS - Cuida-se de ao popular ajuizada por Arturo Costa Fernandez Filho e Carmen Valria Bottino Fernandez contra a Fundao de Apoio e Desenvolvimento ao Ensino, Pesquisa e Extenso e o Instituto Estadual de Florestas de Minas Gerais, alegando ser nula a audincia pblica realizada em 31/07/2009, no Municpio de Liberdade, com a finalidade de criar o Parque Cedros da Mantiqueira, em razo da grave alterao e descaracterizao do projeto original.
Para que se reconhea a fraude execuo pela alienao de bens de que trata o inciso II, do art. 593, do CPC, necessria a comprovao, pela parte exequente, dos seguintes elementos: de que a ao j tinha sido aforada; de que o adquirente sabia da sua existncia ou deveria saber, pela averbao no registro competente; e de que, por fim, o ato de alienao tenha sido capaz de reduzir o devedor insolvncia. Confira-se a jurisprudncia:
Para que se tenha por fraude execuo a alienao de bens de que trata o inciso II do art. 593 do CPC, necessria a presena concomitante dos seguintes elementos: a) que a ao j tenha sido aforada; b) que o adquirente saiba da existncia da ao, ou por j constar no cartrio imobilirio algum registro dando conta de sua existncia (presuno juris et de jure contra o adquirente), ou porque o exeqente, por outros meios, provou que do aforamento da ao o adquirente tinha cincia; c) que a alienao ou a onerao dos bens seja capaz de reduzir o devedor insolvncia, militando em favor do exeqente a presuno juris tantum (RSTJ 111/216 e STJ-RT 811/170).
152
Art. 6 - A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo. [...] 4 - O Ministrio Pblico acompanhar a ao, cabendolhe apressar a produo da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores. Art. 7 A ao obedecer ao procedimento ordinrio, previsto no Cdigo de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas: I - Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: a) alm da citao dos rus, a intimao do representante do Ministrio Pblico;
Com essas consideraes, no reexame necessrio, feito de ofcio, casso a sentena e determino que o Ministrio Pblico seja chamado a intervir no feito. Custas recursais, ao final. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO SRVULO e SANDRA FONSECA. Smula - CASSARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, FEITO DE OFCIO.
...
No presente caso, o representante do Ministrio Pblico no foi intimado para intervir no feito. Consoante o art. 246, caput, e pargrafo nico, do CPC, ser nulo o processo quando o Ministrio Pblico no for intimado, nos feitos em que deva intervir, a partir do momento em que deveria ser intimado. Dessarte, imperiosa a anulao do processo, a partir do momento em que o Ministrio Pblico deveria ter sido chamado a intervir no feito como fiscal da lei. Nesse sentido:
Processual civil. Ao popular. Desistncia homologada. Ausncia de intimao do parquet. 1. O art. 7 da Lei n 4.717/65 - que regula a ao popular - foi taxativo em determinar que a ao popular obedecer ao procedimento ordinrio; todavia, deve-se observar que o mesmo dispositivo, no inciso I, alnea a, determina
Execuo fiscal - Crdito tributrio Parcelamento - Dbito fiscal - Reconhecimento pelo devedor - Suspenso da exigibilidade Extino do processo - Impossibilidade
Ementa: Apelao cvel. Tributrio. Execuo fiscal. Parcelamento do dbito. Extino do processo. Impossbilidade. Perda de objeto. No ocorrncia. Provimento. - O parcelamento ato que importa em reconhecimento do dbito pelo devedor e suspende a exigibilidade do crdito tributrio, conforme art. 151, inciso VI, do CTN, impondo-se a suspenso da execuo at o cumprimento do acordo.
153
O MM. Juiz a quo julgou extinto o processo, sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267, IV e VI do CPC (f. 18/20). Os autores apelaram (f. 22/30), alegando, inicialmente, que restaram provados os prejuzos causados na referida audincia pblica, em razo de que a rea de estudo do parque questionado se encontra sob proteo ambiental federal, ressaltando que a aludida audincia teve conotao de notificao verbal de desapropriao, o que ofende os direitos individuais e coletivos. Afirmam que necessria a interveno do Ministrio Pblico no feito, consoante a Constituio da Repblica e a Lei n 4.717/1965. O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia pelo no provimento do recurso (f. 91/94). A sentena est sujeita ao duplo grau de jurisdio, por fora do disposto no art. 19 da Lei n 4.717/1965, pelo que farei, de ofcio, o seu reexame. O Reexame Necessrio. incontroversa a obrigatoriedade de interveno do Ministrio Pblico nas aes populares, nos termos dos seguintes arts. da Lei n 4.717/1965, verbis:
que, ao despachar a inicial, o juiz ordenar, alm da citao dos rus, a intimao do representante do Ministrio Pblico. 2. obrigatria a intimao do Ministrio Pblico em ao popular, para intervir como custos legis, de modo que, no caso de desistncia, possa, se for o caso, promover o prosseguimento da ao, conforme se depreende da regra constante do art. 9 da Lei n 4.717/65. 3. A prolao da sentena, extinguindo a ao, e a posterior homologao da desistncia, sem intimao, a despeito do contido no art. 9 da Lei n 4.717/65, torna invivel a possibilidade de vir o Ministrio Pblico a promover o prosseguimento da demanda. (REsp 771.859/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 30.08.06). 4. Recurso especial provido (REsp 958.280/DF, Relator Ministro Castro Meira, 2 Turma, julgado em 06/09/2007, DJ de 20/09/2007, p. 278); Ao popular. Interveno ministerial. Inocorrncia. Nulidade absoluta. Configura-se nulidade insanvel a ausncia de interveno do Ministrio Pblico nos autos de ao popular, impondose a reforma da sentena proferida, cassando-a, para que o feito retorne origem, intimando o representante ministerial para participar de sua regular tramitao e intervir na forma que lhe competir (TJMG, 1 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 1.0024.03.059427-9/001, Relator Des. Eduardo Andrade, j. em 28/06/2005).
APELAO CVEL N 1.0051.05.012955-3 3/001 (em conexo com a de n 1.0051.06.017013-4 4/001) Comarca de Bambu - Apelante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Apelado: Com Chaves Dias Ltda. - Relator: DES. BARROS LEVENHAGEN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Nepomuceno Silva, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de maro de 2010. - Barros Levenhagen - Relator. Notas taquigrficas DES. BARROS LEVENHAGEN - Trata-se de recurso de apelao interposto pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais contra sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito Pedro dos Santos Barcelos f. 45, que decretou a extino do processo, por perda de objeto, tendo em vista o parcelamento formalizado administrativamente. Pugna pela cassao da sentena a fim de que seja determinada a suspenso do processo, enquanto pendente o parcelamento administrativo, e a sua retomada na hiptese de inadimplemento (f. 46/50). Contrarrazes, pelo desprovimento do recurso, refutando as alegaes da apelante (f. 53/55). Desnecessria a interveno do Ministrio Pblico no feito ao teor do disposto na Smula 189 - STJ. o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Data venia, com razo a recorrente. Consoante norma inserta no art. 151, VI, do CTN, o parcelamento do crdito tributrio ato que importa no reconhecimento do dbito pelo devedor, suspendendo a exigibilidade do crdito tributrio. Nesse contexto, com a celebrao do acordo para parcelamento, deveria ter ficado suspenso o executivo fiscal at que viesse aos autos notcia de seu integral cumprimento ou a inadimplncia do contribuinte, fato que ensejaria o prosseguimento do feito. Certo que o pagamento, previsto no art. 794, inciso I, do CPC, no se confunde com o parcelamento, instituto de natureza jurdica diversa. Isso confirmado pela exegese dos arts. 151 e 156, ambos do CTN, que definem, respectivamente, o parcelamento como modalidade de suspenso e o pagamento como forma de extino do crdito tributrio. A suspenso do feito, a despeito de ser juridicamente a medida cabvel, atende, alm disso, ao princ154
pio da economia processual, na medida em que evita ajuizamento de novo executivo judicial, conforme propugnado na deciso recorrida. Com tais consideraes, dou provimento ao apelo para cassar a r. deciso recorrida e suspender sine die a execuo fiscal. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARIA ELZA e NEPOMUCENO SILVA. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Concurso pblico - Aprovao - Classificao dentro do nmero de vagas - Nomeao - Direito lquido e certo - Mandado de segurana Concesso da ordem
Ementa: Direito constitucional. Direito administrativo. Apelao. Mandado de segurana. Concurso pblico. Aprovao de candidato dentro do nmero de vagas previstas em edital. Direito lquido e certo nomeao. Iminncia do trmino do prazo de validade do concurso. No convocao do impetrante. Ato coator. Existncia. Recurso provido. - O candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de vagas previstas em edital deixa de ter mera expectativa, para adquirir direito subjetivo nomeao para o cargo a que concorreu e foi habilitado. APELAO CVEL N 1.0155.09.022011-4 4/001 Comarca de Caxambu - Apelante: Gentil Cassiano Pereira - Apelado: Municpio de Caxambu - Autoridade coatora: Prefeito Municipal de Caxambu - Relator: DES. MOREIRA DINIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Audebert Delage, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de maro de 2010. - Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas DES. MOREIRA DINIZ - Cuida-se de apelao contra sentena do MM. Juiz da Comarca de Caxambu,
que denegou a segurana impetrada por Gentil Cassiano Pereira contra ato do Prefeito Municipal de Caxambu. O apelante alega que as decises recentes do Superior Tribunal de Justia reconhecem ao candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de vagas previstas no edital direito lquido e certo nomeao; que juntou aos autos a cpia do edital, no qual esto previstas 17 vagas para o cargo de motorista, sendo que sua aprovao se deu no 17 lugar; e que a clusula 13.4 do edital, que diz que a aprovao no gera direito nomeao, ilegal e fere a moralidade administrativa. No h dvida de que o apelante foi aprovado no concurso realizado pelo Municpio de Caxambu dentro do nmero de vagas previstas no edital, pois, de acordo com os documentos de f. 11 e 16, se classificou em 17 lugar para o cargo de motorista, sendo que, na clusula 2.1 do edital, constava a existncia de 17 vagas (f. 20). O referido concurso, com prazo de validade de dois anos (f. 31), foi homologado em 09.04.2007 (f. 17), ao passo que, at o momento da impetrao - que se deu no dia 30.03.2009 (f. 71), ou seja, dez dias antes do trmino da validade do certame - o apelante no havia sido nomeado. Portanto, quando impetrado o mandado de segurana, havia real ameaa de leso a direito lquido e certo do apelante, pois, se aprovado dentro do nmero de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito, para adquirir direito subjetivo nomeao para o cargo a que concorreu e foi habilitado. A posse e a nomeao do candidato em cargo pblico, a princpio, dependem da necessidade da Administrao. Todavia, a partir do momento em que a Administrao divulgou, atravs do instrumento convocatrio, a necessidade de prover 17 vagas de motorista, o que seria um ato discricionrio tornou-se ato vinculado para o Poder Pblico, ensejando, em contrapartida, direito subjetivo nomeao e posse, para os candidatos aprovados e classificados dentro do nmero de vagas. Nesse sentido, confira-se julgado do Superior Tribunal de Justia:
Recurso em mandado de segurana. Administrativo. Concurso pblico. Direito nomeao. Duas recorrentes. Candidata aprovada entre as vagas previstas no edital tem direito lquido e certo nomeao. Recorrente aprovada nas vagas remanescentes. Mera expectativa de direito. Recurso parcialmente provido. - 1. A aprovao do candidato no limite do nmero de vagas definido no edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo nomeao para o cargo. Entretanto, se aprovado nas vagas remanescentes, alm daquelas previstas para o cargo, gera-se, apenas,
Vale registrar que esse direito subjetivo do apelante no depende de comprovao da contratao irregular de servidores para o exerccio de funes afetas ao cargo para o qual foi aprovado, porque as disposies contidas no edital vinculam a Administrao, que est obrigada a prover os aprovados no limite das vagas previstas. Por fim, observo que, durante a tramitao do feito, o prazo de validade do concurso encerrou em 09.04.2009, sem que houvesse a convocao do apelante, o que demonstra que era real a ameaa de violao de direito lquido e certo, existente no momento da impetrao. Com tais apontamentos, dou provimento ao recurso, para conceder a segurana e determinar autoridade coatora que proceda nomeao do impetrante para o cargo para o qual foi aprovado. Custas, pelo Municpio; isento, por fora de lei. No h condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, ante o teor da Smula 512 do Supremo Tribunal Federal e da Smula 105 do Superior Tribunal de Justia. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DRCIO LOPARDI MENDES e HELOSA COMBAT. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
155
mera expectativa de direito. - 2. As disposies contidas no edital vinculam as atividades da Administrao, que est obrigada a prover os aprovados no limite das vagas previstas. A discricionariedade na nomeao de candidatos s incide em relao aos classificados nas vagas remanescentes. 3. No lcito Administrao, no prazo de validade do concurso pblico, simplesmente omitir-se na prtica dos atos de nomeao dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, bem com s suas legtimas expectativas quanto assuno do cargo pblico. Precedentes: RMS 15.034/RS e RMS 10.817/MG. - 4. No caso, uma recorrente foi aprovada dentro do nmero de vagas disposto no edital e detm direito subjetivo ao provimento no cargo; a outra candidata foi aprovada nas vagas remanescentes e no comprovou a violao da ordem de convocao dos classificados ou a contratao irregular de servidores, detendo, to somente, mera expectativa de direito nomeao. - 5. Recurso ordinrio parcialmente provido, para determinar a nomeao, exclusivamente, da candidata aprovada dentro do nmero de vagas previstas no edital (STJ - 5 Turma - RMS 25957/MS Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho - DJ de 29.05.2008, data da publicao: 23.06.2008).
Sentena citra petita - No caracterizao Servidor pblico - Contratao temporria Natureza jurdico-administrativa - Pagamento de FGTS - Verba no devida - Arts. 37, IX, e 39, 3, da Constituio Federal
Ementa: Apelao cvel. Sentena citra petita. No caracterizao. Administrativo. Contrato temporrio. Natureza jurdica de contrato administrativo. Servidor pblico. Contrato temporrio de prestao de servio. Pagamento de FGTS. Verba no devida. Aplicabilidade do disposto nos arts. 37, IX, e 39, 3, da Constituio Federal. - O empregado pblico temporrio, que possui vnculo de transitoriedade com a Administrao Pblica, deve ser contratado apenas em situao de excepcional interesse pblico (inciso IX do art. 37 da Constituio da Repblica), e o contrato firmado entre ele e a Administrao Pblica possui natureza de contrato administrativo de direito pblico, e no de contrato trabalhista. APELAO CVEL N 1.0407.09.023585-1 1/001 Comarca de Mateus Leme - Apelante: Leonardo Christhiano Androciolli - Apelado: Municpio de Juatuba - Relator: DES. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Brando Teixeira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 16 de maro de 2010. - Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas DES. BRANDO TEIXEIRA - Em comento, a apelao cvel interposta em face da r. sentena de f. 87/100, que, nos autos da ao de cobrana ajuizada por Leonardo Christiano Androciolli em desfavor do Municpio de Juatuba, julgou improcedente o pedido de declarao de unicidade dos contratos sucessivos firmados com o ru, de declarao de nulidade dos contratos administrativos e de condenao do ru ao pagamento do FGTS relativo a todo o perodo laborado pelo autor, computando-se o recolhimento relativo a todas as vantagens e adicionais percebidos.
156
O MM. Juiz julgou improcedente o pedido sob o fundamento de que

[...] inexiste dvida de que o vnculo entre as partes decorreu de contratos temporrios celebrados e prorrogados, portanto, de natureza administrativa, de modo que incabveis todas as pretenses formuladas na inicial, relativas a dispositivos da CLT (sic., f. 99).
Inconformado, o autor recorreu. Nas razes recursais de f. 102/107, alegou que a sentena no teria apreciado os pedidos de declarao de unicidade e nulidade dos contratos administrativos. Sustentou que no estaria vinculado ao regime estatutrio, porque no aprovado em concurso pblico. Aduziu que teria firmado contratos temporrios com a Municipalidade, o que lhe conferiria o direito ao recebimento dos valores relativos aos depsitos do FGTS. Por fim, arguiu que, em se tratando de cobrana de ao discutindo valores relativos ao FGTS, a prescrio incidente a trintenria, nos termos da Smula 362 do TST. Com essas consideraes, pleiteou o provimento do recurso para que: seja declarada a unicidade contratual dos sucessivos contratos administrativos; seja declarada a nulidade de todos os contratos administrativos, reconhecendo que a relao havida entre as partes de natureza trabalhista; seja o apelado condenado ao pagamento do FGTS por todo o perodo laborado, incidindo, tambm, sobre as gratificaes natalinas e sobre as frias acrescidas de 1/3; seja declarada a prescrio trintenria como a nica aplicvel. O apelado ofertou contrarrazes s f. 111/115, sustentando que o Estatuto dos Servidores Municipais de Juatuba no prev a concesso de FGTS aos servidores pblicos. Argumentou que o 2 do art. 15 da Lei n 8.036/90 excluiu a obrigatoriedade de recolhimento do FGTS em relao aos servidores pblicos civis e militares. Por fim, aduziu que o apelante teria recebido integralmente pelos servios prestados, na forma contratada, no fazendo jus a qualquer outra verba, nem mesmo ao recolhimento de FGTS e seus reflexos, na medida em que inexiste lei no Municpio de Juatuba que preveja referido direito aos servidores e funcionrios pblicos contratados temporariamente. Juzo de admissibilidade. Admito o recurso interposto, porque presentes os requisitos e pressupostos de admissibilidade. Preliminar - sentena citra petita. Em razes recursais, o apelante sustentou que o MM. Juiz sentenciante sequer apreciou os pedidos formulados na pea de ingresso, proferindo a sentena equivocadamente, sem apreciar o mrito dos dispositivos elencados (sic., f. 104). Afirmou, tambm, que o MM. Juiz no apreciara o pedido de declarao de unicidade e nulidade dos contratos administrativos firmados com a Municipalidade, os quais deveriam ser tidos como contratos trabalhistas.
Trata-se de suscitao de preliminar de julgamento citra petita. Data venia, na r. sentena recorrida, o MM. Juiz a quo apreciou todas as causas de pedir apresentadas pelo apelante e julgou improcedentes todos os pedidos formulados na petio inicial. Quanto validade dos contratos administrativos firmados entre os litigantes e ao pleito de reconhecimento de vnculo trabalhista entre estes, o MM. Juiz consignou:
A parte autora foi, em diversas oportunidades, contratada pelo Municpio em carter temporrio, sendo que a estas contrataes no se aplicam as regras dispostas na Consolidao das Leis Trabalhistas, porque, nos termos do art. 37, inciso IX, da Constituio Federal, a lei de cada ente pblico que estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atendimento de necessidade temporria de excepcional interesse pblico [...] As contrataes e prorrogaes dos contratos temporrios foram autorizadas por lei municipal, restando descaracterizada a relao de emprego entre as partes, pois sabido que a administrao pblica, mediante ato discricionrio pode, conforme sua necessidade e convenincia, contratar de forma emergencial, no havendo nenhuma estabilidade no cargo, no se aplicando espcie direitos reconhecidos na esfera trabalhista (sic., f. 95 e 99).
trao Pblica, deve ser contratado apenas em situao de excepcional interesse pblico (inciso IX do art. 37 da Constituio da Repblica) e que o contrato firmado entre ele e a Administrao Pblica possui natureza de contrato administrativo de direito pblico, e no de contrato trabalhista. Nesse sentido, precedente do eg. Superior Tribunal de Justia:
Conflito negativo de competncia. Acidente de trabalho. Ao de indenizao por danos morais e materiais proposta pelos pais de trabalhador falecido. Extino da Rede Ferroviria Federal S.A. Sucesso pela Unio. Art. 109, I, da CF/88. Competncia da Justia Comum Estadual. [...] 4. O art. 37, inciso IX, da Constituio Federal autoriza que a Lei estabelea os casos de contratao por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico da Administrao. 5. O servidor temporrio, contratado luz do disposto no art. 37, inciso IX, da Constituio da Repblica, no assume vnculo trabalhista, o que determina a competncia da Justia Comum. Precedentes. [...] 8. Conflito de competncia conhecido para declarar competente o Juzo de Direito da Vara de Itaporanga/PB, ora suscitado (STJ; CC 96.608; Proc. 2008/0130014-4; PB; Corte Especial; Rel. Min. Jos de Castro Meira; Julgamento: 18.12.2009; DJE de 18.02.2010).
J em relao ao pedido de declarao de unicidade da relao de trabalho, formulado com espeque nos arts. 9 e 453 da CLT, o MM. Juiz teceu as seguintes consideraes:
Desse modo, inexiste dvida de que o vnculo entre as partes decorreu de contratos temporrios celebrados e prorrogados, portanto, de natureza administrativa, de modo que incabveis todas as pretenses formuladas na inicial, relativas a dispositivos da CLT (sic., f. 99).
Nesse contexto, a sentena no pode ser qualificada como citra petita, na medida em que apreciou todos os pedidos do autor. Pelo exposto, rejeito a preliminar. Mrito. A hiptese versada nos autos cinge-se validade dos contratos temporrios de f. 46/49, firmados entre o apelante e o Municpio de Juatuba. O apelante alega fazer jus ao reconhecimento de vnculo trabalhista com a Municipalidade e ao recebimento de FGTS, inclusive sobre as gratificaes natalinas e sobre as frias acrescidas de 1/3. Quanto ao pedido de declarao de unicidade contratual dos sucessivos contratos administrativos firmados entre os litigantes e de declarao de nulidade destes contratos administrativos, reconhecendo que a relao havida entre os litigantes de natureza trabalhista, algumas consideraes devem ser tecidas. O empregado pblico temporrio ou contratado, que possui vnculo de transitoriedade com a Adminis-
Ressalta-se que, na hiptese, o contrato administrativo firmado entre apelante e apelado, tendo por objeto a prestao de servios por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico, foi renovado apenas uma vez. Dessa forma, no h que se falar em sucessivas renovaes capazes de desvirtuar o atendimento da necessidade temporria de interesse pblico e caracterizar tpica relao de trabalho. Nesse contexto, os contratos de f. 46/49 so vlidos e no h que se falar em unicidade contratual ou relao de natureza trabalhista entre apelante e apelado. No que se refere s parcelas pleiteadas na pea de ingresso, certo que os contratados temporariamente no tm direito ao recebimento das verbas indenizatrias inerentes ao contrato de trabalho regido pela CLT, como o FGTS. Isso porque as relaes contratuais firmadas entre as partes regem-se pelas prprias normas contratuais que, em qualquer caso, devero ser compatibilizadas com o texto constitucional. Sob tal perspectiva, in casu, aplicar-se- o disposto no art. 39, 3, da CR/88, que estende aos servidores pblicos alguns direitos arrolados pelo art. 7, quais sejam: 13 salrio, remunerao do trabalho noturno superior do diurno, salrio-famlia, horas extras, frias acrescidas de 1/3. Alinhando-se com esse entendimento, este egrgio Sodalcio j decidiu casos anlogos, conforme se verifica pelos seguintes arestos:
157
Administrativo. Servidor pblico. Contratao temporria. Natureza jurdico-administrativa. Parcelas do FGTS. Falta de previso legal. Improcedncia da cobrana. As garantias contra a dispensa no motivada, a propsito do FGTS, no se aplicam, por extenso, aos servidores pblicos temporrios com vnculo de carter jurdico-administrativo, mas apenas aos trabalhadores submetidos a regime legal ou contratual que lhes confiram essas prerrogativas. Recurso no provido (TJMG; APCV 1.0407.09.023206-4/0011; Mateus Leme; 4 Cmara Cvel; Rel. Des. Almeida Melo; Julgamento: 11.02.2010; DJEMG de 18.02.2010). Ao ordinria. Servidor pblico municipal. Contratao temporria irregular. Inexistncia de vnculo celetista. FGTS. Verba no devida. Ainda que em contratao irregular, no faz jus o servidor pblico municipal que estabelece vnculo jurdico-administrativo com a administrao s verbas prprias do regime celetista, tal como o FGTS, as quais no so extensveis aos servidores pblicos pelo art. 39, 3, da CF/88. (TJMG; APCV 1.0352.09.052841-0/0011; Januria; 3 Cmara Cvel; Rel. designado Des. Elias Camilo; Julgamento: 14.01.2010; DJEMG de 09.02.2010).
APELAO CVEL N 1.0280.08.026730-3 3/002 Comarca de Guanhes - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: Jos Eduardo Pinheiro - Autoridade coatora: Diretor da Agncia Fazendria Estadual de Guanhes, Delegado Fiscal Regional da Secretaria de Estado da Fazenda - Relator: DES. MAURO SOARES DE FREITAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Nepomuceno Silva, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO CONHECIDO DE OFCIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 18 de maro de 2010. - Mauro Soares de Freitas - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURO SOARES DE FREITAS - Cuida-se de apelao cvel interposta pelo Estado de Minas Gerais, contra a r. sentena de f. 110/120, proferida nos autos do mandado de segurana impetrado por Jos Eduardo Pinheiro contra ato do Diretor da Agncia Fazendria Estadual de Guanhes e Delegado Fiscal Regional da Secretaria de Estado da Fazenda SRF Ipatinga, na qual o MM. Juiz primevo concedeu a ordem, confirmando a liminar j deferida, para reconhecer o direito do impetrante iseno de IPVA sob a propriedade do veculo Fiat/Idea ELX, 2006/2007, placa HBQ 6848, referente aos anos de 2007/2008. Em suas razes de inconformismo, f. 132/154, o apelante argumenta que o ato observou o princpio da legalidade, que no foram preenchidos os requisitos legais que autorizam a iseno do IPVA, fazendo-se necessria a apresentao da CNH para conduzir veculo adaptado, nos termos do Decreto Estadual n 43.709/03. Contrarrazes s f. 163/187, em bvia infirmao. Parecer da douta Procuradoria de Justia, f. 173/178, opinando pela confirmao da sentena. Em que pese o envio dos autos a esta Corte, em razo do recurso de apelao, verifica-se que a hiptese recomenda observncia ao disposto no art. 475, I, do CPC, razo pela qual, presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheo, de ofcio, do reexame necessrio. O recurso voluntrio ser conhecido se no prejudicado, ao final. A questo posta em exame se subsume verificao da necessidade da apresentao de cpia da CNH para a conduo de veculo adaptado, para que o
Dessarte, a sentena desafiada deve ser mantida, porque o apelante no possui direito percepo das verbas remuneratrias no estendidas pelo art. 39, 3, da CR/88, ou seja, no se aplica o disposto na Consolidao das Leis Trabalhistas, o que torna improcedente o pedido de recebimento de FGTS. luz de tais consideraes, conclui-se que este recurso no merece provimento, porque a sentena fora prolatada em conformidade com as normas que regem a espcie. Concluso. Pelo exposto, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso, mantendo a sentena prolatada pelo MM. Juiz. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CAETANO LEVI LOPES e AFRNIO VILELA. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Mandado de segurana - IPVA - Deficiente fsico - Iseno - Previso legal

Ementa: Reexame necessrio. Mandado de segurana. Deficiente fsico. Iseno de IPVA. Lei Estadual n 14.937/03. Requisitos presentes. - Preenchidos os requisitos insertos no inciso III do art. 3 da Lei Estadual n 14.937/03, a saber, comprovada deficincia fsica do proprietrio do veculo e consequente adaptao do mesmo, h de ser concedido o benefcio da iseno do IPVA ao seu postulante.
158
impetrante, portador de deficincia fsica, tenha direito iseno de IPVA. Verifica-se, atravs do laudo da percia mdica fornecido pelo Detran, acostado f. 66, que Jos Eduardo Pinheiro sofreu amputao traumtica no MID ao nvel do 1/3 proximal da tbia, sendo que, f. 63, confirmou-se a necessidade de adaptaes em seu veculo automotor:
[...] aps cuidadosa anlise das condies fsicas do(a) nominado(a) e das suas possibilidades de conduzir veculos automotores, em face dessas mesmas condies, concluem pela: Necessidade de adaptaes: Embreagem adaptada na alavanca de cmbio e inverso do acelerador para a esquerda.
mativo legal que rege a espcie - padece de legalidade, j que extrapola os limites estabelecidos para o Poder Regulamentar atribudo ao Poder Executivo, no podendo ser levada a finco. Nesse sentido, a jurisprudncia dominante neste egrgio Tribunal de Justia:
Mandado de segurana. Iseno de IPVA. Deficiente fsico. Requisitos do art. 3, III, da Lei Estadual n 14.937/03. Existncia. Concesso da ordem. - Restando preenchidas as exigncias do art. 3, III, da Lei Estadual n 14.937/03, quais sejam: que o proprietrio do veculo seja portador de deficincia fsica e que o veculo seja adaptado por exigncia do rgo de trnsito, faz o mesmo jus iseno do pagamento de IPVA. (Apelao Cvel n 1.0024.05.6986664/001, Rel. Des. Silas Vieira.)
Art. 3 isenta do IPVA a propriedade de:

[...] III - veculo de pessoa portadora de deficincia fsica, quando adaptado por exigncia do rgo de trnsito para possibilitar a sua utilizao pelo proprietrio.
Lado outro, o Regulamento de Imposto sobre a Propriedade de Veculo Automotor (RIPVA), decretado pelo ento Governador do Estado de Minas Gerais em 23 de dezembro de 2003, prescreve em seu art. 8:
Art. 8 Nas hipteses abaixo relacionadas, a iseno depende de reconhecimento mediante requerimento apresentado repartio fazendria do Municpio de registro, matrcula ou licenciamento do veculo, conforme modelo disponvel no endereo eletrnico da Secretaria de Estado de Fazenda (www.fazenda.mg.gov.br), acompanhado de: [...] III - laudo da percia mdica fornecido pela Comisso de Exames Especiais para Portadores de Deficincia Fsica do Departamento Estadual de Trnsito de Minas Gerais (Detran/MG), especificando o tipo de defeito fsico do requerente e atestando a sua total incapacidade para dirigir veculo comum, bem como a sua habilitao para faz-lo no veculo adaptado, para cuja propriedade se requer a iseno, na hiptese do inciso III do caput do art. 7.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BARROS LEVENHAGEN e MARIA ELZA. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO CONHECIDO DE OFCIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
...
Processo cautelar - Arrolamento de bens Encerramento - Simples referncia Requisitos essenciais - Inobservncia Nulidade da sentena
Ementa: Cautelar. Arrolamento de bens. Processual civil. Encerramento do processo mediante simples e vaga referncia. Inadmissibilidade. Matria de ordem pblica. Nulidade da sentena, de ofcio. - No se pode admitir o encerramento do processo cautelar mediante simples e vaga referncia, no bojo de sentena proferida nos autos da ao principal, mxime quando induz, reflexamente, a definitividade de liminar concedida, preterindo os atributos que lhe so imanentes - provisoriedade e subsidiariedade - porquanto cessa sua eficcia com a extino do processo principal. APELAO CVEL N 1.0153.06.052712-1 1/001 Comarca de Cataguases - Apelante: M.D.M. - Apelado: D.C.D.M. - Relator: DES. NEPOMUCENO SILVA
Ora, da simples leitura dos dispositivos acima invocados, verifica-se que o RIPVA (Decreto 43.709/03), ao condicionar a iseno do IPVA exigncia da apresentao de habilitao especfica para a conduo de veculos adaptados, acaba extrapolando a literalidade do texto da Lei Estadual n 14.937/03, que exige to somente a comprovao da deficincia fsica do postulante iseno e a consequente adaptao do veculo automotor, requisitos estes notadamente evidenciados nos autos. Assim, ao meu modesto aviso, a restrio oposta concesso da iseno do IPVA - no decorrente de lei, mas de decreto expedido em descompasso com o nor-
159
A Lei Estadual n 14.937/03, com redao poca do ato impugnado, dispunha em seu art. 3:
Com base nesses argumentos, entendo que resta claro o direito lquido e certo do impetrante de ser beneficiado pela iseno tributria, conforme restou consignado na r. sentena. Isso posto, em reexame necessrio, conhecido de ofcio, confirmo a r. sentena, prejudicado o recurso voluntrio. Custas, ex lege.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Nepomuceno Silva, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM, DE OFCIO, ANULAR A SENTENA. Belo Horizonte, 18 de maro de 2010. Nepomuceno Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. NEPOMUCENO SILVA - Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de recurso contra sentena (f. 143/146) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Famlia, Infncia e Juventude e Precatria da Comarca de Cataguases, nos autos da ao cautelar de arrolamento de bens ajuizada por D.C.D.M. (apelada) contra M.D.M. (apelante), a qual confirmou a liminar concedida s f. 54/55, determinando o arquivamento dos autos. Os embargos declaratrios opostos pelo ora apelante foram acolhidos, em parte, para revogar a determinao de arquivamento (f. 114-116/120/142). Nas razes recursais (f. 121/123), erige-se o inconformismo do apelante, argumentando, em sntese, que
o MM. Juiz no julgou a ao e manteve a liminar de bloqueio de numerrio e do veculo, impondo ao ru leso patrimonial permanente; [...] pior ainda que mandou a partilha de bens ser discutida e analisada em ao prpria.
sive, objeto de recurso de apelao, que ensejou o acrdo de f. 133/136-TJ (julgamento em fevereiro de 2009). No aludido acrdo, frisou-se que as liminares de outros feitos - arrolamento de bens e separao de corpos - exigiam discusso em palco prprio para sua anlise. A sentena aqui hostilizada, quanto cautelar, faz apenas brevssima e vaga referncia, verbis: Quanto Ao de Arrolamento de Bens, confirmo a liminar concedida s f. 54/55, determinando o arquivamento dos autos (f. 145, ltimo pargrafo). Ora, o il. Julgador monocrtico olvidou-se de que o encerramento do processo cautelar se d mediante prolao de sentena, que deve conter, obviamente, os requisitos que lhe so essenciais: relatrio, fundamentao e dispositivo (CPC, art. 162, 1, c/c art. 458, I a III). Nesse sentido, preleciona Humberto Theodoro Jnior, verbis:
Com ou sem medida liminar, o certo, porm, que o processo cautelar de natureza contenciosa e, assim, nunca se pode encerrar sem uma sentena que reconhea a procedncia ou improcedncia do pedido, salvo, claro, nas hipteses de extino por deficincia ou falta de condies de ao ou de pressupostos processuais.
Prosseguindo, assevera:
Segurana no sinnimo de arbtrio. O juiz no est, por isso, dispensado de fundamentar a sentena cautelar, que intrinsecamente deve conter todos os requisitos essenciais preconizados pelo art. 458: relatrio, fundamentao de fato e de direito e dispositivo. (Curso de direito processual civil. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. II, p. 531/532.) (Destaques nossos.)
O recurso no foi contra-arrazoado. Colheu-se o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia. Preliminar, de ofcio. Submeto sempre criteriosa anlise de Vossas Excelncias preliminar, de ofcio, pois que a sentena afronta as disposies do art. 458 do Cdigo de Processo Civil. Alis, nem caso de nulidade, mas de inexistncia da sentena. lamentvel que um processo de singeleza procedimental possa ser alvo de atropelos, inconsistncias e nulidades, como no caso dos autos. Tanto no h sentena, que baixei os autos em diligncia, frisando que os autos desta cautelar no contavam com a sentena que daria sentido e suporte ao presente recurso (f. 138/139-TJ). Cumprindo-a, a il. Julgadora singular determinou a juntada da sentena de f. 143/146, proferida em outubro de 2007, nos autos da ao principal - dissoluo de unio estvel c/c partilha de bens -, a qual fora, inclu160
No existe, pois, extino de processo cautelar por simples, vaga e breve referncia, sendo que sua tutela no se reveste do atributo da definitividade, pois lhe so imanentes a provisoriedade e subsidiariedade, indispensveis tutela do processo principal. No caso, o processo principal foi extinto, exigindose, em consequncia, a cessao de eficcia da medida cautelar, sob pena de afronta ao art. 808, III, do Cdigo de Processo Civil, mxime porque a partilha de bens foi relegada para discusso e anlise em ao prpria. Em homenagem atual fase do processo - eminentemente crtica -, trago a lume lio acerca da sentena, verbis:
A sentena ato de vontade, mas no ato de imposio de vontade autoritria, pois se assenta num juzo lgico. Traduzse a sentena num ato de justia, da qual devem ser convencidas no somente as partes como tambm a opinio pblica. Portanto aquelas e esta precisam conhecer dos motivos da deciso, sem os quais no tero elementos para
se convencerem do seu acerto. Nesse sentido diz-se que a motivao da sentena redunda de exigncia de ordem pblica. (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1993, v. 3, p. 19.)
dade de votos, EM DAR PROVIMENTO, VENCIDO O PRIMEIRO VOGAL. Belo Horizonte, 2 de maro de 2010. - Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIM SOARES - Conheo do agravo de instrumento interposto, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Perante a Primeira Vara Cvel da Comarca de So Loureno, Comercial Aurora de So Loureno Ltda. ops embargos execuo fiscal que lhe move o Estado de Minas Gerais; recebidos os embargos, o MM. Juiz a quo lhe conferiu efeito suspensivo; contra esta deciso rebela-se o aqui agravante, ao argumento de que o que outrora era regra, com a nova sistemtica conferida pela Lei 11.382/2006, tornou-se exceo, ou seja, conferir efeito suspensivo aos embargos opostos execuo; juntou documentao. Data venia, aps minuciosa anlise de todo o caderno processual, tenho que a deciso guerreada merece reforma, pelos fundamentos aqui dispostos. Dvidas no existem de que o Cdigo de Processo Civil lei subsidiria Lei 6.830/80, conforme estabelece o seu art. 1:
Art. 1 - A execuo judicial para cobrana da dvida ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e respectivas autarquias ser regida por esta lei e, subsidiariamente, pelo Cdigo de Processo Civil.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MANUEL SARAMAGO e MAURO SOARES DE FREITAS. Smula - DE OFCIO, ANULARAM A SENTENA.
...
Embargos execuo fiscal - Efeito suspensivo Excepcionalidade

Ementa: Agravo de instrumento. Embargos execuo fiscal. Efeito suspensivo. Excepcionalidade. - Aps interpretao sistemtica do Cdigo de Processo Civil, v-se que o que era, outrora, a regra em nosso ordenamento jurdico, passou a ser, com o advento da Lei 11.382/2006, a exceo. No se pode mais, pela simples oposio de embargos execuo, deferir-lhes efeito suspensivo, a no ser que estejam presentes os requisitos necessrios estampados no 1 do art. 739-A do CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0637.08.0617045/001 - Comarca de So Loureno - Agravante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Agravada: Comercial Aurora So Lourenco Ltda. - Relator: DES. ALVIM SOARES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvim Soares, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimi-
Certo , tambm, que a Lei 6.830/80 no estabelece, em nenhum de seus dispositivos, que os embargos execuo fiscal sero, sempre, recebidos no efeito suspensivo. Dessa forma, o Cdigo de Processo Civil , sim, a lei subsidiria a dirimir a hiptese dos autos. Cumpre esclarecer, ainda, que o Codex Instrumental, na sua redao anterior Lei 11.382/2006, previa, expressamente, em seu art. 739, 1, que os embargos sero sempre recebidos com efeito suspensivo. Nada obstante, a Lei 11.382/2006 inseriu profundas mudanas na sistemtica dos embargos execuo, como se pode observar da redao do art. 739-A do CPC, que assim se expressa:
Art. 739-A. Os embargos do executado no tero efeito suspensivo. 1 O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil e incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes.
Assim, aps interpretao das normas supramencionadas, v-se que o que era, noutro momento, a regra
161
Aqui, no se trata de sentena una, que decidiu o processo principal e o cautelar, no se vislumbrando, pois, medida outra que o reconhecimento de nulidade (inexistncia?!) de sentena que encerrou o processo cautelar de arrolamento de bens. Ante tais expendimentos, reiterando vnia, anulo de ofcio a sentena - quanto cautelar de arrolamento de bens -, determinando o retorno dos autos sua origem, a fim de que outra seja proferida, com atendimento aos requisitos essenciais. Custas recursais, ao final. como voto.
em nosso ordenamento jurdico, passou a ser, com o advento da Lei 11.382/2006, a exceo. No se pode mais, pela simples oposio de embargos execuo, deferir-lhes efeito suspensivo, a no ser que estejam presentes os requisitos necessrios estampados no 1 do art. 739-A do CPC. Esse o entendimento j sufragado por este egrgio Tribunal de Justia, veja-se:
Embargos do executado. Lei 11.382/06. Aplicabilidade. Efeito suspensivo. Comprovao dos requisitos do art. 739, 1. Indispensabilidade. - Uma vez que a Lei 11.382/06 entrou em vigor em 21.01.2007, correta sua aplicao aos atos praticados em embargos do executado opostos posteriormente a essa data, a partir da vigncia da Lei 11.382/06, os embargos execuo de ttulo extrajudicial sero recebidos apenas no efeito suspensivo em carter de excepcionalidade, conforme o 1 do art. 739-A do CPC (Agravo de Instrumento n 1.0024.07.426297-3/001, Rel. Des. Elpdio Donizetti, DJ de 13.08.2007). Agravo de instrumento. Execuo de ttulo extrajudicial. Embargos do devedor. Aplicao das novas regras processuais. Regramento. Recebimento apenas no efeito devolutivo. - A lei processual nova aplica-se inclusive aos processos em curso, no podendo, contudo, atingir os atos processuais j praticados, nem os seus efeitos, mas to somente aqueles no iniciados, sem qualquer limitao fase processual em que ele se situa. - fundamental que, para a suspenso da execuo, em decorrncia da oposio dos embargos, a parte, alm do requerimento expresso e da relevncia dos seus fundamentos, demonstre que o prosseguimento do processo de execuo vir a causar-lhe grave dano de difcil ou incerta reparao e, alm disso, e tambm como condio essencial, a segurana do juzo (Agravo de Instrumento n 1.0024.07.426296-5/001, Rel. Des. Osmando Almeida, DJ de 23.06.2007). Execuo fiscal. Embargos. LEF. CPC. Lei 11.382/06. Aplicabilidade. Efeito suspensivo. - de se aplicar a Lei 11.382/06, em vigor desde 21.01.07, em relao aos processos em curso, ressalvados os atos j exauridos, alcanando, entretanto, os atos processuais cuja precluso ainda no tenha operado, sob pena de afronta aos princpios constitucionais do ato jurdico perfeito e do direito adquirido. Diante da ausncia de pedido e de prova da ocorrncia dos requisitos exigidos pelo 1 do art. 739-A do CPC, capazes de ensejar a suspenso do procedimento executivo, devem os embargos ser recebidos sem efeito suspensivo, conforme caput do art. 739-A do CPC. Agravo provido (Agravo de Instrumento n 1.0079.07.357698-9/001, Rel. Des. Cludio Costa, DJ de 21.02.2008).
DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - Peo vnia ao ilustre Relator para apresentar voto divergente. Penso que no assiste razo agravante. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais contra a deciso trasladada f. 21/TJ, que recebeu os embargos execuo fiscal interpostos pela empresa agravada e determinou a suspenso da execuo fiscal movida em seu desfavor. Insurge-se, pois, a agravante contra a deciso primeva, que, recebendo os embargos da executada, suspendeu o curso da execuo fiscal. A discusso aqui reside em saber se o art. 739-A do CPC, introduzido pela precitada Lei 11.382/06, que prev expressamente que os embargos do executado no tero efeito suspensivo, aplica-se, ou no, de forma subsidiria aos embargos do devedor ajuizados em sede de execuo fiscal. Com efeito, com a introduo do supracitado dispositivo legal, o juiz no pode mais conceder efeito suspensivo de ofcio. Para que o devedor obtenha a suspenso da execuo, ele ter que requerer o efeito suspensivo dos embargos, com base em relevante fundamentao, desde que garantido o juzo, ocasio em que o Magistrado passar a analisar o seu pedido, podendo atribuir o efeito suspensivo aos embargos em carter de excepcionalidade. Nesse contexto, poder-se-ia pensar, em anlise apressada e literal dos dispositivos legais pertinentes, que o precitado art. 739-A, no que toca aos efeitos em que recebidos os embargos, teriam sim aplicao subsidiria em relao LEF. Contudo, a despeito de opinies em contrrio, em uma interpretao sistemtica dos dispositivos legais pertinentes, no essa a melhor orientao a ser seguida no caso posto em discusso. De fato, se por um lado se tem a omisso da LEF quanto aos efeitos em que sero recebidos os embargos execuo fiscal, por outro, se tm como plenamente vigentes e vlidas as regras previstas nos seus arts. 18 e 19, que assim dispem:
Art. 18. Caso no sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pblica manifestar-se- sobre a garantia da execuo. Art. 19. No sendo embargada a execuo ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, ser este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execuo nos prprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias: [...]
Ora, pelo que consta dos instrumentos deste pedido recursal, a agravada no demonstrou que a no suspenso da execuo fiscal possa lhe causar manifestamente grave dano de difcil ou incerta reparao. Ante o exposto, dou provimento ao recurso, para determinar que os embargos sejam recebidos apenas no efeito devolutivo. Custas, na forma da lei.
162
V-se claramente que esses dispositivos, mormente o supracitado art. 19, trazem em seu bojo que a ausncia de ajuizamento dos embargos ou a sua rejeio ensejam o prosseguimento da execuo, o que permite a concluso, ainda que implcita, de que, em havendo embargos, a mesma restar suspensa.
Acerca das especificidades da execuo fiscal, trago colao doutrina citada no voto do Des. Armando Freire, quando do julgamento do Agravo n 1.0079.02.004414-9/001, verbis:
Anotam os Professores Alberto Pereira, Danielle Melo e Gustavo Amaral: Sendo a execuo embasada em ttulo extrajudicial (CDA), os embargos sero sempre de cognio plena, porquanto ausente o exerccio do contraditrio em juzo antes da formao do ttulo objeto da execuo fiscal. Nesse sentido, constituem os embargos uma contra-ao, sendo ampla a sua matria de defesa, como ocorre em qualquer execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial, havendo, inclusive, oportunidade para requer a produo de provas (Revista Dialtica de Direito Tributrio n 143 - As alteraes da Lei n 11.382 e sua repercusso sobre a Lei de Execues Fiscais).
movidas pela Lei 11.382/2006. Recurso a que se nega provimento (Agravo n 1.0079.06.269589-9/001, Comarca de Contagem. Agravante: Estado de Minas Gerais. Agravada: TLI - Transportes e Logstica Integrada Ltda. Relator: Des. Kildare Carvalho). Agravo de instrumento. Execuo fiscal. ICMS. Oferecimento de embargos do devedor. Efeito suspensivo. Art. 739-A, do CPC, introduzido pela Lei 11.382/06. Aplicao subsidiria. Inviabilidade. Arts. 18 e 19 da Lei 6830/80. - O art. 739-A do CPC, introduzido pela recente Lei 11382/06, que suprimiu o efeito suspensivo ope legis dos embargos do devedor, no se aplica subsidiariamente Lei de Execuo Fiscal, tendo em vista que este ltimo diploma normativo, conquanto omisso quanto aos efeitos em que sero recebidos os referidos embargos, sinaliza, em seu art. 19, ainda que implicitamente, no sentido de que, oferecidos os embargos, suspende-se a execuo fiscal. Com mais razo, quando se constata na espcie considerada que os embargos foram interpostos antes das alteraes introduzidas no CPC pela Lei n 11.382/06 (Agravo n 1.0079.02.004414-9/001, Comarca de Contagem. Agravante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Agravada: Leone Cia. Ltda., Relator: Des. Armando Freire).
Nessa linha, considerando as peculiaridades da Lei de Execuo Fiscal, especialmente no que tange extenso do conhecimento dos embargos e s suas disposies, ainda que implcitas, sobre os efeitos desses embargos, entendo que, a princpio, no se deve aplicar subsidiariamente a essa lei especfica o disposto no art. 739-A do CPC. Consigne-se, tambm, que os arts. 16 e 17 da Lei 6.830/80, condicionando a admissibilidade dos embargos garantia do juzo e fixando prazo maior para a respectiva interposio e impugnao, indubitavelmente, disciplinam os embargos do executado no mbito do procedimento especial, desfigurando o procedimento ordinrio. Assim sendo, embora no haja disposio expressa na Lei de Execuo Fiscal quanto suspenso do processo executivo em decorrncia da interposio dos embargos do devedor, o certo que procedimento previsto no CPC acerca da questo em apreo colide com a sistemtica dos embargos do executado prevista para o procedimento especial das execues fiscais Por outro lado, a Fazenda Pblica titulariza prerrogativas que no so comuns ao credor no mbito da execuo extrajudicial no disciplinada pela Lei de Execuo Fiscal. A constituio unilateral do ttulo executivo e a possibilidade de promover a substituio do bem penhorado por outro que melhor lhe aprouver, alm da possibilidade de realizar a penhora por via eletrnica independentemente da prvia procura de bens penhorveis cria a perspectiva segundo a qual tem o devedor o direito a obter a suspenso da execuo at que o mrito dos embargos seja julgado. Nesse diapaso, os seguintes precedentes deste TJMG:
Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Embargos do executado. Efeito suspensivo. - O artigo 739-A do CPC no se aplica ao executivo fiscal, haja vista o procedimento especial previsto na Lei 6.830/80 para os embargos do executado, incompatvel com as regras advindas das mudanas pro-
Pelo exposto, nego provimento ao recurso, mantendo, pois, inclume a r. deciso que concedeu efeito suspensivo aos embargos execuo fiscal. Custas, na forma da lei. DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O PRIMEIRO VOGAL.
...
Dissoluo parcial de sociedade - Ausncia de affectio societatis - Sociedade limitada com dois scios de capital idntico - Excluso do outro Impossibilidade - Dissoluo total da sociedade Medida que se impe
Ementa: Empresarial. Dissoluo parcial de sociedade. Ausncia de affectio societatis. Sociedade limitada com dois scios de capital idntico. Impossibilidade de excluso do outro. Dissoluo total da sociedade. Medida que se impe. - Nos termos do art. 5, inciso XX, da Constituio, ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. - Com a dissoluo parcial da sociedade fundamentada na falta de affectio societatis, pode o scio de sociedade por cotas de responsabilidade limitada pleitear em juzo a sua retirada da referida sociedade. Todavia, tal pedido no vivel para impor aos demais scios a sua retirada.
163
APELAO CVEL N 1.0713.08.078196-4 4/001 Comarca de Viosa - Apelante: Meirele Rodrigues Gonalves - Apelantes adesivos: Maycon Martins de Souza e outros - Apelados: Meirele Rodrigues Gonalves, Maycon Martins de Souza e outros - Relator: Des. NILO LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvimar de vila, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. PRELIMINARES REJEITADAS. Belo Horizonte, 24 de maro de 2010. - Nilo Lacerda - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela apelante, o Dr. Marcelo Silva SantAnna. DES. NILO LACERDA - Trata-se de apelao cvel interposta por Meirele Rodrigues Gonalves contra a r. sentena de f. 811/824, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Viosa, nos autos da ao de dissoluo parcial de sociedade que ajuizou contra Maycon Martins de Souza e outro, que interps apelo adesivo. A r. sentena julgou improcedentes o pedido formulado pela autora e o pedido reconvencional, pois, sendo a sociedade composta apenas por dois scios com capital idntico, no pode um excluir o outro com base no fim da affectio societatis. Decretou, todavia, a dissoluo total da sociedade comercial Academia Atletic Fitness Ltda., com a apurao dos haveres segundo a participao de cada scio, firmando-se como data-base do incio o ano de 2006, procedendo-se apurao por meio de liquidao por arbitramento, na forma do art. 1.218, inciso VII, do CPC. Condenou, em consequncia, a apelante principal ao pagamento de custas e honorrios advocatcios no valor de R$ 1.500,00, suspensa a exigibilidade na forma do art. 12 da Lei n 1.060/50. Igualmente, condenou o apelante adesivo nas mesmas verbas referentes reconveno, tambm suspendendo a exigibilidade com base no mesmo dispositivo legal. Opostos embargos de declarao pela apelante s f. 825/827, foram rejeitados pela deciso de f. 828/829. Irresignada, pretende a apelante principal a modificao do citado decisum, preliminarmente, alegando ser a mesma ultra petita, uma vez que o pedido formulado era de dissoluo parcial da sociedade, tendo o
164
Magistrado primevo promovido a dissoluo total. No mrito, entende que a r. sentena no aplicou o princpio da manuteno da empresa. Argumenta que deveria ser excludo o outro scio com base no art. 1.030 do Cdigo Civil, visto que teria cometido falta grave no cumprimento de suas obrigaes, dando ensejo quebra da affectio societatis. Cita entendimentos jurisprudenciais que entende serem aplicveis espcie dos autos. Enumera diversas atitudes do apelado que configurariam desvio de conduta capazes de acabar com a affectio societatis. Sustenta ser a pessoa mais capacitada para ficar frente da atividade empresarial, at mesmo por ser formada em educao fsica. Alega que a figura do apelado no contrato social era meramente figurativa, razo pela qual entende que a clusula segunda do contrato social deveria ser anulada. Assevera que adimpliu substancialmente com dvidas da sociedade, especialmente para a formao do capital social, tendo comprovado que o integralizou, enquanto o apelado nada comprovou relativamente integralizao do capital social. Requer a antecipao de tutela em sede recursal. Pelas razes de f. 872/878, o apelante adesivo alega que a sociedade foi dissolvida por culpa da apelante principal, que no cumpriu com suas obrigaes, nem sequer quando acordadas nos autos (conforme f. 703/705, 719/721, 724/731 e 768), e, em especial, a obrigao de prestar contas. Alega que a conduta da apelante principal de utilizar sua conta pessoal para gerir os recursos da pessoa jurdica suficiente para demonstrar que a scia no tem comprometimento com a academia. Aduz que a apelada desvia quantias da sociedade por meio de depsitos na sua conta poupana. Argumenta que a apelada utiliza a academia como sua prpria casa, nela residindo e recebendo visitas, apesar do descontentamento do apelante adesivo. Alega que j foi vtima de agresses fsicas da apelante principal. Pede a antecipao de tutela recursal para fins de instar a apelada a fornecer cpia de todas as chaves para acesso academia. Contrarrazes apresentadas s f. 879/890 e 892/901, esta ltima com preliminar de no conhecimento da apelao adesiva, por no se insurgir contra a sentena. Preliminar de no conhecimento da apelao adesiva. Antes de analisar os apelos interpostos, impe-se a anlise da preliminar suscitada pelo apelante de no conhecimento do apelo adesivo. Entende que a apelao adesiva no cumpriu o disposto no art. 514, inciso II, do CPC, visto que no teria se voltado contra a sentena, no demonstrando as suas razes de inconformismo com o decidido pelo Magistrado a quo. Razo no assiste apelante principal. Com efeito, da anlise das razes recursais do apelante adesivo, vse que este busca a manuteno da sociedade, com a excluso da apelante principal dos seus quadros sociais.
O defeito da sentena ultra petita, por seu turno, no totalmente igual ao da extra petita. Aqui, o juiz decide o pedido, mas vai alm dele, dando ao autor mais do que fora pleiteado (art. 460). A nulidade, ento, parcial, no indo alm do excesso praticado, de sorte que, ao julgar o recurso da parte prejudicada, o tribunal no anular todo o decisrio, mas apenas decotar aquilo que ultrapassou o pedido.
Entretanto, entendo no haver nos autos o apontado vcio. Analisando o pedido de ambas as partes, v-se que o objetivo primordial era a excluso do outro scio, com a manuteno da sociedade. Contudo, o Juiz de primeiro grau entendeu que no possvel a dissoluo parcial, j que nenhum dos litigantes possui maioria do capital capaz de excluir o outro da sociedade, na forma do art. 1.085 do Cdigo Civil. Sendo patente, por outro lado, a inexistncia de affectio societatis, outra no poderia ser a soluo dada ao caso, j que no se pode obrigar as partes a permanecerem associadas, principalmente diante das desavenas entre elas existentes. Rejeito a preliminar. Mrito. Inicialmente, importante consignar que, nos termos do art. 5, inciso XX, da Constituio, ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. Nesse sentido, todo scio tem o direito de, a qualquer tempo, se retirar da sociedade se for de seu interesse. No caso em tela, todavia, a sociedade possui dois scios, sendo que um pleiteia a sada do outro, tudo com base na extino da affectio societatis.
No entanto, no caso dos autos, ambas as partes formulam pedidos de dissoluo parcial de sociedade, mas sem requerer a prpria sada da sociedade. O que pretendem, de fato, permanecerem com a titularidade da sociedade com a excluso do scio componente do outro polo da demanda. Ora, com a dissoluo parcial da sociedade fundamentada na falta de affectio societatis, pode o scio de sociedade por cotas de responsabilidade limitada pleitear em juzo a sua retirada da referida sociedade. Todavia, tal pedido no vivel para impor aos demais scios a sua retirada. Dessa feita, corretamente decidiu o douto Julgador a quo ao entender que os pedidos formulados nos autos so, na verdade, de excluso de scio. A simples ruptura da affectio societatis, a seu turno, no suficiente para determinar a excluso de scio de sociedade por cotas de responsabilidade limitada. O instituto da dissoluo parcial da sociedade, como asseverado acima, foi criado pela doutrina e jurisprudncia para proteger a empresa e, conforme ensina Fbio Ulhoa Coelho (In: Curso de direito comercial, v. 2, 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2003), tem como causas: o exerccio do direito de retirada do scio, a expulso, a morte de scio ou a liquidao da quota a pedido de credor do scio. Os pedidos constantes das iniciais no caso vertente afiguram-se como verdadeira hiptese de expulso de scio. Dessa forma, imperiosa a comprovao de que houve descumprimento do scio de seus deveres perante a sociedade. Esses deveres so, basicamente, o de integralizar suas cotas e de contribuir para o desenvolvimento da empresa. No caso em tela, como bem asseverou o eminente Juiz de primeiro grau, no restou comprovada, tanto
165
Assim, percebe-se que o apelante adesivo volta-se contra a r. sentena, apontando seus fundamentos para tanto, obedecendo ao disposto no art. 514, inciso II, do CPC. Rejeito a preliminar. Conheo de ambos os recursos, principal e adesivo, uma vez que presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Preliminar de sentena ultra petita. Antes de adentrar o mrito, necessria a anlise da preliminar eriada pela apelante principal de ser a sentena de primeiro grau nula, por ser ultra petita. Argumenta que os pedidos formulados pelas partes foram da dissoluo parcial da sociedade, mas que a r. sentena acabou por dissolv-la por completo, pondo fim sua atividade. Ora, o vcio apontado, como se sabe, ocorre quando o rgo jurisdicional concede ao autor mais do que foi pedido, mas no gera nulidade integral da sentena, porque o tribunal pode decotar o excesso. A lio de Humberto Theodoro Jnior no Curso de direito processual civil (25. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 1, p. 517):
A affectio societatis um dos requisitos para o contrato de sociedade, que se exterioriza pela vontade comum dos scios de que o empreendimento prospere, em prol da prpria sociedade e da atividade por ela desenvolvida. O desentendimento entre os scios, explcito no caso sub judice, pode decorrer de situaes diversas e afetar o escopo de somar esforos, justificando a retirada de determinado scio, bem como a excluso de seu nome do contrato social. Waldo Fazzio Jnior, na sua obra Manual de direito comercial (3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 184-185), anota:
Como assente pela maioria dos comercialistas, a dissoluo parcial foi construda pela doutrina e adotada pela jurisprudncia, precisamente para resguardar a estabilidade da empresa contra eventual instabilidade dos interesses dos scios, suprindo assim as deficincias do individualismo do Cdigo Comercial, voltado preferencialmente para a proteo destes. Por isso, s uma leitura produtiva daquele diploma pode superar a perplexidade despertada por sua exegese literal.
pelo autor como pelo reconvinte, a ocorrncia de qualquer falta grave no caso em tela. Limitam-se as partes a alegar que houve a quebra da affectio societatis, imputando uma srie de prticas indevidas um ao outro. Entendo que nenhum dos litigantes logrou xito em comprovar quaisquer condutas que possam caracterizar a justa causa ensejadora da expulso de scio, nos termos do art. 1.085 do Cdigo Civil. A respeito do nus probatrio, importante consignar as lies de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
nus de provar - A palavra vem do latim onus, que significa carga, fardo, peso, gravame. No existe obrigao que corresponda ao descumprimento do nus. O no atendimento do nus de provar coloca a parte em desvantajosa posio para a obteno do ganho de causa. A produo probatria, no tempo e na forma prescrita em lei, nus da condio de parte (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, 6. ed. So Paulo: RT, p. 695-696).
Alimentos - Av paterna - Responsabilidade subsidiria - Binmio necessidade/possibilidade Observncia - Defensoria Pblica - Sucumbncia - Honorrios advocatcios
Ementa: Ao de alimentos direcionada contra a av paterna. Responsabilidade subsidiria. Binmio necessidade-possibilidade. Observncia. Defensoria Pblica. Honorrios advocatcios. - A delicada situao econmica da alimentante e dos alimentandos no permite a majorao da verba alimentar impugnada, sob pena de repartio de misrias, situao que torna imperiosa a manuteno do quantum arbitrado no juzo de origem. - Defensoria Pblica estadual so devidos honorrios de sucumbncia proporo da vitria da parte assistida na demanda. APELAO CVEL N 1.0016.08.087103-7 7/001 Comarca de Alfenas - Apelantes: A.S.L. e outros, repre sentados pela me I.A.S. - Apelado: E.M.B. - Relator: DES. EDILSON FERNANDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Ernane Fidlis, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 2 de maro de 2010. - Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas DES. EDILSON FERNANDES - Trata-se de recurso interposto contra a r. sentena de f. 46/51-TJ, proferida nos autos da ao de alimentos ajuizada por A.S.L. e outros, representados pela me I.A.S., em desfavor de E.M.B., que julgou parcialmente procedente o pedido para fixar os alimentos em favor dos autores em 30% do salrio-mnimo, sem a condenao em honorrios advocatcios. Em suas razes, os apelantes sustentam que sua genitora no tem condies financeiras para promover o correto sustento da prole sozinha, tendo de se socorrer de familiares, amigos e do servio de Assistncia Social do Municpio, razo pela qual devem receber o auxlio da av paterna, visto que o genitor no honra com a sua obrigao alimentar j fixada e encontra-se atualmente foragido da Justia. Consideram que o valor dos alimen-
A propsito, o entendimento desta Cmara no discrepa:

Apelao cvel. Danos morais e materiais. nus da prova do autor sobre fato constitutivo do direito. - Cada parte deve arcar com o nus de provar suas alegaes, cabendo ao autor o nus de provar o fato constitutivo do direito por ele pleiteado e ao ru a existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No se desincumbindo desse nus, a parte no concede ao juzo os elementos suficientes para formar sua convico. Como o nus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, deve ser julgado improcedente o pedido que no esteja lastreado em conjunto probatrio satisfatrio (TJMG, 12 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 1.0701.03.0570215/001, Relator Des. Nilo Lacerda, julgamento em 06.09.2006).
Diante do impasse entre os scios e no mais existindo entre eles a affectio societatis, ante os limites impostos pelos pedidos formulados por ambas as partes nos autos, no h como se deferir qualquer dos pleitos descritos na inicial ou na reconveno, a exemplo de como decidiu o eminente Julgador de primeiro grau. Ante o exposto, nego provimento apelao principal e adesiva, para manter integralmente a r. sentena de primeiro grau, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, pelas partes, meio a meio. Suspensa a exigibilidade, por litigarem sob a assistncia judiciria gratuita. DES. ALVIMAR DE VILA - De acordo. DES. SALDANHA DA FONSECA - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. PRELIMINARES REJEITADAS.
...
166
tos arbitrados est aqum das suas necessidades e das possibilidades financeiras da apelada, que rene plenas condies de contribuir para o sustento dos netos com quantia mais significativa, sobretudo, porque revel na ao. Afirmam que a apelada trabalha como domstica; percebe remunerao equivalente a 2 salrios-mnimos; no possui outros filhos alm do genitor dos apelantes; e reside em moradia prpria com seu companheiro que recebe proventos de aposentadoria. Salientam, ainda, que a apelada possui automvel e stio, onde cria sunos. Sustentam que, na falta do genitor para o sustento dos filhos, a responsabilidade dos avs substitutiva ou subsidiria, e no meramente complementar, sendo certo que nada obsta que os alimentos fixados em desfavor dos avs sejam superiores aos devidos pelo genitor. Afirmam que so devidos honorrios de sucumbncia Defensoria Pblica. Pugnam pelo provimento do recurso, para julgar procedente o pedido inicial, majorando o valor da prestao alimentcia para 70% do salrio-mnimo, condenando, ainda, a apelada nos honorrios de sucumbncia (f. 57/65). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Analisando minuciosamente os autos, constato que os apelantes ajuizaram ao de alimentos em desfavor da av paterna, alegando que o pai biolgico h tempos deixou de auxiliar no sustento da prole e que a apelada tem condies financeiras para contribuir na criao dos netos, motivo pelo qual pugnaram pela procedncia da pretenso vestibular para que a ascendente lhes preste quantia de 70% do salrio-mnimo. As nicas provas produzidas nos autos, que so os depoimentos prestados s f. 37/40, confirmam que a genitora dos apelantes no tem salrio fixo, passa por dificuldades financeiras, recebe ajuda de parentes, de amigos e do Conselho Tutelar de Alfenas, alm de residir com os 4 infantes em moradia cedida pela Secretaria de Assistncia Social do Municpio. A prestao dos alimentos fundamenta-se na solidariedade familiar (art. 1.694 do CC). A extenso do dever de alimentos a todos os ascendentes recai nos mais prximos em grau, uns em falta de outros, de modo que quem necessitar de alimentos dever pedi-los, primeiramente, aos genitores; na falta ou na impossibilidade destes, aos avs; e assim sucessivamente, conforme prescreve o art. 1.696 do CC. Assim, a obrigao alimentar dos avs subsidiria dos pais, devendo o requerente demonstrar a impossibilidade de o genitor contribuir no sustento da prole, para que s ento haja a condenao dos ascendentes no auxlio dos netos, conforme j decidiu o colendo Superior Tribunal de Justia:
Regimental. Penso alimentcia. Av paterno. Complementao. Possibilidade. Julgamento extra petita. Inocorrncia. - Os avs podem ser chamados a complementar os alimentos dos netos, na ausncia ou impossibilidade de o pai faz-lo. A obrigao no solidria (AgRg no REsp 514356/SP , Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 29.11.2006).
O pai dos apelantes foi condenado a prestar penso alimentcia proporo de 50% do salrio-mnimo, mas o mesmo no vem honrando com sua obrigao, estando atualmente foragido da cadeia pblica de Alfenas, razo pela qual a famlia, certamente, no recebe auxlio-recluso (art. 80 da Lei 8.213/91). Os alimentos devem ser fixados prudentemente levando-se em considerao o binmio necessidade x possibilidade, de modo que devem ser fixados em quantia razovel, que atenda s necessidades do alimentando, mas sem prejudicar em demasia o alimentante, que, no caso da av paterna tem de manter a sua subsistncia e de sua famlia. No caso concreto, no restou comprovado que a av paterna dos apelantes percebe determinado valor mensal, do qual pudesse extrair com certeza e convico que o valor dos alimentos ora fixados em 30% do salrio-mnimo est aqum da sua capacidade financeira de ajudar no sustento dos netos. De acordo com a prova testemunhal, concluo que a apelada tambm possui padro de vida baixo, alm de ser pessoa naturalmente de idade avanada. certo que as necessidades dos quatro netos menores so presumidas, mas no se pode desconsiderar que, em se tratando de alimentante idoso, existem tambm gastos inerentes ao avano de idade. Ademais, a prpria genitora dos menores, em seu depoimento, reconhece que a av materna tambm contribui no sustento dos netos, realizando compras para a casa (f. 39). Com a devida vnia, a obrigao do ascendente subsidiria ao do genitor da prole, no podendo ser tida como uma responsabilidade solidria, e a delicada situao de ambas as partes no permite a majorao da verba fixada de 30% para 70% do salrio-mnimo, como pleiteado pelos apelantes, ensinando o renomado professor, Yussef Said Cahali que:
[...] aquele que dispe de rendimentos modestos no pode sofrer a imposio de um encargo que no est em condies de suportar; pois, se a justia obrigasse quem dispe apenas do indispensvel para viver, sem sobras, e mesmo com faltas, a socorrer outro parente que est na misria, ter-se-ia uma partilha de misrias (Dos alimentos. RT, p. 479/480).
Em sntese, demonstrada pelas provas dos autos a inviabilidade de majorao da verba alimentar impugnada, imperiosa sua manuteno no patamar compatvel com a condio social das partes envolvidas.
167
Por fim, a condenao em honorrios de sucumbncia consequncia inerente derrota experimentada em juzo, nos termos do art. 20 do CPC, ainda que a parte vencedora esteja assistida pela Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais. Embora, essa verba no pertena ao Defensor Pblico, representante da parte vencedora, por vedao legal prevista no art. 130, III, da LC 80/94, ela pertence zelosa Defensoria Pblica estadual. No caso concreto, a requerida pessoa humilde, a causa de pequeno valor, foi julgada em aproximadamente 8 meses e no apresenta complexidade, sobretudo diante da ausncia de pretenso resistida, visto que a requerida revel (f. 17/18). Assim, mesmo reconhecendo o grau de zelo da ilustre Defensora Pblica, a quantia certa de R$200,00 atende aos comandos das alneas a, b e c do 3 do art. 20 CPC e a sucumbncia recproca, j considerando esse decaimento parcial uma compensao (EDcl no REsp 96.712/CE, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 17.09.02, c/c Smula 306/STJ). Dou provimento parcial ao recurso para, reformando parcialmente a sentena, fixar em R$200,00 os honorrios de sucumbncia devidos pela apelada. Custas recursais pelas partes, em igual proporo, suspensa a exigibilidade em relao aos apelantes nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50 (f. 16). Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURCIO BARROS e ANTNIO SRVULO. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
Sperandio e outro - Relator: DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Francisco Kupidlowski, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de maro de 2010. - Luiz Carlos Gomes da Mata - Relator. Notas taquigrficas DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Terezinha Zil Narciso da Silva, frente deciso interlocutria que concedeu a liminar de reintegrao de posse, em ao possessria movida pelos agravados Antonio Luiz Sperandio, Jos Luiz Delazari, Jos de Paula Sperandio, Aparecida Loureno Sperandio e Orlando Sperandio. Contrarrazes constantes de f. 137/142. Restou concedido o efeito suspensivo, consoante se infere da deciso de f. 109. Defiro o pedido de gratuidade de justia em favor da parte agravante, restando, pois, dispensada a mesma do preparo recurso. Este o relatrio. Decido: Conheo do agravo de instrumento, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Verifico que foi proposta pelos agravados uma ao possessria, embora denominada como ao de obrigao de fazer, onde os mesmos pleitearam como pedido liminar fosse possibilitado o livre acesso pela passagem existente na propriedade da parte agravante, por decorrncia de retirada do porto e cadeado existentes na passagem. A deciso proferida pela ilustre Juza a qua, constante de f. 97/98-TJ, deferiu em sede de tutela antecipada a passagem dos agravados pelo caminho existente na propriedade da parte agravante, reconhecendo a existncia de uma nica passagem no local. Sustenta a parte agravante que a deciso agravada deve ser modificada, porquanto no ficou demonstrado qualquer perigo de dano ou de que o porto existente na passagem estivesse fechado h menos de um ano e dia. Sustenta, ainda, que no existe encravamento das propriedades dos agravados a justificar a medida antecipatria deferida. Inicialmente, vejo que os agravados ingressaram com uma ao contra a agravante, denominada de Ao de Obrigao de Fazer c/c Astreintes, onde
...
Reintegrao de posse - Direito de passagem de trnsito - Encravamento - Audincia de justificao - Necessidade - Liminar cassada
Ementa: Agravo de instrumento. Reintegrao liminar da posse. Direito de passagem de trnsito. Encravamento. Necessidade de audincia de justificao. Liminar cassada. - Em ao de reintegrao de posse, a liminar deferida prescinde da realizao da audincia de justificao, mormente quando a documentao unilateral carreada no comprova o encravamento do imvel noticiado na inicial, a permitir a concesso da liminar por direito de servido de trnsito aparente. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0699.09. 104913-9 9/001 - Comarca de Ub - Agravante: Terezinha Zil Narciso da Silva - Agravado: Antnio Luiz
168
relatam que so possuidores de reas de terras situadas no local denominado Crrego do Sapo, na zona rural de Ub-MG, acrescentando que tais reas se situam em grotas e que o acesso a tais reas feito pela passagem existente na propriedade da parte agravante e que referida pessoa estaria impedindo tal acesso, ao colocar porto e cadeado pela passagem existente. Tecendo consideraes outras, pleitearam ao final pela concesso da tutela antecipada e liminarmente, objetivando o livre acesso pela passagem existente na propriedade da parte agravante. Evidenciado est que a ao proposta, embora denominada como obrigao de fazer, configura na verdade ao possessria, visando a reintegrao de posse pela passagem existente no imvel da parte agravante, ao fundamento de existncia de encravamento da propriedade. Nos termos do art. 926 do Cdigo de Processo Civil, compete ao autor a prova da posse, da turbao, da data da turbao e da perda da posse. Por se tratar de questo supostamente afeta a imvel encravado, alm da demonstrao da turbao, deve ser comprovado o encravamento existente, de forma que a existncia de outra passagem fora da propriedade da parte agravante leva improcedncia da ao proposta. Como tal, no meu modesto inteligir, no restou realizada, sequer, a audincia de justificao a conferir, inicialmente, a possibilidade de concesso da liminar pleiteada, sendo certo que a documentao unilateral carreada aos autos pelos agravados, por si s, no comprova o encravamento noticiado. Ressalte-se que o laudo tcnico assinado pelo Engenheiro Eduardo Gomes, constante de f. 30/37, embora consubstanciado como prova unilateral apresentada pela parte agravante, se contrape s afirmaes constantes da petio inicial proposta pelos agravados, e informa que inexiste o encravamento das reas a justificar o pleito de tutela antecipada. Assim, o atual estgio do processo no permite afirmar, com certeza, a presena da verossimilhana das alegaes e da prova inequvoca, a amparar o pedido liminar e de tutela antecipada formulados e deferidos pela ilustre Juza a qua, valendo a transcrio jurisprudencial, inclusive de julgado anterior cuja relatoria foi de minha lavra:
Agravo de instrumento. Ao de reintegrao de posse. Liminar. Servido de trnsito aparente. Uso visvel e permanente. Falta de justificao. Liminar cassada. A teor do que exige o art. 927 do Cdigo de Processo Civil, a liminar de reintegrao de posse somente pode ser deferida mediante a prova do exerccio de posse e do esbulho, bem como a data de sua ocorrncia. O uso de estrada de forma visvel e permanente pode caracterizar a posse de servido de trnsito aparente, desde que demonstrado que ela se tornou permanente (Smula 415 do STF). (Processo: 1.0408.08.0201812/001, TJMG, Rel. Des. Luiz Carlos Gomes da Mata).
E ainda:
Processual civil. Apelao. Ao de interdito proibitrio. Ao de reintegrao de posse. Feitos conexos. Estrada rural. Servido de trnsito. Prova pericial. Necessidade. Sentena. Nulidade. - O art. 130 do Cdigo de Processo Civil no deixa dvidas quanto ao poder-dever do juiz em dirigir e instruir o processo, determinando, inclusive de ofcio, a realizao das provas que julgar necessrias para o deslinde do litgio.- A percia serve prova do fato que dependa de conhecimento especial, ou que simplesmente precise de ser fixado, no bastando a inspeo do juiz, ou a fotografia, ou a moldagem (`Processo: 1.0344.01.0007427/001, TJMG, Rel. Des. Irmar Ferreira Campos).
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FRANCISCO KUPIDLOWSKI e CLUDIA MAIA. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Ao civil pblica - Dano ao meio ambiente Reparao da rea atingida - Indenizao Cumulao - Possibilidade - Quantificao do dano - Necessidade
Ementa: Ao civil pblica ambiental. Efluentes atmosfricos e hdricos. Possibilidade de recuperao da rea. Obrigao de fazer imposta em ao civil pblica anterior. Indenizao. Cumulao. Possibilidade. Descabimento no caso concreto. Dimenso do dano no comprovada. - A ao civil pblica tem por objetivo primordial a restaurao do bem jurdico lesado e a compensao dos prejuzos que no puderam ser diretamente reparados, sendo, pois, cabvel a cumulao das condenaes em obrigao de fazer (recuperao da rea atingida) e o pagamento de indenizao. - Constatado o dano ambiental, deve o infrator promover a restaurao do meio ambiente, sendo descabida, no entanto, a condenao ao pagamento de indenizao quando a leso no puder ser mensurada.
169
Frente a tais razes e estando convencido de que a deciso interlocutria foi proferida de forma equivocada, dou provimento ao agravo de instrumento a fim de revogar a tutela antecipada e pedido liminar concedidos, nada impedindo, porm, que nova deciso seja proferida pela ilustre Juza a qua, desde que precedida da audincia de justificao a confirmar, provisoriamente, os fatos noticiados na inicial.
- Impossibilidade de adoo de parecer elaborado unilateralmente, com base somente em documentos do inqurito civil pblico no qual houve mera estimativa do dano causado ao meio ambiente. Necessidade de quantificao do dano concreto. Recurso desprovido. APELAO CVEL N 1.0027.06.109707-0 0/001 Comarca de Betim - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelada: Petrobras - Petrleo Brasileiro S.A. - Relatora: DES. HELOSA COMBAT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvim Soares, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de janeiro de 2010. - Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas DES. HELOSA COMBAT - Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, pretendendo a reforma da r. sentena proferida pela MM. Juza da 5 Vara Cvel da Comarca de Betim, que em ao civil pblica de indenizao por dano ambiental julgou improcedente o pedido inicial. A r. sentena rejeitou a prejudicial de prescrio e indeferiu o pedido de indenizao, sob o argumento de que no h como se acolher o parecer tcnico de f. 1.996/2.019 elaborado pelo Parquet, considerando que nele no foi demonstrado dano ambiental concreto. Concluiu que o autor no fez prova dos fatos constitutivos de seu direito. Foram opostos embargos de declarao s f. 2.222/2.226, os quais foram rejeitados s f. 2.227/2.229. Nas razes apresentadas s f. 2.231/2.239, sustenta o apelante que a r. sentena contraditria, uma vez que reconhece a realizao de atividades poluidoras, mas alega a inexistncia de provas para fixao da indenizao. Salienta que pleiteia indenizao pelos danos causados pela empresa anteriormente adoo de medidas para tratamento dos efluentes lquidos e atmosfricos, versando a presente demanda sobre o dano ocorrido no tempo em que a apelada ainda no possua sistema de tratamento adequado (1985/1998). Pugna pelo reconhecimento do parecer tcnico juntado aos autos como parmetro para fixao da indenizao pleiteada.
170
Afirma que caberia Magistrada singular requerer as provas que entendesse convenientes, nos termos do art. 130 do CPC. Contrarrazes apresentadas por Petrleo Brasileiro S.A. - Petrobras, s f. 2.241/2.267, aventando, preliminarmente: coisa julgada, falta de interesse processual e, no mrito, impossibilidade de adoo do parecer tcnico como parmetro para fixao de eventual indenizao. Parecer da douta Procuradoria de Justia s f. 2275/2292, opinando pela procedncia do recurso. Passo ao exame das preliminares. I - Da coisa julgada e da falta de interesse de agir. A apelada alega, em suas contrarrazes, que em ao civil pblica anterior houve condenao da Petrobras a desempenhar obrigaes destinadas recuperao do meio ambiente da rea em questo. Pugna pela impossibilidade de cumulao dos pedidos de obrigao de fazer e de indenizao em aes que visem reparao de dano ambiental. Afirma que a presente ao, ainda que no seja rigorosamente igual primeira, versa sobre o mesmo litgio da ao anteriormente julgada procedente, em razo da identidade de relao jurdica. Aduz que a lei s permite a indenizao pecuniria, em matria ambiental, daquilo que no pode ser recuperado in natura, alegando que a leso ao meio ambiente foi reparada pela adoo das condutas corretivas fixadas na primeira ao civil pblica, pelo que inexiste interesse processual do autor. Alega, ainda, que ao autor falece interesse processual, por pleitear indenizao por dano certo e indeterminado. Registro que a existncia ou no de dano certo e determinado ser apurada no mrito da ao. Quanto s demais preliminares, no assiste razo apelada. No vislumbro, nos autos, coisa julgada anterior apta a obstar o exame da presente demanda, nem ausncia de interesse do Ministrio Pblico. De fato, houve anterior ao civil pblica versando sobre dano ambiental contra a apelada, a qual foi julgada parcialmente procedente, determinando-se a adoo de diversas medidas corretivas e de proteo ao meio ambiente. No entanto, a primeira ao teve como objeto prestao de fazer, enquanto o objeto da presente demanda consiste em obrigao de dar, inexistindo, portanto, identidade entre as aes. A parcial procedncia da primeira ao civil pblica, que se limitou a condenar a ora apelada a implantar medidas preventivas e reparadoras definidas pelo Ministrio Pblico, no obsta a presente demanda, que tem o intuito de obter indenizao pelos danos ambientais anteriores adoo das medidas reparatrias. Data venia da alegao da apelada acerca da impossibilidade de cumulao dos pedidos de reparao
e indenizao na seara ambiental, filio-me corrente doutrinria e jurisprudencial que entende ser possvel a cumulao das sanes previstas no art. 14 da Lei 6.938/81, quais sejam: a) o retorno ao statu quo ante e b) a indenizao em dinheiro. O art. 4 da Lei n 6.938/81 dispe, em seu art. 4, VII, que:
Art 4. A Poltica Nacional do Meio Ambiente visar: [...] VII - imposio, ao poluidor e ao predador, da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos ambientais com fins econmicos.
ordinria, para a tutela de todo e qualquer outro direito (REsp 625.249/PR. Primeira Turma do STJ. Relator Ministro Luiz Fux. DJ de 31.08.2006).
Processo civil. Direito ambiental. Ao civil pblica para tutela do meio ambiente. Obrigaes de fazer, de no fazer e de pagar quantia. Possibilidade de cumulao de pedidos. Art. 3 da Lei 7.347/85. Interpretao sistemtica. Art. 225, 3, da CF/88. Arts. 2 e 4 da Lei 6.938/81. Art. 25, IV, da Lei 8.625/93 e art. 83 do CDC. Princpios da preveno, do poluidor-pagador e da reparao integral. [...] 2. O sistema jurdico de proteo ao meio ambiente, disciplinado em normas constitucionais (CF, art. 225, 3) e infraconstitucionais (Lei 6.938/81, arts. 2 e 4), est fundado, entre outros, nos princpios da preveno, do poluidorpagador e da reparao integral. 3. Deveras, decorrem para os destinatrios (Estado e comunidade) deveres e obrigaes de variada natureza, comportando prestaes pessoais, positivas e negativas (fazer e no fazer), bem como de pagar quantia (indenizao dos danos insuscetveis de recomposio in natura), prestaes essas que no se excluem, mas, pelo contrrio, se cumulam, se for o caso. 4. A ao civil pblica o instrumento processual destinado a propiciar a tutela ao meio ambiente (CF, art. 129, III) e submete-se ao princpio da adequao, a significar que deve ter aptido suficiente para operacionalizar, no plano jurisdicional, a devida e integral proteo do direito material, a fim de ser instrumento adequado e til. 5. A exegese do art. 3 da Lei 7.347/85 (A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer), a conjuno ou deve ser considerada com o sentido de adio (permitindo, com a cumulao dos pedidos, a tutela integral do meio ambiente), e no o de alternativa excludente (o que tornaria a ao civil pblica instrumento inadequado a seus fins). [...] 8. Ademais, a proibio de cumular pedidos dessa natureza no encontra sustentculo nas regras do procedimento comum, restando ilgico negar ao civil pblica, criada especialmente como alternativa para melhor viabilizar a tutela dos direitos difusos, o que se permite, pela via
O ru, na ao civil pblica, tem responsabilidade objetiva pelos danos causados ao meio ambiente, por isso mesmo o autor no precisa demonstrar culpa ou dolo na sua conduta. Basta evidenciar o nexo de causalidade entre a ao ou omisso lesiva ao bem protegido no processo (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data. RT, 1989, p. 129).
Explica em seguida o mestre:

Essa responsabilidade objetiva provm da Lei 6.938, de 31.08.1981, que ao dispor sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente estabeleceu expressamente que o poluidor obrigado, independentemente de existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade (art. 14, 1) (idem, p. 129).
Nesse contexto, importante ressaltar que

[...] no Direito Ambiental, diferentemente do que se d com outras matrias, vigoram dois princpios que modificam proJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010
171
Dessarte, tenho que, atravs da ao civil pblica, pode-se buscar tanto a cessao do ato lesivo ao meio ambiente quanto a reparao do que for possvel, sendo cabvel a condenao na obrigao de recompor a rea afetada, juntamente com o pagamento de indenizao, dependendo das circunstncias. Nesse sentido, trago a lume recente deciso do colendo STJ:
Entendo que, no caso versado, mesmo constatada a reparao do dano pela recorrente, poderia ser-lhe imposto o pagamento de indenizao, em respeito ao princpio da tutela integral ao meio ambiente. Assim, rejeito as preliminares. II - Mrito. Ultrapassadas as preliminares, passo ao mrito recursal. Primeiramente, considero que a ao civil pblica configura meio processual hbil busca da tutela jurisdicional de interesses essenciais comunidade como um todo, dentre eles, a preservao do meio ambiente equilibrado, direito constitucionalmente garantido (art. 225 da CF/88). Visando referida preservao, a pretenso inicial pode assumir contornos diferentes, de acordo com a medida necessria, podendo ser de reduo, substituio ou, mesmo em casos em que j foi demonstrado o efetivo dano ambiental, de medidas de recuperao e reparao. Assim, a ao civil pblica, tambm referida na doutrina como ao coletiva ou ao ideolgica (apud MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. RT, 1990, p. 25), tem por escopo, entre outros, responsabilizar os causadores de danos ao meio ambiente (art. 1, I, da Lei n 7.347, de 24.07.85), com o que se preocupou expressamente a Constituio de 1988 (art. 225). No se discute que a responsabilidade do requerido nesse tipo de ao objetiva, conforme orientao do insigne doutrinador Hely Lopes Meirelles, ao orientar que:
fundamente as bases e a manifestao do poder de cautela do juiz: a) o princpio da prevalncia do meio ambiente (da vida) e b) o princpio da precauo, tambm conhecido como princpio da prudncia e da cautela (MILAR, Edis. A ao civil pblica 15 anos. A ao civil pblica por dano ao meio ambiente. 2. ed., Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 243).
Depreende-se dos autos que, na ao civil pblica de n 0027.92.002010-7, houve o reconhecimento do descumprimento pela ora recorrida de diversas normas/regulamentos ambientais definidos pela Feam/Copam, nos idos de 1994 e anos anteriores. No laudo pericial daquela ao, elaborado em 1994 e acostado s f. 685 e segs., comprovou-se que as atividades da Refinaria Gabriel Passos estavam realmente gerando emisso de efluentes lquidos e de resduos atmosfricos, altamente poluentes, causando relevantes impactos biota local e atingindo, at mesmo, a populao circunvizinha ao complexo industrial. O reconhecimento da leso ao meio ambiente patente nos autos, tanto que implicou a parcial procedncia da ao civil pblica anterior, que compeliu a Petrobras a adotar medidas preventivas e recuperativas com relao ao bioma da regio. Assim, no se est a negar que houve efetivo dano ambiental. Por sua vez, o inciso VII do art. 4 da Lei 6.938/81 estatui de forma taxativa que o poluidor (pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, responsvel direta ou indiretamente por atividade causadora de degradao ambiental) fica obrigado a recuperar ou indenizar os danos por ele causados. No caso versado, foroso reconhecer que os danos ambientais causados pela r tm sido recuperados, tendo a r implementando medidas nesse sentido. Pelas informaes dos autos, notadamente as colocadas em pauta na Apelao 1.0027.92.0020107/002, a Petrobras, ainda no curso da primeira ao civil pblica, j comeou a implantao das medidas protetivas do meio ambiente, tendo, posteriormente, se adequado legislao ambiental, tanto assim que o pedido de indenizao formulado pelo Parquet se limita aos danos ocorridos de 1985 a 1998. Noutro giro, a anlise acerca da existncia de dano ambiental no pode se afastar dos princpios da proporcionalidade e da coerncia, sendo essencial que se apure o dano concreto, no bastando meras suposies ou estimativas para gerao do dever de indenizar. Vale transcrever pequeno trecho da obra Direito ambiental na sociedade de risco, que diz sobre os referidos princpios:
[...] Em ateno ao princpio da proporcionalidade, a simples natureza da atividade - de elevado potencial de periculosidade - no pode ser critrio razovel para um tratamento excessivo. [...] A proteo do ambiente no , na relao
172
de ponderao, hierarquizada em relao de precedncia absoluta e excluso prima facie, de pretenses e interesses de quaisquer naturezas. O que se exige no a diminuio dos padres de controle ou o excesso, mas a imposio das medidas necessrias e adequadas consecuo dos mesmos padres de qualidade ambiental, que, de resto, devem tambm ser coerentes com medidas j adotadas em circunstncias semelhantes, o que caracteriza o terceiro princpio, o da coerncia [...]. (LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Direito ambiental na sociedade de risco. 2. ed. rev atual e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitria, 2004, p. 91).
No caso versado, apesar de se tratar de hiptese de responsabilidade objetiva (Lei n 6.938/81, art. 14, 1, c/c art. 4, VII) do agente causador do ilcito, vejo que no h nos autos elementos aptos a quantificar os supostos danos causados pela r, o que, por si, descaracteriza a obrigao de indenizar. Leciona Ruy Stoco:
Em sede de proteo coletiva e de interesses difusos no se aceita a responsabilizao sem a ocorrncia de dano efetivo, sabido que o chamado dano potencial no enseja indenizao, ainda que a lei de regncia disponha que a responsabilidade se escora na teoria do risco e no na teoria aquiliana.
E prossegue citando Aguiar Dias: o prejuzo deve ser certo. a regra essencial da reparao. Com isso, se estabelece que o dano hipottico no justifica a reparao (Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, v. 14/221 - Carvalho Santos e colaboradores). (Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. ver. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.) Infere-se da que seria necessria a produo de prova que quantificasse os danos concretamente causados pela ora apelante, sob pena de descaracterizao do instituto da responsabilidade civil, que tem como um de seus pilares a prova do nexo causal entre a ao do agente e o dano ambiental. Nas percias realizadas nos autos da primeira ao civil pblica, concluiu-se pela reversibilidade dos danos causados pela Regap, motivo pelo qual no foi apurado um valor indenizatrio para as leses ambientais. Assim, restou consignado no voto da Apelao 1.0027.92.002010-7/002 (referente ao civil pblica anterior), no qual se transcreve o seguinte trecho do laudo pericial elaborado naqueles autos:
19. Na hiptese de os danos ambientais causados serem considerados parcial ou totalmente irreversveis, apresentar estimativa de valorao monetria dos impactos diretos e indiretos acarretados ao meio fsico, biolgico, cultural e antrpico, fornecendo subsdios para futura e eventual cobrana de indenizao. Segundo os estudos apresentados at o momento, os danos causados no sero irreversveis, considerando que em curto
prazo ser amenizada a contaminao atravs da remoo dos resduos dispostos, e a longo prazo sero tomadas aes de monitoramento at a reversibilidade total dos danos causados.
O apelante requer a utilizao do Parecer Tcnico (f. 1996/2019-TJ) elaborado pelo Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Defesa do Meio Ambiente para a mensurao dos danos causados, no qual se chegou ao valor de uma indenizao de R$ 21.451.333,34 (vinte e um milhes quatrocentos e cinquenta e um mil trezentos e trinta e trs reais e trinta e quatro centavos). Inicialmente, cumpre observar que tal parecer foi elaborado de forma unilateral pelo Ministrio Pblico, sem que fosse oportunizada Petrobras sequer a apresentao de quesitos. Alm disso, o referido parecer utilizou, para o clculo do valor de recuperao, to somente as informaes contidas nos autos do inqurito civil elaborado pelo Ministrio Pblico, respectivas autuaes da Regap ao longo dos anos de apurao, elaborando os clculos com base em mera estimativa dos poluentes que teriam sido lanados pela empresa durante o perodo e a energia cintica que seria necessria para a diluio dos efluentes lquidos e gasosos, no havendo sequer informaes sobre a coleta de dados diretamente no local do dano ambiental, nem avaliao das mudanas que poderiam ter ocorrido ao longo do perodo apurado. Data venia, entendo que no referido parecer tcnico no existem elementos objetivos aptos a quantificar de forma certa o dano causado, que dentro das possibilidades tem sido reparado pela apelada, que j foi condenada em ao cominatria. O que se apurou, no que logrei entender, foi uma estimativa da poluio lanada pela empresa ao longo dos anos e o potencial dano dela advindo, no mensurao do dano real. A jurisprudncia pacfica ao afirmar que, para que se determine a correo de danos pela degradao causada pela atividade especfica, necessria a prova tcnica da existncia efetiva desses danos, no bastando a mera suposio de sua ocorrncia. Colhe-se nesse sentido:
Ao civil pblica. Meio ambiente. Regenerao natural. Dever de indenizar. Princpio da significncia. Lucro auferido e leso ocasionada. Prova. Inexistncia. - No obstante seja possvel intentar ao civil pblica contra o agressor do meio ambiente somente com o fito de lhe impor o dever de devolver sociedade o proveito alcanado com a explorao irregular dos recursos naturais, deve-se ponderar que, quando tal intuito esteja divorciado do objetivo de recuperao e conservao da rea agredida, mister que esteja cabalmente demonstrada, nos autos, a ocorrncia da leso e a apreciao econmica do lucro auferido. No se podendo apurar o valor do lucro auferido com a explorao irresponsvel do meio ambiente e, ainda, no restando cabalmente comprovado que o dano constatado no local decor-
reu exclusivamente da conduta do agressor, no cabvel sua responsabilizao civil, mormente se considerado que a regio no tem potencial para gerar grandes lucros e, ainda, j se encontra naturalmente regenerada. Deve ser observado o princpio da significncia quando da adoo de medidas punitivas em relao aos infratores, enquanto diretriz bsica da aplicao da lei ambiental, cabendo ao magistrado analisar o caso concreto cum grano salis, aplicando as normas protetivas apenas aos casos em que seja realmente necessria, afastando-se das paixes e demagogia que muitas vezes esto presentes na discusso do assunto (Apelao Cvel n 1.0175.02.001930-3/001. 4 Cmara Cvel do TJMG. Rel. Desembargador Drcio Lopardi Mendes, j. em 12.06.2006).
Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ALVIM SOARES e BELIZRIO DE LACERDA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Indenizao - Acidente de trnsito - Art. 37 do Cdigo de Trnsito Brasileiro - Violao - Culpa comprovada - Dever de indenizar
Ementa: Ao de reparao de danos. Acidente automobilstico. Violao do artigo 37 do CTB. Culpa comprovada. Dever de indenizar. - O condutor de veculo que, em via provida de acostamento, realiza converso esquerda sem aguardar no acostamento, causando acidente com veculo que trafega na mo preferencial, viola o disposto no artigo 37 do CTB e, por isto, tem o dever de restituir seguradora do outro veculo envolvido no acidente. Preliminar rejeitada e recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0271.07.113089-9 9/001 Comarca de Frutal - Apelante: Gabriel Filisbino de Souza - Apelada: AGF Brasil Seguros S/A. - Relator: DES. PEREIRA DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
173
Dessa forma, entendo que a leso ora analisada no restou dimensionada nos autos. Com tais consideraes, rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso, mantendo integralmente a r. deciso primeva. Deixo de condenar o autor ao pagamento das custas processuais e recursais, assim como dos honorrios advocatcios, em ateno ao art. 18 da Lei n 7.347/85.
Presidncia do Desembargador Pereira da Silva, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 02 de maro de 2010. - Pereira da Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. PEREIRA DA SILVA - Trata-se de recurso de apelao, aviado por Gabriel Filisbino de Souza, contra sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Frutal, nos autos da ao de reparao de danos, pelo rito sumrio, ajuizada em seu desfavor pela AGF Brasil Seguros S/A. Adoto o relatrio da sentena objurgada, f. 147/149, por fiel, acrescentando que o ilustre Juiz de Primeira Instncia julgou procedentes os pedidos da inicial, condenando o ru a pagar autora R$22.407,47 (vinte e dois mil quatrocentos e sete reais e quarenta e sete centavos), alm do valor das custas processuais e dos honorrios advocatcios em 15% sobre o valor da condenao, suspensa a cobrana face gratuidade de justia. O ru, em apertada sntese, apelou, s f. 152/163. Alega, preliminarmente, cerceamento de defesa, ao fundamento de que o indeferimento da oitiva de suas testemunhas impediu a comprovao dos argumentos lanados na defesa. No mrito, afirma que o acidente foi causado pelo excesso de velocidade do veculo segurado pela autora, tendo em vista que, antes de iniciar a manobra de atravessar a via em que trafegava o automvel segurado pela autora, parou o seu caminho no acostamento, certificando-se da ausncia de qualquer veculo trafegando na via. Assim, afirma que o acidente ocorreu por culpa exclusiva do segurado da autora, que trafegava em velocidade muito superior ao limite da via, que era de 40 km/h. Regularmente intimada, a autora aviou contrarrazes, s f. 172/175, batendo pela manuteno da sentena. Este, o breve relatrio. Conheo do recurso, porque prprio e tempestivo. Esto preenchidos os demais requisitos de admissibilidade recursal. Passo anlise das razes recursais. Preliminar. Cerceamento de defesa. O apelante alega cerceamento de defesa, ante o indeferimento da oitiva de suas testemunhas. Aduz que deve ser cassada a sentena para que sejam ouvidas suas testemunhas e corrigindo o error in procedendo perpetrado pelo ilustre Magistrado condutor do feito.
174
Sem razo o apelante. A regra contida no art. 278 do CPC determina que, em caso de restar infrutfera a conciliao, deve o ru apresentar na prpria audincia contestao, acompanhada do rol de testemunhas. Na espcie, apresentou o apelante a contestao de f. 47/62 desacompanhada do rol de testemunhas, operando-se os efeitos da precluso. A respeito da precluso por ausncia de apresentao do rol de testemunhas nos procedimentos de rito sumrio no momento determinado pelo CPC, o posicionamento do Superior Tribunal de Justia:
Processo civil. Procedimento sumarssimo (hoje sumrio). Petio inicial. Rol de testemunhas. No indicao. Precluso. CPC, art. 276. Recurso Especial. Prequestionamento. Ausncia. Doutrina. Recurso provido. Votos vencidos. I - A no-apresentao do rol de testemunhas quando do ajuizamento da causa sob procedimento ento denominado sumarssimo, hoje sumrio, importa em precluso. II - Ausente o pr-questionamento do tema, impossvel a anlise da insurgncia recursal (4 Turma, Rel. p/acrdo: Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 23/11/1998).
No mesmo sentido, o entendimento deste Tribunal de Justia:

Agravo retido. Observncia do art. 523 do CPC. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. Rito sumrio. Rol de testemunha. Contestao. Deve ser mantida a deciso que indeferiu o pedido de produo de prova feito em momento inoportuno, pois, nos termos do art. 278 do CPC, nas aes que tramitam sob o rito sumrio, deve-se apresentar o rol de testemunhas juntamente com a contestao. Prejudicado o recurso de apelao que repete as alegao trazidas no agravo retido ao qual foi negado provimento (AC. 1.0024.07.671.935 - 0/001, Relator: Des. Afrnio Vilela, publicado em 08/05/2009). Processo civil. Agravo retido. Procedimento sumrio. Rol de testemunhas apresentado aps constestao. Precluso. Acidente de trnsito. Avano de sinal vermelho. Responsabilidade civil. Danos materiais. - Tratando-se de procedimento sumrio, todas as provas desejadas pelo ru so requeridas na contestao, na qual deve constar o rol de testemunhas e o pedido de percia, se for o caso, bem como o do depoimento pessoal do autor, se do interesse do contestante. - A apresentao do rol de testemunhas aps a contestao importa precluso do ato processual, alm de causar prejuzo celeridade processual exigida para esse tipo de procedimento. - Responde pelos danos causados aquele que deu causa ao acidente de trnsito (AC. 1.0024.08.010.474 - 8/001, Relator: Desembargador Fbio Maia Viani, publ. em 22/06/2009).
Assim, apresentado rol de testemunhas aps a apresentao da contestao, correta foi a deciso que indeferiu o pedido de oitiva das testemunhas arroladas tardiamente pelo ru. Com tais fundamentos rejeito a preliminar suscitada. Mrito. A controvrsia dos autos se resume responsabili-
dade pelo acidente que levou a autora a indenizar o proprietrio do veculo que colidiu com o automvel do ru. Da detida anlise do conjunto probatrio dos autos, tenho que o ilustre Magistrado a quo imprimiu a melhor soluo lide. Apesar de alegar em contestao e nas razes de apelao que o acidente foi causado pelo veculo segurado pela autora, no fez o ru nenhuma prova neste sentido. Por outro lado, fartas so as provas a respeito da culpa do ru. Importante anotar que, ao contrrio do que afirma o ru em apelao, consta no boletim de ocorrncia (f. 26) que ele no se deslocou para o acostamento antes de cruzar a via por onde trafegava o veculo segurado pela autora. Importante citar um trecho do B.O.:
o condutor do v2, Sr. Gabriel, nos narrou diante das testemunhas que: transitava pela MG255, sentido BR-153/Frutal, onde no KM 2,7 (entroncamento c/ ligao 732), ao fazer uma converso esquerda (porm sem aguardar do lado direito da via para cruzar a pista), para entrar na ligao 732, momento em que foi colidido pelo v1, que era conduzido pelo Sr. Wilson (f. 26).
ressado, sem atestar que tais afirmaes sejam verdadeiras. II - Na hiptese em exame, contudo, a situao diversa, por ter sido ele elaborado pela Polcia Rodoviria Federal, no local do acidente, instantes aps a ocorrncia do sinistro, firmando, em princpio, presuno relativa acerca dos fatos narrados, se inexistirem provas em sentido contrrio, ante a f pblica de que goza a autoridade policial (3 Turma. Relator Ministro Sidnei Beneti, DJe de 29/10/2009).
Dispe o artigo 37, da Lei n. 9.503/97 (Cdigo de Trnsito Brasileiro), in verbis:

Nas vias providas de acostamento, a converso esquerda e a operao de retorno devero ser feitas nos locais apropriados e, onde estes no existirem, o condutor dever aguardar no acostamento, direita, para cruzar a pista com segurana.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CABRAL DA SILVA e ELECTRA BENEVIDES. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
...
Ora, se o prprio ru afirmou, diante da autoridade policial e das demais testemunhas, ter descumprido a regra de trnsito esculpida no artigo 37, do CTB, alm de confessar no depoimento pessoal colhido f. 150 que o caminho do depoente estava muito pesado; que o acidente ocorreu porque o depoente no conseguiu proceder travessia da rodovia, deixando-a para o veculo que tinha preferncia, no merecem prosperar suas alegaes contidas no mesmo depoimento de que a preferncia era sua porque no viu nenhum veculo trafegando na rodovia. Importante anotar que, em se tratando de veculo de carga, pesado, redobrada deveria ter sido a ateno do ru, ante as dificuldades de seu veculo em cruzar a via. Sobre a f pblica da autoridade policial e a validade do boletim de ocorrncia realizado no local do acidente, a jurisprudncia do STJ:
Agravo regimental. Acidente de trnsito. Responsabilidade. Boletim de ocorrncia. Presuno iuris tantum. Recurso especial pela alnea c. Dissdio no configurado. I - O boletim de ocorrncia policial, em regra, no gera presuno iuris tantum da veracidade dos fatos narrados, uma vez que apenas consigna as declaraes unilaterais narradas pelo inte-
Alvar judicial - Alienao de imvel Propriedade de filha menor - Benfeitorias Realizao em outro imvel pertencente menor - Vantagem - Aumento patrimonial Comprovao
Ementa: Apelao cvel. Alvar judicial. Venda de imvel pertencente filha menor. Benfeitorias realizadas em outro imvel de sua titularidade. Comprovao de vantagem e necessidade. Possibilidade. - Na inteligncia do art. 1.691 do Cdigo Civil, a alienao de imvel pertencente aos filhos somente pode ocorrer se comprovada a situao de necessidade ou se ficar evidente o interesse do menor. - Restando comprovado que a venda do imvel pertencente menor no coloca em risco seu patrimnio, ao contrrio, apresenta manifesta vantagem, a autorizao judicial medida que se impe.
175
Faz-se necessrio registrar que as informaes contidas no boletim de ocorrncia utilizadas na responsabilizao do ru pelo acidente objeto da lide foram prestadas por ele prprio, diante de autoridade policial e testemunhas. Outrossim, no se pode inferir que o condutor do veculo segurado pela autora trafegava em velocidade superior da via, somente pelas fotos acostadas aos autos. Necessrio seria a sua apurao, atravs de percia tcnica, ausente nos presentes autos. Ante o exposto, nego provimento ao recurso aviado, para manter inclume a sentena vergastada, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, na forma da lei, pelo apelante, suspensa a cobrana face gratuidade de justia - Lei Federal 1.060/50.
APELAO CVEL N 1.0183.07.133234-4 4/001 Comarca de Conselheiro Lafaiete - Apelante: K.F.B., representada pelos pais J.S.B. e M.J.C. - Relator: DES. DRCIO LOPARDI MENDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Almeida Melo, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de janeiro de 2010. - Drcio Lopardi Mendes - Relator. Notas taquigrficas DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Trata-se de apelao interposta por K.F.B., representada pelos pais J.S.B. e M.J.C. contra sentena proferida pela MM. Juza da 4 Vara Cvel da Comarca de Conselheiro Lafaiete, que julgou improcedente o pedido inicial, e, via de consequncia, julgou extinto o feito com fundamento no art. 269, I, do CPC. Em razes recursais de f. 59/67, alega a apelante que os imveis que se encontram em seu nome so passveis de alienao pelos seus genitores, em razo de dvidas assumidas por estes para promoverem benfeitorias em outro imvel de propriedade da apelante. Salienta que este imvel, transformado em um stio, possui valor venal maior que os dois lotes a serem vendidos. Assevera que, na medida em que o quantum, objeto da venda dos imveis, for revertido para a apelante, a mesma no sofrer nenhum prejuzo. Ausente o preparo, em virtude da justia gratuita. Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia, s f. 78/80, opinando pelo provimento do recurso. Conheo do recurso, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade. Cuidam os autos de pedido de expedio de alvar judicial formulado pelos apelantes, objetivando a alienao de dois lotes situados em Itaverava, cuja nua-propriedade pertence menor K.F .B., com usufruto de seus pais. cedio que os filhos menores no possuem capacidade de direito para administrar seus bens. Assim, salvo disposio em contrrio, os pais so administradores naturais dos bens. Ocorre que os poderes de administrao conferidos aos pais sobre os filhos no envolvem atos de disposio de imveis. Assim, os pais somente podero alienar os bens atravs de autorizao judicial nos termos do disposto no art. 1.691 do Cdigo Civil, in verbis:
No podem os pais alienar, ou gravar de nus real os imveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigaes
176
que ultrapassem os limites da simples administrao, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prvia autorizao do juiz.
Em anlise do referido dispositivo, verifica-se que somente em carter excepcional poder o juiz autorizar a alienao de bens pertencentes a menor, ou seja, quando houver necessidade ou evidente interesse da prole. Por oportuno, acerca do tema, vale lembrar a lio do mestre Fabrcio Zamprogna Matiello, in Cdigo Civil comentado, 3. ed., Ed. LTR, 2007, p. 1.107:
Somente em carter excepcional o juiz autorizar, em relao aos bens dos incapazes, a alienao, a constituio de nus real ou a prtica de atos excedentes da administrao comum. Havendo necessidade ou evidente interesse da prole, e fundado em pleito deduzido pelo representante legal, o juiz autoriza a realizao da conduta, determinando, ao mesmo tempo, que oportunamente sejam prestadas contas da atuao efetivada. Inmeras situaes caracterizam a necessidade ou o interesse: despesas com educao, sade, subsistncia, convenincia de alienar um bem e adquirir outro em seu lugar etc. A lei no se preocupa em fornecer elenco preestabelecido, deixando a critrio do juiz prudente e zeloso a definio acerca do enquadramento do caso nos ditames da norma em estudo.
Observando os autos, mesmo com olhos que no sejam os de lince, constata-se que os pais da menor K.F.B. adquiriram bens em nome da mesma, objetivando garantir um futuro material melhor para a nica filha. Como forma de aumentar o patrimnio da menor, seus genitores fizeram melhorias na gleba rural de sua propriedade, transformando-a em um stio, e, para tal, houve obviamente gastos de numerrio. Com efeito, tais gastos, comprovados pelos documentos de f. 18/30, devero ser cobertos pela venda dos lotes. Cumpre ressaltar, ainda, que a gleba rural aps as melhorias descritas passar a valer muito mais que os bens a serem alienados. Lado outro, tem-se que os bens materiais devem circular gerando riquezas para a sociedade e bem-estar daqueles que deles se utilizam. O homem deve usufruir dos bens materiais, nada resolvendo t-los se deles no tirar nenhum proveito. O ilustre Procurador de Justia, Vtor Henriques, em seu lcido parecer de f. 78/80, bem esclareceu a espcie. No caso, a alienao dos lotes, de propriedade da apelante, quitar dvidas assumidas por seus pais, que, em ltima anlise, aumentaro o valor patrimonial da menor, o que atesta a boa-f e honestidade dos mesmos na administrao dos bens da filha. No seria justo sacrificar os genitores com dvidas feitas em prol da menor que est sendo beneficiada com a aquisio de bens em nome prprio. No se pode olvidar que a norma estatuda pelo art. 5 da Lei de Introduo do Cdigo Civil determina
que o juiz dever atender aos fins sociais aos quais a lei se dirige e ao bem comum. Diante do exposto, uma vez comprovada, de forma plausvel, a necessidade da venda dos lotes, dou provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALMEIDA MELO e AUDEBERT DELAGE. Smula - DERAM PROVIMENTO.
Notas taquigrficas DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Conheo do reexame necessrio e do recurso voluntrio interposto, visto que presentes os pressupostos de suas admissibilidades. Cuida-se de ao mandamental impetrada por Lcia Helena Moreira em face de ato cometido pela Secretria de Educao do Municpio de Governador Valadares, alegando, em sntese, que exerce dois cargos efetivos de professora junto rede pblica municipal de ensino, sendo lotada h mais de 17 (dezessete) anos na Escola Senador Teotnio Vilela; que, em outubro de 2004, recebeu um comunicado de que havia sido transferida para outra escola municipal, ao argumento de que no havia aulas suficientes para sua permanncia naquela instituio escolar; que, no entanto, em janeiro de 2005, foi publicado edital de convocao para interessados ao cargo de professor que outrora ocupara, com o mesmo nmero de aulas que lhe foram retiradas, e ainda argumenta que tais fatos ocorreram no perodo eleitoral, hiptese vedada pela legislao pertinente, razo pela qual pugna pela concesso da ordem postulada para que possa permanecer exercendo suas funes na Escola Municipal Senador Teotnio Vilela e ainda que seja feita a devida correo na sua classificao, corrigindo a data de sua lotao naquela unidade escolar (f. 02/06). O il. Juiz de primeiro grau concedeu a ordem e declarou a nulidade do ato de transferncia da impetrante para que a mesma permanea lecionando na Escola Municipal Teotnio Vilela, como pleiteado na inicial. Inconformado, o Municpio de Governador Valadares apelou s f. 117/119, pugnando pela reforma da r. sentena pelas razes ali articuladas. Contrarrazes s f. 124/126. Analisando detidamente a questo posta, vejo, no reexame oficial, que a r. sentena merece inteira confirmao. De incio, saliento que cedio que cada ente que compe a Federao dever organizar o servio pblico da melhor forma que atenda ao interesse pblico. A Administrao Pblica pode movimentar seus servidores, ex officio, para atender ao interesse pblico, desde que respeitados os parmetros impostos pela lei, bem como os princpios norteadores da atividade administrativa. No caso presente, do cotejo dos autos, fica claro que, no ato de transferncia da impetrante, houve manifesta afronta aos princpios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que, do mero cotejo dos documentos acostados aos autos, denota-se que a deciso tomada pela Secretria Municipal de Educao no guarda qualquer relao com os fatos que a motivaram (o edital de convocao de f. 18 comJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010
...
Ementa: Mandado de segurana. Servidora municipal. Ato de transferncia desvirtuado de sua real motivao. Ilegalidade. Abuso de poder configurado. Concesso da ordem postulada. Manuteno do julgado. - Procedendo o impetrado transferncia de servidor pblico municipal para local distinto de sua lotao, cuja motivao para tal ato se comprovou ser desarrazoada e ilegtima, impe-se conceder a ordem postulada para declarar a nulidade da indigitada transferncia. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0105.05.141570-8 8/002 - Comarca de Governador Valadares - Remetente: Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Governador Valadares - Apelante: Municpio de Governador Valadares - Apelada: Lcia Helena Moreira - Autoridade coatora: Secretrio Municipal de Educao de Governador Valadares Relator: DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvim Soares, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 26 de janeiro de 2010. - Edivaldo George dos Santos - Relator.
177
Mandado de segurana - Servidora municipal Ato de transferncia - Motivao desarrazoada e ilegtima - Ilegalidade - Abuso de poder Configurao
prova a necessidade de professor para lecionar na unidade escolar em discusso); sendo que tal deciso ainda fere o art. 147 do Estatuto do Magistrio Municipal (que determina que a mudana ex officio ocorrer apenas aps parecer do Conselho Comunitrio Escolar) e o disposto no art. 73, V, da Lei 9.504/97, que veda a transferncia de servidores pblicos dentro do perodo eleitoral. A Carta Magna, no seu art. 37, cobra dos Administradores Pblicos um comportamento legal, tico, moral e eficiente, perfilado com o interesse pblico e dentro dos parmetros legais. Vejamos o teor do caput do mencionado dispositivo:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia e, tambm, ao seguinte: [...]
O Poder Judicirio, quando intervm para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituio, desempenha, de maneira plenamente legtima, as atribuies que lhe conferiu a prpria Constituio. O regular exerccio da funo jurisdicional, por isso mesmo, desde que pactuado pelo respeito Constituio, no transgride o princpio da separao dos Poderes. O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princpio da limitao de poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formao de instncias hegemnicas de poder no mbito do Estado, em ordem a neutralizar, no plano poltico-jurdico, a possibilidade de dominao institucional de qualquer dos Poderes da Repblica sobre os demais rgos da soberania nacional (STF - MS n 23.452/RJ, DJU de 12.05.2000).
No caso vertente, o ato administrativo atacado constitui um ato verdadeiramente ilegal e imoral. A doutrina e a jurisprudncia mais avanadas tm caminhado no sentido de que o Poder Judicirio pode e deve analisar o mrito dos atos administrativos, como no presente caso. Cito, a respeito, a lio de Jos de Ribamar Barreiros Soares:
Observamos, assim, que o ato administrativo imoral possui o mesmo carter de invalidez do ato administrativo ilegal. Desta forma, resulta que o ato administrativo invlido devido ao vcio de imoralidade tambm passvel de anlise e invalidao pelo Poder Judicirio. A questo da moralidade exsurge com maior destaque no que tange aos atos discricionrios, uma vez que nestes o administrador possui maior liberdade de atuao. Pode ocorrer que, na escolha entre vrias alternativas, aquela realizada pelo administrador pblico seja legal, atenda ao interesse pblico, mas, ainda assim, seja imoral, revelando-se incompatvel com o princpio constitucional da moralidade administrativa (O Controle judicial do mrito administrativo. Braslia: Editora Braslia Jurdica, 1999, p. 53).
Sendo assim, no h que se falar em ofensa independncia dos Poderes, sendo perfeitamente possvel deciso judicial sobre a questo ora posta. No caso vertente, o ato inquinado abusivo ilegal e imoral, na medida em que prejudicou interesse de terceiros, no caso, servidora pblica, sem apresentar motivao legtima para tanto. A insigne doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em seu livro Direito administrativo, define bem quando estar ocorrendo ofensa moralidade administrativa:
Em resumo, sempre que em matria administrativa se verificar que o comportamento da Administrao ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e equidade, a idia comum de honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa (10. edio, Editora Atlas, p. 71).
No mesmo sentido, o entendimento do colendo STJ:

lcito ao Poder Judicirio examinar o ato administrativo, sob o aspecto da moralidade e do desvio do poder. Como princpio inscrito no art. 37, a Constituio Federal cobra da Administrao, alm de uma conduta legal, um comportamento tico (STJ, 1 Turma, REsp n 21.923-5, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 13.10.92, p. 17.662).
Outrossim, em funo da discricionariedade do ato, o administrador pblico no pode agir de modo imoral, devendo, sempre, escolher a via que conjugue a legalidade com a moralidade e a eficincia, alm de motivar adequadamente a sua opo. No caso em tela, conforme j reiteradamente dito, o ato que culminou com a transferncia da impetrante foi ilegal e imoral, impondo-se a sua nulificao, como outrora decidido pelo Magistrado singular. Com tais consideraes, no reexame necessrio, confirmo integralmente a bem-lanada sentena singular, restando prejudicado o recurso voluntrio. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WANDER MAROTTA e BELIZRIO DE LACERDA. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
O pronunciamento do eminente Ministro do excelso STF, Dr. Marco Aurlio de Mello, quando da sua relatoria no Mandado de Segurana n 23.452/RJ, bem define a questo em comento, possibilitando a manifestao judicial sobre o mrito do ato administrativo:
178
...
Ao civil pblica - Improbidade administrativa Ex-prefeito - Lei n 8.429/92 - Aplicabilidade Ausncia de prestao de contas - Improbidade caracterizada
Ementa: Apelao cvel. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Ex-prefeito. Lei n 8.429, de 1992. Aplicabilidade. Ausncia de prestao de contas. Improbidade caracterizada. Suspenso de direitos polticos, proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios e multa civil. Sano devida. Recurso no provido. 1. A Lei de Improbidade Administrativa aplicvel aos agentes polticos e eles devem responder pelos danos decorrentes da m gesto. 2. O Administrador Pblico deve orientar-se, dentre outros, pelo princpio constitucional da probidade. 3. Configura prtica de improbidade administrativa a ausncia de prestao de contas determinada em lei, convnio ou outros instrumentos firmados pelo Municpio. 4. Comprovada a omisso da prestao de contas pactuada no convnio firmado com o DER/MG para pavimentao urbana sem justo motivo, resta caracterizada a improbidade administrativa. 5. As sanes previstas no art. 12 da Lei n 8.429 de 1992 devem ser fixadas de forma proporcional ao dano causado. Assim, fixadas as penas de forma equilibrada, devem elas ser mantidas. 6. Apelao cvel conhecida e no provida, mantida a sentena que acolheu a pretenso inicial, rejeitada uma preliminar. APELAO CVEL N 1.0433.05.170521-1 1/001 Comarca de Montes Claros - Apelante: Sinval Soares Leite - Apelado: Municpio de Claro dos Poes Relator: DES. CAETANO LEVI LOPES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Caetano Levi Lopes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 23 de maro de 2010. - Caetano Levi Lopes - Relator.
Notas taquigrficas DES. CAETANO LEVI LOPES - Conheo do recurso eis que presentes os requisitos de sua admissibilidade. O apelado aforou esta ao civil pblica por ato de improbidade contra o apelante. Afirmou que o recorrente exerceu mandato de Prefeito Municipal, tendo firmado o Convnio n 30.049-2004 com o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais - DER/MG com intervenincia da Secretaria de Estado de Transportes e Obras Pblicas de Minas Gerais, visando execuo das obras de pavimentao de ruas e avenidas do Municpio de Claro dos Poes, inclusive o transporte de 15 toneladas de RR-2C e noventa e cinco toneladas de RL-1C, no valor de R$ 91.962,74. Acrescentou que o referido convnio contm expressamente a obrigao de prestar contas dos recursos utilizados at o prazo mximo de trinta dias aps o seu trmino. Asseverou que, para cumprir o convencionado solicitou os documentos junto contabilidade, sem lograr xito porque nada foi encontrado neste sentido, e os documentos conseguidos junto ao DER/MG so insuficientes para a prestao devida. Informou que j foi determinada a prestao de contas sob pena de devoluo dos recursos repassados ao Municpio no ano de 2004 e a incluso do Municpio no SIAFI. Pugnou pelo reconhecimento das prticas de atos de improbidade a que se referem os arts. 9, 10 e 11 da Lei n 8.429 de 1992, com as cominaes previstas no inciso I do art. 12 da mencionada lei e, sucessivamente, a tipificao do art. 11 com as cominaes do inciso III do art. 12 do mesmo diploma legal. O apelante apresentou defesa prvia e, depois, a contestao de f. 72/77. Alm de invocar a inaplicabilidade da Lei n 8.429 de 1992 aos agentes polticos, negou ter praticado ato de improbidade. Pela r. sentena de f. 127/131 a pretenso foi acolhida. Preliminar. O apelante deduziu preliminar de impossibilidade jurdica do pedido diante da inaplicabilidade da Lei n 8.492 aos agentes pblicos. Sabe-se que a possibilidade jurdica est vinculada existncia, em abstrato, no ordenamento jurdico processual, de providncia para a pretenso deduzida. Ocorre que, no plano do direito processual, a parte, para estar em juzo, no necessita ter o direito material de forma concreta, basta o direito tutela jurisdicional face existncia de uma pretenso resistida. A lio de Moacyr Amaral Santos, na obra Primeiras linhas de direito processual civil, 22. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, v. I, p. 170:
O direito de ao pressupe que o seu exerccio visa obteno de uma providncia jurisdicional sobre uma pretenso tutelada pelo direito objetivo. Est visto, pois, que para o exerccio do direito de ao a pretenso formulada pelo autor dever ser de natureza a poder ser reconhecida
179
em juzo. Ou, mais precisamente, o pedido dever consistir numa pretenso que, em abstrato, seja tutelada pelo direito objetivo, isto , admitida a providncia jurisdicional solicitada pelo autor.
Possibilidade jurdica do pedido condio que diz respeito pretenso. H possibilidade jurdica do pedido quando a pretenso, em abstrato, se inclui entre aquelas que so reguladas pelo direito objetivo. elementar que a Lei n 8.492, de 1992 - Lei de Improbidade Administrativa -, aplicvel tanto aos funcionrios pblicos quanto em relao aos agentes polticos. que, sendo os agentes polticos responsveis pela administrao dos recursos pblicos, afastar a aplicabilidade da Lei de Improbidade a eles significaria esvaziar totalmente o seu contedo e finalidade. E entender que apenas os servidores pblicos estariam sujeitos s sanes da lei violaria o princpio da isonomia. A aplicabilidade da referida Lei sobre os atos praticados por agentes polticos constitui jurisprudncia dominante no egrgio STJ:
Processual civil e administrativo. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Violao do art. 535 do CPC no caracterizada. Smula 284/STF. Ex-prefeito. Aplicao da Lei 8.429/1992. Compatibilidade com o Decreto-lei 201/1967. Ofensa aos princpios da administrao pblica. Desnecessidade de dano material ao errio. Aplicao da pena de multa. Smula 7/STJ. 4. No h antinomia entre o Decreto-Lei 201/1967 e a Lei 8.429/1992. O primeiro trata de um julgamento poltico prprio para prefeitos e vereadores. O segundo submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prtica do mesmo fato. 6. A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que o ato de improbidade por leso aos princpios administrativos (art. 11 da Lei 8.249/1992) independe de dano ou leso material ao errio. 7. Hiptese em que o Tribunal a quo, com base na anlise do conjunto ftico-probatrio dos autos, aplicou a pena de multa correspondente a 20 (vinte) vezes os vencimentos dos rus, auferidos poca dos fatos (art. 12, III, da Lei 8.429/1992). 8. Modificar o quantitativo da sano aplicada pela instncia de origem enseja reapreciao dos fatos e da prova, obstaculado nesta instncia especial - Smula 7/STJ. 9. Recurso especial parcialmente conhecido e no provido (Ac. no REsp. n 111.965-7 - MG, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 08.09.2009, in www.stj.jus.br). Administrativo e Processual civil. Recurso especial. Ao civil pblica dos atos de improbidade administrativa. Prefeito. Aplicao da Lei n 8.429/92 e do Decreto n 201/67 de forma concomitante. Ato mprobo que tambm pode configurar crime funcional. Inexistncia de inaplicabilidade do precedente do STF (Reclamao n 2.138, RJ) in casu. 3. A responsabilidade do prefeito pode ser repartida em quatro esferas: civil, administrativa, poltica e penal. O Cdigo Penal define sua responsabilidade penal funcional de agente pblico. Enquanto que o Decreto-Lei n. 201/67 versa sua responsabilidade por delitos funcionais (art. 1) e por infraes poltico-administrativas (art. 4). J a Lei n. 8.429/92 prev sanes civis e polticas para os atos mprobos. Sucede que, invariavelmente, algumas condutas encaixar-se-o em mais de um dos diplomas citados, ou at
180
mesmo nos trs, e invadiro mais de uma espcie de responsabilizao do prefeito, conforme for o caso. 4. A Lei n. 8.492/92, em seu art. 12, estabelece que, Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito [...] a penas como suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica, indisponibilidade de bens e obrigao de ressarcir o errio e denota que o ato mprobo pode adentrar na seara criminal a resultar reprimenda dessa natureza. 5. O bis in idem no est configurado, pois a sano criminal, subjacente ao art. 1 do Decreto-Lei n. 201/67, no repercute na rbita das sanes civis e polticas relativas Lei de Improbidade Administrativa, de modo que so independentes entre si e demandam o ajuizamento de aes cuja competncia distinta, seja em decorrncia da matria (criminal e civil), seja por conta do grau de hierarquia (Tribunal de Justia e juzo singular). 6. O precedente do egrgio STF, relativo RCL n. 2.138/RJ, cujo relator para acrdo foi o culto Ministro Gilmar Mendes (acrdo publicado no DJ de 18 de abril de 2008), no sentido de que Se a competncia para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37, 4) pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituio, no incide no caso em foco em razo das diferenas amaznicas entre eles. 7. Deveras, o julgado do STF em comento trata da responsabilidade especial de agentes polticos, definida na Lei n. 1.079/50, mas faz referncia exclusiva aos Ministros de Estado e competncia para process-los pela prtica de crimes de responsabilidade. Ademais, prefeito no est elencado no rol das autoridades que o referido diploma designa como agentes polticos (Precedentes: EDcl nos Edcl no REsp. 884.083/PR, Relator Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJ de 26 de maro de 2009; REsp. 1.103.011/ES, Relator Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJ de 20 de maio de 2009; REsp. 895.530/PR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 04 de fevereiro de 2009; e REsp. 764.836/SP , Relator Ministro Jos Delgado, Relator para acrdo Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJ de 10 de maro de 2008). 8. O STF, no bojo da RCL n. 2.138/RJ, asseverou que A Constituio no admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n 8.429/1992), e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei n 1.079/1950), e delineou que aqueles agentes polticos submetidos ao regime especial de responsabilizao da Lei 1.079/50 no podem ser processados por crimes de responsabilidade pelo regime da Lei de Improbidade Administrativa, sob pena da usurpao de sua competncia e principalmente pelo fato de que ambos diplomas, a LIA e a Lei 1.079/1950, preveem sanes de ordem poltica, como, v. g., infere-se do art. 2 da Lei n. 1.079/50 e do art. 12 da Lei n. 8.429/92. E, nesse caso sim, haveria possibilidade de bis in idem, caso houvesse dupla punio poltica por um ato tipificado nas duas leis em foco. 10. Recurso especial conhecido e provido (Ac. no REsp. n 106.677-2 - MG, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonalves, j. em 25.08.2009, in www.stj.jus.br).
Portanto, cabvel a aplicao da Lei n 8.429, de 1992, o que torna impertinente a preliminar. Rejeito-a. Mrito.
No mrito, o thema decidendum fica circunscrito em verificar se ocorreu conduta mproba do apelante e se est correta a sano aplicada. O apelante carreou, com a petio inicial, os documentos de f. 16/37. Destaco: o ofcio expedido pelo DER/MG solicitando ao apelado a prestao de contas relativa ao convnio n DER - 30.049/04, em razo de ter expirado o prazo da vigncia do mesmo (f. 17), a cpia do convnio n DER - 30.049/04, firmado entre o Secretrio de Estado da Setop, o Diretor Geral do DER/MG e o apelado, em 16.06.2004 (f. 19/22), bem como a cpia da relao das vias urbanas a serem pavimentadas no Municpio de Claro dos Poes (f. 29). Por derradeiro, destaco os documentos de f. 24/28 e 32/36, que comprovam o fornecimento do material estipulado no convnio pelo DER/MG ao apelado. Posteriormente, veio aos autos o laudo tcnico de 47/48, comprovando a pavimentao das ruas que eram objeto do convnio em referncia. Estes os fatos. Quanto ao direito e no que respeita ao primeiro tema, relativamente prtica de ato mprobo pelo recorrente, sabe-se que a Lei de Improbidade Administrativa Lei n 8.429, de 1992, tem natureza sancionatria civil e difere da ao popular por sua amplitude de aplicao. Assim, a violao dos princpios norteadores da Administrao Pblica - legalidade, razoabilidade, moralidade, interesse pblico, eficincia, motivao, publicidade, impessoalidade - e ainda, qualquer outro ato a ela imposto pode caracterizar improbidade administrativa do agente pblico ou de terceiro, desde que aliados culpa ou dolo e m-f, conforme ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro, em Direito administrativo, 14. ed., So Paulo: Atlas, 2002, p. 688:
O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mnimo de m-f que revele realmente a presena de um comportamento desonesto. [...] Por isso mesmo, a aplicao da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da inteno do agente, sob pena de sobrecarregarse inutilmente o Judicirio com questes irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na prpria esfera administrativa. A prpria severidade das sanes previstas na Constituio est a demonstrar que o objetivo foi o de punir infraes que tenham um mnimo de gravidade, por apresentarem consequncias danosas para o patrimnio pblico (em sentido amplo), ou propiciarem benefcios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicao das medidas previstas na lei exige a observncia do princpio da razoabilidade, sob seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.
Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Prejuzo ao errio. Obrigao de restituir aos cofres pblicos. Admissibilidade, desde que comprovado o dano, estreme de dvidas. Ementa Oficial: na hiptese de ao civil pblica visando a anulao de atos praticados por autoridade da Administrao Pblica, sob a alegao de improbidade administrativa e de prejuzo ao errio, impe-se admitir que a obrigao de restituir aos cofres pblicos tem sustentao em dois pressupostos: a ilegalidade do ato e o seu poder de causar prejuzo. Infere-se disso que o dano no se presume. H de ficar comprovado estreme de dvida (Ac. na Ap. n 114.999-5/2, 3 Cmara, Rel. Des. Rui Stoco, j. em 30.05.2000, RT 781/219).
A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) considera a improbidade administrativa sob trs aspectos fundamentais: a) atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilcito (art. 9); b) atos de improbidade administrativa que causem prejuzo ao errio (art. 10); c) atos de improbidade administrativa que atentem contra os princpios da administrao pblica (art. 11).
Segundo dispe o art. 11 da lei em tela,

constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competncia.
Outro aspecto a ser observado refere-se ao dano e ao proveito obtidos pelo agente, porque a sano a ser imposta h de guardar proporcionalidade entre um e outro, conforme decidiu, em situao anloga, o egrgio Tribunal de Justia de So Paulo:
Do que se infere que a caracterizao de improbidade administrativa no est somente ou necessariamente ligada ao conceito de apropriao indbita e do enriquecimento ilcito do agente pblico ou do prejuzo causado ao errio. Tambm caracteriza improbidade administrativa a ofensa aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes so afeitos (art. 4 da Lei 8.429/92). o caso dos autos, pois se ofenderam os princpios da legalidade e da moralidade, na medida em que o administrador fez tbula rasa de avena firmada com o Poder Pblico Estadual e mostrou m atuao na gesto de verba com destinao especfica, desviando-a para fim diverso daquele para o qual foi emprestado, embora lcito e em prol da municipalidade. Portanto, no h como afastar a tipificao da conduta do recorrente no art. 11 da Lei de Regncia. A existncia de dano ao errio no restou comprovada, uma vez que no h nos autos quaisquer docuJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010
181
Todavia, o dano ao errio ou a obteno de proveito prprio no so essenciais ao reconhecimento da improbidade. o que se colhe do voto proferido pelo egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, no julgado citado (Apelao n 114.999-5/2, 3 Cmara, Relator Des. Rui Stoco, j. em 30.05.2000, RT 781/224):
mentos que sinalizem para a retirada do valor de R$ 53.930,00 relativo contrapartida estimada no convnio firmado. Todavia, no foi apresentada a prestao de contas do recurso de contrapartida, conforme estabelecido na clusula segunda, itens 2.2.4 e 2.2.5 do convnio (f. 20):
2.2.4 - participar financeiramente com R$ 53.930,00 (cinquenta e trs mil, novecentos e trinta reais), inclusive com a quantia que exceder a este valor; 2.2.5 - prestar contas dos recursos utilizados para a execuo deste convnio, de sua participao financeira, at o prazo mximo de 30 (trinta) dias, contados da data de trmino de sua vigncia.
ponsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes: [...] III. na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
E, neste particular, competia ao recorrente o nus da prova, a teor do disposto no art. 333, II, do CPC. E o documento de f. 17 atesta a ausncia de prestao de contas do Municpio. Ressalto que, realizada a tomada de conta especial em razo de no terem sido localizados os documentos concernentes ao convnio (f. 83/90), o recorrente foi ouvido e teve oportunidade de apresentar sua defesa (f. 84). Entretanto, preferiu ficar inerte. Ora, nos termos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, notadamente deixar de prestar contas quando se esteja obrigado a faz-lo, constitui improbidade administrativa. Assim, diante da ausncia de prestao de contas, ou seja, da omisso do apelante em providenciar a necessria prova acerca do cumprimento de sua obrigao, houve mesmo violao aos deveres legais anteriormente mencionados, restando caracterizada a improbidade administrativa. Neste aspecto, sem razo o apelante. Relativamente ao segundo tema, qual seja as sanes aplicadas, observo que o apelante foi condenado a cinco anos de suspenso dos direitos polticos, proibido de contratar com a administrao pblica ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios pelo prazo de trs anos e pagar multa civil no valor de cinco vezes o montante da remunerao por ele recebida quando da prtica dos atos em questo. Pleiteia a reduo das penalidades. O 4 do art. 37 da Constituio da Repblica estabelece que os atos de improbidade administrativa importaro em suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei. Por sua vez e no que respeita s sanes civis, o art. 12 da Lei n 8.429, de 1992, dispe:
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, est o res182
A conduta do apelante enquadra-se no art. 11 da Lei n 8.429 de 1992, e as sanes impostas na sentena recorrida esto previstas no art. 12, III, da mesma lei e foram aplicadas com equilbrio. Observo que o apelante, alm de confessar a omisso consistente em no prestar contas (f. 140), sequer apresentou um nico argumento que justificasse o descumprimento de sua obrigao. Isso o quanto basta para confirmar a pena aplicada, porque no se pode conceber que um prefeito assuma a administrao de um municpio sem observar os mais bsicos e comezinhos princpios do direito administrativo. Logo, a sentena est correta, o que torna o inconformismo inacolhvel. Com estes fundamentos, nego provimento apelao. Custas pelo apelante, observado o disposto na Lei n 1.060 de 1950. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES AFRNIO VILELA e RONEY OLIVEIRA. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Ao cominatria - Obrigao de fazer - Plano de sade - Cdigo de Defesa do Consumidor Aplicabilidade - Stent farmacolgico Implantao - Negativa de cobertura Angioplastia - Clusula obscura - Interpretao em favor do consumidor
Ementa: Ao cominatria de obrigao de fazer. Plano de sade. CDC. Aplicabilidade. Negativa de cobertura da implantao de stent farmacolgico. Angioplastia. Clusula obscura. Interpretao em favor do consumidor. Sentena mantida. - O plano de sade, na posio de fornecedor de servios, tem o dever de informar ao consumidor, de
modo claro e objetivo, nos termos do art. 46, c/c art. 54, 4, todos do Cdigo de Defesa do Consumidor, o teor das clusulas contratuais, principalmente daquelas que impliquem restries cobertura. - Havendo obscuridade na clusula contratual que limita o direito do consumidor, de cujo efetivo contedo toma cincia somente quando da necessidade da prestao dos servios, deve a clusula contratual ser interpretada em favor do consumidor ou, caso necessria, ser declarada a sua nulidade, nos termos do art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor. - de responsabilidade do plano de sade arcar com os custos da prtese stent utilizada na cirurgia de angioplastia. - Tendo o autor contratado plano de sade que cobre realizao de procedimentos cirrgicos cardacos e prtese cardaca, deve ser custeada pelo plano de sade a implantao do stent. APELAO CVEL N 1.0223.08.254898-1 1/001 Comarca de Divinpolis - Apelante: Unimed Divinpolis -C Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda. - Apelada: Maria da Silveira Fonseca - Relator: DES. ROGRIO MEDEIROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Valdez Leite Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de maro de 2010. - Rogrio Medeiros - Relator. Notas taquigrficas DES. ROGRIO MEDEIROS - Conheo do recurso, visto que prprio, tempestivo, regularmente processado e preparado. Cuida-se de ao cominatria ajuizada por Maria da Silveira Fonseca em desfavor de Unimed Divinpolis Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda., alegando ser titular de um plano de sade empresarial, oferecido pela r, atravs do qual lhe foi assegurada a internao em instituies hospitalares para a realizao de procedimentos especiais, inclusive cirurgias. Afirma que foi submetida a exame de cateterismo, que constatou a existncia de leses coronarianas, demandando a realizao de cirurgia denominada angioplastia coronariana para implantao de stent farmacolgico, visando dilatao das artrias obstrudas. Aduziu que, no
obstante a gravidade de seu quadro clnico, a r no concedeu autorizao para a implantao do stent, negativa essa que se apresenta abusiva e viola ainda princpios previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor. Formulou pedido de tutela especfica (CPC, art. 461, 3), no sentido de que fosse determinado requerida que realizasse a interveno cirrgica, arcando com todas as despesas inerentes. s f. 52/53, foi deferida a tutela antecipada, determinando a imediata realizao da cirurgia para colocao dos stents, sob pena de multa diria no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). s f. 58/135-TJ, a r apresentou contestao, que a cirurgia cardaca procedimento distinto da interveno percutnea para a implantao de prtese (stent). Sustentou que a negativa de autorizao encontra amparo no art. 60, XII, do instrumento contratual firmado, que exclui a cobertura para colocao de prteses e rteses no ligadas ao ato cirrgico. Destacou a irreversibilidade da medida pleiteada e o perigo de dano inverso, uma vez que estaria a operadora do plano de sade obrigada a arcar com despesas elevadas e imprevistas, comprometendo seu equilbrio econmico-financeiro. Postulou, ao final, a improcedncia do pedido. A autora apresentou impugnao, s f. 137/140. Em julgamento antecipado, sobreveio a sentena de f. 156/165-TJ, que julgou procedente o pedido inicial, para converter em definitiva a tutela antecipada de f. 52/53-TJ, imputando r a obrigao de arcar com os custos da implantao do stent farmacolgico de que necessita a autora, alm de declarar nula a clusula VI, n 18 do contrato de prestao de servios mdicos hospitalares. Condenou a r, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em R$ 1.500,00. Irresignada, a Unimed interps apelao (f. 167/182-TJ), aduzindo que a negativa de cobertura encontra amparo no art. 60, XII, do instrumento contratual firmado, que exclui a cobertura para colocao de prteses e rteses no ligadas ao ato cirrgico. Ressaltou que a implantao do stent se d atravs de procedimento de interveno percutnea, e no por meio de cirurgia cardaca. Defendeu a legalidade e a clareza da referida disposio contratual e asseverou que a no observncia das coberturas contratadas implica o rompimento do equilbrio contratual. Postulou, ao final, o provimento do recurso, com a improcedncia do pedido exordial. A autora apresentou contrarrazes, refutando as alegaes da apelante e pugnando pelo desprovimento do recurso. Busca o apelante a reforma da sentena primeva, que confirmou a tutela liminar e determinou que arcasse com todos os custos do procedimento de implantao de stent farmacolgico realizado na autora.
183
Define-se o contrato de plano de sade pela transferncia onerosa e contratual de riscos futuros sade do contratante e seus dependentes, mediante a prestao de assistncia mdico-hospitalar por meio de entidades conveniadas, estipulando a administradora um prmio a ser pago mensalmente pelo cliente, que receber em troca assistncia mdica quando necessitar. Considerando que a sade constitui bem de suma importncia, elevado pela Constituio Federal condio de direito fundamental do ser humano, possuem as administradoras de planos de sade o dever de agir com boa-f, tanto na elaborao quanto no cumprimento do contrato. E a boa-f, no caso, deve abranger o respeito e a lealdade, preservando-se a dignidade, a sade, a segurana e a proteo dos interesses econmicos do segurado, em face da presuno legal de sua vulnerabilidade. Por outro lado, em se tratando de plano de sade, a interpretao sobre a cobertura, ou no, de determinado caso deve ser realizada luz do Cdigo de Defesa do Consumidor. Isso porque as operadoras de planos de sade esto enquadradas no conceito de fornecedor previsto no art. 3 daquele diploma, sendo seus usurios considerados consumidores para todos os fins de direito. A propsito, ensina Cludia Lima Marques:
Apesar de a Lei 9.656/98, na sua verso atual, nominar os antigos contratos de seguro-sade como planos privados de assistncia sade, indiscutvel que tanto os antigos contratos de seguro-sade, os atuais planos de sade, como os, tambm comuns, contratos de assistncia mdica possuem caractersticas e sobretudo uma finalidade em comum: o tratamento e a segurana contra os riscos envolvendo a sade do consumidor e de sua famlia ou dependentes. Mencione-se, assim, com o eminente Professor e Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que: dvida no pode haver quanto aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor sobre os servios prestados pelas empresas de medicina em grupo, de prestao especializada em seguro-sade. A forma jurdica que pode revestir esta categoria de servios ao consumidor, portanto, no desqualifica a incidncia do Cdigo do Consumidor. O reconhecimento da aplicao do Cdigo do Consumidor implica subordinar os contratos aos direitos bsicos do consumidor, previstos no art. 6 do Cdigo [...] (Contrato no Cdigo de Defesa do Consumidor - O novo regime das relaes contratuais. 4. ed. Revista dos Tribunais, p. 399).
razoabilidade nessa clusula, ademais quando confrontante com autorizao contratual de procedimento cirrgico no qual o implante da prtese se verifica imprescindvel. Inclusive, em razo da constante incoerncia prevista na conjugao de determinadas clusulas contratuais previstas em avenas referentes a planos de sade, vieram tona dispositivos legais inibidores dessa abusividade contratual. um dos fundamentos teleolgicos que se emprega na Lei n 9.656/98. Assim, no se pode exigir do consumidor, leigo em cincias mdicas, que venha a conhecer a literatura mdica e identificar que o stent consiste numa endoprtese vascular. Ademais, do ponto de vista leigo, uma cirurgia feita no corao sempre uma cirurgia cardaca; pouco importando os seus subttulos, que tm interesse apenas para a medicina, nunca para o paciente. Havendo obscuridade na clusula contratual que limita o direito do consumidor, de cujo efetivo contedo toma cincia somente quando da necessidade da prestao dos servios, deve a clusula contratual ser interpretada em favor do consumidor ou, caso necessrio, declarada a sua nulidade, nos termos do art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Nesse sentido leciona Nelson Nery Jnior, na obra Cdigo de Defesa do Consumidor - comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Forense Universitria, p. 485:
O fornecedor dever ter a cautela de oferecer oportunidade ao consumidor para que, antes de concluir o contrato de consumo, tome conhecimento do contedo do contrato, com todas as implicaes conseqncias daquela contratao no que respeita aos deveres e direitos de ambos os contratantes, bem como das sanes por eventual inadimplemento de alguma prestao a ser assumida no contrato. Dar oportunidade de tomar conhecimento do contedo do contrato no significa dizer para o consumidor ler as clusulas do contrato de comum acordo ou as clusulas contratuais gerais do futuro contrato de adeso. Significa, isto sim, fazer com que tome conhecimento efetivo do contedo do contrato. No satisfaz a regra do artigo sob anlise a mera cognoscibilidade das bases do contrato, pois o sentido teleolgico e finalstico da norma indica dever o fornecedor dar efetivo conhecimento ao consumidor de todos os direitos e deveres que decorrero do contrato, especialmente sobre as clusulas restritivas de direitos do consumidor, que, alis, devero vir em destaque nos formulrios de contrato de adeso (art. 54, 4, CDC).
Entendo que a apelante, na posio de fornecedora de servios, tem o dever de informar ao consumidor, de modo claro e objetivo, nos termos do art. 46, c/c art. 54, 4, todos do Cdigo de Defesa do Consumidor, o teor das clusulas contratuais, principalmente daquelas que impliquem restries cobertura. Evidentemente, a clusula na qual consta a no cobertura genrica de prteses, no deve ser interpretada de forma extensiva, a gerar impreciso nos seus termos ou mesmo abstrao. Observa-se que no existe
184
Dessa forma, obrigao do fornecedor esclarecer o consumidor sobre o texto contido no contrato ao qual est aderindo, j que de responsabilidade do plano de sade, na posio de fornecedor, tomar todas as medidas necessrias quanto informao do consumidor. No caso dos autos, a apelante no comprovou ter prestado ao recorrido os necessrios esclarecimentos a respeito das excluses da cobertura do contrato, nus que lhe incumbia na forma do art. 54, 4, do CDC.
No caso, a negativa da r cobertura do procedimento de implantao de stent farmacolgico foi embasada na clusula VI, que cuida Dos servios cobertos em custo adicional (f. 13/14), onde consta: 18. Prteses, rteses e vlvulas de qualquer natureza. Vale no caso transcrever trecho da sentena da lavra do Dr. Fernando Fulgncio Felicssimo, Juiz titular da 2 Vara Cvel da Comarca de Divinpolis, onde afirma que:
a patologia diagnosticada da requerente - sndrome coronariana aguda - para cujo tratamento a internao e submisso a procedimento cirrgico foram recomendados, estava acobertada pelo plano de sade, tanto que houve a autorizao para realizao da angioplastia coronariana, conforme f.26, excetuando-se a colocao de stent.
Civil. Plano de sade. Despesas com stent. - A previso contratual para a realizao do cateterismo contm em si mesma a autorizao para o uso dos meios necessrios para a efetividade do procedimento. Recurso especial conhecido e provido (REsp 786.283/RJ, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, j. em 09.10.2007, DJ de 06.11.2007, p. 169). Plano de sade. Angioplastia coronariana. Colocao de stent. Possibilidade. - abusiva a clusula contratual que exclui de cobertura a colocao de stent, quando este necessrio ao bom xito do procedimento cirrgico coberto pelo plano de sade (REsp 896.247/RJ, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, j. em 21.11.2006, DJ de 18.12.2006, p. 399). Responsabilidade civil. Planos de sade. Fornecimento de stents farmacolgicos em procedimento cirrgico. Obrigao prevista na Lei 9.656/98. A CAARJ submete-se ao mesmo regime das empresas privadas do ramo. Dano moral e ressarcimento dos valores empregados na compra do equipamento. - Ao proposta em face da Caixa de Assistncia dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro - CAARJ, em que se questiona a abusividade da clusula contratual que desincumbe a prestadora de servio de arcar com o fornecimento de stents aos segurados, com pedido de indenizao por danos morais e materiais. [...] - A utilizao de stents farmacolgicos no presente caso se deu em virtude da realizao de procedimento cirrgico de angioplastia coronariana, o qual, segundo interpretao a contrario sensu do art. 10 da Lei 9.656/98 no pode ficar descoberto pelo plano de referncia. - Em conseqncia disso, deve ser ressarcido de modo integral o valor de R$ 23.034,00 (vinte e trs mil e trinta e quatro reais), empregado pelas autoras no custeio dos stents farmacolgicos utilizados no tratamento. - A relao discutida nestes autos tida como relao de consumo, pois de um lado h uma prestadora de servio de planos de sade, que trabalha em regime concorrencial com as demais empresas do ramo, enquanto do outro h o consumidor. [...] - Recurso parcialmente provido (TRF da 2 Regio, Apelao Cvel n 200451020027257/RJ, Stima Turma Especializada, Juza Federal convocada Regina Coeli M.C. Peixoto - DJ de 07.08.2007, p. 272).
Desse modo, restou claro ter havido negativa de mtodo ou forma de tratamento de doena coberta pelo plano firmado, dizer, autorizou-se a realizao da interveno cirrgica, mas imps-se a restrio utilizao de mtodo eficaz, seguro e necessrio ao sucesso do procedimento mdico, em virtude das condies clnicas da autora (fato no impugnado). Sem dvida que a referida clusula contratual (VI, n 18) ambgua e contraditria, pois retira do procedimento mdico previsto e autorizado os meios e instrumentos adequados e necessrios eficcia de sua consecuo, conforme j reiteradamente decidido em nossos pretrios, inclusive pelo col. STJ, no REsp n 896.247/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3 T., DJU de 18.12.2006. A abusividade dessa referida clausula est patente, pois fere o disposto no art. 51, IV e 1, inciso II, do CDC ( f.162/163-TJ) Malgrado a apelante defenda a tese contrria, no h dvida de que o stent - que consiste em dispositivo que visa a manter abertas as paredes de vaso sanguneo, dando-lhes sustentao, para permitir que o sangue circule livremente - no se enquadra nessa categoria. Ainda que, para sua colocao, no seja necessria a abertura da caixa torcica, como ocorre nas cirurgias cardiovasculares de grande porte, como as pontes de safena, os transplantes cardacos e outros, no se pode negar que a angioplastia coronariana, procedimento atravs do qual realizada a implantao do stent, constitui terapia interventiva e invasiva, de finalidade curativa, devendo ser considerado ato cirrgico, ainda que de pequeno porte. Nesse sentido, inconteste que a colocao do stent deveria ser autorizada pela apelante, uma vez que constitui procedimento intrnseco ao ato cirrgico, razo pela qual no se pode considerar como incidente a clusula proibitiva. Destaco, a respeito:
Com essas razes de decidir, nego provimento apelao e confirmo integralmente a r. sentena de primeiro grau. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES VALDEZ LEITE MACHADO e EVANGELINA CASTILHO DUARTE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
185
Embargos execuo fiscal - IPTU - Taxa de coleta de resduos - Cobrana - Guia de recolhimento - Notificao pessoal - Desnecessidade No recebimento da guia - Ausncia de prova Notificao por edital - Possibilidade
Ementa: Embargos execuo fiscal. Cobrana de IPTU e taxa de coleta de resduos. Guia de recolhimento. Notificao pessoal. Desnecessidade. Ausncia de prova quanto ao no recebimento da guia. Notificao por edital. Possibilidade. Reforma da sentena. - O conhecimento inequvoco pelo contribuinte do lanamento tributrio feito de ofcio, atravs da guia de recolhimento, acarreta a validade da respectiva inscrio do dbito em dvida ativa, porque preserva a garantia constitucional da ampla defesa. - A desconstituio da CDA imprescinde da demonstrao da ausncia de recebimento da guia de recolhimento referente ao crdito tributrio impugnado, que fato constitutivo do direito do embargante, de modo que a inexistncia de qualquer indcio a corroborar a alegao do contribuinte acarreta a validade da certido exequenda. APELAO CVEL N 1.0024.08.279171-6 6/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Apelada: Lotus Empreendimentos Participaes S/A - Relatora: DES. SANDRA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Ernane Fidlis, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de maro de 2010. - Sandra Fonseca - Relatora. Notas taquigrficas DES. SANDRA FONSECA - Trata-se de apelao cvel interposta pela Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte em face da sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4 Vara de Feitos da Fazenda Pblica Municipal, que, nos autos dos embargos execuo ajuizados por Lotus Empreendimentos Participaes S.A., julgou-os procedentes, desconstituindo as CDAs 13001.05.0634805,13001.06.0640706, 13001.07.1736203.
186
Ao final, condenou a embargada no pagamento de honorrios advocatcios arbitrados em R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais). Em suas razes recursais de f. 79/87, a apelante afirma que a inscrio regular da dvida ativa milita a seu favor, no necessitando de comprovar que enviou as guias de recolhimento para o domiclio do apelado. Salienta que a dvida de IPTU vence anualmente e decorre de lei, de modo que, se o contribuinte no receb-la, deve procurar a repartio pblica para obter a segunda via. Aduz sobre a validade da citao por edital e colaciona algumas jurisprudncias. Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos legais de admissibilidade. A apelao cinge-se validade da certido de dvida ativa ante a inocorrncia de notificao pessoal do contribuinte. A notificao que se exige quando da instaurao de qualquer processo administrativo visa a assegurar ao interessado a cincia efetiva do processado, assinalando-lhe prazo para resposta, em obedincia garantia da ampla defesa e do contraditrio, prevista no art. 5, LV da Constituio da Repblica. Nesse passo, o conhecimento inequvoco pelo contribuinte do lanamento tributrio acarreta a validade da respectiva inscrio do dbito em dvida ativa, porquanto restou observada a garantia constitucional. Como cedio, ao proceder ao lanamento de tributos de ofcio, como o caso do IPTU e da Taxa de Coleta de Resduos, a municipalidade encaminha ao ente tributado a correspondente guia de recolhimento, que informa a existncia do dbito, bem como esclarece ao contribuinte o prazo para apresentao de defesa administrativa. Via de consequncia, desnecessria ulterior notificao pessoal, porquanto atingida a formalidade, eis que a inscrio na dvida ativa no ocorre sem o conhecimento do interessado, mesmo porque a validade da publicao editalcia vem sendo reconhecida pela jurisprudncia. Assim, a desconstituio da CDA, tal como pretendido pela apelada, imprescinde da demonstrao da ausncia de recebimento da guia de recolhimento referente ao crdito tributrio impugnado, que fato constitutivo de seu direito, de modo que a inexistncia de qualquer indcio a corroborar a alegao do contribuinte acarreta a validade da certido exequenda, como ocorre no caso dos autos. Assim vem decidindo o Superior Tribunal de Justia:
Tributrio. Taxa municipal. Entrega da guia de recolhimento ao contribuinte. Notificao presumida. nus da prova. Matria julgada sob o regime do art. 543-c do CPC (REsp 1.111.124/PR).
I - O envio da guia de cobrana da taxa municipal de coleta de resduos slidos urbanos ao endereo do contribuinte configura a notificao presumida do lanamento do tributo. Para afastar tal presuno, cabe ao contribuinte comprovar o no-recebimento da guia. II - O posicionamento encimado foi recentemente chancelado pela Colenda Primeira Seo que sob o regime do artigo 543-C do CPC, julgou o REsp 1.111.124/PR, ratificando a jurisprudncia no sentido de que o envio do carn do IPTU ao endereo do contribuinte configura notificao presumida do lanamento do tributo. III - Agravo regimental improvido (STJ - AgRg no REsp 1086300/MG - Rel. Min. Francisco Falco - Primeira Turma - p. em 10/06/2009).
Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ERNANE FIDLIS e MAURCIO BARROS. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Do mesmo modo, o entendimento deste Eg. Tribunal de Justia:

[...] Quando o lanamento do tributo se d de ofcio, somente haver instaurao de procedimento administrativo na hiptese em que, notificado o contribuinte, apresenta impugnao ao crdito tributrio. Sendo a TCR modalidade de tributo exigido anualmente e sujeita a lanamento de ofcio, vlida a notificao do contribuinte por edital, no sendo exigida a notificao pessoal. [...] (TJMG - Processo n. 1.0024.08.060722-2/001 - Rel. Des. Armando Freire p. em 17/07/2009). Execuo fiscal. Embargos do devedor. Ausncia de notificao pessoal. Desnecessidade. Lanamento direto. Taxa de coleta de resduos slidos. Indivisibilidade e inespecificidade do servio. Inexigibilidade. I - Ante ao lanamento direto que caracteriza a cobrana de taxas de servios e de polcia, desnecessria instaurao de processo tributrio administrativo para depurao da obrigao de pagamento respectiva, no acarretando a ausncia de notificao pessoal do contribuinte nulidade automtica das CDAs, sobretudo quando provada, pela administrao fazendria, intimao editalcia em respeito a limites da informao cadastral disponvel (TJMG, Processo n. 1.0024.07.585672-4/001, Rel. Des. Fernando Botelho, publ. em 17/12/2008). Tributrio. Execuo fiscal. CDA presuno de certeza e liquidez. Lanamento de ofcio. Notificao pessoal. Desnecessidade. - Diante da presuno de certeza e liquidez de que se reveste a CDA, cabe ao devedor produzir prova inequvoca que seja suficiente para ilidi-la. - desnecessria, no lanamento de ofcio, a notificao pessoal do contribuinte, bastando a notificao atravs da publicao no rgo oficial ou pela remessa da guia de recolhimento (TJMG, Apelao Cvel n 1.0079.07.346647-0/001, Rel. Barros Levenhagen, j. em 17/12/2009).
Execuo fiscal - Pessoa jurdica Responsabilidade tributria - Redirecionamento Pessoa dos scios - Empresa no localizada Atividades - Suspenso - Dissoluo irregular Incluso no polo passivo
Ementa: Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Pessoa jurdica. Redirecionamento da responsabilidade tributria para a pessoa dos scios. Empresa no localizada. Suspenso das atividades. Dissoluo irregular. Incluso no polo passivo. Deciso reformada. - Presentes os requisitos que autorizam o redirecionamento da execuo fiscal, nos moldes do artigo 135, III, do CTN, quais sejam atos praticados com excesso de poderes, infrao de lei, contrato social ou estatutos, deve ser deferido o pedido de redirecionamento da execuo contra os scios-gerentes. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.09.311207-6 6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Agravada: WD Empreendimentos Imobilirios Com. Ltda. - Relator: DES. AFRNIO VILELA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Caetano Levi Lopes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 30 de maro de 2010. - Afrnio Vilela - Relator. Notas taquigrficas DES. AFRNIO VILELA - Em anlise, agravo de instrumento interposto pela Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte, contra a r. deciso de f. 30-TJ, proferida nos autos da execuo fiscal ajuizada em desfavor de WD Empreendimentos Imobilirios Com. Ltda., que indeferiu o pedido de incluso dos scios administradores na lide. O agravante argumenta que o documento de f. 22 demonstra que a empresa executada encontra-se em
Por essas razes, no se verifica a necessidade de notificao pessoal especfica da contribuinte sobre o lanamento dos dbitos impugnados, pelo que razo assiste apelante. Com tais consideraes, dou provimento ao recurso, para reconhecer a validade das CDAs de ns 13001.05.0634805,13001.06.0640706, 13001.07.1736203, determinando o normal prosseguimento da execuo na instncia a quo.
187
situao inapta, o que suficiente para caracterizar o encerramento irregular de suas atividades empresariais por ter encerrado suas atividades sem prvia satisfao de suas obrigaes fiscais. Aduzindo, ademais, que passvel de sano nos termos dos arts. 42 e 43 do Regulamento do ISSQN, caracterizando infrao legislao municipal, razo pela qual possvel a responsabilizao dos scios no moldes do art. 135, III, do CTN. Pede o provimento do recurso para que seja includo no polo passivo da execuo fiscal o scio-gerente Waldir Srbek. O recurso foi recebido na forma de instrumento. O MM. Juiz prestou informaes noticiando a manuteno da deciso agravada e o cumprimento do disposto no artigo 526 do CPC. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. O cerne da controvrsia consiste em aferir se deve a execuo ser redirecionada contra o scio-gerente da pessoa jurdica executada. Acerca da responsabilidade tributria, o art. 135, inciso III do CTN, estabelece:
Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: [...] III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.
motivo de omisso contumaz, o que configura modo irregular de dissoluo que pode ser invocada para justificar a incidncia do art. 135, III, do CTN, com a consequente responsabilizao do mencionado scio. Dessa forma, no localizada a empresa e suspensa sua atividade, demonstrou a agravante que no h meio de satisfazer seu crdito seno pelo redirecionamento da execuo em desfavor do scio-gerente, estando preenchidos os pressupostos de admissibilidade descritos no citado artigo. Isso posto, dou provimento ao recurso, para determinar que a execuo prossiga contra o indicado sciogerente da agravada. Custas ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BRANDO TEIXEIRA e CAETANO LEVI LOPES. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Ao rescisria - Prova falsa - Alegao Inconsistncia - Deciso rescindenda Concluso - Fundamento diverso Rescindibilidade - Inocorrncia
Ementa: Ao rescisria. Fato novo. No configurao. Prova falsa. Art. 485, VI, do CPC. Inocorrncia. Pedido julgado improcedente. - A prova falsa apta a fundamentar a resciso do julgado deve ser aquela na qual se embasou o decisum atacado. (STJ - AR 1.291/SP .) AO RESCISRIA N 1.0000.00.335284-6 6/000 Comarca de Guaransia - Autor: M.F.N. - Rus: C. C.A. e M.C.A. - Relator: DES. AUDEBERT DELAGE Acrdo Vistos etc., acorda o 2 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Almeida Melo, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO. Belo Horizonte, 3 de fevereiro de 2010. - Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas DES. AUDEBERT DELAGE - Trata-se de ao rescisria movida por M.F.N., visando resciso do
Do dispositivo legal supra, deflui-se que a responsabilidade resulta no da simples condio de scio, mas sim da forma como administram os bens que integram a pessoa jurdica. No basta, portanto, ser diretor, ou gerente, ou representante, mas sim que o dbito questionado resulte ato praticado com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos. Verifica-se que, ajuizada a execuo fiscal em desfavor de WD Empreendimentos Imobilirios Com. Ltda. para recebimento de IPTU, e foi certificado pelo Oficial de Justia, f. 25, que ela no se encontra estabelecida no local. Requerida a incluso de seu scio-administrador, Waldir Srbek, no polo passivo da lide, instruda com o documento de f. 28-TJ, no qual consta que a empresa est inapta, esse requerimento foi indeferido pela deciso ora combatida ao fundamento de que inexistem de provas da responsabilidade dos scios pelo dbito, facultando Fazenda Pblica comprovar nos autos os atos praticados com excesso de poderes ou infrao lei, contrato social ou estatuto, haja vista a necessidade de comprovao desse requisito para responsabiliz-lo, conforme preceitua o art.135 do CTN. Os documentos revelam a interrupo das atividades da agravada, estando com o CNPJ inapto pelo
188
acrdo de f. 147/152-TJ (em apenso - Apelao n 1.0000.00.182355-8/000), relatado pelo Des. Bady Curi, que, por unanimidade de votos, negou provimento apelao. Sustenta o autor, com base no art. 485, inciso VI, do CPC, que a existncia de prova falsa teria influenciado o julgamento da ao declaratria de unio estvel por ele ajuizada. Bate-se pela ocorrncia de fato novo, aduzindo que os rus teriam reconhecido a existncia da pleiteada unio estvel em depoimento prestado em posterior ao trabalhista. Os presentes autos foram inicialmente distribudos ao Des. Lamberto SantAnna (f. 30-TJ), que, atravs da deciso de f. 32-TJ, determinou a citao dos rus. Devidamente citado, o ru M.C.A. apresentou contestao s f. 53/55 TJ. Em virtude da aposentadoria do Relator, foram os autos a mim redistribudos (f. 104-TJ). Aps diligncias promovidas para a citao da r C.C.A., essa foi citada por edital (f. 180/184-TJ), deixando transcorrer in albis o prazo de resposta (f. 185-TJ). Diante disso, foi decretada a sua revelia (f. 195-TJ). A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestouse s f. 190/193-TJ. Impugnao contestao s f. 199/201-TJ. Encerramento da instruo f. 211-TJ, com abertura de vista para razes finais, que foram apresentadas apenas pelo autor (f. 215/217-TJ). A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestouse, s f. 222/230, pela improcedncia do pedido. o relatrio. Conforme acima mencionado, trata o presente caso de ao rescisria, proposta por M.F.N., no intuito de rescindir o Acrdo n 1.0000.00.182355-8/000, exarado pela 4 Cmara Cvel deste Tribunal de Justia, de relatoria do Des. Bady Curi. O referido acrdo negou provimento apelao interposta pelo ora autor, cujas razes pretendiam o reconhecimento de unio estvel entre este e a genitora dos rus (E.T.C.A., falecida em 24.01.1998). O acrdo rescindendo julgou sob o fundamento de que o relacionamento mantido entre M.F.N. e E.T.C.A. no se configurou como unio estvel, ausentes os elementos caracterizadores. Aps anlise do acervo probatrio existente nos autos, o acrdo considerou-o inconsistente, bem como temerrio o reconhecimento da unio. A meu juzo, no merece prosperar a alegao de existncia de prova falsa (art. 485, VI, do CPC). Sobre a ao rescisria fundada no citado dispositivo legal, a doutrina esclarece:
A sentena rescindvel sempre que, baseada em prova falsa, admitiu a existncia de fato, sem o qual outra seria necessariamente a sua concluso. No ocorrer a rescindibilidade se houver outro fundamento bastante, para concluso (THEODORO JR., Humberto.
Curso de direito processual civil. 48. ed. Ed. Forense, v. I, p. 786).
Por sua vez, Theotnio Negro anota:

Para que a rescisria proceda, necessrio que, sem a prova falsa, no pudesse subsistir a sentena (RTJ 82/333, RSTJ 106/153, RT 502/161, RF 247/161). (Nota 31, Cdigo de Processo Civil comentado, 36. ed., Ed. Saraiva.)
Nesse sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

O documento falso que autoriza a desconstituio do julgado - art. 485, VI, do CPC - aquele que contribuiu para as concluses constantes desse julgado. Na hiptese dos autos, demonstrou-se que, entre as provas produzidas nos autos da ao cuja sentena se pretende rescindir, existe um documento adulterado; nada obstante, tal documento no interferiu na formao do convencimento do Juiz, inviabilizando, por conseguinte, o acolhimento da ao rescisria (REsp 975.014/ES, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, 4 Turma, j. em 23.09.2008, DJe de 15.12.2008).
No caso em tela, aduz o autor que o depoimento do ex-marido de E.T.C.A. constituiria prova falsa, uma vez que os filhos da mesma, em posterior ao trabalhista, teriam prestado depoimento em sentido contrrio, na medida em que teriam reconhecido a existncia da pretendida unio estvel. Primeiramente, cumpre registrar que no se demonstrou a falsidade da prova, uma vez que os depoimentos foram prestados por pessoas diversas. Na ao de reconhecimento de unio estvel, o depoimento foi prestado pelo ex-marido, j na ao trabalhista, os depoimentos dizem respeito aos filhos. Ademais, verifica-se que a alegada prova falsa no foi o nico fundamento para a improcedncia do pedido de unio estvel. Diante disso, o pleito rescisrio sob tal fundamento no merece acolhimento, na medida em que a prova falsa apta a fundamentar a resciso do julgado deve ser aquela na qual se embasou o decisum atacado (STJ - AR 1.291/SP). A deciso rescindenda julgou improcedente o pedido pela inconsistncia do acervo probatrio, de forma que o depoimento do ex-marido de E.T.C.A., alegadamente falso pelo autor, no foi a causa imediata do resultado obtido, sendo que, a despeito de tal prova, o juiz chegaria concluso a que chegou. Observa-se que o autor no apresentou provas robustas acerca da alegada unio estvel. Tambm no h falar em fato novo apto a ensejar a resciso do julgado, tendo em vista que, na rescisria, no h como demonstrar o erro por meio de provas novas, mas sim pelo exame daquelas que j constam do processo. O documento novo - que aqui no se apresenta - apto a ensejar a rescisria
189
no aquele que deixou de ser produzido na ao principal por desdia ou negligncia da parte em obt-lo, ou o constitudo aps a sentena rescindenda, mas o j existente quando da deciso rescindenda, ignorado pelo interessado ou de impossvel obteno poca da utilizao no processo, apresentando-se bastante para alterar o resultado da causa (STJ - 4 Turma, REsp 15.007-0-RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. em 24.11.92; DJU de 17.12.92, p. 24.248).
Retratam os autos, na realidade, o inconformismo do autor com o acrdo deste Tribunal, que manteve a sentena que no o agradou. Resulta evidente a pretenso de reexame de matria decidida no julgado rescindendo, o que foi feito segundo o entendimento do magistrado e seu convencimento. Se, poca da instruo probatria, o autor teve a oportunidade e no se empenhou em demonstrar a alegada unio estvel, no haver, agora, de imputar ao Judicirio a culpa pela prpria desdia e inrcia. Diante disso, forte no princpio da segurana jurdica que deve nortear a atuao jurisdicional, no h como se desconstituir a deciso guerreada por tal fundamento. O Prof. Humberto Theodoro Jnior afirma que:
O juiz no pode eternizar a pesquisa da verdade, sob pena de inutilizar o processo e de sonegar a justia postulada pelas partes. [...] Se a parte no cuida de usar das faculdades processuais e a verdade real no transparece no processo, culpa no cabe ao juiz de no ter feito a justia pura, que, sem dvida, a aspirao das partes e do prprio Estado. S s partes, ou s contingncias do destino, pode ser imputada semelhante deficincia (Curso de direito processual civil. 20. ed. Ed. Forense, v. I, p. 418/419).
Alm disso, no se pode imputar como falso o depoimento prestado por uma pessoa, s porque, posteriormente, na Justia do Trabalho, seus filhos testemunharam de forma diversa. Com tais consideraes, adiro integralmente aos termos do voto do eminente Relator e julgo improcedente o pedido inicial. como voto. DES. HELOSA COMBAT - De acordo. DES. ALMEIDA MELO - De acordo. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo. DES. SILAS VIEIRA - De acordo. Smula - JULGARAM IMPROCEDENTE.
...
Antecipao de tutela - Prova inequvoca e verossimilhana - Caracterizao

Ementa: Tutela antecipada. Caracterizao de prova inequvoca e verossimilhana. - No havendo erro formal manifesto do procedimento fiscal, de se presumirem provadas as suas concluses at pronunciamento em contrrio. - A previso em decreto de espcie de fraude fiscal, se se cuida de ato de simulao ou dolo para evaso fiscal, irrelevante quanto data de sua vigncia, no impedindo o reconhecimento do vcio anteriormente. - A simples dvida sobre a irretroatividade de norma jurdica reflete ausncia de verossimilhana das alegaes. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0145.09. 562393-3 3/001 - Comarca de Juiz de Fora - Agravante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Agravado: Calados Cirsam Ltda. - Relator: DES. ERNANE FIDLIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Ernane Fidlis, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de maro de 2010. - Ernane Fidlis - Relator.
Ante tais consideraes, julgo improcedente a presente ao rescisria e condeno o autor nas custas e honorrios advocatcios, que arbitro em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), com fulcro no art. 20 do CPC. Tendo em conta o pedido de f. 06, defiro os benefcios da justia gratuita ao autor, suspendendo a exigibilidade dos nus de sucumbncia, nos termos da Lei n 1.060/50. DES. MOREIRA DINIZ - De acordo. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - De acordo. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - De acordo. DES. ALBERGARIA COSTA A existncia de prova falsa s pode conduzir resciso da deciso caso seja suficiente, por si s, para modificar a concluso da deciso impugnada. No caso especfico dos autos, a improcedncia da ao rescisria no decorreu unicamente do depoimento prestado pelo ex-marido de E.T.C.A., mas sim da ausncia de provas contundentes acerca da mencionada relao.
190
Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravado, a Dr. Ana Calhau Drummond. DES. ERNANE FIDLIS - No existe qualquer previso entre recurso de mandado de segurana j julgado com a declaratria proposta, no apenas por j estar o primeiro extinto, como tambm pela completa diversidade de objeto, pelo que no conheo da preliminar. Na nova sistemtica da antecipao da tutela, prev-se tambm a providncia de natureza cautelar. Neste caso, para antecipao, mantm-se os requisitos da prova inequvoca e da verossimilhana, enquanto para cautela o requisito do fumus bonis iuris, mas, para ambas, a liminar s se concede com manifesta revelao dos pressupostos. No caso dos autos, o que se pretende o pronunciamento prvio de inexigibilidade da dvida, o que constitui efeito necessrio da declarao de procedncia do pedido, sendo a medida, neste caso, antecipatria e no cautelar. Sendo antecipatria, torna-se evidente a inexistncia da prova inequvoca, j que, no havendo defeito formal do procedimento administrativo, no h como, antecipadamente, desconsiderar a dvida que faz a afirmao substancialmente equvoca. Aceita-se, por outro lado, a alegao de que irrelevante a alterao legislativa que fez previso da respectiva atividade fraudulenta, j que a concretude da simulao e o dolo esto na rbita dos fatos, e no da lei. Alm do mais, pelo simples fato de haver dvida doutrinria sobre efeitos de decreto, j se afasta da alegao a qualidade de verossimilhana. Com tais consideraes, pois, nego provimento ao recurso, condenando a agravada nas custas processuais, com iseno pelo prazo legal, ou at que haja pronunciamento definitivo sobre a AJ, pela qual optou a agravada. o meu voto. DES. EDILSON FERNANDES - De acordo. DES. MAURCIO BARROS - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
- Com a edio das Leis 11.419/2006 e 11.280/2006 - que adiciona o pargrafo nico ao art. 154/CPC -, a observncia da MP 2.200-2/2001 se faz de rigor na implementao de ordem judicial com uso do meio eletrnico. - Sem o emprego do recurso criptogrfico, da assinatura digital e da proteo-cifragem para o trfego, nos termos da Lei 11.419/2006 e da MP 2.200-2/2001, o sinal eletrnico que contenha o dado de requisio judicial se destitui de garantia mnima contra a possibilidade da intercesso, apropriao, manipulao e alterao eletrnica. - No havendo o emprego da criptografia no acesso ao Bacen-Jud, inseguro se mostra o uso deste meio para o atendimento da atividade-fim do Estado-jurisdio. Logo, no h falar em sua compulsoriedade, mas em facultatividade, ligada liberdade jurisdicional. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.05.5891725/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte Agravada: Empreiteira Modelo Ltda. - Relator: DES. FERNANDO BOTELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Teresa Cristina da Cunha Peixoto, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 25 de fevereiro de 2010. Fernando Botelho - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO BOTELHO - Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte contra deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4 Vara de Feitos da Fazenda Pblica Municipal desta Capital/MG, que, nos autos do executivo fiscal movido contra Empreiteira Modelo Ltda., indeferiu pleito de novo bloqueio de contas da executada por meio do sistema Bacen-Jud (f. 33-TJ). Inconformado, agrava o Municpio exequente, alegando, nas razes de f. 02/17-TJ, que se afigura [...] imprescindvel que outra tentativa de bloqueio eletrnico seja feita, sob pena de as novas reformas legislativas terem criado uma inovao que anda para o passado [...] (f. 04).
...
Contas bancrias - Bloqueio - Requisio Bacen-Jud - Impossibilidade - Recurso criptogrfico - Emprego - Necessidade - Informao eletrnica - Segurana
Ementa: Agravo de instrumento. Bacen-Jud. Requisio on-line de informaes sobre contas bancrias. Impossibilidade.
191
Pugna, liminarmente, pelo deferimento do efeito suspensivo. O pedido de efeito suspensivo formulado foi indeferido pela deciso de f. 40/54. Informaes prestadas pelo Juzo singular s f. 60/61-TJ e 63-TJ, noticiando a mantena do decisum agravado e o cumprimento do disposto no art. 526 do CPC. Sem contraminuta de agravo, conforme certificado f. 66-TJ. o relatrio. Juzo de admissibilidade. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de agravo contra deciso interlocutria proferida nos autos de execuo fiscal, na qual pretendida satisfao de crdito tributrio decorrente do no recolhimento de [...] Taxa de Fiscalizao/Funcionamento [...] e de [...] Dvida Ativa AITI/ISS [...] (CDAs de f. 19/22-TJ). O decisum recorrido indeferiu o pedido de nova penhora on-line, ao fundamento de que
[...] o sistema Bacen-Jud realiza a pesquisa em todas as instituies bancrias e retorna a informao apenas em relao quelas em que foi encontrado registro de contas (f. 33-TJ).
Insurge-se o agravante, nas razes recursais de f. 02/17, sustentando, em sntese, que a penhora on-line tem o escopo de agilizar os procedimentos executrios e alcanar o resultado pretendido, sendo que j teria esgotado todos os outros meios possveis na tentativa de localizar bens capazes de satisfazer o crdito tributrio, no logrando, contudo, xito na satisfao de seu crdito, sendo
[...] imprescindvel que outra tentativa de bloqueio eletrnico seja feita, sob pena de as novas reformas legislativas terem criado uma inovao que anda para o passado [...] (f. 04TJ).
Inexistindo qualquer alterao, de fato ou de direito, no recurso, aps a anlise que fizemos da questo por ocasio da prolao da deciso monocrtica de f. 40/54-TJ, ratificamos, aqui, seus fundamentos. So eles:
Pugna o agravante pela reforma da deciso que indeferiu o pedido de bloqueio de ativos financeiros do executado por meio do sistema eletrnico Bacen-Jud. No tenho, aprioristicamente, objeo ao acionamento da requisio judicial de informaes bancrias, pois que de rigor frente lei processual - art. 655-A do CPC: Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, at o valor indicado na execuo. 1 As informaes limitar-se-o existncia ou no de
192
depsito ou aplicao at o valor indicado na execuo. 2 Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta-corrente referem-se hiptese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que esto revestidas de outra forma de impenhorabilidade. 3 Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, ser nomeado depositrio, com a atribuio de submeter aprovao judicial a forma de efetivao da constrio, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dvida. Ademais, e se assim j no o fosse, no desconhecemos, aqui, o meio de que se dever utilizar o juzo da execuo para requisitar as informaes bancrias, o que nos convoca a ateno - e, dela, nossa objeo. Diz a lei que ser a requisio implementada [...] preferencialmente por meio eletrnico. Da, primeiramente, a no compulsoriedade do uso do meio eletrnico no implemento da requisio. No ser compulsria porque, a exemplo dos demais meios de processamento, o emprego do meio eletrnico - quando ainda fsico-analgica (em papel) a matriz-meio do processo - requer implemento de determinados itens de segurana da informao (eletrnica), sem os quais se arrisca, consideravelmente, a higidez da ordem judicial. Se eletrnica a via de expedio da ordem, h de satisfazer ela, em toda a sua extenso, a exigncia mnimo-tecnolgica, atualmente disponvel, a tornar segura a deteco de sua origem e autoria. Nem por ser preferencial e eletrnico o meio, h de se exoner-lo das garantias elementares que atuao estatal se exige. Confiabilidade do percurso - da sada ao destino - e confiabilidade da autoria (jurisdicional-estatal) so pressupostos elementares do emprego (preferencial) do meio eletrnico nas requisies judiciais. A segurana da informao eletrnica - que, por ser eletrnica, se utiliza de fontes informticas e telemticas, s quais exigida linguagem codificada que atuar sobre circuitos e elementos fsicos de armazenamento - somente preencher estes quesitos se estiver atendida por recursos criptogrficos (do grego kriptos - oculto - e graphos - escrita), que deem aos pacotes de bits eletrnicos que caracterizam a codificao da linguagem eletrnica picos adicionais, de cifragem e decifragem assimtrica (j que a criptografia assimtrica vem sendo empregada, no mundo eletrnico, como o instrumento de melhor eficincia para o atendimento da segurana da informao eletrnica). A assinatura eletrnica, em sua modalidade assinatura digital, com uso de parmetros criptogrficos assimtricos (chaves eletrnicas de cifragem e decifragem) que preencham mnima e aceitvel garantia de segurana - nos moldes das infraestruturas de encriptao, pblicas e privadas, que comearam a ser editadas aps a Medida Provisria 2.200-2/01 - torna-se, em suma, condicionador de validez mnima e indispensvel do meio eletrnico. Por ela, so cifrados os dados eletrnicos tanto para o percurso - para o trfego, a partir da origem da emisso do sinal (do equipamento-computador-servidor da rede de origem) ao destino (ao equipamento-computador-servidor da rede de destino) - quanto para a identificao da origem (a assinatura digital propriamente dita). Sem a criptografia, os dados eletrnicos so simplesmente codificados. No so cifrados. Trafegam, por isso, abertos, isto , caminham, andam, por amplos percursos de redes telemticas e circuitos, com seus inmeros ns da interconexo, indo de um ponto ao outro, conduzidos, s, pelos
cdigos binrios com que definidos os picos da rede eletrnica (os bits), sem o resguardo, adicional, da origem e sem a proteo da integridade quanto ao trfego. A inovao - legislativa e tecnolgica (Lei 11.419/2006). Tudo isso no est sendo dito por exclusivo exerccio de fundamentao de uma dada convico pessoal ou, diria, at, personalssima, de certo aspecto do julgamento. Nem se assenta em busca isolada de alvo de apreciao dotado de aspectos puramente tecnolgicos. No. A despeito de tecnolgicos - ressalve-se, quanto a isso, que eles moldam, a rigor, o fato nuclear da motivao externada no despacho agravado -, os aspectos citados derivam, hoje, de lei, alis, de lei expressa; alis, ainda, de uma das mais relevantes inovaes brasileiras consubstanciadas em lei (nova). Trata-se da Lei (federal) n 11.419/06, que, editada em 20.12.2006, cumpriu vacatio legis (de 90 dias), atingindo seu marco de eficcia em 20.03.2007; completa, j, o seu primeiro ano de plena aplicabilidade. LIP - Lei de Informatizao do Processo Eletrnico - com seus 4 captulos e 22 artigos - a nova Lei n 11.419/06 altera 12 disposies do CPC. Essas disposies (alteradas) do CPC atingem o processo total ou parcialmente eletrnico (vale dizer, mesmo o processo em papel com atos eletrnicos), visto que a lei nova institui possibilidade da prtica de atos eletrnicos - o emprego jurisdicional do meio eletrnico - nos processos formados por papel. Por sua larga abrangncia - contida, j, na abertura de seu art. 1, segundo o qual passa a dispor [...] indistintamente [...] sobre [...] os processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdio [...], a Lei n 11.419/06 forja campo para a atuao de seu espectro normativo. No se exclui dela, de seu alcance disciplinador, um s trmite, uma s specie, ou qualquer das instncias judiciais nacionais, a que alude. Ao contrrio, esto todas, isonomicamente consideradas, inseridas no mbito de seu poder legiferante. A par de constituir norma geral - na exata medida em que abrange toda a jurisdio brasileira, todas as instncias, indistintamente, para a temtica do processo (integral ou parcialmente) eletrnico - a Lei n 11.419/06 contm disposies especiais, alis, especialssimas, que afetam, diretamente, a disciplina, a ela anterior, do processo civil. Como lei geral-processual, de porte e nvel hierrquicos equivalentes aos das demais normas processuais-ordinrias (lei ordinria que tambm ), a Lei n 11.419/06 motiva o exame da possibilidade mesmo de conflito intertemporal de leis. No h, entretanto, esta colidncia quanto ao tratamento do meio eletrnico frente s regras, ento vigentes sobre o mesmo assunto, j aportadas, anteriormente, ao CPC. Ao contrrio, aquelas - porque anteriores - se especializaram e se integraram, agora, em razo do ntido efeito complementar, por estas, na medida em que, sendo, a um s tempo, posteriores e especilizantes do mesmo thema (o meio eletrnico processual), os disciplinamentos da lei nova (Lei n 11.419/06) estendem ao casusmo das espcies que elenca a normatizao anterior, fixada por gnero. O fenmeno - da integrao da Lei n 11.419/06 ao CPC (que recebe toda a dezena de modificaes tpicas por ela promovidas) - provoca a necessidade de interpretao, agora, sistmica, integrada, dos disciplinamentos de um e outro diploma, sobre o mesmo thema que passaram a disciplinar complementarmente (o meio eletrnico). Normas processuais que so, aplicam-se, instantaneamente,
aos processos em curso, pelo que nem sequer se poder afastar, da espcie presente, a anlise normativa desta lei nova. Diz, a esse respeito, o art. 2 da LICC: Art. 2 [...] 1 [...] 2 A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais, a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. No tendo a lei nova (Lei n 11.419/06) adotado revogao expressa (clusula de revogao) da norma anterior, ou tacitamente inibido quaisquer disposies do CPC por ela mesma no alterada, tem-se que, pela diretriz do art. 2 da LICC, esto integrados (a partir de 20.03.2007) os dois diplomas. Joo Franzen de Lima (in Curso de direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 128-129, 1984): Essa disposio no seno um aspecto do princpio geral, segundo o qual, no havendo incompatibilidade entre a lei posterior e a anterior, permanecer esta em vigor. Desde que as disposies gerais ou especiais no colidam com outras j existentes sobre o mesmo assunto, no haver revogao nem modificao das anteriores; ao contrrio, harmonizamse e completam-se. As disposies gerais ou especiais anteriores vigoraro ao lado das novas disposies, cada qual regendo o aspecto particular de que se ocupa. A disposio de carter especial no atinge a lei de carter geral para revog-la ou modific-la, porque apenas abre uma exceo regra geral. Ela ir regular to somente o caso que especifica, sem contrariar as disposies gerais anteriores, que continuaro a vigorar. Desse modo, e na medida em que o CPC, no trato da penhora [...] de dinheiro em depsito ou aplicao financeira [...], estatui no mais que uma possibilidade de adoo (preferencial) do [...] por meio eletrnico [...] para a requisio, abstendo-se, no regramento especfico, do art. 655-A, de fixar condies ou quesitos especficos (de segurana, em especial, e de configurao ftica) da realidade instrumental (o [...] meio eletrnico [...]) prevista, ho de ser aqueles remissivamente detectados. A remisso haver de ser feita, ento, lei nova integrativa (Lei n 11.419/06). Diz ela sobre o emprego do [...] meio eletrnico [...] na atividade jurisdicional-estatal (sublinhamos a disciplina aplicvel ao caso presente): Art. 1 O uso de meio eletrnico na tramitao de processos judiciais, comunicao de atos e transmisso de peas processuais ser admitido nos termos desta Lei. 1 Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdio. 2 Para o disposto nesta Lei, considera-se: I - meio eletrnico qualquer forma de armazenamento ou trfego de documentos e arquivos digitais; II - transmisso eletrnica toda forma de comunicao a distncia com a utilizao de redes de comunicao, preferencialmente a rede mundial de computadores; III - assinatura eletrnica com as seguintes formas de identificao inequvoca do signatrio: a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei especfica; b) mediante cadastro de usurio no Poder Judicirio, conforme disciplinado pelos rgos respectivos. Art. 2 O envio de peties, de recursos e a prtica de atos processuais em geral por meio eletrnico sero admitidos mediante uso de assinatura eletrnica, na forma do art. 1 desta Lei, sendo obrigatrio o credenciamento prvio no
193
Poder Judicirio, conforme disciplinado pelos rgos respectivos. Se, assim, o [...] uso do meio eletrnico [...] na comunicao de atos [...] ser admitido nos termos desta lei [...], se, por meio eletrnico, manda a norma seja considerada toda e [...] qualquer forma de armazenamento ou trfego de documentos e arquivos digitais [...], se, por [...] assinatura eletrnica [...] se deve compreender, a partir de agora, as aglutinadas [...] formas de identificao inequvoca do signatrio [...], e, por ltimo, com nfase, se a lei no concebe e no permite a prtica de quaisquer atos processuais sem o emprego de [...] assinatura eletrnica, na forma do art. 1 desta Lei [...], tem-se forosamente: a) que a requisio judicial - vale dizer, a jurisdio de ordenao estatal da remessa de dados pblicos ou privados, como via de instruo processual - demanda, se usado, como sua matriz fsica, o meio eletrnico, o emprego de assinatura eletrnica que assegure a identificao inequvoca do signatrio; b) que a assinatura eletrnica, em sua specie assinatura digital, dever ser implementada, fisicamente, ou, faticamente baseada, com uso de [...] certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei especfica [...]. No s. Diz ainda a Lei n 11.419/06 - agora quanto comunicao eletrnica dos atos processuais, ou, daqueles que transitem de rgos do Poder Judicirio a outros rgos de outros Poderes, como, in casu, do juzo da execuo ao estabelecimento do Banco Central do Brasil (o aspecto constitui tema do Captulo II da lei), e, ainda, quanto ao Processo Eletrnico (parcial ou total - Captulo III): Art. 7 As cartas precatrias, rogatrias, de ordem e, de um modo geral, todas as comunicaes oficiais que transitem entre rgos do Poder Judicirio, bem como entre os deste e os dos demais Poderes, sero feitas preferentemente por meio eletrnico. Art. 8 [...] Pargrafo nico. Todos os atos processuais do processo eletrnico sero assinados eletronicamente na forma estabelecida nesta Lei. [...] Art. 11. Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrnicos com garantia da origem e de seu signatrio, na forma estabelecida nesta Lei, sero considerados originais para todos os efeitos legais. 1 Os extratos digitais e os documentos digitalizados e juntados aos autos pelos rgos da Justia e seus auxiliares, pelo Ministrio Pblico e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas autoridades policiais, pelas reparties pblicas em geral e por advogados pblicos e privados tm a mesma fora probante dos originais, ressalvada a alegao motivada e fundamentada de adulterao antes ou durante o processo de digitalizao. [...] Art. 13. O magistrado poder determinar que sejam realizados por meio eletrnico a exibio e o envio de dados e de documentos necessrios instruo do processo. 1 Consideram-se cadastros pblicos, para os efeitos deste artigo, dentre outros existentes ou que venham a ser criados, ainda que mantidos por concessionrias de servio pblico ou empresas privadas, os que contenham informaes indispensveis ao exerccio da funo judicante. [...] Art. 20. A Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, passa a vigorar com as seguintes alteraes: Art. 154. [...] Pargrafo nico. (Vetado).
194
2 Todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrnico, na forma da lei. (NR) Art. 164. [...] Pargrafo nico. A assinatura dos juzes, em todos os graus de jurisdio, pode ser feita eletronicamente, na forma da lei. (NR) Art. 169. [...] 1 vedado usar abreviaturas. 2 Quando se tratar de processo total ou parcialmente eletrnico, os atos processuais praticados na presena do juiz podero ser produzidos e armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrnico inviolvel, na forma da lei, mediante registro em termo que ser assinado digitalmente pelo juiz e pelo escrivo ou chefe de secretaria, bem como pelos advogados das partes. Art. 365. [...] V - os extratos digitais de bancos de dados, pblicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informaes conferem com o que consta na origem; VI - as reprodues digitalizadas de qualquer documento, pblico ou particular, quando juntados aos autos pelos rgos da Justia e seus auxiliares, pelo Ministrio Pblico e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas reparties pblicas em geral e por advogados pblicos ou privados, ressalvada a alegao motivada e fundamentada de adulterao antes ou durante o processo de digitalizao. A exigncia de assinatura eletrnica - particularmente, o emprego de assinatura digital, quando eletrnico o meio de que se vale a ordem ou o implemento do ato judicial (este, que, por sua vez, no depende de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir (art.154/CPC) - no constitui, alis, novidade da Lei n 11.419/06, pois introduzida, no CPC, anteriormente a ela, pela prpria Lei n. 11.280/06, que adicionou o pargrafo nico ao art. 154/CPC, tornando-o expresso a respeito - in verbis: Art. 154. Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial. Pargrafo nico. Os tribunais, no mbito da respectiva jurisdio, podero disciplinar a prtica e a comunicao oficial dos atos processuais por meios eletrnicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurdica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP - Brasil (Includo pela Lei n 11.280, de 2006). [...] 2 Todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrnico, na forma da lei (Includo pela Lei n 11.419, de 2006). A disposio, no entanto e porque expressamente remissiva (agora, Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira-ICPBrasil), no poder ser implementada sem observncia da MP-2.200-2/01, que, instituindo a ICP-Brasil, define a piramidal estrutura de certificao (criptogrfica) brasileira, realizvel somente por pr-credenciamento pblico-estatal das respectivas entidades registradoras e certificadoras. O certificado digital - expresso de origem tcnica, da TI Tecnologia da Informao - dever, portanto, expressar no s um certo padro criptogrfico de segurana mnima da informao eletrnica, mas ver-se expedido (instalado computacionalmente) por empresa publicamente delegatria desta misso. o que se poder conferir do disciplinamento do tema, na prpria MP 2.200-2/01.
Vale dizer, sem o emprego destes itens de sequencial condicionamento, ou, mais especificamente, da assinatura digital - certificada nos termos da MP 2.200-2/01 (por entidade pr-e-formalmente credenciada pela ICP-Brasil), realizada com uso de recurso criptogrfico de padro mnimo - o ato processual-eletrnico se inviabiliza, nulifica-se, ex radice, frente a ambos disciplinamentos: ao anterior (art. 154/CPC) e ao novo (Lei n 11.419/06). No , alis, por outra razo que a assinatura eletrnica, em sua modalidade assinatura digital, passa, agora - com a edio da recente Lei n. 11.419/06 (LIP - Lei de Informatizao do Processo Eletrnico) - a validar, como conditio sine qua non, a formao do prprio processo eletrnico integral (sem uso do papel). Os hashes - as cpias-resumo dos algoritmos criptogrficos empregados na encriptao dos dados (na assinatura digital dos arquivos enviados e recebidos) - constituem, em suma, indispensvel instrumento de rastreamento fsico-lgico, portanto, possvel tecnologicamente falando, da origem e da autoria do envio/recebimento da ordem judicial, face ao fato de que permanecem arquivados-armazenados nos equipamentos de banco de dados das redes envolvidas no ato. Usam, j, deste mesmo recurso de criptografia assimtrica para assinatura e trfego de documentos eletrnicos o sistema bancrio, as atividades telemdicas e outras nas quais empregados meios eletrnicos para trfego de dados sensveis. Pois as atividades do Poder Judicirio, sobretudo as que envolvam sua atividade-fim na ruptura do sigilo bancrio, fiscal, comunicativo - garantidos que so por normas legais e constitucionais severas - no podem prescindir do recurso desta modernidade eletrnica, para emisso de seus comandos. Por tudo isso, e sob uma dupla tica da questo - tecnolgica (ou lgico-essencial) e legal - sem ele, sem o seu emprego, deixa de ser, para ns, preferencial a via eletrnica para o cumprimento da ordem requisicional. O receio da atuao de hackers se solidifica e cresce exponencialmente, na proporo do crescimento das estatsticas, hoje pblicas e notrias, dos ataques cibernticos a redes corporativas as mais slidas e pr-definidas em termos de segurana da informao. Esses ataques tm, infelizmente, posicionado o Brasil em registros de destaque dos pases, no mundo, que mais se sujeitam a crimes cibernticos. Sem uma legislao prpria, especial, penalisadora-criminal dos fatos inovadores que pululam no mundo ciberntico, a ameaa higidez do trfego de sinais por redes de telecomunicaes deixou de ser, h muito, um fantasma, um espectro hipottico; algo real, palpvel, tangvel, ocorre diariamente, o que determina que o Poder Judicirio no conviva, na segurana que deve prestar ao destinatrio de seus servios, com riscos desse matiz para o emprego de suas determinaes atravs do meio eletrnico. Noutro modo de dizer, sem uso do recurso criptogrfico de mnima aceitao tecnolgica, da assinatura digital e da proteo-cifragem para o trfego, o sinal eletrnico que contenha dado de requisio judicial se destitui de garantia mnima contra a possibilidade (que hoje real) da intercesso, da apropriao, manipulao e alterao eletrnicas. O convnio pblico, Bacen-Jud, no prev e no institui o emprego deste imprescindvel recurso (criptogrfico), a assegurar, no estrito cenrio que a lei agora impe: que as ordens judiciais partidas das mquinas dos magistrados do Judicirio/MG trafeguem, aos equipamentos de destino - da rede do Banco Central do Brasil - sob encriptao; o contrrio ocorre, por exemplo, com as requisies a serem
admitidas, agora, ao sistema eletrnico da Receita Federal, recm-institudo, que prev e exige implemento do recurso criptogrfico para seu atendimento (da ruptura do sigilo fiscal). No bastasse tudo isso, tenho, ainda, que no compete ao juiz da causa diligenciar sobre a existncia ou no de bens penhorveis do devedor/agravado, ou onde esto localizados os referidos bens, pois tal atividade cabe ao exequente, o qual dever se desincumbir desse nus. Somente excepcionalmente, quando frustradas as diligncias a cargo do exequente, pode o juiz de direito promover requisies a rgos pblicos e entidades paraestatais com o fito de obter informaes sobre o paradeiro e possveis bens do devedor. Trata-se, a meu sentir, de atuao supletiva do magistrado, cabvel, extraordinariamente, quando as diligncias realizadas pela parte resultarem infrutferas ou foram inviabilizadas, conforme o caso retratado nos presentes autos.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDGARD PENNA AMORIM e TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Execuo - Termo de confisso de dvida Contrato de adeso - Relao de consumo - No configurao - Clusula de eleio de foro Validade
Ementa: Direito processual civil. Ao de execuo. Termo de confisso de dvida. Contrato de adeso. Relao de consumo. No configurao. Clusula de eleio de foro. Validade. - O elevado porte dos negcios realizados entre as partes e o contedo econmico da demanda no autorizam presumir a falta de conhecimento tcnico e informativo da clusula de eleio do foro, ou mesmo a dificuldade de acesso ao Judicirio (REsp 300.340/RN), afastando a configurao, de per si, de contrato de adeso, e, com efeito, desautorizando o reconhecimento, de ofcio, de nulidade da clusula de eleio de foro.
195
Assim, pelos fundamentos expostos, impe-se a manuteno da deciso que indeferiu o bloqueio on-line de valores depositados em conta bancria. Concluso. Com tais fundamentos, nego provimento ao recurso, para manter inclume a interlocutria. Custas recursais, pelo agravante, suspensa a exigibilidade, contudo, por fora da Lei n 14.939/03. como voto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.10.778067-8 8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Alesat Combustveis S/A Agravado: M. Murakami Comrcio de Combustveis Ltda., Mrio Hidemi Murakami, Marcia Sumiko Kanekiyo - Relator: DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvimar de vila, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO Belo Horizonte, 24 de maro de 2010. - Jos Flvio de Almeida - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de execuo aparelhada em termo de confisso de dvida assinado por duas testemunhas, com clusula elegendo foro competente a comarca de Belo Horizonte/MG. O MM. Juiz de Direito, sustentando que o ttulo executivo extrajudicial contrato de adeso que reflete relao de consumo, reconheceu, de ofcio, a nulidade da clusula de eleio de foro, declinando da competncia para a comarca de Ura/PR, foro de domiclio dos rus. Contrato de adeso aquele em que uma das partes estipula previamente as clusulas, e a outra parte, denominada aderente, tem como alternativa aceit-las ou rejeitar o contrato (MACHADO, Antnio Cludio da Costa (org.); CHINELLATO, Silmara Juny (Coord.). CAMARGO S. Mrio de. Cdigo Civil interpretado. 2. ed. Barueri: Manole, 2009. p. 337, art. 423), circunstncia que, nos autos, no est provada. O ttulo executivo extrajudicial decorre de operaes de compra e venda de derivados do petrleo (f. 36-TJ), sendo que a credora (agravante) tem por objeto a compra, armazenagem, venda e distribuio de derivados de petrleo, pelo que, por bvio, a executada (agravada) desenvolve atividade de comercializao varejista desses produtos. O contexto ftico em que celebrado o contrato no evidencia o campo prprio dos contratos de adeso ou por adeso, dada a inexistncia de hipossuficincia tcnica ou financeira a submeter a vontade do suposto aderente a clusulas contratuais predispostas, afastando, com efeito, prejuzo para sua defesa, situao que impossibilita o reconhecimento de ofcio de nulidade de clusula de eleio de foro, nos termos do artigo 112, pargrafo nico, CPC.
196
, mutatis mutandis, o entendimento do egrgio Superior Tribunal de Justia no seguinte arresto:

Processo civil. Exceo de incompetncia. Validade de clusula de eleio de foro estabelecida entre concessionria e montadora de veculos. Precedentes da 2 seo. 1. Consoante orientao pacificada na 2 Seo desta Casa, a clusula do foro de eleio, constante de contrato de adeso, de consignao mercantil, firmado entre empresa montadora de veculos e sua concessionria (distribuidora/vendedora), eficaz e vlida e apenas deve ser afastada quando, segundo entendimento pretoriano, seja reconhecida a sua abusividade, resultando, de outro lado, a inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judicirio (Resp n. 827318/RS). 2. No caso, o elevado porte dos negcios realizados entre as partes e o contedo econmico da demanda no autorizam presumir a falta de conhecimento tcnico e informativo da clusula de eleio do foro, ou mesmo a dificuldade de acesso ao Judicirio. 3. Recurso conhecido e provido (REsp 300.340/RN, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, 4 Turma, julgado em 18/09/2008, DJe de 13/10/2008).
Vale ressaltar que o negcio jurdico entabulado entre as partes no revela situao que enseja a proteo do Cdigo de Defesa do Consumidor, a uma porque no caracterizada a hipossuficincia, conforme acima delineado; a duas porque, no caso, no se identifica a utilizao do produto no final da cadeia de produo, mas sua integrao ao objeto da atividade empresarial. O Superior Tribunal de Justia decidiu:
Agravo regimental no recurso especial. Administrativo. Ao anulatria de dbito. Fornecimento de energia eltrica. Inverso do nus da prova. Inexistncia de relao de consumo. Cdigo de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade. Smula 7/STJ. Recurso incapaz de infirmar os fundamentos da deciso agravada. Agravo desprovido. 1. Quando o acrdo recorrido decidir a controvrsia com base no conjunto ftico-probatrio constante dos autos, torna-se invivel reexaminar as referidas provas, em sede de recurso especial, em virtude do bice da Smula 7/STJ. 2. O que qualifica uma pessoa jurdica como consumidora a aquisio ou utilizao de produtos ou servios em benefcio prprio; isto , para satisfao de suas necessidades pessoais, sem ter o interesse de repass-los a terceiros, nem empreg-los na gerao de outros bens ou servios. Desse modo, no sendo a empresa destinatria final dos bens adquiridos ou servios prestados, no est caracterizada a relao de consumo. 3. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 916.939/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, 1 Turma, j. em 04/11/2008, DJe de 03/12/2008). Processo civil e consumidor. Agravo de instrumento. Concesso de efeito suspensivo. Mandado de segurana. Cabimento. Agravo. Deficiente formao do instrumento. Ausncia de pea essencial. No conhecimento. Relao de consumo. Caracterizao. Destinao final ftica e econmica do produto ou servio. Atividade empresarial. Mitigao da regra. Vulnerabilidade da pessoa jurdica. Presuno relativa. [...] - Ao encampar a pessoa jurdica no conceito de consumidor, a inteno do legislador foi conferir proteo
empresa nas hipteses em que, participando de uma relao jurdica na qualidade de consumidora, sua condio ordinria de fornecedora no lhe proporcione uma posio de igualdade frente parte contrria. Em outras palavras, a pessoa jurdica deve contar com o mesmo grau de vulnerabilidade em que qualquer pessoa comum se encontraria ao celebrar aquele negcio, de sorte a manter o desequilbrio da relao de consumo. A paridade de armas entre a empresa-fornecedora e a empresa-consumidora afasta a presuno de fragilidade desta. Tal considerao se mostra de extrema relevncia, pois uma mesma pessoa jurdica, enquanto consumidora, pode se mostrar vulnervel em determinadas relaes de consumo e em outras no. Recurso provido (RMS 27.512/BA, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3 Turma, j. em 20/08/2009, DJe de 23/09/2009).
- Impossibilidade de a Procuradoria do Municpio representar paciente que se encontra internado em PAM, visto que lhe compete, to somente, representar o Municpio judicial e extrajudicialmente. APELAO CVEL N 1.0456.10.000578-8 8/001 Comarca de Oliveira - Apelante: Municpio de Oliveira Apelado: Estado de Minas Gerais - Litisconsorte: Jos Antnio da Silva - Relator: DES. ANDR LEITE PRAA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Edivaldo George dos Santos, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de maro de 2010. - Andr Leite Praa - Relator. Notas taquigrficas DES. ANDR LEITE PRAA - Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Municpio de Oliveira em face da sentena proferida pela MM. Juza de Direito Maria Beatriz de Aquino Gariglio, da 2 Vara da Comarca de Oliveira, que indeferiu a petio inicial e julgou extinto o processo, sem resoluo do mrito. Sustenta o apelante a necessidade de reforma da sentena, ao argumento de que ingressou em juzo a fim de que fosse o Estado de Minas Gerais compelido a promover a internao do paciente Jos Antnio da Silva, que at ento estava sob os cuidados mdicos do recorrente; que no se trata de pleitear direitos de terceiro, haja vista que o procedimento a ser adotado pelo apelante consiste em acionar o Estado de Minas Gerais quanto necessidade de vaga para internao em CTI; que o gestor estadual do SUS quem determina quais os pacientes so internados ou no; que, para tanto, mantm o sistema SUS Fcil, que interliga as Unidades de Sade ao setor de regulao da Secretaria de Estado da Sade; que em vrios casos o Estado de Minas Gerais se omite, no disponibilizando a internao; que como cogestor do SUS pleiteia o cumprimento da legislao por parte do gestor estadual; e que o atendimento universal e gratuito, assim como o princpio da igualdade de atendimento aos necessitados esto previstos na Constituio da Repblica. Requer, assim, a reforma da sentena, para afastar a ilegitimidade passiva, determinando o normal prosseguimento do feito. No foram apresentadas contrarrazes. o relatrio. Voto.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES NILO LACERDA e ALVIMAR DE VILA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Direito sade - Vaga em CTI - Internao regulada pelo Estado - SUS Fcil - Requerimento do Municpio - Omisso do Estado - Paciente internado em Pronto Atendimento Municipal (PAM) Ilegitimidade ativa ad causam - Procuradoria do Municpio - Representao do paciente Impossibilidade
Ementa: Vaga em CTI. Internao regulada pelo Estado. Requerimento do Municpio atravs do SUS Fcil. Omisso do Estado. Paciente internado em Pronto Atendimento Municipal (PAM). Ilegitimidade ativa ad causam. Impossibilidade de a Procuradoria do Municpio representar o paciente. - o Municpio parte ilegtima para, judicialmente, requerer para paciente que se encontra internado em Pronto Atendimento Municipal vaga em unidade hospitalar com centro de terapia intensiva (CTI) administrada pelo Estado. - Ao Municpio cumpre apenas informar a necessidade da internao via sistema SUS Fcil. - Legitimidade ativa do paciente para requerer do Estado vaga em CTI.
197
Diante do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a deciso agravada. Custas recursais pelo agravante, suspensa a exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.
Conheo do recurso, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. No entanto, entendo que no assiste razo ao apelante, haja vista que, de fato, no se vislumbra a indispensvel legitimidade ad causam do ora apelante. Ora, extrai-se dos autos que pretende o Municpio de Oliveira, ora apelante, por meio da presente ao, assegurar ao seu paciente Jos Antnio da Silva vaga em hospital que possua Centro de Terapia Intensiva, em razo do seu diagnstico de acidente vascular cerebral isqumico. Ao sustentar sua legitimidade, diz o apelante que, ao contrrio do sustentado pelo Juzo monocrtico, cuida-se de legitimao ordinria, e no extraordinria, haja vista que, como cogestor do SUS e responsvel apenas em prover a assistncia bsica da populao, deve informar o gestor estadual quanto necessidade de vaga para internao em CTI, haja vista ser este quem regula as citadas internaes. Ocorre que o fato de o Municpio em tela ser cogestor do SUS e responsvel pela manuteno da sade bsica de seus cidados no lhe confere legitimidade para acionar o Estado de Minas Gerais para que este disponibilize vaga em CTI para a internao de determinado paciente. Ora, o titular do direito sade - bem que se procura tutelar na presente lide - o prprio paciente que pretende ter uma vaga no CTI. Dessa feita, quem possui legitimidade para estar em juzo o prprio paciente, titular, tambm, do direito material. E, conforme afirmado pelo prprio Municpio ora apelante, no se trata, in casu, de hiptese de legitimao extraordinria. De se ressaltar, na oportunidade, que somente parte legtima aquele que autorizado pela ordem jurdica a postular em juzo. Ao Municpio cumpria to somente informar ao Estado a necessidade de internao em unidade hospitalar com Centro de Terapia Intensiva atravs do sistema disponibilizado para tanto, ou seja, atravs do SUS Fcil, sendo que a este (Estado) cumpria disponibilizar a vaga dentro de suas possibilidades, de acordo com a ordem de requerimentos e observando-se a urgncia do caso. Em caso de demora injustificada, cumpria ao prprio paciente recorrer ao Judicirio a fim de ser observado seu direito sade e ao atendimento imediato. Sem embargo, frise-se que Procuradoria Municipal cumpre representar o Municpio judicial e extrajudicialmente, no lhe competindo assistir parte hipossuficiente que se encontra sob os cuidados do Municpio, sendo tal competncia da Defensoria Pblica do Estado. Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a r. sentena monocrtica. O Municpio de Oliveira est isento do pagamento de custas, nos termos do art. 10 da Lei n 14.939/03.
198
o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS e WANDER MAROTTA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Veculo novo - Aquisio - Vcio de fabricao Defeitos na pintura - Relao de consumo Fabricante e revendedor - Responsabilidade solidria - Art. 18 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Incidncia - Soluo do problema Tentativa do ru - Recusa injustificada da autora - Pedido de substituio do produto Impossibilidade - Voto vencido
Ementa: Aquisio de veculo novo. Vcio de fabricao. Defeitos na pintura. Relao de consumo. Responsabilidade solidria do fabricante e do revendedor. Incidncia do art. 18 do CDC. Tentativa do ru de solucionar o problema dentro do prazo de 30 dias. Recusa injustificada da autora. Pedido de substituio do produto. Impossibilidade. Sentena mantida. - Tanto o fabricante como o comerciante, em contratos de compra e venda de bens mveis, mormente em negcios realizados luz da legislao consumerista, respondem solidariamente pela qualidade do produto vendido (art. 18 do CDC). - De acordo com o art. 18 do CDC, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, o consumidor no pode exigir a troca do produto, pois o fornecedor tem esse prazo para reparar o produto e entreg-lo em perfeito estado para o consumidor. - No h que se falar em responsabilidade do fornecedor em substituir o produto que apresentou certos vcios, quando no lhe dada a oportunidade de san-los, ante a recusa, injustificada, da autora. APELAO CVEL N 1.0012.04.001376-0 0/001 Comarca de Aiuruoca - Apelante: Selma Albarez Arantes - Apelado: Renoville Ltda. - Relator: DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
Presidncia do Desembargador Francisco Kupidlowski, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, VENCIDO O VOGAL. Belo Horizonte, 25 de fevereiro de 2010. Francisco Kupidlowski - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela apelada, o Dr. Wander Paulo Brasil Pinto. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI (Presidente) Wander Paulo Brasil Pinto apresenta petio datada de hoje, juntando instrumento de substabelecimento do primitivo procurador da firma Renoville Ltda., ora apelada, e requerendo o adiamento para efeito de sustentao oral na prxima sesso, juntando o instrumento de substabelecimento, substabelecimento este dado com reserva. Os primitivos procuradores da autora so todos residentes em Aiuruoca, e o advogado requerente residente nesta Capital. Ento, o motivo do pedido de adiamento em razo da sustentao oral, repisando a V. Ex.as que o pedido desta data, 25 de fevereiro, bem como o substabelecimento tambm que da presente data. DES. CLUDIA MAIA - Sr. Presidente, V. Ex., como Relator, no se manifestaria primeiro, no? DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Eu me reservo, como Relator, o direito de dar o voto final. DES. CLUDIA MAIA - Sr. Presidente, seguindo o entendimento que esta Cmara vem mantendo, quando h outros procuradores nos autos, entendo que no se justifica, ainda que eles residam fora da comarca. A pauta foi publicada no prazo legal; ento, eles teriam que ter diligenciado no sentido de fazer esse substabelecimento a tempo e modo. Por mim, indefiro o pedido. DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - Sr. Presidente, V. Ex. muito bem disse que com reserva. Ento, os outros procuradores esto habilitados a sustentar. Se fosse sem reservas e com exclusividade s para sustentao, eu at deferiria o adiamento. Acompanho a Des. Cludia Maia. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI (votando como Relator) - Os autos demonstram que o procuratrio foi dado a seis advogados. O substabelecimento realizado ao Dr. Wander Paulo Brasil Pinto pelo Dr. Jos Carlos Nogueira da Silva Cardilo foi feito com reserva de
poderes e sem especificar expressamente o motivo do mesmo, ou seja, a alegada sustentao oral. Por outro lado, verifica-se que tanto a petio como o substabelecimento so apresentados nesta data, ou seja, na mesma data em que ambos os instrumentos foram elaborados. Havia tempo e modo para que o primitivo procurador da firma apelada fornecesse o substabelecimento ao nobre causdico Dr. Wander Paulo Brasil Pinto e havia tempo e modo para que o Dr. Wander juntasse esse substabelecimento e esse pedido muito bem antes da presente data desta sesso. Com essas singelas consideraes, tambm indefiro o pedido de adiamento. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Pressupostos presentes. Conhece-se do recurso. Contra uma sentena que, na Comarca de Aiuruoca - Vara nica -, julgou improcedentes os pedidos iniciais de substituio do produto por vcio de qualidade e indenizao por danos materiais e morais, surge o apelo interposto pela autora, Selma Albarez Arantes, sustentando que adquiriu um veculo marca Renault, zero quilmetro, junto ao ora apelado; todavia, o automotor apresentou rachaduras na pintura externa, sendo que a revendedora no se prontificou a cumprir nenhuma das determinaes constantes no art. 18 do CDC. Para resguardar o patrimnio do consumidor, a Lei Consumeirista dispe que os fornecedores, includos os fabricantes e os comerciantes, respondem, solidariamente, perante os consumidores, pelos vcios de qualidade ou quantidade do produto, independentemente da existncia de vinculao contratual, j que a relao jurdica de consumo no pressupe o contrato, que pode ou no haver entre o fornecedor e o consumidor final destinatrio. O dever de reparao, segundo a norma constante no art. 18 do CDC, surge com a ocorrncia do vcio de qualidade que torne o produto imprprio ou inadequado ao consumo a que se destina, ou que lhe diminua o valor, in verbis:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas. 1 No sendo o vcio sanado no prazo mximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I - a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preo.
199
importante observar que dentro do prazo de 30 (trinta) dias o consumidor no pode exigir a troca do produto, pois o fornecedor tem este prazo para reparar o produto e entreg-lo em perfeito estado ao consumidor. No caso em comento, analisando os autos, verifico que a autora notificou a concessionria r acerca do problema apresentado em seu veculo, em 05.10.01, como se infere s f.15/16. Ato contnuo, a r, em 16.10.01, reconhecendo o problema na pintura do automotor, se prontificou a sanar o vcio; todavia, tal medida no fora autorizada pela autora, bastando verificar f. 21. Ora, o argumento de abertura do inconformismo, qual seja de que a empresa no se prontificou a solucionar o problema, choca-se com o que restou constatado durante o processo, principalmente pelo certificado de controle juntado aos autos pela prpria autora, o qual comprova a tentativa do apelado de sanar o vcio, valendo a transcrio:
Constatamos leves trincas nas junes do teto, na aplicao de kpo, as quais esto enquadradas em garantia pela Renault do Brasil. O cliente recusou em aceitar a correo, atravs de repintura original, decidindo recorrer aos direitos do Cdigo de Defesa do Consumidor (f. 21).
tatado no prazo de 30 (trinta) dias, sendo certo que o voto do ilustre Relator agasalhou a referida tese. Entretanto, vejo que essa questo no foi abordada pela contestao apresentada s f. 33/38, sendo certo que a parte apelada no levantou em sua defesa a referida matria. Pelo contrrio, pelo que consta da defesa apresentada, a parte apelada foi clara e precisa ao afirmar: Cumpre advertir que os supostos danos causados na pintura do veculo da autora so oriundos de fbrica e no de servio de reparao ou manuteno (f. 34). E ainda:
[...] quem lanou no mercado um carro com defeito de qualidade foi a fabricante pelo que a concessionria apenas serviu de revendedora. Todavia a autora, ao reclamar frente concessionria/r referido vcio, essa utilizou-se de todas as alternativas que estavam ao seu alcance para tentar solucionar o problema do consumidor, inclusive fornecendo um veculo reserva, pelo prazo de 30 dias enquanto o carro da requerente estava sendo vistoriado. Isso perceptvel quando a autora diz na inicial que foram realizados os reparos necessrios pela concessionria; todavia, como o problema de fabricao, ou seja, falha na pintura, no h como a concessionria responder por prejuzos aos quais no deu causa (f. 36).
Os documentos anexados aos autos confirmam o aparecimento de defeitos na pintura do veculo; entretanto, tambm confirmam que a autora obstou a tentativa do ru de solucion-los a tempo e modo, conforme lhe autoriza o Cdigo de Defesa do Consumidor. Com efeito, conforme bem asseverado pelo Julgador singular, no h que se falar em responsabilidade do fornecedor em substituir o veculo viciado, quando no lhe dada a oportunidade de san-los, ante a recusa, injustificada, da autora. Portanto, no merecem guarida as alegaes da apelante, devendo, assim, prevalecer a deciso primeva, que julgou improcedentes os pedidos iniciais. Com o exposto, nego provimento apelao. Custas do recurso, pela apelante. DES. CLUDIA MAIA - Acompanho integralmente o Relator. DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - Peo vnia ao ilustre e operoso Relator, Desembargador Francisco Kupidlowski, para divergir do seu posicionamento, ante as razes seguintes. Trata-se de uma ao ordinria proposta pela parte apelante, em que a mesma pretende a substituio do veculo zero quilmetro adquirido junto parte apelada, em razo dos defeitos averiguados no bem, especialmente em sua pintura. A sentena proferida julgou improcedente o pedido inicial, ao fundamento de que no foi conferida ao fornecedor a oportunidade para resolver o vcio cons200
E, por fim:
De outra feita, segundo reza o artigo 18 1 do CDC, o consumidor poder escolher alternativamente entre substituir o produto por outro da mesma espcie ou restituio imediata do produto por outro da mesma espcie, ou abatimento proporcional do preo (f. 37).
Enfim, consoante se infere da contestao apresentada, a parte apelada no levantou em sua defesa a necessidade de concesso do prazo para que a mesma pudesse solucionar o problema. Ao contrrio, resta claro e expresso na defesa que a parte apelada se indisps a reparar o vcio, sob a alegao de que no fora ela quem deu causa. Assim, vejo que o Juiz a quo decidiu contrariamente matria da inicial e da defesa apresentada, com base em fundamentos outros estranhos lide formada, visto que, reitero, a parte apelada no reconheceu em sua defesa a possibilidade de reparar o dano. Logo, a simples indisposio da parte apelada para reparar o dano, consoante se infere da prpria contestao apresentada, por si s, suficiente a embasar a procedncia do pedido inicial. De outro norte, ainda que a parte apelada tivesse levantado em sua defesa a necessidade do prazo para sanar o vcio, ainda assim vejo que a sentena deveria ser modificada. Seno vejamos. Trata-se da compra de um veculo zero quilmetro, em que se supe estar o consumidor adquirindo um automvel em perfeito estado, sem qual-
quer necessidade de reparao, principalmente no que se refere pintura do veculo. Ora, sendo assim, constatado o vcio justamente na pintura do veculo, a reparao que seria possvel a repintura do bem. Assim, no vejo a reparao do vcio apontado como atendimento ao direito do consumidor. Uma coisa adquirir um veculo novo, zero, cuja pintura se pressupe ser nica, original e de fbrica, e outra adquirir um veculo, tambm novo e zero, porm sabedor de que o mesmo fora todo pintado novamente. Enfim, quem adquire um veculo zero quilmetro, tem o direito de adquirir o bem com a pintura original, sem qualquer necessidade de reparo, valendo a citao jurisprudencial:
Indenizao. Automvel novo. Defeito na pintura. Direito de reclamar. Preliminar de decadncia. Rejeio. Restituio do preo pago. Incidncia do art. 18, 1, II, do CDC. Procedncia. Danos morais. Inocorrncia. Indenizao indevida. - Defeito na pintura de veculo novo, havido pela percia oficial como constatvel sob a incidncia direta da luz solar, constitui defeito oculto. Assim, segundo delimitao do art. 26, II, 3, do CDC, no h falar em decadncia do direito de reclamar a restituio do preo se o ingresso em juzo se deu a menos de noventa dias da verificao do defeito. O adquirente de automvel novo, portador de defeito na pintura, no est obrigado a concordar com a sua repintura, se esta forma de reparo do defeito implicar, como admitiu a percia, a desvalorizao comercial do veculo. A frustrao comercial sofrida por adquirente de automvel com defeito no pode ser alada ao plano da dor moral, ainda que cada pessoa reaja diferentemente aos impactos de negcios malfeitos, se, a rigor, no se pode afirmar ter sido ele ludibriado em sua boa-f, ou alcanado, em virtude de uma ao danosa, por uma dor psicolgica irresistvel, com sede em valores morais de honorabilidade, reputao, respeitabilidade e afetividade. (Processo: 2.0000.00.4532163/000, TJMG, Rel. Des. Irmar Ferreira Campos).
Smula - NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O VOGAL.
...
Indenizao - Ilicitude em programa televisionado - Dano moral - Competncia territorial - Foro do domiclio do autor - Possibilidade - Art. 100, inciso V, alnea a, do CPC
Ementa: Indenizao por ato ilcito. Dano moral. Ilicitude em programa televisionado. Competncia territorial. Foro do domiclio do autor. Possibilidade. Inteligncia do art. 100, inciso V, alnea a, do CPC. - Para a ao de reparao de dano, no caso de ato ilcito cometido atravs de programa televisionado ou de emissora de rdio, competente o juzo do foro do domiclio da parte que se considera ofendida, aplicando-se o disposto no art. 100, inciso V, letra a, do Cdigo de Processo Civil. - Se a ao de indenizao por dano moral tiver por fundamento a veiculao, em abrangncia nacional, de programa ofensivo a direitos personalssimos do autor, o foro competente ser o local em que se deu o ato ou fato danoso, podendo ser considerado, como tal, o foro de seu domiclio, porque, nessa hiptese, ali se efetivou parte do evento danoso. Recurso provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0297.08. 007848-0 0/001 - Comarca de Ibiraci - Agravantes: Antnio Carlos da Silva e outra - Agravada: Rdio Televiso Bandeirantes Ltda. - Relatora: DES. ELECTRA BENEVIDES
Fazendo jus a parte apelante substituio do veculo, na forma do pedido, impe-se tambm reconhecer o direito indenizao por danos morais, visto que a parte apelante teve a sua alegria, prpria de quem adquire um veculo zero quilmetro, substituda pela tristeza decorrente da sua boa-f ludibriada pela parte apelada. Em que pese a jurisprudncia apresentar entendimentos controvertidos, estou a me filiar ao entendimento daqueles que entendem pela ocorrncia do dano moral, valendo a transcrio jurisprudencial:
Indenizao. Vcio do produto. Automvel. Manchas de pintura. Prova. Dano moral. - Configuram vcio do produto manchas de pintura localizadas no cap e no teto, causadas por defeito grave de fabricao ocorrido durante o processo automatizado de pintura da carroceria. fato gerador de dano moral a aquisio de veculo novo com defeito de fabricao (Processo: 2.0000.00.445272-6/000, TJMG, Rel. Des. Jos Flvio de Almeida).
Frente a tais razes, com especial ateno pela fundamentao constante da sentena no corresponder
201
aos termos da contestao apresentada, estou a dar provimento ao recurso de apelao, para reformar a sentena e condenar a parte apelada substituio do veculo por outro de mesma marca, zero quilmetro, em obrigao a ser cumprida no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de incidncia de multa diria no valor de R$ 300,00 (trezentos reais), que ora fixo, bem como condenar a parte apelada ao pagamento de indenizao por danos morais, cujo valor ora arbitro em R$ 7.000,00 (sete mil reais), corrigido monetariamente a partir da fixao, com juros moratrios de 1% (um por cento) ao ms a partir do ilcito praticado (data da compra), conforme se apurar. Em face da reforma da sentena, condeno a parte apelada ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, devidamente corrigido. como voto.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Pereira da Silva, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 9 de fevereiro de 2010. - Electra Benevides - Relatora. Notas taquigrficas DES. ELECTRA BENEVIDES - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Antnio Carlos da Silva e Maria Ceclia Oliveira do Nascimento contra r. deciso proferida pelo MM. Juiz da Vara nica da Comarca de Ibiraci/MG, que, nos autos da ao de indenizao, ajuizada em desfavor de Rdio Televiso Bandeirantes Ltda., julgou procedente a exceo de incompetncia oposta pela agravada, determinando a remessa dos autos Comarca de So Paulo/SP para distribuio e prosseguimento do feito. Irresignados, insurgem-se os agravantes contra r. deciso, alegando que, de acordo com a Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes), so assegurados aos usurios de telecomunicao em massa todos os direitos previstos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, devendo a ao de indenizao em tela ser processada e julgada na cidade de Ibiraci/MG. Afirmam que, caso prevalea a deciso agravada, esta poder lhes causar um prejuzo de grande monta, uma vez que cerceia o direito dos agravantes do exerccio da jurisdio em seu domiclio, ferindo o princpio do devido processo legal. Pugnam pelo provimento do recurso. Contraminuta apresentada, s f. 27/29-TJ. Conforme o despacho de f. 21/22-TJ, o recurso foi recebido apenas no seu efeito devolutivo. o relatrio. Decido. Conheo do recurso por estarem presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Extrai-se dos autos que os agravantes ajuizaram em desfavor da agravada uma ao de indenizao por danos morais, ao argumento de que participaram de um programa veiculado pela emissora de televiso, ora agravada, no qual foram feridos os direitos da personalidade do cnjuge-varo, que foi classificado como homossexual em rede nacional. Na oportunidade, a recorrida ops exceo de incompetncia do Juzo da Comarca de Ibirac/MG, requerendo o processamento do feito na Comarca de So Paulo/SP , tendo o i. Magistrado a quo julgado procedente o pedido, determinando a remessa dos autos comarca suscitada pela r. Dessa deciso que se recorre.
202
Cumpre destacar que se mostra indiferente soluo da controvrsia em tela o fato de o Cdigo de Defesa do Consumidor ser ou no aplicvel espcie. Isso porque as prprias normas do Cdigo de Processo Civil autorizam que a demanda tenha curso regular no local de domiclio dos autores, ora agravantes. O ru demandado em seu domiclio, segundo a regra geral, mas, em certos casos, em se tratando de competncia relativa, comporta deslocar-se para o domiclio do autor a competncia territorial, notadamente em se tratando de ao de indenizao por dano moral, abrindo a lei oportunidade de o autor demandar no seu prprio domiclio. Com efeito, dispe a alnea a do inciso V do art. 100 do CPC que:
Art. 100. competente o foro: [...] V - do lugar do ato ou fato: a) para a ao de reparao do dano;
Por sua vez, o pargrafo nico do referido art. 100 do CPC reza que: Nas aes de reparao de dano sofrido em razo de delito ou acidente de veculos, ser competente o foro do domiclio do autor ou do local do fato. Diante das normas inseridas nos referidos dispositivos, pode-se concluir, primeiramente, que elas indubitavelmente apresentam carter especial, tanto em relao norma inserida no art. 94 do CPC quanto em relao norma inserida na alnea a do inciso IV do art. 100 do mesmo diploma, visto que se referem especificamente ao caso de ao de reparao do dano. Logo, se a demanda de reparao de dano, h que serem aplicadas, ao caso, as normas inseridas na referida alnea a do incido V do art. 100 ou o seu pargrafo nico. Nesse sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
A ao de reparao de danos tem por foro o lugar onde ocorreu o ato ou o fato, ainda que a demandada seja pessoa jurdica com sede em outro lugar. Prevalncia da regra do art. 100, inciso V, letra a, do CPC, sobre as dos arts. 94 e 100, inciso IV, a, do mesmo diploma (STJ, 4 Turma, REsp 89.642-SP , Relator Min. Theotnio Negro. DJ de 25.6.96. Pub. no DJU de 26.8.96, p. 29.694).
Assim tambm j se manifestou o extinto TAMG:

Indenizao por ato ilcito. Dano moral. Ilicitude em programa televisionado. Competncia territorial. - Para a ao de reparao de dano, no caso de ato ilcito cometido atravs de programa televisionado ou de emissora de rdio, competente o juzo do foro do domiclio da parte que se considera ofendida, aplicando-se o disposto no art. 100, inciso V, letra a, do Cdigo de Processo Civil. - No domiclio da parte ofendida, a repercusso da ofensa se faz sentir mais intensamente, justificando-se a competncia por seu domiclio
(TAMG. AI n 325.103-8. Relator Des. Valdez Leite Machado. DJ de 29.03.2001). Exceo de incompetncia. Ao de indenizao decorrente de ato ilcito. Pessoa jurdica. Foro. Domiclio do autor. Art. 100, V, a, pargrafo nico, do CPC. Art. 42 da Lei de Imprensa. - Nos termos do pargrafo nico do art. 100 do Diploma Processual Civil, as aes de reparao de dano decorrente da prtica de delito podem ser propostas no foro do domiclio do autor ou no local do fato, sua escolha. A regra do pargrafo nico do art. 100 do Cdigo de Processo Civil constituiu disposio criada em favor do autor que, se assim o desejar, pode optar pela interposio da demanda no foro do seu domiclio. - Se a ao de indenizao por dano moral tiver por fundamento a veiculao, em abrangncia nacional, de programa ofensivo a direitos personalssimos do autor, o foro competente ser o local em que se deu o ato ou fato danoso, podendo ser considerado, como tal, o foro de seu domiclio, porque, nessa hiptese, ali se efetivou parte do evento danoso. - O art. 42 da Lei de Imprensa tem aplicao restrita ao processo penal. Recurso no provido (TAMG. AI n 386.127-0. Relator Des. Pereira da Silva. DJ de 04.02.2003).
Agravado: Condomnio do Edifcio Cod - Relator: DES. PEDRO BERNARDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Osmando Almeida, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DEFERIR ASSISTNCIA JUDICIRIA APENAS QUANTO AO PRESENTE RECURSO. DE OFCIO, NO CONHECER DA CONTRAMINUTA. DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 2 de maro de 2010. - Pedro Bernardes - Relator. Notas taquigrficas DES. PEDRO BERNARDES - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Vnia DAlva de Campos Simo contra a deciso interlocutria (f. 125-TJ) proferida pelo MM. Juiz da 7 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, nos autos da ao de cobrana de taxa condominial, movida pelo agravado Condomnio do Edifcio Cod, que no conheceu da exceo de incompetncia. A agravante, inconformada com a deciso interlocutria j apontada, em sntese sustentou nas suas razes recursais (f. 02/08-TJ) que o Juzo a quo no conheceu de exceo de incompetncia, ao argumento de que tal matria foi suscitada na mesma pea em que apresentada a contestao; que se trata de rito sumrio, assim todos os meios de defesa so apresentados na mesma pea em audincia; que h concentrao de atos processuais em audincia. Teceu outras consideraes, citou jurisprudncia e, ao final, pediu o provimento do recurso, para que seja conhecida a exceo de incompetncia suscitada. O preparo no foi realizado, presente requerimento de gratuidade de justia nas razes recursais (f. 07-TJ). No despacho inicial (f. 136/138-TJ), foi deferido o processamento do recurso, sendo atribudo efeito suspensivo ao agravo, devido presena de seus requisitos legais. O agravado foi devidamente intimado para responder ao presente recurso no prazo legal (f. 142-TJ). Consta f. 140-TJ manifestao por cota nos autos do agravado em que requer seja o recurso desprovido. Pedido de assistncia judiciria. Em anlise dos autos, constata-se a ausncia de preparo do recurso. Entretanto, a agravante requereu a concesso de assistncia judiciria nas razes recursais (f. 07-TJ). Verifica-se que tal pleito fora formulado em primeira instncia (f. 100-TJ), inclusive com a apresentao de declarao de pobreza (f. 107-TJ), no tendo o
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reformar a deciso proferida em instncia primeva, devendo a presente ao de indenizao por danos morais ser processada e julgada na Comarca de Ibiraci/MG. Custas, pela agravada. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES GUTEMBERG DA MOTA E SILVA e ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Procedimento sumrio - Simplicidade e informalidade - Regra especfica - Apresentao de defesa - Pea autnoma para cada espcie Dispensa
Ementa: Agravo de instrumento. Rito sumrio. Simplicidade e informalidade. Regra especfica. Apresentao de defesa. Dispensa de pea autnoma para cada espcie. - O rito sumrio prev norma especfica para a apresentao de resposta pelo ru, orientado por sua finalidade de simplificao e informalidade, dispensando a apresentao de peas autnomas para cada defesa oferecida, podendo o ru inclusive apresent-las oralmente. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.08.264005-3 3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Vnia DAlva de Campos Simo -
203
Juzo a quo se pronunciado quanto referida questo at o presente momento. Preenchidos os requisitos legais, nos termos do art. 4 da Lei 1.060/50, defiro a assistncia judiciria, apenas para efeito do presente recurso. Nesses termos, a concesso do aludido benefcio no processo questo a ser apreciada pelo Juzo a quo, sob pena de supresso de instncia. Assim, enfatiza-se que a concesso aqui realizada se restringe iseno de custas relativa ao recurso ora analisado, motivo pelo qual defiro a concesso de assistncia judiciria agravante, to somente para isentar o preparo do presente recurso, devendo tal benefcio no processo ser analisado pelo Juzo a quo. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do presente recurso. Preliminar de ofcio: no conhecimento da contraminuta. Depreende-se dos autos que o agravado respondeu ao presente recurso atravs de cota (f. 142v.-TJ). Entretanto, a resposta ao recurso deve ser realizada por meio de petio, segundo preceitua o art. 527, V, c/c 2 do art. 525 do CPC:
V - mandar intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofcio dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, 2), facultando-lhe juntar a documentao que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no dirio oficial, a intimao far-se- mediante publicao no rgo oficial. 2 No prazo do recurso, a petio ser protocolada no tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local.
A incompetncia relativa deve ser suscitada em separado e no na mesma pea de defesa, razo por que deixo de conhecer da mesma (f. 125-TJ). A agravante se insurgiu contra referida deciso interlocutria, salientando que no rito sumrio as defesas do ru devem ser apresentadas na mesma pea processual em audincia. Compulsando os autos, constata-se que assiste razo agravante. O procedimento sumrio, previsto nos arts. 275 e seguintes do CPC, dotado de certas especificidades que lhe conferem maior agilidade, informalidade e simplificao, se comparado com o rito ordinrio. Colaciona-se a lio de Humberto Theodoro Jnior (Curso de direito processual civil. 33 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 1, p. 302):
O objetivo visado pelo legislador ao instituir o procedimento sumrio foi o de propiciar soluo mais clere a determinadas causas. Esse rito apresenta-se, por isso, muito mais simplificado e concentrado do que o ordinrio. Quase nem se nota a distino entre as fases processuais, pois, exceo da petio inicial, tudo praticamente - defesa, provas e julgamento - deve realizar-se no mximo em duas audincias, uma de conciliao e resposta e outra de instruo e julgamento. Valorizou-se, assim, o princpio da oralidade.
CPC:
Orientado a tal finalidade, preceitua o art. 278 do

Art. 278. No obtida a conciliao, oferecer o ru, na prpria audincia, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requerer percia, formular seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente tcnico.
Pertinente a lio de Nelson Nery Jnior (Cdigo de Processo Civil comentado. 7. ed. So Paulo: RT, 2003, p. 903):
A norma condiciona a retratao ouvida do agravado. Essa ouvida se caracteriza como verdadeira contraminuta, isto , contra-razes de recurso, cabendo ao agravado expor os motivos pelos quais entende que deva ser mantida a deciso impugnada.
Dessarte, inobservada a forma prevista em lei para a realizao do identificado ato processual, inclusive em ofensa ao art. 161 do CPC, de ofcio no conheo da contraminuta. Inexistindo outras preliminares a serem analisadas, passo ao exame do mrito. Mrito. A deciso impugnada refere-se ao no conhecimento de exceo de incompetncia suscitada na mesma pea que a contestao, sendo pertinente a transcrio de excertos do ato decisrio:
204
Depreende-se do supratranscrito dispositivo legal que o oferecimento de resposta pelo ru, em qualquer de suas espcies (art. 297 do CPC), dar-se- em audincia, na forma escrita ou oral. Trata-se de regra especfica que se sobrepe formalidade exigida pelo rito ordinrio, teleologicamente direcionada para as finalidades do procedimento sumrio. Em sendo empregada informalidade ao ponto de se permitir at mesmo a apresentao de defesa oral, verifica-se que no subsiste qualquer impedimento a seu oferecimento por petio escrita, sendo inconcebvel que se cogite em rigorismo formal ao ponto de se exigir peties autnomas para cada espcie de resposta do ru. O mencionado dispositivo legal exige apenas que todos os meios de resposta sejam apresentados na mesma oportunidade, em audincia, inexistindo qualquer comando para que cada espcie de resposta seja apresentada em peas autnomas.
A jurisprudncia segue a mesma orientao:

No procedimento sumrio, a exceo de incompetncia deve ser oposta no corpo da prpria contestao, em pea nica (STJ, REsp 432524, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 29.11.2004). Em se tratando de rito sumrio, na audincia de conciliao que deve ser apresentada a contestao (CPC, art. 278), nesta sendo oferecidas as excees, inclusive a de incompetncia, as quais so formas de defesa ao processo (TJMG, AI n 2.0000.00.473416-9/000, Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, DJ de 06.04.2005). No procedimento sumrio, a exceo de incompetncia deve ser oposta no corpo da prpria contestao, em pea nica (STJ, Terceira Turma, REsp n. 432524/MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ em 26.11.2004) (TJMG, AI n 1.0024.07.753610-0/001, Rel. Des. Jos Antnio Braga, DJ de 02.02.2008).
sional. Centro Federal de Educao Tecnolgica de Minas Gerais - Cefet. Direito reconhecido pela Administrao Pblica, que, posteriormente, reviu seu ato, tornando sem efeito a concesso do primeiro quinqunio da autora. Ausncia de comprovao de retribuio pecuniria conta do oramento da Unio, ainda que se admitindo como tal o recebimento de alimentao, fardamento, material escolar etc. nus que se imputa ao autor. Recurso a que se nega provimento. APELAO CVEL N 1.0024.06.269389-0 0/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Sandra de Ftima Deslandes - Apelado: Estado de Minas Gerais Relator: DES. RONEY OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Caetano Levi Lopes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 23 de maro de 2010. - Roney Oliveira - Relator. Notas taquigrficas DES. RONEY OLIVEIRA - Trata-se de apelao cvel, interposta por Sandra de Ftima Deslandes em face da r. sentena de f. 124/128, que, nos autos da ao ordinria por ela ajuizada contra o Estado de Minas Gerais, julgou improcedente o pedido inicial, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), suspensa, no entanto, a exigibilidade pela concesso da gratuidade judiciria. Irresignada, apela a recorrente, pleiteando a reforma da r. deciso monocrtica, sob a alegao de que faz jus averbao do tempo de aluno-aprendiz como tempo de efetivo exerccio no servio pblico para fins de percepo de adicional por tempo de servio, porquanto teve o direito reconhecido administrativamente em 13.12.1996, com a percepo do primeiro quinqunio a partir de 03.02.95. Sustenta, ainda, que, posteriormente, a Administrao Pblica desaverbou o tempo de servio como aluno-aprendiz, retificando, via de consequncia, a data de concesso do seu primeiro quinqunio para 13.10.1997, sem, no entanto, assegurar-lhe os constitucionais direitos ao contraditrio e ampla defesa, motivo por que nulo o ato administrativo. Contrarrazes s f. 141/152, infirmando o recurso e pugnando pelo seu desprovimento.
Logo, deve-se reputar regular a exceo de incompetncia suscitada na mesma pea que a contestao em se tratando de rito sumrio. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso para considerar regular a exceo de incompetncia oposta pela agravante. Custas recursais, pelo agravado. Em sntese, para efeito de publicao (art. 506, III, do CPC): - Deferiram assistncia judiciria, para isentar apenas as custas do presente recurso. - De ofcio, no conheceram da contraminuta. - Deram provimento ao recurso para considerar regular a exceo de incompetncia oposta pela agravante. - Condenaram o agravado ao pagamento das custas recursais. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TARCSIO MARTINS COSTA e JOS ANTNIO BRAGA. Smula - DEFERIRAM ASSISTNCIA JUDICIRIA APENAS QUANTO AO PRESENTE RECURSO. DE OFCIO, NO CONHECERAM DA CONTRAMINUTA. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Averbao de tempo de servio - Contabilizao para adicionais e aposentadoria - Aluno aprendiz - Escola pblica profissionalizante - Retribuio conta do oramento da Unio - Ausncia de comprovao - Autor - nus da prova
Ementa: Apelao cvel. Pleito. Contabilizao, para fins de adicionais e aposentadoria, de tempo de servio prestado por aluno-aprendiz em escola pblica profis-
205
Desnecessria a interveno do Parquet no presente feito, em razo da matria. o relatrio. Conheo do recurso. Sustenta a autora, ora apelante, que o Estado de Minas Gerais reconheceu, em 13.12.1996, o seu direito contagem do tempo como aluno-aprendiz no Cefet Centro Federal de Educao Tecnolgica de Minas Gerais como tempo de efetivo exerccio no servio pblico e, ato contnuo, ao recebimento do primeiro quinqunio a partir de 03.02.1995. Aps, foi-lhe enviada uma correspondncia informando a desaverbao daquele perodo como alunoaprendiz para fins de percepo do adicional por tempo de servio, que passou a ter, como data de concesso, 13.10.1997. Questiona a recorrente, in casu, que a referida desaverbao ocorreu sem a instaurao do prvio processo administrativo, malferindo os direitos ao contraditrio e ampla defesa, assegurados constitucionalmente. Discute, ainda, acerca do prprio direito percepo dos adicionais por tempo de servio advindos da possibilidade de se contar o tempo como aluno-aprendiz como tempo de efetivo exerccio no servio pblico. Pois bem. No tocante ao agir da Administrao Pblica, que reviu o ato de averbao do tempo de aluno-aprendiz da autora como tempo de servio, verifica-se que a sua atuao no levou em considerao os princpios constitucionais do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa, porquanto se limitou a comunicar a deciso interessada, facultando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para manifestao, o que, primeira vista, redundaria na nulidade do ato que tornou sem efeito a concesso do primeiro quinqunio da requerente, a partir de 03.02.1995. No entanto, e conforme acertadamente ponderou o douto Magistrado sentenciante (f. 127):
Em linha de princpio, caberia, portanto, por desrespeito ao devido processo legal, anular a deciso do Poder Pblico. Todavia, o caso em anlise contm uma particularidade, que consiste na opo da autora, por meio de seu advogado constitudo, de discutir, nos autos da mesma ao, a existncia do prprio direito percepo dos quinqunios como se a desaverbao nunca houvesse acontecido. Em outras palavras, a requerente optou por no se limitar busca da anulao do ato combatido para, ao depois, em mbito administrativo, em processo prprio, discutir a validade da averbao de seu tempo de aluno-aprendiz como tempo de efetivo exerccio.
Cefet, antes de ingressar nos quadros do Poder Judicirio do Estado de Minas Gerais. Decerto, sedimentado neste Tribunal de Justia e nos tribunais superiores o entendimento de ser possvel a contabilizao, para todos os efeitos, do tempo de trabalho prestado na qualidade de aluno-aprendiz, em escola profissionalizante, como tempo de servio pblico, desde que comprovada a retribuio conta do oramento pblico, admitindo-se como tal o recebimento de alimentao, fardamento, material escolar e parcela de renda auferida com a execuo de encomendas para terceiros. Essa a orientao do colendo Superior Tribunal de Justia:
Previdencirio. Averbao de tempo de servio. Alunoaprendiz. Escola profissionalizante. Decreto-lei n 4.073/42, art. 1. Art. 58, inciso XXI, do Decreto 611/92. - O perodo trabalhado como aluno-aprendiz em escola tcnica federal pode ser computado para fins de complementao de tempo de servio, objetivando fins previdencirios, em face da remunerao recebida. - Inteligncia do art. 58, inciso XXI, do Decreto 611/92. - Recurso conhecido e provido (STJ, REsp n 511566/RJ., 5 T., Rel. Min. Jorge Scartezzini, v.u., DJ de 10.08.2004, p. 330). Previdencirio. Tempo de servio. Aluno-aprendiz. Escola pblica profissional. - O tempo de estudos do aluno-aprendiz realizado em escola pblica profissional, sob as expensas do Poder Pblico, contado como tempo de servio para efeito de aposentadoria previdenciria, ex vi do art. 58, XXI, do Decreto n 611/92, que regulamentou a Lei n 8.213/91. Recurso especial no conhecido (Ac. no REsp 192.244/SE, Relator Ministro Vicente Leal - Apud: Voto do Exmo. Sr. Ministro Hamilton Carvalhido no REsp. 207.382/RS).
E deste Sodalcio:
Administrativo. Servidor pblico militar. Aluno-aprendiz em escola tcnica profissional (Senai). Tempo de servio para fins de aposentadoria e adicionais. Precedentes. Conta-se para todos os efeitos, como tempo de servio pblico, o perodo de trabalho prestado na qualidade de aluno-aprendiz, em escola tcnica profissionalizante, a exemplo do Senai, desde que comprovada a retribuio pecuniria conta do Oramento, admitindo-se, como tal, o recebimento de alimentao, fardamento, material escolar e parcela de renda auferida com a execuo de encomendas para terceiros (TJMG, 6 Cmara Cvel, Apelao n 1.0024.03.133565-6/001, Rel. Desembargador Edilson Fernandes, deram provimento, v.u., DJ de 16.09.2005) (Processo n 1.0024.07.441669-4/001, Relator: Des. Mauro Soares de Freitas, DJ de 20.03.2009).
Assim, passa-se ao objetivo primordial da autora/recorrente de ver declarado seu direito averbao do tempo de servio prestado como aluno-aprendiz no
206
Verifica-se dos autos que a autora/apelante exerce as funes do cargo de Assistente Judicial IV junto ao Tribunal de Justia de Minas Gerais - TJMG desde 03.02.1995, tendo sido, antes de seu ingresso nessa instituio, aluna do Curso Tcnico de Edificaes do Cefet (f. 18/19). Preconiza o art. 58 do Decreto n 611/92, verbis:
Art. 58. So contados como tempo de servio, entre outros: [...]; XXI - durante o tempo de aprendizado profissional prestado nas escolas tcnicas com base no Decreto-lei n 4.073, de 30 de janeiro de 1942: a) os perodos de freqncia a escolas tcnicas ou industriais mantidas por empresas de iniciativa privada, desde que reconhecidas e dirigidas a seus empregados aprendizes, bem como o realizado com base no Decreto n 31.546, de 6 de fevereiro de 1952, em curso do Servio Nacional de Indstria (Senai) ou Servio Nacional do Comrcio (Senac), por estes reconhecido, para formao profissional metdica de ofcio ou ocupao do trabalhador menor; b) os perodos de freqncia aos cursos de aprendizagem ministrados pelos empregadores a seus empregados, em escolas prprias para esta finalidade, ou em qualquer estabelecimento do ensino industrial.
Conta-se para todos os efeitos, como tempo de servio pblico, o perodo de trabalho prestado, na qualidade de aluno-aprendiz, em Escola Pblica Profissional, desde que comprovada a retribuio pecuniria conta do Oramento, admitindo-se, como tal, o recebimento de alimentao, fardamento, material escolar e parcela de renda auferida com a execuo de encomendas para terceiros.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CARREIRA MACHADO e CAETANO LEVI LOPES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Nos termos da referida smula, necessrio, para a averbao do tempo de trabalho na qualidade de aluno-aprendiz como tempo de servio pblico, que o servio seja prestado em entidade de direito pblico e que a retribuio ocorra conta do oramento da Unio, que no precisa ser, necessariamente, em espcie, porquanto pode ser paga por meio de alimentao, material escolar e outros benefcios. Da certido de f. 18, carreada aos autos pela postulante, no se verifica a comprovao da necessria retribuio pecuniria conta do oramento da Unio. No referido documento consta, to somente, a declarao de que as despesas ordinrias com os alunos do Cefet so custeadas pela Unio. Essa expresso, no entanto, no pode ser entendida como o recebimento pelos alunos de alimentao, fardamento (uniforme) e material escolar, como exigido pela Smula 96 do TCU. Assim, a postulante no comprovou, como lhe competia (art. 333, I, do CPC), o direito computao do tempo de servio escolar a que se reporta como tempo de servio. Via de regra, o simples fato de frequentar um curso no , necessariamente, suporte legal para o pleito. Ademais, segundo o art. 58, alneas a e b do inciso XXI do Anexo ao Decreto 611/92, somente so computados para esse efeito os perodos de frequncia em escolas tcnicas ou industriais mantidas por empresas de iniciativa privada ou ministrados pelo Senai e pelo Senac, bem como nos cursos de aprendizagem mantidos por empregadores a seus empregados, no se coadunando a autora/recorrente em qualquer das hipteses, a julgar pelos elementos dos autos.
...
Direito autoral - Obra literria - Apoderamento ideal - Plgio - Elementos caracterizadores Ausncia
Ementa: Direito autoral. Apoderamento ideal de obra literria. Plgio. Elementos caracterizadores. Ausncia. - A existncia de conexo entre obras literrias, notadamente em face da identidade entre os temas e motivos abordados no induz, apenas por isso, ao apoderamento ideal a ensejar proteo guisa de plgio, merecendo anotar que [...] as ideias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos matemticos como tais no constituem objeto de proteo como direitos autorais disciplinados pela Lei n 9.610/98. Admitir o contrrio seria prestigiar o monoplio de ideias em detrimento da liberdade de expresso. APELAO CVEL N 1.0024.07.475910-1 1/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Ins Isabel Stanisiere dos Santos Guedes e outra - Apeladas: Soler Editora Ltda. e outra - Relator: DES. SALDANHA DA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
207
Nos termos da Smula 96 do Tribunal de Contas da Unio:
Assim, a concesso do direito ao primeiro quinqunio da postulante, em data de 03.02.95, transparece, na espcie, como ato de descuido administrativo, sendo a respectiva reviso no apenas legal, mas verdadeiro ato regrado. Dessa forma, o tempo de aluno-aprendiz da autora no Cefet (de 01.03.81 a 31.12.84 - f. 18) no pode ser considerado como tempo de efetivo exerccio no servio pblico, para todos os fins e efeitos, inclusive previdencirio. Via de consequncia, no faz jus a postulante percepo do primeiro quinqunio a partir de 03/02/95, bem como s vantagens e diferenas da decorrentes. Correta, pois, a r. deciso monocrtica, que deve ser mantida por seus prprios e jurdicos fundamentos. Nego, pelo exposto, provimento ao recurso. Custas, pela apelante, observada, no entanto, a concesso dos benefcios da gratuidade judiciria (Lei n 1.060/50).
Presidncia do Desembargador Alvimar de vila, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 17 de maro de 2010. - Saldanha da Fonseca - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelos apelados, a Dra. Luciana do Esprito Santo. DES. SALDANHA DA FONSECA - Sr. Presidente, ouvi, com ateno, a ilustre advogada da tribuna. Cuida-se de apelao interposta em face da r. sentena de f. 359/362 que, em autos de indenizao ajuizada por Ins Isabel Stanisiere dos Santos Guedes e outra em face de Soler Editora Ltda. e outra, aps rejeitar preliminar de ilegitimidade passiva da Soler Editora Ltda. e afastada a necessidade de repetio da prova tcnica, julgou o pedido improcedente ao entendimento de que, apesar da conexo existente entre as obras, no se pode concluir que a segunda r tenha, conscientemente, se valido de textos produzidos por outrem, como se fossem de sua autoria, com intuito de auferir lucro. Insatisfeitas, as demandantes denunciam, em preliminar, nulidade do julgado por cerceamento de defesa, pois que a repetio da prova tcnica, a par de requerida, no restou observada pelo il. condutor do feito, providncia que reputam essencial ante o desconhecimento tcnico da il. expert. No mrito, se a tanto se chegar, ratificam a denncia de plgio, a seu ver demonstrada nos autos, para, em concluso, vindicar o acolhimento integral do pedido (f. 363/391). Conheo do recurso, porque preenchidos seus pressupostos de admissibilidade. Preliminarmente: nulidade do julgado. Dizem as autoras, ora apelantes, estar em pauta sentena nula, porquanto pautada em cerceamento de defesa. que a repetio da prova pericial, a par de requerida, no foi examinada pelo il. Sentenciante no curso da marcha processual. De fato, a realizao de nova prova tcnica foi postulada pela demandante na petio de f. 320/321, ato contnuo reiterada na f. 336. Ocorre, no entanto, que a instruo foi livremente encerrada quando da audincia documentada na ata de f. 347, ocasio em que a autora, acompanhada de sua advogada, quedouse silente. Isto , a meu ver, ocorrncia bastante para caracterizar precluso lgica, na forma do art. 183 do CPC, a sepultar qualquer discusso a esse respeito. Portanto, encerrada a instruo processual sob aquiescncia dos litigantes, no h falar em deficincia probatria e, com isso, cerceamento de defesa a ensejar nulidade da sentena.
208
Mesmo que de outro modo fosse, ainda assim no haveria nulidade a ser declarada. que, ao contrrio do alegado, no verifico no laudo falta de rigor tcnico ou imperfeio a comprometer sua eficcia, em particular ante a inexistncia de indcios ou elementos no caderno probatrio capazes de contradiz-lo. Os quesitos ofertados foram suficientemente respondidos, e mesmo que a expert, em alguns momentos, tenha consignado sua impresso pessoal acerca das obras examinadas, em nenhum momento furtou-se sua anlise tcnica, de modo a esclarecer a questo controvertida e subsidiar a atuao do julgador. Ademais, e ao contrrio do que querem crer as apelantes, a il. perita demonstra, sim, conhecimento acerca da matria litigiosa submetida ao seu exame, concluso a que se chega por anlise do laudo ofertado. Realo, a esse respeito, o teor das f. 289/296. Nesse contexto, estando a matria suficientemente esclarecida pela percia realizada neste feito, a repetio a que alude o art. 437 do CPC nisso encontra bice. Teses e preceitos em contrrio enumerados, porque no ancoram entendimento diverso, ficam afastados. Preliminar rejeitada. DES. DOMINGOS COELHO - De acordo. DES. NILO LACERDA - Tambm rejeito. DES. SALDANHA DA FONSECA - No mrito. Segundo as demandantes, a r Roberta Castro, atravs do livro Papo de menina, mistura captulos, textos, linguagem, conceitos e ilustraes de obras de sua autoria (A agenda de Carol e De menina para menina), todas anteriormente publicadas, portanto, em flagrante violao ao disposto na Lei n 9.610/98, revelando-se manifesta a caracterizao de plgio, ocorrncia passvel de reparao em sede material e moral. Importa, de incio e em face de seu carter altamente elucidativo, transcrever anotaes doutrinrias firmadas acerca do tema por Eliane Y. Abro, in Direitos de autor e direitos conexos, So Paulo: Editora do Brasil, 2002, onde se l:
No existe na legislao internacional, ou em nossa histria legislativa, qualquer meno imitao ou semelhana como forma de violao de direito autoral. A imitao, nas leis destinadas proteo da propriedade intelectual, apenas admitida pela legislao da propriedade industrial tendo em vista o desvio de clientela. H uma nica referncia, indireta, na lei brasileira quanto imitao: a feita pelo pargrafo nico do art. 10, relativamente aos ttulos, sendo a tnica a confundibilidade deles, dado o possvel desvio de clientela do suporte material. Mas ttulo mero acessrio de obra, e em relao a esta nenhuma disposio h. A no recepo por parte do legislador autoral do conceito
de imitao ou semelhana, que no se confunde, tcnica ou juridicamente, com o conceito de cpia, reside, em parte, na dificuldade de separar o que original do que comum, principalmente no caso de obras que partam das mesmas idias, dados, notcias, fatos, conceitos, sistemas e mtodos, e que do origem a diferentes obras. Exemplificando: a qualquer um dado escrever literatura baseada no tringulo amoroso ou nas diversas situaes, trgicas ou cmicas, decorrentes das lutas de classes sociais; ou de fazer um filme pico, ou escrever sobre temas ou personagens da Histria, ou produzir audiovisuais ou narrativas sobre o cotidiano dos animais ou das pessoas. Por isso ningum deve deter um privilgio sobre esses temas ou referncias, mostrando a realidade que a convivncia de semelhantes no universo cultural, didtico ou de entretenimento saudvel e um grande suporte liberdade de expresso. Fosse outro o alcance da proteo, o direito autoral perderia sua principal funo que a de estimular diversos (e no apenas um) artistas, escritores, pintores a expressarem suas idias atravs de formas concretas, e delas retirar os frutos e os rendimentos com exclusividade em relao s reprodues. A realidade demonstra, tambm, que obras partindo de semelhanas conceituais tm um resultado diferente umas das outras, como conseqncia da contribuio, da ptica ou da esttica individual de cada escritor, artista, diretor ou estudioso, que d ensejo a obras distintas, mesmo partindo de dados idnticos. O autor no inventa: cria a partir de elementos j postos sua disposio pela sociedade. [...] Outro fundamento da ausncia da imitao, como hiptese de violao de direito autoral, reside no prprio mecanismo do conhecimento. A imitao, em ltima anlise, a base do processo de cognio: a criana aprende a falar imitando os sons, os alunos aprendem imitando o pensamento ou a pesquisa de seus professores, os quais, por sua vez aprenderam imitando os outros. Proibir legalmente no plano autoral o que se entende por imitao, conceito relativo e subjetivo, ser colocar nas mos de poucos tudo aquilo que potencialmente existe desde os primrdios da humanidade no intelecto de cada ser humano, reduzindo-o escravido intelectual e artstica, ou a uma odiosa censura, afora o cerceamento liberdade de expresso e criao artsticas e ao prprio aprendizado. Direito autoral privilgio e no monoplio (p. 160-161).
Nestes autos, a il. perita, aps analisar os livros envolvidos na imputao de plgio, concluiu que todos abarcam [...] estruturas narrativas simples, de construo de personagens prximos da realidade, sem maior expressividade; de relao espao tempo muito limitada, restrita; de linguagem figurada escassa, pouco criativa e nada potica (f. 288). No h dvida, segundo anotado pela il. expert, que a temtica envolvida nas obras enfrentadas muito prxima. Todas falam da mudana do corpo, do despertar para o outro sexo, das relaes com a famlia e amigos, enfim, de confisses e vivncias de adolescentes. O estilo solto e fluido e os motivos so os mesmos. A semelhana havida nas obras, inclusive no que respeita ao projeto grfico, evidencia ntida conexo entre elas, notadamente por abordarem temas comuns (situaes e experincias vividas por pr-adolescentes) a partir de um mesmo gnero textual (dirio) e segundo idntico estilo. Apesar disso, no se pode concluir que o livro Papo de menina, ento escrito pela demandada Roberta Castro, representa uma apropriao, por esta, de textos construdos pela autora no mbito das obras paradigmas. Vale dizer, a adoo de textos desta ltima como se daquela fossem a ensejar a proteo a que alude o art. 7 da Lei n 9.610/98. No se olvide, a propsito da questo, que a Lei de regncia, por seu art. 8, I, exclui do mbito de sua proteo as ideias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos matemticos como tais. E se reproduo h, ela no extrapola o campo das ideias apenas, no se podendo olvidar registro lanado pela il. perita na f. 307, de onde se l:
[...] basta passar um olhar pela Literatura para ver que h um constante dilogo entre os textos: poemas, personagens, enredos e temas j trabalhados so reaproveitados num trabalho de reescrita. Essa relao existente entre textos diversos, da mesma natureza, ou de naturezas diferentes e entre o texto e o contexto que se chama intertextualidade.
E prossegue a doutrinadora:
A semelhana e a imitao, a despeito de estranhas legislao autoral, foram em parte recebidas pela jurisprudncia sob a alegao de plgio. Plgio, na melhor definio doutrinria, trata-se do apoderamento ideal de todos ou de alguns elementos originais contidos na obra de outro autor, apresentando-os como prprios (Lipszyc). Ora, todas as obras baseadas em temtica comum, em fatos histricos, em situaes cotidianas, implicam uma forma de apoderamento, no de uma s, mas de diversas obras alheias, at porque integram o denominado inconsciente coletivo. Apoderamento ideal, por outro lado, significa apropriao de idia, o que demonstra que o conceito de plgio est vinculado ao de imitao de idia. Entretanto idia no goza de proteo, porque inaproprivel. Quando se trata apenas do aproveitamento de uma idia, no h nem ilcito cvel nem crime: se a idia no pode ser objeto de proteo autoral (art. 8, I), consequentemente, no existe crime em sua apropriao (p. 161-162).
Dessa feita, muito embora no se possa negar que a escritora demandada na obra Papo de menina tenha partido da mesma ideia de que se valeu Ins Isabel Stanisiere dos Santos Guedes, inclusive com semelhante projeto grfico, na construo da obra tida por plagiada, isso no implica vulnerao de direitos autorais a atrair consequncias perquiridas pelas autoras, ora recorrentes, na forma dos fundamentos supra, compreenso que no se abala por teses e preceitos em contrrio enumerados. Custas recursais, pela apelante. DES. DOMINGOS COELHO - Sr. Presidente, tambm estive atento sustentao oral. Tive acesso aos autos e pude constatar que, realmente, tem razo o eminente Relator, porque tambm no vislumbrei a violao
209
do direito autoral. Existem muitas semelhanas entre as obras, inclusive a respeito do projeto grfico, como demonstrou a percia. Mas a doutrina citada pelo eminente Desembargador Relator, no seu voto, convenceume quanto inexistncia desse pretenso direito autoral. DES. NILO LACERDA - Sr. Presidente, gostaria de registrar o brilhantismo da sustentao oral da Dra. Luciana do Esprito Santo, pelo fato de ela ter dito que a primeira vez que vem a essa tribuna. Gostaria de cumpriment-la e que Vossa Excelncia continue brilhando pelos tribunais do nosso pas. Estou acompanhando inteiramente o voto do eminente Relator. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
Notas taquigrficas DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE - Tratam os autos de agravo de instrumento contra deciso que, em ao ordinria ajuizada pelos agravados, deferiu a antecipao parcial dos efeitos da tutela, determinando a renovao do contrato de plano de sade firmado com a agravante, bem como autorizou a realizao de uma cirurgia cardaca a ser por ela custeada. A agravante alega que o primeiro agravado, em 5 de maro de 2007, ajuizou ao ordinria em desfavor da agravante, no intuito de obter custeio integral do tratamento ao qual estava submetido. Afirma que, em 10 de abril de 2007, os agravados ajuizaram ao ordinria de reparao de danos morais, que foi julgada improcedente. Ressalta que, dois meses depois, os agravados ajuizaram nova ao ordinria, discutindo a eficcia da resciso do contrato e pugnando pela tutela antecipada para manter o plano em vigor. Salienta que o deferimento da medida antecipatria foi condicionado ao pagamento regular das mensalidades destinadas ao plano de sade. Aduz que os agravados no efetuaram, tempestivamente, o pagamento das parcelas devidas, descumprindo, portanto, o contrato. Enfatiza que a inadimplncia dos agravados, seja por previso contratual, seja por previso legal, enseja a prerrogativa de resciso do contrato. Assevera que a cobertura assistencial pretendida pelos agravados expressamente excluda do contrato restabelecido. Requer a concesso do efeito suspensivo ao presente agravo e o seu provimento. Ao contrato de prestao de servios de atendimento mdico, denominado de plano de sade, so aplicveis as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, evidenciando um contrato de adeso e uma relao de consumo entre os contratantes. como decidia o extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais:
Plano de sade. Prestao de servio. Contrato de adeso. Clusula. Interpretao. Restrio de direito. Prazo de carncia. Internao de urgncia. Cdigo de Defesa do Consumidor. - Os planos de assistncia sade so destinados prestao continuada de servios ou cobertura de custos assistenciais, a preo estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistncia sade do consumidor e de sua famlia ou dependentes, pelo que se submetem s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. No caso de emergncia inesperada, a restrio referente a prazo de carncia, existente no plano de sade, deve ser afastada por abusiva. Havendo dvida na interpretao de clusulas do plano de sade, aquela se resolve a favor do consumidor (TAMG, Apelao Cvel n 417078-7, Stima Cmara Cvel, Relator: Juiz Guilherme Luciano Baeta Nunes, data do julgamento: 17.03.2004).
...
Plano de sade - Contrato de adeso - Relao de consumo - Cdigo de Defesa do Consumidor Aplicabilidade - Manuteno do contrato e atendimento - Direito vida
Ementa: Plano de sade. Manuteno de contrato e atendimento. Direito vida. Relao de consumo. Medida cabvel. - O contrato de prestao de servios de sade contrato de adeso, sendo aplicveis as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. - As clusulas contratuais sero analisadas ao final da lide, concluindo-se pela legitimidade, ou no, da resciso contratual, sendo imperiosa a manuteno da vigncia do pacto at o final da contenda tendo em vista o estado de sade do agravado. Recurso no provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.09 .637537-3 3/001 - Comarca de Belo Horizonte Agravante: Matermed Ltda. S/C - Agravados: Gerino Correia dos Anjos e outros - Relatora: DES. EVANGELI NA CASTILHO DUARTE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 17 de dezembro de 2009. Evangelina Castilho Duarte - Relatora.
210
Assim, para que sejam arguidas contra o consumidor, ou aderente ao plano, excees para amplo atendimento mdico e hospitalar, indispensvel que as clusulas contratuais que indiquem restries utilizao dos servios estejam redigidas em destaque. Observa-se que o contrato de adeso firmado pelas partes, bem como o termo de adeso, f. 248/264, no contm qualquer clusula em destaque, no sendo legtimo rescindir unilateralmente o contrato firmado, com fundamento na inadimplncia do segurado, justamente no momento em que este mais precisa de atendimento mdico. O agravante alega que os agravados no efetuaram os pagamentos das mensalidades nas datas estipuladas, sem, contudo, comprovar a inadimplncia. Ora, no crvel pensar que a parte devedora ir realizar, no decorrer do contrato, o pagamento de todas as parcelas nos dias estipulados em virtude da possibilidade de surgimento de fatos do quotidiano que o impea de realizar tal medida. Por esse motivo, que h nos contrato clusulas estipulando juros que sero inseridos sobre o valor da parcela mensal se o aderente se encontrar inadimplente. Dessa forma, no pertinente a resciso do contrato por iniciativa exclusiva da agravante, apenas por falta de pagamento at o dia do vencimento de cada parcela, uma vez que os depsitos realizados pelo recorrido no lhe causaram qualquer prejuzo. Ademais, nesses casos dever ser sempre observado que o direito vida supera qualquer restrio contratual. Dessarte, pode-se concluir que h verossimilhana nas alegaes dos agravados, diante dos documentos apresentados, bem como a prova inequvoca, consubstanciada no risco vida caso no se submetam aos tratamentos necessrios, atendendo aos requisitos do art. 273 do CPC, para deferimento das medidas concedidas. Por fim, as clusulas contratuais sero analisadas ao final da lide, concluindo-se pela legitimidade, ou no, da resciso contratual, sendo imperiosa a manuteno da vigncia do pacto at o final da contenda tendo em vista o estado de sade dos agravados. A manuteno da deciso pelo Magistrado de primeira instncia , portanto, medida em que se impe. Diante do exposto, nego provimento ao recurso apresentado por Matermed Ltda. S/C, mantendo na ntegra a deciso recorrida. Custas recursais, ao final. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES HILDA TEIXEIRA DA COSTA e ROGRIO MEDEIROS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Execuo por quantia certa - Documento autenticado - Documento original - Desnecessidade

Ementa: Agravo de instrumento. Execuo por quantia certa. Documento autenticado. Documento original. Desnecessidade. Recurso provido. - Estando os autos instrudos com o documento autenticado do contrato firmado entre as partes, torna-se desnecessria a apresentao do documento original. - V.v. : - A execuo deve ser instruda com o original do ttulo exequendo, nos termos do art. 614, I, CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.09. 639574-4 4/001 - Comarca de Belo Horizonte Agravante: Banco Santander do Brasil S.A. - Agravado: Geraldo da Silva Nunes - Relatora: DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Valdez Leite Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO, VENCIDA A SEGUNDA VOGAL. Belo Horizonte, 18 de maro de 2010. - Hilda Teixeira da Costa - Relatora. Notas taquigrficas DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra a r. deciso proferida pela digna Juza de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte/MG reproduzida f. 59-TJ, nos autos da ao de execuo, promovida por Banco Santander Brasil S.A., em face de Geraldo da Silva Nunes. Consiste o inconformismo recursal no fato de a douta Julgadora a qua ter intimado o agravante para, no prazo de 10 dias, juntar aos autos o original do contrato de emprstimo, entabulado entre as partes. Alega que, anteriormente r. deciso, o agravante requereu a juntada do contrato devidamente autenticado, o que no foi aceito pelo Magistrado a quo. Aduz que o ttulo executado configura contrato de emprstimo, documento no circulvel, o que demonstra a falta de necessidade de apresentar o documento original. Afirma que a juntada do contrato autenticado basta para instruir a demanda, uma vez que o tabelio
...
211
detm f pblica. Presentes os pressupostos legais, foi deferida a formao do agravo s f. 66/67-TJ, tendo sido deferido o efeito suspensivo. Requisitadas as informaes necessrias, estas foram prestadas f. 72-TJ, noticiando a manuteno da deciso ora atacada. A parte agravada no foi intimada, por no ter se completado a relao processual. Conheo do recurso interposto, por ser prprio, tempestivo e oportunamente preparado. No mrito. Aps uma anlise dos autos, observo que a matria discutida se refere necessidade de o agravante apresentar o documento original do contrato de emprstimo firmado entre as partes. Ora, entendo no ser necessria a apresentao do contrato original aos autos, uma vez que a inicial foi instruda com cpia autenticada do contrato. Assim, o agravante no obrigado a apresentar os documentos originais, haja vista a ausncia de disposio legal nesse sentido. Ressalto que, havendo dvida fundada sobre eventual falsidade do documento, pode ser determinada a percia no documento original, que, neste caso, dever ser disponibilizado pela parte que o detm. Em face do exposto, dou provimento a este recurso, para desobrigar o agravante de apresentar o documento original do contrato de emprstimo firmado entre as partes. Custas recursais, pelo agravado. DES. VALDEZ LEITE MACHADO - De acordo. DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE - Peo vnia ilustre Relatora para divergir do seu douto voto. Tratam os autos de agravo de instrumento contra deciso que, em execuo por ttulo extrajudicial, determinou que o agravante junte o original do contrato de emprstimo/financiamento pessoa fsica/pessoa jurdica em que se funda o pedido. O agravante afirma que o ttulo no circulvel, e, por isso, dispensvel a juntada do seu original aos autos da execuo. Porm, de conformidade com o disposto no art. 614, I, CPC, cumpre ao credor, ao requerer a execuo, pedir a citao do devedor e instruir a petio inicial com o ttulo executivo, salvo se ela se fundar em sentena. No h, no dispositivo legal, qualquer ressalva circularidade do ttulo, para dispensar sua juntada, que se destina, alm de evitar que haja circulao, a permitir que o executado tenha cincia de todos os termos em que se funda a cobrana.
212
A jurisprudncia no destoa:
Instruda a petio inicial da execuo com mera cpia do ttulo de crdito, deve-se dar ao credor a oportunidade de substitu-la pelo original. Assim: ao juiz dado determinar que o exeqente substitua a cpia do ttulo executrio pelo seu original ex vi do disposto nos arts. 284 e 616 do CPC (STJ, 3 Turma, REsp 2.259-RS, Rel. Min. Gueiros Leite, j. em 26.06.90, deram provimento, v. u., DJU de 10.09.90, p. 9.123) (NEGRO, Theotnio; GOUVA, Jos Roberto F. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 37. ed. Editora Saraiva, p. 727).
No h qualquer empecilho para que o agravante apresente o original do ttulo, que indispensvel para instruo do processo de execuo. Diante do exposto, nego provimento ao recurso apresentado por Banco Santander do Brasil S.A. Smula - DERAM PROVIMENTO, VENCIDA A SEGUNDA VOGAL.
...
Execuo fiscal - Exceo de pr-executividade IPTU e TCR - Imvel inexistente - Certido de dvida ativa - Nulidade - Acolhimento Honorrios advocatcios - Possibilidade
Ementa: Apelao cvel. Execuo fiscal. Exceo de prexecutividade. IPTU e TCR. Imvel inexistente. Nulidade da CDA. Acolhimento. Honorrios advocatcios. Possibilidade. - A exceo de pr-executividade, incidente processual de carter excepcional, adequada arguio de questes prejudiciais e nulidades suscetveis de conhecimento de ofcio pelo magistrado, desde que haja prova pr-constituda do direito alegado. - A cobrana de IPTU e Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos, com base em imvel inexistente, macula o prprio lanamento do tributo, afastando a presuno de certeza e liquidez do ttulo executivo, com a consequente nulidade da CDA. - A exceo de pr-executividade implica a condenao da Fazenda Pblica na verba honorria, ante o carter contencioso do instituto. APELAO CVEL N 1.0024.08.856374-7 7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Fazenda Pblica do Municpio de Belo Horizonte - Apelado: Clarice Andrade Pedra - Relator: DES. ANTNIO SRVULO
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Edilson Fernandes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 9 de maro de 2010. - Antnio Srvulo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO SRVULO - O recurso tem por objeto afastar a nulidade da CDA que embasou a execuo fiscal, ao sustentar que no se pode admitir o acolhimento de exceo de pr-executividade em matria que demande dilao probatria, bem como a impossibilidade de anular a CDA com base em erro cadastral do imvel que ensejou o tributo. No caso em comento, tenho que a prova pericial pr-constituda, utilizada como prova emprestada, basta para a soluo da demanda, possibilitando o conhecimento da matria por meio de exceo de pr-executividade. Isso porque no se trata aqui de mero erro cadastral, mas da cobrana de IPTU e Taxa de Coleta de Resduos Slidos Urbanos com base em imvel inexistente. Trata-se de vcio formal, encontrando-se o prprio lanamento do tributo maculado, afastando a presuno de certeza e liquidez do ttulo executivo, com a consequente nulidade da CDA. Nos termos do art. 2, 5 e 6, da Lei de Execuo Fiscal:
5 O Termo de Inscrio de Dvida Ativa dever conter: [...] III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dvida; [...] 6 A Certido de Dvida Ativa conter os mesmos elementos do Termo de Inscrio e ser autenticada pela autoridade competente.
Nesse sentido, confira coadunvel aresto do Superior Tribunal de Justia:

Processual civil. Agravo de instrumento. Agravo regimental. Tributrio. IPTU. Execuo fiscal. Substituio da CDA. Hiptese que implica alterao no lanamento. Inviabilidade. 1. Nos termos do art. 2, 8, da Lei 6.830/80, at a deciso de primeira instncia, a Certido de Dvida Ativa poder ser emendada ou substituda, assegurada ao executado a devoluo do prazo para embargos. 2. A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que tal preceito ampara apenas as hipteses de mera correo de erro material ou formal, sendo invivel a substituio da CDA nos casos em que haja necessidade de se alterar o prprio lanamento. Neste sentido: REsp 829.455/BA, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 07.08.2006; AgRg no REsp 823.011/RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 03.08.2006; REsp 667.186/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 06.06.2006; REsp 750.248/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 29.06.2007. 3. Agravo regimental no-provido (AgRg no Ag 1022215/BA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 23.10.2008).
Quanto ao pagamento dos honorrios de sucumbncia, no merece guarida a tese esposada pela Fazenda Pblica. Embora se revele descabida a condenao da Fazenda Pblica ao pagamento de honorrios advocatcios, em sede de execuo fiscal no embargada, tendo em vista que o disposto na norma do art. 1 - D, da Lei 9.494/97, includo pela MP n 2.180-35/2001, esta regra no se aplica aos casos em que for acolhida a exceo de pr-executividade oposta contra a Fazenda Pblica. A verba honorria devida pela Fazenda exequente, tendo em vista o carter contencioso da exceo de pr-executividade e da circunstncia em que ensejando o incidente processual, o princpio da sucumbncia implica suportar o nus correspondente. Nesse sentido, confira-se a jurisprudncia dominante do Superior Tribunal de Justia:
Tributrio. Execuo fiscal. FGTS. Honorrios advocatcios. Exceo de pr-executividade. Acolhimento. Condenao em honorrios advocatcios. Cabimento. Art. 29-C da Lei 8.036/90. Ausncia de prequestionamento. Smula 282/STF. 1. manifestamente inadmissvel o recurso especial quando ausente emisso de juzo de valor, pelo Tribunal de origem, acerca da tese envolvendo os dispositivos legais tidos por violados, dada a ausncia de prequestionamento. 2. cabvel a condenao em honorrios advocatcios em exceo de pr-executividade apresentada no executivo fiscal, nos casos de acolhimento do incidente. Precedentes desta Corte. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido (REsp 1091166/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 21.11.2008).
A ausncia de individualizao do imvel, que originou a dvida, impossibilita que o contribuinte se informe acerca da legalidade da cobrana do tributo, implicando impossibilidade de defesa no momento oportuno. Desse modo, no se trata de simples erro material, que pode ser sanado com a substituio da CDA, mas de erro quanto ao prprio lanamento do tributo, por referir-se a imvel inexistente.
213
Tributrio. Execuo fiscal. Exceo de pr-executividade. Acolhimento parcial. Condenao em honorrios advocatcios. Cabimento. Art. 21 do CPC. Executado sucumbente em parte mnima do pedido. 1. A jurisprudncia desta Corte segue a orientao no sentido de que o Fisco deve ser condenado ao pagamento de honorrios advocatcios na hiptese em que a exceo de pr-executividade acolhida, mesmo que no ocorra a extino completa da execuo. Precedentes. 2. A sucumbncia mnima, uma vez configurada, impe a aplicao do disposto no pargrafo nico do art. 21 do CPC, in verbis: Se um litigante decair de parte mnima do pedido, o outro responder, por inteiro, pelas despesas e honorrios. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1074400/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 21.11.2008).
APELAO CVEL N 1.0395.07.016168-6 6/001 Comarca de Manhumirim - Apelante: E.C.S. - Apelado: G.E. - Relator: DES. WAGNER WILSON Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Sebastio Pereira de Souza, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 3 de maro de 2010. - Wagner Wilson - Relator. Notas taquigrficas DES. WAGNER WILSON - Conheo do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade. Trata-se de ao de indenizao ajuizada por E.C.S. em desfavor de G.E. Em sua inicial, narra o autor que no dia 21.4.2006 realizou uma cirurgia de vasectomia no consultrio do ru, sendo submetido a um exame de espermograma 30 (trinta) dias depois do procedimento mdico. Afirma que o ru, ao analisar o exame, informou que, com o resultado obtido, no havia risco de gravidez; porm, em 11.10.2006, o autor descobriu que sua esposa estava grvida de 3 (trs) meses. Alegou que a sua esposa possua uma pequena leso no corao, que foi expandida com a gestao, sendo necessria a realizao de interveno cirrgica para correo do problema. Pleiteou, ao final, a condenao do ru ao pagamento de indenizao pelos danos ocorridos com a cirurgia, pelas despesas da gravidez, alm das despesas da cirurgia cardaca de sua esposa, bem como penso mensal equivalente a 4 (quatro) salrios mnimos. Citado, o ru apresentou contestao s f. 33/37, aduzindo que a cirurgia ocorreu com a observncia das tcnicas recomendadas e foi realizada dentro dos padres prescritos; que solicitou exame de espermograma para aferir o resultado alcanado; que o autor apresentava oligoespermia severa, conferindo-lhe insignificante possibilidade de fertilizao; que a atividade mdica de meio, e no de fim; que nem a asoespermia (ausncia de esperma) assegura a infertilidade; que por nenhuma razo diria ao autor que ele no corria o risco de engravidar a sua esposa; que a esterilidade nunca absoluta; que a inicial no veio acompanhada de qualquer comprovante de despesas mdicas/hospitalares. Deferida a realizao de prova pericial (f. 61), o
Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Sem custas recursais. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SANDRA FONSECA e EDILSON FERNANDES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Indenizao - Cirurgia de vasectomia - Gravidez posterior - Erro mdico - Prova - Ausncia

Ementa: Apelao cvel. Ao de indenizao. Cirurgia de vasectomia. Gravidez posterior. Erro mdico. Prova. Ausncia. - Firmou-se na doutrina e na jurisprudncia o entendimento de que, salvo em alguns casos excepcionais, como nos de cirurgia plstica, de meio a obrigao do mdico, e no de resultado. - Assim, para a imputao do dever de indenizar do mdico, necessria a prova do ilcito, do dano e do nexo de causalidade entre eles. - A literatura mdica informa percentual de insucessos na cirurgia de vasectomia, atribudos aos mais variados fatores, no sendo a mesma considerada infalvel. - No tendo o paciente demonstrado qualquer culpa ou conduta ilcita do mdico, muito menos a ausncia de informaes corretas a respeito do procedimento de vasectomia realizado, a improcedncia do pedido de indenizao decorrente de gravidez indesejada medida que se impe.
214
laudo foi produzido s f. 93/98. Alegaes finais do ru s f. 109/114 e do autor s f. 115/120. O MM. Juiz singular proferiu sentena s f. 122/139, julgando improcedentes os pedidos formulados na inicial, sob o fundamento de que no foi constatado erro mdico, sendo que a cirurgia de vasectomia, como mtodo contraceptivo, no pode ser considerada infalvel. Inconformado, recorre o autor, sustentando nas razes de f. 142/149 que, trs meses aps ter sido submetido a cirurgia de vasectomia realizada pelo ru, sua esposa engravidou; que houve desvio da conduta tcnica do apelado, viabilizando a sua responsabilizao civil; que o ru lhe informou que no havia nenhuma possibilidade de sua esposa engravidar; que incumbe ao mdico informar e orientar o paciente a utilizar outros mtodos contraceptivos at se diagnosticar a ausncia total de espermatozides. Contrarrazes s f. 156/160, nas quais o apelado pugna pela manuteno da sentena, ao argumento de que no houve qualquer omisso de sua parte; que seguiu todos os procedimentos necessrios ao ps-operatrio; que a atividade mdica de meio, e no de fim; que no houve impercia ou erro mdico na cirurgia. Firmou-se na doutrina e na jurisprudncia o entendimento de que, salvo em alguns casos excepcionais, como nos de cirurgia plstica, de meio a obrigao do mdico, e no de resultado. Como exemplo, cita-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia:
Recurso Especial. Ao de indenizao. Danos morais. Erro mdico. Morte de paciente decorrente de complicao cirrgica. Obrigao de meio. Responsabilidade subjetiva do mdico. Acrdo recorrido conclusivo no sentido da ausncia de culpa e de nexo de causalidade. Fundamento suficiente para afastar a condenao do profissional da sade. Teoria da perda da chance. Aplicao nos casos de probabilidade de dano real, atual e certo, inocorrente no caso dos autos, pautado em mero juzo de possibilidade. Recurso Especial provido. I - A relao entre mdico e paciente contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plsticas embelezadoras), obrigao de meio, sendo imprescindvel para a responsabilizao do referido profissional a demonstrao de culpa e de nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado, tratandose de responsabilidade subjetiva; II - O Tribunal de origem reconheceu a inexistncia de culpa e de nexo de causalidade entre a conduta do mdico e a morte da paciente, o que constitui fundamento suficiente para o afastamento da condenao do profissional da sade; III - A chamada teoria da perda da chance, de inspirao francesa e citada em matria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juzo de probabilidade, e no de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no mbito da responsabilidade civil, em regra, no indenizvel; IV - In casu, o v. acrdo recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a
paciente tivesse acompanhamento prvio e contnuo do mdico no perodo ps-operatrio, sendo inadmissvel, pois, a responsabilizao do mdico com base na aplicao da teoria da perda da chance; V - Recurso especial provido (REsp 1104665/RS, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 9.6.2009, DJe de 4.8.2009).
O coito desprotegido, precocemente depois da vasectomia, ou seja, antes que seja verificada a ausncia de espermatozide no espermograma, considerado uma causa frequente da gravidez ps-vasectomia. Todos os que se submetem vasectomia devem ser claramente advertidos sobre esta possibilidade (f. 95).
O laudo em questo no comprovou ter havido impercia ou negligncia por parte do apelado, que nega ter informado ao apelante que este no corria o risco de engravidar sua esposa. Ora, compete ao autor o nus de provar os fatos constitutivos do seu direito, mormente quando o ru nega a veracidade dos fatos em que se baseia a sua pretenso. E, no caso dos autos, o apelante no se desincumbiu do nus que lhe competia, no tendo sido demonstrada qualquer culpa ou conduta ilcita do apelado, muito menos a ausncia de informaes corretas a respeito do procedimento mdico realizado, razo pela qual a improcedncia dos pedidos medida que se impe. Nesse sentido:
Recurso Especial. Ao de indenizao. Danos morais e materiais. Cirurgia de vasectomia. Suposto erro mdico. Responsabilidade civil subjetiva. Obrigao de meio. Precedentes. Ausncia de comprovao de imprudncia na conduta do profissional. Cumprimento do dever de informao. Entendimento obtido da anlise do conjunto fticoprobatrio. Reexame de provas. Impossibilidade. bice do enunciado n. 7 da Smula/STJ. Recurso Especial no conhecido. I - A relao entre mdico e paciente contratual, e
215
Assim, para a imputao do dever de indenizar do apelado, necessria a prova do ilcito, do dano e do nexo de causalidade entre eles. Todavia, a prova pericial produzida s f. 93/98 no atesta a alegada existncia de um erro mdico. Ao revs, vejamos. J no incio, afirmou o ilustre perito que a literatura mdica informa o percentual de insucessos na cirurgia de vasectomia, atribudos aos mais variados fatores. Em seguida, informou o expert que o exame de espermograma realizado pelo apelante demonstrava alta taxa de infertilidade, mas que havia uma possibilidade remota de fertilizao. Indagado sobre a possibilidade de fertilizao aps a realizao de vasectomia, o perito teceu a seguinte resposta:
encerra, de modo geral (salvo cirurgias plsticas embelezadoras), obrigao de meio, e no de resultado. II - Em razo disso, no caso da ineficcia porventura decorrente da ao do mdico, imprescindvel se apresenta a demonstrao de culpa do profissional, sendo descabida presumi-la guisa de responsabilidade objetiva; III - Estando comprovado perante as instncias ordinrias o cumprimento do dever de informao ao paciente e a ausncia de negligncia na conduta do profissional, a reviso de tal entendimento implicaria reexame do material ftico-probatrio, providncia inadmissvel nesta instncia extraordinria (Enunciado n. 7/STJ); IV - Recurso especial no conhecido (STJ, REsp 1051674/RS, Terceira Turma, Ministro Massami Uyeda, DJe de 24.4.2009). Ao de indenizao. Cirurgia de vasectomia. Ausncia de comprovao de erro mdico. Responsabilidade subjetiva. Obrigao de meio. Dever de comprovao da desdia profissional.- Incumbe parte efetivamente comprovar a existncia de erro mdico por se tratar de responsabilidade subjetiva que demanda demonstrao de culpa.- A obrigao do profissional da medicina, exceo das cirurgias estticas, caracterizada como de meio, ou seja, responsabiliza-se o mdico pela utilizao correta das tcnicas e mtodos indicados para o tratamento ou cirurgia, e no pelo seu resultado final. (TJMG, Apelao Cvel n 1.0142.04.006572-4/002, 13 Cmara Cvel, Des. Rel. Cludia Maia, DJe de 15.01.2009). Responsabilidade civil do mdico. Vasectomia. Indenizao por danos morais e materiais. Ausncia de comprovao da culpa. Improcedncia. 1. Ao prestar assistncia profissional a seu cliente, o mdico assume obrigao de meio e no de resultado, uma vez que no lhe garante a cura ou recuperao. 2. A responsabilidade civil do mdico pressupe sua imprudncia, negligncia ou impercia, como assentado no art. 951 do Cdigo Civil. 3. Inexistindo comprovao da culpa do mdico na realizao da cirurgia de vasectomia, descabe indenizao ao paciente pela gravidez indesejada (TJMG, Apelao Cvel n 1.0687.03.024548-8/001, 15 Cmara Cvel, Des. Rel. Maurlio Gabriel, DJ de 23.10.2008). Direito Civil. Ao de indenizao. Vasectomia. Ausncia de comprovao de erro mdico. Dever de comprovao. Sentena mantida. - Incumbe parte efetivamente comprovar a existncia de erro mdico, por tratar-se de responsabilidade subjetiva que demanda demonstrao de culpa. A obrigao do profissional da medicina, exceo das cirurgias estticas, caracterizada como de meio, ou seja, tem a responsabilidade de utilizar-se corretamente das tcnicas e mtodos indicados para o tratamento ou cirurgia, e, jamais pelo seu resultado final (TJMG, Apelao Cvel n 1.0024.06.120238-8/001, 14 Cmara Cvel, Rel. Des. Rogrio Medeiros, DJ de 14.8.2008). Indenizao. Responsabilidade civil do mdico. Vasectomia. Obrigao de meio. Onus probandi do autor. Culpa no demonstrada. - No se pode atribuir responsabilidade indenizatria ao mdico por leso decorrente de interveno cirrgica denominada vasectomia, sem a prova da conduta culposa do profissional. A obrigao do profissional da medicina, exceo das cirurgias estticas, caracterizada como de meio, ou seja, tem a responsabilidade de utilizar-se corretamente das tcnicas e mtodos indicados para o tratamento ou cirurgia, e, jamais pelo seu resultado final (TJMG, Apelao Cvel n 1.0471.05.041683-6/001, 9 Cmara Cvel, Des. Rel. Osmando Almeida, DJ de 14.11.2006).
Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo inalterada a r. sentena monocrtica. Custas, pelo apelante, suspensa a sua exigibilidade, nos termos da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS MARCOS VIEIRA e SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Conta-corrente - Descontos - Dbito do correntista - Amortizao - Autorizao - Validade Subsistncia do devedor - Inviabilidade Limitao do valor do dbito
Ementa: Agravo de instrumento. Ao cautelar inominada. Descontos em conta-corrente em que o autor recebe seus vencimentos. Possibilidade. Limitao do valor dos descontos a 30%. Deciso mantida. - Apesar de no ser ilegal o desconto das parcelas na conta-corrente do autor que contraiu os emprstimos, pacfico na jurisprudncia ptria que o desconto feito em conta-corrente em que recebido o salrio, diante do carter alimentar, no deve ultrapassar o limite de 30%, sob pena de se ferir o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Agravo improvido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0525.09. 1 7 6 2 0 1 -9 9/001 - Comarca de Pouso Alegre Agravante: Sergio Nogueira Neto - Agravado: Banco Santander S.A. - Relator: DES. JOS MARCOS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Sebastio Pereira de Souza, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 3 de maro de 2010. - Jos Marcos Vieira - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS MARCOS VIEIRA - Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo, no qual
216
se insurge Sergio Nogueira Neto, nos autos da ao cautelar ajuizada contra o Banco Santander S.A., em face da deciso interlocutria transladada f. 29-TJ, que limitou o valor mximo dos descontos em folha de pagamento a 30% dos rendimentos brutos do agravante. O agravante afirma que a determinao da suspenso dos descontos dever ser total e no limitada como determinado pela deciso agravada. O efeito suspensivo foi indeferido f. 40-TJ. O agravado no foi intimado, j que a relao processual no havia sido formada. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade recursal. Compulsando os autos, verifica-se que o ora agravante trouxe os extratos de f. 23/25-TJ, que confirmam a realizao de dbito em conta-corrente de sua titularidade sob a rubrica saque ATM Interagncia, sendo tambm possvel aferir que a aludida conta bancria constitui meio pelo qual recebe os seus proventos. Infere-se da petio inicial de f. 10/15-TJ que, embora se insurja contra a taxa de juros praticada pela casa bancria, o prprio agravante reconhece a existncia do contrato e, consequentemente, do dbito, o que me leva a presumir que tambm reconhea a autorizao de desconto das respectivas parcelas em sua contacorrente. Da, ao menos em sede de cognio sumria, afasta-se qualquer alegao de ilicitude no tocante a tais descontos. Logo, aparentemente, no h que se falar em reteno do salrio do autor, ora agravante, por parte do banco agravado, j que na verdade se trata de amortizao de dbito autorizada pelo correntista no momento da celebrao de contrato de emprstimo, como de praxe. Todavia, conforme restou incontroverso nos autos, a soma dos valores que vm sendo descontados na conta bancria do agravante ultrapassa o percentual de 30% do seu salrio. No h que se falar em ausncia de prova da destinao salarial da conta-corrente, pois os extratos constantes dos autos evidenciam que a remunerao do recorrente realizada por meio de depsito na referida conta, o que faz presumir que o banco possui conhecimento da situao financeira do autor. Tal fato obriga a instituio financeira a respeitar o percentual de 30% para dbito automtico de quantias relacionadas a emprstimos pessoais e dvidas de carto de crdito, j que tais descontos incidem sobre a remunerao salarial, que tem carter alimentar. Sabe-se que o salrio impenhorvel, a teor do art. 649, IV, do Cdigo de Processo Civil, salvo para pagamento de prestao alimentcia ( 2). Tambm a Constituio da Repblica determina a proteo do sa-
lrio, em seu art. 7, X, classificando como crime a sua reteno dolosa. pacfico na jurisprudncia ptria que os descontos feitos em conta-corrente em que recebidos os vencimentos, por terem estes carter alimentar, no devem ultrapassar o limite de 30%, sob pena de se ferir o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Confira-se o entendimento deste egrgio Tribunal e do Superior Tribunal de Justia:
Contrato de emprstimo. Dbito automtico em conta-corrente. Previso contratual. Validade. Inviabilidade de subsistncia do devedor. Limitao do valor do dbito. - vlida a clusula contratual que autoriza a instituio bancria a descontar automaticamente na conta-corrente do devedor as parcelas correspondentes s prestaes estipuladas para pagamento mensal das parcelas previstas em contrato de emprstimo, desde que tais descontos no inviabilizem a subsistncia do devedor. Nesse caso, os descontos devem se restringir ao percentual mximo de 30% (trinta por cento) dos proventos do devedor. - V.v.: - Nega-se provimento a recurso que visa reformar sentena que impede o banco de debitar na conta-corrente do apelado valor de prestao oriunda de emprstimo. Razo de tal posio o fato de serem os valores depositados na conta-corrente do apelado oriundos de proventos de aposentadoria (Apelao Cvel n 1.0701.03.047881-5/001, Relator: Des. Mota e Silva, Relator para o acrdo Des. Maurlio Gabriel, DJ de 23.11.2006). Agravo de instrumento. Desconto em conta-corrente. Licitude. Limitao a percentagem dos rendimentos. Dignidade da pessoa humana. Astreinte. Ordem judicial. Finalidade coercitiva. - 1 - O desconto em conta-corrente de dbito lcito, desde que autorizado pelo correntista. - 2 Deve-se, contudo, limitar o desconto em conta-corrente no patamar de trinta por cento dos rendimentos do correntista, sob pena de inviabilizar sua subsistncia e de sua famlia. 3 - possvel a fixao de multa por descumprimento de ordem judicial, devido a expresso permissivo legal. - 4 - As astreintes devem ser fixadas em valor apto a cumprir sua finalidade, qual seja, meio de coero para que o devedor cumpra a obrigao que lhe foi imposta (Agravo n 1.0024.07.807372-3/001, Relator Des. Pedro Bernardes, DJ de 13.05.2008). Civil e processual. Ao de indenizao. Danos morais. Apropriao, pelo banco depositrio, de salrio de correntista, a ttulo de compensao de dvida. Impossibilidade. CPC, art. 649, IV. Recurso Especial. Matria de fato e interpretao de contrato de emprstimo. Smulas n. 05 e 07 STJ. I. A controvrsia acerca do teor do contrato de emprstimo e da situao ftica que envolveu o dano moral encontra, em sede especial, o bice das Smulas ns. 5 e 7 do STJ. II. No pode o banco se valer da apropriao de salrio do cliente depositado em sua conta corrente, como forma de compensar-se da dvida deste em face de contrato de emprstimo inadimplido, eis que a remunerao, por ter carter alimentar, imune a constries dessa espcie, a teor do disposto no art. 649, IV, da Lei Adjetiva Civil, por analogia corretamente aplicado espcie pelo Tribunal a quo. III. Agravo improvido (AgRg no Ag 353291/RS, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ de 28.06.2001).
217
Banco. Cobrana. Apropriao de depsitos do devedor. O banco no pode apropriar-se da integralidade dos depsitos feitos a ttulo de salrios, na conta do seu cliente, para cobrar-se de dbito decorrente de contrato bancrio, ainda que para isso haja clusula permissiva no contrato de adeso. Recurso conhecido e provido (REsp 492777/RS, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ de 05.06.2003). Direito bancrio e processual civil. Conta-corrente. Proventos. Aposentadoria. Reteno. Impossibilidade. Dano moral configurado. - No se confunde o desconto em folha para pagamento de emprstimo garantido por margem salarial consignvel, prtica que encontra amparo em legislao especfica, com a hiptese desses autos, onde houve desconto integral dos proventos de aposentadoria depositados em conta corrente, para a satisfao de mtuo comum. - Os proventos advindos de aposentadoria privada de carter complementar tm natureza remuneratria e se encontram expressamente abrangidos pela dico do art. 649, IV, CPC, que assegura proteo a vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal. - No lcito ao banco reter os proventos devidos ao devedor, a ttulo de aposentadoria privada complementar, para satisfazer seu crdito. Cabe-lhe obter o pagamento da dvida em ao judicial. Se nem mesmo ao Judicirio lcito penhorar salrios, no ser a instituio privada autorizada a faz-lo. - Ainda que expressamente ajustada, a reteno integral do salrio de correntista com o propsito de honrar dbito deste com a instituio bancria enseja a reparao moral. Precedentes. Recurso Especial provido (REsp 1012915/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ de 16.12.2008).
Instituio financeira - Cumprimento de sentena Exibio de documentos - Multa cominatria Descabimento

Ementa: Processo civil. Agravo de instrumento. Instituio financeira. Cumprimento de sentena. Exibio de documentos. Fixao de multa diria pelo descumprimento. Impossibilidade. - Conforme Smula 372 do STJ no cabe aplicao de multa cominatria em ao de exibio de documentos. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.08.288149-1 1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Banco do Brasil S/A - Agravado: Fumio Akaki - Relator: DES. TIBRCIO MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 21 de janeiro de 2010. - Tibrcio Marques - Relator. Notas taquigrficas DES. TIBRCIO MARQUES - Trata-se de Agravo de Instrumento, interposto por Banco do Brasil S.A., contra a r. deciso de f. 40-TJ, proferida nos autos da Ao de Cobrana ajuizada pelo agravado em desfavor do banco agravante, via da qual o MM. Juiz de primeira instncia determinou a exibio dos extratos reclamados na inicial, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diria de R$300,00 (trezentos reais). Irresignado, busca o agravante a reforma da deciso, argumentando, em sede de preliminar, que a r. deciso deve ser cassada, por no ter sido devidamente fundamentada. Sustenta que incabvel a imposio de multa por ocasional descumprimento determinao de juntada dos extratos, conforme entendimento jurisprudencial pacificado. Por essas razes, pediu o processamento do presente agravo, o deferimento do efeito suspensivo e, ao final, o provimento do recurso. O MM. Juiz prestou suas informaes f. 54-TJ. Contraminuta s f. 57/68-TJ. o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso.
Portanto, constatado que os descontos ultrapassam o limite de 30% dos vencimentos do agravante e que a conta-corrente em que so feitos possui natureza salarial, o dbito automtico dever ser limitado ao percentual de 30% do salrio. Isso no significa dizer que o agravante ficar liberado do pagamento das dvidas. Ele dever honrar integralmente os compromissos assumidos. No entanto, a dvida dever ser recalculada, de forma que o valor integral dos descontos mensais na conta bancria do agravante no ultrapasse o percentual de 30% dos seus rendimentos. Assim sendo, com esses fundamentos, nego provimento ao agravo. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA e WAGNER WILSON. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
218
I - Preliminar de nulidade da deciso - ausncia de fundamentao. Alega o agravante que a r. deciso recorrida no foi devidamente fundamentada, razo pela qual deve ser declarada nula. Sem razo. No ofende o art. 93, IX, da Constituio da Repblica a deciso que, embora de forma sucinta, apresenta seus fundamentos de maneira clara e direta. Verifica-se que a deciso de f. 40-TJ preenche os requisitos previstos pela Constituio Federal, tendo sido emanada do Magistrado ordem clara e precisa. Conclui-se, pois, que, mesmo que sucintamente, o Julgador de primeiro grau apresentou os fundamentos que balizaram sua deciso, com a correta fundamentao, razo pela qual no h falar em nulidade. Rejeito a preliminar. II - Mrito. Ao proferir deciso interlocutria f. 40-TJ, o MM. Juiz determinou a exibio dos documentos pelo banco agravante, bem como fixou pena de multa diria pelo eventual descumprimento da medida, fixando para tanto o prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diria de R$300,00 (trezentos reais). No que concerne aplicao de multa coercitiva, o STJ, atravs da Smula n 372, consolidou o entendimento de que no cabe a aplicao da multa cominatria em ao de exibio de documentos, conforme abaixo transcrita: Smula 372 Na ao de exibio de documentos, no cabe a aplicao de multa cominatria. Incabvel, portanto, a incidncia de multa como meio coercitivo para o cumprimento da determinao judicial, no presente caso. Com tais fundamentos, rejeito a preliminar e dou provimento ao agravo, para afastar a incidncia da multa cominada. Custas, ex lege. DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES - De acordo com o em. Relator. Contudo, importante ressaltar que o pedido de incidental de exibio, feito no bojo da ao de conhecimento, deve observar as normas dos arts. 355 a 363 do CPC. Segundo a doutrina de Humberto Theodoro Jnior:
Se a exibio no se fizer, sem qualquer justificativa, o juiz proferir deciso interlocutria, em que admitir como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar (art.359, n I) (THEODORO JNIOR, Humberto. I n Curso de direito processual civil, 10. ed., v. I, p. 435).
admisso dos fatos como verdadeiros, o que por meio dos documentos a parte pretendia provar, conforme estabelece o art. 359 do CPC. Nesse sentido a jurisprudncia deste Tribunal:
Ao de cobrana. Expurgos inflacionrios. No exibio dos documentos. Imposio de multa. Impossibilidade. Diante da existncia de penalidade especfica para o no cumprimento da determinao de apresentao de documentos (art. 359 do CPC), no se justifica a imposio da pena de multa diria (Agravo n 1.0707.07.1427371/001, Relator: Desembargador Elpdio Donizetti Nunes, 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, p. em 9/5/2008). Agravo de instrumento. Ao de cobrana. Exibio de documentos. Concesso incidental. Multa cominatria de previso legal. Aplicao do preceito constante do art. 359 do CPC. Recurso provido. - A exibio de documentos poder ser requerida de forma preparatria ou incidental. De sorte que, havendo a demonstrao dos pressupostos elencados no art. 356 do CPC e, via de consequncia, o deferimento da exibio incidental, nos termos do art. 355 do referido cdex, caber parte contrria o nus de comprovar a inexistncia dos documentos a serem apresentados ou, ainda, que eles no se encontram em seu poder. Nos artigos que disciplinam a exibio de documentos, no h previso de fixao de multa pela sua no apresentao. Ao contrrio, o que se infere do disposto no art. 359 do estatuto processual civil que, se o requerente no efetuar a exibio, nem fizer qualquer declarao no prazo do art. 357, a consequncia ser que, ao decidir o pedido, o juiz admitir como verdadeiros os fatos que, por meio dos documentos, pretendia a parte provar (Agravo n 1.0024.07.530264-6/001, Relator: Des. Eduardo Marin da Cunha, 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, p. em 30/4/2008).
Assim, diante da existncia de penalidade especfica para o no cumprimento da deciso que determina a apresentao de documentos, no se justifica a aplicao da pena de multa diria. DES. MAURLIO GABRIEL - De acordo com o emiente Relator. Smula PROVIMENTO. REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM
...
Execuo - Penhora de renda de pessoa jurdica - Possibilidade - Medida excepcional Esgotamento dos meios - Necessidade de comprovao
Ementa: Agravo de instrumento. Execuo. Penhora de renda de pessoa jurdica. Possibilidade. ExcepcionaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010
Dessa forma, em se tratando de exibio incidental, o preceito cominatrio da medida reside na
219
lidade da medida. Necessidade de comprovao do esgotamento dos meios. Ausncia. - A penhora de renda bruta de pessoas jurdicas ou equiparadas s se faz possvel em casos excepcionais, se o credor j tiver diligenciado na busca de outros bens capazes de garantir o juzo da execuo e no tiver obtido sucesso. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.08.0382492/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Editora O Dia S.A. - Agravada: DPVAT Prestadora de Servios de Recebimentos de Seguros Ltda. - Relator: DES. LUCAS PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Marin da Cunha, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 28 de janeiro de 2010. - Lucas Pereira - Relator. Notas taquigrficas DES. LUCAS PEREIRA - Relatrio. Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face da deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 11 Vara Cvel desta Capital, que, nos autos da ao monitria proposta pela Editora O Dia S.A. em desfavor de DPVAT Prestadora de Servios de Recebimento de Seguros Ltda., indeferiu o pedido de penhora sobre a renda bruta da empresa agravada (f. 71-TJ). Nas razes de f. 02/10-TJ, a agravante defende a possibilidade de penhora do rendimento bruto dirio da empresa, ao fundamento de que o percentual pugnado no inviabilizar a atividade empresarial. Sustenta que a execuo deve correr em benefcio exclusivo do credor, no se distanciando, contudo, dos ditames do art. 620 do CPC. Destaca que a agravada no possui outros bens passveis de penhora ou, se existe, sejam esses de difcil execuo ou insuficientes a saldar o crdito demandado (f. 05-TJ). Ao final, pugna pela reforma da deciso agravada. f. 78-TJ, o recurso foi recebido. O MM. Juiz prestou as informaes de f. 83, noticiando o cumprimento do art. 526 do CPC e mantendo a deciso recorrida.
220
A agravada deixou de apresentar contraminuta, conforme certido de f. 85-TJ. o relatrio. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheo do recurso. O mrito recursal cinge-se anlise da possibilidade de penhora sobre a renda bruta da pessoa jurdica. Pelo que se infere dos autos, a agravante ajuizou ao monitria contra a agravada. Tendo em vista a ausncia de pagamento ou defesa, aps a intimao, o mandado inicial foi convertido em ttulo executivo (f. 40-TJ). Iniciado o procedimento sob o rito no art. 475-J do CPC, a executada foi intimada para pagar o dbito em 15 (quinze) dias ou nomear bens penhora (f. 52-TJ). Transcorrido o prazo sem qualquer medida, a agravante pediu o bloqueio on-line das importncias porventura mantidas pela recorrida junto s instituies financeiras (f. 56-TJ), o que restou indeferido pelo Juzo a quo, muito embora tenha sido determinada: (I) a expedio de ofcio ao Bacen, solicitando informaes acerca da existncia de ativos em nome da devedora, e (II) a indisponibilidade de montante equivalente ao valor do dbito (f. 57TJ). Todavia, a tentativa restou incua, razo pela qual a agravante postulou a expedio de ofcio para a Secretaria da Receita Federal, para que o rgo enviasse ao Juzo as Declaraes do Imposto de Renda dos ltimos 2 (dois) anos (f. 65-TJ), o que foi indeferido pelo Julgador (f. 66/67-TJ). Por fim, a agravante pugnou pela penhora da renda bruta diria da empresa (f. 40-TJ), pedido que tambm restou indeferido (f. 71), e objeto do presente recurso. Examinando tudo o que dos autos consta, os princpios de direito e a legislao especfica, tenho que a deciso recorrida deve ser mantida. Como cedio, o ato da penhora descrito pela doutrina como a ao de especificar, de destacar do patrimnio do devedor o bem que ir responder pela execuo.
De todos os bens que respondem pelas obrigaes do executado, um escolhido e separado dos demais, ficando, a partir de ento, afetado execuo forada, ou seja, comprometido com uma futura expropriao a ser feita com o objetivo de satisfazer o direito do exequente; penhorar , portanto, predispor determinado bem futura expropriao no processo executivo (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2004, v. 4, p. 521).
A penhora de renda, faturamento ou receitas das pessoas jurdicas ou equiparadas permitida pelo ordenamento jurdico ptrio; todavia, medida excepcionalssima, que s deve ser deferida em caso de no serem encontrados bens ou direitos outros livres para constrio.
O tema pacfico na jurisprudncia dos tribunais e nem sequer exigia maior fundamentao pelo MM. Juiz. Com efeito, na espcie, pertinente a lio do Ministro Luiz Fux, manifestado no julgamento do AgREsp 498.483/CE, de 29.09.2003, verbis:
[...] 1. A penhora sobre o faturamento da empresa no sinnimo de penhora sobre dinheiro, razo por que esta Corte tem entendido que a constrio sobre o faturamento exige sejam tomadas cautelas especficas discriminadas em lei. Isto porque o art. 620 do CPC consagra favor debitoris e tem aplicao quando, dentre dois ou mais atos executivos a serem praticados em desfavor do executado, o juiz deve sempre optar pelo ato menos gravoso ao devedor. 2. Admite-se como sendo possvel proceder-se penhora sobre faturamento da empresa, desde que no sejam apresentados outros bens passveis de garantir a execuo, ou, caso os indicados sejam de difcil alienao.
interesse do credor ou quando os bens oferecidos penhora so insuficientes ou ineficazes garantia do juzo, e tambm com o objetivo de dar eficcia prestao jurisdicional, tem-se admitido essa modalidade de penhora. III - Mostra-se, necessrio, no entanto, que a penhora no comprometa a solvabilidade da devedora. Alm disso, impem-se a nomeao de administrador e a apresentao de plano de pagamento, nos termos do art. 678, pargrafo nico, CPC (EREsp 311.394/PR - Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira - Corte Especial - j. em 29.06.2005 - DJ de 09.10.2006, p. 246).
Bem como este Sodalcio:

Processual civil. Agravo de instrumento. Execuo por ttulo extrajudicial. Duplicata de prestao de servio. Penhora de renda bruta do condomnio executado. Ausncia de diligncia do credor na busca de outros bens. Indeferimento. Manuteno da deciso. Recurso conhecido e no provido. A penhora de renda bruta de pessoas jurdicas ou equiparadas s se faz possvel em casos excepcionais, se o credor j tiver diligenciado na busca de outros bens capazes de garantir o juzo da execuo e no tiver obtido sucesso. O ato da penhora deve ser feito de modo menos gravoso ao devedor, conforme art. 620 do CPC, sendo certo que a penhora de renda bruta do condomnio pode comprometer seu funcionamento (AI n 1.0024.04.458293-0/001 - Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino - DJ de 10.11.2005). Ao de cumprimento de sentena. Penhora sobre o faturamento da empresa. Medida drstica. Necessidade de comprovao induvidosa quanto inexistncia de outros bens passveis de constrio. - A penhora sobre o faturamento da empresa medida excepcional, somente cabvel quando comprovado o esgotamento dos meios hbeis para localizao de bens livres, direitos ou valores, passveis de penhora, de propriedade da pessoa jurdica devedora. Diante de tal constatao, dever o juiz nomear administrador legal para efetuar o bloqueio mensal limitado a 30% da renda bruta da empresa, valor a ser repassado para o credor-agravado e decotado do montante exeqendo. Destarte, tendo os agravados comprovado que no lhes resta outra opo para satisfazer o seu crdito, seno com a penhora de um percentual do faturamento da pessoa jurdica agravante, a nosso aviso, est caracterizada a situao excepcional, que permite a penhora de renda da empresa (AI n 1.0145.00.024113-6/001 - Rel. Des. Eduardo Marin da Cunha - DJ de 15.05.2008). Penhora. Incidncia sobre faturamento de empresa. Admite-se a penhora sobre faturamento de empresa, desde que, cumuladamente: o devedor no possua bens ou, se os tiver, sejam esses de difcil execuo ou insuficientes a saldar o crdito demandado; haja indicao de administrador e esquema de pagamento (CPC, arts. 678 e 719) e o percentual fixado sobre o faturamento no torne invivel o exerccio da atividade empresarial (AI n 2.0000.00.3971626/000 - Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caires - DJ de 11.03.2003). Agravo de instrumento. Ao de execuo. Penhora. Art. 620 do CPC. - Se por mais de um meio for possvel alcanar o fim da execuo, optar-se- por aquele que menor gravame
Nesse caso, a pretenso da agravante no deve ser acolhida, porque ela no demonstrou haver esgotado os meios para a localizao de bens passveis de penhora. Assim, a renda da agravada no se mostra o nico modo para a realizao do crdito da agravante. Nesse sentido, j decidiu o STJ em casos anlogos:
[...] A Primeira Seo deste Superior Tribunal de Justia assentou o entendimento de que possvel a penhora sobre percentual do faturamento ou rendimento de empresas, desde que em carter excepcional, ou seja, aps no ter tido resultado a tentativa de constrio sobre outros bens arrolados nos incisos do art. 11 da Lei de Execuo Fiscal e, ainda, que haja nomeao de administrador, com apresentao da forma de administrao e esquema de pagamento, consoante o disposto nos arts. 677 e 678 do CPC (REsp 701.109/RJ - 2 Turma/STJ - Rel. Min. Castro Meira - DJ de 16.06.2005). Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Execuo. Penhora sobre o faturamento. Possibilidade. 1. Em hipteses excepcionais, admite-se a penhora sobre a renda da empresa, situao verificada nos autos. Examinar a viabilidade da constrio do bem j hipotecado ou apreciar a existncia de outros bens exige o reexame de prova, o que no possvel nesta sede, incidindo a Smula n 7/STJ. 2. Agravo regimental desprovido (AgRg no Ag 662.851/MG - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito - Terceira Turma j. em 29.11.2006 - DJ de 02.04.2007, p. 264). Processual civil. Embargos de divergncia. Execuo. Nomeao de bens penhora. Impugnao pelo credor. Penhora da renda diria da empresa. Excepcionalidade. Requisitos e cautelas necessrias. Caso concreto. Possibilidade. Art. 257, RISTJ. Julgamento da outra questo suscitada no recurso especial. Possibilidade. Embargos providos. I - A jurisprudncia do Tribunal orienta-se no sentido de restringir a penhora sobre o faturamento da empresa a hipteses excepcionais. II - Todavia, se por outro modo no puder ser satisfeito o
221
traga ao devedor, pois o que se busca neste procedimento o cumprimento forado da obrigao, e no a punio do executado (AI n 2.0000.00.367707-6/000 - Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - DJ de 03.08.2002).
Alm disso, a jurisprudncia do STJ tem se orientado no sentido de que a penhora sobre renda, faturamento ou receita medida excepcional, devendo-se levar em conta tambm que a execuo deve se fazer pelo modo menos gravoso para o devedor, conforme disposto no art. 620 do CPC, nos termos do seguinte aresto:
Processual civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Penhora sobre o faturamento da empresa. Hipteses excepcionais. Art. 620, do CPC. - A penhora sobre o faturamento da empresa somente dever ocorrer em hipteses excepcionais, quando no existir substituio idnea, em ateno ao princpio insculpido no art. 620 do CPC, pelo qual a execuo deve ser feita do modo menos gravoso para o executado. - Indemonstrada a insuficincia de bens para garantir o dbito, observa-se a prevalncia do entendimento desta Corte pela inexigncia da penhora sobre o faturamento da empresa. Agravo regimental improvido (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 448429/SP - Rel. Min. Francisco Falco DJ de 1.12.2002). Processual civil. Execuo fiscal. Penhora. Art. 11, 1, da Lei n 6.830/80. 1 - Ordem judicial determinando que sejam penhorados os valores encontrados em depsitos bancrios e aplicaes financeiras, em nome da executada, sem indicao de valor certo e determinado, em face de no se ter acolhido nomeao de bens mveis em situao irregular, no viola os arts. 620 e 677 do CPC, nem o art. 11, 1, da Lei n 6.830/80. 2 - S h negao de vigncia ao art. 535, I e II, do CPC, quando o acrdo omite-se na apreciao de questo previamente suscitada pela recorrente. 3 - Impossibilidade da penhora recair em rendimentos da empresa, sem esgotar a gradao prevista no Cdigo de Processo Civil para tal ato, por tal representar constrio da prpria empresa, que, s em ltimo caso, deve ser efetuada. 4 - Recurso conhecido parcialmente e provido na parte conhecida (REsp 196585/PE - Rel. Min. Jos Delgado - 1 Turma/STJ - DJ de 27.04.1999).
A constrio sobre a renda, alm de no proporcionar, objetivamente, a especificao do produto da penhora de 5% (cinco por cento) sobre o faturamento dirio bruto da agravada, pode ensejar danosas consequncias no mbito financeiro da empresa. Na verdade, a penhora de renda ou faturamento s pode ser efetivada quando observados os seguintes procedimentos essenciais, sob pena de frustrar a pretenso constritiva: a verificao de que, no caso concreto, a medida inevitvel, de carter excepcional; a inexistncia de outros bens a serem penhorados ou, de alguma forma, frustrada a tentativa de haver o valor devido na execuo; o esgotamento de todos os esforos na localizao de bens, direitos ou valores, livres e desembaraados, que possam garantir a execuo, ou sejam os indicados de difcil alienao; a observncia s disposies contidas nos arts. 677 e 678 do CPC (necessidade de ser nomeado administrador, com a devida apresentao da forma de administrao e esquema de pagamento); fixao de percentual que no inviabilize a economia do executado. Nesse sentido:
[...] A Primeira Seo deste Superior Tribunal de Justia assentou o entendimento de que possvel a penhora sobre percentual do faturamento ou rendimento de empresas, desde que em carter excepcional, ou seja, aps no ter tido resultado a tentativa de constrio sobre outros bens arrolados nos incisos do art. 11 da Lei de Execuo Fiscal e, ainda, que haja nomeao de administrador, com apresentao da forma de administrao e esquema de pagamento, consoante o disposto nos arts. 677 e 678 do CPC (REsp 701.109/RJ - 2 Turma/STJ - Rel. Min. Castro Meira - DJ de 16.06.2005).
Nada impede diligncia no processo, na busca de bem outro para a garantia da execuo, e, no caso dos autos, no est comprovado que houve diligncia para a localizao desses bens junto ao Detran ou Cartrio de Registro de Imveis, por exemplo. o que ensina Araken de Assis, em sua obra Manual do processo de execuo (8. ed., So Paulo: RT, 2002, p. 671):
Seja como for, a penhora de rendas de qualquer estabelecimento comercial, industrial ou agrcola, assentou a 1 Turma do STJ, jamais consistir em simples depsito em conta judicial ou bancria, exigindo providncia e forma de administrao ditadas pela lei processual por afetar, na verdade, e comprometer o capital de giro, significando a constrio do prprio estabelecimento. Em outras palavras, a penhora de dinheiro supe a disponibilidade deste, no se confundindo com a penhora do faturamento, que exige nomeao de administrador na forma do art. 719.
Outro no tem sido o entendimento deste Tribunal:

Agravo de instrumento. Execuo. Nomeao de bens penhora. Gradao. Penhora sobre faturamento. Excepcionalidade. Inteligncia dos art. 620 e 655 do CPC. Sobre ser possvel a penhora do faturamento de uma empresa, certo que a jurisprudncia tem se orientado no sentido de que o seu deferimento s aconselhvel em situaes excepcionais, aps frustradas tentativas de penhora sobre outros bens. [...] (AI 398.512-0/Uberlndia - Rel. Juiz Armando Freire - DJ de 30.04.2003).
222
Com efeito, a penhora de renda ou faturamento no pode ser deferida, entendo, de maneira descuidada
ou por mera opo do credor, s sendo cabvel em casos excepcionais, em que esteja comprovada a inexistncia de bens outros passveis de penhora, substituio ou reforo. Nesse sentido:
1) [...] A penhora sobre percentual do faturamento medida excepcional e no equivale a penhora sobre dinheiro. Alm disso, a verificao se os bens oferecidos em garantia so suficientes, se existem outros bens passveis de constrio, ou se a penhora sobre os rendimentos da empresa constitui meio mais gravoso (EDcl no REsp n 469.847/RS - 1 Turma/STJ - Rel. Min. Denise Arruda - DJ de 02.08.2005). 2) Ementa: Agravo de instrumento. Ao de execuo. Penhora sobre rendimento de jogo da sociedade executada. No demonstrao da inexistncia de outros bens passveis de constrio. Impossibilidade. - possvel a penhora sobre renda de sociedade executada somente quando cabalmente demonstrado inexistirem outros bens passveis de penhora (AI 511.316-0/Belo Horizonte - 14 Cm. Cvel/TJMG - Rel. Des. Ddimo Inocncio de Paula - DJ de 29.06.2005). 3) Ementa: Execuo. Penhora sobre o faturamento. Existncia de outros bens. Ausncia de provas. - A penhora em faturamento implica constrio da empresa, o que apenas possvel em situaes excepcionais, podendo ser determinada somente aps esgotadas as possibilidades menos gravosas para a execuo (AI 470.009-2/Juiz de Fora - 6 Cm. Cvel/TAMG - Rel. Juiz Jos Affonso da Costa Crtes DJ de 03.03.2005).
usurio, impondo-se a resoluo do contrato sem quaisquer nus s partes contratantes. - Aborrecimento, dissabor, mgoa, irritao e sensibilidade exacerbada esto fora da rbita do dano moral. APELAO CVEL N 1.0145.07.390689-6 6/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Michelly Gisele de Oliveira - Apelada: Telemig Celular S.A. - Relator: DES. MAURLIO GABRIEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes , na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de janeiro de 2010. - Maurlio Gabriel - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURLIO GABRIEL - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Michelly Gisele de Oliveira, por no se conformar com a sentena que julgou improcedente os pedidos formulados na ao ordinria de extino contratual c/c repetio de indbito e indenizatria por danos morais por ela ajuizada contra a Telemig Celular S.A. Esclarece a recorrente que contratou os servios da r atravs de uma Promoo Natal em 2006, quando a apelada lhe ofertou a possibilidade de aderir a um plano com a prerrogativa de pagar ms sim ms no a fatura de servios. Relata ter sido o seu aparelho furtado e que, por isto, procedeu ao bloqueio da linha telefnica, mediante pagamento desse servio. Acrescenta que, para sua surpresa, a recorrida suspendeu a promoo a que aderira, sob o argumento de que o bloqueio da linha seria motivo para tanto. Aduz que, desesperada com a inusitada situao, em que estaria sendo compelida a pagar por servios no prestados, pleiteou a resciso do contrato, tendo sido informado que, para isto, teria de pagar a multa contratual. Assevera que, valendo-se de clusulas contratuais potestativas, a empresa de telefonia aduziu que poderia, a qualquer tempo, suspender a promoo. Aduz que somente veio a ter conhecimento do contedo do contrato aps os acontecimentos narrados, aps o pedido de bloqueio.
Com essas consideraes, nego provimento ao recurso e, em consequncia, confirmo a deciso de f. 71-TJ, por outros fundamentos. Custas recursais, pela agravante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO MARIN DA CUNHA e IRMAR FERREIRA CAMPOS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Telefone celular - Furto do aparelho - Perodo de carncia - Inexecuo involuntria - Resciso do contrato - Multa indevida - Dano moral Indenizao - No cabimento
Ementa: Apelao. Telefone celular. Furto do aparelho. Perodo de carncia. Inexecuo involuntria. Resciso contratual. Multa indevida. Danos morais. Meros dissabores e contrariedade. Indenizao indevida. - A ocorrncia de furto de aparelho celular em perodo de carncia do plano caracteriza a inexecuo involuntria do
223
Alega que no caso em voga, houve publicidade enganosa, informao imprecisa, clusula contratual mais vantajosa r e desigualdade de tratamento. Pondera que o furto do aparelho constitui um caso fortuito, impondo-se a resciso do contrato sem imposio de nus para a parte contratante. Sustenta ser tambm cabvel a indenizao por danos morais pretendida na inicial, porquanto foi ludibriada, perdeu seu tempo nas infrutferas tentativas de argumentar com a apelada e foi ludibriada ao arcar com os custos sem fazer gozo da promoo. Ao final, pugna pelo provimento do recurso, com a procedncia dos pedidos exordiais. Em contrarrazes, a Telemig Celular S.A. bate-se pela manuteno da sentena. Conheo do recurso por estarem presentes os requisitos de sua admissibilidade. Aos 22 de dezembro de 2006, a autora firmou com a r contrato de prestao de servio de telefonia mvel, no plano denominado Ideal 75 - GSM (cf. f. 53 e 54). Na ocasio, aderiu, ainda, promoo Menu de Ofertas, obtendo R$ 50,00 (cinquenta reais) de desconto no valor do aparelho e sujeitando-se ao pagamento de multa, no valor equivalente ao desconto concedido se, durante o perodo de 6 (seis) meses, contados da data de habilitao do acesso, efetuasse a migrao para um plano de servio cujo valor mensal fosse inferior ao valor mensal do plano habilitado no ato da adeso presente promoo ou efetuasse o cancelamento do contrato firmado, multa esta que seria cumulativa com a multa prevista na Promoo de Aquisio (cf. regulamento f. 55 e, em especial, a sua clusula 3.1). Aderiu, ainda, a autora promoo Natal 2006 (cf. f. 56 e seguintes), onde, mediante concesso de crdito referente a 100% (cem por cento) de desconto no valor da assinatura e franquia do plano contratado, por 6 (seis) contas alternadas, durante 12 (doze) meses, assumiu, obrigatoriamente, vinculao com a operadora pelo perodo mnimo de 15 (quinze) meses, contados da data de adeso a esta promoo, sob pena de aplicao de multa em caso de resciso antecipada. Na mencionada promoo, restou tambm ajustado que o benefcio oferecido nesta promoo no ser concedido caso haja fatura/conta telefnica com pagamento realizado em atraso e/ou conta telefnica em aberto para o acesso contemplado, bem como em casos de parcelamento de conta telefnica e suspenso do acesso contemplado (cf. clusula 5.2 do regulamento s f. 58). A apelante assinou ao final dos instrumentos do contrato de prestao de servios e das promoes a que aderiu, bem como rubricou todas as pginas de tais instrumentos.
224
de se pressupor, portanto, ter ela tomado cincia de todas as clusulas e condies ali estipuladas, concordando com as mesmas. Anoto, ainda, que, em princpio, as clusulas que estipulam a extino do contrato e a consequente cobrana da multa pactuada no afrontam a legislao em vigor. certo que, aos 2 de fevereiro de 2007, o aparelho telefnico mvel adquirido pela apelante foi furtado, fato este que, alm de comprovado pelo Boletim de Ocorrncia Policial anexado s f. 25/26, no foi impugnado pela apelada. Alegando que o caso fortuito (furto do aparelho) a impediu de utilizar dos servios contratados, pretende a apelante, inicialmente, ver declarada a extino da relao contratual sem que lhe seja cominada a multa pecuniria pela resciso contratual antes do termo de carncia. Preceitua o Cdigo Civil que o devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado (art. 393), sendo que o caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir (pargrafo nico do mesmo artigo). Na hiptese em exame, restou configurada a ocorrncia do caso fortuito, pois a continuidade da prestao dos servios contratados restou obstada por fato alheio vontade da contratante, ou seja, pelo furto do aparelho celular. A ocorrncia do furto de aparelho celular em perodo de carncia do plano caracteriza a inexecuo involuntria do contrato e leva sua resciso sem quaisquer nus para a contratante, como por ela requerido. Neste sentido sinaliza a jurisprudncia:
O cumprimento do contrato s exigvel enquanto se conservarem imutveis as condies externas, pelo que, havendo alteraes das circunstncias, modifica-se a execuo, com vistas a se restabelecer o statu quo ante. Dessa forma, a ocorrncia de fato imprevisvel causador de onerosidade excessiva a uma das partes impe a resoluo do contrato sem qualquer nus, com base na teoria da impreviso (ac. un. da Dcima Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia deste Estado na Apelao Cvel n. 1.0145.06.3208691/001 da Comarca de Juiz de Fora, Rel. o Des. Fbio Maia Viani, publ. no DJMG em 25.7.2007). O fato do roubo do telefone celular vinculado linha contratada com clusula de fidelizao por certo perodo, enquanto motivo de fora maior, afasta a voluntariedade da resciso contratual, tornando inexigvel do consumidor tanto a multa, quanto os dbitos constitudos posteriormente ao evento (ac. un. da Primeira Turma Recursal Cvel dos Juizados Especiais Cveis do Estado do Rio Grande do Sul no Recurso Inominado n. 71000943282 da Comarca de Porto
Alegre, Rel. o Juiz Joo Pedro Cavalli Jnior, publ. no DJRS em 3.10.2006).
Pretende, ainda, a recorrente a devoluo, em dobro, dos valores que lhe foram cobrados aps ter comunicado o furto do aparelho telefnico Telemig Celular S.A. Verifico, todavia, que inexiste, na fatura vencida aos 16 de janeiro de 2007, acostada s f. 62/63, a cobrana de qualquer parcela indevida. Constato, tambm, que a fatura telefnica vencida aos 22 de fevereiro de 2007, apresentada de forma detalhada com a defesa ofertada (cf. f. 64/66), refere-se, em sua quase totalidade, a servios utilizados antes do furto do aparelho telefnico. H nela apenas duas ligaes telefnicas realizadas no dia 2 de fevereiro do mesmo ano para o terminal (32) 9954-9291 (cf. f. 64), que, segundo a recorrente, teriam sido efetivadas pelo autor do furto, antes de ser o fato comunicado empresa de telefonia mvel (cf. Boletim de Ocorrncia Policial, f. 26). Por isso, no h como compelir esta empresa a devolver os valores destas ligaes. Anoto, por fim, que, na fatura vencida aos 16 de maro e que se encontra s f. 67, h apenas a cobrana dos valores decorrentes do bloqueio do aparelho telefnico, quantias essas efetivamente devidas pela recorrente, por dizer respeito a servio por ela postulado. Por consequncia, no h valores a serem devolvidos apelante. O fato de a operadora de telefonia ter-se recusado a rescindir o contrato sem nus para a usuria por si s, no enseja a indenizao por dano imaterial, como postulado na petio inicial, pois acarretou apelante apenas aborrecimento, mgoa e dissabor, que fogem da rbita do dano moral e no fazem surgir o direito percepo de seu ressarcimento. Os danos morais, sob pena de serem banalizados, exigem mais do que isto e, no preciso ensinamento de Carlos Alberto Bittar,
[...] plasmam-se, no plano ftico, como leses s esferas da personalidade humana situadas no mbito do ser como entidade pensante, reagente e atuante nas interaes sociais, ou conforme os Mazeaud, como atentados parte afetiva e parte social da personalidade (Reparao civil e danos morais, 3. ed., Editora Revista dos Tribunais, p. 46).
Se assim no se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando aes judiciais pelos mais triviais aborrecimentos (ac. do extinto Tribunal de Alada deste Estado na Apelao 301.729-0, Rel. o ento Juiz Lauro Bracarense, j. aos 2.3.2000). No toda situao desagradvel e incmoda, aborrecimento ou desgaste emocional que faz surgir, no mundo jurdico, o direito percepo de ressarcimento por danos morais, no se justificando seja perseguido em situao no abrangida no art. 5, V e X da CF (Ac. do extinto Tribunal de Alada deste Estado na Apelao 347.452-0, Rel. a ento Juza Beatriz Pinheiro Cares, j. aos 4.4.2002).
Com tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso apenas para, julgando parcialmente procedentes os pedidos iniciais, determinar a extino do contrato de prestao de servio de telefonia mvel firmado entre as partes, sem a cobrana da multa rescisria. Em face da sucumbncia recproca, condeno cada parte a pagar metade das custas processuais, inclusive as recursais, e os honorrios dos advogados da parte adversa, que arbitro em R$ 800,00 (oitocentos reais), a serem compensados. Fica, entretanto, suspensa a exigibilidade de tais nus em relao autora-apelante, por estar ela amparada pela assistncia judiciria. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TIBRCIO MARQUES e JOS AFFONSO DA COSTA CRTES. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
...
Plano de sade - Recm-nascido - Procedimento mdico - Urgncia/emergncia - Cobertura assistencial - Obrigatoriedade - Arts. 12, III, a, e 35-C da Lei n 9.656/98 - Relao de consumo Prestao de servios mdicos e hospitalares Contrato de adeso - Clusulas - Interpretao favorvel parte hipossuficente
Ementa: Plano de sade. Relao de consumo. Lei n 9.656/98. Recm-nascido. Cobertura assistencial. Art. 12 da Lei 9.656/98. Procedimento mdico. Urgncia/emergncia. Negativa de cobertura. Cdigo de Defesa do Consumidor. - O art. 12 da de Lei 9.656/98, em seu inciso III, alnea a, assegura a cobertura assistencial ao recm-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, ou de seu dependente, durante os primeiros trinta dias aps o parto. Nos termos
A jurisprudncia encampa este entendimento:

Mero dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada esto fora da rbita do dano moral, porquanto, alm de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trnsito, entre os amigos e at no ambiente familiar, tais situaes no so intensas e duradouras, a ponto de romper o equilbrio psicolgico do indivduo.
225
do art. 35-C da Lei 9.656/98, obrigatria a cobertura nos casos de urgncia e emergncia. APELAO CVEL N 1.0024.07.402355-7 7/002 EM CONEXO COM APELAO CVEL 1.0024.07.4655176/002 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: G.B.L.L., representado pela me L.A.B. - Apelada: Unimed BH Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda. - Relator: DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de janeiro de 2010. - Fernando Caldeira Brant - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral pelo apelado a Dr. Llian Vidal Silva. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - Agradeo os subsdios trazidos da tribuna pela Dr. Llian, registro ter recebido memorial. Trata-se de recurso interposto contra a r. sentena de f. 178/180, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 19 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da ao com pretenso cominatria proposta por G.B.L.L em face de Unimed BH - Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda., julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando o autor a arcar com o pagamento dos nus de sucumbncia. Atravs do presente feito, pretendeu o autor fosse a r compelida a custear as despesas hospitalares descritas na inicial. Tendo o Magistrado a quo julgado improcedentes os pedidos iniciais, contra esta deciso se insurge o autor, atravs do recurso ora analisado, pretendendo o reexame da questo por este Tribunal. Inconformado com a sentena, interps recurso o autor, vindo as razes s f. 181/194. Sustenta o apelante que sua pretenso relativa ao pagamento das despesas hospitalares diz respeito ao atendimento de emergncia previsto no art. 35-C da Lei n 9.656/99, que impede qualquer carncia contratual. Argumenta que o mesmo, recm-nascido, teve sua incluso no plano de sade realizada dentro do prazo de carncia de 30 (trinta) dias previsto em lei. Cita o art. 12 da Lei n 9.656/99, alegando que tal dispositivo assegura cobertura assistencial ao recm-nascido nos primeiros trinta dias aps o parto. Defende que o relatrio mdico carreado aos autos faz prova inequvoca da sua necessidade urgente de internao no CTI, bem como acerca da inexistncia de doena
226
preexistente. Prossegue colacionando jurisprudncias. Ao final, pede a reforma integral da sentena, a fim de que seja julgado procedente o pedido inicial. Sem preparo, sendo recebido o recurso f. 196. Contrarrazes s f. 197/204. Manifestao da douta Procuradoria de Justia s f. 212/216, opinando pelo provimento do recurso. Conheo do recurso, presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de sua admissibilidade. Oportuno ressaltar que se mostra prescindvel o preparo in casu, tendo em vista que a matria objeto dos autos em apenso versa exatamente acerca dos benefcios da justia gratuita pleiteada pelo ora apelante. Sem preliminares arguidas, passo de pronto ao exame do mrito. Mrito. Conforme relatado, pretendeu o autor fosse a r compelida a custear as despesas hospitalares descritas na inicial. Narra a inicial que o autor nasceu em 6 de dezembro de 2006. Que, transcorridas vinte e uma horas do parto, o autor apresentou problemas respiratrios e teve que ser transferido para a internao no CTI do hospital. Extrai-se tambm da exordial que, em data de 11.12.2006, a genitora do autor procurou a requerida a fim de proceder incluso de seu filho no seu plano de sade, mas que, por um equvoco da r, foi feito um contrato individual em nome do autor, sendo a situao regularizada somente em data de 12.12.2006, quando ento o autor foi includo como dependente no plano de sade de sua me. Exsurge ainda da inicial que a requerida informou genitora do autor que s se responsabilizaria pelas despesas mdico-hospitalares aps a data de incluso do autor no plano de sade, ficando sob a responsabilidade de sua me as despesas anteriores a tal perodo. Pois bem. No recurso interposto, o autor alega, em suma, que sua pretenso relativa ao pagamento das despesas hospitalares diz respeito ao atendimento de emergncia previsto no art. 35-C da Lei 9.656/99, que impede qualquer carncia contratual. Cita o art. 12 da Lei 9.656/99, alegando que tal dispositivo assegura cobertura assistencial ao recmnascido nos primeiros trinta dias aps o parto. Defende que o relatrio mdico carreado aos autos faz prova inequvoca da sua necessidade urgente de internao no CTI, bem como acerca da inexistncia de doena preexistente. Por sua vez, a r - Unimed Belo Horizonte Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda. - ope-se ao custeio integral das despesas hospitalares, ao argumento de que o autor foi includo no plano de sade de sua genitora 5 (cinco) dias aps o parto, razo pela qual no pode ser compelida a arcar com as despesas hospitalares anteriores a tal data.
Data venia, tenho que assiste razo ao apelante. A priori, no se pode olvidar que ao contrato de f. 46/53, firmado entre as partes, aplicam-se as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. De igual modo, impera reconhecer que os contratos firmados pelo autor e sua genitora junto r so posteriores vigncia da Lei 9.656/98, ficando sujeitos, portanto, referida norma. Conforme se infere dos autos (f. 46), a genitora do autor celebrou em data de 9.5.2006, junto Unimed de Belo Horizonte, contrato para prestao de servios mdicos e hospitalares. De outro norte, restou demonstrado nos autos que o autor teve que ser submetido internao no CTI em menos de 24 (vinte e quatro) horas aps o parto, restando patente a situao de urgncia em relao ao procedimento mdico de que necessitava o autor. o que se observa dos documentos de f. 38/43. Nesse contexto, mister concluir que, a despeito da incluso do autor no plano de sade de sua genitora s ter se efetivado em data de 12.12.2006, no poderia a requerida se escusar ao pagamento das despesas hospitalares do tratamento de que necessitava o autor, recmnascido, por expressa disposio legal. Ora, dispe o art. 12 da Lei 9.656/98, em seu inciso III, alnea a, in verbis:
Art. 12. So facultadas a oferta, a contratao e a vigncia dos produtos de que tratam o inciso I e o 1 desta Lei, nas segmentaes previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no planoreferncia de que trata o artigo 10, segundo as seguintes exigncias mnimas: [...] III - quando incluir atendimento obsttrico: a) cobertura assistencial ao recm-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, ou de seu dependente, durante os primeiros trinta dias aps o parto; [...].
Ademais, tratando-se de contrato de adeso, as clusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira favorvel parte hipossuficiente, no havendo amparo para a negativa de cobertura pela r do procedimento necessrio ao tratamento do autor. Por evidente, a negativa pela r de cobertura do procedimento mdico pretendido pelo autor restringe-lhe direitos inerentes natureza do prprio contrato, a tal ponto de inviabilizar a realizao do seu prprio objeto, que a cobertura e garantia de sade. Dito isso, mister falar que o ordenamento ptrio, atravs do Cdigo de Defesa do Consumidor, visou resguardar os direitos deste, diante de sua hipossuficincia em face dos prestadores de servios, mormente quando se trata de direito sade, constitucionalmente protegido. Ante tais consideraes, tenho que a r deve arcar com os custos dos procedimentos realizados pelo autor, devendo, portanto, sofrer reforma a deciso recorrida. Em consequncia, deve ser restitudo ao apelante o cheque dado em cauo por sua genitora junto ao estabelecimento hospitalar. Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para reformar a deciso de primeiro grau e julgar procedentes os pedidos iniciais, para condenar a r a custear todo o tratamento do autor, conforme requerido na inicial. Em face da procedncia dos pedidos iniciais, condeno a requerida a arcar com o pagamento das custas processuais, inclusive recursais e honorrios de advogado, que arbitro em R$ 2.000,00 (dois mil reais). DES. MARCELO RODRIGUES - Tambm agradeo Dr. Llian por sua participao neste julgamento e tambm pelo memorial que dela recebi, que, de minha parte, mereceu devida ateno. No tocante ao mrito da matria submetida a este julgamento, estou aderindo inteiramente ao voto do eminente Relator, at porque j tive oportunidade de votar na mesma linha de orientao em casos absolutamente similares ao presente. Tambm dou provimento ao recurso. DES. MARCOS LINCOLN - Senhora Presidente, da mesma maneira registro que recebi e dei a devida ateno ao memorial que me foi encaminhado pela apelada Unimed. Tambm, da anlise que fiz, estou acompanhando o voto do Relator para dar provimento ao recurso, pelos mesmos fundamentos. Smula - DERAM PROVIMENTO.
Assim, o artigo de lei supracitado deixa indene de dvidas que no poderia ser negada pela r assistncia sade do autor, nos 30 (trinta) primeiros dias aps o parto, independentemente de sua inscrio como dependente no plano de sade de sua me, uma vez que o seu direito cobertura assistencial decorre tambm do plano de sade de sua genitora. Ressalte-se ainda que o procedimento pretendido pelo autor configura hiptese de urgncia/emergncia, no estando sujeito a prazo de carncia. Preceitua o art. 35-C da Lei 9.656/98, in verbis:
Art. 35-C. obrigatria a cobertura do atendimento nos casos: I - de emergncia, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de leses irreparveis para o paciente, caracterizada em declarao do mdico assistente; e II - de urgncia, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicaes no processo gestacional.
...
227
Busca e apreenso - Converso em ao de execuo Possibilidade - Pedido imediato - Alterao Modificao do procedimento - Admissibilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Converso da ao de busca e apreenso em execuo. Possibilidade. Deferimento. - A alterao do pedido imediato deve ser admitido, mudando-se, consequentemente, a modificao do procedimento, j que este, usualmente, est atrelado quele. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0702.08.513218-2 2/002 - Comarca de Uberlndia - Agravante: Banco CNH Capital S.A. - Agravado: Paulo Csar Marcolino Borba - Relator: DES. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Valdez Leite Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de maro de 2010. - Antnio de Pdua - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO DE PDUA - Trata-se de agravo de instrumento com pedido de tutela, interposto por Banco CNH Capital S.A, nos autos da ao ordinria, em que contende com Paulo Csar Marcolino Borba, perante a 10 Vara Cvel da Comarca de Uberlndia, inconformado com os termos da deciso de f. 137, que indeferiu a converso da ao de busca e apreenso em execuo, porque no foi localizado bem para ser apreendido. Em suas razes recursais afirma que tal deciso est em dissonncia com a norma processual vigente, de acordo com o art. 294 do CPC, com entendimento doutrinrio e jurisprudencial atual, sendo passvel de reforma por este egrgio Tribunal. Afirma que tal deciso h que ser retratada de acordo com o art. 529 do CPC. Ausncia de contraminuta devido inrcia da parte (f. 162). Conheo do recurso, pois, presentes seus pressupostos de admissibilidade. A estabilizao da lide se d em dois momentos: em primeiro lugar com o aperfeioamento da citao, a partir da qual somente permitida a modificao dos elementos da ao (partes, causa de pedir e pedido) com a anuncia do ru; em segundo lugar aps o saneamento do processo, que impede a alterao do pedido e da causa de pedir, nos termos do art. 264, pargrafo nico, do CPC.
228
A contrario sensu, antes da citao livremente permitida a alterao dos elementos da ao. Barbosa Moreira entende ser possvel, antes da citao, a alterao tanto do pedido mediato quanto do imediato (O novo processo civil brasileiro: exposio sistemtica do procedimento. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 13):
[...] 2. Quanto alterao do pedido - isto , substituio do pedido originrio por outro -, a lei a faculta: a) antes de citado o ru, pela simples manifestao do autor (art. 264, caput, a contrario sensu); b) aps a citao (mas nunca depois de saneado o processo: art. 264, pargrafo nico), mediante o consentimento do ru, exigvel ainda na hiptese de revelia (art. 321) e insuprvel pelo juiz. Ao ru, naturalmente, h de se assegurar-se novo prazo para resposta, pois, alterado o pedido, a ao passa a ser diversa (art. 301, 2, a contrario sensu). Observados os requisitos acima, lcita a alterao: a) do objeto imediato do pedido (exemplo: o autor pedia a declarao de um crdito, passa a pedir a condenao do ru ao pagamento); b) do objeto mediato do pedido (exemplo: o autor pedia a condenao entrega de determinada coisa, passa a pedir a condenao entrega de coisa diversa).
Ora, se permitida a alterao do pedido imediato, deve-se admitir, consequentemente, a modificao do procedimento, j que este, usualmente, est atrelado quele. justamente o que ocorreu, in casu. O agravante procedeu alterao do pedido imediato - de busca e apreenso da coisa dada em garantia (1.071, CPC) para a execuo forada da dvida (1.070, CPC) -, o que, inevitavelmente, acarretar a modificao do procedimento. Alm disso, permitir-se a alterao voluntria do procedimento a soluo que mais se amolda aos princpios da instrumentalidade das formas e da economia processual, buscando uma razovel durao do processo, direito garantido pela Constituio Federal em seu art. 5, inciso LXXVIII. Em termos semelhantes, o seguinte julgado deste eg. Tribunal:
Ementa: Execuo. Contrato de abertura de crdito em contacorrente. Emenda inicial. Alterao do pedido para cobrana. Possibilidade. - Se o exequente, antevendo no se tratar o contrato de abertura de crdito em conta-corrente de ttulo executivo extrajudicial, requereu antes da citao alterao do pedido para cobrana, de se possibilitar a adaptao do procedimento, com aproveitamento dos atos processuais que no causem prejuzo para a defesa (TJMG - AI 1.0024.960.010816-/001 - Des. Duarte de Paula, j. em 14.09.2005, p. em 24.09.2005).
Ademais, o art. 294 do CPC taxativo: Antes da citao, o autor poder aditar o pedido, correndo sua conta as custas acrescidas em razo dessa iniciativa. Com tais consideraes, dou provimento ao agravo e torno definitiva liminar para a converso da ao de
busca e apreenso em execuo por quantia certa, nos termos do pedido, devendo o douto Magistrado de primeiro grau enfrentar o mrito, como entender de direito. Custas recursais, pelo agravado. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HILDA TEIXEIRA DA COSTA e VALDEZ LEITE MACHADO. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Ementa: Ao de execuo de ttulo extrajudicial. Penhora. Bem indicado em outra execuo. Ausncia de prova da propriedade do bem constrito. Desconstituio da penhora. Matria que deve ser deduzida em embargos de terceiro. Reforma da deciso. - Ausente a comprovao de que o bem no de propriedade do executado, no tem ele legitimidade para refutar a validade da penhora ao fundamento de que o bem no lhes pertence, pretenso que deve ser deduzida pelo proprietrio via embargos de terceiro. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0451.06.0054843/001 - Comarca de Nova Resende - Agravante: L.S. Guina Insumos - Agravados: Domingos Herculano Pires e outro Relator: DES. ELPDIO DONIZETTI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Guilherme Luciano Baeta Nunes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 9 de fevereiro de 2010. - Elpdio Donizetti - Relator. Notas taquigrficas DES. ELPDIO DONIZETTI - L.S. Guina Insumos, qualificada nos autos, interps agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo [rectius: antecipao de tutela recursal], contra deciso proferida pela juza da Vara nica
No caso dos autos, observa-se que a agravante, ao verificar que os agravados no possuam outros bens, requereu a penhora de bem mvel indicado constrio pelos prprios recorridos, nos autos de outra execuo. Para comprovar suas alegaes, juntou aos autos folha correspondente petio em que os agravados indicaram referido bem penhora. Aps a efetivao da constrio, determinou o juiz a intimao dos executados para comprovarem nos autos a propriedade do bem penhorado. Ato contnuo, os recorridos informaram que a mquina penhorada no lhes pertencia e que esta era de propriedade de sua filha maior. Juntaram, na oportunidade, nota fiscal emitida no momento da aquisio do bem, em que consta como destinatria Paula Cristiane Silva Pires. A juza de primeiro grau, ento, desconstituiu a penhora, bem como determinou a intimao da agravante para indicao de outros bens de propriedade dos agravados, que sejam passveis de constrio (f. 42-TJ).
229
Execuo de ttulo extrajudicial - Penhora Bem indicado em outra execuo Propriedade do bem constrito Ausncia de prova - Desconstituio da penhora - Deduo via embargos de terceiro
da Comarca de Nova Resende (reproduzida f. 42-TJ), a qual, nos autos da ao de execuo de ttulo extrajudicial movida em face de Domingos Herculano Pires e outra, desconstituiu a penhora anteriormente efetivada. Alega a agravante, em sntese, que: a) os prprios agravados, nos autos da execuo 0451.06.005483-5, ofereceram o bem ora constrito em garantia execuo; b) a nota fiscal apresentada no documento hbil comprovao de que o bem no pertence aos agravados; c) necessria a notificao da empresa Casa Nasser Comrcio e Representaes para que esta apresente em juzo cpias autenticadas das 10 (dez) notas fiscais anteriores e posteriores colacionada aos autos, para que se possa aferir a autenticidade das informaes constantes no documento em questo. Arremata requerendo a concesso de efeito suspensivo [rectius: antecipao de tutela recursal] e, ao final, o provimento do recurso, para que seja reformada a deciso agravada, mantendo-se a penhora do bem. Caso assim no se entenda, pugna pela determinao de que se oficie a empresa Casa Nasser Comrcio e Representaes, a fim de que esta apresente notas fiscais, para que seja possibilitada a aferio da autenticidade do documento acostado aos autos. Pugna, ao final, pela condenao dos agravados por litigncia de m-f. s f. 51-54-TJ, foi deferida a formao do agravo e deferido o pedido de antecipao dos efeitos da tutela recursal. Intimados, os agravados apresentaram contrarrazes s f. 104-113-TJ, nas quaiis requerem a manuteno da deciso agravada e a condenao da agravante por litigncia de m-f. guisa de fundamentao, permito-me transcrever trecho da deciso por mim proferida quando da anlise do pedido de efeito ativo:
Esta a deciso que se pretende seja reformada por meio do presente recurso. Pois bem. Certo que a constrio deve efetivar-se sobre bens de propriedade do devedor. Ocorre que, no caso em questo, os agravados apresentaram apenas a nota fiscal emitida no momento em que o bem foi adquirido. Embora nesta conste como destinatria Paula Cristiane Silva Pires, filha dos agravados, no se pode afirmar que o bem no de propriedade dos recorridos. Mesmo porque a atividade exercida pela filha do casal, que advogada, no se compatibiliza com a aquisio do bem em questo, ou seja, uma colheitadeira mecnica, equipamento destinado atividade agrcola. Nada impede, ainda, que a nota fiscal tenha sido emitida em nome da filha, mas que o equipamento seja de propriedade dos pais. Cabe registrar que os agravados so produtores rurais e que o equipamento se encontra operando na propriedade do casal. Por outro lado, restou comprovado nos autos que os prprios agravados ofereceram o bem como garantia em outra execuo. Alm de considerar ausente a comprovao de que o bem no de propriedade dos agravados, por outro lado entendo que, uma vez constrito, no tm os executados legitimidade para refutar a validade da penhora ao fundamento de que o bem no lhes pertence. Assim, haja vista que ningum pode pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo nos casos autorizados por lei (art. 6 do CPC), deve ser considerada vlida a penhora efetivada sobre o bem. Nesse sentido:
Se a penhora recaiu em bem que pertena a terceiro, este que deve propor a ao de embargos de terceiro para desconstitu-la, no o executado, cuja defesa s pode versar sobre as hipteses previstas no art. 741 do CPC (AC 420.243-9 - Rel. Juiz Guilherme Luciano Baeta Nunes - 7 Cmara Cvel - TAMG - DJ de 1.4.2004).
seus interesses, sem que, a meu ver, configurasse qualquer das hipteses de incorrncia em litigncia de m-f. Com essas razes de decidir, dou provimento ao agravo para manter a constrio efetivada sobre o bem. Custas ao final, pela parte sucumbente. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FBIO MAIA VIANI e ARNALDO MACIEL. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Indenizao - Dano material - Dano moral e esttico - Agresso fsica - Leso corporal Responsabilidade civil de indenizar - Verificao Quantum indenizatrio - Arbitramento
Ementa: Civil e processual civil. Apelao. Ao de indenizao por danos materiais, danos morais e estticos. Agresso fsica. Leso corporal. Responsabilidade civil de indenizar. Verificao. Indenizao. Razoabilidade, proporo e moderao. Recurso conhecido e no provido. - Aquele que causa dano a outrem tem responsabilidade civil de indenizar. - A reparao material necessria para o ressarcimento dos gastos efetuados e decorrentes de agresso fsica, alm dos gastos com o tratamento futuro. - Se na sentena foi arbitrada indenizao por dano moral com moderao e proporo s circunstncias do caso, no h se falar em reduo do valor da indenizao. Recurso conhecido e no provido. APELAO CVEL N 1.0084.08.007565-2 2/001 Comarca de Botelhos - Apelante: Felipe Cezar Pereira Apelado: Marcos Belo de Oliveira - Relatora: DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Marin da Cunha, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 11 de maro de 2010. - Mrcia De Paoli Balbino - Relatora.
Assim, deve ser mantida a constrio efetivada sobre o bem mvel em questo. Quanto ao requerimento de condenao dos agravados por litigncia de ma-f, no cabe razo agravante, visto que aqueles - por meio, obviamente, de seu procurador se valeram do direito constitucional de recorrer (art. 5, incisos XXXV e LV, da CF), no intuito de defender seus interesses, sem que, a meu ver, configurasse qualquer das hipteses de incorrncia em litigncia de m-f, motivo pelo qual deixo de conden-los ao pagamento de multa a esse ttulo. Por fim, no que tange ao pedido de condenao da agravante por litigncia de m-f, cabe salientar que ela tambm se valeu do direito constitucional de recorrer (art. 5, incisos XXXV e LV, da CF), no intuito de defender
230
Notas taquigrficas DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Marcos Belo de Oliveira ajuizou ao de indenizao por danos materiais, estticos e morais contra Felipe Cezar Pereira, ao argumento de que foi agredido pelo ru e, em decorrncia da agresso, sofreu graves leses das quais resultaram sequelas que dependem de correo, e que lhe causaram, alm de grande constrangimento, grande abalo e dor moral. Alegou que, no dia 27.10.2007 se encontrava participando de uma cerimnia de casamento numa fazenda situada na zona rural do Municpio de Campestre/MG, quando, por volta das 18 horas, foi agredido violentamente pelo ru. Aduziu que o ru, sem qualquer motivo aparente, desferiu uma garrafada na parte superior de sua cabea, causando-lhe ferimentos que deixaram cicatrizes permanentes em sua face. Sustentou que, em consequncia da agresso, sofreu feridas lacero-contusas na derme, escoriao na asa do nariz, hematoma na regio frontoparietal e ferida contusa e hematoma na face interna do lbio inferior. Alegou que, aps praticar a agresso, o ru deixou o local em seu veculo. Aduziu que a atitude do ru surpreendeu a todos os convidados ante a inexistncia de motivos para tal agresso, no tendo havido quaisquer indcios de discusso, briga ou insultos entre eles. Alegou que, alm dos danos materiais e estticos, sofreu grande constrangimento e humilhao por se ver envolvido em grande confuso em plena celebrao de um casamento, o que lhe causou dano honra e a sua imagem de homem de conduta ilibada. Ao final, requereu a condenao do ru ao pagamento de danos morais e danos estticos a serem arbitrados pelo julgador e ao pagamento de indenizao por danos materiais no valor de R$ 8.817,00 (oito mil e oitocentos e dezessete reais). Requereu a concesso dos benefcios da justia gratuita. Juntou os documentos de f. 21/36. f. 37, o MM. Juiz deferiu ao autor os benefcios da justia gratuita. Devidamente citado, o ru apresentou contestao s f. 50/56, pugnando pela improcedncia dos pedidos formulados na inicial, sustentando o no cabimento do pedido indenizatrio em face da ausncia de provas da leso corporal de natureza grave e a inexistncia nos autos de qualquer meno do grau das leses; em face da existncia de alegaes controvertidas e a inexistncia de comprovao dos fatos alegados. Alegou que no h comprovao dos danos morais. O autor apresentou impugnao s f. 122/126, refutando as alegaes expendidas na defesa e pugnando pela procedncia do pedido inicial.
Diante do exposto e considerando o mais que dos autos consta, julgo parcialmente procedentes os pedidos veiculados nesta ao, para condenar Felipe Cezar Pereira ao pagamento de indenizao ao autor Marcos Belo de Oliveira, da seguinte forma: 1) pelos danos materiais, no valor de R$ 40,60 (quarenta reais e sessenta centavos), referente aos gastos com medicamento, a ser pago de uma s vez, acrescido de juros (1%) e correo monetria desde o desembolso; 2) pelas despesas com cirurgias reparadoras, que sero procedidas por profissional da escolha do autor, assim como todos os medicamentos, despesas hospitalares e materiais especficos para o devido tratamento e recuperao. 3) pelos danos morais, na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a ser paga de uma s vez, acrescida de juros (1%) contados a partir da citao e correo monetria desde a propositura da ao. Condeno, ainda, o requerido ao pagamento de 75% (setenta e cinco por cento) das custas e despesas processuais, honorrios do perito, que arbitro em R$ 500,00 (quinhentos reais), e honorrios advocatcios, que fixo em 15% sobre o valor a ser apurado nos itens 1 e 3, nos termos do art. 20, 3, do CPC. O restante ser suportado pelo autor, porm inexigveis temporariamente, uma vez que litiga sob o plio da justia gratuita.
O ru apelou s f. 243/252, pugnando pela reforma da sentena, repisando os argumentos expendidos na defesa, alegando, em sntese, o no cabimento do pedido indenizatrio ante a ausncia de provas da leso corporal de natureza grave e a inexistncia de comprovao dos danos morais. O autor/apelado apresentou contrarrazes s f. 257/263, pugnando pela manuteno da sentena. o relatrio.
231
Na audincia realizada conforme termo de f. 134, frustrada a conciliao, foi determinada a realizao de percia. O perito nomeado apresentou seu laudo s f. 164/165 e complementao s f. 168/169. O autor apresentou manifestao sobre os laudos s f. 172/173 e o ru s f. 175/176. Instadas as partes a especificarem provas, o autor pugnou pela produo de prova testemunhal e pelo depoimento pessoal do ru, sob pena de confisso (f. 179/180). O ru pugnou pela produo de prova testemunhal e pelo depoimento pessoal do autor (f. 184). Na audincia de instruo e julgamento, realizada conforme termo de f. 202, foram colhidos os depoimentos pessoais (f. 203/204) e ouvidas as testemunhas arroladas (f. 205/208), sendo dispensadas duas testemunhas, com a concordncia de ambas as partes. O ru apresentou alegaes finais s f. 115/118 e o autor s f. 219/224. Na r. sentena de f. 228/237, o MM. Juiz julgou parcialmente procedentes os pedidos. Constou do dispositivo da sentena (f. 236/237):
Juzo de admissibilidade. Conheo do recurso porque prprio, tempestivo e devidamente preparado (f. 254). Preliminares. No h preliminares a serem decididas no presente recurso. Mrito. Trata-se de ao de indenizao por danos materiais, estticos e morais ajuizada por Marcos Belo de Oliveira contra Felipe Cezar Pereira, ao argumento de que foi agredido pelo ru e que, em decorrncia da agresso, sofreu graves leses das quais resultaram sequelas que dependem de correo e que lhe causaram, alm de grande constrangimento, grande abalo e dor moral. Na r. sentena de f. 228/237, o MM. Juiz julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando o ru ao pagamento de danos materiais no valor de R$40,60 (quarenta reais e sessenta centavos), referente aos gastos com medicamento; de despesas com cirurgias reparadoras, todos os medicamentos e despesas hospitalares e materiais especficos para o devido tratamento e recuperao e danos morais, estes no valor de R$10.000,00 (dez mil reais). O ru apelou s f. 243/252, pugnando pela reforma da sentena, repisando os argumentos expendidos na defesa, alegando, em sntese, o no cabimento do pedido indenizatrio ante a ausncia de provas da leso corporal de natureza grave e a inexistncia de comprovao dos danos morais. Tenho que no assiste razo ao apelante. Dispem os arts. 186 e 927 do Cdigo Civil/2002:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
que, sem esta contraveno, o dano no ocorreria. (Trait des obligations en gnral, v. 4, n 366.)
No caso, h prova cabal da agresso violenta do apelante, sem que o apelado tenha dado causa ou concorrido para a agresso, restando provados a conduta ilcita por parte do ru e o nexo causal entre aquela conduta e os danos por ele sofridos, estes inquestionveis. O dano moral restou comprovado nos autos, em face da ocorrncia da agresso, em que o autor sofreu leso fsica grave, submetendo-se a internaes e cirurgias, sendo inegvel a dor, o sentimento de pavor e de desgosto experimentado pelo apelante. Carlos Roberto Gonalves assim conceitua o dano moral:
O dano moral no a dor, a angstia, o desgosto, a aflio espiritual, a humilhao, o complexo que sofre a vtima do evento danoso, pois esses estados de esprito constituem o contedo, ou melhor, a conseqncia do dano. [...] O direito no repara qualquer padecimento, dor ou aflio, mas aqueles que forem decorrentes da privao de um bem jurdico sobre o qual a vtima teria interesse reconhecido juridicamente. Por exemplo: se vemos algum atropelar outrem, no estamos legitimados para reclamar indenizao, mesmo quando esse fato nos provoque grande dor. Mas, se houver relao de parentesco entre ns e a vtima, seremos lesados indiretos. Logo, os lesados indiretos e a vtima podero reclamar a reparao pecuniria em razo de dano moral, embora no peam um preo para a dor que sentem ou sentiram, mas, to-somente, que se lhes outorgue um meio de atenuar, em parte, as conseqncias da leso jurdica por eles sofrida. (In Responsabilidade civil. 8.ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 548/549).
Da agresso restou leso corporal que enseja dano moral, conforme jurisprudncia pacfica do egrgio STJ:
1)Agravo regimental. Leso corporal. Indenizao. Danos morais e materiais. Omisses no acrdo. Inexistncia. Sucumbncia recproca no configurada. Incidncia da Smula 326/STJ. deciso agravada mantida. Improvimento. [...] Agravo improvido. (AgRg no Ag 1118467/GO, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe de 08.06.2009.) 2)Responsabilidade civil do Estado. Preso. Leses corporais. Indenizao. Dano moral. Valor. Reduo. Agravo retido. Prazo prescricional. Contagem. Novo Cdigo Civil. I - Trata-se de ao de indenizao movida contra o Estado de Roraima, por meio do qual se busca a reparao por danos sofridos pelo recorrido enquanto se encontrava recolhido cadeia pblica, onde o Tribunal a quo fixou a indenizao a ttulo de danos morais no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). [...] VI - Quanto ao valor indenizatrio tenho que este Superior Tribunal de Justia em ocasies como a presente vem mitigando os rigores da Smula n 7/STJ, para reduzir a indenizao em patamares razoveis [...]
Sobre o tema ensina Caio Mrio da Silva Pereira em Responsabilidade civil, 8. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 75:
Na etiologia da responsabilidade civil, como visto, so presentes trs elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista, porque sem eles no se configura: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre uma e outro. No basta que agente haja procedido contra direito, isto , no se define a responsabilidade pelo fato de cometer um erro de conduta; no basta que a vtima sofra um dano, que o elemento objetivo do dever de indenizar, pois, se no houver um prejuzo, a conduta antijurdica no gera obrigao ressarcitria. necessrio se estabelea uma relao de causalidade entre a injuridicidade da ao e o mal causado, ou, na feliz expresso de Demogue, preciso esteja certo que, sem este fato, o dano no teria acontecido. Assim, no basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; preciso
232
VIII - Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido para reduzir a indenizao ao valor de R$20.000,00. (REsp 982.811/RR, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 02.10.2008, DJe de16.10.2008.)
H prova inequvoca dos danos, no tendo razo o apelante quando os nega. Vejamos. Constou das respostas aos quesitos da percia s f. 164/165:
1) Sim. Houve ofensa integridade corporal do paciente. 2) Instrumento contundente cortante. 3) A ofensa foi produzida por instrumento contundente-cortante. 4) No houve perigo de vida. 5) No resultou incapacidade por mais de trinta dias. 6) Cicatrizes na regio da face esquerda de mais ou menos 05 (cinco) centmetros de extenso comprometendo sua esttica (duas cicatrizes).
O dano esttico, que a modificao permanente na aparncia externa da vtima, decorrente da desarmonia fsica e consequente desgosto e/ou humilhao e que se inclui no dano moral, tambm inegvel no caso, estando comprovado pelos documentos e fotografia de f. 23/295. o que ensina Regina Beatriz Tavares da Silva:
Para a caracterizao do dano esttico, so necessrios os seguintes elementos: transformao fsica, com desequilbrio entre o estado fsico anterior e o presente, e permanncia ou durabilidade do dano. Exemplos de dano esttico: deformidade permanente e aparente so as cicatrizes aparentes, a perda de um olho ou de parte da orelha ou de parte do lbio, a paraplegia, sendo que o dano esttico pode apresentar-se em qualquer parte do corpo da vtima e no s em seu rosto. No entanto, o dano esttico no se constitui em categoria de dano diferenciada do dano moral [...]. Dano moral aquele que atinge um direito da personalidade do lesado. A origem do dano esttico reside na ofensa integridade fsica. Assim, por esse critrio no h como distingui-lo do dano moral, que aquele que atinge um direito de personalidade. Quanto caracterizao do dano moral por seus efeitos, refere-se aos aspectos sentimental ou afetivo, intelectual ou social da personalidade do lesado. [...] Quanto constatao dos efeitos do dano esttico, atinge ao mesmo tempo duas esferas da personalidade do lesado: esfera sentimental ou afetiva e esfera social da personalidade do lesado. Desse modo, tambm por esse critrio, trata-se de dano moral. No entanto, a que reside o agravamento das conseqncias do dano esttico: atinge, concomitantemente, dois aspectos da personalidade do lesado, j que causa dor moral, sentimento negativo, de carter interno, e tambm atinge o indivduo socialmente, j que sua aparncia fsica alterada, o aspecto exterior da personalidade do lesado que atingido. O dano esttico, pela transformao fsica, gera, ao mesmo tempo, sofrimento interior e dano considerao social do indivduo. Se o dano esttico um gnero do dano moral e tendo ambos a mesma origem, ele no autnomo. Existindo no caso tanto o dano moral puro advindo do sofrimento da apelante com o atropelamento e o dano esttico consubstanciado na marcha claudicante e na cicatriz da coxa, deve ser fixada apenas uma indenizao, considerando, para o arbitramento do valor, ambos os eventos suportados pela vtima. (In Novo Cdigo Civil comentado, coordenado por Ricardo Fiza, 1. ed., 7 tiragem, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 850.)
Constou do laudo pericial s f. 168/169:

1) Sim. Agredido com instrumento contundente. 2) Duas feridas contusas na face esquerda de mais ou menos 05 (cinco) centmetros com perda de substncia. 3) Sim. Duas cicatrizes na face esquerda de mais ou menos 05 (cinco) centmetros de extenso.
O auto de corpo de delito, realizado em 27.10.2007, pela Polcia Civil de Minas Gerais f. 25-v., constatou:
1) Feridas lacero-contusas (em x) na derme face e com perda de substncia de mais ou menos 05 (cinco) centmetros cada uma. 2) Escoriao na asa do nariz E. 3) Hematoma de mais ou menos 06 (seis) centmetros na regio frontoparietal E. 4) Ferida contusa e hematoma na face interna do lbio superior.
Respostas aos quesitos:

1 - Houve ofensa integridade corporal ou sade do paciente? R - Sim. [...] 6 - Da ofensa resultou debilidade permanente de membro, sentido ou funo; incapacidade [...] R - Deformidade permanente, devido perda de parte da derme.
Constou do depoimento da testemunha Marcelo Bastos da Costa (f. 205):

[...] que, durante a festa, talvez por volta das quinze e trinta horas, o requerido apareceu e deu uma garrafada no rosto de Marcos Belo, que estava distrado; que o requerido apareceu por detrs; que em momento algum a vtima deu motivos para ser agredida como foi; que at hoje no sabe dizer qual foi o motivo; que em momento algum viu Marcos Belo discutindo ou provocando algum presente, inclusive o pai do agressor; [...] Que em razo da agresso Marcos Belo sofreu dois cortes grandes na bochecha, do lado esquerdo; que, nos dias que sucederam a agresso, o rosto do Marcos bastante inchado e hoje ele ainda apresenta marcas visveis no rosto; que volta
Logo, a leso esttica tambm enseja dano moral, cuja reparao de um abrange a do outro. O dano material, consubstanciado nos gastos feitos pelo autor com medicamentos, tambm restou devidamente comprovado s f. 30/36 dos autos. A reparao material necessria para o ressarcimento das despesas suportadas pelo apelado, e com a futura cirurgia plstica e tratamento subsequente, estes ltimos a apurar em liquidao.
233
a dizer que Marcos Belo ficou o tempo todo a seu lado e no deu motivo para ser agredido como foi.
Constou do depoimento da testemunha Paulo Antnio Gonalves Santiago (f. 206):

Que assistiu o momento em que o requerido atingiu o requerente com um golpe de garrafa no rosto; que presenciou o ato de agresso; que at ento no conhecia o requerido; que o requerido surgiu por detrs do requerente, que estava distrado; que no houve qualquer briga antes dessa agresso; que nem mesmo aconteceu uma discusso; que depois viu os cortes no rosto do Marcos Belo; que at hoje so visveis as marcas no rosto de Marcos Belo.
Conforme o entendimento do STJ, a indenizao moral deve ser arbitrada com moderao e proporo s circunstncias do caso, no se admitindo excesso. Nesse sentido, os julgados a seguir colacionados:
1) Processual civil. Danos morais. Quantum indenizatrio excessivo. Reviso na via especial. Possibilidade. Embargos declaratrios com efeitos infringentes. Cabimento. Deciso monocrtica do Relator sujeita impugnao. Desnecessidade de prvia intimao da parte embargada. Prejuzo no configurado. Correo monetria. Termo a quo. [...] 3. O arbitramento do valor da reparao por danos morais deve ser feito com moderao, de modo a evitar o enriquecimento sem causa da parte vencedora. A reviso do quantum, em sede de recurso especial, somente cabvel quando o valor fixado nas instncias locais for exorbitante ou nfimo, de modo a maltratar os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. A atualizao monetria dos valores fixados a ttulo de indenizao por danos morais flui a partir da data em que prolatado o decisum que fixou o respectivo quantum indenizatrio. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 967.410/SP , Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 19.05.2009, DJe de 1.06.2009.) 2) Civil. Processual civil. Recurso especial. Responsabilidade civil. Ao indenizatria. Dano moral. Publicao em revista semanal de circulao nacional de informao que atinge a imagem de empresa comercial. Dano aferido na origem a partir dos elementos ftico-probatrios carreados aos autos. Impossibilidade de reviso. Smula 07/STJ. Violao dos arts. 165, 458 e 535 do CPC no configurada. Quantum da indenizao. Valor exorbitante. Reduo. Possibilidade. [...] 3. O critrio que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixao do valor da indenizao por danos morais considera as condies pessoais e econmicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderao e razoabilidade, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso, de forma a no haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilcito. [...] 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido. (REsp 334.827/SP , Rel. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJAP), Quarta Turma, julgado em 03.11.2009, DJe de 16.11.2009.)
Logo, no h se falar em ausncia de prova dos danos. A indenizao por dano moral, por sua vez, tem natureza eminentemente compensatria pela ofensa sofrida. Inexistem parmetros legais para o arbitramento da indenizao por dano moral, como leciona Yussef Said Cahali:
Inexistem parmetros legais para arbitramento do valor da reparao do dano moral, a sua fixao se faz mediante arbitramento nos termos do art. 1.553 do Cdigo Civil/1916. falta de indicao do legislador, os elementos informativos a serem observados nesse arbitramento sero aqueles enunciados a respeito da indenizao do dano moral no caso de morte de pessoa da famlia, de abalo da credibilidade e da ofensa honra da pessoa, bem como do dote a ser constitudo em favor da mulher agravada em sua honra, e que se aproveitam para os demais casos. (In Dano moral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 705.)
Apesar de o dano moral ser de difcil apurao, dada a sua subjetividade no arbitramento da indenizao, o julgador deve atentar para a sua extenso, para o comportamento da vtima, para o grau de culpabilidade do ofensor e para a condio econmica de ambas as partes, de modo que o ofensor se veja pedagogicamente repreendido a no repetir o ato, e a vtima se veja compensada pelo dano experimentado, sem, contudo, ultrapassar a medida dessa compensao, sob pena de provocar o enriquecimento sem causa e dar causa a desproporcional empobrecimento do ofensor. No caso, o valor fixado para a indenizao moral foi arbitrado com moderao e com proporo, sendo, alis, bastante mdica se se comparar com os valores-parmetros adotados neste Tribunal para os casos de leso corporal. Analisando as circunstncias do fato, elevado grau de culpabilidade do apelante, graves efeitos para o apelado, as condies das partes e os parmetros desta Cmara, tenho como razovel a indenizao arbitrada na sentena, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), para o dano moral, cuja soma equivale a aproximadamente 20 (vinte) salrios-mnimos.
234
Tais critrios, todavia, como j exposto, foram observados na sentena, quanto indenizao moral. J a indenizao material foi determinada no valor do dano havido e em parte a apurar, relativamente ao tratamento a que se submeter o apelado, no havendo excesso na condenao. Pelas razes expostas, patente a responsabilidade do ru, ora apelante, pela reparao dos danos causados ao apelado. Assim, de se manter a sentena recorrida. Dispositivo:
Isso posto, nego provimento apelao. Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES LUCAS PEREIRA e EDUARDO MARIN DA CUNHA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Notas taquigrficas DES. SELMA MARQUES - Cuida-se de recurso de apelao interposto contra a r. sentena de f. 67/69, que, nos autos da demanda declaratria de ttulo executivo ajuizada por Elmerinda do Carmo Oliveira contra Antares Imveis Ltda., julgou improcedentes os pedidos. Inconformada, apela a parte autora, f. 70/77, dizendo ter dado o cheque de R$ 7.000,00 (sete mil reais) como sinal para a operao de compra venda de imvel. Afirma que a negociao no se concretizou por culpa da demandada, que no apresentou as certides do imvel, gerando grande insegurana na recorrente. Afirma que sua insegurana foi reforada pelo fato de existirem outras imobilirias buscando intermediar a negociao do imvel. Aduz a necessidade de que lhe seja restitudo o valor dado como sinal, situao que deve implicar a nulidade do ttulo. Lado outro, pugna pela reduo dos honorrios advocatcios fixados pela sentena. A resposta ao apelo foi apresentada s f. 80/84. Defiro o pedido de justia gratuita para fins especficos de admissibilidade do presente apelo. Importa registrar que somente aquele que pode ser titular de direitos e deveres no plano do direito material possui legitimidade para ser parte, ou seja, para tutelar em juzo, passiva ou ativamente, tais direitos e deveres. Por isso, no restam dvidas de que a noo de legitimidade para a causa deve ser extrada do plano material, devendo, pois, a titularidade da relao do direito material deduzido ser convertida em realidade processual. Assim, se o autor indicar como ru pessoa diversa daquela que, segundo a descrio ftica por ele mesmo feita, integra a relao substancial objeto da lide estar configurada a ilegitimidade. Para restar configurada a legitimidade, indispensvel haver identidade entre a pessoa que, segundo o autor, deve suportar os efeitos da sentena e o sujeito que integra a relao substancial controvertida. Nesse sentido:
A legitimidade, portanto, est ligada a situao processual situao legitimante - cujas razes esto no direito material. Autor e ru so legitimados se inseridos na relao jurdica que constitui o fundamento da pretenso. Essa situao, segundo alguns, destaca-se daquela de direito material, cuja existncia ou no ser determinada mediante juzo de mrito. A situao legitimante seria jurdico-processual, pois emergente da simples afirmao no processo e equiparada, para fins processuais, situao de direito material com a qual est conectada. [...] H legitimidade se entre as partes e o objeto do processo existir relao de adequao, consubstanciada na possibilidade de o julgamento influir na sua esfera jurdica ou no. Enquanto a noo de parte est ligada exclusivamente relao processual, a de parte legtima leva em conta a
...
Legitimidade passiva - Plano material Titularidade de direitos e deveres - Imvel Promessa de compra e venda - Imobiliria Simples procuradora - Ilegitimidade passiva
Ementa: Legitimidade passiva. Plano material. Titularidade de direitos e deveres. Possibilidade de o julgamento da demanda influir substancialmente na esfera jurdica da parte. Promessa de compra e venda de imvel. Imobiliria simples procuradora que no se confunde com a parte representada. - A legitimidade processual aferida pela possibilidade da sentena interferir na esfera jurdica das partes. Por isso, partindo-se da descrio ftica apresentada, somente aquele que no plano do direito material deduzido puder ser titular de direitos e deveres, deve integrar a demanda. - Na promessa de compra e venda de imvel, a imobiliria que figura como procuradora do promitente vendedor no tem legitimidade para sozinha responder pelas consequncias do descumprimento do contrato, ou tampouco para restituir as arras confirmatrias. APELAO CVEL N 1.0251.09.028490-1 1/001 Comarca de Extrema - Apelante: Elmerinda do Carmo Oliveira - Apelado: Antares Imovis Ltda. - Relatora: DES. SELMA MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Selma Marques, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM ACOLHER PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA R, SUSCITADA DE OFCIO PELA DESEMBARGADORA RELATORA E EXTINGUIR O PROCESSO. Belo Horizonte, 24 de maro de 2010. - Selma Marques - Relatora.
235
situao substancial. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade e tcnica processual. 2006, p. 281-282.)
Ora, a despeito de ser a imobiliria Antares Imveis Ltda. responsvel pela intermediao da operao de compra e venda do imvel localizado na Rua So Gabriel, n 33, Bairro Jardim Itlia, Extrema/MG, ela no se confunde com a pessoa do vendedor, qual seja Silvio Csar Porta Rodrigues. este ltimo a parte legitimada a responder por eventual inadimplemento das obrigaes que seriam inerentes concretizao do contrato, como, alis, se percebe em anlise do primeiro pargrafo da f. 43. Note-se que no modifica tal situao o fato de que a construtora na qualidade de procurada do vendedor assuma alguns dos encargos que seriam inerentes a este. Cumpre mesmo observar a redao do art. 418 do Cdigo Civil, no sentido de que, se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a autora tlo por desfeito, retendo-as. Todavia, se a inexecuo do contrato ocorrer por conduta imputvel ao vendedor, poder a autora reputar por desfeito o contrato e exigir, devidamente corrigido, o montante que deu de sinal. Ressalte-se que quem recebe as arras confirmatrias, independentemente da intermediao da imobiliria, o vendedor. Por isso, se o negcio se frustrou por conduta passvel de ser atribuda a este ltimo, ainda que se trate de obrigao a cargo da imobiliria, ele quem deve restituir as arras confirmatrias. Assim, tendo a demanda de declarao de inexigibilidade da obrigao inserta no ttulo executivo protestado sido formulada em decorrncia de eventual descumprimento de obrigaes do vendedor - ainda que estivessem a cargo da imobiliria -, no h como deixar de incluir no polo passivo da demanda aquele que o derradeiro titular do crdito discutido. Frise-se que a situao no alterada em decorrncia do fato de ter sido a imobiliria quem recebeu o cheque, ou porque seu portador um dos scios da sociedade procuradora do vendedor. Lado outro, retomando a questo da justia gratuita, mantenho a deciso de f. 12/13, que nem sequer foi objeto de recurso prprio, que, apreciando os indcios existentes nos autos, entendeu que na espcie seria necessria a comprovao da hipossuficincia econmica da parte autora para concesso do benefcio. Isso posto, suscito preliminar de extino do processo por ilegitimidade passiva da parte r - art. 267, 3, c/c o art. 267, VI, ambos do CPC. Custas recursais, pela parte apelante. Custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais), pela parte autora.
236
Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES FERNANDO CALDEIRA BRANT e MARCELO RODRIGUES. Smula - ACOLHERAM PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA R, SUSCITADA DE OFCIO PELA DESEMBARGADORA RELATORA E
EXTINGUIRAM O PROCESSO. ...
Ao monitria - Nota promissria prescrita Prescrio da ao - Prazo de 5 (cinco) anos Art. 206, 5, do Cdigo Civil de 2002 Jurisprudncia dominante do TJMG Art. 557 do Cdigo de Processo Civil Agravo legal - No provimento
Ementa: Agravo legal. Ao monitria. Nota promissria prescrita. Prescrio quinquenal. Entendimento dominante dos tribunais ptrios. - Segundo a jurisprudncia dominante deste egrgio Tribunal de Justia, o prazo para o ajuizamento de ao monitria fundada em nota promissria prescrita, na vigncia do CCB/2002, foi reduzido para cinco anos, a teor do seu art. 206, 5, I, que regula o prazo prescricional relativo pretenso de cobrana de dvida representada por instrumento particular. AGRAVO N 1.0474.09.041624-6 6/002 EM APELAO CVEL N 1.0474.09.041624-6 6/001 - Comarca de Paraopeba - Agravante: Cooperativa Agropecuria Cordisburgo Ltda. - Agravado: Vicente de Freitas Martins Relatora: DES. CLUDIA MAIA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Cludia Maia, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de fevereiro de 2010. - Cludia Maia - Relatora. Notas taquigrficas DES. CLUDIA MAIA - Trata-se de recurso de agravo interposto por Cooperativa Agropecuria de Cordisburgo Ltda contra deciso monocrtica proferida por esta Desembargadora Relatora, que negou segui-
mento ao recurso de apelao, sob o fundamento de contrariedade jurisprudncia dominante deste egrgio Tribunal de Justia. Nas razes recursais de f. 100/102, a agravante alega que o caso seria polmico e no estaria pacificado em nosso ordenamento jurdico. Defende que, segundo o entendimento majoritrio da doutrina, por se tratar de direito pessoal, a prescrio das aes monitrias seria aquela prevista no art. 205 do Cdigo Civil. Conclui que no teria havido o implemento do lapso prescricional da presente ao. Por fim, requer o provimento do recurso. o relatrio. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. A insurgncia recursal no merece prosperar. Diante dos fundamentos externados na deciso recorrida - tanto a respeito da perfeita aplicabilidade do art. 557 do Cdigo de Processo Civil ao caso em anlise quanto sobre a controvrsia propriamente dita - nada restou a ser esclarecido nesta oportunidade. Vale apenas registrar que, ao contrrio do alegado pelo agravante, a deciso recorrida encontra-se em harmonia com a jurisprudncia dos Tribunais ptrios, o que se confirma pelos precedentes nela citados. A propsito, a fim de evitar desnecessria tautologia, cabe reportar aos fundamentos da deciso recorrida:
Dispe o art. 557, caput, do Cdigo de Processo Civil: O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Pelo que se depura do dispositivo supra, deve o relator avaliar de forma objetiva a presena ou no do descabimento, improcedncia ou procedncia (esta avaliada exclusivamente em relao smula ou jurisprudncia predominante dos tribunais superiores) do recurso, exigidos pela lei para sua atuao monocrtica. Ou seja, conforme o caso, mostrando-se manifestamente improcedente determinado recurso ou em confronto com a jurisprudncia dominante do respectivo tribunal estadual ou dos tribunais superiores, afigura-se perfeitamente possvel o seu no conhecimento, de plano, pelo Relator, seguindo a tica imposta pela lei de desafogar os tribunais. Insta registrar que a jurisprudncia dominante deste egrgio Tribunal de Justia tem adotado o posicionamento de que o prazo para o ajuizamento de ao monitria fundada em nota promissria prescrita, na vigncia do CCB/2002, foi reduzido para cinco anos, a teor do seu art. 206, 5, I, que regula o prazo prescricional relativo pretenso de cobrana de dvida representada por instrumento particular. A esse respeito, colacionam-se os recentes arestos: Ao monitria. Cheque prescrito. Prazo prescricional de cinco anos. Artigo 206, 5, I, do Cdigo Civil de 2002. Regra de transio. Inteligncia do art. 2028 do NCC. Termo inicial. - A pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes em instrumento particular, desde que no atingida a metade do tempo previsto no Cdigo Civil de 1916, prescreve em cinco anos, segundo a regra ordinria de prescrio prevista no inciso I do 5 do artigo 206 do Cdigo Civil de
2002, por aplicao da regra de transio do art. 2.028 do mesmo diploma. - Tratando-se de lei que encurtou o prazo da prescrio, ela aplicvel s prescries em curso, mas contando-se o novo prazo da data em que a mesma lei comeou a vigorar (TJMG, Ap. 1.0699.04.038295-3/001, Rel. Des. Tarcsio Martins Costa, julgado em 22/08/2006). Apelao Cvel. Ao monitria. Nota promissria prescrita. Prescrio da ao. Inocorrncia. Pagamento. Comprovao. Avalista. Direito de regresso. Procedncia da demanda. - Em razo da incorporao dos direitos e deveres na crtula, verifica-se a pertinncia da nota promissria prescrita como prova escrita sem eficcia de ttulo executivo para o fim de ajuizamento de ao monitria. - A ao monitria para cobrana de nota promissria prescrita tipo especial de cobrana, sendo o prazo para o ajuizamento da demanda de cinco anos, contados da entrada em vigor do CC/2002. - Comprovando o avalista o pagamento do dbito avalizado, estando em posse do ttulo cambial, tem ele direito de regresso contra o emitente da nota promissria, no havendo direito de regresso contra os demais avalistas, se no ocorreu o protesto do ttulo, hbil a ensejar o direito contra os responsveis indiretos (TJMG, Ap. 1.0382.05.055033-6/001, Rel. Des. Luciano Pinto, julgado em 28/08/2008). De fato, no Cdigo Civil de 1916 no havia previso de prazo prescricional especfico para a pretenso de pagamento de dvida lquida representada por instrumento particular desprovido de fora executiva, motivo pelo qual se aplicava o prazo das aes embasadas em direitos pessoais (20 anos), nos termos do art. 177, do referido diploma legal. Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, tal omisso foi sanada diante da previso de que a pretenso para pagamento de dvida lquida representada por instrumento particular deve ser exercida no prazo de 05 (cinco) anos (art. 206, 5, I). Assim sendo, na ao monitria fundada em cheque prescrito no h mais necessidade de se aplicar a regra subsidiria dos prazos prescricionais, com se fazia no CC/1916, tendo em vista que o novo diploma civilista traz norma especfica para tanto. No caso em apreo, as notas promissrias foram emitidas em janeiro, fevereiro e maro de 1997, ou seja, ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916, o que poderia levar a entender que o prazo prescricional aplicvel ao caso seria aquele de 20 (vinte) anos previsto na norma revogada. Todavia, aplicando-se as regras transitrias, no tendo transcorrido mais da metade do prazo previsto naquele diploma at a entrada em vigor do CC/02, as normas do novo diploma devem ser observadas no que se refere prescrio. Nessa linha, em homenagem aos princpios da segurana jurdica, do direito adquirido e da irretroatividade legal, o prazo prescricional somente deve ser contado a partir da data de entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, ou seja, 11.01.2003. Assim sendo, tendo em vista que o prazo prescricional encerrou-se em 11.01.2008 e a presente ao somente foi ajuizada em 25.03.2009, h que ser acolhida a prejudicial de mrito de prescrio e, portanto, mantida a sentena hostilizada.
Diante do exposto, com respaldo nos princpios do livre convencimento motivado e da fundamentao dos atos jurisdicionais, nego provimento ao recurso de agravo.
237
Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES LUIZ CARLOS GOMES DA MATA e FRANCISCO KUPIDLOWSKI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Reintegrao de posse - Imvel - Doao aos filhos com reserva - Separao conjugal Usufruto - No uso - Extino
Ementa: Ao de reintegrao de posse. Imvel doado aos filhos com reserva. Separao conjugal. Usufruto. No uso. Extino. - No procede a reintegrao de posse com fundamento no direito de usufruto se este se encontra extinto pelo no uso. APELAO CVEL N 1.0382.07.071542-2 2/001 Comarca de Lavras - Apelante: Jos Eugnio Anglico Apelados: Maria da Graa Teixeira Lima e outro Relator: DES. FBIO MAIA VIANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Guilherme Luciano Baeta Nunes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 23 de fevereiro de 2010. - Fbio Maia Viani - Relator. Notas taquigrficas DES. FBIO MAIA VIANI - Cuida-se de apelao interposta por Jos Eugnio Anglico da sentena (f. 204-207) que, nos autos da ao de reintegrao de posse que move contra Maria da Graa Teixeira Lima e outro, julgou improcedente o pedido do autor e procedente o pedido dos rus, para declarar rescindido o direito de usufruto do autor sobre o imvel objeto da lide. O apelante, nas suas razes (f. 213-216), alega, em sntese, que, diferentemente do entendimento esposado pelo julgador singular, no abandonou seu lar, pois sempre contribuiu com alimentos; o no uso do bem para ser capaz de culminar na extino do usufruto deve ser voluntrio; a doao feita aos seus filhos nula, porquanto no possui reserva ou renda para a sua subsistncia.
238
Pugna, com o provimento do recurso, pela reforma da sentena, julgando-se procedente o pedido de reintegrao de posse, restituindo-lhe a posse esbulhada. Os apelados, nas contrarrazes (f. 219-231), refutam as alegaes do apelante e pugnam pela manuteno da sentena. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Colhe-se dos autos que o autor e a r Maria das Graas Lima Anglico adquiriram um imvel na constncia do casamento, em 11.3.97. Na data de 19.7.00, doaram o imvel aos filhos, reservando ao casal o usufruto vitalcio. Em fevereiro de 2002, aps uma discusso com a primeira r, o autor se retirou da moradia comum; no ano de 2006, foi impedido de retomar a sua posse, caracterizando, nesse momento, segundo ele, o esbulho. Pretende reaver a posse do imvel, embasado no direito de usufruto sobre ele. O Magistrado singular julgou improcedente o pedido de reintegrao de posse, ao fundamento de que houve a extino do usufruto pelo no uso, porquanto o autor deixou o lar conjugal no ano de 2000, somente manifestando a sua inteno de usar e fruir a coisa no ano de 2006. Compartilho do entendimento esposado pelo Magistrado singular de que a extino do usufruto deve ser analisada caso a caso, levando-se em considerao a vontade externada pelo usufruturio, uma vez que a lei no estipulou prazo especfico para a extino pelo no uso. Na hiptese dos autos, o apelante e sua esposa reservaram para si prprios o imvel do casal doado aos filhos. Em virtude da separao, o apelante deixou o lar conjugal e, somente aps o decurso de seis anos, tentou reaver seus direitos de uso e fruio sobre o bem. O autor saiu da residncia da famlia, retirando dali seus objetos pessoais, roupas de cama, televiso e fogo, o que atesta a indubitvel inteno de no mais se utilizar daquele bem imvel, conforme depoimento da testemunha Maria de Lourdes Severo (f.178), informando:
que o autor deixou o lar conjugal em agosto de 2000; que naquele dia houve uma discusso entre o autor e a primeira r, ocasio em que o autor disse que saa de casa e nunca mais voltaria l; que naquele dia o autor saiu de casa sem levar nada mas depois mandou algum buscar roupa de cama, televiso, fogo, as roupas e objetos pessoais; que nunca foi recusado a entrega de qualquer pea ou objeto que o autor pedisse...
A retirada do autor do imvel juntamente com seus pertences e outros bens constituem indcios de que o autor no mais exerceria os direitos de usufruturio sobre o imvel, mormente quando passados seis anos sem qualquer manifestao. Esclarea-se que o fato de o autor enviar aos apelados carne e queijo (f. 178) no suficiente para corroborar a tese de que no abandonou o imvel.
Ressalta-se que o autor durante seis anos no exerceu posse sobre o imvel, sendo inoportuna a alegao de esbulho possessrio. Ademais, ainda que subsistisse o direito do autor sobre o imvel, no seria recomendvel a reintegrao de posse, haja vista a tumultuosa e abalada relao familiar demonstrada nos autos. Pelo exposto, nego provimento apelao. Custas, pelo recorrente, suspensa a exigibilidade por ser beneficirio da assistncia judiciria gratuita. DES. ARNALDO MACIEL - De acordo com o Des. Relator. DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES - Peo vista. DES. PRESIDENTE - O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior, a pedido do Des. Vogal, quando, ento, os Des. Relator e Revisor negaram provimento. DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES - Nos termos do art. 1.410, VIII, do atual Cdigo Civil, o usufruto extingue-se pelo no uso. Ao que consta dos autos, o apelante abandonou o lar em fevereiro de 2002, dizendo, segundo uma testemunha, que no mais retornaria. Saindo, passou a pagar penso esposa e filhos, no constando que estivesse abatendo do valor o aluguel de metade do imvel equivalente ao seu usufruto. Portanto, tal qual o eminente Des. Relator, entendo que houve a renncia tcita ao usufruto, pelo que tambm nego provimento ao recurso. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
APELAO CVEL N 1.0024.08.081790-1 1/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Maria Maciel Apelado: Cassi - Caixa de Assistncia dos Funcionrios do Banco do Brasil - Relator: DES. JOS ANTNIO BRAGA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de janeiro de 2010. - Jos Antnio Braga - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS ANTNIO BRAGA - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Maria Maciel, nos autos da ao declaratria, movida contra Cassi - Caixa de Assistncia dos Funcionrios do Banco do Brasil S.A., perante o Juzo da 25 Vara Cvel da Capital, tendo em vista o seu inconformismo com a sentena de f. 191/194, que julgou improcedente a pretenso autoral. Condenou a requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, fixados em R$ 1.000,00. Embargos de declarao opostos, s f. 195/196, rejeitados f. 197. Em suas razes recursais, s f. 199/202, alega a parte apelante, primeiro, que quando da separao do casal (1981) era usual e permitido que a esposa permanecesse como beneficiria do plano de sade da recorrida; segundo, que o estatuto da apelada em vigor resguardou em seu art. 4, 2, os direitos individuais dos j inscritos, no contemplados nos incisos I e II daquele artigo, respeitando o princpio constitucional do ato jurdico perfeito. Assevera ser indiscutvel que esteve inscrita regularmente, como beneficiria do falecido no plano de sade da r, por mais de 20 anos, tanto que foi excluda quando percebido o engano em seus registros, em razo da proibio constante de seu novo estatuto. Aduz, tambm, ser incontroversa a proibio atual constante no novo estatuto da parte apelada sendo, contudo, resguardados os direitos daqueles j inscritos, no contemplados nos incisos I e II do 2 do art. 4 do Estatuto. Argui, ainda, que pensionista da Previ e que nesta condio est perfeitamente enquadrada no 3 do art. 10 do estatuto da apelada, situao que lhe d direito a continuar a receber os benefcios do plano de sade, mediante o pagamento mensal do percentual de 3% (trs por cento) do valor da penso que recebe, como previsto no inciso II do art. 65 do mesmo diploma.
...
Ao declaratria - Plano de sade - Morte de associado - Separao judicial anterior Ex-mulher - Dependente - Perda da condio Novo plano - Migrao - Regularidade
Ementa: Ao declaratria. Plano de sade. Morte de associado. Separao judicial anterior. Ex-mulher. Perda da condio de dependente. Migrao para novo plano. Regularidade. - A separao judicial retira, automaticamente, da exmulher de associado a condio de sua dependente, que no retorna em virtude do falecimento deste, ocorrido muitos anos depois, mesmo que perceba penso previdenciria, sendo absolutamente regular a cobrana de valores, segundo o novo plano de sade contratado.
239
Preparo regular, f. 203. Contrarrazes, s f. 205/209, pugnando, em suma, pela mantena do decisum de primeiro grau. Conhece-se do recurso, porquanto presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade. Ausentes preliminares ao mrito recursal. Maria Maciel objetiva, nesta demanda, que a Cassi Caixa de Assistncia dos Funcionrios do Banco do Brasil S.A. seja obrigada, por fora contratual, a admiti-la em seu plano de associados, mediante contribuio mensal de 3% sobre o valor de sua penso, bem como a devolver toda quantia paga a maior, devidamente corrigida, desde quando foi compelida a aderir ao Plano Cassi Famlia em 14/04/2007. A pretenso foi rejeitada in totum em primeiro grau. Em que pese os judiciosos argumentos expendidos pela parte apelante, entende-se que a sentena no merece reparos. Com efeito, examinando-se detidamente os autos, verifica-se que a requerente era casada com o Sr. Jos Couto Vidigal, falecido em 27/08/2006, consoante certido de bito acostada f. 23, estando dele separada judicialmente desde o ano de 1981, segundo cpia do termo de audincia juntada f. 12. Observa-se que do acordo entabulado em juzo no consta, expressamente, que a ex-cnjuge permaneceria como beneficiria do plano de sade administrado pela requerida. Entretanto, tal fato no negado pela r, extraindo-se do documento de f. 86/88 que ele , inclusive, admitido por aquela, tornando-se incontroverso. A requerente, desse modo, nunca foi associada do plano de sade gerido pela requerida, figurando como dependente-beneficiria do seu ex-marido. Donde se conclui que as disposies relativas aos associados no lhe so aplicveis. Pois bem. certo que a separao judicial retirou da autora, automaticamente, a condio de dependente do seu exmarido, no podendo aquela se valer da seguinte regra:
08. Com o falecimento do associado, os dependentes inscritos na Cassi, que estiverem percebendo benefcios do Banco e/ou PREVI e/ou INSS tero direito assistncia daquela Caixa, desde que continuem pagando a contribuio mensal de 3% do valor da penso (INSS mais complementos), podendo dela desligar-se se desejarem (f. 25).
juge ou ex-companheiro(a), inclusive do mesmo sexo, devendo o associado comunicar o fato Cassi no prazo de 30 dias (f. 45).
Inegvel, portanto, que a requerente j tinha perdido a sua qualidade de dependente h muitos anos. Logo, no ostentando a autora a condio de dependente, tampouco de associada, incabvel sua pretenso de incidncia desta regra:
Art. 17. A contribuio mensal dos associados, devida exclusivamente ao Plano de Associados, de 3,0% (trs por cento), e no exceder este limite, sobre o valor total dos benefcios de aposentadoria ou penso, ou dos proventos gerais, na forma definida no regulamento do Plano de Associados e no contrato previsto no art. 85, excludas quaisquer outras vantagens extraordinrias e, uma vez por ano, a 3,0% (trs por cento) sobre a gratificao natalina (f. 45/46).
Ressalte-se, por oportuno que a autora no comprovou que a sua condio de dependente subsistia, mesmo aps a separao judicial, em virtude de alguma regra vigente naquela ocasio que lhe favorecesse. Como bem pontuado pelo douto julgador monocrtico, verbis:
[...] Somente aos beneficirios inscritos aproveita a regra de continuidade da fruio da assistncia mdico-hospitalar pelo plano de associados, aps o bito do titular (item 08 do Livro de Instrues Codificadas do Banco do Brasil; art. 10, 3, c/c 65 do Estatuto de 1997; e art. 12, 3, c/c 17 do Estatuto atual - f. 25, 29, 36 e 44); condio esta de beneficiria que a autora perdeu com sua separao judicial. [...] (f. 193).
Ora, quando do falecimento do associado, a requerente j estava dele separada judicialmente h vinte e cinco anos, inexistindo relao de dependncia no que concerne ao plano da Cassi, mesmo que perceba penso previdenciria. A cpia do Estatuto carreada aos autos pela prpria autora muito clara ao dispor:
6 A extino do casamento ou da unio estvel gera, automaticamente, a perda da qualidade de dependente do ex-cn240
Assim, aderir ao Plano Cassi Famlia era a nica opo para a postulante permanecer usufruindo do plano de sade gerido pela requerida, o que foi feito espontaneamente, at prova em contrrio, inexistindo qualquer irregularidade na nova contratao. Saliente-se, ademais, que autora conferida total liberdade para retirar-se do indigitado plano, caso julgue conveniente, sendo inadmissvel somente sua pretenso de ser reintegrada em Plano de Associados, na condio de dependente, j perdida nos termos acima explicitados, pagando quantia correspondente a 3% do valor recebido a ttulo de penso. Para finalizar, cumpre destacar que o novo estatuto da Cassi foi regularmente aprovado em maio de 1996 (f. 105/115), ou seja, dez anos antes da morte do seu ex-associado e ex-marido da autora - Sr. Jos Couto Vidigal -, sendo incabvel nesta seara qualquer discusso visando invalidar aquele ato. Por fim, o Regulamento do Plano de Associados, vigente quando a requerente aderiu ao Plano Cassi Famlia (f. 117/130), tambm deixa claro que:
6. Os beneficirios da CassiI perdem a condio de usurios do Plano de Associados nas seguintes situaes: [...]
b) cnjuge ou companheiro (a): I. separao judicial ou divrcio; [...]
do: Banespa - Banco do Estado de So Paulo S.A. Relator: DES. ARNALDO MACIEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Guilherme Luciano Baeta Nunes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 9 de maro de 2010. - Arnaldo Maciel - Relator. Notas taquigrficas DES. ARNALDO MACIEL - Trata-se de recurso de apelao interposto por Gilmar Ardisson contra a sentena de f. 118/121, que julgou improcedente a ao de indenizao por danos morais e materiais ajuizada contra o Banespa - Banco do Estado de So Paulo S.A., ao argumento de que a conduta do banco/ru no foi ilcita, uma vez que apenas comunicou ao Bacen que foi apresentado para desconto cheque de uma conta encerrada, no havendo que se falar em condenao em danos morais e materiais. Condenou ainda o autor ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), acrescidos de juros de mora de 1% ao ms. Nas razes recursais de f. 122/130, sustenta o apelante que, embora a sua conta-corrente tenha sido cancelada no ano de 2003, o mesmo teve o seu nome inscrito nos rgos de proteo ao crdito, uma vez que o banco/apelado aceitou, no ano de 2006, um cheque prescrito e rasurado, sendo este devolvido por encontrarse encerrada a sua conta-corrente, defendendo que protestou pela produo de provas, inclusive a pericial, e que houve a inverso do nus da prova, mas no tendo o apelado comprovado que seria correta a negativao efetivada, requerendo que seja dado provimento ao recurso para reformar a sentena e julgar procedente o pedido inicial. Preparo efetuado e comprovado pelo apelante f. 131, sendo o recurso recebido f. 133. Intimado, ofertou o apelado contrarrazes s f. 136/138, requerendo que seja negado provimento ao recurso, mantendo-se integralmente os termos da deciso de 1 grau. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso e passo sua anlise. Do mrito. Da anlise dos autos, vislumbra-se que a pretenso do apelante envolve o cancelamento da incluso do
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GENEROSO FILHO e TARCSIO MARTINS COSTA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Indenizao - Cheque - Data adulterada Banco - Responsabilidade objetiva Incluso em cadastro de inadimplentes Negativaes precedentes - Existncia Dano moral - Inexistncia - Dano material Ausncia de prova - Smula 385 do STJ
Ementa: Ao de indenizao por danos morais e materiais. Data do cheque adulterada. Responsabilidade objetiva do banco. Existncia de negativaes precedentes. Inteligncia da Smula 385 do STJ. Dano moral indevido. Dano material no comprovado. - Apresentando o cheque fortes indcios de que a data de sua emisso foi adulterada, este no poderia ter sido aceito pela instituio bancria, pela ausncia de um dos requisitos essenciais, tendo o banco responsabilidade objetiva pela inscrio indevida do nome do apelante nos cadastros de proteo ao crdito. No entanto, no h que se falar em dano moral quando preexistentes legtimas inscries, conforme entendimento j pacificado na Smula 385 do STJ. No havendo provas claras dos danos materiais suscitados pelo apelante, inexistente o dever de indenizar. APELAO CVEL N 1.0024.06.104517-5 5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Gilmar Ardisson - Apela-
241
Dessa feita, perdida a condio de dependente de associado, no h que se falar em direito da autora de permanecer usufruindo do plano de assistncia mdicohospitalar prestado pela r, pagando contraprestao pecuniria exclusiva dos dependentes inscritos. Por conseguinte, no h que falar tambm em devoluo de valores pagos indevidamente. Isso posto, nega-se provimento ao apelo, mantendo-se integralmente a sentena combatida. Custas recursais, pela parte apelante. Para os fins do art. 506, III, do CPC, a sntese do presente julgamento : 1. Negaram provimento apelao, mantendo a sentena em seus exatos termos. 2. Custas recursais, pela parte apelante.
seu nome junto ao cadastro restritivo de crdito e a condenao do banco/apelado ao pagamento de R$ 3.000,00 (trs mil reais) a ttulo de danos materiais e R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) a ttulo de danos morais, pela cobrana e negativao indevida do seu nome no cadastro de inadimplentes, bem como por todo o sofrimento suportado pelo mesmo. Alega o apelante que mantinha conta junto ao banco/apelado at o ano de 2003, quando requereu o cancelamento da mesma, sendo que, recentemente, no ano de 2006, foi surpreendido com a negativao do seu nome junto aos rgos restritivos de crdito, por cheque apresentado para pagamento no ano de 2006 e cuja autenticidade nega o apelante, ao argumento que a data teria sido falsificada. Em primeiro plano, foroso observar que existem fortes indcios de que o cheque em questo foi adulterado, sobretudo no que diz respeito ao ano nele aposto, para a transformao do nmero 1, de 2001, em 6, de 2006, indcios estes que poderiam ter sido esclarecidos mediante a produo das provas pleiteadas pelo apelante no curso do processo, ou mesmo, considerando-se a inverso do nus da prova concedida pelo Juiz a quo, pelo prprio apelado, mas o que no chegou a ocorrer, em face da inrcia deste ltimo em atender determinao constante do despacho de f. 104. Certo ainda que competia ao apelado, considerando-se a inverso do nus da prova acima mencionada, afastar as alegaes do apelante, mas obrigao da qual no se incumbiu, e que, em princpio, poderia levar a certa concluso de que razo assiste ao apelante quanto ilegalidade da negativao de seu nome, e, via de consequncia, que possui ele o direito indenizao por danos morais pretendida, porquanto tais danos decorrem pura e simplesmente de tal inscrio. Ademais, certo que tambm no conseguiu o apelado comprovar que adotou as medidas necessrias para evitar a prtica da fraude suscitada nos autos e, ainda que assim tivesse agido, em nada poderia ser afetada a sua responsabilidade pela inscrio indevida do nome do apelante nos cadastros de proteo ao crdito, j que tal responsabilidade, no caso, objetiva, independentemente de comprovao e em decorrncia do prprio risco da atividade que desenvolve. No entanto, em que pesem todas as consideraes acima expostas, foroso reconhecer que, no caso em anlise, o apelante no tem direito pretendida indenizao por danos morais nem tambm pelos danos materiais suscitados, em funo da Smula 385 do STJ, que claramente dispe que a anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito no enseja a indenizao por dano moral, quando preexistente legtima inscrio, no tendo tambm produzido provas capazes de demonstrar os danos morais alegados.
242
O apelante j teve o seu nome inscrito junto ao SPC em outras ocasies, possuindo hoje oito apontamentos junto quele rgo, tratando-se, portanto, de devedor confesso e contumaz, no sendo sensato admitir que o mesmo tenha experimentado algum constrangimento ou humilhao anormal pela inscrio indevida, porque tal situao nem sequer lhe foi incomum, mormente pelo fato de que o seu nome j se encontra inscrito no cadastro de maus pagadores desde 12.07.2002, em funo de outro dbito contrado, como revela o documento de f. 13. Diante de tais consideraes e pela existncia de outras e antecedentes negativaes existentes em nome do apelante e no tendo este efetivamente demonstrado os danos materiais suscitados, constata-se a adequao da deciso prolatada pelo digno Juiz a quo, sendo certo que no h nos autos elementos capazes de autorizar a indenizao pretendida. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo-se em todos os seus termos a respeitvel deciso hostilizada. Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES e MOTA E SILVA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Embargos execuo - Termo de penhora Assinatura do devedor - Ausncia Possibilidade - Prazo para interposio - Intimao da penhora
Ementa: Apelao cvel. Embargos do devedor. Termo de penhora no assinado pelo devedor. Possibilidade. Contagem do prazo para interposio de embargos. Intimao da penhora. - Nos termos do disposto no art. 659, 5, do CPC, o termo de penhora de bem imvel no precisa ser assinado pelo devedor, sendo certo que referida constrio se aperfeioa com a intimao regular do executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado. O prazo para a interposio dos embargos execuo deve ser o de 10 dias a contar da intimao da penhora, nas hipteses em que for aplicvel a lei antiga. APELAO CVEL N 1.0024.04.196342-2 2/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ari da Costa e Silva - Apelada: Habit Empreendimentos Imobilirios Ltda. Relator: DES. IRMAR FERREIRA CAMPOS
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Marin da Cunha, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO PARA CASSAR A SENTENA. Belo Horizonte, 28 de janeiro de 2010. - Irmar Ferreira Campos - Relator. Notas taquigrficas DES. IRMAR FERREIRA CAMPOS - Trata-se de recurso de apelao interposto contra a sentena de f. 151/154, que, nos autos da ao de embargos do devedor ajuizada por Ari da Costa e Silva em face de Habitat Empreendimentos Imobilirios Ltda., rejeitou liminarmente os embargos e, como consequncia, julgou extinto o processo sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, IV, do CPC. Insurge-se Ari da Costa e Silva s f. 156/162, relatando que ajuizou ao ordinria, processo n 0024.03.167558-0, buscando primeiramente a anulao do novo contrato firmado entre as partes e a declarao do preo pelo valor constante no contrato assinado com a CEF , para liberao do financiamento. Busca, ainda, a reviso do contrato com a proibio da capitalizao de juros e substituio dos ndices de reajuste das prestaes com fulcro no CDC. Informa que a ao supramencionada foi distribuda anteriormente execuo promovida pela construtora e corre perante o mesmo juzo da presente ao, sendo que o processo se encontra concluso para sentena. Afirma que todos estes argumentos foram trazidos para os embargos visando principalmente suspender a execuo at o julgamento da referida ao ordinria, que deve ser julgada simultaneamente com a presente ao, evitando assim possveis decises conflitantes. Alega que os embargos foram julgados extintos sem julgamento do mrito, ao argumento de que foram aviados sem que o juzo estivesse seguro, dado que o termo de penhora no estaria regularizado por ausncia de assinatura do executado. Sustenta que foi intimado atravs de seu procurador para tomar cincia do termo de penhora no dia 25 de setembro de 2004, de forma que os embargos opostos no dia 29 de setembro so manifestamente tempestivos. Assevera que, quanto no segurana, a deciso est contrastando com a jurisprudncia deste Tribunal, e uma deciso temerria, visto que o embargante corre o risco de perder o imvel. Ressalta que, em sendo mantida a sentena, dever ser intimado pessoalmente o executado para assinar o termo de penhora, para que comece a correr o prazo para interposio dos embargos, uma vez que, do ponto
de vista da presente deciso, at esta data no h segurana do juzo. Argumenta que a deciso da ao em comento poder trazer prejuzos ao andamento da ao ordinria, j que pretende o ora embargante anular o contrato que originou o dbito. A simples existncia daquela ao j autoriza a suspenso da presente execuo, at o julgamento final da ao ordinria. Aduz que tenta comprovar, nos autos da ao ordinria, que foi induzido a erro pela construtora quando assinou novo contrato, tendo sido o preo do imvel aumentado em quase 35% do valor original. Destaca que a deciso da ao ordinria poder alterar substancialmente a liquidez da presente execuo e o julgamento dos embargos, pois poder perder o imvel pelo qual pagou um valor substancial. Afirma que, mesmo efetuando os pagamentos devidos, o saldo devedor somente aumenta ms a ms. Assevera que existe incorreo na planilha de evoluo do financiamento apresentada pelo agente financeiro e que os juros aplicados naquela planilha esto capitalizados e computados em cascata. Sustenta que o STJ considera que as relaes contratuais entre muturio e agente financeiro esto protegidas pelos princpios da transparncia, lealdade, boa-f, equidade e vulnerabilidade do muturio, objetivando assegurar as suas necessidades bsicas e garantir o direito de habitao, segurana jurdica e dignidade. Requer, ao final, o provimento do recurso, para anular a sentena vergastada. Contrarrazes s f. 165/167, nas quais a parte apelada pugna pela condenao do apelante em multa por litigncia de m-f. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. A irresignao do apelante merece prosperar. O magistrado singular rejeitou os embargos do devedor, ao fundamento de que eles foram propostos sem que o juzo estivesse seguro, j que o termo de penhora no est regularizado por ausncia de assinatura do executado. Alm disso, consignou que os embargos foram propostos cerca de trs meses aps a intimao do devedor. Ao contrrio do entendimento exarado pelo julgador primevo, verifico que o termo de penhora de f. 116 do processo em apenso se aperfeioou, sendo certo que o fato de o executado, ora apelante, no ter assinado referido termo no implica ausncia de segurana do juzo. O termo de penhora supramencionado foi lavrado pela Secretaria do Juzo, aps a indicao pelo exequente de imvel pertencente ao executado (f. 112), com a apresentao da respectiva matrcula do bem (f. 113). Nos termos do disposto no art. 659, 5, do CPC, o termo de penhora de bem imvel no precisa ser assinado pelo devedor, de forma que referida constrio se aperJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010
243
feioa com a intimao regular do executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, seno vejamos:
Art. 659. [...] 5 Nos casos do 4, quando apresentada certido da respectiva matrcula, a penhora de imveis, independentemente de onde se localizem, ser realizada por termo nos autos, do qual ser intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constitudo depositrio (Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002).
julgado em 13.2.2001, DJ de 13.8.2001, p. 52).
Sobre o assunto, leciona Araken de Assis:

O art. 657, segunda parte, demonstra fidelidade ao sistema dos atos processuais, s vezes desrespeitado na lei, introduzindo modificao ignorada pela doutrina. que, como o termo constitui ato do escrivo, a regra dispensa a assinatura do executado. A nomeao eficaz elimina a necessidade de o devedor comparecer pessoalmente em cartrio e, de quebra, apaga a controvrsia sobre a ausncia da firma do executado ou sua recusa em assinar o termo. Tudo isto se afigura irrelevante. Os requisitos que importam s funes da penhora j constam da nomeao vlida. Entretanto, os comentadores do novo diploma repetem, descuidadamente, a ocorrncia de assinatura, que, evidncia, complica e tumultua. Neste sentido, porm, decidiu a 3 Turma do STJ: o executado que nomeia bens penhora, quando no comparece espontaneamente ou aps chamamento pela imprensa, deve ser intimado pessoalmente para assinar o termo de nomeao e, no mesmo ato, do prazo para interposio dos embargos execuo.
No julgamento do REsp n 182828, o Relator, Ministro Joo Otvio de Noronha, afirmou que a circunstncia de no ter sido assinado o termo de penhora no constitui fator de nulidade do ato nem implica bice ao trmite dos embargos execuo. E completa que nada mais apropriado do que prestigiar o processo como instrumento de realizao da justia, afastando o excesso de formalismo que em nada contribui para a prestao jurisdicional (Segunda Turma, julgado em 1.3.2005, DJ de 13.6.2005, p. 218). Em casos anlogos:
Apelao Cvel. Embargos de devedor. Execuo fiscal. Rejeio liminar. Intempestividade. Procurador constitudo nos autos. Intimao da penhora mediante publicao no rgo oficial. Prazo para embargos. Trinta dias. Intimao da penhora. Artigo 16, Inciso III, da Lei 6.830/80. Assinatura do termo de depsito. Ausncia. Irregularidade formal. Autos em poder de procurador de outro executado durante oito dias. Inexistncia de pedido de devoluo do prazo. Ausncia de prejuzo. Intempestividade. - Impe-se a rejeio liminar dos embargos execuo fiscal quando opostos sem a observncia do prazo previsto no artigo 16, inciso III, da Lei 6.830/1980 e, portanto, intempestivamente. Intimado o executado da penhora, mediante publicao no rgo Oficial, e advertido do prazo para oposio de embargos execuo, dessa data, e no da assinatura do termo de depsito, que se conta o lapso temporal para embargar. A circunstncia de no ter sido assinado o termo de penhora no constitui fator de nulidade do ato nem implica bice ao trmite dos embargos execuo (Precedente do STJ) (TJMG; 1.0024.06.085566-5/001(1); Rel. Armando Freire; Data do julgamento: 10.7.2007; Data da publicao: 24.7.2007. Execuo por titulo extrajudicial. Instrumento particular de contrato de confisso, dao de direitos creditrios em pagamento e outras avenas e instrumento particular de cesso de direitos creditrios com pacto adjeto de penhor mercantil e outras avenas. Penhora on line. Sistema Bacen JUD. Possibilidade. - Hiptese, entretanto, de prvia aceitao, pela exequente, de penhora de mercadoria, o que foi determinado nos autos de carta precatria pela Justia de Pernambuco. Validade, apesar, de no assinado o termo. que, como o termo constitui ato do escrivo, a regra dispensa a assinatura do executado. A nomeao eficaz elimina a necessidade de o devedor comparecer pessoalmente em cartrio e, de quebra, apaga a controvrsia sobre a ausncia da firma do executado ou sua recusa em assinar o termo (ASSIS, Araken. Manual do Processo de Execuo. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 532). De qualquer sorte, como a Justia de Pernambuco determinou que os representantes legais das executadas firmassem o termo de penhora, a deciso dever ser cumprida, com o que devero ser liberadas as quantias constritas pela penhora on line, pelo juzo de origem (TJSP , Agravo de Instrumento 7277614400, Relator Jurandir de Sousa Oliveira, Comarca: So Paulo; rgo julgador: 18 Cmara de Direito Privado; Data do julgamento: 19.1.2009; Data de registro: 19.3.2009). Agravo de instrumento. Ofcio ao Banco Central para localizao de bens do executado. Falta de assinatura no termo de penhora. - A expedio de oficio para o Banco Central somente admitida quando comprovado o esgotamento das
Por tal motivo, o art. 659, 5, previu que, tratandose de imvel, a exibio da certido da matrcula permite realizar a penhora por termo, independentemente do lugar em que se localize o bem,
do qual ser intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa do seu advogado, e por este ato constitudo depositrio. Assim, adotou a orientao h pouco explicada, dispensando a assinatura do executado no auto. Quanto aos demais bens, idntica regra vigora (Manual do processo de execuo, 8. ed., Editora Revista dos Tribunais, p. 613/614).
Ademais, apesar de no constar do termo de penhora a assinatura do executado, ora apelante, nomeado depositrio do bem penhorado, certo que o lapso temporal para interposio de embargos teve incio a partir da intimao da penhora, mediante publicao no rgo Oficial, para os fins do disposto no 5 do art. 659 do CPC, o que ocorreu no dia 25 de setembro de 2004 (f. 117 do processo de execuo). Nesse sentido, j se decidiu:
Processual. Execuo Fiscal. Prazo para Embargos. Intimao de penhora. Lei 6.830/80 (art. 16). 1. Intimada a executada da penhora e advertida do prazo para oposio de embargos execuo, dessa data, e no da assinatura do termo de depsito, que se conta o lapso temporal para embargar. 2. Precedentes jurisprudenciais. 3. Recurso parcialmente conhecido, mas no provido (STJ; REsp 124608/SP , Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma,
244
vias prprias para obteno das informaes necessrias, pois dever do exequente localizar bens do devedor passveis de penhora. A ausncia da assinatura do executado no termo de penhora no invalida o ato. Deciso monocrtica. Agravo provido (TJRS; Agravo de Instrumento n 70013266614, Dcima Stima Cmara Cvel, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, julgado em 7.11.2005).
nhecer a preveno daquele Juzo. Em consequncia, a nulidade do decisum primevo medida imperiosa, para que o julgador prevento, com conhecimento dos dois processos, profira decises conciliveis entre si (TJMG. Agravo de Instrumento n 1.0480.08.118855-3/001(1); Relator: Eduardo Marin da Cunha; Data do julgamento: 5.2.2009; Data da publicao: 27.2.2009). Processual Civil e Civil. Ao revisional de contrato e embargos do devedor. Conexo. Cdula de crdito rural. Nulidade no declarada por deciso judicial. Novao. Obrigao novada. Impossibilidade de questionamento judicial aps a novao. Taxa referencial (TR). Legalidade como ndice de correo monetria. Contrato posterior Medida Provisria 294/1991, convertida na Lei 8.177/1991. Aplicao da Smula 295 do STJ. 1- inegvel a existncia de conexo entre os embargos do devedor e a ao revisional do contrato embasador da execuo embargada. Tanto assim, que o MM. juiz decidiu a revisional e, com base e em decorrncia desse julgamento, acolheu os embargos do devedor [...] (TJMG; Ap. Cvel n 2.0000.00.474510-6/000(1); Relator: Maurcio Barros; Data do julgamento: 22.5.2006; Data da publicao: 14.7.2006). Agravo de Instrumento. Execuo fundada em ttulo extrajudicial. Ajuizamento anterior de ao revisional de clusulas contratuais. Suspenso da execuo. Impropriedade. - A ao de reviso de clusulas contratuais ajuizada com o objetivo de averiguao dos termos do contrato no impede a propositura e o regular prosseguimento da execuo fundada nesse mesmo ttulo, notadamente se ainda no se efetivou a penhora e a consequente garantia do juzo para a oposio de embargos pelo devedor. Sobrevinda a penhora e os embargos execuo, devem os processos ser reunidos, em face de conexo, para julgamento simultneo (TJMG. Agravo de Instrumento n 2.0000.00.5129811/000(1); Relator: Luciano Pinto; Data do julgamento: 18.8.2005; Data da publicao: 15.9.2005). Apelao Cvel. Embargos do devedor. Ao revisional de clusulas conexas. Ausncia de julgamento simultneo. Nulidade. Em havendo conexo entre a Ao Revisional de Contrato e Embargos do Devedor, por ser aquela contingente e prejudicial a estes, compete ao magistrado processar e julgar simultaneamente as duas aes, a fim de evitar decises conflitantes. Se a defesa feita atravs dos embargos tem o efeito de suspender a execuo, tal no decorre da ao revisional de clusula com pedido de repetio de indbito, razo pela qual a jurisprudncia recomenda que com a reunio dos feitos seja suspensa a incidental dos embargos para manter seu efeito de obstar o prosseguimento da execuo, at o julgamento da revisional, ou que ambas sejam processadas e decididas em conjunto (TJMG. Apelao Cvel n 2.0000.00.471194-0/000(1). Relator: Albergaria Costa; Data do julgamento: 23.2.2005; Data da publicao: 12.3.2005).
De acordo com o art. 669 do CPC, aplicvel ao caso em razo de a citao na ao de execuo ter ocorrido sob a gide da lei antiga (f. 68-V), feita a penhora, o devedor dever ser intimado para embargar a execuo no prazo de 10 dias. Dessa forma, ao contrrio do posicionamento exarado na sentena vergastada, entendo que os embargos do devedor sob exame se encontram tempestivos, uma vez que opostos no dia 1 de outubro de 2004 (f. 63), sendo que a intimao do executado acerca da efetivao da penhora se deu no dia 25 de setembro de 2004 (f. 117 do processo de execuo), e no no dia 1 de julho de 2004, data em que foi publicado despacho noticiando o aguardo da assinatura do termo de penhora lavrado. Com efeito, deve ser cassado o decisum objurgado, que rejeitou os embargos do devedor, ao argumento de que o juzo no estava seguro e de que os embargos foram propostos cerca de trs meses aps a intimao do devedor. Apesar disso, no o caso de se aplicar o art. 515, 3, do CPC para analisar desde j o mrito dos embargos do devedor, tendo em vista que o processo em comento deve ser julgado simultaneamente com a Ao Ordinria n 002403167558-0, uma vez que se trata de aes conexas, que, inclusive, j se encontravam apensadas antes da prolao da sentena recorrida. O julgamento conjunto de tais aes se justifica em respeito ao princpio da segurana jurdica, para se evitarem decises conflitantes. Nesse sentido:
Agravo de instrumento. Embargos do devedor. Conexo declarada de ofcio. Objetivo de evitar decises contraditrias. Reunio dos processos perante o juzo prevento. Nulidade do decisum agravado. - Por se tratar de matria de ordem pblica, a conexo ou continncia entre aes propostas em separado poder ser reconhecida de ofcio ou a requerimento das partes, conforme expressamente dispe o art. 105 do CPC. Nos termos do art. 103 do CPC, reputamse conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Assim, haver a modificao de competncia por conexo quando um dos elementos objetivos da ao, qual seja o pedido ou a causa de pedir, for comum em processos distintos. Noticiam os autos a existncia de uma ao revisional de contrato de crdito rural, na qual se embasa a execuo geradora dos embargos originrios deste recurso. Mostra-se, pois, presente um dos pressupostos necessrios para o reconhecimento da conexo entre os feitos, qual seja o objeto de ambas as aes. Uma vez que a ao revisional foi o primeiro dos processos a ser despachado, nos termos do art. 106 do CPC, de se reco-
Por fim, a parte apelada pugna, em suas contrarrazes, pela condenao do apelante em multa por litigncia de m-f. Contudo, o fato de o apelante ter sido vencido na demanda e se valer do recurso de apelao no implica litigncia de m-f, pois livre o direito de petio.
245
luz da Constituio da Repblica de 1988, ningum dever ser privado do direito ao contraditrio e ampla defesa, sendo certo que condenar a parte recorrente nas penas cominadas litigncia de m-f seria impedi-la de exercer seu direito fundamental ao devido processo legal. Assim dispe o art. 5 da Carta Magna, em seu inciso LV:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Maurlio Gabriel, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de maro de 2010. - Antnio Bispo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO BISPO - Instituto Nacional de Seguro Social interps agravo de instrumento contra a deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6 Vara Cvel da Comarca de Uberlndia em ao previdenciria ajuizada por Paulo Roberto Rufallo. Insurge-se o agravante contra deciso que lhe determinou restabelecer o pagamento do benefcio auxliodoena ao agravado at ulterior deliberao. Alega que a deciso que concedeu a antecipao dos efeitos da tutela nula, pois carece de fundamentao j que o Magistrado no observou o requisito negativo estabelecido pelo 2 do art. 273 do CPC, que o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Afirma que inexiste prova inequvoca e fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, sendo incabvel a antecipao de tutela. Por deciso de f. 72-TJ, foi inferido o pedido de efeito suspensivo. No foi apresentada contraminuta. Informaes prestadas pelo MM. Juiz a quo f. 78. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. O objeto do recurso a irresignao do agravante deciso que deferiu a antecipao dos efeitos da tutela determinando ao INSS manuteno do benefcio auxliodoena. Preliminar de nulidade da deciso. Entendo que referida alegao de nulidade da deciso por ausncia de fundamentao deve ser apreciada como preliminar, embora o agravante a tenha considerado como mrito. O art. 93, IX, da Constituio Federal bem como o art. 165 do CPC dispem que todas as decises devero ser fundamentadas, ainda que de forma concisa. No caso dos autos, verifico que o d. Juiz primevo analisou, de forma satisfatria, os requisitos necessrios para a concesso da medida pleiteada. Assim sendo, o fato de no ter o Julgador se manifestado sobre a irreversibilidade do provimento antecipado no implicar nulidade da deciso proferida, como requereu o agravante, visto que a deciso que deferiu a antecipao de tutela foi devidamente fundamentada e restabelece medida anteriormente deferida, sendo perfeitamente reversvel.
Com efeito, rejeito o pedido da parte apelada de condenao do apelante em multa por litigncia de m-f. Mediante tais razes, dou provimento ao recurso, para cassar a r. sentena vergastada, determinando o retorno dos autos instncia de origem, para julgamento conjunto destes embargos do devedor e da ao ordinria n 002403167558-0. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES LUCIANO PINTO e MRCIA DE PAOLI BALBINO. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO PARA CASSAR A SENTENA.
...
INSS - Auxlio-doena - Antecipao de tutela Requisitos - Comprovao - Deciso - Nulidade Ausncia de fundamentao - No ocorrncia
Ementa: Agravo de instrumento. INSS. Nulidade. Ausncia de fundamentao. Inocorrncia. Auxlio-doena. Antecipao de tutela. Requisitos autorizadores. Presena. - Nulas so as decises sem fundamentao, e no aquelas fundamentadas de forma sucinta. - O auxlio-doena deve ser concedido ao segurado que, depois de cumprir o perodo de carncia, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos. No presente caso, esto presentes os requisitos autorizadores da concesso da tutela pleiteada. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0702.09.5773173/001 - Comarca de Uberlndia - Agravante: INSS Instituto Nacional de Seguro Social - Agravado: Paulo Roberto Rufallo - Relator: DES. ANTNIO BISPO
246
Rejeito, pois, tal preliminar. DES. MAURLIO GABRIEL - Preliminar. Determina o 2 do art. 273 do Cdigo de Processo Civil que no se conceder a antecipao de tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. A no incidncia dessa vedao legal encontra-se, por consequncia, implicitamente reconhecida em todas as decises que concedem a tutela antecipatria, como o caso destes autos. Ademais, cumpre ressaltar que a vedao antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica no geral e irrestrita, no se aplicando a matria de natureza previdenciria. Nesse sentido, a jurisprudncia pacfica:
Processual civil. Tributrio. ICMS. Suspenso de exigibilidade. Antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica. Possibilidade. 1. Desde que preenchidos os respectivos pressupostos, no h bice concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica. 2. Recurso especial provido. (STJ, REsp 770308/SC, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, j. em 28.08.2007.) Administrativo. Processual civil. Antecipao de tutela. Art. 1 da Lei n 9.494/97. Possibilidade. Precedentes. Requisitos. Art. 273 do CPC. Anlise. Impossibilidade. Smula n 07/STJ. 1. possvel a concesso de antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica, nos casos no vedados pelo art. 1 da Lei n 9.494/97. 2. invivel em sede de recurso especial a verificao dos requisitos necessrios concesso da tutela antecipada, previstos no art. 273 do Diploma Processual, uma vez que tal exame exige, necessariamente, a incurso no campo ftico-probatrio dos autos, o que vedado pela Smula n 07/STJ. Precedentes. 3. A regra inserta no referido dispositivo legal, a despeito de ter sua constitucionalidade declarada na ADC-4/DF , no absoluta, conforme entendimento firmado por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, devendo ser aplicada com abrandamentos em situaes, como no caso em tela, que envolvam o restabelecimento de benefcio de natureza alimentar. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 504427/PR, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. em 15.12.2005).
nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Pargrafo nico. No ser devido auxlio-doena ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdncia Social j portador da doena ou da leso invocada como causa para o benefcio, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progresso ou agravamento dessa doena ou leso.
Portanto, para a concesso do benefcio, necessria a prova de que o segurado esteja incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos e que a doena do segurado seja posterior sua filiao ao Regime Geral de Previdncia Social. O auxlio-doena concedido justamente durante o perodo em que o segurado incapacitado para o trabalho ou para sua atividade habitual. Logo, restaram comprovados todos os requisitos atinentes concesso do aludido benefcio, nos termos do art. 59 da Lei 8.213/91. Ademais, cumpre analisar se esto presentes os requisitos autorizadores da concesso da tutela antecipada. Para tanto, necessrio verificar a existncia dos elementos enumerados pelo art. 273 do CPC. A respeito da tutela antecipada, Humberto Theodoro Jnior leciona:
O texto do dispositivo legal em questo prev que a tutela antecipada, que poder ser total ou parcial em relao aos efeitos do pedido formulado na inicial, depender dos seguintes requisitos: a) requerimento da parte; b) produo de prova inequvoca dos fatos arrolados na inicial; c) convencimento do juiz em torno da verossimilhana da alegao da parte; d) fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou e) caracterizao de abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru; e f) possibilidade de reverter a medida antecipada, caso o resultado da ao venha a ser contrrio pretenso da parte que requereu a antecipao satisfativa.
Com essas consideraes, afasto a preliminar de nulidade da deciso, por ausncia de fundamentao. DES. TIBRCIO MARQUES - De acordo com o eminente Relator. DES. ANTNIO BISPO - No mrito, deve-se analisar o conceito de auxlio-doena, que vem disciplinado no art. 59 da Lei 8.213/91:
O auxlio-doena ser devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o perodo de carncia exigido
So requisitos concorrentes, ou seja, indispensvel a presena de todos para que possa ser deferida a tutela. Assim sendo, aps compulsar os autos, verifica-se que esto presentes os requisitos para a concesso da tutela pleiteada, j que no caso em questo o agravado, segurado do INSS, recebeu o auxlio-doena de 16.06.2002 a junho de 2007. As provas colacionadas so aptas a convencer sobre a plausibilidade do direito pleiteado, pois laudo mdico juntado s f. 38/49 revela que o recorrido portador de sequela de acidente de trabalho com diminuio da movimentao e abertura da perna no nvel do joelho esquerdo, estando, portanto, incapacitaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010
247
do para retornar ao seu trabalho, uma vez que manobrista de uma empresa de transportes coletivos. Da mesma forma, o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao est consubstanciado no carter alimentar de que se reveste tal benefcio, que poderia restar frustrado pela demora. Uma vez incapacitado, como est, para exercer suas atividades funcionais, ao agravado deve ser concedido o benefcio, para que possa prover suas necessidades bsicas. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. DES. MAURLIO GABRIEL - Mrito. De acordo com o eminente Relator. DES. TIBRCIO MARQUES - De acordo com o eminente Relator. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
porando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 13 de janeiro de 2010. - Batista de Abreu - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo agravado, o Dr. Gianpaolo Zambiozi. Assistiu ao julgamento, pela agravante, o Dr. Rodrigo Antnio Ramos Soares Corra. DES. BATISTA DE ABREU - Hidreltrica Malagone S.A. interpe agravo de instrumento, contra deciso (f. 114-TJ) proferida pelo Juzo da 5 Vara Cvel da Comarca de Uberlndia que, nos autos da Ao Possessria, movida em face de Francesco Acciardi, indeferiu o pedido de liminar pleiteado para imisso na posse do agravante. Em sua deciso o Magistrado a quo fundamentou:
Indefiro o pedido de liminar, que aqui recebo como antecipao dos efeitos da tutela (eis que no procedimento ordinrio tal pedido mostra-se incoerente), requerido pela autora na inicial, por entender que a tutela antecipada de carter satisfativo provisrio, como se configura no caso, em se tratando de prestao jurisdicional cognitiva consiste na entrega do resultado final esperado no processo de conhecimento, no se confundindo com a medida cautelar de carter no satisfativo, que apenas assegura o efeito prtico da ao principal. Impe-se assim, que o resultado final seja a procedncia da ao, com a consequente condenao, conforme requerido, do que ainda no se tem segurana. Como no bastasse, nesta mesma data, foi concedida liminar de interdito proibitrio no processo em apenso, envolvendo a mesma questo objeto da presente lide, o que vai de encontro ao pedido de liminar aqui formulado.
...
Agravo de instrumento Imisso na posse - Liminar

Ementa: Agravo de instrumento. Imisso na posse. Liminar. Agravo provido. - Irrelevante qual a natureza jurdica da pretenso do agravante se tutela antecipada ou liminar de imisso de posse. A pretenso da agravante entrar na posse de determinada faixa de terra no imvel do agravante a fim de instalar nela antenas ou torres de transmisso de energia eltrica por fora de construo da barragem e de pequena hidreltrica em um dos rios da regio. No restam dvidas de que tem ela, a agravante, o direito de liminarmente, antes mesmo de apurado definitivamente o valor da indenizao, ser imitida na posse da rea expropriada. O no deferimento da pretenso do agravante traria severos danos no s agravante, como tambm aos habitantes da regio da cidade de Uberlndia, j que se trata de uma obra de utilidade pblica, que precisa ser realizada para o bem da coletividade, pois se refere ao abastecimento de energia eltrica. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0702.09.603080-5 5/001 - Comarca de Uberlndia - Agravante: Hidreltrica Malagone S.A. - Agravado: Esplio de Francesco Acciardi. - Relator: DES. BATISTA DE ABREU Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Batista de Abreu, incor248
Nas razes recursais (f. 02/18-TJ) alega a agravante que detentora de autorizao administrativa, conferida a ela pelo Governo Federal atravs da Aneel Agncia Nacional de Energia Eltrica, para fins de instalar-se como produtor independente de energia eltrica. E, como parte do empreendimento eltrico em questo, tem-se a linha de transmisso, sendo que no traado da rota dessa rede de energia, encontra-se a propriedade do agravado. Afirma que realizou vrias tentativas de acordo para a passagem da rede de transmisso na propriedade do recorrido, porm no obteve xito. Assim, ajuizou a ao de servido administrativa com o pedido liminar de imisso provisria da posse do imvel em questo. Sustenta que, no caso de desapropriao pblica ou constituio de servido administrativa, na forma do Decreto-lei n 3.365/41, cabe o pedido de imisso de posse provisria. Alm disso, afirma que a rea serviente consta ser objeto de formal declarao de utilidade pblica; que a impossibilidade de acesso rea
serviente projetada para o imvel do agravado est causando srio prejuzo para a obra; que o retardo na execuo dos trabalhos, alm de expor a interrupo do fornecimento eltrico na regio de Uberlndia, estar prejudicando a prpria sociedade consumidora. Requer o provimento do recurso. Tutela antecipada indeferida nas f. 281/282-TJ. No houve apresentao de contraminuta por parte do agravado, que no foi intimado por se encontrar ausente (f. 304-TJ). Como visto, o objetivo da agravante com o presente agravo o deferimento da liminar para a imisso na posse do imvel denominado Fazenda Capim Branco, situado no Municpio de Uberlndia/MG, de propriedade do agravado, visando realizao dos trabalhos de implantao da linha de transmisso de energia eltrica. Irrelevante qual a natureza jurdica da pretenso da agravante se tutela antecipada ou liminar de imisso de posse. A pretenso da agravante entrar na posse de determinada faixa de terra no imvel do agravado a fim de instalar nela antenas ou torres de transmisso de energia eltrica por fora de construo da barragem e de pequena hidreltrica em um dos rios da regio. A agravante Hidreltrica Malagone uma empresa autorizada pelo Governo Federal, atravs da Aneel Agncia Nacional de Energia Eltrica, para funcionar no Municpio de Uberlndia como produtor independente de energia. Em decorrncia da condio de concessionria de servio pblico, est incumbida de proceder aos trabalhos de construo, operao e manuteno, dentre outras atribuies, para fins de viabilizar o empreendimento. A Aneel - Agncia Nacional de Energia Eltrica por sua vez, por meio da Resoluo Autorizativa n 1.959, de 16 de junho de 2009, declarou de utilidade pblica, para fins de instituio de servido administrativa, as reas de terras necessrias passagem das linhas de transmisso de energia eltrica PCH Malagone, o que demonstra relevncia da obra em questo, a par de revelar a presena de interesse pblico na sua concluso. Assim se v que o procedimento da agravante tem amparo legal e segue o procedimento prprio para a imisso de posse na servido constituda. Dessa forma, dispe o art. 40 do Decreto-lei n 3.365/41:
Art. 40. O expropriante poder constituir servides, mediante indenizaes na forma desta lei.
magistrado entenda que a indenizao oferecida insuficiente, fixando assim uma quantia razovel e justa para a indenizao. Alm disso, a agravante efetuou o depsito desse mesmo valor duplamente, no intuito de garantir efetivamente os direitos do agravado. No restam dvidas de que tem ela, a agravante, o direito de liminarmente, antes mesmo de apurado definitivamente o valor da indenizao, ser imitida na posse da rea expropriada. Ou mesmo se entendendo como antecipao dos efeitos da tutela, presente a verossimilhana das alegaes iniciais bem como receio de danos na entrega definitiva da prestao jurisdicional pretendida. O no deferimento da pretenso da agravante traria severos danos no s agravante, como tambm aos habitantes da regio da cidade de Uberlndia, j que se trata de uma obra de utilidade pblica, que precisa ser realizada para o bem da coletividade, pois se refere ao abastecimento de energia eltrica. Deve-se considerar o princpio de que o interesse pblico deve prevalecer sobre o interesse particular. E, nesse caso, o interesse particular, alm de frustrar a construo da linha de transmisso de energia eltrica, estaria prejudicando a prpria coletividade considerando a importncia do setor energtico para o desenvolvimento do Pas. Ademais, isso no significa causar prejuzos ao particular, uma vez que todos os nus e incmodos decorrentes dos trabalhos de utilidade pblica devem prvia e justamente ser indenizados na forma da lei. Assim, no haver leso para o agravado, j que poder ressarcir-se de eventuais prejuzos pelas vias ordinrias disponibilizadas pelo ordenamento jurdico. Com tais fundamentos, dou provimento ao agravo de instrumento reformando a deciso recorrida imitindo na posse a agravante na rea desapropriada. Custas, pelo vencido. DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA - Peo vista. Smula - PEDIU VISTA O PRIMEIRO VOGAL. O RELATOR DAVA PROVIMENTO AO RECURSO. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravado, o Dr. Gianpaolo Zambiozi. DES. BATISTA DE ABREU (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 16.12.2009, a pedido do primeiro Vogal. O Relator dava provimento ao recurso. DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA - Tratam os autos de agravo de instrumento contra deciso de f. 114, que nos autos de constituio de servido administrativa indeferiu a liminar de imisso na posse initio litis. No h legislao especfica que regulamente o instituto. Sua utiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010
Verifica-se que a agravante realizou um laudo tcnico de avaliao (f. 78/83 para instituio de servido que fixou o valor da indenizao em R$ 25.478,05. Registre-se que poder esse valor ser majorado caso o
249
lizao toma por base normativa o Decreto-lei 3.365/41, que, ao disciplinar as desapropriaes por utilidade pblica, autoriza no art. 40 que o desapropriante institua servides, observadas as disposies da lei Art. 40. O expropriante poder constituir servides, mediante indenizao na forma desta lei. O procedimento para a constituio de servides, portanto, segue as disposies do decreto-lei, no que for compatvel. As servides administrativas, a exemplo das desapropriaes, podem ser constitudas por meio de acordo administrativo ou sentena judicial, aps a edio do ato declaratrio pelo Poder Pblico. No primeiro caso, o Poder Pblico e o proprietrio do imvel celebram por escritura pblica um acordo pelo qual o segundo concede ao primeiro o direito de uso do imvel; no segundo, frente discordncia do proprietrio do bem, move o Poder Pblico uma ao contra ele, quando ento, aps a comprovao dos requisitos para a instituio da servido, ter seu direito reconhecido judicialmente. O procedimento se encerra, em qualquer dos casos, com a inscrio da servido no Registro de Imveis, medida indispensvel para a produo de sua eficcia contra todos. H a declarao de utilidade pblica - f. 62 e o pedido de imisso na posse initio litis. Dispe o art. 15 do Decreto-lei n 3.365/41 que:
Art. 15. Se o expropriante alegar urgncia e depositar quantia arbitrada de conformidade com o artigo 685 do Cdigo de Processo Civil, o juiz mandar imiti-lo provisoriamente na posse dos bens.
constituio de servido administrativa, embora diverso, como bem lembrou S. Ex., se vincula funo social da propriedade, que tambm de observncia obrigatria, nos termos da prpria Constituio Federal. O eventual direito do proprietrio se sub-roga em indenizao, no havendo como afastar a eficcia do ato declaratrio de utilidade pblica. Acompanho, portanto, os votos proferidos. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Honorrios advocatcios - Advogado dativo Nomeao pelo juiz - Lei Estadual n 13.166/99 nus do Estado - Litigncia de m-f No configurao
Ementa: Honorrios. Advogado dativo. Nomeao pelo juiz. Lei Estadual 13.166/99. nus do Estado. Litigncia de m-f. - Ao advogado dativo nomeado pelo juiz para patrocinar interesse do miservel so devidos honorrios pelo Estado como provedor e promotor do livre acesso ao Judicirio independentemente da condio financeira daquele que acorre quele Poder. - cedio que, para que a litigncia de m-f seja configurada, necessrio que reste comprovado dano causado outra parte e culpa da parte por t-lo provocado, dentro das hipteses taxativamente enumeradas no art. 17 do CPC. - As infraes previstas no art. 17 do Cdigo de Processo Civil no podem ser analisadas com extremismo e rigor excessivo, sendo necessria prova de que o litigante adotou intencionalmente conduta processual maliciosa e desleal, causando um dano concreto parte adversa. APELAO CVEL N 1.0024.07.745957-6 6/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Daniel Ferdinand Van Eijk; 2) Estado de Minas Gerais Apelados: Daniel Ferdinand Van Eijk, Estado Minas Gerais - Relator: DES. BELIZRIO DE LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvim Soares, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata
A jurisprudncia tem entendido que, para concesso de liminar de imisso na posse na ao para constituir servido administrativa, desnecessria a prvia avaliao do imvel por ela afetado, isso porque se trata de mera limitao ao exerccio da posse e da propriedade do desapropriado, e no a perda dela, caso em que se encontra o preo justo atravs de percia a ser realizada no curso do processo. Portanto, desnecessria a efetivao do depsito prvio como assinalado no art. 15. No caso vertente, h dois princpios que se deve observar: o princpio que garante a propriedade plena do particular e o princpio que resguarda o interesse pblico que se define como a soma dos interesses particulares. Portanto, o interesse pblico, comunitrio, sobrepe ao interesse particular porque atende a todos, no caso, inclusive o agravado. Com esses fundamentos, acompanho o judicioso voto do eminente Relator para dar provimento ao agravo de instrumento deferindo a liminar rogada. DES. JOS MARCOS VIEIRA - Acompanho na ntegra os votos proferidos e apenas acrescento que, na conciliao dos dois princpios lembrados pelo em. Des. Sebastio Pereira de Souza, que a propriedade garantida na Constituio da Repblica, com a ressalva exatamente da desapropriao e que o procedimento de
250
dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 9 de maro de 2010. - Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas DES. BELIZRIO DE LACERDA - Cuida-se de recurso de apelao r. sentena de f. 175/179, a qual julgou procedente o pedido na ao de cobrana, condenando o Estado de Minas Gerais ao pagamento da importncia de R$2.280,00 corrigidos monetariamente pela tabela da CGJMG, juros de mora 0,5% a partir da citao. Condenou o ru ao pagamento de honorrios advocatcios fixados em R$228,00 nos termos do art. 20, 4, do CPC. Em suas razes recursais de f. 180/188, o autor pugna pela reforma da sentena requerendo a majorao da verba honorria. O Estado de Minas Gerais em suas razes recursais de f. 189/207 pugna pela reforma da sentena requerendo a condenao do autor por litigncia de mf, preliminar de falta de interesse de agir, inpcia da pea de ingresso diante da falta de documentos essenciais e no mrito alega ausncia de providncias e requisitos preconizados no texto legal, requerendo que o feito seja julgado extinto sem resoluo do mrito ou julgado improcedente o pedido. Ambas as partes apresentaram contrarrazes. Conheo dos recursos, visto que atendidos os pressupostos de sua admissibilidade. Da preliminar - Falta de interesse de agir. No carece de ao por falta de interesse de agir aquele que vai a juzo cobrar quantia que lhe devida. Como assevera o escoliasta Jos Frederico Marques:
Existe, portanto, o interesse de agir quando, configurado o litgio, a providncia jurisdicional invocada cabvel situao concreta da lide, de modo que o pedido apresentado ao juiz traduza formulao adequada satisfao do interesse contrariado, no atendido ou tornado incerto. Assim, o interesse de agir sempre que a pretenso ajuizada, por ter fundamento razovel, apresente-se vivel no plano objetivo. Interesse de agir significa existncia de pretenso objetivamente razovel. (Manual de direito processual civil. Millenium Editora, 1998, v. I, p. 302.)
por ou contestar ao necessrio ter interesse. Isso significa que a inexistncia do interesse de agir ou a desnecessidade de recorrer ao juzo pode ocorrer no curso da ao. (Manual de processo civil. Saraiva, v. 1, p. 94/96.)
1 O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pblica no local da prestao de servio, tem direito aos honorrios fixados pelo juiz, segundo a tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.
certo que a Defensoria Pblica estadual no apresenta estrutura e condies suficientes para atendimento a todos os casos ocorrentes na vastido de nosso Estado. Portanto os juzes solicitam a colaborao de advogados dativos, e a remunerao pela prestao deste servio compete inevitavelmente ao Estado. Como ficou demonstrado na execuo, o apelado realizou seus trabalhos como defensor dativo, sendo teis ao Estado, razo pela qual se revela completamente descabido obstar-lhe o recebimento dos honorrios institudos em seu favor, visto que no dado Administrao locupletar-se de tal forma. Vide sobre o tema as seguintes ementas de acrdo do Superior Tribunal de Justia:
Processual civil. Honorrios advocatcios. Processo-crime. Defensor dativo. Sentena que fixa os honorrios. Ttulo executivo judicial. - 1. A verba fixada em prol do defensor dativo, em nada difere das mencionadas no dispositivo legal que a consagra em proveito dos denominados Servios Auxiliares da Justia e que consubstanciam ttulo executivo (art. 585, V, do CPC). - 2. A fixao dos honorrios do defensor dativo consectrio da garantia constitucional de que todo o trabalho deve ser remunerado, e aquele, cuja contraprestao se encarta em deciso judicial, retrata ttulo executivo formado em juzo, tanto mais que a lista dos referidos documentos lavrada em numerus apertus, porquanto o prprio Cdigo admite outros ttulos assim considerados por lei. - 3. O advogado dativo, por fora da lei, da jurisprudnJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010
Como leciona Jos Rubens Costa:

O interesse de agir , por conseguinte, a necessidade de se valer do Poder Judicirio para a soluo de um conflito de interesses entre as partes. Entende-se, ainda, integrante do conceito de interesse a utilidade do acesso ao Judicirio. A parte necessitar o Judicirio para uma finalidade til. (...) O interesse de agir deve estar presente no momento da sentena. Apesar do Cdigo induzir a que se pense na sua existncia no momento da propositura da ao: para pro-
251
Contudo, importa destacar que a circunstncia de no ter sido exaurida a via administrativa, conforme preceitua a norma do art. 10 da Lei n 13.166/99, no constitui bice intransponvel cobrana judicial dos honorrios estipulados em prol de advogado nomeado como defensor dativo, a quem se atribuiu tal mister. Rejeito a preliminar. Do mrito. No h dvida de que o advogado nomeado para exercer o munus de patrocinar judicialmente os interesses de litigantes carentes na acepo legal, tem direito de ser ressarcido pela atividade exercida, o que feito sob a forma de honorrios pagos pelo Poder Pblico no importe fixado por deciso judicial proferida no processo em que oficiou o advogado dativo. Como estabelecido pelo art. 22, 1, da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB):
cia do STJ e da doutrina, tem o inalienvel direito aos honorrios, cuja essncia se corporifica no ttulo judicial que no seno a deciso que os arbitra. - 4. cedio que o nus da assistncia judiciria gratuita do Estado. No havendo ou sendo insuficiente a Defensoria Pblica local, ao juiz conferido o poder-dever de nomear um defensor dativo ao pobre ou revel. Essa nomeao ad hoc permite A realizao dos atos processuais, assegurando ao acusado o cumprimento dos princpios constitucionais do Contraditrio e da Ampla Defesa. 5. A indispensabilidade da atuao do profissional do Direito para representar A parte no processo, gera ao defensor dativo o direito ao arbitramento de honorrios pelos servios prestados, cujo nus deve ser suportado pelo Estado. (Precedentes do STF - RE 222.373 e 221.486). 6. Recurso desprovido. (REsp n 602.005, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 26.04.2004, p. 153.)
Para que a litigncia de m-f seja configurada, necessrio que reste comprovado dano causado outra parte e culpa da parte por t-lo provocado, dentro das hipteses taxativamente enumeradas no art. 17 do CPC, o que, contudo, no ocorreu no caso em exame. Para maior reforo dos articulados retro, veja a seguinte ementa do STJ:
Processual civil. Litigncia de m-f. Reconhecimento. Pressupostos. I - Entende o Superior Tribunal de Justia que o artigo 17 do Cdigo de Processo Civil, ao definir os contornos dos atos que justificam a aplicao de pena pecuniria por litigncia de m-f, pressupe o dolo da parte no entravamento do trmite processual, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerria, inobservado o dever de proceder com lealdade. II - Na interposio de recurso previsto em lei, cujos defeitos se devem inequvoca inaptido tcnica do patrono da parte, no se presume a m-f, para cujo reconhecimento seria necessria a comprovao do dolo da parte em obstar o trmite do processo e do prejuzo da parte contrria, em decorrncia do ato doloso. Recurso conhecido e provido. (STJ - 3 Turma, REsp 418.342-PB, rel. Min. Castro Filho, j. 11.6.02, deram provimento, v.u., DJU de 5.8.02, p. 337.)
Contudo, improcede a irresignao quanto falta de cumprimento dos requisitos legais, uma vez que as splicas feitas pelo apelante foram todas muito bem examinadas e fundamentadas pelo MM. Juiz a quo em sua sentena, no merecendo maiores delongas a respeito. Logo, o autor atende aos requisitos legais para a percepo dos pretendidos honorrios. Assim, se o requerente foi designado para desempenhar o encargo de advogado dativo pelo MM. Juiz a quo da Comarca de Lambari, a presuno de que o ato tenha sido praticado diante da forma prevista em lei, sendo certo que eventual ponderao em sentido contrrio deve vir acompanhada do respectivo suporte probatrio, o que no o caso. Vide sobre o tema a seguinte ementa de acrdo deste Sodalcio:
Advogado dativo. Remunerao pelo Estado. Se o advogado nomeado pelo juiz para defesa de necessitados, compete ao Estado o pagamento da respectiva remunerao, que se faz por arbitramento, com atendimento s tabelas estabelecidas pela OAB, no podendo a legislao estadual suplantar a legislao federal. (Des. Ernane Fidlis, Ap.1.0518.02.0149531/001.)
Pelo que se infere dos autos, o advogado dativo atuou em vrios processos por indicao do MM. Juiz da Comarca. Quanto ao pedido de aplicao de multa por litigncia de m-f, em face da interposio de diversas aes de cobrana em nome do autor em desfavor do Estado, a meu ver, no merece prosperar. Como assevera o escoliasta Humberto Theodoro Jnior, in Curso de direito processual civil, 41. ed., Editora Forense, v. 1, p. 82:
A responsabilidade, in casu, pressupe o elemento objetivo dano e o subjetivo culpa, mas esta no se confunde necessariamente com o dolo e, pelo casusmo legal, pode s vezes limitar-se culpa em sentido estrito, mas de natureza grave (art. 17, n I e IV).
OS
No se pode impor pena de multa sem prova inconcussa e irrefragvel do dolo. Entendo que o fato de o advogado do autor ajuizar a presente ao pugnando pelo recebimento de honorrios devidos em virtude de sua atuao como defensor dativo, consistiu em mero uso dos instrumentos processuais disponveis no ordenamento jurdico. Assim, a alegao de que o requerente (autor) agiu de m-f no ficou configurada nos autos, mormente porque, para configurao, necessria se torna a prova inequvoca do alegado, assim no merece guarida tal pretenso. Do recurso de apelao do requerente (autor). No vejo razo plausvel para majorao dos honorrios advocatcios fixados, haja vista que foram fixados em valor fixo e razovel conforme preceitua o art. 20, 4, do CPC. Se o magistrado fixou os honorrios advocatcios em consonncia com o que preceitua o 4 do art. 20 do CPC, correta se afigura aquela verba fixada e, ipso facto, falece de motivo para alterao do quantum arbitrado quele ttulo. Alis, de se destacar o seguinte entendimento jurisprudencial:
Ainda que as peas apresentadas pelo advogado estejam bem elaboradas, demonstrando zelo profissional, cultura e inteligncia do seu subscritor, e a exigir horas de servio, a questo no sendo complexa, nem tendo havido instruo - s houve, na hiptese, a contestao - e considerando que vencida foi a Fazenda Pblica, os honorrios advocatcios no devem ser fixados acima de dez por cento. Nos casos excepcionais do 4 do art. 20 do CPC, n incide o disposto no 3 do mesmo artigo (Ac. Unn. da 3 T. do TRF da 1 R. de 20.09.93, na rem. Nec. 93.01.23507-2-DF , rel. juiz Tourino Neto; DJ da 07.10.93;
252
Jurisp. STJ/TRF , v. 54, p. 437). In O processo civil luz da jurisprudncia, Alexandre de Paula, v. 1, Editora Forense, p. 228.
Dessarte, razo inexiste para discordar da sentena hostilizada, pois o critrio usado para a fixao de honorrios em causas da presente estirpe exclusivamente o da apreciao equitativa do juiz, que, in casu, me parece razovel. Em tais termos, rejeito a preliminar e nego provimento aos recursos. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALVIM SOARES e EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS. Smula RECURSOS. NEGARAM PROVIMENTO AOS
nha, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 28 de janeiro de 2010. - Eduardo Marin da Cunha - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA - Cuida a espcie de ao de consignao em pagamento, ajuizada por Lino Soares dos Reis Filho e sua mulher, Simone Rodrigues Ferreira dos Reis, em face de Lapa - Incorporaes, Empreendimentos Imobilirios e Servios S.A., atual denominao social de Mutual Apetrim Crdito Imobilirio, alegando ter firmado contrato de financiamento imobilirio com a r, em 3.6.1991, visando aquisio do imvel constitudo pelo apartamento n 203, bloco A-67, situado na Rua Rio Comprido, n 1.014, Bairro Santa Cruz Industrial, Contagem-MG. Disseram que o contrato vinculado ao Plano de Equivalncia Salarial e que a r se recusou a receber a prestao vencida em 3.9.1992, exigindo valores indevidos, com base em clculos totalmente alterados, em desrespeito ao contratualmente ajustado. Aduziram que sempre apresentaram sua declarao de renda r, j tendo, inclusive, postulado a reviso do valor das prestaes. Informaram que o percentual renda/prestao fixado no contrato, de 32,13%, vem sendo desrespeitado, j que a prestao do financiamento vem consumindo mais de 83,93% da renda do muturio-varo. Pediu a procedncia da ao. Informaram ser de CR$285.000,00 o valor das prestaes vencidas em 3.9.92 e 3.10.92. Diante da recusa da r em receber os valores efetivamente devidos, pediram a procedncia da ao. s f. 28/35, a requerida apresentou contestao, arguindo preliminares de carncia de ao, por falta de interesse de agir e inpcia da petio inicial, em virtude da incerteza da quantia ofertada. No mrito, discorreu sobre o Plano de Equivalncia Salarial por Categoria Profissional - PEC/CP . Asseverou que o muturio, para pretender a reviso dos valores das prestaes, deve solicitar e comprovar sua evoluo salarial, por meio de declarao do empregador. Alegou que a no comprovao dos rendimentos implica o reajustamento das prestaes pelos ndices oficiais autorizados (art. 1, I e II, c/c o 3 da Lei n 8.100/90). Impugnou os documentos de f. 16/17. Consignou que, no ato da celebrao do contrato, os autores informaram trs fontes de renda, sendo duas do muturio-varo e uma de sua esposa, no lhes sendo dado, portanto, pretender aferir o percentual de comprometimento de renda levando em conta apenas um dos rendimentos do varo. Reputou insuficiente o valor ofertado pelos autores. Pediu o acolhiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010
...
Consignao em pagamento - Contrato Financiamento habitacional Prestaes - Depsito insuficiente

Ementa: Apelao. Ao de consignao em pagamento. Contrato de financiamento habitacional. Prestaes. Depsito insuficiente. Improcedncia do pedido inicial. - A ao de consignao em pagamento destina-se liberao do devedor, diante de um dbito que o credor se recusa, injustamente, a receber. De sorte que o manejo dessa ao, conforme disciplinado pela legislao processual em vigor, requer a presena de trs elementos indispensveis: a existncia de uma relao de crdito e dbito e a sua liquidez, a figura da parte passiva naquela relao e a imprescindvel demonstrao da recusa injusta do credor em receber o quantum oferecido pelo devedor. Nos termos da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, a constatao de insuficincia do valor depositado acarreta a improcedncia da consignao em pagamento. APELAO CVEL N 1.0024.92.911565-7 7/001 (em conexo com o processo nmero: 1.0024.05.8711672/001) - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Lino Soares dos Reis Filho e sua mulher - Apelada: Lapa Incorporaes, Empreendimentos Imobilirios e Servios S.A. - Relator: DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Marin da Cu-
253
mento das preliminares ou a improcedncia da ao. Juntou os documentos de f. 37/68. f. 90, o MM. Juiz singular, entendendo tratar-se de hiptese de litisconsrcio passivo necessrio envolvendo a Caixa Econmica Federal, declinou da competncia para a Justia Federal. Regularmente citada, a CEF ofereceu resposta, arguindo preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. No mrito, bateu-se pela improcedncia da demanda (f. 213/216). Os autores apresentaram impugnao contestao (f. 220/223). s f. 266/267, o Magistrado federal determinou a citao da Unio, como litisconsorte passiva necessria. s f. 283/287, a Unio Federal apresentou contestao, arguindo preliminar de ilegitimidade passiva. Meritoriamente, teceu argumentos em prol da improcedncia da ao. s f. 289/292, os autores impugnaram a contestao da Unio. Em deciso proferida nos autos do Conflito de Competncia n 35.184/MG, o Superior Tribunal de Justia determinou a remessa dos autos Justia Estadual (f. 415). Foi produzida prova pericial contbil, cujo laudo se encontra s f. 643/697, com posterior manifestao dos autores (f. 781/792) e da r (f. 800/807). Os autores ofereceram razes finais, s f. 810/815. Tramita, em apenso, ao de reviso contratual envolvendo as mesmas partes (processo n 0024.05.871167-2). Em sentena nica, proferida s f. 857/871, o Magistrado a quo rejeitou as preliminares e julgou improcedentes os pedidos formulados em ambos os processos (consignatrio e revisional). Irresignados, os autores interpuseram apelao (f. 874/881), argumentando ser possvel, no bojo da ao de consignao em pagamento, cumular o pedido de depsito com eficcia liberatria com o de reviso de clusulas contratuais. Acrescentaram que, na hiptese dos autos, no foi pleiteada, na ao de consignao em pagamento, a reviso do contrato de financiamento habitacional, sendo requerida, apenas, a liberao da obrigao, pelo exato valor determinado pela apelada. Consignaram que vinham pagando as prestaes do contrato normalmente, at que a apelada se recusou a receb-las, sob o argumento de que no estaria obrigada a faz-lo de quem questiona o contrato em juzo. Pediram o provimento do recurso. s f. 885/892, a apelada ofereceu contrarrazes, batendo-se pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Sabe-se que a ao de consignao em pagamento se destina liberao do devedor, diante de um embarao ao cumprimento de sua obrigao. No caso
254
dos autos, os autores sustentam que pretendem se desobrigar de um dbito que a r se teria recusado, injustamente, a receber. De sorte que o manejo desta ao, conforme disciplinado pela legislao processual em vigor, requer a presena de trs elementos indispensveis: a existncia de uma relao de crdito e dbito e a sua liquidez, a figura da parte passiva naquela relao e a imprescindvel demonstrao da recusa injusta do credor em receber o quantum oferecido pelo devedor. Sobre o tema, o ilustre Professor Humberto Theodoro Jnior leciona:
A consignao em pagamento no , na realidade, mais do que uma modalidade de pagamento, ou seja, o pagamento feito em juzo, independentemente da anuncia do credor, mediante depsito da res debita. Disso decorre que somente quando impossvel o pagamento voluntrio que admissvel ser a alternativa da ao consignatria para liberar o devedor que no encontra meios de pagar sua dvida na forma normal. [...] Com efeito, dispe o art. 397 do Cdigo Civil que o inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora do devedor. Quer isto dizer que o conceito legal de mora envolve, necessariamente, elementos da liquidez da prestao e do vencimento da obrigao. certo que o texto legal cuida da mora debtoris e o que se exige para a consignao a mora creditoris. Mas as duas figuras jurdicas so simtricas, de maneira que basta inverter-se a posio dos sujeitos da relao jurdica para ter-se, com os mesmos elementos, a configurao da mora accipiendi. E, assim, no h como cogitar-se de mora, seja do devedor, seja do credor, a no ser perante dvida lquida e vencida. [...] Principiando-se a consignatria pelo depsito da res debita e limitando-se o julgamento declarao de eficcia ou no do mesmo depsito para extinguir a obrigao em mora, mais do que lgico que s a prestao adrede liquidada pode ser objeto do procedimento especial de que se cogita. (In Curso de direito processual civil. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 3, p. 17/18).
Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini destacam:
A consignao em pagamento uma das formas de extino das obrigaes (art. 334 do Cdigo Civil de 2002). No s o credor tem o direito de exigir o cumprimento da obrigao, como tambm o devedor tem direito ao adimplemento. Ao devedor no interessa, em regra, a cmoda situao de ver-se constitudo em mora. Quando algum assume uma obrigao, tem-se, como regra geral, que de seu interesse cumpri-la, na forma e tempo pactuados. Por isso, na hiptese de no conseguir que o credor aceite o pagamento, cabe ao devedor a ao de consignao em pagamento, que tem a precpua funo de desobrig-lo do pacto assumido. As hipteses de cabimento da consignao esto previstos no art. 335 do Cdigo Civil de 2002 e so: a) se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitao na forma devida (ou seja, naquelas obrigaes em que o devedor deve procurar o credor, para efetuar o pagamento, na forma e lugar estipulados no pacto,
e o credor no pode, ou, sem razo plausvel, no aceita receber); b) se o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condies devidos (valer dizer, nas obrigaes em que se pactuou caber ao credor buscar o pagamento, no lugar e tempo indicados pelo devedor); c) se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil (casos em que, aps o pacto, houve alterao no estado ou residncia do credor); d) se ocorrer dvida sobre quem legitimamente receber o objeto do pagamento (como o crdito circulvel, pode ocorrer de, em sucessivas transferncias, vrios serem os que se intitulam credores, no sabendo o devedor a quem deva efetuar o pagamento); e) se a coisa, em que consiste o pagamento, vem a ser disputada, tornando incerto seu destino. So, pois, circunstncias em que o devedor, com a inteno de desobrigar-se, no consegue obter o recebimento, no por vontade sua. (In Curso avanado de processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. 5. ed. So Paulo: RT, 2004, v. 3, p. 137-138.)
Mostrou-se escorreita a r. sentena primeva, devendo o apelo ser desprovido. Restou demonstrado, no decorrer da instruo processual, que a apelada no descumpriu a estipulao contratual de observncia do Plano de Equivalncia Salarial/Categoria Profissional, tendo reajustado as prestaes segundo as variaes salariais dos empregados do comrcio. Vejamos:
1) Qual o ndice que o agente financeiro vem utilizando para reajustar os encargos mensais? Resposta: Conforme Anexo II elaborado pela percia, o ndice de reajuste utilizado nas prestaes foi o da variao salarial dos empregados do comrcio, segundo tabela juntada s fls. 273 dos autos. 2) Qual o momento de correo do encargo mensal (database do autor titular, ltimo dia do ms, ltimo dia do ano)? Resposta: A correo do encargo mensal realizada no dia 03 do ms subsequente ao aumento na categoria profissional (f. 648).
No destoam os ensinamentos de Ernane Fidlis dos Santos:

O pagamento no apenas obrigao. tambm direito de quem deve. Poder ocorrer que o devedor se veja impedido na sua pretenso de pagar, seja por recusa do recebimento, seja por negativa de quitao na forma prpria, seja por dvida a quem pagar, casos em que fica autorizado a proceder respectiva consignao em pagamento. Consignar em pagamento pagar foradamente, atravs da autoridade jurisdicional. O objetivo da consignao em pagamento a liberao do devedor, com a respectiva extino da obrigao. O credor convocado ao recebimento e deve, em princpio, suportar os nus decorrentes da iniciativa do devedor, no caso de liberao procedente. (In Manual de direito processual civil: procedimentos especiais. 9. ed. So Paulo : Saraiva, 2003, v. 3, p. 4.)
Ainda:
10) possvel, por gentileza, aviar planilha de evoluo das prestaes utilizando ndice correspondente variao salarial auferida pela categoria profissional do autor titular, comparando, ao final, os valores obtidos com aqueles apresentados pelo agente financeiro como devidos? Observao: Nos perodos em que o agente financeiro utiliza a variao salarial auferida pelo muturio para atualizar o encargo mensal, despicienda a atualizao por outro ndice (a no ser que haja irregularidade), de vez que o objetivo buscado no presente feito a observncia da equivalncia salarial. Resposta: Prejudicado. Tendo em vista que os ndices utilizados para atualizao das prestaes foram os da variao salarial da categoria profissional do autor. (f. 651)
Segundo se extrai do art. 890 do CPC, o digesto processual civil se ateve a disciplinar o procedimento da consignao, cabendo aos diplomas de direito material prescrever as hipteses em que seria admissvel a liberao das obrigaes:
Art. 890. Nos casos previstos em lei, poder o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignao da quantia ou da coisa devida. [...].
Tambm foi apurado que o primitivo depsito em consignao efetuado pelos apelantes, relativo s prestaes vencidas em setembro, outubro, novembro e dezembro de 1992, no levou em considerao a necessria incidncia de correo monetria e juros moratrios, sendo o montante depositado, portanto, insuficiente:
5.12. Na data designada para a oferta e recebimento em cartrio, os AA. Depositaram, poca, a quantia de 1.140.000,00 que se referia, segundo os AA., s prestaes vencidas at o ms de dezembro de 1992 (fls. 25 dos autos). Pergunta-se: apesar de vencidas, as prestaes oferecidas foram atualizadas monetariamente desde a data de vencimento at o dia da oblao; foram includos os respectivos juros de mora? Resposta: Negativo. Conforme consta de fls. 55 dos autos, o valor das prestaes vencidas, acrescidas de juros e mora, importavam em Cr$7.011.210,87.
No caso sub examine, os autores-apelantes basearam sua tese - no sentido de que a consignao em pagamento deveria ser acolhida - na alegada recusa injusta da apelada para receber o pagamento, em virtude de ter exigido valores abusivos das prestaes, em descompasso com o contratualmente ajustado. Na sentena vergastada, o Juzo primevo, consignando que o depsito efetuado pelos autores se mostrou insuficiente, no tendo, portanto, eficcia liberatria extintiva da obrigao, julgou improcedente a ao de consignao em pagamento.
Em seguida, a experta referendou ser insuficiente a totalidade dos depsitos mensais efetuados no bojo dos presentes autos:
255
5.14. Os valores depositados nos autos so suficientes para a integral satisfao das prestaes vencidas desde setembro de 1992 at a presente data? Resposta: Negativo. Conforme consta do Anexo II, o valor do saldo devedor em 08/1992, data do pagamento da ltima prestao, era de Cr$82.000.314,11, valor este que, atualizado pela tabela do frum, corresponde a R$58.630,22 (valor correspondente ao saldo devedor, sem considerar juros de mora nem multa), valor este superior aos R$22.344,93 depositados pelo autor em consignao (f. 667).
juiz ordena outra percia, ou, se o caso, por terem divergido o perito e o assistente tcnico ou os assistentes tcnicos ou cientficos, adota um deles. No pode desprezar o laudo, sem haver algo que seja suficiente ao seu convencimento [...] (Pontes de Miranda, op. cit., p. 463). [...] por no estar vinculado s concluses do laudo no decorre possa o juiz arbitrariamente repeli-las, mas insta que mui fortes razes tenha, e perfeitamente justificadas, para deixar de acat-las. Vem a propsito lio de LESSONA, citando STOPPATO, conforme a qual no se deve presumir que um juiz culto, inteligente e sbio negue aquilo que se acha cientfica e logicamente demonstrado, ou que repila o que estiver iniludivelmente assegurado, ou se subtraia arbitrariamente aos resultados de conhecimentos especficos, quando a estes correspondam os fatos. (Moacyr Amaral Santos, op. cit., p. 375.)
Cumpre salientar que o julgador deve prolatar sua deciso com base na prova pericial, sempre que a matria debatida exigir conhecimento que no inerente ao homem mdio. Nesse sentido, Pontes de Miranda aponta a necessidade de realizao da prova tcnica, sempre que a verificao de um determinado fato, controvertido nos autos, depender de conhecimento especial, que refoge ao campo especificamente jurdico:
A percia serve prova do fato que dependa de conhecimento especial, ou que simplesmente precise de ser fixado, no bastando a inspeo do juiz, ou a fotografia, ou a moldagem. (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo IV. Rio de Janeiro, Forense, 1974, p. 441.)
No difere o posicionamento de Moacyr Amaral Santos, deixando clara a necessidade de que um profissional habilitado proceda apreciao tcnica dos fatos, quando isso for necessrio para garantir uma instruo probatria segura:
Porque o juiz no seja suficientemente apto para proceder direta e pessoalmente verificao e mesmo apreciao de certos fatos, suas causas ou consequncias, o trabalho fixando tal objetivo se far por pessoas entendidas na matria, quer dizer, a verificao e a apreciao se operaro por meio de percia. Assenta-se esta, de conseguinte, na convenincia ou necessidade de se fornecerem ao juiz conhecimentos de fatos que ele, pessoalmente, por falta de aptides especiais, no conseguiria obter ou, pelo menos, os no obteria com a clareza e segurana requeridas para a formao da convico, ou, ainda, que ele no poderia ou deveria pessoalmente colher sem sacrifcio ou desprestgio das funes judicantes. (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 331-332.)
Este Tribunal tem entendido que o julgador deve se pautar pelas concluses do perito, quando o deslinde do feito depender de conhecimento tcnico que apenas este detm. exatamente esta a hiptese dos autos, j que a prova tcnica atestou, de forma clara e inarredvel, a insuficincia dos depsitos efetuados pelos autores-apelantes. Assim, tendo sido insuficientes os valores consignados, o caso de julgar improcedente a ao de consignao em pagamento. Nesse sentido, a jurisprudncia do STJ:
Ao de consignao em pagamento. Insuficincia do depsito. Julgamento de improcedncia. Art. 899, 2, do Cdigo de Processo Civil. 1. Comprovado pelo Juiz que os depsitos feitos foram insuficientes, ainda que considerados os clculos apresentados pelos prprios autores, o resultado de improcedncia da consignatria, no havendo motivo algum para determinar a aplicao do art. 899, 2, do Cdigo de Processo Civil, levando-se em conta ser do interesse do credor a identificao do montante devido para fins de execuo nos mesmos autos. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp 598617/MS Recurso Especial 2003/0181262-2 - Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito - rgo Julgador: 3 Turma - Data do julgamento: 16.6.2005 - Data da publicao/Fonte: DJ de 26.9.2005, p. 358.)
Comentando os arts. 436 e 437 do CPC, esclarecendo o verdadeiro alcance do princpio da no adstrio ao laudo, explicam os j citados mestres que o julgador apenas poder deixar de basear sua deciso nas concluses do perito, caso as demais provas presentes nos autos indiquem, com segurana, que os fatos no ocorreram conforme descritos pelo experto:
Se h outros elementos, bastantes, de convico, pode o juiz desprezar o laudo, em parte ou totalmente (Dictum expertorum nunquam transit in rem iudicatam); se no os h, ou o
256
Dessa forma, ante a insuficincia dos depsitos realizados, no h que se falar em injusta recusa do devedor, que no obrigado a receber prestao menor da que lhe devida, razo pela qual se deve mesmo julgar improcedente a ao de consignao em pagamento. Acrescente-se, por derradeiro, ser falsa a assertiva, constante das razes de apelao, de que a r negou o recebimento com a justificativa vazia de no ser obrigada a receber encargos de quem autor de ao que as questiona (f. 880). Isso porque a presente ao de consignao foi ajuizada em 7.10.1992 (f. 18), portanto, mais de seis anos antes da propositura da ao revisional conexa (15.12.98, cf. f. 04 do apenso).
Com tais razes de decidir, nego provimento ao recurso, confirmando a r. a sentena vergastada. Custas recursais, pelos apelantes, suspensa a exigibilidade, em virtude do disposto no art. 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES IRMAR FERREIRA CAMPOS e LUCIANO PINTO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Belo Horizonte, 3 de fevereiro de 2010. - Otvio Portes - Relator. Notas taquigrficas DES. OTVIO PORTES - Reunidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conhece-se do apelo. Trata-se de apelao cvel interposta nos autos da ao de ressarcimento proposta por Alice Campanelli Meirelles em face de Semar Comrcio de Veculos Usados Ltda., nova denominao de Mega Van Veculos Ltda., onde se pretende a reparao por alegados vcios apresentados no bem objeto de transao entre as partes. Adoto o relatrio da sentena, acrescentando-lhe que os pedidos foram julgados parcialmente procedentes, tendo sido condenada a parte r a pagar parte autora a quantia de R$ 742,00, acrescida de juros de mora de 1% ao ms, a partir da citao, e correo monetria pelos ndices da Corregedoria-Geral de Justia, a partir do ajuizamento da ao. Por fim, condenou as partes ao pagamento de 50% das custas e honorrios advocatcios arbitrados em 20% sobre o valor da condenao, para cada patrono das partes, suspendendo, contudo, a exigibilidade da cobrana, em relao autora, por estar amparada pelas benesses da justia gratuita (f. 123/128). Inconformada, apela Semar Comrcio de Veculos Usados Ltda., alegando, em prejudicial, decadncia do exerccio do direito potestativo e preliminar de ilegitimidade ativa. No mrito, alega que no foi apresentado qualquer defeito no bem, sendo as trocas realizadas decorrentes do uso regular do bem. Aduz, ainda, que a parte autora tinha plena cincia do estado do bem, quando de sua aquisio, no havendo como pretender a reparao pelos consertos no referido, que decorrem do seu estado normal de veculo usado. Contrarrazes recursais s f. 147/155. Prejudicial: decadncia. De incio, de se apreciar a alegao de decadncia aventada pela parte apelante. Pois bem. De plano, destaco que a reparao pretendida pela parte autora se relaciona a vcio do produto, e no a fato do produto ou servio. Ora, in casu, no se est pretendendo a reparao por dano causado por defeito previsto nos arts. 12 a 17 do Cdigo de Defesa do Consumidor, mas sim por vcio do produto, previsto nos arts. 18 e seguintes. Colhe-se dos autos que a parte autora pretende a reparao do produto adquirido, por defeito, e no a reparao por acidente/danos advindos da utilizao do produto viciado, o que, evidencia, so coisas diversas e, no CDC, receberam tratamento diferente. A pretenso de reparao por dano decorrente do vcio no produto desafia o prazo prescricional do art. 27 do
...
Ementa: Compra e venda de veculo usado. Bem durvel. Vcio oculto. Reparao. Prazo. 90 dias. Ausncia de exerccio do direito dentro do prazo legal. Decadncia. Pedido de reparao exercido no prazo decadencial. Apreciao. Ausncia de vcio no bem a ser imposto ao vendedor. Reparao indevida. - O consumidor tem o direito de reclamar pelo vcio do produto nos prazos de decadncia estabelecidos no art. 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor. No exercendo seu direito potestativo dentro do prazo legal, imperativo o reconhecimento da decadncia. Contudo, se parcela dos vcios apontados foi verificada pelo adquirente, e o exerccio do direito de reparao foi realizado dentro do prazo legal, imperativa a apreciao da questo. Todavia, se da detida apreciao das alegaes no se verifica que o pedido de reparao se relaciona, efetivamente, a vcio no bem, no h como se reconhecer o dever de reparao pretendido. APELAO CVEL N 1.0441.06.007851-2 2/002 Comarca de Muzambinho - Apelante: Semar Comrcio de Veculos Usados Ltda., nova denominao de Mega Van Veculos Ltda. - Apelada: Alice Campanelli Meirelles Relator: DES. OTVIO PORTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Batista de Abreu, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER A PREJUDICIAL DE MRITO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
257
Compra e venda - Veculo usado - Bem durvel Vcio oculto - Reparao - Prazo - Exerccio do direito no prazo legal - Ausncia - Decadncia Pedido de reparao - Apreciao - Bem Ausncia de vcio - Reparao indevida
CDC, ao passo que o direito potestativo de exigir a reparao do defeito no produto desafia o prazo prescricional previsto no art. 26 do citado diploma. Sobre a matria, vale conferir entendimento deste eg. Tribunal de Justia:
Compra e venda. Caminho usado. Incidncia Cdigo de Defesa do Consumidor. Agncia especializada na venda de caminhes usados. Fornecedor. Vcio oculto. Decadncia. Art. 26 CDC. 90 dias. - Sendo a r empresa destinada a comercializar caminhes usados, retirando seus lucros dessas transaes, se equipara a fornecedor, nos termos do art. 3, submetida, portanto, s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. - O prazo decadencial concedido ao consumidor para reclamar judicialmente defeitos ocultos, apresentados em bens de consumo durveis, de noventa dias contados da data em que se constatou a presena do vcio. - A decadncia opera-se de maneira peremptria, atingindo, irremediavelmente, o direito, no estando sujeita a suspenso ou interrupo. (TJMG - Apelao Cvel n 2.0000.00.491932-6/000 - Rel. Des. Ddimo Inocncio de Paula - Pub. em 22.11.05.) Indenizao. Aquisio de veculo usado. Defeito oculto. Prazo decadencial. - Tratando-se da aquisio de veculo usado, sem garantia, decorrido o prazo decadencial para alegar defeito oculto, improcede a ao de reparao de dano. (TJMG - Apelao Cvel n 2.0000.00 4377315/000 - Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Pub. 16.2.05.) Indenizao. Vcio de qualidade do produto. Vcio oculto. Prazo decadencial. Art. 26, 3, do CDC. Responsabilidade do fornecedor. Danos materiais. Danos morais no devidos. Lucro cessante. Necessidade prova. - Em se tratando de relao consumerista, utiliza-se o CDC para regulamentar as relaes. No caso de ocorrncia de vcio oculto, o prazo decadencial a ser observado o preceituado no art. 26, 3, do CDC. - O fornecedor responsvel pelo ressarcimento das despesas havidas a ttulo de reparo do defeito. - No h que se cogitar da indenizao por danos morais, haja vista que no demonstrados. - O lucro cessante s devido quando for claramente demonstrado, no bastando a simples alegao. (TJMG - Apelao Cvel n 2.0000.00.481337-8/000 - Rel. Des. Domingos Coelho - Pub. em 27.8.05.)
Ora, desse modo, o direito de exigir da parte r a reparao dos eventuais defeitos que se verificaram no veculo deveria ter sido exercido no prazo de 90 (noventa) dias, contados de seu conhecimento, e, no caso dos autos, tendo em vista que a aquisio do bem se deu em 27.2.2006 e os defeitos listados f. 04 - primeira parte da tabela - foram verificados em 1.03, 02.03 e 10.03.06, somente poderiam ter sido exigidos at 1.06, 02.06 e 10.06.06. E, no caso, a parte no exerceu o referido direito no prazo previsto, tendo proposto a presente ao somente em 1 de dezembro de 2006, o que revela a ocorrncia da decadncia de sua pretenso.
258
Igual situao ocorre com os alegados defeitos ocorridos em 20.5.06, 11.8.06 e 24.8.06 (tabela de f. 04, segunda e terceira partes), estando atingido pela decadncia o exerccio do direito que pretende a reparao pelos defeitos naquelas datas apresentadas, que deveriam ter sido exercidos respectivamente em 20.8.06, 11.11.06 e 24.8.06, datas anteriores propositura da presente demanda. Assim, com relao ao direito de reparao referente a esses alegados vcios, evidente a decadncia. Nesses moldes, com relao a essas pretenses, de se extinguir o processo com julgamento do mrito, na forma do art. 269, IV, do CPC. Assim, de se acolher a prejudicial de decadncia, nesses termos. Preliminar: ilegitimidade ativa. Com relao preliminar suscitada, como se ver, em sendo o mrito resolvido em favor da parte que a suscitou, desnecessrio seu enfrentamento nos termos do art. 249, 2, do CPC. Mrito. De mais a mais, de se destacar que o pedido da parte autora relaciona, ainda, parcelas despendidas por ela, em razo de alegados vcios, estes verificados em 5.9.06 e 16.9.06, o que demonstra, em tese, que os referidos foram reclamados dentro do prazo decadencial de 90 (noventa) dias, contados de seu conhecimento, pelo que merecem enfrentamento. Contudo, da detida anlise dos autos, de plano se v que os pedidos relacionados aos referidos dispndios no se alistam a vcios do bem, visto que se resumem a revises realizadas no veculo para a manuteno de seu funcionamento. E, bem assim, no h como se pretender sua reparao. As revises so apenas servios destinados manuteno da qualidade do bem, no guardando qualquer relao com o vcio no bem, que, ademais, j foi adquirido na qualidade de veculo usado, sendo o referido, portanto, a toda evidncia, j desde a aquisio, sujeito apresentao de desgaste natural decorrente do uso. Nesses moldes, no haveria como se pretender impor ao vendedor do bem o pagamento das revises realizadas no referido. Pensar diferente seria impor ao vendedor de veculo usado o dever de trocar todas as peas do bem, antes de sua venda, o que inconcebvel. Ademais, extrai-se do processado que a parte autora se utilizou do veculo por sete meses, realizando as revises no referido com o objetivo claro de conservar o seu uso adequado de funcionamento, que j vinha se dando a contento, o que, em verdade, mesmo nus
que lhe incumbe, no sendo regular pretender impor o referido gasto r/recorrente, visto que, se assim fosse, todas as concessionrias seriam obrigadas a prestar os reparos nos veculos vendidos, com reviso e troca de peas, at o fim do uso dos bens. Repita-se, a reparao pretendida pela parte autora nas despesas efetuadas no bem em 05.09 e 16.09 no se configura como vcios no bem, tratando-se, apenas, de revises destinadas a manter a utilizao do bem de maneira regular, sendo que as peas que na ocasio foram substitudas o foram em razo de seu desgaste natural, em um veculo usado, que foi utilizado pela parte autora por 7 (sete) meses consecutivos aps sua aquisio, no sendo, como dito, vcios. Portanto, no h como se obrigar a parte a reparar os gastos realizados com as revises realizadas em 05.09 e 16.09 de 2006. Com tais consideraes, dou provimento ao recurso para acolher a preliminar de decadncia do exerccio do direito potestativo de exigir a reparao pelos dispndios realizados em 1.03, 02.03 e 10.03.06; 20.05.06, 11.08.06 e 24.08.06 e julgar improcedentes os pedidos com relao aos alegados vcios apresentados em 05.09 e 16.09.2006. Havendo alterao no entendimento da sentena, ho de se rever os nus sucumbenciais e, bem assim, de se condenar a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixando estes no valor de R$ 800,00, suspendendo, contudo, a exigibilidade da cobrana, por estar a parte amparada pelas benesses da justia gratuita. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WAGNER WILSON e BATISTA DE ABREU. Smula - ACOLHERAM A PREJUDICIAL DE MRITO E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
- Restando induvidoso que o imvel do requerido no se encontra encravado, na medida em que existe outra via a permitir o seu acesso, configura ato turbativo a ampliao de simples passagem de pedestres, para permitir o trnsito de veculos, por mera convenincia e comodidade. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0297.08.0083944/001 - Comarca de Ibiraci - Agravante: Nildo Antnio Ronca - Agravada: Jernima da Cunha Incio - Relator: DES. TARCSIO MARTINS COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER GRATUIDADE JUDICIRIA APENAS NESTA INSTNCIA REVISORA, JULGAR PREJUDICADA PRELIMINAR TRAZIDA EM CONTRAMINUTA E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 26 de janeiro de 2010. - Tarcsio Martins Costa - Relator. Notas taquigrficas DES. TARCSIO MARTINS COSTA - Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra a r. deciso de f. 30/31-TJ, da lavra do MM. Juiz da Vara nica da Comarca de Ibiraci, que, nos autos da ao de manuteno de posse manejada por Jernima da Cunha Incio em face de Nildo Antnio Ronca, deferiu a liminar, proibindo a utilizao, por meio de veculo automotor, da rea objeto do litgio. Irresignado, pretende o agravante a reforma do r. decisum, sustentando, em resumo, que a agravada jamais exerceu posse sobre a estrada objeto da aventada turbao, pelo que a liminar no poderia ser deferida. Enfatiza que, na verdade, foi ele quem sempre exerceu a posse, utilizando-se da referida via para ter acesso a sua propriedade, consoante demonstra a prova oral. Deferida a formao e o processamento do agravo, foi denegado o efeito suspensivo (f. 51/53-TJ). Regularmente intimada, a agravada ofertou contraminuta, erigindo a preliminar de no conhecimento do recurso, em virtude de desero. No mrito, em evidente infirmao, pugna pelo desprovimento do recurso (f. 58/60-TJ). Diante da declarao de hipossuficincia trazida f. 32-TJ, concedo ao agravante, provisoriamente, a gratuidade judiciria vindicada, apenas para litigar nesta instncia recursal, cabendo ao MM. Juiz da causa decidir a respeito da pretenso colimada, sob pena de supresso de instncia.
...
Manuteno de posse - Servido - Passagem de pedestres - Ampliao permitindo a passagem de veculos automotores - Turbao
Ementa: Agravo de instrumento. Manuteno de posse. Servido. Passagem de pedestres. Ampliao permitindo a passagem de veculos automotores. Turbao. Deciso mantida. - O art. 1.385 do diploma material, que disciplina a servido, claro ao dispor que ela no se constitui para propiciar ao dono do prdio dominante a realizao de caprichos e veleidades, mas sim para permitir-lhe a razovel satisfao de necessidades ligadas utilizao do imvel de que titular.
259
Diante disso, tem-se por prejudicada a preliminar de desero erigida pela agravada em sua contraminuta. Presentes os pressupostos que regem sua admissibilidade, conhece-se do recurso. Revelam os autos que o ora agravante proprietrio de terras rurais, localizadas no Municpio de Claraval/MG, vizinhas s da agravada, fazendo uso da estrada que corta o imvel desta, para ter acesso a sua propriedade. Os fatos basilares do litgio se prendem colocao de uma porteira e construo de uma nova estrada pelo recorrente, em rea do imvel da recorrida destinada ao pastoreio. Julgando-se, em face de tais circunstncias, com direito a ser manutenida na posse plena da rea em questo, a agravada aviou a regular ao possessria, sendo deferida a liminar, permitindo a utilizao da rea, to somente como passagem de pedestres, excluda a sua utilizao por veculos automotores. A posse, como sabido, repousa numa situao de fato, e, como tal, dispe o art. 1.210 do Cdigo Civil que o possuidor tem direito a ser mantido na posse, em caso de turbao, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. Tem-se, assim, que a ao de manuteno de posse visa garantir o possuidor na posse ameaada, em caso de turbao, que deve ser entendida como a injusta molestao ou ameaa de privao da posse sofrida por algum que a vinha exercendo. Caio Mrio da Silva Pereira, acerca da ao de manuteno da posse, dilucida:
O possuidor, sofrendo embarao no exerccio de sua condio, mas sem perd-la, postula ao juiz que lhe expea mandado de manuteno provando a existncia da posse e a molstia. No se vai discutir a qualidade do direito do turbador, nem a natureza ou profundidade do dano, porm o fato em si, perturbador da posse. (Instituies de direito civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. IV, p. 48.)
que conhece bem a propriedade e que, no trecho objeto da alegada turbao, no havia nenhuma estrada, sendo que, no local onde foi colocada a porteira, havia um colchete para passagem de gado. A estrada fora feita pelo requerido h mais ou menos 3 ou 4 meses. Aps o melhoramento do trecho discutido, o requerido comeou a passar pelo local de carro.
Corroborando tal afirmao, a testemunha Jos Joaquim da Silva salienta que

o requerido colocou no local uma porteira, sendo que l existia um colchete, tendo o requerido melhorado as condies deste trecho. Somente aps o requerido ter colocado a porteira e melhorado as condies de tal trecho, o que ocorrera h mais ou menos 02 meses e meio, que teve condies do requerido passar pela estrada de carro.
,As testemunhas Francisco Zaparoli Neto (f. 28-TJ), Donizete Aparecido de Oliveira (f. 32-TJ) e Jos Joaquim da Silva (f. 33-TJ), a uma s voz, confirmam os fatos acima. A respeito, a testemunha Francisco Zaparoli Neto, responsvel pelo levantamento e diviso da rea, expressa
que tal estrada na poca da diviso no existia, sendo que no local havia to somente uma cerca de arame farpado fixa, ou seja, no havia nenhuma porteira ou tronqueira no local. Apesar de no constar do croqui, o depoente esteve no local recentemente, tendo constatado que foi construdo um prolongamento da estrada tida como local da turbao. H trs anos, quando fez a diviso da terra, o acesso casa 004 somente se dava a p, sendo que de carro somente dava para ir at o final da estrada que adentra a propriedade da autora, conforme consta do croqui.
Dessarte, diversamente do que sustenta o agravante, resta delineado nos autos conduta capaz de configurar o aventado ato turbativo, a autorizar a concesso da tutela liminar. A bem da verdade, o que emerge que no local objeto do litgio existia uma servido de passagem, no titulada, para pedestres e trnsito de animais, tendo o agravante, entretanto, promovido a sua ampliao, ao fito de propiciar passagem para veculos automotores, encurtando, assim, a distncia at a sua propriedade. Todavia, o art. 1.385 do diploma material, que disciplina a servido, claro ao dispor que ela no se constiui para propiciar ao dono do prdio dominante a realizao de caprichos e veleidades, mas sim para lhe permitir razovel satisfao de necessidades ligadas utilizao do imvel de que titular. Ressalta-se, por fim, que a liminar, nas aes possessrias, uma medida provisria, independente de cognio completa, que no exige prova plena e irretorquvel. Logo, convencendo-se o juiz de que a realidade ftica no sentido da existncia de posse da autora e da turbao praticada pelo ru, constatadas, igualmente, nesta oportunidade, impunha-se mesmo o deferimento da liminar. Com tais razes de decidir, concede-se a gratuidade judiciria apenas nesta instncia revisora, julga-se prejudicada preliminar trazida em contrarrazes e negase provimento ao agravo, mantendo-se inclume a r. deciso atacada, por seus e por estes fundamentos. Custas recursais, pelo agravante, suspensa, contudo, sua exigibilidade, no interstcio do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS ANTNIO BRAGA e GENEROSO FILHO. Smula - CONCEDERAM GRATUIDADE JUDICIRIA APENAS NESTA INSTNCIA REVISORA, JULGARAM PREJUDICADA PRELIMINAR TRAZIDA EM CONTRAMINUTA E NEGARAM PROVIMENTO.
Por sua vez, a testemunha Donizete Aparecido de Almeida esclarece o. R.

260
...
Embargos execuo - Bem de famlia - Parte de imvel no utilizada como moradia Desmembramento - Penhora - Possibilidade
Ementa: Embargos execuo. Bem de famlia. Penhora da parte do imvel que no utilizada como moradia. Desmembramento. Possibilidade. - A impenhorabilidade resultante da Lei n 8.009/90 supe que o imvel sirva de residncia ao devedor ou a algum de sua famlia, sendo possvel a penhora da parte do bem que no utilizada como moradia, desde que o desmembramento no descaracterize o imvel (Precedente do STJ). APELAO CVEL N 1.0395.05.010944-0 0/001 Comarca de Manhumirim - Apelante: Almigenes de S Apelado: Paulo Fernando Celestino - Relator: DES. MARCOS LINCOLN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Duarte de Paula, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 10 de fevereiro de 2010. - Marcos Lincoln - Relator. Notas taquigrficas DES. MARCOS LINCOLN - Almigenes de S apresentou embargos execuo ajuizada por Paulo Fernando Celestino, alegando, em sntese, excesso de execuo, em razo da prtica de juros abusivos e impenhorabilidade do imvel constrito. A sentena recorrida
julgou parcialmente procedente a pretenso inicial apenas para afastar a penhora sobre o apartamento onde o embargante reside, bem como o anexo onde reside sua filha (itens 1 e 2 da certido de f. 99/104), mantendo a constrio sobre as demais unidades descritas na referida certido. Condeno os embargantes ao pagamento de 60% [...] das custas e o embargado em 40% [...], tendo em vista que os primeiros sucumbiram em maior proporo. Condeno a embargante em honorrios, que arbitro em R$ 1000,00 [...] e o embargado em R$ 800,00 [...] nos termos do art. 20, 4, do CPC. As verbas honorrias devero ser compensadas, a teor do art. 21 do Cdigo de Processo Civil e da Smula 306 do Superior Tribunal de Justia [...].
Art. 1 O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei.
O art. 5 da referida lei define o conceito de residncia:

Para efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente.
Inconformado, o embargante interps apelao. Em suas razes, sustentou, em sntese, a impossibilidade de desmembramento do bem de famlia, para fins de penhora, tendo em vista que o imvel tem uma nica
V-se, pois, que o objetivo da Lei n 8.009/90 proteger e assegurar a moradia da entidade familiar, e no defender os maus pagadores. Optou-se pela famlia, em detrimento do direito do credor, levando em considerao o interesse pblico e social, assegurado pela Constituio da Repblica, que tem a famlia como base da sociedade e especial proteo do Estado. Todavia, observa-se dos citados dispositivos que a destinao do imvel, ou seja, a sua finalidade residencial, constitui caracterstica fundamental para consider-lo bem de famlia, sendo possvel a penhora da parte que no utilizada como moradia, desde que o desmembramento no descaracterize o imvel. Na espcie, as provas produzidas nos autos demonstram que o imvel constrito, apesar de possuir uma nica matrcula, se subdivide em vrias unidades autnomas. Vejamos. A certido de f. 99/104, emitida pelo oficial de justia, esclarece que no bem penhorado existem cinco moradias independentes:
261
matrcula. Ao final, pugnou pelo provimento do recurso, para reformar a sentena, declarando a insubsistncia da penhora, com o reconhecimento da impenhorabilidade sobre a totalidade do imvel. O apelado apresentou suas contrarrazes s f. 125/131. Intimado para recolher o preparo recursal (f. 137), o apelante cumpriu o comando judicial s f. 141/142. Recurso prprio e tempestivo, estando regularmente preparado. o relatrio, passo a decidir. Cinge-se a presente controvrsia em apurar se possvel o desmembramento do imvel, com a consequente reduo da rea sob a proteo do bem de famlia, para fins de penhora. Pois bem. A Lei n 8.009/90, que disps sobre a impenhorabilidade do bem de famlia, fora editada com o objetivo de assegurar uma moradia digna para o devedor e sua famlia, isentando-a de execuo por dvidas e preservando os equipamentos de uso profissional e os mveis que guarnecem a casa, revestindo-se, portanto, de relevante contedo social e econmico, ao estabelecer que:
1) 01 (um) apartamento grande, de frente, primeiro andar, situado na Rua Capito Carlos Heringer, n 435, Centro, Alto Jequitib. Houve diviso deste imvel que no foi devidamente averbada. O referido imvel tem entrada independente dos demais. Na residncia principal reside o Sr. Almigenes de S com sua famlia [...]. 2) Na moradia anexa principal reside Flvia Rodrigues, filha do Sr. Almigenes de S. A referida residncia tem entrada independente, embora tenha sido separada por parede entre a sala e o corredor da residncia principal. A diviso deste imvel no foi devidamente averbada [...]. 3) 01 (um) apartamento pequeno, trreo (andar abaixo do imvel principal), [...] A entrada deste imvel independente, embora tenha havido diviso do referido imvel que no foi devidamente averbada. Para melhor entendimento, nesse andar abaixo do imvel principal, adotaremos como referncia a nomenclatura: residncia anterior e residncia posterior. Na residncia anterior reside a inquilina Rosa Maria Leite com sua filha Daiane Leite Rangel [...]. 4) Residncia posterior: 01 (um) apartamento, trreo (andar abaixo do imvel principal), [...] Houve diviso deste imvel que no foi devidamente averbada. A referida residncia est desocupada [...]. 5) 01 (uma) casa, fundo, [...] Onde mora o Sr. Rui Pereira de Arruda e sua famlia, que afirmou ter comprado o referido imvel, sem contrato e sem recibo do Sr. Almigenes de S [...]. 6) 01(um) pequeno lote, anexo servido de passagem [...].
22.10.01; e REsp n 139.010/SP , 4 Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 20.05.02.
No mesmo sentido a orientao firmada por este egrgio Tribunal de Justia:

Embargos de terceiros. Bem de famlia. Cmodo comercial. Penhorabilidade. Meao respeitada. 1. Tratando-se de imvel de uso misto, a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 no invalida a penhora que recai sobre 50% da unidade no residencial, ainda que no tenha sido formalizado o condomnio [...]. (TJMG - 18 Cmara Cvel - Apelao n 1.0035.03.0299297/001 - Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes - DJ de 17.05.07.)
Sendo assim, agiu corretamente o il. Juiz sentenciante ao afastar a penhora apenas sobre a parte do imvel em que residem o apelante e sua famlia. Mediante tais consideraes, nego provimento ao recurso, para manter a sentena hostilizada, pelos seus prprios fundamentos. Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DUARTE DE PAULA e FERNANDO CALDEIRA BRANT. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Corroborando a referida certido, foram os depoimentos das testemunhas Jos Elias Reder (f. 57) e Fernando Henrique de Paula (f. 58), que afirmaram a existncia das unidades autnomas. E mais, de acordo com a declarao da Prefeitura de Alto Jequitib (f. 94), existem trs imveis cadastrados no endereo do bem constrito. Dessa forma, perfeitamente possvel, no presente caso, a penhora da parte do imvel que no utilizada como moradia do embargante/apelante e de sua famlia, sem que isso descaracterize o imvel. Sobre a matria, vejamos o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justia:
Impenhorabilidade. Andar inferior da residncia ocupado por estabelecimento comercial e garagem. Desmembramento. Possibilidade. Smula 7/STJ. Embargos declaratrios. Objetivo de prequestionamento. Carter protelatrio. Ausncia. Smula 98/STJ. Multa. Afastamento. - A jurisprudncia desta Corte admite o desmembramento do imvel protegido pela Lei 8.009/90, desde que tal providncia no acarrete a descaracterizao daquele e que no haja prejuzo para a rea residencial. - Na presente hiptese, demonstrou-se que o andar inferior do imvel ocupado por estabelecimento comercial e por garagem, enquanto a moradia dos recorrentes fica restrita ao andar superior. - Os recorrentes no demonstraram que o desmembramento seria invivel ou implicaria alterao na substncia do imvel [...]. (STJ - 3 Turma - REsp n 968.907/RS - Rel. Min. Nancy Andrighi - DJe de 1.04.09 - ementa parcial). Precedentes: AgRg no REsp n 264.578/SP , 3 Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 1.10.01; REsp n 326.171/GO, 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de
262
...
Dano moral - Cheque pr-datado Depsito antecipado - Nome do emitente Incluso nos cadastros do Serasa - Indenizao Valor - Critrio de fixao
Ementa: Danos morais. Apresentao antecipada. Cheque ps-datado. Indenizao devida. - O uso do cheque ps-datado se baseia na confiana mtua daquele que o emite, de que ter proviso de fundos, e daquele que o recebe, de que ser apresentado na data acordada. - O valor da indenizao deve ser suficiente para compensar o apelante pelos transtornos decorrentes da apresentao prematura dos cheques, bem como para atender ao carter pedaggico, de forma que o ato no se repita. Recurso provido. APELAO CVEL N 1.0319.03.014765-0 0/001 Comarca de Itabirito - Apelante: Carlos Eduardo Reis Viana - Apelado: Ray Viana Sampaio - Relator: DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Pereira da Silva, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 26 de janeiro de 2010. - Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de Apelao Cvel interposta por Carlos Eduardo Reis Viana contra deciso do Juiz da Vara nica da Comarca de Itabirito, que julgou parcialmente procedente a ao de indenizao proposta por Ray Viana Sampaio, e improcedente a reconveno, condenando-o no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em 15% sobre o valor da causa. Sustenta o apelante que ficou comprovado que o depsito antecipado dos cheques, negativando seu nome junto ao Serasa, causou inmeros transtornos, fazendo jus indenizao pleiteada. Regularmente intimado, o apelado no se manifestou, f. 94-verso. o relatrio. Decido. Restou demonstrado nos autos que o apelante emitiu 20 (vinte) cheques no valor de R$ 350,00 (trezentos cinquenta reais), em favor do apelado, referente a emprstimo pessoal, transao esta confirmada pelo ru. Nota-se que os cheques foram apresentados em data de 13.7.2003 e reapresentados em 17.7.2003. Com efeito, o cheque ps-datado trata de promessa de pagamento em data posterior, e a sua apresentao antes da data pactuada representa descumprimento s condies estabelecidas pelas partes. Ressalta-se que no h norma expressa que vede a prtica do cheque pr-datado, tendo ele se tornado usual no comrcio, costume este que se baseia na confiana mtua daquele que o emite, de que ter proviso de fundos na data fixada para sua apresentao, e daquele que o recebe, de que ser apresentado no momento acordado. Por conseguinte, o costume de se utilizarem cheques ps-datados instalou o princpio da boa-f, princpio que traduz, segundo Orlando Gomes (Contratos, p. 43), o interesse social de segurana das relaes jurdicas, dizse, como est expresso no Cdigo Civil alemo, que as partes devem agir com lealdade e confiana recprocas. Numa palavra, devem proceder com boa-f, advindo da que, ao emitir-se cheque ps-datado, confia-se em que a data aprazada ser respeitada pelo credor. Os documentos de f. 66/67 do notcia da incluso do nome do apelante nos cadastros do Serasa pelo Banco Ita, em razo de devoluo de cheque.
A negativao de nome junto aos rgos de restrio ao crdito, por si s, j demonstra o constrangimento sofrido, capaz de abalar moralmente qualquer pessoa, pois os sentimentos violados dizem respeito aos conceitos subjetivos que a pessoa ofendida tem de si prpria, referentes sua boa reputao. E os transtornos experimentados pelo apelante, em decorrncia da apresentao prematura para o pagamento dos cheques emitidos, so suficientes para a configurao dos danos sofridos, uma vez que geraram uma srie de restries ao seu crdito. O valor da indenizao deve ser suficiente para compensar o apelante pelos transtornos decorrentes da apresentao prematura dos cheques, bem como para atender ao carter pedaggico, de forma que o ato no se repita. O Julgador, ao fixar o valor da indenizao, deve pautar-se pelo bom senso, moderao e prudncia, analisando cada caso concreto, observando os princpios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. Diante de tais consideraes, tenho que uma indenizao no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) suficiente para reparar os danos sofridos pelo apelante. Diante do exposto, dou provimento ao apelo, para julgar procedente o pedido inicial, condenando o ru/apelado a pagar ao autor a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a ttulo de danos morais, devidamente corrigida, acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms e corrigida monetariamente pelos ndices editados pela CJEMG, a partir da citao, invertendo-se o nus sucumbencial. Custas, pelo apelado. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEREIRA DA SILVA e CABRAL DA SILVA. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Improbidade administrativa - Prestao de servios exclusivos ao Municpio - Constituio irregular de pessoa jurdica - Prejuzo ao errio Princpios administrativos - Violao - Penalidade
Ementa: Direito constitucional e administrativo. Improbidade administrativa. Constituio irregular de pessoa jurdica com o objetivo de prestar servios exclusivos ao Municpio. Prejuzo ao errio. Violao dos princpios administrativos. Recurso provido. Condenao integral s penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa. APELAO CVEL N 1.0382.04.042118-4 4/001 Comarca de Lavras - Apelantes: 1) Sebastio dos
263
Santos Neto, 2) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Sebastio dos Santos Neto, Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Clebel ngelo Mrcio Pereira (ex-P Prefeito Municipal de Ijaci) - Relator: DES. CARREIRA MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Brando Teixeira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO CONHECER DO PRIMEIRO RECURSO. DAR PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO, VENCIDO O REVISOR. Belo Horizonte, 9 de fevereiro de 2010. - Carreira Machado - Relator. Notas taquigrficas DES. CARREIRA MACHADO - Sr. Presidente. So duas apelaes: de Sebastio dos Santos Neto e do Ministrio Pblico. H um despacho, nos autos, no qual no conhecia dos dois recursos, depois fiz uma retratao quanto ao recurso do Ministrio Pblico. Em relao ao primeiro recurso, no conheo, por intempestividade. DES. BRANDO TEIXEIRA - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O REVISOR. O RELATOR NO CONHECIA DA PRIMEIRA APELAO. Notas taquigrficas DES. PRESIDENTE (CAETANO LEVI LOPES) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 2.2.2010, a pedido do Revisor, aps votar o Relator no conhecendo da primeira apelao. Com a palavra o Desembargador Brando Teixeira. DES. BRANDO TEIXEIRA - Sr. Presidente. Tambm no conheo da primeira apelao. DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo. DES. CARREIRA MACHADO - Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra sentena de f. 703/708 prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Lavras, que, nos autos da ao civil por atos de improbidade administrativa ajuizada pelo apelante em face de Sebastio dos Santos Neto e Clebel ngelo Mrcio Pereira, julgou procedentes os pedidos iniciais,
264
reconhecendo que os rus praticaram atos de improbidade administrativa, e aplicou-lhes multa civil a favor do Municpio no valor de R$10.000,00 para cada. O apelante, em suas razes recursais, f. 727/734, pugna pela aplicao integral das penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa. Sem contrarrazes (f. 736). Em parecer de f. 753/756, a Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo provimento da apelao apresentada pelo Ministrio Pblico. Conheo do recurso, porquanto presentes seus requisitos de admissibilidade. Cinge-se a questo possibilidade de condenao de Sebastio dos Santos Neto e Clebel ngelo Mrcio Pereira, por atos de improbidade administrativa que causaram prejuzo ao errio e afrontaram os princpios constitucionais da Administrao Pblica. Como bem registrado na sentena guerreada, restou comprovado nos autos que o ru Sebastio dos Santos Neto constituiu pessoas jurdicas em nome de sua esposa e de seu filho, com o objetivo de prestar servios de borracharia e lavagem de veculos ao Municpio de Ijaci, sendo ele quem administrava os negcios. Tambm se depreende dos autos que o ru Clebel ngelo Mrcio Pereira concorreu para tanto, tendo admitido essa prestao de servios exclusiva ao Municpio de Ijaci, quando do perodo de sua gesto. A Lei n 8.429/92, que trata dos atos de improbidade administrativa e da penalidade civil aplicvel aos que os praticam, com fundamento na Constituio da Repblica e visando limitar e condicionar a atuao do agente pblico, impe estrita obedincia aos princpios norteadores da Administrao Pblica. Por conseguinte, todo agente pblico deve, sempre, ao gerir a coisa pblica, levar em conta o dever de probidade, lealdade, retido, honestidade, impessoalidade, imparcialidade, seriedade, diligncia e responsabilidade, sob pena de macular o princpio da boa-f objetiva, chamando para si as sanes da Lei de Improbidade Administrativa. Segundo a referida lei federal, existem trs grupos de atos de improbidade administrativa, quais sejam: aqueles previstos no art. 9, que importam em ganho patrimonial ilcito ao agente mprobo; aqueles previstos no art. 10, que causam, em suma, prejuzo ao errio; e aqueles previstos no art. 11, que implicam violao aos princpios que regem a Administrao Pblica. Em face das circunstncias fticas apresentadas nos autos, restou caracterizada a improbidade administrativa por violao dos princpios citados (art. 11), bem como pela consequente leso ao patrimnio pblico (art. 10). Saliente-se que o princpio da moralidade no Direito, especialmente no Direito Administrativo, no mais regido por um conceito indeterminado, mas, ao contrrio, trata-se de um princpio constitucional cuja inobservncia macula de ilegitimidade os atos praticados pelos agentes que servem Administrao Pblica.
A respeito, cite-se respeitvel doutrina:

A obedincia ao princpio da moralidade administrativa impe ao agente pblico que revista todos os seus atos das caractersticas de boa-f, veracidade, dignidade, sinceridade, respeito, ausncia de emulao, de fraude e de dolo. So qualidades que devem aparecer, de modo explcito, em todos os atos administrativos praticados, sob pena de serem considerados viciados e sujeitos aos efeitos da nulidade. (CARVALHO, Raquel Melo Urbano. Curso de direito administrativo. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 108.)
a terceiros. (Direito municipal brasileiro. 6. ed. So Paulo: Malheiros, p. 600.)
A respeito da aplicao das sanes previstas na Lei Federal n 8.429/92, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
No caso da lei de improbidade, a presena do elemento subjetivo tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administrao Pblica. Sem um mnimo de m-f, no se pode cogitar da aplicao de penalidades to severas como a suspenso dos direitos polticos e a perda da funo pblica. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 689.)
Segundo a doutrina administrativista:

O favorecimento pessoal ou de terceiro, em situaes caracterizadoras de ilegalidade e muita vez de desvio de finalidade e de abuso de poder, por certo que configura improbidade administrativa. (DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. So Paulo: Dialtica, 2007, p. 25.)
A improbidade administrativa entendida como a desonestidade que infringe a moralidade administrativa. , na verdade, o ato contrrio ao de probidade, que significa qualidade de probo, integridade de carter, honradez. Ou seja, improbidade o mesmo que desonestidade, mau carter, falta de probidade. Nesse contexto, pode-se entender que o ato de improbidade administrativa aquele praticado por agente pblico, contrrio s normas da moral, lei e aos bons costumes, com falta de honradez e de retido de conduta no modo de agir perante a administrao pblica direta, indireta ou fundacional envolvidas pelos Trs Poderes. Sobre a honestidade na Administrao Pblica, leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que no basta a legalidade formal, restrita, da atuao administrativa, com observncia lei; preciso tambm a observncia de princpios ticos, de lealdade, de boa f, de regras que assegurem a boa administrao e disciplina interna da Administrao Pblica. (Direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2003.)
Dessa maneira, patente a manifesta afronta aos princpios constitucionais administrativos na prestao exclusiva de servios ao Municpio por pessoa jurdica constituda irregularmente pelo ru Sebastio dos Santos Neto, bem como o intuito de lesionar o patrimnio pblico. Com razo o Ministrio Pblico, portanto, quanto necessidade da condenao dos rus nas demais penalidades previstas pela Lei de Improbidade Administrativa, j que demonstraram no possuir a ilibao ou honestidade e moral necessrias, ou condies para o exerccio de funes pblicas administrativas. Por isso, dou provimento ao recurso, para condenar os rus, alm de ao pagamento de multa civil: perda das funes pblicas por ventura exercidas; proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais e creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual sejam scios majoritrios, pelo prazo de trs anos; suspenso dos seus direitos polticos por cinco anos. Custas, pelos apelados. DES. BRANDO TEIXEIRA - Em mos, na qualidade de Revisor, a apelao cvel interposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face da r. sentena que, nos autos de ao civil pblica por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo recorrente em face de Sebastio dos Santos Neto e Clebel ngelo Mrcio Pereira, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar os rus nos termos do art. 11, I, da Lei Federal n 8.429/92 e aplicar-lhes, na forma de seu art. 12, a pena de multa civil em favor do Municpio de Ijaci, no valor de R$ 10.000,00 para cada um, corrigidos monetariamente pelos ndices da CGJ e acrescidos de juros de 1% ao ms, ambos a partir da data de prolao da sentena, devendo os rus, tambm, pagar as custas processuais, pro rata. O eminente Desembargador Relator deu provimento ao recurso do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais para condenar os rus, alm de ao pagamento de multa civil: perda das funes pblicas por ventura exercidas; proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais e creditcios, direta ou inJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010
Ocorre que, para que nasa a responsabilidade por ato de improbidade administrativa que lesione o patrimnio pblico, indispensvel a presena de dolo ou culpa na conduta do agente em sua forma subjetiva, que resta inconteste nos autos em relao a ambos os rus. Nesse sentido, ensina a doutrina que
O ato de improbidade administrativa supe que a conduta lesiva ao errio, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, seja ilegal. (PAZZAGLINI FILHO, Marino e outros. Improbidade administrativa. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 73.)
Hely Lopes Meirelles, ao dispor sobre a responsabilizao do agente pblico, mostra que esta deve
resultar de conduta culposa ou dolosa no desempenho do cargo, desde que cause danos patrimoniais ao Municpio ou
265
diretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual sejam scios majoritrios, pelo prazo de trs anos; e suspenso dos seus direitos polticos por cinco anos. Peo vnia para divergir. Registre-se que as partes foram intimadas a especificar eventuais provas que desejassem produzir, mas apenas o ora apelante se manifestou, requerendo o julgamento antecipado da lide (f. 693). O i. Magistrado, ento, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, asseverando que restara comprovado nos autos que o ru Sebastio dos Santos Neto (Vereador) constitura pessoas jurdicas em nome de sua esposa e de seu filho, com o objetivo de prestar servios de borracharia e lavagem de veculos ao Municpio de Ijaci, sendo que era o prprio ru quem, de fato, administrava o negcio. Que tal conduta teria infringido o art. 30, I, a, da Lei Orgnica do Municpio de Ijaci. Quanto ao ru Clebel ngelo Mrcio Pereira, restaria claro nos autos que concorrera para as irregularidades, pois admitira a prestao exclusiva de servios de borracharia e lavagem de veculos ao Municpio por vereador, sabendo da vedao contida na Lei Orgnica, o que caracterizaria ato de improbidade administrativa, tipificado no art. 11, I, da LIA. Data venia, a r. sentena no merece reparos. De fato, como ressaltado pela r. sentena, no se poderia olvidar o argumento do ru Sebastio dos Santos Neto de que o Municpio usufrura dos servios e que, por isso, inexistiria prejuzo material. Tal questo restou resolvida pelo i. Magistrado, no sentido de que, a toda evidncia, o Municpio teria gozado dos servios prestados, sendo os valores cobrados, ao que tudo indicava, no exorbitantes. Essa questo, admitida como presumida na r. sentena, no restou afastada pela parte que teria o nus de provar tal fato, ou seja, a ora apelante. Esta, nas razes recursais, afirma que houve leso ao errio e enriquecimento ilcito da fornecedora, mas no demonstra qual teria sido o dano, nem a sua extenso. A apelante afirma que:
Assim, ao autorizar os pagamentos indevidos ao Vereador, o ex-Prefeito Clebel ngelo Mrcio Pereira praticou os atos de improbidade administrativas previstos no art. 10, I e IX, da Lei 8.429/92, causando prejuzos ao errio, e, supletivamente, o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, I, que atenta contra os princpios da Administrao Pblica (f. 733).
Por essas razes, e diante da ausncia de prejuzo material comprovado nos autos, convm reconhecer que a sano determinada na r. sentena parece razovel e conforme ao princpio da proporcionalidade. A multa civil aplicada na r. sentena, no patamar de R$ 20.000,00 reais, se mostra razovel diante do disposto no art. 12, pargrafo nico, da LIA. luz de tais consideraes, peo vnia ao eminente Relator para divergir e negar provimento ao recurso interposto pelo Ministrio Pblico. o meu voto. DES. CAETANO LEVI LOPES - Peo vnia para acompanhar o eminente Relator e dar provimento segunda apelao. Smula - NO CONHECERAM DO PRIMEIRO RECURSO. DERAM PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO, VENCIDO O REVISOR.
...
Embargos execuo - Art. 791, III, do CPC Suspenso do processo - Prescrio intercorrente - Impossibilidade - Exequente Intimao pessoal - Necessidade - Bem de famlia - Devedor - Proprietrio de mais de um imvel - Entidade familiar - Imvel utilizado como moradia permanente - Direito proteo da Lei 8.009/90
Ementa: Embargos de devedor. Execuo. Processo suspenso na forma do art. 791, III, do CPC. Prescrio intercorrente. Impossibilidade. Necessidade de intimao pessoal do exequente. Bem de famlia. Devedor proprietrio de mais de um imvel. Imvel utilizado como moradia permanente da entidade familiar. Direito proteo da Lei n 8.009/90. - Suspensa a execuo pela inexistncia de bens penhorveis em nome do devedor, no tem curso o prazo de prescrio, nos termos dos art. 266, 791, III, e 793 do CPC. Para que se possa reconhecer a prescrio intercorrente, necessria a intimao pessoal da parte. - O fato de o devedor ser proprietrio de mais de um bem imvel no impede que o imvel por ele utilizado como moradia permanente seja considerado bem de famlia, para fins da impenhorabilidade prevista na Lei n 8.009/90. APELAO CVEL N 1.0040.06.045821-9 9/001 Comarca de Arax - Apelante: Joo Rafael Ribeiro Apelado: Banco Mercantil do Brasil S/A - Litisconsorte:
Ora, autorizao de pagamentos indevidos, por si s, no demonstra a existncia de dano reparvel. Para que haja o ressarcimento do efetivo prejuzo, necessria a produo de prova nesse sentido. No produzida referida prova, no h como acolher a argumentao para se estabelecer o exato valor do dano reparvel. Como afirmado pelo apelante, os valores pagos pelo Municpio ao vereador foram totalizados em R$ 6.732,56, na data de 18 de dezembro de 2003 (f. 516/517, 3 volume). Contudo, no h comprovao nos autos de que no houve a prestao do servio pela fornecedora nem se os servios foram superfaturados.
266
Grancar Transportes Ltda., Evandro Gabriel Ribeiro Relator: DES. GENEROSO FILHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PREJUDICIAL DE MRITO E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de maro de 2010. - Generoso Filho - Relator. Notas taquigrficas DES. GENEROSO FILHO - Trata-se de recurso de apelao interposto por Joo Rafael Ribeiro contra sentena de f. 82/86, que, nos autos dos embargos de devedor interpostos contra Banco Mercantil do Brasil S.A., julgou improcedentes os embargos, declarou a subsistncia das penhoras efetuadas nos autos da execuo e condenou o embargante ao pagamento das custas e dos honorrios advocatcios arbitrados em 10% sobre o valor atribudo aos embargos. Em suas razes de f. 91/96, o apelante alega, primeiramente, prejudicial de mrito de prescrio intercorrente. Afirma que o embargado requereu e o juiz deferiu a suspenso da execuo sob o fundamento de que no foram encontrados bens passveis de penhora. No entanto, houve equvoco, pois os bens que foram penhorados j eram da propriedade do embargante quando o feito foi suspenso. Ou seja, tal suspenso equivocada no pode servir de base para suspender o prazo prescricional, j que evidente a desdia do embargado, que no diligenciou corretamente para encontrar bens. No mrito, alega que o bem penhorado bem de famlia e que o juiz considerou como dois imveis o que , na verdade, apenas um. Afirma que o imvel sito na Rua Tringulo o mesmo da Rua Presidente Olegrio Maciel, conforme consta da certido de f. 32. Requer a reforma da sentena, com o reconhecimento da prescrio intercorrente, ou, assim no entendendo este Juzo, que seja desconstituda a penhora sobre o bem de matrcula 14.334, por se tratar do bem onde reside com sua famlia. Contrarrazes do apelado s f. 103/109, pela manuteno da sentena recorrida. o relatrio. Verificados os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheo. Da prejudicial de prescrio. A execuo em questo foi proposta em dezembro de 1996 e tem como objeto notas promissrias atreladas a um contrato de renegociao de dvida (f. 19/26). O Oficial de Justia procedeu citao dos executados na data de 17.11.1998, certificando ainda que
Processual civil. Apelao. Execuo por ttulo extrajudicial. Processo suspenso por fora do art. 791, III, do CPC. Extino do processo. Prescrio intercorrente. Impossibilidade. Intimao pessoal da parte. Necessidade. Recurso provido. Cassao da sentena. - Estando suspensa a execuo, pela inexistncia de bens penhorveis em nome do devedor, no tem curso o prazo de prescrio, nos termos dos art. 266, 791, III, e 793, todos do Cdigo de Processo Civil. Somente depois do decurso de prazo contado da intimao pessoal da parte que se pode reconhecer a prescrio intercorrente. (Apelao Cvel n 1.0702.97.019630-0/001(1), Comarca de Uberlndia, 17 Cmara Cvel do TJMG, Relatora Des. Mrcia de Paoli Balbino, data do julgamento: 19.04.2007.) Embargos do devedor. Prescrio intercorrente. No ocorrncia. Localizao de bens penhorveis. Intimao pessoal da parte. Necessidade. - Estando suspensa a execuo, pela inexistncia de bens penhorveis em nome do devedor, no tem curso o prazo de prescrio, nos termos dos art. 266, 791, III, e 793, todos do Cdigo de Processo Civil. Somente depois de intimada pessoalmente a parte que se pode reconhecer a prescrio intercorrente. (Apelao Cvel n 2.0000.00.470588-8/000(1), Comarca de So Sebastio do Paraso, 9 Cmara Cvel do extinto TAMG, Relator Des. Irmar Ferreira Campos, data do julgamento: 3.12.2004.)
Logo, rejeito a prejudicial de mrito de prescrio intercorrente. Do mrito. O art.1 da Lei n 8.009/90 dispe que:
O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus
267
os mesmos no pagaram e nem nomearam bens penhora, e que tambm no foram encontrados bens a penhorar (f. 27-v.). Intimado a se manifestar sobre a certido, o exequente requereu a suspenso do processo (f. 28). O juiz, em deciso datada de 15.4.1999, suspendeu a execuo na forma do art. 791, III, do CPC (f. 29). Consta de f. 30/31 destes embargos que o exequente requereu o desarquivamento dos autos em 22.8.2005 e que foram indicados penhora os bens do ora apelante em janeiro de 2006. Ora, foi deferida a suspenso do processo nos termos em que pedida e, estando o processo suspenso na forma do art. 791, III, do CPC, no tem curso o prazo prescricional durante o perodo em que os autos estiveram arquivados, aguardando que o credor encontrasse bens a indicar. No mais, ainda que o credor no tenha diligenciado suficientemente nos autos da execuo, o que no restou comprovado, a jurisprudncia deste Tribunal clara no sentido de que, para se considerar inerte o credor para fins de curso do prazo prescricional, necessria a sua intimao pessoal. E, no caso, no h prova de tal intimao. Neste sentido:
proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei.
Foram penhorados, nos autos da execuo, dois imveis de propriedade do apelante: o de matrcula n 4.270 e o de matrcula n 14.334. O apelante insurge-se contra a penhora do segundo, afirmando que nele reside com sua famlia. Verificando os documentos acostados, vejo que realmente houve um equvoco por parte do ilustre magistrado da primeira instncia. Na certido de f. 32, do Registro de Imveis de Arax, consta que o imvel matriculado sob o n 14.334, conforme certificado pela Prefeitura, localizado na Travessa Tringulo, n 949, na cidade de Arax, e no na Rua Presidente Olegrio Maciel, como constou. E os documentos de f. 33/39 comprovam que o apelante e sua famlia residem no referido imvel (Travessa Tringulo, n 949), sendo este o imvel residencial da entidade familiar, protegido pela Lei n 8.009/90. O art. 5 da Lei n 8.009/90, ao dispor que se considera residncia, para os efeitos de impenhorabilidade, um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente, no exige que o executado tenha apenas um nico bem, mas determina que somente um bem do executado pode ser considerado residncia da famlia para fins de impenhorabilidade. o que diz o pargrafo nico do art. 5, ressaltando que, no caso de mais de um imvel ser usado como residncia, a impenhorabilidade recair sobre o de menor valor. Assim, entendo que tem razo o apelante, at mesmo porque h outro imvel penhorado nos autos, que no utilizado para fins residenciais. Neste sentido, colaciono a seguinte jurisprudncia:
Embargos de terceiro. Bem de famlia. Devedor proprietrio de mais de um bem imvel. Imvel utilizado como moradia permanente da entidade familiar. Direito proteo legal. O fato de o devedor ser proprietrio de mais de um bem imvel no impede que o por ele utilizado como moradia permanente seja considerado bem de famlia, para fins de impenhorabilidade (Apelao Cvel n 1.0079.03.0766855/001, Comarca de Contagem, Relator Des. Duarte de Paula, 11 Cmara Cvel do TJMG, data do julgamento: 17.10.2007). Embargos de terceiro. Impenhorabilidade do bem de famlia. Requisitos. Ausncia de provas. Improcedncia dos embargos. 1. Para que se configure a impenhorabilidade do bem de famlia, necessria a demonstrao de que o casal ou a entidade familiar no possui outros bens para moradia permanente. 2. Demonstrado que o imvel penhorado o nico bem para moradia da famlia, h que ser mantida a sentena que afastou a constrio sobre o mesmo (Apelao Cvel n 1.0024.06.149664-2/001, Comarca de Belo Horizonte, Relator Des. Wagner Wilson, 16 Cmara Cvel do TJMG, data do julgamento: 15.04.2009).
268
Pelo exposto, rejeito a prejudicial de mrito de prescrio intercorrente e dou provimento ao recurso para julgar parcialmente procedentes os embargos de devedor, determinando a desconstituio da penhora sobre o imvel inscrito no Registro de Imveis de Arax sob o n 14.344, Livro n 2, Registro geral (f. 32). Condeno o embargado ao pagamento de 50% das custas processuais e de honorrios advocatcios, que arbitro em R$800,00 (oitocentos reais), atendido o disposto no art. 20, 4, do CPC. Condeno o embargante ao pagamento dos restantes 50% das custas processuais e de honorrios advocatcios, que arbitro em R$800,00, atendido o disposto no art. 20, 4, do CPC, ficando a exigibilidade de tais verbas suspensa em virtude do art. 12 da Lei n 1.060/50. Custas recursais, pelo embargado/apelado. DES. OSMANDO ALMEIDA - Peo vista. Notas taquigrficas DES. OSMANDO ALMEIDA (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior, a pedido do Revisor, aps o Relator rejeitar prejudicial de mrito de prescrio e dar provimento ao recurso. DES. OSMANDO ALMEIDA - Pedi vista dos autos na ltima sesso de julgamento para melhor anlise do tema. Trata-se de matria versada na apelao interposta por Joo Rafael Ribeiro, visando reforma da r. sentena de f. 82/86, proferida pela MM. Juza de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Arax, nos autos dos embargos do devedor opostos execuo manejada contra o ora apelante pelo Banco Mercantil do Brasil S.A., onde o embargante buscou a desconstituio das penhoras que recaram sobre 50% do imvel de sua moradia, consistente na casa situada na Travessa do Tringulo, 949, com registro no Livro 02, n 14.334, bem como daquele registrado no mesmo Livro, sob a matrcula 4.270, ao argumento de impossibilidade de seu desmembramento. A r. sentena julgou improcedentes os embargos, ao fundamento de que no houve comprovao de que o imvel penhorado o nico de propriedade do recorrente, constituindo bem de famlia, passvel da proteo da Lei 8.009/90. Quanto ao segundo imvel, o matriculado sob o n 4.270, afirmou que, mesmo se se considerar a impossibilidade de desmembramento, possvel que seja praceado e reservado o valor da meao ao cnjuge. Declarou a subsistncia das penhoras, determinando a continuidade da execuo. Essa deciso causou a insurgncia do executado/embargante, que reedita a prejudicial de prescrio intercorrente e, no mrito, alega que houve equvoco da d. julgadora na compreenso do tema, afirmando que, conforme restou demonstrado no correr do processo, no possui dois imveis de residncia. Ressalta que, na
realidade, a sua casa est situada na Travessa do Tringulo, 949 e que esta a nica de sua moradia, na forma da certido constante no registro de f. 32. Diz que na cidade de Arax no existe a Rua Presidente Olegrio Maciel, conforme certido encartada com a presente apelao - f. 97. Estou de acordo com o em. Relator quanto rejeio da prejudicial de prescrio intercorrente. Quanto impenhorabilidade, de se observar, inicialmente, que os presentes embargos vieram a este Tribunal desapensados do processo de execuo. Entretanto, analisadas as peas encartadas com a inicial e no correr do processo, restou patente que houve a penhora no percentual de 50% de dois imveis, conforme auto de f. 31: imvel inscrito na matrcula n 14.334 - Livro 02 - Registro Geral... e imvel inscrito na matrcula de n 4.270 - Livro 02 - Registro Geral.... No registro de f. 32, consta que o primeiro bem descrito est situado na Travessa do Tringulo, 949 (erroneamente demominada Rua Presidente Olegrio Maciel) - Arax. No registro de f. 40, consta o imvel constitudo de um terreno urbano, sito Rua Presidente Olegrio Maciel, nesta cidade de Arax. Quanto a este ultimo, em sua inicial, o embargante afirma a impossibilidade da penhora pela inviabilidade de sua diviso, questo que foi afastada pela r. sentena e no impugnada no recurso, nada havendo para ser apreciado nesta instncia revisora. Entendo, pois, aplicvel hiptese o disposto no pargrafo nico do artigo 1 da Lei 8.009/1990, que assim prescreve:
A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados.
Ao de cobrana - Servios educacionais - Mensalidades - Inadimplemento Alegao de doena na famlia - Audincia de instruo e julgamento - Descabimento Cerceamento de defesa - No ocorrncia
Ementa: Ao de cobrana. Prestao de servios educacionais. Mensalidades inadimplidas. Alegao de doena na famlia. Pedido de audincia de instruo e julgamento para provar os infortnios e pedir bolsa de estudos. Descabimento. - No cabe ao Judicirio impor ao credor as condies apresentadas pelo devedor ante o seu infortnio. Isso porque imprevistos acontecem na vida de todas as pessoas, e a Fundao no pode se submeter a essas situaes, sob pena de comprometer sua atividade. - A cassao da sentena deve-se dar quando a parte comprova que houve verdadeiro cerceamento de defesa, ou seja, foi a mesma impedida de produzir as provas que trariam aos autos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do credor, e no para que a parte reitere suas alegaes. APELAO CVEL N 1.0479.08.152949-3 3/001 Comarca de Passos - Apelante: Samira Esper Santini Peixoto - Apelada: Fesp - Fundao de Ensino Superior de Passos - Relator: DES. NICOLAU MASSELLI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Nicolau Masselli, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 21 de janeiro de 2010. - Nicolau Masselli - Relator. Notas taquigrficas DES. NICOLAU MASSELLI - Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Trata-se de ao de cobrana pelo rito sumrio, ajuizada por Fundao de Ensino Superior de Passos contra Samira Esper Santini Peixoto, com o objetivo de receber o valor de R$2.666,21 (dois mil seiscentos e sessenta e seis reais e vinte e um centavos), referente ao valor das mensalidades do curso de Servio Social, devidas e no pagas, dos meses de agosto a dezembro de 2007. A r apresentou contestao s f. 19/23, afirmando que no promoveu pagamento das mensalidades por dificuldades financeiras que se abateram sobre sua famlia,
Devidamente demonstrado que o imvel situado na Travessa do Tringulo, 949, Arax, objeto da penhora - f. 31 - constitui, de fato, bem de famlia do apelante e seus familiares, incorreta est a sentena que desacolheu os presentes embargos do devedor em relao ao mesmo. Fica mantida a penhora em relao ao outro imvel matriculado sob o n 4.270, Livro 02 - Registro Geral descrito no auto de constrio referido. Com essas consideraes, acompanho o em. Relator e tambm rejeito a prejudicial de prescrio e dou provimento ao recurso, para reconhecer a impenhorabilidade do imvel de residncia do executado, situado na Travessa do Trigulo, 949, cidade de Arax. DES. PEDRO BERNARDES - De acordo com o Relator. Smula - REJEITARAM PREJUDICIAL DE MRITO E DERAM PROVIMENTO.
...
269
requerendo, para tanto, que o crdito fosse habilitado, via penhora, no rosto dos autos de um processo de execuo de sentena onde h um crdito a ser quitado. Sobreveio a sentena de f. 57/58, que julgou procedente o pedido inicial para condenar a r ao pagamento das mensalidades vencidas de agosto a dezembro de 2007, no valor de R$2.666,21 (dois mil seiscentos e sessenta e seis reais e vinte e um centavos), a ser corrigido at a data do efetivo pagamento pelos ndices da CGJMG e com juros de mora de 1% ao ms, a partir da citao. Condenou a r, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios arbitrados em 10% sobre o valor da condenao, suspendendo a exigibilidade. A autora apelou s f. 62/67, levantando preliminar de cerceamento de defesa, pois no lhe foi garantido o direito de produo de provas em sede de audincia de instruo e julgamento, quando ento poderia informar ao presidente do Conselho Curador da entidade sua situao e, assim, diante de uma atitude humana deste, dar continuidade aos seus estudos, alm de poder conseguir uma bolsa e um acordo acessvel para pagamento de seu dbito. Pugna, assim, pela anulao da sentena, para que seja determinada a realizao da referida audincia de instruo e julgamento. Contrarrazes recursais s f. 73/74. Passo a analisar as razes recursais. Versam os autos sobre cobrana de mensalidade escolar, ajuizada por Fundao de Ensino Superior de Passos contra Samira Esper Santini Peixoto, com o objetivo de receber o valor de R$2.666,21 (dois mil seiscentos e sessenta e seis reais e vinte e um centavos), referente ao valor das mensalidades do curso de Servio Social, devidas e no pagas, dos meses de agosto a dezembro de 2007. A parte apelante levanta preliminar de cerceamento de defesa, alegando que no lhe foi oportunizada a produo de prova em audincia de instruo e julgamento, na qual tambm tentaria um acordo com a parte apelada. Do compulsar dos autos, assevera-se que a parte r em momento algum nega a existncia da dvida. Pelo contrrio, a confirma. Suas alegaes em nenhum momento se dirigem suposta existncia de abusividades no contrato ou ilegalidade nas taxas ou encargos cobrados. Durante todo o iter processual, limita-se a apelante a justificar sua inadimplncia na infeliz fatalidade que se abateu sobre sua famlia, qual seja a descoberta de que seu marido, provedor do lar, se encontrava com cncer, o que o impossibilitou de continuar exercendo sua atividade laborativa, culminando em uma situao financeira precria em seu lar, o que obrigou a apelante a deixar a faculdade, alm de no permitir quitao de seu dbito junto apelada. Feitas tais consideraes, entendo que a pretenso da apelante no merece guarida. Isso porque desnecessria era a marcao de uma audincia de instruo e julgamento para que a apelante alcanasse seus objetivos. A uma, porque em momento algum dos autos verifiquei que a apelante buscou entrar em contato com o pre270
sidente do Conselho Curador da Fundao para expor seu problema e tentar uma soluo antes do ajuizamento da presente ao. Ademais, mesmo que se marcasse tal audincia, no cabe ao Judicirio impor que a apelada aceite as condies apresentadas pela apelante ante o seu infortnio. Isso porque imprevistos acontecem na vida de todas as pessoas, e a Fundao no pode se submeter a essas situaes, sob pena de comprometer sua atividade. Para que se verifique o cerceamento de defesa, mister a concorrncia de dois elementos: em primeiro lugar, preciso que a parte tenha pleiteado a realizao de determinada prova, sendo a mesma injustamente indeferida ou no ter sido realizada por motivo injusto. E em segundo lugar, faz-se necessria a demonstrao de que a tese de defesa restou prejudicada pela no realizao daquela prova especfica. exatamente essa a observao que deve ser feita, ou seja, a cassao da sentena deve-se dar quando a parte comprova que houve verdadeiro cerceamento de defesa, ou seja, foi a mesma impedida de produzir as provas que trariam aos autos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do credor. Dessa forma, no apresentando a apelante qualquer prova capaz de rechaar o direito da apelada, a manuteno da sentena medida que se impe. Mediante tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela apelante, ficando suspensa, contudo, sua exigibilidade nos termos do favorecimento da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO HENRIQUE e LUIZ CARLOS GOMES DA MATA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Direito de preferncia - Decadncia - Depsito Prazo - Imvel rural - Mdulo rural Divisibilidade - Art. 504 do Cdigo Civil Inaplicabilidade - Adquirente condmino
Ementa: Apelao cvel. Direito de preferncia. Decadncia. Depsito. Prazo. Imvel rural. Mdulo rural. Divisibilidade. Inaplicabilidade do art. 504 do Cdigo Civil. Adquirente condmino. - A lei no exige que o depsito do preo seja feito dentro do prazo decadencial de 180 dias para o exerccio do direito de preferncia, mas apenas que o requerimento seja tempestivo, no podendo o intrprete criar requisitos no exigidos pela lei.
- Sendo as reas dos imveis superiores ao mdulo rural fixado pelo Incra para a regio em que se localizam, divisvel a coisa. - O fato de o imvel permanecer fisicamente no dividido no impede consider-lo como coisa divisvel, nos termos da lei, nem cria para os condminos o direito de preferncia, j que, operada a diviso, inexistir o condomnio com pessoa estranha, razo de ser do instituto da preferncia. - O art. 1.793, 2 e 3, do Cdigo Civil no se aplica hiptese de alienao por condmino, aps efetivada a partilha, de frao ideal de imvel divisvel. - Inexiste direito de preferncia a justificar a anulao do negcio jurdico se a frao ideal do imvel foi vendida a um dos condminos. Prejudicial rejeitada e recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0686.06.170201-1 1/001 Comarca de Tefilo Otoni - Apelante: Rafael Freire de Melo Neto - Apelados: Maria Zena Gomes Mello e outro - Relator: DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PREJUDICIAL E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 15 de dezembro de 2009. Gutemberg da Mota e Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA - Rafael Freire de Melo Neto interps apelao pleiteando a reforma da sentena do MM. Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Tefilo Otoni, que julgou improcedente a ao de anulao de escritura e adjudicao fundada em direito de preferncia que ajuizou contra Maria Zena Gomes Mello, Maria Aparecida Freire de Mello (sua me e irm, respectivamente, alienantes) e Wenderson Lzaro Rocha Magalhes (adquirente), ao fundamento de que, no sendo o imvel indivisvel, pois superior ao mdulo rural da regio, inexiste direito de preferncia. Sustentou que a sentena reconheceu ser o imvel objeto da alienao parte de condomnio, razo pela qual ineficaz o negcio jurdico, nos termos do art. 1.793, 2 e 3, do Cdigo Civil. Alegou mais que indiferente o fato de que o imvel tenha tamanho superior ao do mdulo rural, pois nunca negou a divisibili-
O condmino, a quem no se der conhecimento da venda, poder, depositando o preo, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadncia.
Como se observa, a lei no exige que o depsito do preo seja feito dentro do prazo decadencial de 180 dias, apenas que o requerimento seja tempestivo, de modo que no pode o intrprete criar requisitos onde a lei no o fez. Assim, havendo o apelante ajuizado a ao dentro do prazo legal, j que a escritura foi registrada em 19.07.2005 e a ao proposta em 14.01.2006 (conforme despacho inicial f. 02), no decaiu de seu eventual direito de preferncia. Ademais, o depsito foi feito tambm dentro do prazo legal, em 16.01.2006 (f. 49), pouco importando que o comprovante s tenha sido juntado 10 dias depois. Rejeito a prejudicial de mrito. Mrito. O apelante invoca o art. 504 do Cdigo Civil, afirmando que no foi informado por suas coerdeiras, me e irm, apeladas, da alienao da frao ideal de um imvel rural, de propriedade delas, ao apelado Wenderson Lzaro Rocha Magalhes e que, como coerdeiro, tem direito de preferncia nas mesmas condies da venda. A primeira parte do mencionado dispositivo tem a seguinte redao:
No pode um condmino em coisa indivisvel vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto.
271
dade do bem, mas, pelo contrrio, sustentou que no foi ele ainda dividido, razo pela qual deveria ser respeitado o direito de preferncia. Requereu, ao final, a reforma da sentena para que sejam julgados procedentes seus pedidos de adjudicao do imvel, em razo do direito de preferncia, e de nulidade da compra e venda havida entre os rus. Os apelados apresentaram contrarrazes s f. 187 a 195, arguindo preliminar de prescrio, pois no foi depositado o valor do preo no prazo de 180 dias, e, no mrito, pugnando pela manuteno da sentena. o relatrio. Decido. Conheo do recurso, pois tempestivo e preparado. Prejudicial de mrito. Prescrio. Os apelados arguem preliminar de prescrio do direito de ao do apelante, argumentando que somente efetuou o depsito do preo do imvel, para fins de garantir seu direito de preferncia, 180 dias depois da efetivao do negcio jurdico, mas, na verdade, observase que se trata de preliminar de decadncia, pois no nega que a ao tenha sido ajuizada dentro do prazo, afirmando apenas que no cumpriu, dentro do prazo, o requisito para o exerccio de seu eventual direito. Dispe a segunda parte do art. 504 do Cdigo Civil:
Como se v, o direito de preferncia somente existe se a coisa condominial for indivisvel, ou seja, se a sua diviso resultar em perda de valor de cada parte. Segundo a jurisprudncia, a divisibilidade de imveis rurais se verifica quando as partes dela resultantes forem superiores ao mdulo rural da regio em que se localiza o imvel. Segundo a Portaria n 36/97 do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria - Incra -, rgo competente para quantificar o mdulo rural em cada regio do Pas, o mdulo rural na regio de Tefilo Otoni de dois hectares (f. 122 a 129), de modo que o imvel objeto do litgio, com rea total de 96,80 hectares, plenamente divisvel, no se sujeitando imposio do art. 504 do Cdigo Civil. O fato de o imvel permanecer fisicamente no dividido no impede consider-lo como coisa divisvel, nos termos da lei, nem cria para os condminos o direito de preferncia, j que, operada a diviso, inexistir o condomnio com pessoa estranha, razo de ser do instituto da preferncia, que tem o objetivo de evitar conflitos condominiais. Nesse sentido:
Direito de preferncia. Alterao do quinho em comum. Indivisibilidade. Cesso da herana. Depsito do preo. Decadncia. Antes da partilha, o herdeiro pode ceder o seu direito sobre parte do imvel inventariado, sem ter que se submeter preferncia do coerdeiro, desde que o imvel atenda s condies de divisibilidade [...] (TAMG n 403155-0 - Rel. Juiz Valdez Leite Machado - j. em 09.10.2003).
Tais dispositivos no se aplicam ao caso em questo, primeiramente porque no se trata de bem da herana singularmente considerado, mas de frao ideal em imvel condominial, fruto, sim, de herana, mas j encerrada a partilha (f. 41 a 45), em segundo lugar porque no houve cesso de bem componente do acervo hereditrio por herdeiro, mas, sim, venda de frao ideal por seu prprio dono. Ademais, a prevalecer o raciocnio desenvolvido pelo apelante, deveriam ser tambm declaradas ineficazes as compras que ele prprio fez a outros condminos, tambm realizadas nas mesmas condies da que ele pretende ver anulada. Por fim, ainda que se entendesse pela aplicabilidade do art. 504 do Cdigo Civil e do direito de preferncia, por conseguinte, aos imveis condominiais passveis de diviso, inexistiria direito de preferncia do apelante pelo imvel alienado pelas apeladas ao apelado, j que este no era estranho, alheio ao condomnio, mas, sim, um dos condminos, pela aquisio anterior, em 30.01.1995, da cota-parte do herdeiro Francisco Freire de Mello Jnior, no questionada pelo apelante. Diante disso, nego provimento ao recurso mantendo integralmente a sentena. Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE e PEREIRA DA SILVA. Smula - REJEITARAM A PREJUDICIAL E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Assim, correta a sentena que considerou que o apelante no tinha direito de preferncia na rea negociada entre os rus, de 36,96 hectares, por se tratar de coisa divisvel. Nesse sentido, jurisprudncia do TJMG:
Ao de preferncia na aquisio de imvel. Condomnio. Indivisibilidade. Inocorrncia. rea superior ao mdulo rural. No h que se falar em indivisibilidade do imvel se a parte vendida superior ao mdulo rural da localidade, podendo ser separada da rea total sem que se altere sua destinao. No se aplica o direito de preferncia do condmino na aquisio de imvel quando o mesmo divisvel (TJMG n 1.0657.07.001684-2/001 - Rel. Des. Generoso Filho - j. em 25.03.2008).
...
Embargos de terceiro - Lote - Penhora - Imvel constitudo por lotes contguos - Residncia Bem de famlia - Impenhorabilidade
Ementa: Embargos de terceiros. Penhora de lote. Imvel constitudo por vrios lotes contguos. Residncia. Impenhorabilidade. nico imvel. Desnecessidade. - No obstante o imvel residencial seja constitudo de vrios lotes distintos, a impenhorabilidade do bem de famlia alcana a unidade residencial como um todo. Precedentes. - desnecessrio que o imvel residencial, protegido pela impenhorabilidade, seja o nico de propriedade do devedor. - A finalidade da Lei 8.009/90 assegurar o direito moradia ao devedor e sua famlia, tornando impenhorvel
Tambm no tem razo o apelante em sua alegao de que, reconhecida a existncia do condomnio, deve o negcio jurdico feito entre os rus ser anulado com base no art. 1.793, 2 e 3, do Cdigo Civil, que assim dispe:
2 ineficaz a cesso, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditrio sobre qualquer bem da herana considerado singularmente. 3 Ineficaz a disposio, sem prvia autorizao do juiz da sucesso, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditrio, pendente a indivisibilidade.
272
o imvel residencial, evitando, assim, que sejam despojadas do bem as pessoas que o utilizam como residncia. APELAO CVEL N 1.0702.04.171792-8 8/001 Comarca de Uberlndia - Apelante: Adalgiza Maria Scaliante - Apelados: Thamara de Faria Tannus Almeida dos Reis por si e representando filho e outro, Luiz Eduardo Tannus dos Reis - Relator: DES. TIAGO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Maurlio Gabriel, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de maro de 2010. - Tiago Pinto - Relator. Notas taquigrficas DES. TIAGO PINTO - Adalgiza Maria Scaliante recorre da sentena (f. 207/209), que julgou procedente o pedido contido nos embargos de terceiros que lhe promovem Thamara de Faria Tannus Almeida dos Reis, representando Luiz Eduardo Tannus dos Reis e Wagner Almeida dos Reis. Nos presentes embargos de terceiros, o d. Julgador monocrtico julgou procedente o pedido para desconstituir a penhora do imvel, realizada nos autos de execuo em apenso, reconhecendo que se trata de bem indivisvel, em que reside a famlia do executado. Irresignada com o teor da sentena, alega a apelante que a apelada Thamara de Faria herdeira do esplio do executado Antnio Jorge Tannus, sendo interessada em que os bens deixados no respondam pelas dvidas, a fim de evitar a diminuio do seu quinho quando da partilha. Sustenta que o imvel no pode ser considerado bem de famlia, por no ser a nica opo de imvel para os herdeiros residirem. Alm disso, o imvel no indivisvel e no prospera a alegao de que continuao de outros lotes. Diz que o lote 05, objeto da penhora, no contm nenhuma construo ou moradia familiar, sendo que as construes se encontram nos lotes 07 e 12. Conclui, assim, que o lote 05 um bem autnomo dos demais lotes e disponvel, possuindo matrcula prpria. Alega, por fim, que houve cerceamento de defesa, porque impugnou o laudo pericial e o Magistrado no determinou ao perito que se manifestasse sobre a impugnao, restringindo, assim, o direito de ampla defesa. Os apelados apresentaram contrarrazes s f. 257/267, arguindo, preliminarmente, a intempestividade do recurso.
o relatrio. Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Da preliminar de intempestividade do recurso. A sentena foi publicada no dia 17.04.2009 (sexta-feira), conforme certido de f. 210. Considerando que nos dias 20 e 21/04 (segunda e tera-feira) no houve expediente forense, em razo do feriado de Tiradentes, o prazo recursal somente teve seu incio no dia 22/04 (quarta-feira), expirando no dia 06.05.2009. O recurso foi protocolado dia 05.05.2009, via fax (f. 214), tempestivamente, portanto. Rejeito a preliminar. Das razes recursais. A discusso posta nos autos cinge-se anlise da validade da penhora realizada nos autos da ao de execuo em apenso. Ficou demonstrado nos autos que o imvel em que residem os apelados se compe dos lotes de n 05 a 12. A penhora recaiu sobre o lote n 05, que compe o imvel residencial dos apelados (f. 74 dos autos de execuo em apenso). Conforme as fotos acostadas ao laudo pericial de f. 116/142, embora o imvel seja composto de lotes distintos, compe unidade residencial da famlia, constituda pela construo principal (lotes 10, 11 e 12), construo secundria (lotes 7 e 8), piscina (lotes 8 e 9) . No referido lote 05, objeto da penhora ora combatida, encontram-se uma garagem e um canil (foto de f. 125). No h como afirmar que, pelo simples fato de ser o imvel constitudo por vrios lotes, pode ser penhorado o lote ao qual no pertence a construo principal. No h como considerar que sejam eles partes autnomas e independentes e, por conseguinte, no se pode desmembr-lo a fim de que recaia a penhora sobre um deles. Nos termos do pargrafo nico do art.1 da Lei 8.009/90,
A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados.
Sem razo a apelante quanto alegao de que a impenhorabilidade atinge apenas parte do imvel onde se encontra construda a casa. Conforme esclarecido pelo d. perito, em todos estes lotes existe um nico imvel residencial unifamiliar (f. 116). Dessa forma, no obstante o imvel residencial seja constitudo de vrios lotes distintos, a impenhorabilidade do bem de famlia alcana a unidade residencial como um todo. No mesmo sentido:
Embargos do devedor. Penhora. Bem de famlia. Irrelevncia do tamanho do imvel ou do fato de ser o mesmo composJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010
273
to por vrios lotes para efeito de aplicao da Lei 8.009/90. - Conforme preceitua o art. 1 e seu pargrafo nico da Lei 8.009/90, o imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, abrangendo a impenhorabilidade do imvel sobre o qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa. No obstante o imvel englobe lotes de terreno, contendo reas de lazer e outras benfeitorias, estas so consideradas como acessrios do principal a que foram unidas, formando, assim, um todo indivisvel. (TJMG - Apelao Cvel n 439.076-7 - Rel. Des. Domingos Coelho - DJ: 09.06.2004.)
A prova foi robusta no sentido de que realmente o embargante reside no imvel penhorado, o que impe a aplicao da Lei 8.009/90 e a declarao de sua impenhorabilidade. (Tribunal de Justia de Minas Gerais - Dcima Stima Cmara Cvel - Rel. Luciano Pinto - AP 437.220-7 - j. em 06.08.2004.) Agravo de instrumento. Embargos execuo. Bem de famlia. Caracterizao. Impenhorabilidade. - Consoante orientao dos pretrios, para ser considerado como bem de famlia, no necessrio que o imvel seja o nico de propriedade do executado, mas to somente que ele sirva de residncia ao casal ou entidade familiar. (TJMG - Agravo n 1.0024.07.6831031/001 - Rel. Des. Irmar Ferreira Campos - DJ 18.09.2008.)
Afirma, ainda, a apelante que, para a configurao do imvel como bem de famlia e, portanto, abrangido pela impenhorabilidade, necessrio que ele seja o nico imvel do devedor. Sem razo. A finalidade da Lei 8.009/90 assegurar o direito moradia ao devedor e sua famlia, tornando impenhorvel o imvel residencial, evitando que eles sejam despojados do bem utilizado como residncia. Dessa forma, no exigido que o imvel seja o nico de propriedade do devedor, pelo contrrio, o pargrafo nico do art. 5 do referido diploma legal prev a impenhorabilidade do imvel residencial, ainda que o devedor seja proprietrio de outros, estabelecendo que, nesse caso, a proteo deve recair sobre o de menor valor. Assim, desnecessrio que o bem protegido pela impenhorabilidade seja o nico imvel da famlia, no impedindo, contudo, que a constrio atinja os demais imveis de propriedade do devedor. Nesse sentido a vasta jurisprudncia:
Embargos do devedor. Penhora. Bem de famlia. Prova de que o imvel penhorado o nico de propriedade do devedor. Desnecessidade. Ofensa ao art. 333 do CPC. Ausncia de prequestionamento. 1. Para que seja reconhecida a impenhorabilidade do bem de famlia (Lei 8.009/90), no necessria a prova de que o imvel em que reside a famlia do devedor o nico. Isso no significa, todavia, que os outros imveis que porventura o devedor possua no possam ser penhorados no processo de execuo. 2. Para que o recurso especial seja conhecido, indispensvel o debate na instncia a quo da matria federal tida como violada. Ausncia de prequestionamento do art. 333 do CPC. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (REsp 325907/PR - Rel. Ministro Jos Delgado Primeira Turma - julgado em 16.08.2001 - DJ de 24.09.2001, p. 248.) Execuo. Embargos do devedor. [...] Penhora de bem de famlia. Prova da residncia. Impenhorabilidade. Possibilidade. [...] O que classifica como bem de famlia, no caso presente, o imvel penhorado o fato de nele residir o embargante e sua famlia, e no o fato de ele possuir outros imveis.
274
Ante o exposto, e havendo prova de se tratar de imvel de residncia dos embargantes, este se revela impenhorvel, nos termos legais. Por fim, quanto alegao de cerceamento de defesa em razo da impugnao ao laudo pericial, no se verifica ter havido qualquer restrio ao direito de defesa da apelante. que, conforme f. 160, a apelante pretendia com a impugnao que o perito esclarecesse sobre a afirmada possibilidade que pessoas morassem no lote de n 05, objeto da presente percia, sendo que, segundo ela, no seria possvel, uma vez que o Sr. perito deixa claro que a construo principal se encontra nos lotes 10, 11 e 12, e, f. 129, diz que a construo secundria se encontra nos lotes 7 e 8 e lotes 8 e 9. E, como j analisado, os lotes, todos eles, compem a unidade residencial da famlia, pouco importando se no lote que foi penhorado no se encontra a construo principal, sendo certo que todas as construes, principais ou acessrias, fazem parte do conjunto que serve de residncia famlia, no podendo ser penhorados, nesse caso, quaisquer dos lotes. Dessa forma, rejeito a preliminar de intempestividade, arguida em contrarrazes, e nego provimento apelao, mantendo a r. sentena em todos os seus termos. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO BISPO e MAURLIO GABRIEL. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
...
Indenizao - Aplicao financeira Desaparecimento do dinheiro - Devoluo posterior - Dano moral - No configurao
Ementa: Apelao cvel. Ao de indenizao. Desaparecimento de dinheiro em aplicao financeira. Devoluo posterior. Danos morais. No configurao. Mero aborrecimento.
- O desaparecimento de dinheiro resgatado de aplicao, devolvido posteriormente pelo banco, no tem o condo de ensejar a reparao pelo alegado dano moral, tratando-se de mero aborrecimento. APELAO CVEL N 1.0024.07.758839-0 0/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Banco Brasil S.A. - Apelado: Mrcio Rezende Gusmo - Relator: DES. VALDEZ LEITE MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Valdez Leite Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de maro de 2010. - Valdez Leite Machado - Relator. Notas taquigrficas DES. VALDEZ LEITE MACHADO - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Banco do Brasil S.A. contra sentena proferida em ao de indenizao por danos morais em que contende com Mrcio Rezende Gusmo. Alegou o autor, em sntese, na inicial, que em 2.7.1998 contratou junto primeira r, Brasilprev Seguros e Previdncia S.A., um plano de aposentadoria cuja contribuio deveria ser debitada na conta-corrente mantida junto ao segundo ru, Banco do Brasil S.A. Disse que, em dezembro de 2004, sua empregadora celebrou com a primeira r plano de aposentadoria empresarial, sendo realizada a migrao para tal plano, cuja contribuio passou a ser descontada mensalmente em sua folha de pagamento, restando cessado o contrato anterior. Sustentou que, aps ter sido demitido, migrou novamente para o plano individual, cessando a adeso ao plano empresarial, com a devoluo dos valores pagos, que foram aplicados em fundo de renda fixa. Aduziu que requereu o resgate de tais valores, verificando-se que o dinheiro havia desaparecido. Garantiu que, em decorrncia do desaparecimento da quantia, est vivendo em situao constrangedora, dependendo financeiramente da ajuda de terceiros, pois no consegue saldar seus compromissos. Ao final, requereu a procedncia dos pedidos, determinando-se a devoluo do dinheiro, alm da condenao das rs ao pagamento de indenizao pelos danos morais sofridos. s f. 53/54, o autor emendou a inicial, informando ter sido creditada a importncia objeto da presente ao, em conta de sua titularidade. Requereu a desistn-
cia do pedido em relao primeira requerida, Brasilprev Seguros e Previdncia S.A., a qual foi homologada pela deciso de f. 58. O ru, Banco do Brasil S.A., apresentou contestao s f. 61/83, arguindo, preliminarmente, inpcia da inicial e falta de interesse de agir. No mrito, asseverou que o autor, quando do resgate do valor aplicado, no observou as exigncias necessrias ao sucesso da operao, deixando de apresentar a conta-corrente destinatria da importncia resgatada, sendo inverdica a afirmao de desaparecimento dos valores resgatados. Afirmou que em momento algum se recusou a indicar ao autor a localizao do montante antes aplicado no fundo de renda fixa. Garantiu que no se encontram presentes os elementos caracterizadores da responsabilidade civil, no havendo que se falar em dever de indenizar. Por fim, pugnou pelo acolhimento das preliminares, extinguindo-se o processo sem julgamento do mrito ou, ento, pela improcedncia do pedido inicial. Sobreveio sentena s f. 130/136, na qual o Magistrado singular julgou procedente o pedido de indenizao por danos morais, condenando o ru a efetuar o pagamento, a esse ttulo, de indenizao no importe de R$8.000,00, corrigida pela tabela da CGJ-MG, a partir da publicao desta deciso, mais juros de 1% ao ms, a partir do trnsito em julgado. Condenou, ainda, o ru ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios de 20% sobre o valor da condenao, nos termos do 3 do art. 20 do CPC. Inconformado, o Banco do Brasil S.A. interps recurso de apelao s f. 137/146, afirmando que os transtornos vividos pelo apelado se deram por culpa exclusiva dele, que no requereu de forma correta o resgate de suas aplicaes. Destacou que no houve a comprovao da existncia de qualquer dano que atingisse a honra do autor. Evidenciou que, para a configurao de dano moral, necessria a existncia de um acontecimento que fuja normalidade e interfira no comportamento psicolgico do indivduo de forma significativa. Ao final, pediu o provimento do recurso, reformando-se a sentena de primeiro grau para que seja julgado improcedente o pedido de indenizao por dano moral. O apelado, devidamente intimado, apresentou contrarrazes s f. 150/153, batendo-se pela manuteno da sentena. Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheo. Inicialmente, observo que o autor ajuizou a presente ao afirmando que realizou uma aplicao junto ao banco requerido e, quando requereu seu resgate, verificou o desaparecimento do dinheiro. Por sua vez, o banco ru aduziu que o autor no observou as exigncias necessrias para que obtivesse sucesso na operao, uma vez que deixou de apresentar a conta-corrente destinatria da importncia resgatada.
275
Assim, no nega o ru que deixou de transferir o dinheiro aplicado pelo autor, restando incontroverso nos autos que o resgate da aplicao no se efetuou na data requerida pelo autor, sendo devolvido o dinheiro apenas depois de algum tempo. Ora, certo que cabia ao banco ru desenvolver seu servio de forma satisfatria e responsvel, procedendo de modo diligente em seus negcios e adotando procedimentos que afastassem a possibilidade de ocorrncia de atos capazes de causar danos a terceiros, devendo estar munido de informaes seguras, para no submeter seus clientes a situaes gravosas. Contudo, em que pese o autor ter afirmado na inicial que teve sua moral e imagem abaladas, o desaparecimento do dinheiro resgatado de aplicao, com posterior devoluo, por si s no tem o condo de ensejar a reparao pelo alegado dano moral, tratandose de mero aborrecimento. Nesse sentido:
Ementa: Apelao cvel. Negcio jurdico bancrio. Ao de indenizao por dano moral. Inocorrncia de sumio de dinheiro da conta do autor. Inexistncia de situao que configure ato ilcito por parte do banco ru. Descabimento do dever de indenizar. - Pelo contexto probatrio existente no feito, verifica-se que, na mesma data em que o autor procedeu ao depsito de determinada quantia, tambm procedeu transferncia de valores para uma empresa; logo, constata-se que o dinheiro no desapareceu da sua conta, mas foi destinado a cumprir ordem de transferncia emanada do prprio demandante. Assim, v-se que no houve a prtica de ato ilcito por parte do banco ru, tampouco dano moral ao autor. Apelao desprovida. (TJRS, AC n 70016413742, 20 Cmara Cvel, Rel. Des. Glnio Jos Wasserstein Hekman, J. em 18.7.2007.)
do que no possvel, em sociedade avanada como a nossa, tolerar o contrassenso de mandar reparar o menor dano patrimonial e deixar sem reparao o dano moral. (In A reparao civil, v. II, p. 737.)
Frise-se que, apesar de a Constituio da Repblica garantir a todos o direito de ao, os danos morais no podem ser banalizados, transformando-se em objeto de inmeras aes que abarrotam o Poder Judicirio, muitas delas absolutamente descabidas, revelando o intento pernicioso dos autores dessas demandas, que visam a pretenses absurdas. Nesse sentido, reproduzo trecho do voto proferido pelo Desembargador Tarcsio Martins Costa, componente da 9 Cmara Cvel deste Tribunal:
A bem da verdade, o que se dessume destes autos, cum maxima permissa venia, nada mais do que uma aventura jurdica, como sempre, sob os auspcios da gratuidade de justia. O pedido de indenizao, por dano moral e material, alm de inusitado, mostra-se completamente desarrazoado, a reforar o cuidado que deve ter o julgador na anlise de questes desse jaez. Com efeito, resta aqui evidenciado que o conceito de moral cada vez mais se confunde com valor monetrio. Alis, nunca as pessoas estiveram to sensveis e os conceitos de moral e de honra - valores de extrema subjetividade do ser humano -, talvez sob a influncia do sistema, esto sendo relegados a critrios eminentemente objetivos, o que induz as pessoas busca desenfreada de obteno de vantagem financeira ao fito de compensar os seus menores melindres. No se nega, com certeza, que o dano moral deva ser indenizado, mas o que no se tolera que o pedido represente uma afronta ao Direito e Justia. (Extinto TAMG, AC n 2.0000.00.448253-3/000, J. em 3.9.2004.)
Impe-se destacar que, para a caracterizao do dano moral, indispensvel a ocorrncia de ofensa a algum dos direitos da personalidade do indivduo. Esses direitos so aqueles inerentes pessoa humana e caracterizam-se por serem intransmissveis, irrenunciveis e no sofrerem limitao voluntria, salvo restritas excees legais (art. 11, CC/2002). A ttulo de exemplificao, so direitos da personalidade aqueles referentes imagem, ao nome, honra, integridade fsica e psicolgica. Da mesma forma, indispensvel que o ato apontado como ofensivo seja suficiente para, hipoteticamente, adentrar na esfera jurdica do homem mdio e causar-lhe prejuzo extrapatrimonial. De modo algum pode o julgador ter como referncia, para averiguao da ocorrncia de dano moral, a pessoa extremamente melindrosa ou aquela de constituio psquica extremamente tolerante ou insensvel. A respeito do tema, elucida Aguiar Dias:
A reparao do dano moral hoje admitida em quase todos os pases civilizados. A seu favor e com o prestgio de sua autoridade, pronunciaram-se os irmos Mazeaud, afirman276
O pedido indenizatrio deve ser pautado por uma pretenso justificada, marcada pela razoabilidade e convenincia. E, se assim no for, imperiosa a total improcedncia do pedido. Diante do exposto, dou provimento ao recurso, reformando a sentena de primeiro grau para julgar improcedente o pedido de indenizao por danos morais. Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, que fixo em R$1.000,00, suspensa a exigibilidade em decorrncia da concesso dos benefcios da assistncia judiciria. Custas recursais pelo apelado, ressalvando-se o disposto no art. 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EVANGELINA CASTILHO DUARTE e ANTNIO DE PDUA. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Citao - Demora - Culpa da mquina judiciria Prescrio - No ocorrncia

Ementa: Apelao cvel. Demora na citao. Culpa da mquina judiciria. Prescrio. Inocorrncia. Recurso provido. - Se a Fazenda Pblica prope a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na citao por motivos alheios sua vontade - deficincia da mquina judiciria - obsta o acolhimento da arguio de prescrio, tendo como amparo o disposto na Smula 106 do Superior Tribunal de Justia. APELAO CVEL N 1.0145.01.010383-9 9/001 - Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Fazenda Pblica do Municpio de Juiz Fora - Apelado: Esplio de Rubens Castro Paulo de Magalhes Jnior - Relator: DES. VIEIRA DE BRITO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Vieira de Brito, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O VOGAL. Belo Horizonte, 25 de maro de 2010. - Vieira de Brito - Relator. Notas taquigrficas DES. VIEIRA DE BRITO - Trata-se de apelao interposta contra a r deciso de f. 25/27, que extinguiu os crditos tributrios pela prescrio. Em suas razes, sustenta o apelante (f. 28/34) que no h citao pessoal do representante da Fazenda Pblica, tendo o lapso temporal transcorrido em razo de erro do Judicirio. No foram apresentadas contrarrazes. Eis o relatrio. Conheo de recurso, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Compulsando os autos, verifica-se que a presente ao fiscal foi proposta em 21.05.2001, como se depreende da certido de f. 05, tendo o Magistrado a quo determinado a citao do devedor em 11.10.2001. Restando infrutfera a citao (f. 07) e apesar de constar a abertura de vista Fazenda municipal (f. 09), no foi realizada a intimao pessoal, existindo nos autos apenas o carimbo de tal diligncia, sem qualquer assinatura. Certo que a Lei de Execues Fiscais prev em seu art. 25 a intimao pessoal da Fazenda Pblica, dispondo da seguinte forma:
Art. 25 Na execuo fiscal, qualquer intimao ao representante judicial da Fazenda Pblica ser feita pessoalmente. Pargrafo nico. A intimao de que trata este artigo poder ser feita mediante vista dos autos, com imediata remessa ao representante judicial da Fazenda Pblica, pelo cartrio ou secretaria.
Proposta a ao no prazo fixado para seu exerccio, a demora na citao, por motivos inerentes ao mecanismo da Justia, no justifica o acolhimento da argio de prescrio ou decadncia.
Dessarte, tendo a Fazenda proposto a execuo antes de operada a prescrio, isto , dentro do prazo correto, no pode se ver prejudicada em razo da demora da mquina judiciria em realizar a citao do ora apelado. Nesse sentido, segue o aresto a seguir compilado; se no vejamos:
Tributrio. Processual civil. Demora na citao. Mecanismo judicirio. Prescrio no caracterizada. Smulas 106 e 07/STJ. 1. Embora a jurisprudncia do STJ seja no sentido de que, em execuo fiscal, o despacho que ordenar a citao no interrompe a prescrio, uma vez que somente a citao pessoal teria esse efeito, no menos correto afirmar que, se a ao foi proposta dentro do prazo e a demora na citao deu-se por motivos inerentes ao mecanismo judicirio, no se deve decretar a prescrio, mormente quando a empresa no atualizou o endereo junto ao cadastro do CNPJ (Smula 106/STJ). 2. O juzo de origem valeu-se de anlise do contexto fticoprobatrio do feito para decidir que a demora na citao da recorrente se deu por culpa do andamento moroso da mquina judiciria e da negligncia da recorrente, e no por desdia da Fazenda Nacional. O acolhimento da pretenso recursal demandaria entrar em matria ftico-probatria, o que vedado em sede de recurso especial, nos termos da Smula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp 982024/RS - Agravo Regimental no Recurso Especial 2007/0204200-4 2 Turma - Ministro Humberto Martins - Julgamento: 22.04.2008.)
Mediante tais consideraes, dou provimento ao recurso, para afastar a prescrio declarada e determinar o prosseguimento da execuo. Custas, ex lege. DES. BITENCOURT MARCONDES - De acordo com o Relator.
277
No caso em apreo, no foi citada a Fazenda Pblica para tomar cincia acerca da ausncia de citao do devedor, tendo se manifestado apenas em 09.04.2007, como se verifica f. 10, pugnando pela suspenso do feito nos termos do art. 40 da Lei 6.830/80. Se a inrcia ocorreu de lamentvel ineficincia da mquina judiciria, no se justifica punir a parte, declarando a prescrio, porquanto no restou caracterizada a omisso, a desdia do exequente a dar ensejo contagem do prazo prescricional. Nessa linha de raciocnio, dispe a Smula 106 do Superior Tribunal de Justia:
DES. FERNANDO BOTELHO - Data venia do douto entendimento do em. Relator e consoante o posicionamento que, reiteradamente, venho adotando neste Colegiado, sobre prescrio intercorrente e mesmo sobre pretenso executria do crdito tributrio, tenho que os dados da r. Smula n 106/STJ ho de ser ponderados e aplicados com comedimento. Isso porque, editada h mais de 15 anos (em 1994) e, poca, inspirada na Smula n 78 do extinto TFR Tribunal Federal de Recurso, viu-se, seis meses aps sua edio, j superada pela nova redao do art. 219, 2, do CPC, dada pela Lei 8.952/1994, in verbis:
Art. 219. A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio. [...] 2 Incumbe parte promover a citao do ru nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, no ficando prejudicada pela demora imputvel exclusivamente ao servio judicirio. [...].
creve em cinco anos, contados da data da sua constituio definitiva. Pargrafo nico. A prescrio se interrompe: I - pelo despacho do juiz que ordenar a citao em execuo fiscal; (Redao dada pela LCP n 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do dbito pelo devedor.
Por tudo, tenho que inaplicvel, ao caso presente, a Smula n 106/STJ. Por consequncia, e porque positivado, no caso presente, o transcurso do quinqunio prescricional antes de ultimada a citao, presente se mostra a prescrio, pelo que improvejo o recurso. como voto. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O VOGAL.
...
Como se v da prpria expresso contida na orao derradeira do perodo que compe o citado 2 do art. 219 do CPC - [...] no ficando prejudicada pela demora imputvel exclusivamente ao servio judicirio [...] - que colide com a da citada Smula n 106/STJ, mostra-se inequvoco que o precedente daquela norma judiciria, porque anterior, cede expressividade da posterior norma congressual, da lei em sentindo formal e material. Pois esta, como dito e expresso nela prpria, ao contrrio de sacrificar, resguarda, ressalva, da [...] demora imputvel exclusivamente ao servio judicirio, o interesse da parte executada, o que significa dizer, em sentido oposto, que, afora demonstrao, positiva e lquida, de atraso processual imputvel prpria parte executada, presumese a inocncia desta, e, por consequncia, o transcurso, em seu favor, do prazo imputvel ao servio judicirio. J no pudesse ser esta a viso de interpretao atual da antiga Smula n 106/STJ e no se considerasse sua integral superao pela mencionada Lei 8.952/1994, terse-ia, ainda, de considerar que especfica norma complementar tambm posterior, editada esta em 09.02.2005, qual seja a Lei Complementar 118, deu nova redao ao art. 174, pargrafo nico, inciso I, do CTN, a partir de quando se passou a preconizar que o despacho que ordena o ato citatrio por si s interrompe a prescrio, circunstncia legal que, sendo atual, e inexistente poca da edio da Smula n 106/STJ, desautoriza aplicao isolada do precedente judicirio relativamente demora na citao em executivo fiscal, uma vez que o efeito interruptivo da prescrio foi trazido e antecipado, neste tema, pelo prprio legislador, para o ato judicial que comanda a citao do ru. O art. 174/CTN:
Art. 174. A ao para a cobrana do crdito tributrio pres278
Testamento - Ministrio Pblico - Interveno no segundo grau de jurisdio - Ausncia de manifestao no primeiro grau - Irregularidade sanvel - Testadora - ltimo ato de vontade Ausncia de vcios - Prova da perfeita razo da testadora - Velhice - Irrelevncia
Ementa: Testamento. Nulidade alegada por ausncia de participao do Ministrio Pblico em primeiro grau. Validade da interveno efetivada na instncia de origem, secundada pela manifestao de primeiro grau. Ausncia de vcios do ltimo ato de vontade da testadora. A velhice no sinnimo de molstia mental, se a prova afirma a perfeita razo da testadora. - Conforme tem reiterado a jurisprudncia do STJ, a interveno do Ministrio Pblico em segundo grau de jurisdio, sem alegar nulidade nem prejuzo, supre a falta de manifestao do rgo Ministerial de primeira instncia, no sendo causa de nulidade do processo. (REsp 204825/RR - Relatora Ministra Laurita Vaz Segunda Turma - j. em 17.09.2002 - Data da publicao/fonte: DJ de15.12.2003, p. 245.) - Em matria testamentria, a interpretao deve ter por fim o intuito de fazer prevalecer a vontade do testador, a qual dever orientar, inclusive, o magistrado quanto aplicao do sistema de nulidades, que apenas no poder ser mitigado diante da existncia de fato concreto, passvel de colocar em dvida a prpria faculdade que
tem o testador de livremente dispor de seus bens, o que no se faz presente nos autos. (STJ - AgRg no Ag 570748/SC - Relator Ministro Castro Filho - Terceira Turma - Julg. em 10.04.2007 - Data da publicao/fonte: DJ de 04.06.2007, p. 340/RNDJ , v. 92, p. 97.) APELAO CVEL N 1.0051.05.013322-5 5/002 Comarca de Bambu - Apelante: Maria Jos Chaves Apelados: Joo Calimrio da Cunha e outros - Relator: DES. WANDER MAROTTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Edivaldo George dos Santos, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, em negar provimento. Belo Horizonte, 23 de maro de 2010. - Wander Marotta - Relator. Notas taquiquigrficas Proferiu sustentao oral, pelos apelados, o Dr. Luiz Carlos B. Barbosa. DES. WANDER MAROTTA - Acuso recebimento de memorial. Maria Jos Chaves interps recurso de apelao contra a r. deciso de f. 136/138, que extinguiu, sem julgamento de mrito, por ilegitimidade ativa ad causam a ao de anulao do testamento deixado por Salvina Chaves de Andrade, ajuizada contra Jos Calimrio da Cunha, Joo Calimrio da Cunha, Sebastio Calimrio da Cunha e Maria Xavier Ribeiro. Foi este recurso julgado pela 7 Cmara deste Tribunal em 01.07.2008, ocasio em que foi cassada a sentena e determinada a remessa dos autos ao Juzo de origem para que fosse proferida sentena de mrito (f. 178/184). O MM. Juiz julgou, ento, improcedente o pedido contido na inicial (f. 190/192). Contra esta nova sentena Maria Jos Chaves interps outro recurso de apelao (f. 196/204). Argui a nulidade de todo o processo por ausncia da participao do representante do Ministrio Pblico, tendo em vista o disposto no art. 82 do CPC; e, no mrito, pugna pela reforma da sentena ao fundamento de que o testamento teria violado o disposto nos arts. 1.868, pargrafo nico, e 1.903 do Cdigo Civil, o que lhe impe a anulao, tendo em vista os arts. 138, 139, inciso I; 166, incisos I e II, do mesmo diploma legal. Conheo do recurso. A preliminar no merece acolhida. Como bem anota o ilustre Procurador de Justia, [...] o rgo de execuo do Parquet oficiante no
primeiro grau de jurisdio apresentou o criterioso pronunciamento de f. 130/135, examinando todos os aspectos jurgenos da questo controvertida (f. 265), no havendo que se falar, assim, em violao ao disposto no art. 82 do CPC. De outro lado, como consta do mesmo parecer, [...] a intervenincia do Procurador de Justia signatrio supre a eventual participao incompleta do Ministrio Pblico na causa (f. 265), sendo pacfico o entendimento do STJ nesse sentido. Mutatis mutandis, confirma-se:
A ausncia de intimao do Ministrio Pblico Federal em feito que versa sobre desapropriao para fins de reforma agrria pode ser suprida pela manifestao do Parquet em segunda instncia, no havendo prejuzo para as partes (REsp 604.264/RN, DJ de 1.02.2006).
Processo civil. Interveno do Ministrio Pblico no segundo grau de jurisdio. Ausncia de manifestao no primeiro grau. Irregularidade sanvel. Arts. 84 e 246, CPC. [...] VI - A interveno do Ministrio Pblico em segundo grau de jurisdio, sem argir nulidade nem prejuzo, supre a falta de interveno do Parquet na primeira instncia, no acarretando a nulidade do processo. (REsp 241.813, DJ de 02.02.2002, p. 372, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira.) Alimentos. Ministrio Pblico. Manifestao depois da apelao (falta). Suprimento em segundo grau. A unicidade do Ministrio Pblico garante a possibilidade de ser cumprida a finalidade de sua interveno com a manifestao do Dr. Procurador da Justia em segundo grau, se no demonstrado que disso decorre efetivo prejuzo ao processo. A decretao do retorno dos autos origem para colher-se o parecer do Dr. Promotor de Justia, alm da procrastinao, seria simples apego ao formalismo, pois tudo o que poderia ser dito pela instituio certamente constaria do parecer do Dr. Procurador da Justia, e tanto uma quanto outra alegao seria apreciada pela mesma Cmara. Alimentandos que, com a diligncia, contariam ao tempo do novo julgamento idade superior aos 21 anos. A maioria da Turma preferiu restringir o julgamento a esse ltimo fundamento, por si suficiente. Recurso conhecido, pela divergncia, mas improvido. (REsp 279.176/RS, DJ de 12.03.2001, p. 148, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar.)
Alm de ter o Parquet participado do processo em primeiro grau, eventual nulidade do processo por ausncia de sua interveno restou sanada com a manifestao do Procurador de Justia, em segundo grau, que expressamente pugna pela rejeio da preliminar arguiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010
279
Conforme tem reiterado a jurisprudncia do STJ, a interveno do Ministrio Pblico em segundo grau de jurisdio, sem alegar nulidade nem prejuzo, supre a falta de manifestao do rgo Ministerial de primeira instncia, no sendo causa de nulidade do processo. (REsp 204825/RR - Relatora Ministra Laurita Vaz Segunda Turma - j. em 17.09.2002 - Data da publicao/fonte: DJ de 15.12.2003, p. 245.)
da, afirmando no ter havido qualquer nulidade ou prejuzo. Rejeito, portanto, a preliminar suscitada. DES. HELOSA COMBAT - Sr. Presidente. Tambm ouvi, com ateno, a sustentao oral. Ponho-me de acordo com o Relator. DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - De acordo com o Relator. DES. WANDER MAROTTA - No mrito, melhor sorte no assiste apelante. O irmo de Salvina Chaves de Andrade afirma, na inicial, ser o testamento por ela deixado nulo pelos seguintes motivos: - a testadora, ao elaborar seu testamento, j tinha 77 anos e estava com a sade e memria debilitadas; - ela deixou a casa de morada localizada na Rua Gois, n 40, na cidade de Bambu, bem como os mveis e utenslios que guarneciam a sua casa de morada para sua empregada domstica, Maria das Graas Santana, estabelecendo que, caso a beneficiria ingressasse com aes trabalhistas contra a falecida, o presente legado ficaria sem efeito. Foi determinado, ainda, que 4 relgios existentes na residncia da de cujus fossem partilhados entre os sobrinhos Jos Calimrio da Cunha, Joo Calimrio da Cunha, Sebastio Calimrio da Cunha e Maria Xavier Ribeiro; e, ainda, que fossem partilhados entre eles, os demais bens, inclusive ramais telefnicos. No foi feita meno aos imveis ou ao dinheiro deixado pela testadora, entendendo o autor que teria direito ao imvel rural de propriedade da falecida tia e que nulo o testamento por favorecer pessoas no legitimadas a suceder. Data venia, no h que se falar em nulidade por incapacidade, sendo o Cdigo Civil expresso no sentido de que:
Art. 138. So anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio. Art. 139. O erro substancial quando: I - interessa natureza do negcio, ao objeto principal da declarao, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; [...] Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; [...] Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, ser vlido se aprovado pelo tabelio ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades: I - que o testador o entregue ao tabelio em presena de duas testemunhas; II - que o testador declare que aquele o seu testamento e quer que seja aprovado; III - que o tabelio lavre, desde logo, o auto de aprovao,
280
na presena de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas; IV - que o auto de aprovao seja assinado pelo tabelio, pelas testemunhas e pelo testador. Pargrafo nico. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as pginas. [...] Art. 1.903. O erro na designao da pessoa do herdeiro, do legatrio, ou da coisa legada anula a disposio, salvo se, pelo contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos inequvocos, se puder identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se.
No h demonstrao, neste caso, de que o testamento tenha emanado de erro substancial da falecida; ou de que esta, quando da feitura do testamento, estava incapaz ou que o objeto testado fosse ilcito, impossvel ou indeterminvel. Tal como leciona Slvio de Salvo Venosa:
[...] A velhice, por si s, no gera incapacidade. Enquanto houver discernimento, h capacidade. O mesmo se diga a respeito do enfermo, ainda que moribundo. [...] A capacidade de testar requer a capacidade de mente, no do corpo. Da mesma forma a ira, a clera, o dio ou euforia e alegria no constituem fatores isolados de nulidade. A questo sempre se resumir no exame do discernimento no momento da feitura do testamento e, em ltima anlise, poder servir de auxiliar na interpretao da vontade testamentria (Direito civil: direito das sucesses. 5. ed., So Paulo: Atlas Ed., 2005, p. 206).
Deve ser ressaltado que as testemunhas ouvidas foram unnimes ao afirmar que a Sr. Salvina era perfeitamente lcida (f. 73/78). De outro lado, ainda nos termos do Cdigo Civil em vigor:
Art. 1.850. Para excluir da sucesso os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu patrimnio sem os contemplar. [...] Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. 1 A legtima dos herdeiros necessrios no poder ser includa no testamento. 2 So vlidas as disposies testamentrias de carter no patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado. [...] Art. 1.860. Alm dos incapazes, no podem testar os que, no ato de faz-lo, no tiverem pleno discernimento. Pargrafo nico. Podem testar os maiores de dezesseis anos. Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador no invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a supervenincia da capacidade. [...] Art. 1.897. A nomeao de herdeiro, ou legatrio, pode fazerse pura e simplesmente, sob condio, para certo fim ou modo, ou por certo motivo.
[...] Art. 1.900. nula a disposio: I - que institua herdeiro ou legatrio sob a condio captatria de que este disponha, tambm por testamento, em benefcio do testador, ou de terceiro; II - que se refira a pessoa incerta, cuja identidade no se possa averiguar; III - que favorea a pessoa incerta, cometendo a determinao de sua identidade a terceiro; IV - que deixe a arbtrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado; V - que favorea as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802. [...] Art. 1.909. So anulveis as disposies testamentrias inquinadas de erro, dolo ou coao. Pargrafo nico. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposio, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vcio. Art. 1.910. A ineficcia de uma disposio testamentria importa a das outras que, sem aquela, no teriam sido determinadas pelo testador. [...] Art. 1.977. O testador pode conceder ao testamenteiro a posse e a administrao da herana, ou de parte dela, no havendo cnjuge ou herdeiros necessrios. Pargrafo nico. Qualquer herdeiro pode requerer partilha imediata, ou devoluo da herana, habilitando o testamenteiro com os meios necessrios para o cumprimento dos legados, ou dando cauo de prest-los.
que [...] disposies testamentria no podem ser feitas sob condies. Inmeros testamentos - at mesmo alguns historicamente conhecidos, como o de Marlia de Dirceu - assim j dispunham a respeito, desde h sculos. De qualquer forma, a legatria, Maria das Graas Santana, no figura no polo passivo da presente ao, tendo optado o autor por ajuiz-la apenas contra os sobrinhos da falecida beneficiados com o testamento. Assim, no pode ser analisada a questo da nulidade do legado na presente ao. A autora fez meno a todos os seus bens e forma como queria distribu-los; e as testemunhas ouvidas foram unnimes em afirmar que a falecida Salvina, quando de seu bito, gozava de perfeita sade mental (f. 73/78). A tese de que ela [...] no fez meno aos bens imveis que deixara e nem mesmo ao dinheiro, que, em regra, deveria ser [...] dividido com os demais herdeiros, inclusive o autor, tampouco merece acolhida. A testemunha ouvida f. 73 afirma que era vontade da falecida deixar seus bens para os 4 requeridos arrolados na inicial e a casa de morada para sua empregada; e, segundo informao da Promotora de Justia (f. 130/135) e do Juiz, no testamento ela afirmou expressamente que todos os bens que ali no estavam especificados - os demais bens, sejam eles mveis ou imveis - passariam a pertencer aos quatro sobrinhos mencionados no testamento. No se justifica, assim, a invalidao do testamento. Ao contrrio do que foi afirmado, a testadora, quando do ato, estava em pleno gozo de suas capacidades mentais e tinha pleno discernimento de seus atos, sendo a prova testemunhal unnime nesse sentido. De outro lado, no se desincumbiu o autor do nus de demonstrar que teria ocorrido erro quanto ao objeto principal da declarao contido no ato testamentrio, no havendo necessidade de o testador descrever minunciosamente todos os seus bens. Pode ele afirmar que os bens no relacionados individualizadamente no ato de ltima vontade sejam partilhados entre os beneficiados pelo mesmo ato. No h, tampouco, provas de que houve erro na designao dos herdeiros, legatrios ou da coisa legada, lembrando que, nos termos do art. 333 do CPC e dos artigos da lei civil j mencionados, caberia ao autor comprovar a existncia de tais vcios. Sem essa prova, de ser julgado improcedente o pedido contido na inicial. Mutatis mutandis:
Agravo interno. Ao de anulao de testamento cerrado. Inobservncia de formalidades legais. Reexame de prova. Smula 7/STJ. I - A questo da nulidade do testamento pela no observncia dos requisitos legais sua validade, no caso, no prescinde do reexame do acervo ftico-probatrio carreado aos
A testadora era casada com Raimundo Crscoulo em regime de separao de bens e quando de sua morte j estava dele separada judicialmente (f. 09). Ela filha de Francisco Leopoldino Chaves e Maria Lina Chaves e faleceu em 20.05.2005 (f. 09). O autor, por sua vez, filho Olmpio Jos Chaves, irmo da testadora, e de Maria Laudelina da Silva. Temos, portanto, que a testadora tia do apelante. Tm eles um parentesco em 3 grau, no sendo ele herdeiro necessrio da falecida, pois, nos termos do art. 1.845 do CC, so herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge. Assim, tinha a falecida plena liberdade para dispor sobre seus bens da forma que bem entendesse, no tendo ela deixado descendentes, ascendentes ou cnjuges. O autor poderia no ser contemplado no testamento, nos exatos termos do art. 1.977 c/c 1.845 e 1.850 do CC, no havendo nenhuma nulidade ou ilegalidade neste ato. De outro lado, os arts. 1.897 e 1.903 admitem a nomeao de herdeiro ou legatrio sob condio. A condio imposta a Maria das Graas Santana, que trabalhava como sua empregada domstica, no pode ser considerada ilcita, impossvel, incompreensvel ou contraditria. O art. 1.901, alis, admite expressamente o legado em remunerao de servios prestados ao testador, por ocasio da molstia de que faleceu, ainda que fique ao arbtrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado (inciso II). Assim, no merece acolhida a tese de
281
autos, o que vedado em mbito de especial, em consonncia com o Enunciado 7 da Smula desta Corte. II - Em matria testamentria, a interpretao deve ter por fim o intuito de fazer prevalecer a vontade do testador, a qual dever orientar, inclusive, o magistrado quanto aplicao do sistema de nulidades, que apenas no poder ser mitigado diante da existncia de fato concreto, passvel de colocar em dvida a prpria faculdade que tem o testador de livremente dispor de seus bens, o que no se faz presente nos autos. (STJ - AgRg no Ag 570748/SC - Relator Ministro Castro Filho - Terceira Turma - Julg. em 10.04.2007 - Data da publicao/fonte: DJ de 04.06.2007, p. 340/ RNDJ, v. 92, p. 97.) No h falar em nulidade do ato de disposio de ltima vontade (testamento particular), apontando-se preterio de formalidade essencial (leitura do testamento perante as trs testemunhas), quando as provas dos autos confirmam, de forma inequvoca, que o documento foi firmado pelo prprio testador, por livre e espontnea vontade, e por trs testemunhas idneas, no pairando qualquer dvida quanto capacidade mental do de cujus, no momento do ato. O rigor formal deve ceder ante a necessidade de se atender finalidade do ato, regularmente praticado pelo testador. Recurso especial no conhecido, com ressalva quanto terminologia. (STJ - REsp 828616/MG - Relator Ministro Castro Filho - Terceira Turma - Julg. em 05.09.2006 - Data da publicao/fonte: DJ de 23.10.2006, p. 313 - RB, v. 517, p. 23.)
Indstria e Comrcio de Cosmticos Ltda. - Agravada: Depelderme Produtos de Beleza Ltda. - Relator: DES. MOTA E SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Guilherme Luciano Baeta Nunes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 23 de maro de 2010. - Mota e Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. MOTA E SILVA - Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Elza - Indstria e Comrcio de Cosmticos Ltda. a fim de reverter a deciso proferida pelo douto Juzo a quo, Genil Anacleto Rodrigues Filho (f. 54-TJ), que indeferiu o pedido liminar em que pretendia o autor que fosse determinado r que suspendesse o uso da marca Lisa p em todos os seus produtos, papis, impressos, propagandas e quaisquer artigos do gnero, at deciso final do recurso, sob pena de multa diria no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), ao argumento de que proprietria da referida marca e que a semelhana entre as nomenclaturas lhe tem gerado transtornos, uma vez que confunde os consumidores. A parte agravante requer o provimento do presente recurso para que seja deferida a liminar requerida ordenando agravada que suspenda o uso da marca Lisa p em todos os seus produtos, sob pena de multa diria no valor de R$10.000,00 (dez mil reais). Alega que deve ser deferida a liminar com fulcro no disposto no art. 209 da Lei 9.279/96, e no nos termos do art. 273 do CPC. Foi indeferido o pedido de tutela antecipada recursal. Restou dispensada a intimao da parte agravada para apresentar resposta, tendo em vista que a relao processual ainda no se havia aperfeioado. o relatrio. Passo a decidir. A agravante sustenta a necessidade de deferir a liminar pleiteada com fulcro no art. 209 da Lei 9.279/96, que trata dos direitos e obrigaes relativos propriedade industrial. Com razo a agravante. O direito proteo da marca assegurado pela Constituio da Repblica, no art. 5, inciso XXIX, da Carta Magna de 1988, in verbis:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liber-
DES. HELOSA COMBAT - De acordo com o Relator. DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Agravo de instrumento - Liminar - Titular de marca - Registro no INPI - Semelhana de nomenclaturas - Empresa diversa - Utilizao Confuso entre os consumidores - Absteno do uso da marca
Ementa: Agravo de instrumento. Liminar. Titular de marca registrada no INPI. Utilizao de nomenclatura semelhante por outra empresa. Confuso entre os consumidores. Absteno do uso da marca. - Tendo em vista que a utilizao das marcas Lisa p de propriedade da agravante e Alisa p, utilizadas pela agravada, cujo registro lhe foi indeferido, tem causado confuso entre os consumidores ante a semelhana das nomenclaturas, lcito que a agravante obtenha a suspenso do uso da referida marca pela agravada. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.10.030993-9 9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Elza
282
dade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.
A finalidade da proteo conferida pela lei proteger os direitos do consumidor bem como a clientela da empresa, impedindo a prtica da concorrncia desleal. Sobre o tema, oportuna a lio da ilustre professora Izabel Vaz:
Uma marca de fbrica ou de comrcio um sinal destinado a distinguir os produtos de uma empresa industrial ou comercial ou de um grupo de tais empresas, tal qual o fazem as marcas de servio em relao aos servios. Este sinal pode ser constitudo por uma ou vrias palavras, letras, nmeros, desenhos ou imagens, emblemas, monogramas ou assinaturas, cores ou combinaes de cores distintas. De acordo com algumas legislaes, ele pode igualmente configurar uma forma ou qualquer outro detalhe de apresentao do produto ou da embalagem destinada ao produto, contanto que no sejam unicamente ditados por sua funo. O sinal pode ainda consistir em combinaes de qualquer dos elementos citados. Quando uma marca protegida, nenhuma pessoa ou empresa, seno a que a possui, pode us-la, ou usar a marca apresentando semelhanas capazes de provocar confuso no esprito do pblico - ao menos quanto a produtos e servios suscetveis de prestar-se a tal confuso (in: Direito econmico das propriedades. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 429).
Art. 209. [...] 1 Poder o juiz, nos autos da prpria ao, para evitar dano irreparvel ou de difcil reparao, determinar liminarmente a sustao da violao ou de ato que a enseje, antes da citao do ru, mediante, caso julgue necessrio, cauo em dinheiro ou garantia fidejussria.
O art. 129 da Lei 9.279/96 dispe sobre a aquisio do direito de uso exclusivo das marcas:
Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposies desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o territrio nacional, observado quanto s marcas coletivas e de certificao o disposto nos arts. 147 e 148.
Compulsando-se os autos e em consulta feita ao site do Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, verifica-se que, de fato, a agravante possui o registro da marca Lisa p, sob os nmeros 824427815 e 900286172. E, conforme sabido, o princpio da especificidade deve ser respeitado no processo de registro de marca junto ao INPI. Ou seja, no haver o registro da marca se esta implicar confuso entre os consumidores acerca dos produtos ou servios disponveis no mercado. Assim, a proteo da marca registrada restrita ao segmento dos produtos ou servios a que pertence o objeto marcado. Assim, a agravante sustenta que enviou agravada a notificao extrajudicial de f. 49/51-TJ, requerendo
Assim, entendo que, no presente caso, esto presentes os requisitos necessrios concesso da liminar requerida, isso porque restou demonstrado que o registro da marca Lisa p de propriedade da agravante, e que a utilizao da marca Alisa p pela agravada tem causado confuso nos consumidores, conforme se observa da reclamao formulada pela consumidora s f. 42/43-TJ. Alm disso, cumpre ressaltar que, f. 39-TJ, verifica-se que o pedido de registro da marca Alisa p, formulado pela agravada foi indeferido, sendo tal pedido arquivado ante o decurso do prazo para interposio de recurso, com fulcro nos incisos VI e XIX do art. 124 da Lei 9.279/96 em razo do registro anterior de n 824427815, pertencente agravante. Assim dispem os incisos VI e XIX do art. 124 da lei supracitada:
Art. 124. No so registrveis como marca: [...] VI - sinal de carter genrico, necessrio, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relao com o produto ou servio a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma caracterstica do produto ou servio, quanto natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e poca de produo ou de prestao do servio, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva; [...] XIX - reproduo ou imitao, no todo ou em parte, ainda que com acrscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou servio idntico, semelhante ou afim, suscetvel de causar confuso ou associao com marca alheia.
283
que esta suspendesse o uso da marca Lisa p, retirando-a das embalagens, impressos, etiquetas, cartazes, tabuletas, letreiros, anncios e propagandas. Entretanto, alega a agravante que a agravada no tomou qualquer medida a respeito da sua solicitao, sendo que os consumidores continuam confundindo os produtos da marca Alisa p e Lisa p. A agravante colacionou ainda s f. 42/43-TJ uma reclamao apresentada por uma consumidora que adquiriu o produto Lisa p, e este no produziu o efeito desejado. Entretanto, a consumidora informou que se tratava de um produto fabricado por Depelderme produtos de beleza, e no pela agravante, o que comprova que, de fato, as nomenclaturas Lisa p e Alisa p podem gerar confuso aos consumidores, induzindo-os a erro. O 1 do art. 209 da Lei 9.279/96, por sua vez, assim dispe:
Dessa feita, tem-se que foi indeferido pelo INPI o pedido de registro da marca Alisa p requerido pela agravada ante a impossibilidade de se registrar como marca a reproduo ou imitao de marca alheia registrada. Assim, deve-se deferir o pedido liminar para que a agravada suspenda a utilizao da marca Lisa p em todos os seus produtos, uma vez que a sua utilizao tem causado confuso entre os consumidores. Esse o entendimento do nosso eg. TJMG:
Ementa: Apelao cvel. Ao ordinria. Marca. Colidncia. Concorrncia desleal. No configurao. Improcedncia do pedido. Deciso que se mantm. - O direito proteo da marca constitui garantia constitucional, nos termos do art. 5, inciso XXIX, sendo ainda assegurado pela Lei 9.279/96 e tem por finalidade resguardar os direitos do consumidor bem como a clientela da empresa. Entende-se por marca o sinal ou expresso destinados a individualizar produtos ou servios. A similitude das marcas de produto farmacutico em razo da utilizao de radical indicativo do princpio ativo do medicamento no configura concorrncia desleal. Nmero do processo: 1.0027.02.005399-0/001. Relator: Selma Marques; j. em 28.02.2007; p. em 11.04.2007. Ementa: Nome comercial. Registro anterior na junta comercial. Pedido de registro da marca no INPI. Utilizao do nome por outra empresa. Mesma atividade. Registro posterior. Garantia de proteo primeira. Absteno de nome. A autorizao para o uso do nome comercial depende apenas de seu cadastro e arquivamento em uma das Juntas Comerciais de um dos Estados da Federao, diversamente da marca que exige registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI). A doutrina e jurisprudncia sedimentadas primam pela proteo da marca, com o objetivo de reprimir a concorrncia desleal, evitando possibilitar a confuso do consumidor no momento de adquirir produtos ou servios. Tendo determinada empresa registrado o nome em uma das juntas comerciais do Pas e, igualmente, requerido o registro da marca perante o INPI, assiste-lhe o direito de exigir que outra empresa, especialmente no exerccio da mesma atividade, se abstenha de se utilizar do mesmo nome ou marca. Nmero do processo: 1.0024.06.0351152/001. Relator: Antnio de Pdua; j. em 05.06.2008; p. em 1.07.2008.
Embargos de terceiro - Reintegrao de posse Agravo retido - Justia gratuita indeferida Mrito - Transferncia de permisso de txi No constitui objeto da lide - Impossibilidade de transferncia sem consentimento do Poder Pblico
Ementa: Apelao. Embargos de terceiro. Reintegrao de posse. Agravo retido. Justia gratuita. Indeferida. Mrito. Transferncia de permisso de txi. No constitui objeto da lide. Impossiblidade de transferncia sem consentimento do Poder Pblico. Apelao provida. - O requerimento da justia gratuita pode ser feito a qualquer tempo e grau de jurisdio. Contudo, tratandose de reiterao de pedido j indeferido, mister que o requerente prove mudana na sua situao financeira de modo a merecer o benefcio. - O cumprimento da sentena deve-se ater aos limites da deciso a ser cumprida, no se incluindo no pedido nem na condenao a transferncia da permisso de txi, deve ser excludo do mandado de reintegrao tal determinao. - A permisso ato administrativo negocial, discricionrio e precrio deferida intuitu personae e, como tal, no admite a substituio do permissionrio, nem possibilita o trespasse do servio permitido a terceiros sem prvio consentimento do permitente. APELAO CVEL N 1.0024.06.197342-6 6/003 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Pedro Amaro de Moura - Apelado: Luiz Eugnio Vieira - Relator: DES. MARCELO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DE F. 147/151-TJ E DAR PROVIMENTO APELAO. Belo Horizonte, 4 de agosto de 2010. - Marcelo Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas DES. MARCELO RODRIGUES (Relator) - Cuida a espcie de apelao interposta por Pedro Amaro de Moura em face da r. sentena de f. 220/227-TJ, que, nos autos dos embargos de terceiro opostos a Luiz Eugnio Vieira, julgou improcedentes os embargos de terceiro e condenou o embargante, ora apelante, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
Diante do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a deciso agravada e conceder o pedido liminar para determinar que a agravada promova a imediata suspenso do uso da marca Lisa p em todos os seus produtos, papis, impressos, propagandas e quaisquer artigos do gnero, sob pena de multa diria no importe de R$500,00 (quinhentos reais), at o limite de R$10.00,00 (dez mil reais), que dever incidir a partir do 10 dia contado da intimao desta determinao. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FBIO MAIA VIANI e GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
284
Foram aviados embargos de declarao, sendo os primeiros pelo ru (f. 225/230-TJ) e os ltimos pelo autor (f. 232/234-TJ). Pela deciso de f. 235-TJ foram acolhidos os primeiros embargos para sanar erro material na sentena e rejeitados os embargos do autor. Em suas razes de f. 237/245-TJ, o apelante insurgese contra a r. sentena ao argumento de que, na ao de reintegrao de posse, a questo girou exclusivamente em torno da propriedade do veculo Opala Comodoro SLE, ento emplacado como txi, no abarcando a placa/permisso, tanto que f. 238-TJ foi indeferido o pedido de expedio de mandado em relao placa. Mas alega que, estranhamente, aps renovao pelo requerido, tal pedido foi deferido f. 244-TJ e expedido mandado neste sentido (f. 262-TJ). E, depois de alertar o juzo acerca do equvoco, houve retratao f. 261-TJ, mantendo a deciso de f. 238-TJ. Ocorre que o impedimento sobre a placa permanece at hoje, impossibilitando o verdadeiro detentor da permisso de geri-la da forma que melhor lhe convm. Salienta que o DER/MG tem se recusado a reintegrar o apelado na posse da permisso ao argumento de que ele nunca fora detentor da mesma. Assim, alega que os mandados de reintegrao da permisso ultrapassam os limites do mandamento jurisdicional exarado nos autos da reintegrao de posse do veculo. E, diante da tentativa ardilosa do apelado de se apoderar da permisso de txi, requer a aplicao das sanes por litigncia de mf. Pugna pelo provimento do recurso. Preparo f. 246-TJ. Contrarrazes s f. 296/304-TJ, requerendo preambularmente a apreciao do agravo de instrumento retido (sic) de f. 147/151-TJ e o desentranhamento dos documentos juntados com apelao que no se tratam de documentos novos. No mrito, em sntese, pela negativa de provimento ao recurso. Foi interposto agravo de instrumento pelo apelante contra a deciso de f. 292-TJ, que recebeu o recurso apenas no efeito devolutivo, dando a 10 Cmara Cvel provimento ao agravo (f. 331/336-TJ) para receber o apelo em ambos os efeitos. Vieram-me os autos conclusos, oportunidade em que determinei a redistribuio do feito em razo da preveno da 10 Cmara Cvel (f. 343-TJ). Recebidos os autos pelo em. Des. Cabral da Silva, o nobre Colega entendeu pela preveno do em. Des. Aluzio Pacheco, remetendo os autos a este (f. 347-TJ). f. 353-TJ, foi suscitado conflito de competncia. Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia s f. 362/365-TJ opinando pela competncia do em. Des. Caetano Levi Lopes ou, alternativamente, de quem lhe faa as vezes na 10 Cmara Cvel. No obstante, a primeira Vice-Presidncia decidiu monocraticamente pela competncia da 11 Cmara Cvel, especificamente deste Relator, por preveno (f. 367/368-TJ). Deixando de lado maiores digresses, acolho a competncia.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. Agravo retido de f. 147/151-TJ. O agravante interps agravo de instrumento retido (sic) contra a deciso de f. 136-TJ, que manteve o indeferimento do benefcio pelos prprios fundamentos da deciso de f. 09 do Processo n 0024.02.682422-7. Inicialmente insta ressaltar que o agravo de instrumento ou retido, nunca os dois ao mesmo tempo. Assim, incorreta a nomenclatura dada ao recurso pelo agravante. No obstante, considerando o seu processamento pelo Juiz singular como retido, assim o considero. Pois bem. Na verdade, trata-se de pedido de reconsiderao, tanto que o Juiz afirmou que se cuida de pedido reiterado, mantendo a deciso anterior. Portanto, em se tratando de reconsiderao, o agravo no deveria ser conhecido, pois o recorrente deveria ter se insurgido a tempo e a modo contra a primeira deciso que lhe negou o benefcio. Assim no o fazendo, opera-se a precluso. Ocorre que, em se tratando de justia gratuita, que pode ser requerida a qualquer tempo e grau de jurisdio, h que se fazer uma exceo precluso do direito, qual seja aquele que requer o benefcio deve provar a mudana de sua situao econmica, de modo a fazer jus ao deferimento do beneplcito pleiteado. Assim, vem decidindo a reiterada jurisprudncia. Entrementes, no caso, embora o agravante alegue que no tem condies de arcar com as custas do processo sem prejuzo de seu sustento e de sua famlia, nenhuma prova trouxe aos autos acerca da mudana de sua situao financeira em relao quele perodo em que o benefcio lhe fora outrora indeferido. Frise-se que a mera declarao de pobreza no tem o condo de garantir ao agravante o direito ao benefcio, deve provar efetivamente ser merecedor de tanto, nus do qual no se desincumbiu, nem mesmo uma declarao de imposto de renda trouxe aos autos. A declarao de f. 152TJ no tem fora probante suficiente e no substitui documentos. Nesse passo, nego provimento ao agravo retido mantendo a deciso agravada de f. 136-TJ por seus prprios e jurdicos fundamentos. Desentranhamento de documentos. Requer o apelado o desentranhamento dos documentos acostados pea recursal ao fundamento de no se tratar de documentos novos, inclusive alguns sendo repetio de outros j existentes nos autos. Com razo o apelado. Deveria o apelante se atentar para a norma inserta no art. 397 do Cdigo de Processo Civil. No sendo este o caso dos autos, determino o desentranhamento dos documentos de f. 247/291-TJ. Mrito. Cinge-se a controvrsia ao direito do apelado de ser reintegrado na posse da permisso de txi n CA-5232, asseverando o apelante que esta no constituiu objeto da
285
ao de reintegrao de posse e no est inclusa no mandamento judicial que determinou a reintegrao. Pois bem. Antes de adentrar ao mrito propriamente dito, insta ressaltar que os embargos de terceiro se revelam ao prpria e tempestiva para o intento do apelante, ficando afastada a alegao do apelado de inadequao da via eleita e malferimento da coisa julgada. Como ressaltado na sentena, o trnsito em julgado da ao de reintegrao de posse no impede o ajuizamento dos embargos, mormente quando ainda no cumprida a liminar ali deferida. Nesse sentido, precisa a jurisprudncia do STJ:
Ao de reintegrao de posse. Embargos de terceiro. Tempestividade. Coisa julgada. Precedentes da Corte. - 1. J decidiu a Corte que o trnsito em julgado de sentena adotada em ao de reintegrao de posse no impede o ajuizamento dos embargos de terceiro, cabveis, assim, contra o mandado reintegratrio, presente o fato de no estar cumprida a liminar antes deferida. - 2. O dissdio est afastado diante da Smula n 83 da Corte. 3. Recurso especial no conhecido. (REsp 260002/ES Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito - rgo Julgador: Terceira Turma - Data do julgamento: 20.03.2001 - Data da publicao/fonte: DJU de 04.06.2001, p. 173 RSTJ, v. 154, p. 290.)
do que o ora apelado nunca foi detentor da permisso em questo, logo, no haveria mesmo como ser reintegrado na posse daquilo que nunca possuiu. E ainda a deciso de f. 261-TJ revogando o despacho de f. 244-TJ, que deferia a reintegrao da permisso ao apelado. Enfim, no h nada que comprove ser a posse da permisso objeto da deciso judicial ora executada. Por fim, registre-se que o documento de f. 25-TJ dos autos da reintegratria no tem o condo de infirmar os documentos de f. 31/38-A-TJ, pois nestes ltimos a cesso da placa de txi obedeceu aos trmites administrativos devidos e teve publicidade garantida a terceiros, conforme publicao de f. 38-A-TJ. E segundo doutrina autorizada:
A permisso ato administrativo negocial, discricionrio e precrio deferida intuitu personae e, como tal, no admite a substituio do permissionrio, nem possibilita o trespasse do servio permitido a terceiros sem prvio consentimento do permitente, como bem ensina Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 171 e 356).
Nesse sentido a jurisprudncia:

Obrigao de fazer. Revelia. Inexistncia. Julgamento extra petita. Alterao do pedido. Inadmissibilidade. Transferncia de permisso de txi. Ato administrativo intuitu personae. Inexistncia de interveno do rgo permitente. Inviabilidade. Destruio do objeto. Direito inexistente. [...] Inexistindo interveno do rgo permitente no contrato celebrado entre o autor e o de cujus, invivel a pretenso de transferncia da permisso de servio de txi, porque ato administrativo intuitu personae. Hiptese em que, ademais, refere-se o contrato aos direitos, vantagens, obrigaes e responsabilidades de um veculo que foi destrudo antes mesmo do falecimento do cedente. (TAMG - 3 CC - Ap. 2.0000.00.349456-6/000 Relator: Des. Edilson Fernandes - Data do julgamento: 06.03.2002 - Data da publicao: 16.03.2002.)
A questo de simples desate, cinge-se a verificar se a permisso de txi foi objeto da ao reintegratria ou apenas o veculo. Pela leitura da inicial de f. 02/05-TJ dos autos da ao reintegratria, restou claro que o pedido autoral se dirigia ao veculo automotor que no foi devolvido pelo demandado, ora apelado. Tanto que foi requerido:
Ex positis, espera o autor pela total procedncia do feito, sendo de imediato reintegrado na posse de seu automvel, liminarmente, determinando-se a expedio do competente mandado de busca e apreenso, a ser cumprido no endereo do ru (f. 04-TJ).
Frise-se que no se requereu reintegrao da permisso CA-5232, tanto que a mesma ainda se encontrava apenas em reserva para o adquirente do automvel (Jos Francisco de Souza) at o dia 22.01.1993, conforme f. 09-TJ. Ento, restou claro que a lide reintegratria se restringia apenas ao automvel Opala Comodoro SL/E, ano 1992. Tanto que a sentena de f. 116/121-TJ sempre fundamentou no sentido de a posse ser do autor da reintegratria e, por isso, lhe deferiu a reintegrao na posse do automvel. E, conquanto a sentena tenha sido reformada pelo acrdo de f. 143/149-TJ para julgar improcedente o pedido autoral, nada se manifestou acerca da permisso de txi, o que era de se esperar, pois esta no era objeto do pedido. Refora tal assertiva o documento de f. 251/252-TJ assinado pelo Procurador Chefe do DER/MG, salientan286
Logo, eventual prejuzo suportado pelo apelado em razo da conduta do proprietrio da placa de vend-la para outra pessoa posteriormente deve ser reclamado em ao prpria e contra quem de direito. Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido e dou provimento apelao para reformar a sentena e julgar procedentes os embargos de terceiro, afastando da reintegrao deferida f. 17-TJ (embargos execuo) a permisso de txi n CA-5232. Determino o desentranhamento dos documentos de f. 247/291-TJ. Custas processuais e recursais a serem suportadas pelo embargado. Inverta-se a condenao em honorrios de sucumbncia. DES. MARCOS LINCOLN (Revisor) - De acordo com o Relator. DES. WANDERLEY PAIVA - De acordo com o Relator.
Presidente - Apelao Cvel n 10024061973426003, Belo Horizonte: NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DE F . 147/151-TJ E DAR PROVIMENTO APELAO.
...
Ementa: Cobrana. Aluguis e encargos locatcios. Fiana. Prorrogao do contrato por prazo indeterminado. Clusula de responsabilidade at a entrega das chaves. Legalidade. - Na hiptese de prorrogao automtica de contrato de locao com prazo determinado para indeterminado sem aditamento, pois -, patente a inaplicabilidade da Smula 214 do colendo Superior Tribunal de Justia, cumpre ao fiador a responsabilidade pelo pagamento dos aluguis inadimplidos at a desocupao real e efetiva do imvel, se assim houver manifestamente consentido, tanto mais se no tiver expressado a inteno de se exonerar do encargo, autorizada pelo art. 835 do Cdigo Civil. APELAO CVEL N 1.0223.06.211397-0 0/001 Comarca de Divinpolis - Apelante: Casa Nova Locadora Ltda. - Apelada: Esplio de Nilda Pires Ribeiro Guimares, representado pelo inventariante, Marco Tlio Pires Guimares - Relator: DES. DUARTE DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Duarte de Paula, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 3 de maro de 2010. - Duarte de Paula - Relator. Notas taquigrficas DES. DUARTE DE PAULA - Inconformados com a r. sentena que julgou improcedentes os pedidos formulados na ao de cobrana de aluguis e acessrios de locao ajuizada em face de esplio de Nilda Pires
Locao. Fiana. Exonerao. Prorrogao contratual. Enunciado 214/STJ. Inaplicabilidade. 1. Na linha da atual jurisprudncia da Terceira Seo desta Corte, no sendo hiptese de aditamento, mas de prorrogao contratual, a que os fiadores comprometeram-se at a entrega das chaves, tem-se como inaplicvel o enunciado de 214 de nossa Smula. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1164633/SP - Rel. Min. Haroldo Rodrigues - Publ. em 23.11.09.) Agravo regimental. Locao. Fiana. Exonerao. Prorrogao contratual. Distino. Smula 214/STJ. Inaplicabilidade.
287
Locao - Fiana - Contrato por prazo determinado - Clusula de responsabilidade at a desocupao do imvel - Ausncia de aditamento - Prorrogao do contrato por prazo indeterminado - Aluguis inadimplidos Pagamento - Fiador - Responsabilidade at a efetiva entrega das chaves Smula 214 do STJ - Inaplicabilidade
Ribeiro Guimares, neste ato representado por seu inventariante, Marco Tlio Pires Guimares, insurge-se a autora, Casa Nova Locadora Ltda., buscando reverter a deciso atravs do recurso de apelao de f. 87/93. Aduz a apelante no poder prevalecer a r. sentena atacada, pois que, em se tratando de cobrana contra fiador em contrato de locao que estava vigorando por prazo indeterminado, estende-se a responsabilidade dos fiadores at a entrega efetiva das chaves, j que assim se obrigaram no contrato e somente se exonerariam em caso de manifestao expressa, atravs de notificao ao locador, o que no foi feito no caso dos autos, sendo nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justia. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Ao que se verifica dos autos, pretende a autora, ora apelante o reconhecimento da responsabilidade do fiador em relao ao inadimplemento do locatrio, de forma solidria e at a devoluo das chaves a ele, locador. Cumpre destacar que, malgrado meu conhecido posicionamento de que, mesmo na hiptese de o contrato de locao dispor que a fiana prestada somente se extinguiria com a real e efetiva entrega das chaves, os fiadores no teriam qualquer responsabilidade por dbitos originados a partir de tal data, se no houvesse a anuncia expressa dos fiadores quanto prorrogao do contrato de locao, entendo que, diante da consolidao de entendimento diametralmente oposto no mbito do colendo Superior Tribunal de Justia, curvome ao entendimento daquela Corte Superior, cuja competncia constitucional de uniformizar a interpretao da legislao infraconstitucional. Com efeito, o posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justia imprimiu novos contornos matria, com respaldo nos princpios da autonomia da vontade e da liberdade contratual, e atento inexistncia de aditamento do contrato primitivo nos casos em que se constata to somente a alterao do prazo de determinado para indeterminado, firmou posicionamento no sentido de lhes ser inaplicvel a Smula 214, que trata especificamente de aditamento contratual, revelando-se vlida a clusula que responsabiliza os fiadores por dbitos constitudos at a devoluo do imvel. A propsito, cita-se a unnime jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia acerca do tema:
1. O entendimento predominante neste Superior Tribunal de Justia era de que o contrato de fiana, por ser interpretado restritivamente, no vincula o fiador prorrogao do pacto locativo sem sua expressa anuncia, ainda que houvesse clusula prevendo sua responsabilidade at a entrega das chaves. 2. A Terceira Seo desta Corte, no julgamento dos Embargos de Divergncia 566.633/CE, em 22.11.2006, acrdo pendente de publicao, assentou, contudo, compreenso segundo a qual no se confundem as hipteses de aditamento contratual e prorrogao legal e tcita do contrato locativo, concluindo que continuam os fiadores responsveis pelos dbitos locatcios posteriores prorrogao legal do contrato se anuram expressamente a essa possibilidade e no se exoneraram nas formas dos arts. 1.500 do CC/16 ou 835 do CC/02, a depender da poca em que firmaram o acordo. 3. Na linha da recente jurisprudncia da Terceira Seo, no sendo hiptese de aditamento, mas de prorrogao contratual, tem-se como inaplicvel o enunciado de 214 de nossa Smula, sendo de rigor a manuteno do julgado. (AgRg no AgRg nos EDcl no AgRg no Ag 562477/RJ - Rel. Min. Hamilton Carvalhido - Publ. em 25.2.08.) Embargos de divergncia. Locao. Fiana. Prorrogao. Clusula de garantia at a efetiva entrega das chaves. - Continuam os fiadores responsveis pelos dbitos locatcios posteriores prorrogao legal do contrato se anuram expressamente a essa possibilidade e no se exoneraram nas formas dos arts. 1.500 do CC/16 ou 835 do CC/02, a depender da poca em que firmaram a avena. (Embargos de divergncia a que se d provimento. EREsp 566633/CE - Rel. Min. Paulo Medina - Publ. em 12.3.08.) Locao. Agravo regimental em agravo de instrumento. Execuo contra fiadores. Embargos execuo. Contrato locatcio por prazo certo prorrogado automaticamente. Clusula de efetiva entrega das chaves. Acrdo recorrido em consonncia com a jurisprudncia do STJ. Agravo regimental desprovido. 1. A Terceira Seo deste Tribunal firmou entendimento no sentido da validade de clusula de contrato de locao por prazo certo que prorrogue a fiana at a entrega das chaves do imvel, se expressamente aceita pelo fiador que no se exonerou do encargo na forma do o art. 835 do Diploma Civil atual, correspondente ao art. 1.500 do Cdigo Civil de 1916. Precedentes. (AgRg nos EREsp. 921.723/SP , Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 21.8.2009.) (AgRg no Ag 1182791/SP - Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho - Publ. em 15.12.09.)
la expressa no contrato de aluguel dispondo que a responsabilidade do fiador perdurar at a efetiva entrega das chaves do imvel objeto da locao, ainda que o contrato tenha sido prorrogado por prazo indeterminado. - No se mostra ilegal a multa moratria estipulada no contrato de locao, no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor do dbito, visto que no viola disposies contidas no Cdigo Civil Brasileiro e tambm no se mostra abusiva, ressaltando no serem aplicveis normas do CDC aos contratos de locao. (Apelao Cvel 1.0223.06.1914386/001 - Rel. Des. Alvimar de vila - Publ. em 28.9.09.) Processual civil. Agravo de instrumento. Ao de execuo de ttulo extrajudicial. Contrato de locao por tempo determinado. Prorrogao legal por prazo indeterminado. Fiana. Clusula expressa estendendo a responsabilidade dos fiadores at a efetiva entrega das chaves. Existncia. Exonerao automtica do fiador. Impossibilidade. Smula 214 do STJ. No aplicao. Recurso conhecido e no provido. - Havendo clusula expressa no contrato de locao de que a responsabilidade dos fiadores prevalecer at a efetiva entrega das chaves do imvel objeto da locao, no h falar em desobrigao deste, ainda que o contrato se tenha prorrogado por prazo indeterminado, uma vez que continua vigente a fiana. - A Smula 214 do STJ somente aplicvel em caso de aditamento contratual, o que no se verifica no presente caso. Recurso conhecido e no provido. (Apelao Cvel 1.0707.08.171773-8/001 - Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino - Publ. em 9.9.09).
No caso dos autos, conforme disposto na clusula 15 do contrato de locao (f. 08):
Clusula 15 - Como fiador (es) e principal (ais) pagador (es) deste contrato, nos termos do art. 1.481 do Cdigo Civil, apresentam o Locatrio: Nilda Pires Ribeiro Guimares, brasileira, viva, do lar, CPF n 433.103.626-04 e Maria Jos de Mirando Freitas, brasileira, viva, aposentada, CPF n 038.216.736-80. O (s) qual (ais) se obriga (m) a cumprir com todas as obrigaes atribudas ao locatrio, desde que este no cumpra regularmente e na forma deste contrato, cuja responsabilidade perdurar at a entrega real e efetiva das chaves do imvel locado, mesmo no caso de prorrogao da locao por prazo indeterminado ou por determinao legal, cujas responsabilidades se estendem a todos os aumentos que vierem a ocorrer nos aluguis e encargos, inclusive quanto s obrigaes de todas as clusulas do presente, que incluem os danos ou estragos que porventura se verifiquem no aludido imvel ou respectivas instalaes durante as ocupaes pelo locatrio e demais ocupantes, bem como pelas custas processuais e honorrios de advogado e de ao de despejo por falta de pagamento movida contra o Locatrio sem necessidade de notificao judicial ou qualquer espcie de aviso, e com o que o(s) fiador (es) est (o) de pleno acordo. Renuncia (m) ainda o(s) fiador (es) o benefcio de ordem institudo em seu favor pelo art. 827 do novo Cdigo Civil, bem como a faculdade contida no art. 835 do mesmo diploma legal. Por exigncia leal, com ele (s) fiador (es), assina (m) seu (s) cnjuge (s).
Dessarte, a anuncia do garante fiador concomitante elaborao e subscrio do ajuste, denotando-se desnecessrio obter nova concordncia daqueles se, na pactuao, restou avenado, de forma manifesta, a responsabilidade pelas contraprestaes decorrentes do contrato de locao at a efetiva desocupao do imvel, com devoluo das chaves ao locador. Coadunando-se com tal posicionamento, este egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:
Ao de cobrana de aluguis. Prorrogao de contrato. Clusula expressa. Responsabilidade dos fiadores at a entrega das chaves atraso no pagamento dos alugueis. Multa moratria. Percentual. Legalidade. - Conforme recente entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justia, ao rever a Smula 214, vlida clusu288
Por fim, convm ressaltar que, muito embora o art. 835 do Cdigo Civil (correspondente ao art. 1.500 do antigo Cdigo Civil) faculte aos fiadores a exonerao da
E asseverou Clvis Bevilqua:

O art. 1.500 do CC muito claro. O fiador poder exonerar-se da fiana que tiver assinado sem limitao de tempo. Limitao de tempo o mesmo que prazo determinado; um ano, at o dia tal de certo ms e ano, ou frmula semelhante, em que seja prefixado tempo certo para a obrigao assumida. Na clusula - at a entrega das chaves - no h limitao de tempo; no h prazo determinado, no se diz o tempo certo em que se extinguir a obrigao assumida. Equivale a esta outra: enquanto morar na casa. Seja por um ano, seja por dez, por cem.
DES. SELMA MARQUES - Trata-se de recurso de apelao interposto contra a r. sentena que, nos autos da ao de cobrana ajuizada por Casa Nova Locadora Ltda. contra esplio de Nilda Pires Ribeiro Guimares, julgou o pedido improcedente, sob o fundamento de que houve a prorrogao do contrato de locao sem anuncia da ento fiadora, Nilda Pires Ribeiro Guimares. Inconformada, recorre a autora buscando reverter a deciso, ao argumento de que h clusula expressa pela qual os fiadores renunciam ao direito de obter exonerao da fiana. Salienta que a deciso est em confronto com a jurisprudncia dominante do STJ. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Em anlise dos autos, pude verificar que consta do contrato de locao entabulado entre as partes litigantes clusula de fiana que dispe que os fiadores:
[...] se obrigam a cumprir todas as obrigaes atribudas ao locatrio, desde que este no cumpra regularmente e na forma deste contrato, cuja responsabilidade perdurar at a entrega real e efetiva das chaves do imvel locado, mesmo no caso de prorrogao da locao por prazo indeterminado ou por determinao legal (clusula 15 - f. 08).
Ainda, em decises recentes e contrrias ao disposto na Smula 214, decidiu o Superior Tribunal de Justia:
Agravo regimental em recurso especial. Locao. Fiana. Prorrogao. Clusula de garantia at a efetiva entrega das chaves. - A questo foi sedimentada no mbito da 3 Seo, quando do julgamento, em 22.11.06, dos Embargos de Divergncia - EREsp n 566.633/CE. Ficou acordado que continuam os fiadores responsveis pelos dbitos locatcios posteriores prorrogao legal do contrato se anuram expressamente a essa possibilidade e no se exoneraram nas formas dos arts. 1.500 do CC/16 ou 835 do CC/02, a depender da poca que firmaram a avena. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 792195/SP ; Agravo Regimental no Recurso Especial 2005/0178595-7 Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1 Regio). Locao. Fiana. Prorrogao do contrato. Clusula que prev a obrigao at a entrega das chaves. Exonerao do fiador. Impossibilidade. Entendimento consolidado a partir do julgamento do EREsp n 566.633/CE. Precedentes. 1. A Egrgia Terceira Seo desta Corte pacificou o entendimento no sentido de que, havendo, no contrato locatcio, clusula expressa de responsabilidade do garante at a entrega das chaves, responde o fiador pela prorrogao do contrato, a menos que tenha se exonerado na forma do art. 1.500 do Cdigo Civil de 1916 ou do art. 835 do Cdigo Civil vigente, a depender da poca da avena. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 923347 / RS;
Em sendo assim, permanece a fiadora responsvel pelos encargos locatcios posteriores ao termo final do contrato, at a efetiva entrega do imvel locado, o que se deu em fevereiro/2006. O contrato de locao, que teria, inicialmente, prazo certo de 30 meses, prorrogou-se por tempo indeterminado e, em havendo, repito, a estipulao contratual de que a fiadores permanecem como garantidores at a entrega real e efetiva das chaves do imvel locado, entende-se que no h limitao de tempo para a obrigao assumida
289
289
garantia prestada, a qual tiverem assinado sem limitao de tempo, esse direito, no caso dos autos, alm de no exercido, sobejou, inclusive, renunciado pelos seus destinatrios (clusula 15 do contrato colacionado f. 08). Isso posto, caracterizando-se o esplio apelado como devedor solidrio da obrigao pelo pagamento de aluguis proveniente da relao contratual de locao prorrogada por prazo indeterminado, e tendo em vista a expressa dico contratual no sentido de que se obrigaram os fiadores ao pagamento dos aluguis e encargos da locao, at a entrega das chaves, impe-se a reforma da r. sentena. Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido inicial, condenando o esplio apelado ao pagamento dos aluguis e encargos locatcios contidos na vestibular, corrigidos monetariamente desde o ajuizamento da causa, pelos ndices da tabela da Corregedoria-Geral de Justia e de juros de mora de 1% ao ms a contar da citao, arcando ainda com as custas do processo e com os honorrios do procurador da parte autora, que fixo em 15% do valor da condenao.
pelos fiadores. Enquanto o locatrio ocupar o imvel, esto os fiadores vinculados garantia prestada. Nesse sentido, se os fiadores se responsabilizaram at a efetiva entrega do imvel, desnecessrio avis-los de que o perodo inicial da locao findou e ocorreu prorrogao. Cabem a eles, fiadores, diligenciar e pleitear a exonerao, se melhor lhes convier. Assim dispe a Lei 8.245/91, em seu art. 39:
Salvo disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da locao se estende at a efetiva desocupao do imvel.
Como lecionou Pontes de Miranda:

Uma das clusulas, a clusula at a devoluo (ou entrega) das chaves, tem de ser considerada, na dvida, como abrangente de todo o tempo em que o locatrio permanea.
Agravo Regimental no Recurso Especial 2007/0025778-5 Ministra Laurita Vaz.)
Belo Horizonte, 19 de janeiro de 2010. - Cabral da Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. CABRAL DA SILVA - Adoto o relatrio do Juzo a quo (f. 59/60) por representar fidedignamente os fatos ocorridos em primeira instncia. O feito principal refere-se ao de indenizao por danos relativos a agresses sofridas pelo apelante nas dependncias da apelada e por prepostos desta. Trata-se de apelao interposta por Rafael El Huaich Sirio Maciel, s f. 62/65, contra sentena de f. 59/61, proferida pela MM. Juza de Direito da 15 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte nos autos da ao ordinria de indenizao, a qual julgou improcedentes os pedidos iniciais condenando a apelante a pagar custas e honorrios advocatcios no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), suspendendo, entretanto, a exigibilidade. Em suas razes recursais (f. 62/65), o autor pugna pela reforma da sentena a quo. No mrito, combate a sentena recorrida ao argumento de que o Juzo no examinou corretamente as provas dos autos. Aduz que a vtima foi agredida por seguranas do restaurante ru. Afirma que o boletim de ocorrncia, o termo circunstanciado de ocorrncia, o laudo indireto de leses corporais e a prova testemunhal corroboram com a tese autoral; que o evento danoso ocorreu dentro das dependncias da apelada; que o nexo causal restou comprovado; que evidente a culpa da requerida e de seus seguranas; que se encontram comprovados os supostos danos sofridos. Por fim, pugna pelo provimento da apelao com a consequente fixao de justa indenizao por danos morais. Em sede de contrarrazes (f. 67/68), o apelado, por bvio, impugna as teses recursais. Pugna pela manuteno da sentena por seus prprios fundamentos. Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheo do recurso. Esse o breve relatrio. A meu sentir e ver, o cerne da questo gira em torno da culpa ou no da apelada e de seus prepostos, seja em relao aos danos sofridos pelo apelante, seja por omisso. No caso em tela, interessa a abordagem das questes atinentes responsabilidade extracontratual subjetiva. Do exame da legislao pertinente, extraem-se os requisitos ou elementos necessrios para o acolhimento da pretenso indenizatria embasada na responsabilidade subjetiva, quais sejam a ao ou omisso dolosa ou culposa do agente, o dano e o nexo causal existente entre a conduta e o resultado lesivo. Sem a presena de todos esses requisitos, no h que se falar em indenizao.
Mediante tais consideraes, dou provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido inicial, condenando Nilda Pires Ribeiro Guimares, falecida aps a interposio da presente ao, representada, portanto, pelo seu inventariante, ao pagamento dos aluguis e encargos locatcios descritos na inicial, corrigidos monetariamente desde o ajuizamento da ao, incidindo juros de mora a partir da citao. Invertam-se os nus da sucumbncia. Custas recursais, pelos apelados. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Indenizao - Consumidor - Queda em restaurante - Agresses fsicas sofridas por preposto do estabelecimento - Dano moral Falha na prestao dos servios - Ausncia de culpa exclusiva da vtima - Responsabilidade objetiva - Art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - Quantum indenizatrio - Critrio de fixao
Ementa: Apelao cvel. Ao de indenizao por danos morais. Danos fsicos. Queda em restaurante. Omisso do estabelecimento. Ausncia de culpa exclusiva da vtima. - Havendo falha na prestao dos servios contratados, nos termos do art. 14 do CDC, a responsabilidade do fornecedor, no mercado de consumo, pelos servios, opera-se independentemente de concorrncia de culpa, por se tratar de responsabilidade objetiva. Recurso provido. APELAO CVEL N 1.0024.07.574043-1 1/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Rafael El Huaich Sirio Maciel - Apelado: Restaurante Churrascaria Fazenda Mineira Ltda. - Relator: DES. CABRAL DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Cabral da Silva, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO.
290
Caio Mrio da Silva Pereira preleciona:

Na etiologia da Responsabilidade Civil, como visto, so presentes trs elementos ditos essenciais na doutrina subjetiva, porque sem eles no se configura: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre um e outro. (Instituies de direito civil, 1989, p. 83.)
Continuando, o notvel civilista, dissertando sobre a questo, preleciona que de tal conceito legal, aplicado para os danos materiais e morais, extraem-se os seguintes requisitos, verbis:
a) Em primeiro lugar, a verificao de uma conduta antijurdica, que abrange comportamento contrrio a direito, por comisso ou por omisso, sem necessidade de indagar se houve ou no o propsito de mal fazer; b) em segundo lugar, a existncia de um dano, tomada a expresso no sentido de leso a um bem jurdico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou no patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre uma e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurdica, ou, em termos negativos, que sem a verificao do comportamento contrrio a direito no teria havido o atentado ao bem jurdico. (Instituies de direito civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 457.)
Os seguranas so contratados para manter a ordem e a disciplina no estabelecimento, evitando danos ao patrimnio e s pessoas. O restaurante deve zelar pela segurana do pblico que recebe, sendo objetiva a sua responsabilidade, nos termos do CDC. Se o consumidor agredido injustamente por segurana contratado, ainda que este no seja funcionrio do estabelecimento comercial, a empresa deve responder pelos danos sofridos. Compulsando as provas dos autos, verifico que o boletim de ocorrncia, registrado no dia dos fatos, noticia que:
F. 11 - Sintoma de embriagus: No. Sintoma de uso de substancias txicas: No [...].
Assim, fundamental, para que se configure ato ilcito, uma conduta consciente que afronte o objeto do Direito. Essencial antijuridicidade subjetividade, ou seja, a vontade do autor de ferir o mundo jurdico, o que faz da culpa lato sensu o fundamento da responsabilidade. A meu sentir e ver, todos os critrios encontram-se presentes, in casu. Nas palavras de Rui Stoco:
para que haja o ato ilcito, necessria se faz a conjugao dos seguintes fatores: a existncia de uma ao; a violao da ordem jurdica; a imputabilidade; a penetrao na esfera de outrem. Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo (ao) ou negativo (omisso), que, desrespeitando a ordem jurdica, cause prejuzo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito desse. Esse comportamento deve ser imputvel conscincia do agente, por dolo (inteno) ou por culpa (negligncia, imprudncia, ou impercia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurdico, seja uma obrigao em concreto. (Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial, p. 63.)
No presente caso, a meu sentir e ver, as condutas antijurdicas, conscientes e o excesso alegado esto evidentes. Compulsando os autos, o dano se consubstancia em supostas agresses sofridas pelo autor/vtima ao sair do restaurante ru, bem como a suposta conduta antijurdica dos prepostos da requerida, que, supostamente, agrediram o autor.
Ou seja, no restou provada a tese levantada pela defesa/apelada de embriagus e falta de controle do autor. incontroversa a existncia dos fatos. O autor esteve no estabelecimento do ru e sofreu os danos narrados na inicial. O cerne da demanda definir se houve culpa exclusiva da vtima ou culpa do estabelecimento. Noticia o boletim de ocorrncia (f. 11 - histrico da ocorrncia) o evento narrado na inicial, apresentando as verses dadas pelo autor (afirma ter sido agredido pelos seguranas do restaurante) e os seguranas da boate (afirmam que a vtima tropeou no trilho do porto e caiu, sofrendo os danos narrados na inicial). Pois bem. A meu ver e sentir, como j esposado em julgamento anterior, sobre a mesma matria, sendo, inclusive o mesmo estabelecimento comercial, com fatos diversos, o restaurante deve zelar pela segurana do pblico que recebe, sendo objetiva a sua responsabilidade, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor. Os danos narrados pelo autor esto devidamente comprovados pelos documentos de f. 10/14. O nexo causal est devidamente comprovado pelo boletim de ocorrncia de f. 11. O prprio segurana do local, no dia dos fatos, narra, voluntariamente, que o autor caiu quando saa do estabelecimento, bem como a testemunha de f. 57 afirma que o autor foi agredido. Houve, portanto, uma falha na prestao dos servios contratados e, nos termos do art. 14 do CDC, a responsabilidade do fornecedor, no mercado de consumo, pelos servios, se opera independentemente da concorrncia de culpa, por se tratar de responsabilidade objetiva. Eis a redao do citado dispositivo:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao de servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. [...]
291
3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
1.0024.07.492028-1/001 - Comarca de Belo Horizonte Apelante: Restaurante Churrascaria Pizzaria Fazenda Mineira Ltda. - Apelado: Alexson Incio da Rocha - Relator: Des. Pereira da Silva - j. em 12.05.2009.)
Ademais, registro que no pode ser caracterizada qualquer uma das causas excludentes de responsabilidade, nem mesmo a culpa exclusiva de terceiro, visto que o apelante estava obrigado a zelar pela qualidade dos servios de segurana. O ponto central da presente demanda cinge-se, a meu sentir, em saber se restou demonstrada nos autos a trade elencada quando da tipicidade da reparao. Sendo que a soluo final se prender s provas produzidas - arts. 131 e 333 do CPC c/c o art. 14 do CDC. Como consabido, para que se condene algum ao pagamento de uma indenizao por ato ilcito, preciso que se configurem os pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, que so o dano, a culpa do agente, em caso de responsabilizao subjetiva, e o nexo de causalidade entre a atuao deste e o prejuzo. No caso dos autos, todos esses elementos encontram-se reunidos, visto que a responsabilidade do estabelecimento comercial manter a incolumidade fsica de seus clientes, salvo quando o acidente decorra de caso fortuito ou fora maior, j que tais hipteses quebram o nexo de causalidade. No presente caso, no h que se falar que o acidente que vitimou o autor se configure fora maior. Isso porque no se comprovou que seja inverdica a alegao de que o autor foi agredido por um dos seguranas, prepostos da requerida, ao sair do estabelecimento requerido. certo que o autor estava no interior do estabelecimento ru. Isso porque as provas testemunhais so apcrifas, totalmente contraditrias. Prevalece, pois, a presuno de veracidade trazida pelo boletim de ocorrncia c/c o fato de o autor ter alegado tais fatos e os mesmos no terem sido nem de longe contrariados - art. 364 do CPC. Nesse sentido, j decidiu este egrgio TJMG, por esta Cmara, em feitos dessa mesma empresa requerida:
Ementa: Indenizao. Dano moral. Agresso fsica. Falta do dever de diligncia. Segurana de restaurante. Responsabilidade do empregador. Exerccio regular. Limites. - O restaurante deve zelar pela segurana do pblico que recebe, sendo objetiva a sua responsabilidade, nos termos do CDC. - Se o consumidor agredido injustamente por segurana contratado, ainda que este no seja funcionrio do estabelecimento comercial, a empresa deve responder pelos danos sofridos. Na fixao do quantum indenizatrio, segundo a melhor doutrina e reiterada jurisprudncia, compete ao julgador atender ao carter reparador e pedaggico da indenizao, observando-se os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Recurso no provido. (Apelao Cvel n
292
E, restando comprovada, lamentavelmente, a grave falha na segurana do restaurante, em que um de seus clientes sofreu danos fsicos ao sair do estabelecimento, seja por tropear na porta do estabelecimento, seja por ter sido agredido pelos seguranas do local, deve responder pelas consequncias desse ato. No existem provas que levem concluso de culpa exclusiva da vtima. Com efeito, deveriam os seguranas, sem abdicar, claro, de sua autoridade, agir com um mnimo de delicadeza, que o que se espera de quem trata diretamente com o pblico. Mas, nesse caso, o que se viu foi exatamente o contrrio. Entendo, portanto, que est caracterizada a responsabilidade do apelante, motivo pelo qual passo, agora, ao exame do pedido de reduo do quantum indenizatrio. Honra, moral, autoestima, cidadania, apreo, fama, dor, so atributos pessoais de cada cidado, que absolutamente no tm preo, fato que o sentido legal e especfico de reparao do dano moral tem, como caractere, sentido propedutico, a restaurao da autoestima do ofendido, diante de si mesmo, em um primeiro instante, e, posteriormente, em um segundo momento, aos olhos da sociedade, da comunidade em que vive, da qual partcipe. Tem assim o instituto do dano moral carter de pena, de reprimenda, de coibio a todo aquele que atrabiliariamente causar leso moral e honra do ofendido, e, por serem aqueles atributos subjetivos, sua mensurao, mero atributo subjetivo, no detm imediato fim ou valor econmico, e sim profiltico, no podendo ou muito menos devendo ser mensurado aquele em pecnia, sob pena de se admitir que tenha a reparao do dano moral nica e especificamente contedo puro, de cunho eminentemente econmico, conotao que fere o esprito do instituto, conspurcando-o, equivalendo-o, to s e unicamente, a sua reparao em direito meramente patrimonial, o que fere de morte a finalidade do instituto. A reparao no fim, mas mero meio de reprimenda, repito, queles que violaram, atravs de um ato ou fato, a honra, a moral ou a boa fama do lesado, no podendo ou mesmo devendo aquele que vindica pela restaurao daqueles atributos t-los como meio e finalidade objetiva nica e primacial, o de obteno de ganho patrimonial puro, assim se entender, data venia, constitui-se em gravosa, despicienda e incua aleivosia aos cnones legais. Na abalizada lio de Caio Mrio da Silva Pereira haurida de sua obra Instituies de direito civil (80. ed. Rio de Janeiro: Forense,1989, p. 384), extrai-se o seguinte magistrio sobre a quaestio nestes autos posta:
Discorrendo sobre o tema, Maria Helena Diniz assevera:

Na reparao do dano moral, o juiz determina, por eqidade, levando em conta as circunstncias de cada caso, o quantum da indenizao devida, que dever corresponder leso e no ser equivalente, por ser impossvel tal equivalncia. A reparao pecuniria do dano moral um misto de pena e satisfao compensatria. No se pode negar sua funo: penal, constituindo uma sano imposta ao ofensor; e compensatria, sendo uma satisfao que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poder, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento. (A responsabilidade civil por dano moral, Revista Literria de Direito, ano II, n. 9, p. 9, jan./ fev. de 1996.)
Para a configurao do dano, ho que se ter como inequivocamente provadas e comprovadas pela parte ofendida as seguintes condies: 1) dano; 2) culpa ou dolo; e 3) nexo causal. Frise-se que, para que seja configurado o dano moral, necessrio que haja uma conduta ilcita atribuda ao infrator, suficiente a gerar constrangimento ou sofrimento vtima. Ressalve-se, contudo, o voto vencido do Ministro Orozimbo Nonato, que, com o brilhantismo de sempre, ps a questo no seu exato plano dogmtico jurdico:
A noo de dano moral negativa: o que incide apenas na personalidade moral da vtima, consiste numa dor que no tem qualquer repercusso no patrimnio do lesado. Deve ser arredado do tablado da discusso o caso do dano que, posto de origem moral, se reflita no patrimnio da vtima porque, do contrrio, mesclaremos o efeito pela causa e, em vez de sermos eclticos, no passaremos de negativistas. Pode-se afirmar, quanto ao dano puramente moral, que a noo da reparabilidade vai lanando razes e prosperando nas legislaes e na doutrina. (Revista Forense, v. 138, p. 452.)
Assim, entendo que restou configurado o dano moral imagem do apelante. No que tange ao quantum devido a ttulo de indenizao, valiosos so os ensinamentos do insigne mestre Humberto Theodoro Jr., verbis:
Impe-se rigorosa observncia dos padres adotados pela doutrina e jurisprudncia, inclusive dentro da experincia registrada no direito comparado para evitar-se que as aes de reparao de dano moral se transformem em expedientes de extorso ou de espertezas maliciosas e injustificveis. As duas posies sociais e econmicas, da vtima e do ofensor, obriga-
No prev a lei padro de aferio do valor indenizatrio na hiptese de ressarcimento por dano moral. Assim, ao Poder Judicirio caber o arbitramento da indenizao cabvel, segundo seu elevado critrio, conforme disposto no art. 1.533 do vetusto Cdigo Civil, e tal paga em dinheiro deve representar uma satisfao capaz de neutralizar em parte o sofrimento impingido, proporcionada em justa medida, de modo que no signifique um enriquecimento sem causa da vtima, e que, por outro lado, possa produzir no causador do mal impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado. De sorte que, hoje em dia, a boa doutrina inclinase no sentido de conferir indenizao do dano moral carter dplice, tanto punitivo do agente quanto compensatrio, em relao vtima, conforme ensinamentos de Caio Mrio da Silva Pereira (Responsabilidade civil, Forense, 1989, p. 67), no devendo ser fonte de enriquecimento nem ser inexpressiva. Essa a lio do Prof. Joo Casillo, em sua obra, cujo entendimento mantido pelo Juiz Arnaldo Rizzardo, o qual, invocando lio de Cunha Gonalves, pondera brilhantemente que:
293
[...] A conduta humana pode ser obediente ou contraveniente a ordem jurdica. O indivduo pode conformar-se com as prescries legais, ou proceder em desobedincia a elas. No primeiro caso encontram-se os atos jurdicos, entre os quais se inscreve o negcio jurdico, estudado acima, caracterizado como declarao de vontade tendente a uma finalidade jurdica, em consonncia com o ordenamento jurdico. No segundo esto os atos ilcitos, concretizados em um procedimento em desacordo com a ordem legal. O ato jurdico, pela fora do reconhecimento do direito, tem o poder de criar faculdades para o prprio agente. jurgeno. Mas o ato ilcito, pela sua prpria natureza no traz possibilidade de gerar uma situao de benefcio para o agente. O ato jurdico, pela sua submisso ordem constituda, no ofensivo ao direito alheio; o ato ilcito, em decorrncia da prpria iliceidade que o macula, lesivo do direito de outrem. Ento, se o negcio jurdico gerador de direitos ou de obrigaes, conforme, num ou noutro sentido se incline a manifestao de vontade, o ato ilcito criador to-somente de deveres para o agente, em funo da correlata obrigatoriedade da reparao, que se impe quele que, transgredindo a norma, causa dano a outrem.
toriamente, estaro sob anlise, de maneira que o juiz no se limitar a fundar a condenao isoladamente na fortuna eventual de um ou na possvel pobreza do outro. (Dano moral. 2. ed. aumentada. Ed. Juarez de Oliveira, 1999, p. 43.)
O mesmo doutrinador, em outro artigo, assevera:

Nunca poder o juiz arbitrar a indenizao do dano moral tomando como base to somente o patrimnio do devedor. Sendo a dor moral insuscetvel de uma equivalncia com qualquer padro financeiro, h uma universal recomendao, nos ensinamentos dos doutos e nos arestos dos tribunais, no sentido de que o montante da indenizao ser fixado equitativamente pelo Tribunal (Cdigo Civil Portugus, art. 496, III). Por isso, lembra R. Limongi Frana a advertncia segundo a qual muito importante o juiz na matria, pois a equilibrada fixao do quantum da indenizao muito dependente de sua ponderao e critrio (Reparao do dano moral, Revista dos Tribunais, v. 631, p. 36.)
No se deve, tambm, supor-se que o dano moral , sempre, extrapatrimonial [...]. Alm disto, h diversas classes de danos morais, a saber: a) os que necessariamente se refletem no crdito e, por isso, no patrimnio da vtima injria, difamao, usurpao de nome, firma ou marca; b) os que, produzindo a privao do amparo econmico e moral de que a vtima gozava, prejudicam tambm o seu patrimnio; c) os que, representando a possvel privao do incremento duma eventual sucesso, constituem, igualmente, um atentado patrimonial; d) os que, determinando grande choque moral, equivalem ou excedem a graves ofensas corporais, ainda mais do que uma difamao ou calnia, por serem feridas incurveis; e esse choque moral, debilitando a resistncia fsica ou a capacidade de trabalho, e podendo abreviar a existncia de quem o sofreu, produz efeitos reflexos de carter patrimonial. Enfim, todos esses danos, sendo suscetveis de avaliao e indenizao pecuniria, no devem ser havidos sempre como extrapatrimoniais [...].
No que concerne fixao em questo, digo que a indenizao a ser solvida no pode servir de fonte de enriquecimento sem causa. O dano pode ser aplacado atravs de um singelo pedido de desculpas ou atravs do reconhecimento de um erro, no sendo a forma pecuniria a nica via para se alcanar o ressarcimento almejado. Nota-se que as coisas da alma que so nsitas ao dano moral no so passveis de avaliao econmica. Desse modo, o magistrado deve agir de modo bastante consentneo no momento de fixar a indenizao, pois no pode provocar o enriquecimento sem causa da parte que busca a indenizao, no pode deixar de incutir no valor condenatrio um carter pedaggico e propedutico, visando desestimular o agente do ato ilcito de reiterar em tal prtica, bem como deve busca alcanar valor que seja capaz de, se no de modo amplo, pelo menos, em parte, fazer com que o ofendido se sinta ressarcido. tal tarefa das mais penosas e complexas, contudo no h como o magistrado fugir desta. Assim, o melhor critrio que a indenizao seja fixada com moderao e prudncia, sempre atento aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Assim, no caso, utilizando os critrios acima expostos, entendo ser razovel o valor de R$ 3.000,00 (trs mil reais). Assim, dever-se- reformar a r. deciso recorrida. Ex positis, dou provimento apelao para substituir o r. decisum primevo para julgar parcialmente procedente o pedido do autor, condenando a requerida ao pagamento da quantia de R$ 3.000,00 (trs mil reais) a ttulo de indenizao por danos morais, devidamente corrigidos da data do julgamento desta ao, bem como juros da citao. Custas e honorrios advocatcios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da indenizao, devidamente corrigido, tudo pelo apelado. DES. ELECTRA BENEVIDES - De acordo com o Relator. DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA - De acordo com o eminente Desembargador Relator, que d provi294
mento ao recurso para condenar o apelado a pagar R$ 3.000,00 como indenizao pelos danos morais sofridos pelo apelante. Apesar de no estar suficientemente comprovada a alegao de que o apelante foi agredido por preposto do apelado, o boletim de ocorrncia de f. 11 no deixa dvidas de que Rafael Maciel tropeou no trilho do porto vindo a cair no cho, nas palavras do prprio segurana empregado do restaurante apelado. Ainda que as provas testemunhais sejam em sentido diverso, a palavra do representante do ru, colhida na data do acontecimento dos fatos, tem maior relevncia, sendo suficiente para sustentar a condenao. Assim, conforme demonstrado pelo douto Relator, objetiva a responsabilidade do restaurante pelos danos sofridos por consumidores em suas dependncias. Diante do exposto, dou provimento ao recurso, julgando procedente o pedido e condenando o apelado a pagar ao apelante indenizao de R$ 3.000,00, nos termos do voto do Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO.
...
Usucapio - Citao dos rus, confrontantes e Fazendas Pblicas - Planta do imvel e do memorial descritivo - Cpia - Desnecessidade Ausncia de previso legal
Ementa: Civil e processo civil. Agravo de instrumento. Ao de usucapio. Citao dos rus, confrontantes e fazendas pblicas. Cpias da planta do imvel e do memorial descritivo. Desnecessidade. Ausncia de previso legal. Deciso reformada. Recurso provido. - No h qualquer previso legal que imponha ao autor da ao de usucapio apresentar cpia da planta do imvel e do memorial descritivo para o fim de proceder citao dos rus, confrontantes e Fazendas Pblicas. Agravo de Instrumento a que se d provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0671.09.0051788/001 - Comarca de Serro - Agravantes: Jos Maria Xavier e outro - Agravados: Maria das Dores Reis e outro, herdeiros de Jos Valrio Bispo, Maria Terezinha de Jesus Reis, herdeira de Jos Valrio Bispo, Geraldo Valrio Reis, herdeiro de Jos Valrio Bispo, Manoel Valrio Reis, herdeiro de Jos Valrio Bispo - Relator: DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
Presidncia do Desembargador Sebastio Pereira de Souza, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 24 de maro de 2010. - Sebastio Pereira de Souza - Relator. Notas taquigrficas DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA - Conheo do recurso, porque prprio e regularmente aviado, constatados os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade recursal. O caso o seguinte: os agravantes ajuizaram ao de usucapio especial rural em desfavor dos ora agravados, instruindo sua petio inicial com o memorial descritivo e a planta do imvel que pretendem usucapir. Requereram a citao dos rus/agravados, dos confrontantes e dos representantes das Fazendas Pblicas. Nada obstante, a r. deciso determinou suas intimaes para juntarem aos autos, no prazo de 5 (cinco) dias, cpias da planta e do memorial descritivo do imvel, visando intimao de todas as partes, sob pena de extino do processo sem resoluo do mrito, razo pela qual os mesmos interpem o presente agravo de instrumento. Alegam os agravantes, em apertada sntese, que no h qualquer previso legal a impor o fornecimento de cpias dos documentos que instruem a petio inicial, para que sejam anexadas ao mandado de citao. Acrescentam que a petio inicial preenche todos os requisitos exigidos nos artigos 282 e 283 do CPC, no apresentando irregularidade alguma que justifique a extino do feito. Afirmam haverem apresentado todos os documentos indispensveis propositura da ao, bem como cpias da petio inicial para a citao de todos os rus, confrontantes e Fazendas Pblicas, nos termos do artigo 225 do CPC. Pois bem. Compulsando detidamente os autos, infere-se que a petio inicial preencheu todos os requisitos do artigo 282 do CPC, sendo devidamente instruda com os documentos indispensveis propositura da ao de usucapio, quais sejam o memorial descritivo e a planta do imvel, em absoluta conformidade com o disposto nos artigos 283 e 942 do referido diploma legal. Veja-se:
Art. 283: A petio inicial ser instruda com os documentos indispensveis propositura da ao. [...] Art. 942: O autor, expondo na petio inicial o fundamento do pedido e juntando planta do imvel, requerer a citao daquele em cujo nome estiver registrado o imvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos rus em lugar incerto e dos eventuais interessados, observado quanto ao prazo o disposto no inciso IV do artigo 232.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WAGNER WILSON e JOS MARCOS VIEIRA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
Indenizao - nibus coletivo - Assalto Responsabilidade objetiva - Caso fortuito externo - Dever de indenizar - Excluso
Ementa: Indenizao. Assalto ocorrido dentro de nibus coletivo. Responsabilidade objetiva. Caso fortuito externo. Excluso do dever de indenizar. Inteligncia do art. 14, 3, II, da Lei n 8.078/90 e art. 37, 6, da Constituio Federal de 1988. - A responsabilidade objetiva do prestador de servio de transporte pblico excluda no caso de assalto mo armada realizado no interior do coletivo, por consistir em caso fortuito externo, a no ser que se comprove alguma contribuio do transportador para a ocorrncia do evento danoso, o que no se verificou no caso em espcie. APELAO CVEL N 1.0672.07.263839-4 4/001 Comarca de Sete Lagoas - Apelante: Geordnia Dures Soares, por si e representando o filho G.D.S.M. e outra - Apelado: Viao Sertaneja Ltda. - Relator: DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES
Por outro lado, no h qualquer previso legal que imponha ao autor da ao de usucapio apresentar cpia
295
de tais documentos para o fim de proceder citao dos rus, confrontantes e Fazendas Pblicas. Ora, o artigo 225 do Cdigo de Processo Civil elenca os requisitos do mandado de citao, informando seu pargrafo nico que o mandado poder ser em breve relatrio, quando o autor entregar em cartrio, com a petio inicial, tantas cpias desta quantos forem os rus, caso em que as cpias, depois de conferidas com a original, faro parte integrante do mandado. Frise-se que a cpia a que alude tal dispositivo apenas da pea exordial, no se fazendo qualquer meno cpia de documentos, alm de no se tratar de comando obrigatrio. Dessa forma, no pode o Juiz exigir a apresentao de cpia do memorial descritivo e da planta do imvel para proceder citao em ao de usucapio, por ausncia de previso legal. Incumbe pessoa citada comparecer ao processo para tomar conhecimento dos expedientes que o mesmo contm. Com esses fundamentos, dou provimento ao recurso, reformando a r. deciso, para determinar o regular seguimento do feito, sem a necessidade de apresentao de cpia dos documentos que instruram a inicial da ao de usucapio ajuizada pelos agravantes. Custas ao final, pela parte que sucumbir.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de janeiro de 2010. - Jos Affonso da Costa Crtes - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela apelada, o Dr. Ronaldo Poeiras Santos. DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Conheo do recurso de apelao porque presentes os requisitos de admissibilidade. Cuidam os autos de ao de indenizao ajuizada por Geordnia Dures Soares, por si e representando suas filhas G.D.S.M. e G.D.S.M., em desfavor de Viao Sertaneja Ltda. Em sntese, em 16.11.2006, Romanielho Costa Machado (marido e pai das autoras) levou um tiro e foi morto durante assalto ao nibus da r; que o meliante, foragido da justia, embarcou sem o documento de identificao; que no foi realizada busca, nem utilizado qualquer outro mtodo para averiguao de armas brancas ou de fogo; que evidente a culpa da empresa de transporte pelo homicdio; que a famlia residia com a vtima e dela dependia economicamente; que a morte do ente to querido lhes causou sofrimento; ao final, pediram arbitramento de penso alimentcia em favor das filhas at completarem maioridade, indenizao por danos materiais de R$ 531.072,10, correspondente reduo da renda familiar, no valor de R$ 1.128,50, multiplicado pela expectativa de vida da vtima, 68 anos, e danos morais. A requerida apresentou defesa s f. 58/80, negando sua culpa, atribuindo-a exclusivamente vtima, policial rodovirio, paisana, que tentou reagir ao assalto, descarregando sua pistola automtica contra o assaltante, sendo que, aps a troca de tiros, ambos morreram, causando ainda ferimentos e pavor em outros passageiros; diz que a atitude arriscada e irresponsvel da vtima foi a nica causa determinante de sua morte; alega que a culpa exclusiva da vtima exclui a sua responsabilidade; que no tem obrigao de indenizar, mesmo porque o fato se caracteriza como caso fortuito; eventualmente, disse que o pedido de indenizao por danos materiais no est claro; que a penso alimentcia devida apenas at a vtima atingir 65 anos e que seu valor no pode ultrapassar 2/3 de seus rendimentos; que os danos morais no so devidos. Frustrada a conciliao, foi proferido despacho saneador, f. 120.
296
A autora prestou depoimento pessoal, f. 132. Foram ouvidas cinco testemunhas, por carta precatria, f. 166/167, 178/179, 180/181 e 222. Alegaes finais s f. 139/148 e 150/153. O Ministrio Pblico opinou no sentido do desprovimento do recurso. O douto Juiz da 3 Vara Cvel de Sete Lagoas, s f. 236/240, julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando as autoras ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios de 5% sobre o valor atualizado da causa, suspensa a cobrana, em razo de estarem litigando sob o plio da justia gratuita. Insistem as apelantes, em suas razes recursais (f. 242/256), que a sentena merece ser reformada, sustentando que a culpa da empresa apelada presumida e constitui risco empresarial; afirmam que o CDC e CC estabelecem que a culpa do transportador objetiva, ou seja, independe de culpa; argumentam a ausncia de caso fortuito ou fora maior ou de culpa exclusiva da vtima; ao final, ratificam os requerimentos da inicial, requerendo provimento ao recurso para julgar totalmente procedente os pedidos. A apelada contra-arrazoou s f. 260/283, pugnando pela manuteno do julgado. Sem preliminares, adentro no mrito. A discusso travada nestes autos se refere pretenso das autoras de obter indenizao por danos materiais e morais em decorrncia da morte do marido e pai, vtima de assalto ocorrido dentro do nibus de propriedade da apelada. O pedido foi julgado improcedente em primeiro grau de jurisdio, o que ocasionou a subida dos autos a este egrgio Tribunal por fora da interposio de recurso pelas autoras. fato incontroverso que a vtima Romanielho Costa Machado viajava no dia 16.11.2006 em nibus da recorrida, sendo que, na altura do km 405 da BR040, um indivduo anunciou ao cobrador um assalto, exigindo dele todo o dinheiro, alm de obrig-lo a recolher os pertences e dinheiro dos outros passageiros. Pretendem as recorrentes, ento, por meio da presente demanda, o recebimento de danos materiais no valor de R$ 531.072,10, penso alimentcia para as filhas, alm de indenizao por danos morais em quantia a ser fixada pelo douto Julgador. Certo que o prestador de servios de transporte coletivo responde objetivamente pelos danos causados aos seus passageiros, por fora do disposto no art. 37, 6, da Constituio Federal:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...]
6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
A inteno do constituinte, ao definir a responsabilidade objetiva dos prestadores de servios pblicos, foi submet-los ao mesmo regime da Administrao Pblica, devendo responder em igualdade de condies com o Estado, resguardando o particular usurio do servio e cumprindo a obrigao de lev-lo inclume ao seu destino. No caso em tela, o nibus foi alvo da ao de terceiro, que, mediante o uso de arma de fogo, assaltou o cobrador do nibus, exigindo, ainda, que recolhesse os pertences e dinheiro dos demais passageiros. O art. 14, 3, II, do Cdigo do Consumidor expressamente exclui a responsabilidade do prestador de servios pelo fato exclusivo de terceiro. O evento narrado nestes autos consiste em caso fortuito externo, ou seja, situao inteiramente estranha aos riscos da atividade de transporte, no sendo vivel que a transportadora arcasse com a indenizao pleiteada, a no ser que ficasse demonstrado que algum ato de preposto da empresa tenha contribudo para o resultado. Nesse sentido, importante transcrever lio de Srgio Cavalieri Filho, em sua obra Programa de responsabilidade civil, 8. ed., Editora Atlas, 2009, p. 307/308, verbis:
Ressalte-se, por derradeiro, que a jurisprudncia tem responsabilizado o transportador por assaltos, pedradas e outros fatos de terceiros ocorridos no curso da viagem somente quando fica provada a conivncia dos seus prepostos, omisso ou qualquer outra forma de participao que caracterize a culpa do transporte. [...] Dir-se-, a esta altura, como de fato dizem: no justo deixar as vtimas de assalto, pedradas e outros atentados contra os meios de transporte sem qualquer indenizao. Algum tem que indenizar essas vtimas. A premissa est correta. A questo saber quem deve indenizar. O que no me parece aceitvel simplesmente atribuir esse nus ao transportador, sem qualquer base legal nem econmica. Sem base legal, porque, como j vimos, so fatos estranhos ao transporte, configuradores do fortuito externo, que no podem ser includos no risco do negcio. O transporte no a causa do evento, apenas a sua ocasio. E, sem que algum tenha dado causa ao resultado, no pode por ele responder, a menos que a lei, expressamente, tenha adotado a teoria do risco integral, o que, no caso, no ocorre. Se nem o Estado responde pelos assaltos que ocorrem diariamente nas ruas, s vezes nas barbas da Polcia, por que haver de por eles responder o transportador? Como impor ao transportador responsabilidade fundada no risco integral, se nem ao Estado a Constituio impe essa responsabilidade? [...] Sem base econmica, porque o transportador no tem suporte econmico para montar um esquema de segurana capaz de evitar os assaltos e outras ocorrncias desastrosas.
O preo da passagem tarifado pelo Poder Pblico, que estipula o seu valor. E, se esse preo for muito elevado, torna-se invivel o transporte coletivo. Ademais, no tem o transportador, e nem pode ter, um exrcito de policiais para coloc-los nos nibus, trens, etc., a fim de dar segurana aos passageiros contra os marginais. Se nem o Estado pode fazer isso, como poderia fazer o transportador?
O atual posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justia tambm afasta a responsabilidade objetiva do transportador por indenizaes pleiteadas em casos de assaltos mo armada, conforme se v da seguinte ementa:
Processo civil - Recurso especial - Indenizao por danos morais e estticos - Assalto mo armada no interior de nibus coletivo - Fora maior - Caso fortuito - Excluso de responsabilidade da empresa transportadora - Configurao. 1 - Este Tribunal j proclamou o entendimento de que, fato inteiramente estranho ao transporte (assalto mo armada no interior de nibus coletivo), constitui caso fortuito, excludente de responsabilidade da empresa transportadora. 2 - Entendimento pacificado pela eg. Segunda Seo desta Corte. Precedentes: REsp 435.865/RJ; REsp 402.227/RJ; REsp 331.801/RJ; REsp 468.900/RJ; REsp 268.110/RJ. 3. - Recurso conhecido e provido. (REsp 714.728/MT, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 12.12.2005, DJ de 1.02.2006, p. 566.)
O mesmo entendimento tambm adotado por este egrgio Tribunal:

Ao de indenizao - Assalto a nibus - Caso fortuito ou fora maior - Indenizao afastada. - A responsabilidade do transportador, como consequncia do contrato de transporte nas rodovias e que gera obrigao de indenizar, est ligada a fatos acontecidos com estreita ligao empreitada assumida. - O assalto mo armada, dentro de nibus, por se apresentar como fato totalmente estanho ao servio de transporte (fora maior), constitui-se em causa excludente da responsabilidade da empresa transportadora. (16 CC, Apelao Cvel n 2.0000.00.508805-7/000, Rel. Des. Batista de Abreu, j. em 05.10.05, DJ de 28.10.05.) Responsabilidade civil - Transporte coletivo - Assalto mo armada - Caso fortuito. - Certo que a responsabilidade civil, advinda do contrato do transportador perante o passageiro, objetiva ou de risco, compreendendo o dever daquele de zelar pela segurana deste. Todavia, essa responsabilidade no se reveste de carter absoluto, cedendo em face da comprovao da ocorrncia de caso fortuito ou fora maior. (Extinto TAMG, 8 CC, Apelao Cvel n 2.0000.00.457634-7/000, Rel. Des. Sebastio Pereira de Souza, j. em11.03.05, DJ em 02.04.05.) Civil e processo civil - Apelao - Indenizao por danos materiais e morais - Assalto mo armada em nibus de transporte de passageiros - Fortuito externo - Excludente da responsabilidade - Indenizao indevida - Apelao conhecida e no provida. - A empresa concessionria de servio pblico no pode ser obrigada a indenizar por assalto mo armada em nibus de sua propriedade, haja vista que no pode ser responsabilizada por ato de terceiro totalmente inevitvel e desvinculado das atividades que exerce, caso em que incide a
297
excludente da responsabilidade denominada fortuito externo. Recurso conhecido e no provido. (17 CC, Apelao Cvel n 1.0313.06.186813-6/001, Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino, j. em 05.07.07, DJ de 20.07.07.)
previso legal autorizadora da incidncia direta ou repasse jurdico das alquotas do PIS e da Cofins, sobre o preo dos servios de telefonia, a concessionria no pode faz-lo. - Afirmado ser indevido o repasse jurdico ou incidncia direta, resulta que deve ser restitudo tudo quanto foi do consumidor cobrado, todavia descabe a devoluo em dobro, com base no art. 42 do CDC, pois tal legislao no se aplica quando ausente a prova da m-f na cobrana indevida. - A prescrio, no caso, de 10 anos, ao influxo do art. 205 do CC. APELAO CVEL N 1.0223.09.283524-6 6/001 Comarca de Divinpolis - Apelante: Maria da Conceio Fernandes - Apelado: Telemar Norte Leste S.A. - Relator: DES. LUCIANO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Marin da Cunha, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 28 de janeiro de 2010. - Luciano Pinto - Relator. Notas taquigrficas DES. LUCIANO PINTO - Maria da Conceio Fernandes ajuizou ao ordinria em face de Telemar Norte Leste S.A., narrando ter firmado com a r contrato de prestao de servios de telefonia fixa. Disse que a requerida lhe estaria repassando nas contas telefnicas os valores do PIS e da Cofins, embora tal repasse fosse ilegal, haja vista no ter havido pactuao acerca de tal pagamento nem ser ela, consumidora final, obrigada a arcar com tributos devidos pela concessionria do servio pblico. Discorreu sobre a matria e, ao final, requereu a procedncia da ao para que a r seja obstada de cobrar nas suas contas telefnicas os valores relativos ao PIS e Cofins e, ainda, que seja condenada a devolver os valores que cobrou a tal ttulo, desde a contratao. Citada, a r no apresentou contestao (f. 21). A autora requereu o julgamento antecipado do feito (f. 25). Sobreveio sentena s f. 32/37, que julgou improcedente o pedido, ao fundamento de ser legal o repasse dos tributos ao consumidor final. Embargos de declarao de f. 40/41, rejeitados f. 42.
Como se v, a responsabilizao da apelada somente poderia exsurgir com a demonstrao, pelas recorrentes, de que o transportador contribuiu, de alguma forma, omissiva ou comissiva, para a ocorrncia do evento danoso, como, por exemplo, se algum funcionrio tivesse participado do roubo, ou eventualmente se o nibus tivesse realizado a parada em local proibido. Importante ressaltar que a alegao das apelantes de que a apelada no garantiu a segurana dos passageiros, deixando embarcar sem maiores averiguaes um foragido da polcia, no merece prosperar, haja vista que a responsabilidade do transportador pela segurana no transporte, sendo que no est obrigada por lei a revistar os passageiros, mesmo porque no tem poder de polcia. Por fim, como bem ressaltou o Julgador singular,
[...] a vtima, policial rodovirio federal, foi a nica responsvel por sua morte. [...] Sua abordagem ao meliante, que estava armado, no escuro e no corredor apertado do coletivo, foi ato impensado, abrupto e inopinado. Ele, sozinho, no podia tentar impedir a ao do bandido, colocando em risco no s a sua vida, mas tambm as dos demais passageiros, que ficaram no meio do tiroteio (f. 238/239).
Assim sendo, com esses fundamentos, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelas apelantes, suspensas na forma do art. 12 da Lei n 1.060/50. DES. MAURLIO GABRIEL - De acordo. DES. TIBRCIO MARQUES - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Ao de indbito - Servio pblico - Telefonia PIS e Cofins - Repasse ao consumidor - Preo dos servios - Incidncia - Excluso e restituio devidas - Prescrio decenal
Ementa: Apelao cvel. Ao de indbito. Servio pblico. Telefonia. PIS e Cofins. Repasse ao consumidor. Incidncia sobre o preo dos servios. Excluso e restituio devidas. Prescrio decenal. - A telefonia servio pblico e, portanto, a concessionria est sujeita ao princpio da legalidade; logo, no havendo
298
Da o recurso de f. 44/48, pelo qual a autora insiste na tese de ser ilegal o repasse na conta telefnica do PIS e da Cofins, transcrevendo jurisprudncia sobre a matria. Pediu, por fim, o provimento do seu recurso, para que seja reformada a sentena, julgando-se procedente seu pedido. No foram apresentadas contrarrazes (f. 52). o relatrio. Decido. Conheo do recurso porque presentes seus pressupostos legais. Cuidam os autos de matria ligada legalidade da prtica adotada pela concessionria de servio pblico de telefonia, Telemar, que repassa ao consumidor o nus financeiro do PIS e da Cofins, na fatura mensal. De incio, importa registrar que a contribuio para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurdica, independentemente de sua denominao ou classificao contbil. Da mesma forma, a Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com incidncia no cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurdica, independentemente de sua denominao ou classificao contbil. Vejamos: Lei 10.637/2002:
Art. 1 A contribuio para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurdica, independentemente de sua denominao ou classificao contbil.
A Segunda Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da Cofins na fatura telefnica, bem como acerca da m-f das empresas de telefonia e, por consequncia, da abusividade dessa conduta (AgRg no Ag 1102492/SP). 4. A Segunda Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da Cofins na fatura telefnica, bem como acerca da m-f das empresas de telefonia e, por consequncia, da abusividade dessa conduta (REsp 910784/RJ).
Lei 10.833/2003:
Art. 1 A Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidncia no cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurdica, independentemente de sua denominao ou classificao contbil.
Fora convir, pois, que o sujeito passivo das obrigaes, nos termos do inciso I do pargrafo nico do art. 121 do CTN, a empresa de telefonia, no o consumidor do servio, porque este no tem qualquer relao pessoal ou direta com o fato gerador. O que importa, ento, saber se o sujeito passivo das contribuies (PIS e Cofins) pode transferir o nus financeiro para o consumidor do servio de telefonia, j que no compem o custo da tarifa anunciada pela concessionria. A meu aviso no, porque esses tributos no incidem diretamente sobre a prestao do servio de telefonia. Bem de ver que a jurisprudncia pacificada do STJ tambm assim entende, conforme exemplo:
Acrescente-se que, ao contrrio do entendimento da sentena, o PIS e a Cofins no podem ser confundidos com ICMS (f. 62), tanto em relao a seus fatos geradores como com relao s suas bases de clculo e suas sistemticas de cobrana. O fato gerador do PIS e da Cofins no a prestao do servio, e a base de clculo respectiva no o valor ou preo do servio ou tarifa. Ao contrrio, o fato gerador o faturamento como sinnimo da receita bruta, e a base de clculo o valor do faturamento como receita bruta que inclui, como acentuado, outras receitas extraoperacionais, alm daquela estritamente operacional decorrente das tarifas cobradas dos consumidores. E assim porque no h qualquer dispositivo da legislao pertinente que determine que o tributo incida diretamente sobre o preo do servio ou tarifa, individualmente, prestao a prestao, usurio a usurio, conta a conta. Essas duas contribuies (PIS e Cofins), como j aludido, so muito diferentes, e no se confundem com o ICMS. E, pela mesma ordem de razes, tambm no h qualquer disposio da legislao que determine a cobrana do usurio consumidor na fatura da conta respectiva, como a r/apelada arbitrariamente entendeu de proceder. Em razo disso, o PIS e a Cofins somente podem integrar o preo das tarifas compondo os seus custos, proporcionalmente, segundo o grau de participao na formao do preo, de modo que o repasse seja somente o econmico, mas jamais o jurdico. Em face do sistema jurdico vigente e das disposies constitucionais e legais em vigor, portanto, o repasse do PIS e da Cofins somente pode ser o econmico, e nunca o repasse jurdico. A propsito, veja-se o contido no julgamento do Recurso Especial n 1.053.778-RS, de que foi Relator o Ministro Herman Benjamin:
[...] Enfim, eminentes colegas, o repasse jurdico ou incidncia direta, isto , das prprias alquotas do PIS e da Cofins sobre o valor pago a ttulo de tarifa de telefone, alm de no autorizado legalmente, incorre em trplice equvoco: (a) contribuinte passa a ser o consumidor, e no o fornecedor; (b) fato gerador passa a ser a prestao do servio, e no o faturamento ou receita bruta da concessionria; e (c) base de clculo passa a ser o valor do servio, e no o valor do fatuJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 113-308, jan./mar. 2010
299
ramento ou receita bruta da concessionria, a qual, conforme bem salientado pelo eminente Des. Cassiano, abrange tanto a receita operacional (decorrente das tarifas), quanto as no operacionais, observadas as excluses previstas no art. 1, 3, da Lei 10.637/02, relativamente ao PIS, e no art. 1, 3, da Lei 10.833/03, relativamente Cofins.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MRCIA DE PAOLI BALBINO e LUCAS PEREIRA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
No mbito do Direito Tributrio, devem ser examinados os pontos fixados pela instncia de origem: h indevida alterao na sujeio passiva tributria, no fato gerador (ou no momento de sua ocorrncia) e na base de clculo dessas contribuies? Como visto, o acrdo recorrido concluiu que a adio do PIS e da Cofins tarifa de telefonia altera, de forma indevida, a relao jurdica tributria, tendo em vista que: (a) contribuinte passa a ser o consumidor e no o fornecedor; (b) fato gerador passa a ser a prestao do servio e no o faturamento ou receita bruta da concessionria; e (c) base de clculo passa a ser o valor do servio e no o valor do faturamento ou receita bruta da concessionria, a qual, conforme bem salientado pelo eminente Des. Cassiano, abrange tanto a receita operacional (decorrente das tarifas), quanto as no operacionais, observadas as excluses previstas no art. 1, 3, da Lei 10.637/02, relativamente ao PIS, e no art. 1, 3, da Lei 10.833/03, relativamente Cofins. Entendo que a incluso do PIS e da Cofins na fatura (conta telefnica) no tem o condo de modificar a sujeio passiva tributria. O usurio to somente contribuinte de fato, j que suporta o nus financeiro, permanecendo a concessionria como contribuinte de direito. Note-se que esse fenmeno ocorre no ICMS e que no h, em relao a esse imposto, discusso quanto sujeio passiva. Assim, estou que deve ser reformada a sentena, para o acolhimento do pedido inicial. Isso posto, dou provimento ao recurso, julgo procedente o pedido, condenando a r/apelada a se abster de cobrar nas contas telefnicas da autora, a partir do trnsito em julgado deste acrdo, valores relativos a PIS e Cofins, sob pena de multa no valor de 10% ( dez por cento) do valor da fatura em que forem cobrados, condeno ainda, a r/apelada, ao pagamento dos valores efetivamente cobrados, desde a contratao dos servios, observandose a prescrio de 10 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ao, com correo monetria desde cada cobrana indevida e juros de mora a partir da citao, tudo conforme for apurado em liquidao de sentena por arbitramento. Custas e honorrios advocatcios, pela r/apelada, esses que fixo em 10% sobre o valor da condenao, com base no art. 20, 3, do CPC, dada a simplicidade da matria versada nos autos, que conta com vasta jurisprudncia. o meu voto.
300
Ao de cobrana - Indenizao - Dano moral Dano material - Cumulao de aes - Agravos retidos - Veculo - Furto em via pblica - Perfil do segurado - Condutor principal - Regio de circulao do veculo - Agravamento do risco Perda do direito
Ementa: Ao de cobrana c/c indenizao por danos morais e materiais. Agravos retidos. Furto de veculo em via pblica. Perfil do segurado. Condutor principal. Regio de circulao do veculo. Agravamento do risco. Perda do direito. - Se o segurado, ao formular a proposta de contratao, sonega informaes imprescindveis avaliao do risco e fixao do prmio, resta caracterizada a hiptese prevista no art. 766 do Cdigo Civil, isentando a seguradora de sua contraprestao, pois a boa-f das partes essencial ao contrato de seguro. - Constatado que o segurado omitiu circunstncia relevante, capaz de influir na aceitao da proposta pela seguradora, caracterizada restou a sua m-f, acarretando, em consequncia, a perda do direito indenizao contratada. APELAO CVEL N 1.0145.07.413789-7 7/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Mrcio Thadeu Rodrigues da Fonseca - Apelada: HDI Seguros S.A. Relator: DES. OSMANDO ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS E APELAO. Belo Horizonte, 23 de fevereiro de 2010. Osmando Almeida - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Silvio Abreu.
DES. OSMANDO ALMEIDA - Peo vista. Notas taquigrficas DES. PRESIDENTE - Este feito veio adiado, a pedido do Desembargador Relator, aps sustentao oral. DES. OSMANDO ALMEIDA - Pedi vista dos autos na ltima sesso de julgamento para melhor anlise da matria, em vista da excelente sustentao oral proferida pelo Dr. Silvio Abreu. Ressalto que ouvi, novamente, com a devida ateno, a gravao da manifestao produzida da tribuna pelo d. advogado, a qual requisitei do servio de taquigrafia. Agradecendo as elogiosas referncias feitas a esta Nona Cmara, registro, tambm, que recebi o memorial do apelante, ao qual prestei a ateno devida. As matrias abordadas pelo recorrente fazem parte do voto proferido. Trata-se de apelao interposta por Mrcio Thadeu Rodrigues da Fonseca, visando reforma da r. sentena de f. 239/243, proferida pelo MM. Juiz da 5 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, nos autos da ao de cobrana c/c indenizao por danos morais e materiais movida pelo ora apelante contra HDI Seguros S.A. Em suas razes - f. 246/263 -, busca o apelante, em preliminar, a apreciao do agravo retido manejado contra a deciso que indeferiu o pedido de inverso do nus da prova. No mrito, busca a reforma da r. sentena, alegando que no se houve com acerto o d. Julgador primevo no exame da questo. Afirma que teve o seu veculo furtado na cidade do Rio de Janeiro. Alega que, quanto questo relativa ao condutor principal, entendeu o d. Sentenciante que esse fato, por si s, no ensejaria a negativa de pagamento, mas que outras declaraes inverdicas foram prestadas pelo segurado, elidindo o dever da seguradora em pagar o valor do seguro. Diz que no prestou declaraes falsas e que o contrato de seguro vinha sendo renovado automaticamente, sem que houvesse por parte da fundamento de que era a cidade do Rio de Janeiro, local em que foi o veculo furtado, quando, na verdade, o segurado, ora apelante, declarou que seria a cidade de Juiz de Fora, no ato da celebrao do contrato de seguro, negando, por esse fato, a indenizao pretendida. Afirma que, na realidade, quando da primeira contratao, o veculo era utilizado por sua me, que, efetivamente, reside no Rio de Janeiro, mas trabalhava em Juiz de Fora, razo pela qual a rea de maior circulao era mesmo Juiz de Fora; apenas eventualmente, o recorrente utilizava-se do mesmo para ir faculdade. Ademais, acrescenta:
De fato, uma coisa o principal lugar de circulao do veculo - Juiz de Fora. Outra coisa a residncia do condutor principal - Rio de Janeiro (f. 259).
mar seguradora eventual alterao sobre o condutor principal ou sobre a rea de circulao, ressaltando que, renovado automaticamente o contrato, jamais foi questionado pela seguradora e no imaginava ser relevante para fins de aumento de risco do seguro - f. 260 - alm do que no questionrio de risco no existe qualquer pergunta sobre viagens que eventualmente pudessem ser realizadas, e mais: o seguro, conforme estabelecido no contrato, cobre todo o territrio nacional, sem qualquer limitao. Ressalta que disse a verdade no ato da contratao, que agiu dentro da mais estrita boa-f e que, se no relatou eventuais alteraes quando das renovaes, no o fez por m-f, mas
por uma simples questo de ingenuidade e ignorncia, dada a sua evidente posio de hipossuficiente como consumidor (f. 263).
Intimada, a apelada trouxe suas contrarrazes - f. 266/291-, postulando a apreciao do agravo retido. No mrito, esto em evidente contrariedade. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso, ausente o preparo ante a gratuidade judiciria concedida f. 77. Passo ao exame dos agravos retidos. Agravo retido - f. 80/86 - manejado pelo ora apelante. Intentou o autor/apelante o presente agravo retido contra a deciso de f. 77, que indeferiu o seu pedido de inverso do nus da prova. Alega que se trata de uma relao de consumo e que esto comprovados os pressupostos necessrios para a pretendida inverso, pois que, certamente, encontrar dificuldade em obter informaes necessrias a garantir o seu direito (f. 85). A deciso agravada foi mantida - f. 86-v. No houve contraminuta. Entendo que a inverso do nus da prova no constitui princpio absoluto, no automtica e no depende apenas da invocao da condio de consumidor, pois esse conceito no sinnimo necessrio de hipossuficincia, tampouco de verossimilhana. A inverso do nus da prova somente possvel quando verossmeis as alegaes do consumidor, ou quando se revelar clara a sua dificuldade de acesso a determinado meio probatrio, valendo observar que esta foi introduzida no nosso ordenamento jurdico, de forma expressa, pelo art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que a instituiu como direito bsico do consumidor:
A facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do Juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias da experincia.
Sustenta a sua condio de hipossuficincia para afirmar e reafirmar que no sabia que precisava infor-
E, na averiguao dos pressupostos autorizadores da inverso do nus da prova, refiro-me excelente orientao presente no voto do Juiz Rizzato Nunes, do 1
301
Tribunal de Alada Civil de So Paulo, onde restou definida, de forma bastante precisa, a verossimilhana e a hipossuficincia. Confira-se:
Assim, tambm, na hiptese do art. 6, VIII, do CDC, cabe ao juiz decidir pela inverso do nus da prova, se forem verossmeis as alegaes ou for hipossuficiente o consumidor. Vale dizer, dever o Magistrado determinar a inverso. E ela se dar pela deciso entre duas alternativas: verossimilhana das alegaes ou hipossuficincia. Quanto primeira, preciso que se diga que no se trata apenas do bom uso da tcnica de argumentao que muitos profissionais tm. No basta relatar fatos e conect-los logicamente ao direito, de modo a produzir uma boa pea exordial. necessrio que da narrativa decorra verossimilhana tal que naquele momento da leitura, desde logo, possa-se aferir forte contedo persuasivo. E, j que se trata de medida extrema, deve o Magistrado aguardar a pea de defesa para verificar o grau de verossimilhana na relao com os elementos trazidos pela contestao. E essa a teleologia da norma, vez que o final da proposio a refora ao estabelecer que a base so as regras ordinrias de experincia. Ou, em outros termos, ter o Magistrado que se servir dos elementos apresentados na composio do que usualmente aceito como verossmil. fato que essa narrativa interpretativa que se faz da norma um tanto abstrata, mas no h outra alternativa, posto que o legislador utilizou-se de termos vagos e imprecisos (regras ordinrias de experincia). Cai-se, ento, de volta ao aspecto da razoabilidade e, evidentemente, do bom senso que deve ter todo juiz. A hipossuficincia, por sua vez, caracterstica bsica de grande parte dos consumidores, que so economicamente fracos, e so, tambm, desinformados. [...] Da mesma maneira, a hipossuficincia depende de reconhecimento expresso do Magistrado no caso concreto. que o desconhecimento tcnico e de informao capaz de gerar a inverso tem que estar colocado no feito sub judice. So as circunstncias de problema aventado e em torno do qual o objeto da ao gira, que determinaro se h ou no hipossuficincia [...]. (AI n 951637-4, j. em 18.10.2000, Lex-TACivSP 186/24.)
bilidade. E vulnerveis so todos os consumidores, por fora do que dispe o art. 4, I, do CDC, j citado. J a hipossuficincia a marca pessoal limitada apenas a alguns, nunca de todos os consumidores. A hipossuficincia deve relacionar-se com dificuldade do consumidor de desincumbir-se do nus de provar os fatos constitutivos do seu direito. Refere-se dificuldade na tarefa de produo da prova pelo consumidor. Assim, impe-se ao juiz deciso de inverso, em favor do consumidor, sempre que se evidencie mais fcil ao fornecedor a produo da prova. Por isso que a hipossuficincia de que trata a lei no a econmica, pois nesta hiptese, desejasse o juiz inverter o nus da prova, simplesmente atribuiria ao fornecedor os encargos financeiros da prova, em razo de sua situao econmica privilegiada. Alm disto, poderia o julgador tambm valer-se do disposto na Lei 1.060/50 para liberar o consumidor do custo da produo de eventual prova tcnica, diante da mera declarao de necessitado do consumidor. A hipossuficincia exigida pela lei a tcnica, aquela diminuio da capacidade do consumidor que diz respeito falta de conhecimentos tcnicos inerentes atividade do fornecedor - ou retidos por ele -, segundo o grau de instruo, o acesso informao, educao, associao e posio social do consumidor. Assim, estar autorizada a inverso do nus da prova quando existir flagrante desequilbrio na posio do fornecedor e do consumidor e for muito mais fcil ao primeiro provar sua alegao. (Ainda a inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumido. Revista dos Tribunais, 2003, v. 807, p. 69/71.)
Assim, a inverso do nus da prova prevista na Lei Consumerista s permitida se houver prova inequvoca da verossimilhana das alegaes da parte que a pede, ou hipossuficincia real produo de determinada prova. Tambm no me parece que o agravante deva ser considerado hipossuficiente, para os fins da inverso requerida, cumprindo esclarecer que a hipossuficincia de que aqui se trata no a mera diferena, inclusive econmica, entre as partes, mas a desigualdade tcnica de tal magnitude que torne insuportvel o nus da prova. Nesse sentido, os ensinamentos de Milton Paulo de Carvalho Filho:
Considera-se hipossuficiente o consumidor carente de recursos culturais e materiais, ou de ambos. A hipossuficincia uma caracterstica integrante da vulnera302
Data venia, o autor/agravante-apelante no pode ser considerado hipossuficiente do ponto de vista probatrio, uma vez que a prova mais relevante, no caso dos autos, a prova fundamental para se desvendar a verdade dos fatos - qual seja a aplice e as condies do seguro, o registro de ocorrncia e a prova da negativa da seguradora -, j se encontra nos autos, considerando-se o constante dos documentos de f. 28/74 e 138/160 e o pedido, tal como vindo, apenas a fim de que a isonomia da relao processual se estabelea (f. 12) e no intuito de se evitar a invocao de prejuzos processuais pelos litigantes (f. 21) ou, ainda, para propiciar novos argumentos, tal como referido na tribuna. Sem qualquer referncia a objeto sobre o qual incidiria tal inverso, no disse a que veio e no tem qualquer pertinncia. Em vista disso, no havia mesmo que se deferir a inverso do nus probatrio, por estarem completamente ausentes os pressupostos. Ademais, conforme se pode ver f. 207, as partes foram instadas especificao de provas, e o autor/agravante manifestou-se sobre as que pretendia produzir (f. 210/211) e que foram deferidas pelo d. Juiz (f. 212), com exceo do depoimento pessoal do autor. Posto isto, nego provimento ao agravo retido. Agravo retido (f. 213/214) trazido pela r apelada. Em suas razes, a agravante/apelada afirmou que o indeferimento do depoimento pessoal do autor lhe
cerceou o direito de defesa, porquanto a questo discutida envolve negativa de pagamento do seguro, dada a insinceridade do segurado quando preencheu a proposta do seguro, com evidente agravamento do risco. Portanto,
imprescindvel o depoimento pessoal do suplicante, j que somente ele pode esclarecer acerca da real utilizao do veculo segurado, da guarda do mesmo em garagem ou estacionamento, sobre sua real regio de circulao, sobre que, de fato, era o principal condutor do mesmo, entre outros.
A prova tem por finalidade convencer o juiz quanto existncia ou inexistncia de fatos sobre os quais versa a lide. (Primeiras linhas de direito processual civil. 18. ed., Saraiva, 1996.)
Este o norte do Superior Tribunal de Justia:

A produo de provas constitui direito da parte, a comportar temperamentos a critrio da prudente discrio do magistrado que preside o feito, com base em fundamentado juzo de valor acerca da sua utilidade e necessidade, de modo a resultar no equilbrio entre a celeridade desejvel e a segurana indispensvel na realizao da Justia. (REsp 40.048/MG, STJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 Turma.)
Ainda:
A questo ou no de deferimento de uma determinada prova depende de avaliao do juiz, dentro do quadro probatrio existente, da necessidade dessa prova. Por isso a possibilidade de indeferimento das diligncias inteis e protelatrias, prevista na parte final do CPC, 130. (AI n 56995-0/SP , Rel. Min. Assis Toledo, j. em 5.4.95.)
Ora, sendo o juiz o destinatrio da prova, cabe a ele decidir acerca da necessidade da produo de prova testemunhal, podendo dispens-la, se a matria posta para julgamento j estiver suficientemente demonstrada por documento, como presente na r. deciso agravada. Assim, verificando-se que a deciso que indeferiu o depoimento pessoal do autor no trouxe qualquer prejuzo elucidao dos fatos discutidos no feito, obrando o d. Magistrado singular de acordo com as determi-
303
Ouvido o autor/agravado, manifestou-se pelo improvimento do agravo (f. 218/219). Pronunciando-se sobre o juzo de retratao, o d. Julgador manteve a deciso agravada (f. 220). O art. 130 do Cdigo de Processo Civil confere ao juiz autoridade para decidir sobre a produo de provas requeridas pelas partes, devendo afastar aquelas que se mostrarem inteis ou desnecessrias, sem que isso implique ofensa aos ditames processuais ou aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Preleciona Moacyr de Amaral Santos:
naes a respeito, estabelecidas no art. 130 do Cdigo de Processo Civil, nego provimento ao agravo retido. Mrito. Registre-se, inicialmente, ser inequvoco que o contrato de seguro esteja albergado pelas disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, cabendo interpretao de determinada clusula ou texto em prol do consumidor, quando existir dvida com relao ao seu exato sentido. Vejamos a hiptese dos autos. Converge toda a controvrsia para um ponto comum, que se refere recusa da indenizao do sinistro pela seguradora ao apelante, sob fundamento de que houve m-f nas declaraes sobre o perfil do segurado, fato que isentaria a empresa de qualquer obrigao ressarcitria. Dois, pelo menos, so os fundamentos da negativa securitria; a primeira diz respeito ao fato de que a proposta de seguro indicou como condutor principal a me do segurado; e a segunda, relativa ao local de circulao do veculo, alm do fato alusivo sua guarda. Afirma a apelada que o segurado/apelante faltou com a verdade, pois no a me do mesmo a condutora principal, e a regio onde trafegaria o veculo no Juiz de Fora, mas o Rio de Janeiro, onde, sabidamente, a ocorrncia de furto de veculos muito maior. O autor/apelante nega que tenha agido de m-f, afirmando que o contrato de seguro era renovado automaticamente e que, mesmo tendo ocorrido alterao da situao ftica quanto ao mesmo, sem qualquer informao da seguradora sobre a necessidade de fazer outras declaraes, pensou que seria desnecessrio. A r. sentena entendeu que, de fato, a questo referente ao condutor principal, por si s, no ensejaria a negativa de pagamento; entretanto, considerou que outras declaraes inverdicas, prestadas pelo segurado, caracterizaram m-f, influenciando na celebrao da proposta, falseando o modo de uso do veculo, com o objetivo de reduzir o valor do prmio, conforme alegado pela requerida (f. 242). Em razo disso, julgou improcedente o pedido inicial e imps a sucumbncia, com a suspenso determinada pelo art. 12 da Lei 1.060/50. Ao exame dos autos, constata-se que as partes firmaram um contrato de seguro de veculo que garante a reposio dos prejuzos materiais ao veculo segurado, em consequncia de coliso, incndio, furto e roubo (f. 40/74), sendo certo que o manual do segurado foi colacionado com a prpria inicial. Verifica-se que o veculo segurado fora furtado no dia 26.9.2006, entre as 21 e 23h50min (f. 37), tendo o apelante pleiteado, ento, a indenizao pertinente, prevista no contrato de seguro de veculo firmado com a apelante (perda total decorrente de furto), que foi negada, ao argumento de que o apelante prestou declaraes falsas e incorretas na contratao do seguro, visto que o mesmo teria declarado que a condutora principal era a me do recorrente, Sr. Maria de Lourdes Pinheiro Rodrigues da Fonseca, que o principal local de circulao
do veculo era Juiz de Fora e que o veculo segurado ficava guardado em garagem e/ou estacionamento - e, por ocasio, do sinistro constatou-se que o veculo estava estacionado em via pblica, quando o segurado se encontrava num bar na cidade do Rio de Janeiro, e que sua me no era a condutora. Como o e. Juiz primevo, entendo que o fato, por si s, de a conduo principal do veculo ter sido declarada como sendo da me do recorrente no implicaria, de forma absoluta, falsa declarao de perfil. Entretanto, vrias so as circunstncias que no correspondem ao declarado pelo segurado e, pelo contexto do ocorrido, assiste razo seguradora em negar o pagamento da indenizao. Em primeiro lugar, o apelante declarou que o proprietrio do veculo e que a condutora principal seria a sua me, Sr. Maria de Lourdes Pinheiro Rodrigues da Fonseca, com idade de 55 a 62 anos e habilitada desde 30.3.1973, enquanto que o segurado/apelado tinha 25 anos e habilitao desde 24.6.1998. Afirmou ainda o recorrente que o local de circulao do veculo seria Juiz de Fora, sendo que, na verdade, a me do apelante reside no Rio de Janeiro, e no em Juiz de Fora, como afirmado. Asseverese, ainda, que, conforme declarado, o veculo era guardado em garagem ou estacionamento, sendo certo que o mesmo fora furtado na via pblica, onde foi deixado no por alguns instantes, como afirmou na inicial (f. 03), mas por cerca de 3 horas, pois o furto ocorreu entre 21 e 23h50min horas. Ao renovar o contrato de seguro, o segurado foi advertido, conforme f. 28:
A nossa proposta, apesar de ter sido preparada com base no seu seguro vigente, pode conter sugestes mais adequadas aos dias de hoje. No entanto, caso voc queira fazer alguma alterao nesta proposio, ou ainda conhecer novas opes para ajust-las sua necessidade, ligue para a Central da HSBC Corretora de Seguros - 080007015949, impreterivelmente at o dia 18.5.2007 [...]
ficar devidamente caracterizado que o veculo segurado circulava em regio diferente da informada por ocasio da contratao do seguro, conforme definio de regio de circulao constante no glossrio.
Quando da sindicncia realizada pela seguradora, as circunstncias inverdicas sobre a contratao restaram claras, como se pode aferir das declaraes da me e do prprio segurado. Confira-se: f. 140, a declarada condutora principal do veculo afirmou que:
Ao ser questionada quanto utilizao do veculo segurado, disse-nos que no o conduz, e que no a principal condutora do veculo segurado, conforme declarao por escrito em anexo.
Em f. 149/150, a referida senhora afirmou que no a condutora principal, no usa habitualmente o veculo, que o mesmo no est em seu nome, porque do meu filho, que no trabalha e que reside na cidade onde o veculo foi furtado, ou seja, Rio de Janeiro, e, ainda, que a regio em que o veculo habitualmente circula a cidade de Juiz de Fora/MG. Por outro lado, constatou-se que o segurado, ora apelante, declarou o seguinte (f. 141):
Ao ser questionado quanto utilizao do veculo segurado, disse-nos que a condutora da aplice, sua me, Sr. Maria de Lourdes, no conduz o veculo segurado, e que o nico condutor do bem segurado.
s f. 145/147, em declarao firmada de prprio punho, constam os seguintes quesitos:

O veculo em referncia habitualmente conduzido por voc? Sim. Voc conduz o veculo em referncia trs ou mais vezes por semana? Sim. Caso positivo, especifique a quantidade: 7X Voc se considera o principal condutor do veculo em referncia? Sim. [...] Para que fim voc utiliza o veculo em referncia? (X) lazer; (X) no deslocamento ao trabalho; (X) na atividade profissional/visita a clientes ou fornecedores [...]
Acrescentando:
Esta proposta de renovao considerou o seguinte CEC de pernoite (local onde o veculo permanece estacionado durante a noite) de seu veculo: 36.033-340. Caso no esteja correto, entre em contato com a Central de Seguros para a regularizao.
Nas condies gerais do seguro, consta (f. 59) a clusula 9, perda de direitos, que dispe na letra a:
O Segurado, beneficirio, representante ou corretor de seguros que no fizer declaraes verdadeiras e completas ou omitir circunstncias de seu conhecimento que pudessem ter influenciado na aceitao da proposta ou na fixao do prmio e/ou na anlise das circunstncias decorrentes do sinistro, especialmente as informaes prestadas no questionrio de avaliao de risco; [...] Letra j:
304
Ainda na sindicncia realizada, nas declaraes de f. 139/140, ficou constatado que o segurado e sua me residem no Rio de Janeiro, e a residncia em Juiz de Fora utilizada para veraneio, para onde se deslocam nos finais de semana. De qualquer forma, o segurado apelante, em suas razes recursais, alega que o fato de no relatar a alterao deste no decorrer dos anos por uma simples questo de ingenuidade e ignorncia, dada a sua evidente posio de hipossuficincia como consumidor. Tal afirmao, consideradas todas as circunstncias presentes, no se sustenta, tendo em vista que no foi somente uma inverdade, mas vrias, que, somadas, no podem ser rele-
vadas, no havendo como amparar a sua alegao de que o contrato era automaticamente renovado, tendo em vista o constante de f. 57, onde est destacado:
A renovao do seguro no automtica. Para que a renovao seja providenciada, contate o seu Corretor de Seguros com antecedncia mnima de 15 (quinze) dias, antes do prazo final da vigncia de sua aplice.
so do risco que toma a seu cargo. Deve abster-se de falsas declaraes, como no deve guardar silncio sobre seguro, presume-se de m-f ainda que seja apenas expresso de mera leviandade, ou falta de zelo. As declaraes do segurado concernentes, portanto, aos antecedentes e aos elementos do risco, como base que so do contrato, devem ser completas e verdadeiras. Qualquer inexatido, ainda que involuntria, constitui causa de nulidade do contrato. (SANTOS, Amlcar. O seguro. 2. ed. Atlas, 1989.)
Ora, certo que as informaes prestadas pelo segurado influram na determinao do prmio (preo) do seguro. E, sendo elas falsas/incorretas/omissas, a seguradora no pode ser compelida ao pagamento do prmio. O Cdigo Civil, na parte que trata dos contratos de seguro, dispe:
Art. 766. Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declaraes inexatas ou omitir circunstncias que possam influir na aceitao da proposta ou na taxa do prmio, perder o direito garantia, alm de ficar obrigado ao prmio vencido. Pargrafo nico. Se a inexatido ou omisso nas declaraes no resultar de m-f do segurado, o segurador ter direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo aps o sinistro, a diferena do prmio.
Slvio Rodrigues ensina que:

Como o seguro um ajuste em que o segurador assume os riscos do negcio em troca de um prmio que arbitra, mister se faz que ele conte com todos os dados necessrios para avaliar tais riscos. A declarao falsa pode induzir o segurador a fixar uma taxa diversa da que fixaria, se soubesse a verdade, enfrentando, assim, um risco maior do que aquele que se dispunha a enfrentar... Imagine se pessoa que, ao fazer o seguro de vida, responda ao segurador no ter jamais tido qualquer molstia grave, quando ainda convalesce de sria enfermidade. No caso, o mentiroso segurado conduz o segurador no s a concordar com o seguro, como lhe conceder uma taxa reduzida. O negcio, evidentemente, no pode prevalecer. (Direito civil. Saraiva, v. III, p. 375/376.)
O que se pretende que as partes se portem com lealdade e honestidade, buscando a manuteno do equilbrio contratual. Assim como a boa-f, a veracidade, exigida tambm pelo art. 765 do Cdigo Civil, se refere ao objeto do seguro, s circunstncias e s declaraes referentes a este. E, no caso, o recorrente, ao efetuar o seguro em nome de sua me, declarando-a principal condutora e declarando ainda que o veculo circularia em Juiz de Fora, quando o furto ocorreu no Rio de Janeiro, no fim de noite de uma segunda-feira (embora sejam cidades muito prximas, como afirmado pelo d. procurador na sustentao oral), esses fatos implicam reconhecer que o mesmo buscou reduzir o valor do seguro contratado. consabido que as seguradoras consideram maior o risco quando o condutor/proprietrio do veculo tem pouca idade, solteiro, o veculo no guardado em garagem, interessando se possui ou no dispositivo antifurto/roubo, etc. Essas caractersticas so, via de regra, objeto do questionrio no momento da contratao. A propsito, assim se posiciona a doutrina de Clvis Bevilqua:
Qualquer informao falsa no contrato de seguro, presumese de m-f, ainda que seja apenas de expresso de mera leviandade, ou falta de zelo. Se a m-f for do segurador, o segurado poder anular o contrato; se for deste ltimo, o contrato ser anulado com dispensa do pagamento do prmio vencido. (Cdigo Civil, v. V, p. 104.) A lei obriga os contratantes a serem sinceros e verdadeiros em suas declaraes, sob pena de nulidade do contrato. Quando se chama ao seguro contrato de boa-f, expresso que perdeu, no direito moderno, sua significao romana, pretende-se indicar que o segurado est particularmente obrigado a bem informar o segurador sobre todas as circunstncias que lhe permitam apreciar a natureza e a exten-
E a jurisprudncia:
No contrato de seguro, se o segurado no fizer declaraes verdadeiras e completas, omitindo circunstncias que possam influir na aceitao da proposta ou na taxa do prmio, perder o direito ao valor do seguro. Recurso provido para julgar improcedente o pedido. (AC 6310/2001 - 1 Cmara Cvel, TJRJ, Rel. Des. Marlan Marinho - J. 26.6.2001.)
Deste Tribunal, em recente julgamento:

Ao de cobrana. Contrato de seguro. Declarao inverdica prestada pelo segurado. Perda da cobertura. Possibilidade. - comum, na contratao de aplice de seguro, as pessoas prestarem informaes inverdicas, de forma a reduzir os valores relativos ao prmio, sem preocupar-se com o fato de que, futuramente, podero ver negada a sua pretenso indenizatria, sendo certo que o contrato de seguro por perfil modalidade especialssima na qual a boa-f e a veracidade das informaes prestadas tm uma maior relevncia. - So exatamente as informaes feitas pelo segurado que determinam o objeto do contrato, os riscos que pelo acordo ficaram assegurados e a taxa do prmio a pagar, na proporo das possibilidades do sinistro. Assim, quando falsas ou omitidas, no correspondentes realidade, viciam a declarao da vontade do segurador, influenciando a validade do seguro. (Ap. 1.0701.03.060206-7/001, Rel. Des. Batista de Abreu, 16 Cmara Cvel, j. unnime em 11.2.2009.)
Da minha relatoria:
Ao de indenizao. Contrato de seguro de veculo. Informaes prestadas pelo segurado dissociadas da real verdade. Perda do direito a eventual indenizao. - As informaes prestadas pelo segurado influem na determinao
305
do prmio (preo) do seguro e, sendo elas falsas/incorretas/omissas, isenta est a seguradora de qualquer obrigao decorrente do contrato de seguro firmado entre as partes. (Ap. 2.0000.00.438587-1/000, j. unnime em 22.2.2005.)
- Se a lei no determina a espcie de cauo, a escolha cabe ao obrigado a prest-la, competindo ao juiz apenas apreciar a idoneidade da garantia. - Oferecendo o requerente da cautela cauo real sobre bens mveis seus, cujo valor ultrapassa o do ttulo protestado, no h motivo para a recusa da garantia oferecida. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.09. 759865-0 0/001 - Comarca de Belo Horizonte Agravante: Schincariol Logstica Distribuio Ltda. Agravado: BR Factoring Ltda. - Relator: DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Guilherme Luciano Baeta Nunes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 30 de maro de 2010. - Guilherme Luciano Baeta Nunes - Relator. Notas taquigrficas DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Trata-se de agravo de instrumento interposto por Schincariol Logstica e Distribuio Ltda. contra a deciso de f. 80-TJ, proferida pela douta Juza da 22 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que houve por bem, nos autos da ao declaratria de inexistncia de dbito c/c indenizao por danos morais, que a agravante move em desfavor da agravada, BR Factoring Ltda., indeferir o pedido de tutela antecipada formulado na inicial, que visa suspenso dos efeitos do protesto de duplicata (f. 73-TJ) no valor de R$25.364,06. Sustenta a agravante, em sntese, que a deciso combatida nula, pois no foi devidamente fundamentada, conforme prev o art. 93, IX, da Constituio Federal; que a cauo ofertada (f. 77-TJ) vlida, pois a escolha da espcie a ser ofertada compete parte, cabendo ao juiz apreciar apenas a idoneidade da garantia; que o valor devido foi pago via bank line, o que restou comprovado f. 65-TJ, de forma incontroversa. Ressaltando a presena dos requisitos do art. 273 do CPC, a agravante requer a reforma do decisum, de modo a suspender os efeitos do protesto contra si lavrado, por ordem da agravada. O recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo. Sem intimao da agravada, tendo em vista a no formao da relao processual.
O d. Julgador primevo apreendeu com muita propriedade a situao dos autos, quando afirmou f. 242:
No se pode aqui considerar a alegao de que o requerente desconhecia que precisava atualizar as informaes do seguro, pois estas, desde o incio, j foram inverdicas, visto que o local de trfego do veculo divergia da prpria residncia da condutora principal indicada. Alm disso, pelo que se verificou nos autos, o local em que se deu o sinistro no era de circulao espordica do autor, verdadeiro condutor principal do veculo, uma vez que l permanecia para treinamento, viagens, alm de ser a residncia de sua me.
Assim, considerando-se que informaes feitas pelo segurado determinam o objeto do contrato, os riscos que pelo acordo ficaram assegurados e a taxa do prmio a pagar, na proporo das possibilidades do sinistro, quando falsas ou omitidas, no correspondentes realidade, viciam a declarao da vontade do segurador, influenciando a validade do seguro. Com tais consideraes, nego provimento aos agravos retidos e apelao e mantenho o r. comando sentencial primevo, que deu correto deslinde matria. Custas recursais, pelo apelante, que, amparado pela gratuidade judiciria, submete-se aos ditames do art. 12 da Lei 1.060/50. Resumo do dispositivo (art. 506, III, CPC): - Negar provimento ao agravo retido trazido pelo apelante. - Negar provimento ao agravo retido trazido pela apelada. - Negar provimento apelao. DES. PEDRO BERNARDES - De acordo. DES. TARCSIO MARTINS COSTA - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AGRAVOS RETIDOS E APELAO. AOS
...
Ao declaratria - Duplicata - Protesto Suspenso - Tutela antecipada - Requisitos Garantia - Modalidade

Ementa: Agravo de instrumento. Ao declaratria. Duplicata. Protesto. Suspenso. Tutela antecipada. Requisitos. Garantia. Modalidade. - Presentes os requisitos do art. 273 do CPC, defere-se o pedido de tutela antecipada, que tem por fim a suspenso de protesto.
306
Apelao cvel - Preparo - Pagamento efetivado por intermdio de internet banking - Validade - Desero no configurada. - No h falar-se em desero na hiptese de o recurso de apelao encontrar-se devidamente acompanhado do comprovante de recolhimento de preparo, ainda que efetivado por intermdio de servio bancrio disponvel na rede mundial de computadores, uma vez constantes elementos capazes de atestar a veracidade dos dados e a autenticidade da operao. [...]. (TJSC - Apelao Cvel n 2006.0163355. 3 Cmara Cvel. Rel. Des. Salete Silva Sommariva. J. em 10.08.2006.) Processual civil - Preparo de recurso de apelao - Recolhimento atravs de servio bancrio via internet - Desero reconhecida no Juzo a quo - Inconformismo - Pagamento via internet Juntada da 3 via da GRJR - Validade - Desero inocorrente Agravo provido. - vlido o recolhimento do preparo efetuado atravs de servio bancrio via internet, preferencialmente com a juntada da 3 via da GRJR e do respectivo comprovante de pagamento. (TJSC - Agravo de Instrumento n 2007.013035-9. 2 Cmara Cvel. Rel. Des. Monteiro Rocha. J. em 19.10.2007.)
Cumpre ressaltar que, caso a parte contrria duvide da autenticidade do aludido comprovante, poder impugn-lo, momento em que o banco que o emitiu poder ser consultado acerca da autenticidade do cdigo nele impresso. As condies gerais da antecipao de tutela so a existncia de prova inequvoca e o convencimento do juiz da verossimilhana da alegao, isto , da procedncia do que se pede. Na ao originria, a autora alega que j pagou a dvida que deu ensejo ao protesto de duplicata mercantil, referente prestao de servios de Coopsert Cooperativa de Servio e Trabalho, contratada pela ora agravante.
307
Conheo do recurso, visto que prprio, tempestivo e preparado (f. 91). O digno Juiz primevo, na deciso hostilizada pelo presente agravo (f. 80), indeferiu a antecipao de tutela, por considerar que o documento de f. 69 no apto a comprovar a efetivao da transao financeira aduzida pela autora. Data venia, no entendo dessa forma. Trata-se de comprovante de transferncia entre contas-correntes, ambas do Banco Ita, gerado a partir da utilizao do sistema Ita Bankline (f. 88-TJ). Conforme sabido, as operaes bancrias feitas pela internet, cada vez mais frequentes, geram ao correntista, como nico comprovante, documentos como o de f. 88, que contm um cdigo de autenticao, por meio do qual possvel verificar sua validade perante o banco que o emitiu. Os referidos comprovantes de transferncia/pagamentos realizados atravs da internet so aceitos, inclusive, para comprovar o recolhimento das custas judiciais perante os tribunais. Neste sentido, os seguintes julgados:
De fato, verifica-se que, conforme consta do documento mencionado (f. 88-TJ), a autora efetuou a transferncia, no exato valor do ttulo protestado, em favor da Coopsert Cooperativa de Servios, cedente do crdito, no dia 13.07.2009, ou seja, 17 dias aps a emisso da nota fiscal de f. 67-TJ (26.06.2009). Verifico, ainda, atravs do documento de f. 71, que o protesto foi protocolado em 11.08.2009, passado pouco mais de um ms da emisso da nota, e apenas 17 dias depois do pagamento, lapsos temporais relativamente curtos para que se possa presumir que a cesso do crdito foi antecedida da devida comunicao autora, ora agravante. Ademais, no nos parece crvel que a autora, notificada da cesso do crdito, tenha equivocadamente pagado a dvida cedente, que, por sua vez, teria a obrigao de comunicar cessionria, ora agravada, o recebimento da dvida, sob pena de receb-la em duplicidade, incorrendo em enriquecimento ilcito. Diante disso, entendo que a documentao colacionada pela autora da ao capaz de formatar a verossimilhana de suas alegaes, conduzindo existncia da prova inequvoca. Ao mesmo tempo, presente est o perigo de leso grave ou de difcil reparao ao direito da agravante, porquanto evidentes os prejuzos causados a partir do protesto do ttulo. Por outro lado, quanto prestao da cauo ofertada, indeferida pelo douto Magistrado, tambm nesse ponto a deciso est a carecer de reforma. A agravante no se insurge contra sua exigncia, mas sim quanto determinao de que ela seja prestada em dinheiro. Assevera que os bens mveis que ofereceu como garantia (f. 77-TJ) se mostram suficientes e adequados para a finalidade da cauo, e que possuem maior valor, R$55.891,41 (cinquenta e cinco mil oitocentos e noventa e um reais e quarenta e um centavos), que a dvida objeto da lide. consabido que a contracautela, em que implica a cauo, no uma imposio obrigatria e permanente da lei, que tenha de ser observada em todo e qualquer deferimento de medida liminar. Trata-se, apenas, de uma faculdade oferecida ao juiz, cujo exerccio depende da verificao, no caso concreto, da existncia de risco bilateral para ambos os litigantes na situao litigiosa, tendo o poder de impor ao requerente, quando deferir a medida in liminis litis, o oferecimento ou no de uma cauo, que pode ser real ou fidejussria, nos termos do art. 804 do CPC, no sendo de se exigir, observadas as peculiaridades de cada caso, a sua efetiva prestao em dinheiro. Tomando-se os valores do ttulo protestado (R$25.364,06) e o valor dos bens dados em cauo (R$55.891,41), no se constata qualquer motivo para a recusa deles como garantia, no implicando sua
aceitao quebra da idoneidade da cauo, nem imposio de maior risco agravada, ou quebra do equilbrio processual entre as partes. No h, dessarte, razo para se recusar a oferta feita pela agravante e exigir-se o depsito em dinheiro, j que, enquanto se discute a origem do ttulo protestado em ao principal, estar seu valor assegurado com a cauo oferecida. Nesse sentido, vm decidindo nossos tribunais:
No silncio da lei, a escolha da espcie de cauo cabe ao obrigado a prest-la, no podendo o juiz impor que ela seja feita em dinheiro (RJTJESP 125/331). Medida cautelar - Sustao de protesto - Cauo - Garantia real ou fidejussria. - No se pode exigir, em face do disposto no art. 804 do CPC, que a cauo seja prestada em dinheiro, sob pena de violao de direito lquido e certo do requerente (TAMG, 4 Cmara Cvel, AI 247.750-9, Rel. Juiz Clio Csar Paduani, j. em 2.3.1998). Medida cautelar - Sustao de protesto - Liminar - Cauo Art. 804 e 827 do CPC. - A exigncia de cauo para a concesso de liminar, em sustao de protesto, depende do ca-
so e do prudente arbtrio do juiz, uma vez que, segundo o disposto no art. 804 do CPC, ela pode ser real ou fidejussria, sendo de livre escolha do devedor o objeto da garantia, consoante se extrai do disposto no art. 827 do mesmo diploma legal, estando o juiz obrigado a aceit-la, desde que idnea (TAMG, 2 Cmara Cvel, AI 247.533-8, Rel. Juiz Manuel Saramago, j. em 17.02.1998).
Com essas consideraes, dou provimento ao recurso, para, reformando a deciso recorrida, acolher o pedido de antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional formulado pela autora, deferindo a cauo ofertada f. 77-TJ e determinando que a agravada promova a imediata suspenso do protesto e seus efeitos, sob pena de multa diria de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada sua incidncia ao prazo de 20 (vinte) dias. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MOTA E SILVA e FBIO MAIA VIANI. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
308
Jurisprudncia Criminal
Furto famlico - Caracterizao - Andarilho Subtrao de alimento - Estado de necessidade Absolvio
Ementa: Furtos qualificados pelo repouso noturno Andarilho que furtou para se alimentar - Furto famlico Caracterizao. Se fica patente que a subtrao dos produtos era dirigida alimentao do ru, que por mais de uma vez procurou emprego, no logrando xito, patente o furto famlico, cuja definio no estgio atual de desenvolvimento humano pode ser caracterizado como a ao praticada por quem est em extremo estado de penria e impelido ao pela inadivel necessidade dos bens para si ou para a prpria famlia. Recurso provido. APELAO CRIMINAL N 1.0144.03.001066-0 0/001 Comarca de Carmo do Rio Claro - Apelante: Lcio Gabriel da Silva - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. JUDIMAR BIBER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Delmival de Almeida Campos , incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 9 de maro de 2010 - Judimar Biber - Relator. Notas taquigrficas DES. JUDIMAR BIBER - Trata-se de Apelao Criminal interposta por Lcio Gabriel da Silva, em face da sentena de f. 118/126, que julgou procedente a denncia aviada para condenar o acusado como incurso nas sanes do art. 155, 1 (por trs vezes), e art. 155 c/c art. 14, II, ambos na forma do art. 71, todos do Cdigo Penal, fixando-lhe a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso, em regime fechado, alm do pagamento de 18 (dezoito) dias-multa. Em sede de razes recursais de f. 158/161, pugna a defesa pela absolvio do condenado e, subsidiariamente, pelo decote da qualificadora presente no 1 do artigo supracitado. Contra-arrazoa o Ministrio Pblico s f. 163/167, justando pela manuteno integral da sentena vergastada. Opina a douta Procuradoria-Geral de Justia pelo conhecimento e no provimento do recurso defensivo. o relatrio. Passo ao voto. Conheo do recurso, porquanto presentes os requisitos de sua admissibilidade. Nos termos do recurso voluntrio, pretende a defesa a absolvio, em razo de o ru ter furtado apenas gneros alimentcios, o que, segundo sua tica, configuraria o furto famlico, requerendo, alternativamente, o decote da qualificadora do repouso noturno, previsto no 1 do citado dispositivo penal. Segundo narra a denncia:
[...] Consta do incluso inqurito policial que nos idos de janeiro de 2003, do interior de um bar situado na Fazenda Chapado do Bugre, bairro Barreiro, zona rural deste Municpio, o increpado agindo com animus furandi, subtraiu por trs vezes gneros alimentcios e produtos de bar pertencentes vtima Arildo Pereira Guerra, avaliado em aproximadamente R$ 400,00. Consta tambm que por volta das 20h30 do dia 21 de fevereiro de 2003, do interior do barraco situado na Fazenda Groto, bairro Barreiro, zona rural desta, o denunciado agindo com animus furandi, tentou subtrair para si gneros alimentcios, pertencentes vtima Jos dos Reis de Oliveira. Segundo apurou-se, o denunciado chegou naquele estabelecimento procura de servio, o que foi negado pelo proprietrio; passados alguns dias, notou-se a subtrao de alimentos. Fato que se repetiu por trs vezes, cuja autoria revelou-se posteriormente. Apurou-se tambm que Jos dos Reis de Oliveira, ciente dos furtos praticados naquela localidade, flagrou o increpado, quando este adentrou em seu barraco objetivando reiterar seu delito, e, circunstncia alheia sua vontade, isto , flagrante por policiais militares, impediu a consumao do crime, instante em que conduzido pelos policiais relatou ser foragido desde 1996 por prtica de homicdio na cidade de Ouro Fino/MG. [...].
Inexistem dvidas quanto materialidade e a autoria do delito, tendo a defesa se insurgido contra a condenao, alegando que o furto praticado pelo ru se amoldaria hiptese do furto famlico. Nas duas oportunidades em que fora ouvido (f. 14 e 41), o ru afirmou que somente furtara os gneros alimentcios porque no conseguia arrumar trabalho e, como estaria morando em uma grota, foi at os locais da subtrao para poder furtar comida. A verso apresentada pelo ru encontra consonncia com os relatos das vtimas ouvidas no processo, eis que todas foram unnimes em relatar que fora subtrada somente comida:
[...] Que no incio de janeiro do presente ano, um andarilho abordou o depoente pedindo-lhe emprego; que no tendo condies de lhe empregar e vendo o estado do andarilho, sugeriu ao mesmo que procurasse seu irmo, pois este podeJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 309-362, jan./mar. 2010
309
TJMG - Jurisprudncia Criminal
ria lhe dar um lanche; que passando algum tempo, tomou conhecimento de que um indivduo no identificado estava adentrando nas residncias da redondeza e furtando alimentos; que aps este indivduo ter arrombado um bar prximo a sua residncia por trs vezes, em companhia do irmo o depoente facilitou a entrada de seu barraco deixando uma certa quantidade de alimentos no interior de uma geladeira que ali estava; que por uma semana assim fizeram, at o momento em que solicitaram a presena da polcia militar no local, a qual montou campana e conseguiram prender em flagrante o citado andarilho; que sabe apenas que o citado andarilho apenas furtava para se alimentar; que sabe que o andarilho estava morando no matagal das redondezas; [...] (Jos dos Reis de Oliveira - f. 23). [...] Que h dois meses atrs um andarilho chegou em seu estabelecimento comercial situado endereo acima, dizendo ser da cidade de Alfenas, mas que vinha da cidade de Passos e lhe pediu um servio; que o depoente indicou uma outra pessoa para o citado andarilho conversar; que passado aproximadamente seu estabelecimento foi arrombado por trs vezes e tendo sido furtado apenas produtos alimentcios e gneros de bar; que tomou conhecimento atravs de vizinhos que havia naquela redondeza indivduo no identificado furtando alimentos; [...] (Arildo Pereira Guerra - f. 25).
No mesmo sentido do relato das vtimas, o policial responsvel pela priso do ru no deixa dvidas de que somente foram subtrados das vtimas gneros alimentcios. Foroso admitir que, na hiptese dos autos, est caracterizado o furto famlico, cuja definio, no estgio atual de desenvolvimento humano, pode ser caracterizado como a ao praticada por quem est em extremo estado de penria e impelido ao pela inadivel necessidade dos bens para si ou para a prpria famlia. No h dvida de que o ru, ao subtrair os gneros alimentcios, tinha a nica inteno de saciar as suas necessidades, ficando patente que, no momento da ao, estaria sem condies econmicas para adquirir os essenciais produtos para a sua alimentao. As vtimas no deixam dvidas da subtrao de gneros alimentcios e a condio de necessidade sustentada pelo ru, que assumiu no ter conseguido arrumar qualquer emprego, estando sem condies econmicas para a aquisio de produtos bsicos para a sua sobrevivncia, no deixando sombra de dvida de que a ao tpica no merece a pecha de antijuridicidade, ainda que o direito positivo no lhe d contornos definidos e mesmo que seja eu um dos ardorosos defensores da estrita legalidade penal. No me colocaria de acordo com a viso do digno Juzo de que o fato de o ru no apresentar famlia, ou de existir na comarca entidades que forneam alimentao, seria, de fato, condies circunstanciais a darem justificativa ao afastamento de furto famlico, mesmo porque a tutela penal do patrimnio, garantida constitucionalmente, no pode sobrepor-se vida, sendo irrelevante no ter famlia, porque sua prpria vida to
310
digna de preservao quanto a de qualquer outro, e as estruturas existentes na comarca no foram capazes de resolver o problema especfico do ru. De outro lado, no h nos autos indicao de que a faca mencionada na deciso como motivo para o afastamento do furto famlico tenha efetivamente sido furtada de uma das vtimas, sendo certo que o s fato de o ru ser andarilho colocaria a cobro as ponderaes que se pudessem fazer acerca de suas dificuldades econmicas ou de suas opes naquela oportunidade. No me ponho, por outro lado, de acordo com as ponderaes acerca da farta oferta de emprego, porque suponho veraz a assertiva de que no teria conseguido emprego pelo s fato de ser andarilho, o que suscitaria reais dificuldades para obteno de emprego lcito. Alis, deixo consignado que a assertiva conflita at mesmo com as provas amealhadas, porque no h dvida de que o ru tentou se empregar na regio. Nesse contexto, no vejo em que consistiria a virtual justia da condenao buscada, seno a negao do que se deva entender por justo. Diante do exposto, dou provimento ao recurso para absolver o ru Lcio Gabriel da Silva da conduta descrita na denncia, nos termos do art. 23, I, c/c art. 24, todos do Cdigo Penal. Custas na forma do art. 804 do Cdigo de Processo Penal, imune o Ministrio Pblico. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO DEODATO NETO e DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS. Smula - RECURSO PROVIDO.
...
Tortura - Crime cometido por colegas de cela Leso corporal grave - Perigo de vida - Autoria Materialidade - Prova - Condenao - Fixao da pena - Critrio trifsico - Circunstncia agravante - Reincidncia - Utilizao na primeira fase Majorao da pena-base - Bis in idem Impossibilidade - Personalidade do agente Circunstncia judicial favorvel - Menoridade Atenuante - Reduo da pena
Ementa: Direito penal. Delito de tortura. Detentos que espancam colega de cela causando-lhe leses corporais graves e perigo de vida. Prova robusta. Condenao mantida. Fixao das penas. Critrio trifsico. Reincidncia considerada na primeira fase. Bis in idem. Personalidade. Circunstncia favorvel. Ru menor de 21 anos na data dos fatos. Reconhecimento da atenuante. Penas. Reduo. Necessidade.
- Se a prova dos autos, em seu contexto, aponta para a materialidade e a autoria do delito de tortura em desfavor dos rus, de se manter a sentena condenatria recorrida. - Cometem o crime de tortura detentos que usam de extrema violncia contra colega de cela, causando-lhe intenso sofrimento fsico e mental, inclusive produzindo nele leses corporais graves e perigo de vida. - Somente apta a configurar a reincidncia a sentena condenatria transitada em julgado em data anterior aos fatos que se examina. - A reincidncia circunstncia agravante, no podendo ser utilizada para majorar as penas-base, seno na segunda fase da dosimetria levada a cabo pelo critrio trifsico. - Na ausncia de uma anlise percuciente dos elementos que formam a personalidade do agente, tarefa complexa a cargo do julgador, deve-se reconhecer como favorvel quele tal circunstncia judicial, no momento de fixar suas penas-bases. - Se o ru possuir menos de 21 anos na data dos fatos, deve ser reconhecida em seu favor a atenuante da menoridade. APELAO CRIMINAL N 1.0569.05.004456-3 3/001 Comarca de Sacramento - Apelantes: Juscelino Ferreira de Souza ou Juscelino Ferreira da Silva, Luiz Carlos Pereira Custodio, Denicley Humberto Custdio, Antonio Jos Olmpio, Renato Pereira Pacfico - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Corru: Franklin dos Santos - Relator: DES. ADILSON LAMOUNIER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 23 de fevereiro de 2010. - Adilson Lamounier - Relator. DES. ADILSON LAMOUNIER - Trata-se de recurso de apelao criminal interposto em face da sentena, de f. 389-403, em que a douta Magistrada a quo condenou os rus Juscelino Ferreira da Silva (ou de Souza), Antnio Jos Olmpio, Denicley Humberto Custdio, Luiz Carlos Pereira Custdio e Renato Pereira Pacfico, cada um, s
penas de 03 (trs) anos de recluso, a serem cumpridas no regime inicial fechado, pela prtica do crime de tortura (Lei 9.455/97, art. 1, 1 e 3). O processo foi suspenso em relao ao corru Flanklin dos Santos, f. 258. Em suas razes de recurso, s f. 413-454, os apelantes pugnam, pela reforma da r. sentena, com as suas consequentes absolvies do delito em questo, sob a alegao de que a prova dos autos insuficiente condenao. O Ministrio Pblico, s f. 470-473, contra-arrazoou o recurso pugnando pelo seu desprovimento. Assim tambm opinou a Procuradoria-Geral de Justia em seu parecer de f. 477-482. o relatrio do essencial. Conheo dos recursos, uma vez que esto presentes os seus pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. No foi alegada e, em princpio, tambm no vislumbro nenhuma preliminar ou nulidade que merea apreciao de ofcio, razo pela qual passo ao exame do mrito recursal. No mrito, analiso os apelos conjuntamente, em face da identidade de pleitos e de argumentos. Narra a denncia que, no dia 26.10.2005, no interior da cela n 01 do ptio 02 da cadeia pblica de Sacramento/MG, os rus, em unio de desgnios, aps combinarem impor intenso sofrimento vtima Hlvio Marques Dutra, desfecharam-lhe diversos golpes e choques, causando-lhe graves leses, proporcionandolhe risco de vida, incapacidade para as ocupaes habituais e debilidade de membro e funo, impondo-lhe sofrimento atroz e desnecessrio, deixando-a cada no solo e desalentada. A douta Magistrada de primeira instncia, conforme j relatado, julgou a denncia procedente para condenar os rus nas iras do artigo 1, 1 e 3, da Lei 9.455/97, o que motivou o presente recurso. Analisando detidamente os autos, verifico que a materialidade e a autoria do crime em questo esto devidamente comprovadas pelos relatrios e folhas de internao, f. 09 e 77-84, Auto de Corpo de Delito de f. 115, prova fotogrfica de f. 135/142, laudo pericial, f. 143-151, e, por fim, pelo conjunto dos depoimentos testemunhais. Da mesma forma, a autoria incontroversa, no obstante a negativa dos apelantes, encontrando-se consubstanciada nas declaraes da vtima que, sob o crivo do contraditrio, asseverou:
...que, na manh seguinte, o depoente, aps prestar depoimento, foi colocado na cela 01 juntamente com Denicley, Jos Olimpio, Jos Carlos, Carioca, Renato, Juscelino e Ricardo Judice; que o depoente foi agredido por todos os detentos acima, mas quem o agrediu mais foram os detentos Juscelino, Denicley e Jos Olimpio; que Denicley, Jos Olimpio e Juscelino amarraram o depoente com um cabo de vassoura por debaixo das pernas com as mos amarradas,
311
ficando o depoente deitado de lado, amarrado um fio no dedo do p e comearam a lhe aplicar choques, com uma toalha molhada amarrado no pescoo; que os choques eram dados por todo o corpo do depoente; que os detentos jogaram gua no depoente; que Jos Olimpio comeou a bater no depoente com um cabo de rodo; que Luis Carlos Custdio disse que era bater no depoente com uma toalha amarrada das mos; que o depoente no se recorda de Ricardo Judice agredi-lo; que o depoente apanhou um pouco at antes da janta chegar e novamente foi agredido aps servir o jantar; que a idia de tatuar as costas e o rosto do depoente partiu de Juscelino; que Denicley, Juscelino e Jos Olmpio executaram o ato; que o depoente foi queimado com sacolas plsticas, garrafas pet; que o depoente foi queimado nas costas, pernas, ndegas, olhos; que o depoente gritava por socorro e no aparecia nenhum policial para ajudar; [...] que o depoente ficou com vrias sequelas das agresses: marcas das agresses, queimaduras nas ndegas, escarrar sangue; que o depoente ainda sonha com os fatos e ainda tem medo; que o depoente foi agredido pelos detentos porque no levou droga para o albergue e para a cadeia; [...] que as agresses se iniciaram no salo da cela e quando o depoente comeou a gritar por socorro, o arrastaram para o banheiro; que os detentos tentaram tampar a boca do depoente para no gritar; que Luis Carlos Custdio enrolou as mos numa toalha e desferiu golpes no depoente; que Juscelino foi quem comeou a mandar os demais detentos a raparem a sobrancelha do depoente, fazer tatuagens nas costas... (Hlvio Marques Dutra, f. 321323).
No mesmo sentido, asseverou o policial militar Geraldo Antnio de Miranda:

...que na ocasio presenciou o declarante, bem como o capito Efzio, a oitiva de Hlvio; que Hlvio andava perfeitamente e aparentemente no apresentava novas leses; que depois de 02 (dois) dias, aproximadamente, o declarante foi solicitado para escoltar Hlvio que se encontrava internado em estado grave na Santa Casa desta cidade; que j no hospital, o declarante presenciou Hlvio dizer enfermeira Arlete que os presos haviam pingado sacolinha plstica em seu corpo, e os presos seguraram ele ao solo enquanto outros pulavam em cima... (f. 111/112).
Dessa forma, no h dvidas de que a vtima j se encontrava machucada quando foi presa. Esse fato narrado de forma unssona pelas testemunhas. Todavia, conforme apurado, nessa ocasio, no havia qualquer ferimento grave. De fato, esclareceram as testemunhas:
...que no dia em que Helvio Marques Dutra foi preso e autuado em flagrante por crime de furto, ele j apresentava ferimentos no corpo e no rosto, provocado por uma queda que teria sofrido de bicicleta e por ter reagido priso, dando muito trabalho aos que o prenderam; [...] que quando o mesmo foi recolhido na cela onde foi espancado, no apresentava nenhum ferimento grave, pois caminhava normalmente sem reclamar (sic) de qualquer sintoma de dores... (Antnio Efizio Emanoel, f. 85-86). ...o depoente presenciou o depoimento da vtima na delegacia e pde constatar que andava perfeitamente; que a vtima apresentava escoriaes pelo corpo, as mesmas que estavam ao ser preso; [...] que aps o depoimento da vtima, a mesma foi colocada numa cela com os detentos Denicley, Antnio e outros que no se recorda totalizando seis ou oito no total; [...] que a vtima disse ao depoente que os detentos colocaram fogo em uma sacolinha e ficaram pingando em seu corpo; que o depoente ouviu comentrios de que Denicley assumiu a autoria das agresses, porm o depoente no acredita que teria sido s ele... (Geraldo Antnio de Miranda, f. 329-330).
Exatamente pela dificuldade probatria em crimes dessa natureza que se deve prestigiar a palavra da vtima, mormente quando ela se apresenta em sintonia com as demais provas, testemunhal e pericial, como ocorre in casu. Sobre o assunto, j se manifestou este eg. Tribunal:
Penal. Processual penal. Apelao. Crime de tortura. Palavra das vtimas. Condenao mantida. - Em crimes de tortura, de regra praticados clandestinidade, a palavra da vtima reveste-se de maior valia em relao aos relatos dos acusados, a quem compete desconstituir a autoria a eles imputada. (TJMG, Apelao Criminal n 1.0470.06.0264285/001, Rel. Des. Eli Lucas de Mendona, p. 1.4.2009.)
Corroboram os relatos da vtima, alm do relatrio mdico de f. 09, Auto de Corpo de Delito de f. 115 e fotos de f. 135-142, as narrativas do policial militar Csar Donizetti Oliveira, subscritor do BO de f. 08:
...que ao entrar de servio na guarda da cadeia, tomei conhecimento que o preso Hlvio Marques Dutra havia sido espancado pelos presos da cela 1 ptio 2. Foi feito contato com o mdico Dr. Renato e o mesmo compareceu na cadeia, onde examinou o preso e constatou: trauma contuso e hematoma, queimadura de segundo grau, escoriaes no trax direito, trauma contuso ocular. Foi escrito nas costas o nmero 24, a palavra safado, 01 pnis, tudo tatuado com tinta e agulha, segundo informaes as queimaduras foram feitas com sacolas plsticas queimadas e deixavam o plstico quente cair nas ndegas do referido... (f. 08)
312
Ora, dos fatos narrados acima, no h como deixar de reconhecer que os detentos submeteram a vtima a intenso sofrimento fsico e mental, como forma de aplicar-lhe castigo pessoal, sendo certo que tal fato configura o hediondo crime de tortura, tpico dos anos de chumbo que este pas tanto quer esquecer. De relevo destacar as doutas consideraes da MM. Juza na r. sentena:
[...] As negativas que apresentaram no encontram o menor arrimo em qualquer pea juntada. A percia eloquente nas descries das cruis leses corporais praticadas na vtima; e, na sua anlise, extrai-se a deduo lgica e transparente, que me permitida, que referidas leses no foram praticadas por apenas um acusado, que assumiu a responsabilidade pelos fatos, mas por todos que contriburam com maior ou menor intensidade, at mesmo por necessidade de imobilizao da vtima para a prtica da tortura consistente nas
dolorosas, cruis e desnecessrias leses noticiadas e visualizadas nos autos pelas fotos, que somente mentes doentias, deturpadas e voltadas para o crime seriam capazes de planejar e executar o que se descreveu nestes autos, que estarrecem profundamente qualquer pessoa de bem que dela tome conhecimento e aviva memria de notcias de tempos idos... (f. 396).
segunda fase da dosimetria. Bis in idem. Pena recuada. Substituio. Inviabilidade. Acusado reincidente. Recurso provido em parte. (TJMG. Ap. Crim. n 1.0051.05.0133456/001. Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro. 21.11.2007.) [...] A reincidncia deve ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena, no se revelando como aspecto judicial. [...] (TAMG. Ap. Crim. n 2.0000.00.404057-3/000. Rel. Des. Ediwal Jos de Morais. 30.9.2003.) [...] A reincidncia foi considerada, na primeira fase da dosimetria, como circunstncia judicial, e, na segunda fase, como agravante, caracterizando, dessa forma, o bis in idem, que vedado pelo ordenamento jurdico. (TJMG. Ap. Crim. n 1.0704.06.045361-7/001. Rel. Des. Fernando Starling. 1.2.2008.)
Com essas consideraes, tenho que tanto a autoria quanto a materialidade dos fatos narrados so induvidosos no caso concreto, no havendo que se falar na aplicao do brocardo in dubio pro reo para absolver os apelantes. Registro, apenas, que, no obstante a douta Magistrada ter condenado os rus pelo delito previsto no art. 1, 1 e 3, da Lei 9.455/97, aplicou-lhes a reprimenda prevista no 1 (combinado com o caput).
Art. 1 Constitui crime de tortura: I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: [...] Pena - recluso, de dois a oito anos. 1 Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal. [...] 3 Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis anos.
Todavia, no h como reformar a sentena recorrida, j que o equvoco contou com a inrcia ministerial. Quanto ao montante das penas fixadas, julgo que deve ser reduzido, j que levada em conta, na fixao das penas-bases de cada ru, a agravante da reincidncia. De pronto, registro que, analisando as CACs de f. 334-347 e 374-388, somente o ru Antnio Jos Olmpio (f. 340-341 e 381-382) , de fato, reincidente (processo n 569.05.003316-0) e possuidor de maus antecedentes (processo n 569.05.001877-3), j que em suas certides constam duas condenaes com trnsito em julgado em data anterior ao delito ora em julgamento. Todavia, sua pena deve ser reestruturada, j que, como dito, a reincidncia foi valorada na primeira fase da dosimetria. Com efeito, a reincidncia, como ressabido, circunstncia agravante da pena (art. 61, I, do Cdigo Penal - CP) e, por isso, no pode servir para majorar as penas-base, devendo ser levada em conta, to-somente, na segunda fase da dosimetria empreendida pelo critrio trifsico. Confiram-se, a propsito, os seguintes julgados, v.g. e mutatis mutandis:
Apelao criminal. Crime de furto. Diminuio da pena. Possibilidade. Reincidncia que fora utilizada tanto para aumentar a pena-base como para agravar a reprimenda na
Ementa: Processual penal e penal. Habeas corpus. Reincidncia e maus antecedentes. Ausncia de sentena condenatria com trnsito em julgado por crime anterior ao apurado. Pena. Regime. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Direito de recorrer em liberdade. 1. A sentena condenatria que ainda no transitou em julgado no caracteriza reincidncia nem maus antecedentes. (Inteligncia do artigo 5, LVII, da Constituio da Repblica.) 2. A agravante da reincidncia somente se aplica quando, na data da prtica do crime que se examina, j existe um anterior com sentena condenatria j transitada em julgado. 3. Caracterizam-se os maus antecedentes quando sobrevm sentena condenatria com trnsito em julgado, ainda que no curso do procedimento, por fato anterior ao que se examina. 4. A anlise favorvel de todas as circunstncias judiciais e a ausncia de outras causas que modifiquem a reprimenda determina a aplicao da pena privativa de liberdade no mnimo cominado. 5. A imposio de pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, aliada anlise favorvel das circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, permite a sua substituio por restritiva de direitos. 6. A favorvel anlise das circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, a quantidade de pena imposta e a ausncia de reincidncia do agente justificam a imposio de regime mais brando. 7. O direito de o condenado recorrer em liberdade somente pode ser obstado mediante a presena, fundada no caso
313
O ru Juscelino Ferreira da Silva (ou de Souza), alm de ser primrio, possuidor de bons antecedentes, f. 380. Os demais, Luiz Carlos Pereira Custdio, Denicley Humberto Custdio e Renato Pereira Pacfico, apesar de primrios, so portadores de maus antecedentes, f. 374377, 383-386 e 387-388. Nesse contexto, ressalto que me filio corrente jurisprudencial pacificada no colendo STJ, para a qual configuram maus antecedentes as condenaes com trnsito em julgado por crimes cometidos antes do delito em apurao que no caracterizam reincidncia. A propsito, veja-se:
concreto, de algum requisito do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. 8. Ordem concedida. Expedido alvar de soltura, salvo priso por outro motivo. (STJ - HC n 94.024/SP - Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada Do TJMG julgado em 18.3.2008.)
Desse modo, tendo em vista que os citados rus tm condenaes com trnsito em julgado anteriormente sentena recorrida, por fatos cometidos antes deste em apurao (processo n 569.05.003278-2 - Luiz Carlos; processo n 569.05.004001-7 - Denicley e processo n 569.05.001591-0 - Renato), no h como deixar de reconhecer que estes rus possuem maus antecedentes. Assim, em relao a estes, somente a recidiva deve ser decotada. Verifico, ainda, que foram consideradas em desfavor de todos os rus as circunstncias judiciais da personalidade e dos motivos. Contudo, na ausncia de uma anlise percuciente dos elementos que formam a personalidade dos apelantes, porque ausentes elementos de prova que possibilitem tal exame, impe-se reconhecer como favorvel a eles esta circunstncia judicial. Ademais:
[...] 2 - Inquritos policiais e aes penais em andamento no constituem maus antecedentes, m conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda no se tem contra o ru um ttulo executivo penal definitivo. [...] (STJ. HC 81866 / DF. REL. Ministra Jane Silva - Desembargadora Convocada do TJMG - DJ 15.10.2007, p. 325.)
Da mesma forma, ao contrrio do entendimento adotado em primeira instncia, no h motivos relevantes a serem considerados, seja para beneficiar ou prejudicar os rus. Lado outro, de ofcio, reconheo a atenuante da menoridade em favor do apelante Luiz Carlos, j que relativamente menor poca dos fatos (data do delito: 26.10.2005, f. 03; e data de nascimento do acusado: 9.3.85, f. 02, 246 e 342). Em razo de todo o exposto, passo a reaplicar-lhes as penas. Antnio Jos Olmpio - Considerando desfavorveis ao apelante a culpabilidade, as circunstncias do delito e os antecedentes, conforme bem analisadas na sentena; e favorveis as demais circunstncias judiciais, fixo as penas-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de recluso. Sendo o ru reincidente, conforme revelam as CACs de f. 340-341 e 381-382, aumento a pena-base em 1/6 (um sexto), estabelecendo-a em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de recluso, restando a reprimenda assim definitivamente fixada, mngua de atenuante e de causas de diminuio e aumento de pena. Luiz Carlos Pereira Custdio - Considerando desfavorveis ao apelante a culpabilidade, as circunstncias do delito e os antecedentes, conforme bem analisadas
314
na sentena; e favorveis as demais circunstncias judiciais, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de recluso. Militando em seu favor a atenuante da menoridade, reduzo a reprimenda em 1/6 (um sexto), estabelecendo-a em 02 (dois) anos e 01 (um) ms de recluso, restando a pena assim definitivamente fixada, mngua de atenuante e de causas de diminuio e aumento de pena. Denicley Humberto Custdio - Considerando desfavorveis ao apelante a culpabilidade, as circunstncias do delito e os antecedentes, conforme bem analisadas na sentena; e favorveis as demais circunstncias judiciais, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de recluso, restando a reprimenda assim definitivamente fixada, mngua de atenuante e de causas de diminuio e aumento de pena. Renato Pereira Pacfico - Considerando desfavorveis ao apelante a culpabilidade, as circunstncias do delito e os antecedentes, conforme bem analisadas na sentena; e favorveis as demais circunstncias judiciais, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de recluso, restando a reprimenda assim definitivamente fixada, mngua de atenuante e de causas de diminuio e aumento de pena. Juscelino Ferreira da Silva (ou de Souza) Considerando desfavorveis ao apelante somente a culpabilidade e as circunstncias do delito, conforme bem analisadas na sentena; e favorveis as demais circunstncias judiciais, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 03 (trs) meses de recluso, restando a reprimenda assim definitivamente fixada, mngua de atenuante e de causas de diminuio e aumento de pena. A pena privativa de liberdade dever ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, como determina o 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, sendo inadmissvel a sua substituio por restritivas de direitos. O dia-multa ser calculado em 1/30 (um trigsimo) do salrio-mnimo vigente data do delito, por no haver nos autos elementos que possibilitem a aferio da capacidade financeira do condenado. Pelo exposto, dou parcial provimento s apelaes, para reduzir as penas fixadas aos rus. Custa ex lege. como voto. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - De acordo. DES. MARIA CELESTE PORTO - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS.
...
Leso corporal seguida de morte - Autoria e materialidade - Ausncia de prova - Emendatio libelli - Desclassificao do crime - Homicdio culposo - Possibilidade - Suspenso condicional do processo - Custas - Iseno do pagamento Concesso de ofcio
Ementa: Apelao criminal. Leso corporal seguida de morte. Ausncia de provas da materialidade e da autoria. Emendatio libelli. Desclassificao para homicdio culposo. Possibilidade de suspenso condicional do processo. Autos baixados origem. Iseno do pagamento de custas processuais. Concesso de ofcio. Recurso provido em parte. - A diferena entre a leso corporal seguida de morte e o homicdio culposo est em que, na primeira, o antecedente um delito doloso e, no segundo, um fato penalmente indiferente, ou, quando muito, contravencional. Assim, se a morte for consequncia de simples vias de fato (empurro que causa a queda da vtima e a leso mortal), haver homicdio culposo (TJSP - AC Rel. Jarbas Mazzoni - RT 599/322). - Diante do princpio narra mihi factum dabo tibi jus, contido no art. 383 do CPP , cabe ao Tribunal dar nova definio jurdica ao fato, observado o disposto no art. 617 do CPP , desde que devidamente narrado na denncia, pois cedio que o ru se defende do fato e no da capitulao que lhe foi dada. - Se, em consequncia de definio jurdica diversa, houver possibilidade de proposta de transao penal ou suspenso condicional do processo, o juiz proceder de acordo com o disposto na lei. APELAO CRIMINAL N 1.0720.06.032211-5 5/001 Comarca de Visconde do Rio Branco - Apelante: Anzia Aparecida Cndido ou Ansia Aparecida Cndido Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. EDUARDO BRUM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Fernando Starling, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER, EM PARTE, O RECURSO. Belo Horizonte, 24 de maro de 2010. Eduardo Brum - Relator.
Notas taquigrficas DES. EDUARDO BRUM - Perante o Juzo da Vara Criminal da Comarca de Visconde do Rio Branco, Ansia Aparecida Cndido, qualificada, foi denunciada como incursa nas disposies do art. 129, 3, do CP , porquanto no dia 11 de novembro de 2006, por volta das 19h40min, na Rua Coronel Jos Mesquita, Bairro Colnia, aps discutir com a vtima Sebastio Alves Rodrigues, muniu-se de um pedao de bambu e com animus laedendi agrediu a vtima, causando-lhe as leses corporais que foram as causas eficientes da morte. Translado o contedo factual da exordial:
[...] no dia dos fatos, ainda na parte da manh, a denunciada visitou sua Irm Roseni, que se encontrava internada na Clnica Santa Rosa com problemas cardacos. Aps ingerir grande quantidade de bebidas alcolicas, a denunciada j embriagada resolveu ir casa da vtima, que era companheiro de sua irm Roseli, para tomar satisfao sobre o motivo pelo qual no teria ido visitar sua irm, iniciando-se uma calorosa discusso. Durante o entrevero, a denunciada apoderou-se de uma vara de bambu que era utilizada para sustentar o varal da casa, passando a golpear a vtima, que, em razo das agresses, veio a desequilibrar-se, caindo ao solo e batendo a cabea em um bloco feito de tijolo e argamassa, sofrendo traumatismo craniano. Urge salientar que a vtima tambm havia ingerido bebida alcolica, o que certamente contribuiu para ecloso do evento. Com efeito, no h duvidas de que a denunciada, consciente e voluntariamente, agrediu a vtima, sobrevindo o resultado morte, pela inobservncia do dever objetivo de cuidado exigvel, j que era previsvel que, ao golpear pessoa embriagada, esta poderia cair ao solo e bater a cabea [...] (f. 02/03).
Finda a instruo criminal e vindo luz a r. sentena de f. 119/124, o MM. Juiz a quo condenou a r nas iras do art. 129, 3, do Estatuto Penal, aplicando a pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos de recluso, em regime prisional aberto. Ademais, a r. deciso fixou em 30 (trinta) salrios mnimos o valor mnimo da reparao dos danos causados pelo delito. Intimao regular do rgo Ministerial (f. 125) e da acusada (f. 128). Irresignado, apelou o il. causdico da sentenciada (f. 126), apresentando razes em que pugna a absolvio em face de insuficincia probatria quanto leso corporal sofrida pelo ofendido, previsibilidade do resultado mais grave e ao nexo causal entre a conduta da r e a morte da vtima (f. 131/134). O Representante do Parquet manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (f. 136/140). Nesta instncia, a douta Procuradoria-Geral de Justia opina pelo provimento parcial do recurso, para que seja reformada a r. sentena, de modo a desclassificar o crime para a contraveno penal do art. 21 da LCP (f. 147/149).
315
Conheo do recurso, atendidos os pressupostos de admissibilidade. No vertente caso, a materialidade e a autoria so incertas. Explico. Em conformidade com o caderno processual, no quintal da casa da vtima, aps prvia discusso, a suplicante desferiu voluntariamente uma pancada com vara de bambu no p ou na perna do ofendido. Em razo do golpe, o ofendido desequilibrou-se, caiu ao solo e bateu a cabea em um bloco de tijolo e argamassa. Na sequncia, as testemunhas presenciais carregaram a vtima desfalecida para o seu quarto e deixaram-na deitada em sua cama. Depois, o ofendido foi transportado para o Hospital, onde ingressou morto. Dessa forma, para responsabilizar criminalmente a suplicante, o Ministrio Pblico deveria ter provado, em primeiro lugar, que a reclamante atacou a vtima com animus laedendi. Isso, a meu ver, no est demonstrado. Nos autos, no h prova precisa da parte do corpo do ofendido que foi atingida pelo golpe de bambu. Os documentos revelam que pode ter sido o p ou a perna. Outrossim, no h evidncias relativas intensidade da pancada e forma desta, para se analisar a potencialidade para derrubar o ofendido. Alis, cumpre destacar que o condutor do APFD asseverou que (...) ao prestar socorro vtima, ainda na cama no quarto dela (sic), verificou que no havia nenhuma leso nas pernas (...) (f. 06). Em suma: no se comprovou que a increpada agiu dolosamente para ferir a integridade corporal do ofendido. Em segundo ponto, o Parquet deveria ter demonstrado de forma cabal o nexo de causalidade entre a conduta da r e a morte da vtima, excluindo qualquer relevncia causal do transporte de improviso do ofendido do quintal para o quarto, bem como da conduo de socorro para o Hospital. Mas, no o fez. Nesse sentido, cumpre destacar que a nica testemunha presencial ouvida em Juzo - Adriano Matias da Conceio -, em seus diversos depoimentos (f. 21/22, 36/37 e 96), no narrou com clareza que em virtude do golpe de bambu a vtima caiu ao solo e bateu a cabea no calhau de modo a causar-lhe o traumatismo craniano. Alm disso, no feito, existem duas verses do motivo da queda do ofendido. Conforme o aludido depoente, a pancada de bambu provocou a queda. Segundo a testemunha Mrio Cassemiro de Souza, ouvida apenas na Depol (f. 23/24 e 38), a vtima caiu porque levou um empurro da apelante. Igualmente, esta verso consta do histrico do boletim de ocorrncia (f. 19). Dessarte, nos autos, no se evidenciou a materialidade e autoria da leso corporal seguida de morte. Deveras, h insupervel dvida da culpabilidade da increpada. Sendo assim, o que se provou a morte de Sebastio Rodrigues como consequncia da contra316
veno penal vias de fato praticada pela reclamante (princpio da consuno). Ou seja, a consumao de um homicdio culposo pela r. A propsito:
A diferena entre a leso corporal seguida de morte e o homicdio culposo est em que, na primeira, o antecedente um delito doloso e, no segundo, um fato penalmente indiferente, ou, quando muito, contravencional. Assim, se a morte for consequncia de simples vias de fato (empurro que causa a queda da vtima e a leso mortal), haver homicdio culposo (TJSP - AC - Rel. Jarbas Mazzoni - RT 599/322).
Realmente, a r faltou com o devido cuidado objetivo ao empurrar ou golpear a vtima, a qual estava prxima do bloco de tijolo e de argamassa, que, pelo tamanho, era visvel para a acusada, especialmente porquanto no estava escondido. Sem dvidas, com o emprego da devida ateno, a increpada poderia prever a queda e, consequentemente, a batida da cabea do ofendido no calhau. Portanto, aplicando a regra do art. 383 do CPP , hei por bem dar nova definio jurdica aos fatos declinados na denncia, alterando a capitulao da infrao imputada ao apelante e, consequentemente, desclassificando o delito do art. 129, 3, do CP para o crime do art. 121, 3, do Estatuto Penal. Assim, pela atual redao do Cdigo de Processo Penal, cabe ao douto Magistrado de primeiro grau encaminhar os autos ao nobre representante do Ministrio Pblico para eventual apresentao da suspenso condicional do processo, eis que, pela novel definio jurdica, o ru, em tese, faz jus a ela. Por derradeiro, em conformidade com o art. 10, II, da Lei Estadual 14.939/03, isento a r das custas judiciais. Isso posto, dou parcial provimento ao apelo, a fim de desclassificar o crime de leso corporal seguida de morte para o delito de homicdio culposo, bem como para isentar a r do pagamento das custas judiciais. Dessarte, desconstituo os efeitos da r. sentena condenatria e determino a baixa dos autos Comarca de origem, a fim de que seja dada vista ao Parquet para se manifestar acerca da possibilidade do oferecimento da suspenso condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei n 9.099/95. No necessria a expedio de alvar de soltura, haja vista que a acusada recorreu em liberdade. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FERNANDO STARLING e DOORGAL ANDRADA. Smula - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
...
Latrocnio - Desclassificao do crime Homicdio simples - Nova definio jurdica do fato - Artigo 384 do Cdigo de Processo Penal Inobservncia - Princpio da correlao - Violao - Sentena criminal - Nulidade
Ementa: Recurso em sentido estrito. Nulidade. Ocorrncia. Inobservncia do disposto no art. 384 do Cdigo de Processo Penal. Violao do princpio da correlao. Sentena anulada. - Os fatos descritos na denncia delimitam o campo de atuao do poder jurisdicional, coibindo, sob pena de nulidade, julgamento extra ou ultra petita. - Segundo o princpio da correlao, o fato imputado ao ru, na denncia, deve guardar correspondncia com o fato reconhecido pelo Magistrado, na sentena, sob pena de grave violao aos princpios do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal. - Havendo violao ao princpio da congruncia entre a acusao e a sentena, outra deciso deve ser proferida, com observncia do disposto no art. 384 do CPP . RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0525.08. 150009-8 8/001 - Comarca de Pouso Alegre - Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Recorrido: Daniel Alves Fernandes - Relator: DES. FERNANDO STARLING Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Fernando Starling, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 17 de maro de 2010. - Fernando Starling - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO STARLING - Conheo do recurso, j que prprio e tempestivamente aviado. Cuida-se de recurso em sentido estrito, interposto pelo Ministrio Pblico Estadual contra a deciso que desclassificou a conduta imputada ao ru na denncia (art. 157, 3, 2 parte, do CP) para o delito previsto no art. 121, caput, do CP , submetendo-o a julgamento pelo Tribunal do Jri. Alega o Parquet, preliminarmente, que a deciso deve ser declarada nula, pois que violou o disposto no
Consta dos inclusos autos do IP que, no dia 9 de outubro de 2008, por vota das 23 horas, na Rua Joaquim Gregrio Filho, bairro Nossa Senhora de Guadalupe, nesta cidade e Comarca de Pouso Alegre, o denunciado, mediante atos de violncia, iniciou a subtrao, para si, de 01 (uma) bicicleta, marca Rally, cor amarela, 24 (vinte e quatro) marchas, aro 26, pertencente a Anderson de Andrade, somente no se consumando o crime patrimonial por circunstncias alheias ao seu intento. Consta que, da violncia exercida pelo denunciado, sobretudo para assegurar a deteno da res para si, resultou vtima intenso e gravssimo ferimento, que, por sua sede e eficincia, levaram-na a bito. [...] O increpado, por sua vez, a fim de assegurar, para si, a deteno da bicicleta anteriormente subtrada, e com animus necandi, agarrou Anderson pelo colarinho e, de inopino, sacou de uma faca que portava na cintura, golpeando-o na altura do peito (trax, lado direito), saindo do local em debandada.
No presente caso, o d. sentenciante, na verdade, no s alterou a capitulao do crime, mas tambm deu nova definio jurdica do fato, porque a denncia em momento algum descreveu um delito de homicdio, mas sim de latrocnio, cujo resultado morte s teria ocorrido como forma de se assegurar a subtrao da res. Assim, no caso, o Julgador no observou o disposto no artigo 384, caput, do Cdigo de Processo Penal, que prev:
Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do fato, em consequncia de prova exisJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 309-362, jan./mar. 2010
317
art. 384 do CPP . No mrito, requer a reforma da deciso, para que o ru seja condenado pelo delito de latrocnio, visto que comprovadas a autoria e a materialidade do delito. Requer, ainda, a decretao da priso preventiva do ru. Passo deciso. Da preliminar. Cumpre enfrentar a preliminar suscitada pelo Parquet, que foi, inclusive, endossada pela Cpula Ministerial, consistente na nulidade da sentena em razo da violao do disposto no art. 384 do CPP . Analisando detidamente os autos, verifico que razo assiste ao Ministrio Pblico, data venia, diante da ausncia de correlao entre a denncia e a sentena. A correlao entre a acusao e a sentena a regra segundo a qual o fato imputado ao ru, na denncia, deve guardar perfeita correspondncia com o fato reconhecido pelo Magistrado, na sentena, sob pena de grave violao aos princpios do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal. Os fatos descritos na denncia delimitam o campo de atuao do poder jurisdicional, coibindo, sob pena de nulidade, julgamento extra ou ultra petita. Na proemial acusatria, o Ministrio Pblico atribuiu ao apelado a conduta descrita no art. 157, 3, 2 parte, do CP . Segundo a acusao:
tente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
A propsito, o esclio de Guilherme de Souza Nucci, que, dissertando sobre o tema, cita a lio de Badar:
Nessa tica, a lio de Badar: Em sntese, o juiz no pode condenar o acusado, mudando as circunstncias instrumentais, modais, temporais ou espaciais da execuo do delito, sem dar-lhe a oportunidade de se defender da prtica de um delito diverso daquele imputado inicialmente, toda vez que tal mudana seja relevante em face da tese defensiva, causando surpresa ao imputado (Da correlao entre acusao e sentena, p. 133-134). Muitas dessas situaes devem ser resolvidas com base no disposto no art. 38 (in Cdigo de Processo Penal Comentado. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008).
cretos que autorizem a medida constritiva de liberdade do recorrido, mormente porque a referida gravidade j traz aspectos subsumidos ao prprio tipo penal e vem retribuda pela pena prevista para cada delito, de acordo com o bem jurdico tutelado. Igualmente, o clamor pblico, inerente ao repdio que a sociedade confere prtica criminosa, no bastante para justificar a priso preventiva, j que divorciado de fatos concretos. Assim, diante da ausncia de motivos concretos ensejadores da medida cautelar, deixo de decretar a priso preventiva do ru. Pelo exposto, acolho a preliminar suscitada para anular a sentena, a fim de que outra seja proferida, com observncia do disposto no art. 384 do Cdigo de Processo Penal. Custas, como de lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DOORGAL ANDRADA e EDUARDO BRUM. Smula - RECURSO PROVIDO.
Assim, tem-se que o ilustre Juiz monocrtico incorreu em erro, por violar o princpio da congruncia entre a acusao e a sentena, eivando de nulidade absoluta o decisum. Diante disso, fica prejudicada a anlise do mrito recursal. Priso preventiva. Por fim, requer o Ministrio Pblico a decretao da priso preventiva do ru, ao argumento de que o crime praticado gravssimo, teve repercusso no local, o ru possui antecedentes e no comprovou ocupao lcita. Neste aspecto, razo no lhe assiste. A priso preventiva deve ter como pressuposto legitimador a existncia de situao capaz de ensejar a adoo, sempre excepcional, dessa medida constritiva. Deve ser decretada nas hipteses previstas no art. 312 do CPP . No caso em apreo, verifico que a deciso que concedeu ao ru a liberdade provisria foi corretamente exarada, tendo em vista que no subsistem os requisitos autorizadores da priso. Salientou S. Exa. que:
Embora seja reincidente, a condenao criminal decorreu de fato cometido em 17.8.1998 (f. 159), e as informaes a respeito da conduta do ru e seus antecedentes no indicam seu envolvimento com outros delitos, exceto quando do advento dos fatos ora em apurao. Assim, correto afirmar que no se trata de criminoso habitual, e o fato de se cuidar de usurio de drogas no induz, por si s, presuno de periculosidade ordem pblica (f. 169).
...
Apropriao indbita - Nulidade relativa - Defesa deficiente - Prejuzo para o ru - Ausncia de prova - Smula 523 do STF - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Privilgio - 2 do art. 155 do Cdigo Penal - Aplicabilidade Pena - Reduo - Substituio por restriva de direitos
Ementa: Apelao criminal. Apropriao indbita. Preliminar. Defesa deficiente. Nulidade relativa. Ausncia de demonstrao. Mrito. Autoria e materialidade comprovadas. Princpio da insignificncia. No reconhecimento. Privilgio. Cabimento. Reduo da pena. - Tratando-se de hiptese de nulidade relativa, a ineficincia tcnica da defesa deve ser demonstrada, bem como o prejuzo que dela teria advindo ao acusado. Inteligncia da Smula 523 do STF. - A apropriao da quantia de R$80,00 (oitenta reais) tipifica o crime de apropriao indbita, no encontrando agasalho no ordenamento jurdico penal a pretenso absolutria em face do princpio da insignificncia, o que, de outro lado, permite a concesso do privilgio (art. 170 do CP), diante da primariedade do acusado. APELAO CRIMINAL N 1.0686.07.194363-9 9/001 Comarca de Tefilo Otoni - Apelante: Bento Pereira
Alm disso, ressalto que a gravidade genrica do delito no constitui fundamentao idnea para justificar a priso preventiva, face ausncia de elementos con318
Neto - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. JLIO CEZAR GUTTIERREZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Fernando Starling , na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER, EM PARTE, O RECURSO. Belo Horizonte, 10 de maro de 2010. - Jlio Cezar Guttierrez - Relator. Notas taquigrficas DES. JLIO CEZAR GUTTIERREZ - Bento Pereira Neto, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanes do art. 168, 1, inciso III, do Cdigo Penal, porque, na data de 17.4.06, teria recebido, na condio de despachante de veculos, a quantia de R$380,00 (trezentos e oitenta reais) da vtima Bilson Lopes Rodrigues, para que efetuasse a transferncia de um veculo desta, o que de fato no ocorreu, pois o denunciado se apropriou daquela quantia. O MM. Juiz de Direito da 2 Vara Criminal da Comarca de Tefilo Otoni, ao julgar procedente o pedido contido na denncia, condenou o recorrente ao cumprimento da pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de recluso, em regime aberto, e 13 (treze) diasmulta, a ser paga razo mnima, sendo a pena privativa de liberdade substituda por duas restritivas de direitos (f. 72/78). Inconformada, a defesa interps recurso de apelao, em cujas razes suscitou a preliminar de nulidade do processo, em razo da deficincia tcnica da defesa, que at ento representava o ru. No mrito, requereu a absolvio, por insuficincia probatria, ou com base no princpio da insignificncia. Alternativamente, pugnou pela concesso do privilgio e dos benefcios da justia gratuita (f. 93/101). Em contrarrazes, o Ministrio Pblico de primeiro grau bateu-se pelo no provimento do recurso (f. 103/112). No mesmo sentido foi o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia, da lavra da ilustre Procuradora Maria Solange Ferreira de Moraes (f. 116/126). o relatrio, em sntese. 1. Da admissibilidade. Conheo do recurso de apelao, porquanto prprio, tempestivo e regularmente processado, estando presentes, assim, os pressupostos para sua admisso. 2. Da preliminar de nulidade do processo. Arguiu o recorrente a preliminar de nulidade do processo por deficincia tcnica da defesa, seja na defe-
sa prvia, quando no foram arroladas testemunhas, seja nas alegaes finais, quando no se formulou pleito absolutrio. Entretanto, sem razo o apelante. Apesar de verificar que, de fato, no foram arroladas testemunhas quando da apresentao de defesa prvia (f. 49), no tenho tal ocorrncia como capaz de causar a nulidade de todo o processado, na medida em que o apelante no tratou de comprovar quais testemunhas poderiam ter sido arroladas pela defesa que at ento patrocinava a causa do ru e quais benefcios poderiam advir da oitiva de tais pessoas. Ademais, como se sabe, a defesa prvia constitui pea tradicionalmente vazia, em que o defensor dificilmente apresenta teses, justamente para no adiant-las para a acusao, que vai se manifestar em seguida, nas alegaes finais. Como se no bastasse, verifico que na defesa prvia o ilustre Defensor Pblico fez consignar que deixa de apresentar o rol de testemunhas em virtude do acusado no nos ter fornecido o referido rol, at a presente data (f. 49). V-se, portanto, que a desdia foi do prprio acusado, e no do ilustre Defensor Pblico. J no que tange alegao de deficincia de defesa quando do oferecimento das alegaes finais, sabese que esta somente anular o feito se houver prova de prejuzo para o ru. o que dispe a Smula 523 do Supremo Tribunal Federal: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru. No caso dos autos, a Defensoria Pblica e, depois, a advogada nomeada ao acusado, estiveram presentes em todos os atos instrutrios do processo (f. 47 e 60/61). Ademais, pelo que consta das alegaes finais (f. 69/71), houve atuao suficiente da defesa, que, verdade, se limitou a pleitear a fixao da pena no mnimo legal, diante do reconhecimento da atenuante da confisso espontnea, mas f-lo justamente por entender inapropriada qualquer tese absolutria, diante da absoluta consistncia das provas carreadas aos autos. Entendo, pois, que inexistiu qualquer prejuzo ao recorrente. Rejeito, com tais consideraes, a preliminar. 3. Do mrito. No mrito, bate-se a defesa pela absolvio do apelante, seja por inexistncia de provas hbeis a sustentar um dito condenatrio, seja por atipicidade da conduta, em face do princpio da insignificncia. Alternativamente, pugna pela concesso do privilgio e dos benefcios da justia gratuita. 3.1 - Da tese absolutria, por insuficincia probatria: Sem razo a defesa, data venia. As provas da autoria e da materialidade do delito restaram incontroversas nos autos.
319
Bento Pereira Neto foi acusado de ter recebido, na condio de despachante de veculos, a quantia de R$380,00 (trezentos e oitenta reais) da vtima Bilson Lopes Rodrigues, para que efetuasse a transferncia de um veculo desta, o que acabou no ocorrendo, pois ele se apropriou daquela quantia. O prprio acusado admitiu, ao ser interrogado (f. 47), que sofreu uma quebra financeira, motivo pelo qual pagou parte das despesas referentes ao documento do veculo, mas deixou de pagar ou restituir vtima a quantia de R$80,00 (oitenta reais), que utilizou para despesas pessoais. Ouvida, a vtima Bilson Lopes Rodrigues confirmou ter sofrido prejuzo, dizendo que foi obrigada a contratar outro despachante para fazer o servio de transferncia de seu veculo, embora no tenha esclarecido o montante do prejuzo (f. 61). Portanto, no h que se falar em absolvio, por insuficincia probatria, j que a prova dos autos unssona para fins de comprovao do delito narrado na denncia. 3.2 - Da tese absolutria, em funo do princpio da insignificncia. Agitou a defesa a tese da atipicidade da conduta, alegando que se trata de crime de bagatela, mormente em face do valor irrisrio da res. Muito embora seja o princpio da insignificncia acolhido na jurisprudncia da mais alta Corte de Justia do Pas, como critrio de excluso da tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu carter material, afasto a aplicao do referido princpio, que no encontra agasalho no Estatuto Penal ptrio. A meu ver, a absolvio pelo princpio da insignificncia incute na sociedade verdadeiro sentimento de impunidade, alm de incentivar a prtica delitiva, trazendo insegurana quanto efetividade da Justia. A legislao j prev, em casos de subtrao de pequeno valor, a figura do privilgio, com clara diferenciao na pena, desde que preenchidos os requisitos legais para tanto, como se ver logo adiante. Dessa tica, afasta-se a adoo da insignificncia penal. 3.3 - Da concesso do privilgio e consequente reduo da pena. Neste particular, entendo assistir razo defesa. Apesar de no se poder considerar insignificante o valor apoderado pelo acusado, deve ele ser tido, pelo menos, como nfimo. No se pde precisar o exato valor apoderado, na medida em que, como dito, a vtima Bilson Lopes Rodrigues confirmou ter sofrido prejuzo, dizendo que foi obrigada a contratar outro despachante para fazer o servio de transferncia de seu veculo, mas no esclareceu o montante do prejuzo (f. 61). Deve, portanto, prevalecer a verso do ru, a nica existente nos autos - at porque, em nenhum momento, ao longo do processo, ele demonstrou qualquer inteno
320
de mentir, sempre reconhecendo a responsabilidade por suas atitudes - de que pagou parte das despesas referentes ao documento do veculo, mas deixou de pagar ou restituir vtima apenas a quantia de R$80,00 (oitenta reais). Conforme verifico, este valor de R$80,00 (oitenta reais) bastante inferior ao valor do salrio-mnimo vigente poca dos fatos, que era de R$350,00 (trezentos e cinquenta reais), o que, aliado primariedade do ru (f. 38), autoriza a concesso do privilgio pleiteado, previsto no art. 170 do Cdigo Penal, onde se faz remisso ao art. 155, 2, do mesmo Cdex. Por esse motivo, tomo a pena fixada para o acusado, de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de recluso, e 13 (treze) dias-multa, e, por no ser muito grande o prejuzo, bem como diante da imaculada Certido de Antecedentes Criminais do acusado (f. 38), reduzo-a no patamar intermedirio de 1/2 (metade), concretizando-a em 08 (oito) meses de recluso e 06 (seis) dias-multa, a ser paga razo mnima. Mesmo diante da reduo da pena, ressalto no ter aperfeioado a prescrio, em nenhuma de suas formas. Em funo da atenuao da reprimenda, deve a substituio da pena tambm ser adequada, para que se d por somente uma pena restritiva de direitos (art. 44, 2, do CP), permanecendo apenas a obrigao de prestao de servios comunidade, razo de uma hora de tarefa por dia de condenao, em entidade a ser designada pelo Juzo da execuo. 4. Concluso. Por todo o exposto, rejeito a preliminar de nulidade do processo ventilada pela defesa e, no mrito, dou parcial provimento ao apelo, para reconhecer a figura do privilgio e, via de consequncia, reformar a pena do apelante. Verificando que o ru foi defendido, ao longo de toda a ao penal, pela Defensoria Pblica ou por defensores nomeados, isento-o do pagamento das custas processuais, nos moldes do art. 10, inc. II, da Lei Estadual n 14.939/03. Ressalto que o valor estabelecido a ttulo de honorrios advocatcios (f. 78), ao contrrio do alegado pela defesa, no devido pelo acusado, e sim pelo Estado, no assistindo qualquer razo ao defensor quanto sua irresignao, demonstrada ao final das razes recursais, acerca da incapacidade financeira do apelante de arcar com os referidos honorrios. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DOORGAL ANDRADA e HERBERT CARNEIRO. Smula - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
...
Agravo em execuo - Remio da pena Trabalho e estudo - Simultaneidade Considerao das duas atividades - Possibilidade
Ementa: Agravo em execuo. Remio pelo trabalho e estudo desempenhados na mesma poca. Considerao das duas atividades. Possibilidade. Recurso no provido. - Trabalho e estudo so os dois grandes pilares da readaptao social, de modo que no h empecilho para que seja reconhecido o direito remio pelo trabalho e estudo realizados no mesmo perodo, como forma de prestigiar e valorizar o preso. AGRAVO DE EXECUO PENAL N 1.0000.09. 510016-0 0/001 - Comarca de Governador Valadares Agravante: Ministrio Pblico do Estado Minas Gerais Agravado: Lindolfo Jacinto de Souza Junior - Relator: DES. DOORGAL ANDRADA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Fernando Starling, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 17 de maro de 2010. - Doorgal Andrada - Relator. Notas taquigrficas DES. DOORGAL ANDRADA - Trata-se de agravo interposto pelo Ministrio Pblico da deciso que deferiu ao sentenciado Lindolfo Jacinto de Souza Jnior o benefcio da remio pelo estudo e trabalho concomitantemente. Sustenta o Parquet que, ao proceder ao clculo para concesso da remio, o d. Magistrado entendeu por bem remir o mesmo perodo duas vezes, considerando os dias trabalhados e as horas de estudos. Alega no ser possvel a remio por trabalho e por estudo simultaneamente, para remir mais de um dia de pena, pois ocorreria a violao do art. 126, 1, da LEP , uma vez que o mesmo dia seria computado duas vezes para fins de remio, possibilitando que fosse abatido mais de um dia de pena a cada trs dias laborados/estudados. Aduz que, no caso em tela, para se calcular a remio sem violar a lei, seria necessrio exclurem-se os dias de estudo referentes a perodos j utilizados para a remio anteriormente concedida em razo do trabalho. Por fim, pugna pelo provimento do presente recurso para indeferir a remio por estudo e trabalho concomitantemente (f. 03/08). Contrarrazes do condenado, s f. 09/18, pugnando pela manuteno da deciso recorrida.
Procedeu-se ao traslado de peas (f. 19/127). A deciso mantida em juzo de retratao (f. 129), sendo o parecer da d. Procuradoria de Justia no sentido do conhecimento e provimento do agravo (f. 138/141). Conheo do recurso, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Com efeito, o agravo ora interposto no est a merecer provimento. Foi deferida ao agravado a remio de pena pelo trabalho, cumulada com as horas de estudo, levando-se em conta uma interpretao mais extensiva da norma prevista no art. 126 da LEP . Inconformado com a concesso do benefcio, insurge-se o Ministrio Pblico. Primeiramente, h que salientar que trabalho e estudo so os dois grandes pilares da readaptao social, alm do que a Lei de Execuo Penal no excluiu expressamente a possibilidade da remio pelo estudo. Ademais, o estudo, assim como o trabalho, tambm um direito do preso, e, considerando que a finalidade maior da execuo da pena a recuperao e reintegrao do preso sociedade, entendo que no h empecilho para que seja reconhecido o direito remio pelo trabalho e estudo realizados no mesmo perodo. Vale lembrar que um dos maiores anseios da sociedade sempre foi a ocupao do preso. Portanto, dar ao detento, principalmente quando analfabeto, o direito remio tambm pelo estudo, nada mais do que fazer a devida justia. Assim, embora a remio pelo estudo no tenha sido contemplada pelo legislador ordinrio, tem-se aplicado a tais casos, por analogia, o art. 126 da LEP , que trata da remio pelo trabalho. Enfim, cabe ao Estado, enquanto rgo encarregado de processar o indivduo que enveredou pelos caminhos tortuosos da marginalidade, executar a pena, procurando na medida do possvel prestigiar e valorizar o preso, tratando-o com dignidade e dando-lhe o ensejo de gozar os benefcios que devem ser estendidos a todos, indiscriminadamente, seguindo sempre os princpios que norteiam a execuo penal. Tais medidas contribuiro para a sua ressocializao, tornando-o apto ao convvio social, de maneira til, digna e produtiva. Desse modo, entendo que a permisso da remio pelo trabalho e estudo simultneos permite ao recluso a readaptao vida em sociedade, engrandecendo e dignificando o homem, contribuindo para o progresso de toda a comunidade em que vive. Nessa linha de entendimento esto os julgados a seguir transcritos:
Agravo. Remio. Trabalho e estudo desempenhados concomitantemente pelo apenado. Considerao de ambas as atividades para concesso do benefcio. Interpretao da Lei de Execues Penais. Estmulo reintegrao do condenado. Recurso a que se nega provimento. - Por se ajustar aos objeJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 309-362, jan./mar. 2010
321
tivos da execuo penal, de reintegrao do condenado, e inexistir obstculo sua operao, correta a deciso que determina, para fins de remio, o cmputo tanto do perodo trabalhado como do de estudo, cumpridos numa mesma jornada diria, premiando o esforo do reeducando. (TJMG - 1.0000.09.497567-9/001 - Rel.: Des. Herculano Rodrigues - j. em 16.7.2009 - p. 14.8.2009.) Criminal. REsp. Remio. Frequncia em aulas de alfabetizao. Possibilidade. Interpretao extensiva do art. 126 da Lei de Execues Penais. Recurso desprovido. - I. A Lei de Execues Penais previu a remio como maneira de abreviar, pelo trabalho, parte do tempo da condenao. II. A interpretao extensiva ou analgica do vocbulo trabalho, para abarcar tambm o estudo, longe de afrontar o caput do art. 126 da Lei de Execuo Penal, lhe deu, antes, correta aplicao, considerando-se a necessidade de ampliar, no presente caso, o sentido ou alcance da lei, uma vez que a atividade estudantil, tanto ou mais que a prpria atividade laborativa, se adequa perfeitamente finalidade do instituto. III. Sendo um dos objetivos da lei, ao instituir a remio, incentivar o bom comportamento do sentenciado e a sua readaptao ao convvio social, a interpretao extensiva se impe in casu, se considerarmos que a educao formal a mais eficaz forma de integrao do indivduo sociedade. IV. Recurso desprovido. (REsp 445942/RS; DJ de 25.8.2003, p. 00352, Rel.: Min. Gilson Dipp.)
Absolvio confirmada. Ausncia de materialidade. Impedir ou dificultar regenerao da vegetao. Configurao. rea de preservao permanente. Recurso parcialmente provido. - Ausente prova de destruio ou dano a floresta considerada de preservao permanente, ainda que em formao, ou de seu uso com infringncia das normas de proteo, como exige o tipo penal descrito no art. 38 da Lei 9.605/98, impe-se a manuteno da absolvio. - Demonstrado que as edificaes do apelado esto impedindo a regenerao natural da vegetao em rea de preservao permanente, tendo ele plena conscincia da irregularidade, impe-se sua condenao. APELAO CRIMINAL N 1.0702.08.522492-2 2/001 Comarca de Uberlndia - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Edivaldo Cardoso Pereira - Relator: DES. EDUARDO MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Desembargador Pedro Vergara, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 19 de janeiro de 2010. - Eduardo Machado - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO MACHADO - Trata-se de recurso de apelao criminal interposto contra a r. sentena de f. 139-148, que, julgando improcedente a denncia, absolveu o apelado da imputao dos delitos previstos no art. 38 e 48, ambos da Lei 9.605/98. Nas razes recursais de f. 152-208, busca o apelante a reforma da r. sentena, para que o apelado seja condenado nos exatos termos da exordial. Contrarrazes recursais, s f. 212-223. Manifesta-se a douta Procuradoria de Justia, s f. 229-233, pelo conhecimento e parcial provimento do recurso. , em sntese, o relatrio. Conheo do recurso, j que presentes seus requisitos de admissibilidade. Narra a denncia que o Sr. Edivaldo Cardoso Pereira, proprietrio da gleba 07 do Condomnio de Chcaras Aroeiras do Miranda, na zona rural do Municpio de Uberlndia-MG, s margens da represa da Usina Hidreltrica de Miranda, realizou interveno em rea de preservao permanente de sua propriedade,
Dessa forma, no se vislumbra qualquer irregularidade na concesso do benefcio, mesmo porque foi devidamente respeitado pelo d. Magistrado o clculo previsto no art. 33 da LEP , de dezoito horas de estudo para cada dia remido. Em face do exposto, entendo que deva ser mantida a deciso agravada, em respeito aos princpios norteadores do processo penal moderno, o qual, naquilo que se refere imposio de penas, deve buscar a integral ressocializao do condenado. Isso posto, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO BRUM e FERNANDO STARLING. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
...
Crime contra o meio ambiente - Arts. 38 e 48 da Lei 9.605/98 - Destruio de floresta considerada de preservao permanente - Ausncia de prova - Absolvio - Impedimento da regenerao natural da vegetao - Delito caracterizado Condenao.
Ementa: Apelao criminal. Crime ambiental. Destruio de floresta considerada de preservao permanente.
322
edificando uma quadra de peteca, um quiosque de alvenaria e madeira, uma rampa de acesso ao quiosque e uma rampa de acesso ao lago, sem autorizao, permisso ou licena do rgo competente, danificando floresta considerada de preservao permanente e impedindo a regenerao natural de vegetao protegida. Aps regular instruo do processo, restou o apelado absolvido por ausncia de prova de prejuzo ao meio ambiente, deciso contra a qual se ope o Ministrio Pblico, por meio do presente recurso, esperando a condenao do apelado como incurso nas sanes do art. 38 e 48, ambos da Lei 9.605/98. Registro, inicialmente, que no h dvida de que parte da propriedade do apelante est inserida em rea de preservao permanente (APP), eis que
a propriedade localiza-se s margens da represa do Miranda e, segundo Lei 14.309, de 2002, art. 10, 2, no caso de reservatrio artificial com rea superior a 20 ha a rea de preservao permanente de 100 m desde o seu nvel mais alto (cota de inundao), medido horizontalmente, em faixa marginal (vide laudo pericial de f. 25-26).
grande extenso de terras, para outros o termo abrange, tambm, formas de vegetao menos exuberante. Contudo, sem adentrar nessa discusso, importa, in casu, que o laudo pericial de f. 25/26, a despeito de se referir a uma APP , conclusivo no sentido de que no foram constatados indcios de supresso de vegetao ou de rvores. Assim, no se pode afirmar que, com as interferncias do apelado, houve destruio ou dano floresta considerada de preservao permanente, mesmo que em formao, tampouco uso com infringncia das normas de proteo. Em caso similar, j decidiu este eg. Tribunal:
Ementa: Meio ambiente. Destruio ou danificao de rea de preservao permanente. Crime do art. 38 da Lei 9.605/1998. Ilcito penal indemonstrado. Consequente absolvio por atipicidade do fato. Se no apurada pericialmente, a destruio ou danificao de floresta formada ou em formao, e se o art. 38 da Lei 9.605/1998 limita sua proteo s florestas consideradas de preservao permanente, mesmo as em estgio de formao, evidencia-se a atipicidade do fato fundado naquele dispositivo legal (art. 38). Se no se trata de floresta, e sim de acusao de destruio de vegetao fixadora de dunas, protetora de mangues, objeto de proteo especial, o ilcito penal denuncivel o do art. 50 da referida lei. (TJMG, 2 Cmara Criminal, Apelao n 1.0081.05.001374-7/001(1), Rel. Des. Hyparco Immesi, v.u., j. em 02.10.2008; p. no Dirio Oficial de MG de 24.10.2008.)
E no se diga que o apelado desconhecia tal condio, pois tanto na escritura pblica de compra e venda, de f. 14-15, como na averbao, de f. 66-66-v, ela foi expressamente consignada. Outrossim, certo que, dentro dessa rea de preservao, na propriedade do acusado existe um quiosque aberto com tablado de madeira em frente, acima deste uma rea gramada com palmeiras e uma quadra de esportes com parquinho, tendo sido feita terraplanagem na rea onde existe a quadra. Neste local o solo foi impermeabilizado ( f. 25-26). Resta saber se, em razo disso, incorreu o apelado nos crimes ambientais a ele imputados. As disposies dos arts. 38 a 53 da Lei 9.605/98 voltam-se proteo da flora, que pode ser compreendida como o conjunto da vegetao de uma determinada regio, abrangendo todas as espcies que a compem. O art. 38, por sua vez, limita sua proteo s florestas consideradas de preservao permanente, ainda que em estgio de formao, a saber:
Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservao permanente, mesmo que em formao, ou utiliz-la com infringncia das normas de proteo: Pena - deteno, de um a trs anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Pargrafo nico. Se o crime for culposo, a pena ser reduzida metade.
Destarte, ausentes indcios de destruio ou dano a floresta considerada de preservao permanente, ainda que em formao, ou de seu uso com infringncia das normas de proteo, como exige o tipo penal descrito no art. 38 da Lei 9.605/98, de rigor a manuteno da absolvio do apelado dessa imputao. Lado outro, quanto imputao do delito previsto no art. 48 da Lei 9.605/98, data venia, tenho que o pleito condenatrio merece acolhida. Dispe o citado artigo:
Art. 48. Impedir ou dificultar a regenerao natural de florestas e demais formas de vegetao: Pena - deteno, de seis meses a um ano, e multa.
Este dispositivo, por seu turno, mais amplo e busca assegurar a regenerao natural de florestas e demais formas de vegetao devastadas. Sobre o ncleo do tipo em questo, leciona Guilherme de Souza Nucci:
[...] impedir (obstruir, interromper) ou dificultar (tornar algo custoso) so as condutas, que tm por objetivo a regenerao natural (reconstituio produzida pela natureza) de florestas e outras formas de vegetao. Se alguma floresta foi danificada, a prpria natureza incumbe-se de reparar o estrago, desde que se permita que isso ocorra. Assim, o objetivo do tipo penal punir aquele que interfere nesse
bem verdade que o conceito de floresta bastante polmico; enquanto para uns seria a vegetao cerrada, composta por rvores de grande porte em
323
processo natural de recomposio do meio ambiente ao status anterior (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, 4. ed. So Paulo: Editora RT, 2009, p. 944).
No caso em questo, no obstante o laudo tcnico se mostrar bastante genrico, tenho-o por suficiente para demonstrar que as edificaes do apelado, sobretudo diante da impermeabilizao do solo, esto impedindo a regenerao natural da vegetao, tanto que certifica que para recompor a cobertura vegetal necessrio que se faa remoo das estruturas que impermeabilizaram o solo, quiosque, rampa e quadra e realize o plantio de espcies nativas da regio. Noutro giro, inegvel a presena do elemento subjetivo exigido pelo tipo, o dolo genrico. Apesar de o apelado tentar se esquivar de qualquer responsabilidade, contradizendo-se e omitindo informaes, evidencia-se, de suas prprias declaraes, que ele tinha plena conscincia das irregularidades apontadas, mas, mesmo assim, manteve as edificaes em desconformidade com a lei, e, sem nenhuma cautela. Sabendo tratar-se de APP , construiu ainda o quiosque, a quadra de peteca e mais uma passarela. Consoante termo de declarao de f. 35, afirma o apelado
que adquiriu a propriedade no ano de 1999; que a sede foi construda pelo declarante, h aproximadamente oito anos; que antes existiam a rampa, o tablado e uma passarela; que em sua propriedade no existe guarda-barcos de alvenaria, descrito no BO de f. 08; que, se considerar o marco da CEMIG, a quadra de peteca no est em APP; que no providenciou autorizao de nenhum rgo para a realizao das edificaes [...].
por prosseguir com a presente ao penal, mantendo inalterada a situao de sua propriedade. Sobre as reas de preservao permanente, vale destacar que elas so assim consideradas diante de sua funo ambiental de preservar os recursos hdricos, a paisagem, a estabilidade geolgica, a biodiversidade, o fluxo gnico de fauna e flora; proteger o solo e assegurar o bem-estar das populaes humanas. S se admite supresso total ou parcial de sua vegetao com prvia autorizao do poder pblico, quando necessria execuo de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pblica ou interesse social. Dessa forma, a meu ver, torna-se desnecessria maior investigao quanto ao tipo de vegetao afetada, sendo, tambm, manifesto o prejuzo ambiental. No fosse assim, no seria despendida proteo toda especial s reas de preservao permanente. Nesse sentido, trago colao:
Criminal. REsp. Crime ambiental. Art. 40 da Lei Ambiental. Conduta perpetrada em rea que no se confunde com unidade de conservao. Atipicidade da conduta. Art. 48. Conduta tpica de impedir ou dificultar regenerao da vegetao. Configurao. rea de preservao permanente. Terra particular. Competncia da justia estadual. Ausncia de interesse da unio. Remessa dos autos justia estadual. Recurso parcialmente provido. I. reas de Preservao Permanente e Unidades de Conservao no se confundem, pois so regidas por leis diferentes, consubstanciando institutos diversos do Direito Ambiental. II. Conduta perpetrada em rea de preservao permanente, afastando a incidncia do tipo penal do art. 40 da Lei 9.605/98, que menciona Unidade de Conservao. III. Hiptese caracterizadora da conduta tpica descrita no art. 48 da Lei Ambiental, na medida em que a sucesso ecolgica de regenerao florestal fica impedida de se manifestar e consequentemente estabelecer uma vegetao nativa tpica neste local, mesmo que seja por regenerao espontnea. IV. Compete Justia Estadual o processo e julgamento de feito que visa apurao de possvel crime ambiental em rea de preservao permanente, perpetrada em terras particulares, quando no restar demonstrada a existncia de eventual leso a bens, servios ou interesses da Unio, a ensejar a competncia da Justia Federal. V. Remessa dos autos ao Juzo Estadual para o recebimento da denncia. VI. Recurso parcialmente provido. (REsp 849.423/SP , Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, j. em 19.09.2006, DJ de 16.10.2006, p. 430.)
Sob o crivo do contraditrio, declara o apelado

que a denncia verdadeira em parte; que a parte falsa que no foi o interrogando quem fez as edificaes no local, porque, quando adquiriu o imvel, elas j existiam; que nenhuma providncia foi tomada at agora para corrigir o problema; que h a inteno de corrigir o problema, mas estamos pedindo uma percia no inqurito civil pblico para dimensionar o problema e a correspondente soluo; que a rampa de acesso fica entre as chcaras das glebas 7A e 7B, razo da necessidade da percia para definir se efetivamente a responsabilidade do interrogando ou do vizinho, ou de ambos; que no conhece as testemunhas arroladas pela acusao; que, por ltimo, em sua defesa prpria gostaria de dizer que estamos apenas aguardando uma percia para fazer a coisa certa e que no foi o interrogando que fez as edificaes (f. 112-113).
Observa-se, ainda, que, apesar de o apelado sustentar que tem total interesse em resolver o problema, sua alegao no encontra respaldo nos autos. Alm de o laudo pericial, certificando as irregularidades em sua propriedade, datar de 15 de maro de 2007, oferecida ao apelado proposta de transao penal, condicionada resoluo da questo, optou ele
324
Por fim, sem guarida as alegaes defensivas de aplicao da exceo do art. 10, 2 e 4, da Lei n 14.309/2002, ou da legislao municipal que previu facilidades para a regularizao de stios de recreio localizados margem da Usina de Miranda, inclusive com licenciamento de intervenes na APP , pelo IEF. Alm de o apelado no ter tomado qualquer providncia para a regularizao de sua propriedade, como exigem essas leis, evidente que elas extrapolam os limites consignados pela Lei Federal 4.772/65, que estabelece as normas gerais sobre proteo do meio ambiente (art. 24, VI, 1, da CR/88). Em situao semelhante, j decidiu este eg. Tribunal:
Ao Direta de Inconstitucionalidade. Art. 17, incisos V, VI e VII e 6 da Lei Estadual n 14.710/2004. Poltica florestal e de proteo biodiversidade no Estado. Art. 19, incisos V e VII e 6, do Decreto Estadual n 43.710/04. Regulamento. Reserva legal. Inconstitucionalidade manifesta. Extrapolao de competncia suplementar. Disciplina contrria legislao federal de regncia. Ofensa ao art. 10, inciso V, e pargrafo 1, I, da Constituio Estadual. Representao acolhida. Vcio declarado. - A recomposio da reserva legal em imveis rurais a ser implementada mediante compensao, consoante a legislao federal de regncia, somente possvel se se der por outra rea equivalente em importncia ecolgica e extenso, desde que pertena ao mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma microbacia. (TJMG, Corte Superior, Apelao n 1.0000.07.456706-6/000(1), Rel. do Acrdo Des. Herculano Rodrigues, j. em 27.8.2008; p. em 7.11.2008.)
Demonstrado, pois, que as edificaes do apelado esto impedindo a regenerao natural da vegetao em rea de preservao permanente, tendo ele plena conscincia da irregularidade, impe-se sua condenao nas sanes do delito previsto no art. 48, da Lei 9.605/98. Diante do exposto, passo fixao das penas: Observa-se que a culpabilidade do apelado nsita e prpria do tipo penal; no registra antecedentes criminais (f. 138); no h dados para se aferir a sua conduta social, bem como sua personalidade; os motivos so comuns aos delitos dessa natureza; as circunstncias, normais do tipo penal; no foram apuradas consequncias mais graves ao meio ambiente. Diante disso, na primeira fase, fixo a pena-base em 6 (seis) meses de deteno e 10 (dez) dias-multa; na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes a serem consideradas; na terceira fase, inexistem causas de diminuio ou aumento a serem reconhecidas, razo pela qual concretizo as penas em 6 (seis) meses de deteno e 10 (dez) dias-multa, na frao de 10/30 (dez trigsimos) do salrio mnimo vigente ao tempo dos fatos, em razo da situao econmica do ru (art. 60 do CP). Fixo o regime inicial aberto (art. 33, 2, c, CP). Satisfeitos os requisitos legais (art. 7, da Lei 9.605/98), substituo a reprimenda corporal por uma pena restritiva de direito, consistente em demolir as edificaes existentes na APP de sua propriedade (quiosque, rampas e quadra de esportes) e recuperar toda a rea protegida, atravs do plantio de espcies nativas do cerrado, com prvia elaborao de projeto pelo IEF (Instituto Estadual de Florestas), no prazo mximo de 06 (seis) meses, sob pena de converso da pena alternativa em aflitiva (art. 44, 4, do CP). Suspendo os direitos polticos do apelado, nos termos do art. 15, III, da CR. Feitas essas consideraes, meu voto no sentido de se dar parcial provimento ao recurso ministerial para condenar o apelado, como incurso nas sanes do art.
48 da Lei 9.605/98, s penas de 6 (seis) meses de deteno e 10 (dez) dias-multa, na frao de 10/30 (dez trigsimos) do salrio mnimo vigente ao tempo dos fatos, sendo a reprimenda corporal substituda por uma pena restritiva de direitos, consistente em demolir as edificaes existentes na APP de sua propriedade (quiosque, rampas e quadra de esportes) e recuperar toda a rea protegida, atravs do plantio de espcies nativas do cerrado, com prvia elaborao de projeto pelo IEF, no prazo mximo de 6 (seis) meses, sob pena de converso da pena alternativa em aflitiva (art. 44, 4, do CP). Oficie-se o Tribunal Regional Eleitoral quanto suspenso dos direitos polticos do apelado (art. 15, III, da CR). Custas, na forma da lei. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEDRO VERGARA e ADILSON LAMOUNIER. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL. TJMG - Jurisprudncia Criminal
...
Crime contra a ordem econmica - Venda de combustveis adulterados - Julgamento Competncia - Justia Comum - Art. 7, II, da Lei 8.137/90 - Tipificao - Crime contra as relaes de consumo - Dolo caracterizado Condenao
Ementa: Combustveis adulterados. Competncia. Justia Comum. Expor venda. Dolo caracterizado. Condenao mantida. - Prevalece a competncia residual da Justia Comum para o julgamento dos delitos contra a ordem econmica, inclusive, aqueles pertinentes exposio venda de combustveis adulterados, em face de no se apresentar o interesse direto da Unio sobre o fato. - Demonstrado pela prova produzida no feito que os acusados expuseram venda combustveis adulterados e imprprios ao consumo, no obstante a fiscalizao e proibio da Agncia Nacional do Petrleo, resulta patenteado o dolo na conduta dos mesmos, que se subsume ao tipo do art. 7, II, da Lei n 8.137/90. Por isso, dever subsistir a responsabilizao penal dos acusados, conforme estabelecido na sentena condenatria. APELAO CRIMINAL N 1.0518.03.052636-3 3/001 Comarca de Poos de Caldas - Apelantes: 1) Waldir Carlos Primeiro; 2) Anderson Furlanetti da Silva Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS
325
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO PROVER OS RECURSOS. Belo Horizonte, 12 de janeiro de 2010. - Delmival de Almeida Campos - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo 1 apelante, o Dr. Augusto Jacob de Vargas Neto. DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. Smula - APS SUTENTAO ORAL, O RELATOR PEDIU VISTA DOS AUTOS. Notas taquigrficas DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - Trata-se de dois recursos de apelao interpostos por Waldir Carlos e Anderson Furlanetti da Silva, respectivamente, contra sentena que julgou procedente a denncia ofertada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais para condenar o primeiro acusado a cumprir a pena de dois anos e sete meses de deteno, em regime semiaberto; enquanto o segundo acusado foi condenado a cumprir a pena de dois anos, trs meses e quinze dias de deteno, em regime aberto, por incursos no art. 7, II, da Lei n 8.137/90. O acusado Anderson Furlanetti da Silva foi beneficiado pela substituio da sua pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes no pagamento de pecnia e na prestao de servios comunidade. As razes recursais das partes e a manifestao da ilustrada Procuradoria-Geral de Justia foram explicitadas, sumariamente, no relatrio de f. Conhece-se de ambos os recursos, por estarem adequados aos seus pressupostos de admissibilidade. Prima facie, assinalo que ouvi, com a ateno necessria, a elaborada sustentao oral realizada pelo insigne advogado dos apelantes, Dr. Augusto Jacob Vargas Neto, via da qual, em carter preliminar, aponta a nulidade deste feito, em decorrncia da incompetncia absoluta da Justia Comum para o exame da matria focalizada nestes autos. Entendem os apelantes que se patenteia o interesse jurdico da Unio na espcie vertente, em razo da sua autarquia Agncia Nacional do Petrleo - ANP possuir as atribuies, dentre outras, de fiscalizar e aplicar sanes quanto s atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo. Assim,
326
concluem que a presena do interesse da Unio transfere para a rbita da Justia Federal o conhecimento e julgamento da presente lide penal. minha tica, no se pode conceder guarida preliminar em epgrafe, porquanto se trata de um delito praticado por particulares contra a ordem econmica, visando atingir outros particulares: os consumidores. Dessarte, esta situao ftica demonstrativa de que no se vislumbra o interesse direto da Unio, passvel de atrair a competncia da Justia Federal para o desate do caso em tela, resultando certo prevalecer a competncia residual da Justia Comum. Esta questo processual levantada pelos apelantes no nova neste egrgio TJMG, pois analisada quando do julgamento do Habeas Corpus n 1.0000.00.234628-6/000, cuja relatoria pertenceu ao Desembargador Odilon Ferreira. E, sobre o tema, calha trazer baila os percucientes fundamentos do acrdo correspondente, verbatim:
Ora, no h como acatar a referida tese, na medida em que a adulterao de combustvel. Trata-se, em tese, de delito contra a economia popular tipificado no art. 1 da Lei 8.176/91, cuja competncia da Justia Comum Estadual. Processual penal. Competncia. Crime contra a ordem econmica. Lei n. 8.176/91. - da competncia do juzo comum estadual o processo de julgamento dos delitos contra a ordem econmica, definidos na Lei n 8.176/91. Conflito conhecido, declarado competente o Juzo de Direito da 2 Vara Criminal de Barbacena-MG, o suscitado. (STJ CC 15.465/MG - Min. Anselmo Santiago - 12/061996). Situao diversa seria a hiptese de adulterao de combustvel realizada da refinaria, sendo que no o caso em questo. A partir do momento em que o combustvel sai da refinaria, sendo adulterado por empresas privadas de distribuio, a competncia passa a ser da Justia Comum Estadual. Efetivamente, dispe o art. 1, I, da Lei 8.176/91 que constitui crime contra a ordem econmica adquirir, distribuir e revender derivados de petrleo, gs natural e suas fraes recuperveis, lcool etlico hidratado carburante e demais combustveis lquidos carburantes em desacordo com as normas estabelecidas em lei. Por se tratar de crime contra a ordem econmico-financeira, o processo de julgamento ser de competncia da Justia Federal, somente quando a lei assim o definir. Isso porque, de acordo com o art. 109, VI, da Constituio Federal de 1988, constitui competncia da Justia Federal processar e julgar crimes contra a ordem econmico-financeira, somente nos casos determinados em lei. Observa-se, entretanto, que a Lei n 8.176/91 omissa neste sentido, nada esclarecendo a respeito. Logo, caber Justia Comum Estadual o julgamento desse delitos. [...] Assevera, ainda, o impetrante que, cabendo autarquia federal denominada Agncia Nacional de Petrleo - ANP a fiscalizao da distribuio e venda de produtos combustveis, outrossim, faleceria a competncia judiciria estadual para a anlise dos fatos, tudo na forma estabelecida na Lei n 9.647, de 26.10.99. Sobre esta questo, como bem observou a douta Procuradoria de Justia, h de se fazer distino entre a
esfera administrativa e a judiciria. Compete Agncia Nacional de Petrleo a regulao, a contratao e a fiscalizao das atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo, de acordo com o estabelecido na Lei n 9.478, de 06.08.97, regulamentada pelo Decreto n 2.455, de 14.01.98. Trata-se, portanto, de uma fiscalizao exercida na esfera administrativa, sem qualquer reflexo na rbita da competncia de natureza processual-penal. O mesmo podese dizer do Inmetro, em relao fiscalizao do rompimento dos lacres nas bombas de combustveis (Habeas Corpus n 1.0000.00.234628-6/000 - Terceira Cmara Criminal Rel. Des. Odilon Ferreira - DJ de 10.08.2001).
Portanto, ante tais consideraes, rejeito a referida preliminar. Ultrapassada a preliminar em apreo, verifico que, no mbito meritrio, as razes dos dois apelos so idnticas, o que possibilita o julgamento simultneo dos mesmos, como se far a seguir. Os apelantes afirmam que o lcool combustvel no foi objeto de anlise laboratorial, mas apenas a gasolina automotiva, conforme se v dos laudos de f. 14/15 e f. 16/17, por isso, no se provou que o primeiro combustvel estivesse adulterado, pelo que no se poder falar em conduta criminosa neste caso. Sem razo os apelantes, uma vez que o denominado Boletim de Anlise n 611.996, de f. 81/82, noticia que o lcool combustvel encontrado no estabelecimento dos mesmos imprprio para o consumo, pois a massa especfica e o teor alcolico deste produto no se enquadram nas especificaes da Agncia Nacional do Petrleo. As concluses insertas nesta prova derruem igualmente o argumento dos apelantes de que a eventual alterao encontrada neste combustvel era pequena e no alterava as caractersticas do mesmo. Portanto, resulta que os apelantes no poderiam ter este combustvel em estoque para comercializ-lo, sob pena de configurar o tipo penal do art. 7, II, da Lei n 8.137/90. Afirmam, ainda, os apelantes que a gasolina adulterada apenas estava armazenada nos tanques do seu posto e no estava sendo comercializada ou posta venda, sendo certo que a acusao no fez prova deste fato narrado na denncia, assim, entendem que no se caracterizou o tipo do art. 7, II, da Lei n 8.137/90, a determinar a absolvio de ambos. Esta alegao dos apelantes inverossmil, pois foi efetivada uma fiscalizao no posto de combustveis dos apelantes e detectado o fato de que se encontrava em plena atividade comercial, consoante emerge dos Documentos de Fiscalizao da ANP de f. 08/13. Este fato foi confirmado no depoimento da testemunha, Roberto Ramos Loreniz, colhido na instruo criminal (f. 161/162), o qual narrou, inclusive, que lacrou as bombas de combustveis do posto dos apelantes, aps efetivar a fiscalizao. Esta prova tambm trouxe a lume as condutas dos apelantes de romperem os lacres das bombas para darem continuidade ao comrcio dos com-
A aduzida tese de ausncia de dolo por parte do apelante, em razo de no ter ele visado lucro maior ou outra vantagem econmica com a venda do produto imprprio no merece guarida. que o apelante revendia produto em desacordo com as normas legais de livre e consciente vontade, no podendo alegar em proveito prprio o desconhecimento dos fatos ou ausncia da pretenso em lesar o consumidor. Sua desdia em manter a qualidade do produto a ser comercializado demonstra, ao menos, sua omisso delituosa, razo pela qual no h que se falar, aqui, em qualquer excludente de sua conduta ilcita (Apelao Criminal n 1.0518.05.077722-7/001 - 1 Cmara Criminal - DJ de 03.10.2008).
De outra face, os apelantes aduzem que a prova vertida no feito fixa que o deslinde da controvrsia deve se efetivar luz do pargrafo nico do art. 7 da Lei n 8.137/90, com a reduo das suas penas em um tero, reformando-se, de consequncia, o dispositivo sentencial respectivo. O arcabouo probatrio produzido no feito indica, de forma iniludvel, que os apelantes agiram com extremo dolo ao colocarem venda combustveis adulterados, pois sequer a fiscalizao e a proibio da ANP foram capazes de sustar a prtica desse comrcio ilcito. Assim, resulta que a conduta dos apelantes no se amolda ao tipo preconizado no aludido pargrafo nico do
327
bustveis adulterados. Essas circunstncias no se coadunam com a simples armazenagem do produto, mas sim patenteiam a conduta delineada no referenciado art. 7, II, da Lei n 8.137/90, a ensejar a responsabilizao penal dos apelantes. Os apelantes sustentam que a adulterao nos combustveis s detectada em laboratrio; assim, no se pode exigir conduta diversa do cidado mdio que adquire o produto das distribuidoras como se fosse autntico. Essa circunstncia, no entender dos mesmos, evidencia que no agiram com dolo, o que corrobora a inexistncia do tipo penal indicado na denncia e ocasiona a sua improcedncia. Uma vez mais no se pode conceder razo aos apelantes, pois so manifestas as suas vontades livres e conscientes de colocarem venda combustveis adulterados. Essa vontade, ou seja, o dolo dos apelantes comprovado pelo fato acima focalizado na prova testemunhal (f. 162) de que, no obstante a proibio da ANP , eles romperam os lacres das bombas de combustveis no claro intento de comercializ-los. Dessarte, presente o elemento subjetivo na conduta ilcita dos apelantes, a teor do mencionado art. 7, II, da Lei n 8.137/90. A questo acima debatida j foi objeto de julgamento por este egrgio TJMG, conforme ressai do excerto do acrdo de lavra do Des. Fernando Starling, v.g.
art. 7 da Lei n 8.137/90, devendo, por isso, prevalecer a sano estabelecida na sentena condenatria. Ante o exposto, rejeito a preliminar e nego provimento aos dois apelos. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDIWAL JOS DE MORAIS e MRCIA MILANEZ. Smula - RECURSOS NO PROVIDOS.
Notas taquigrficas DES. HERBERT CARNEIRO - Trata-se de conflito negativo de jurisdio, suscitado pela MM. Juza de Direito do Juizado Especial da Comarca de Santa Rita do Sapuca, que entende como competente para anlise e julgamento do feito o MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da mesma comarca. A exordial constitui queixa-crime. A querelante alega, em sntese, que a querelada, que sua filha e reside em sua companhia, faz-lhe constantes ameaas e agresses fsicas, proferindo xingamentos e a instigando ao suicdio. A querelante requer o afastamento da agressora do lar, nos termos do art. 22, II, da Lei 11.340/2006, f. 02/04. O MM. Juiz da Vara Criminal determinou a remessa dos autos para o Juizado Especial, f. 11, por entender que se trata de fatos de menor potencial ofensivo. A douta Juza do referido juizado, suscitou o presente conflito de jurisdio, sob a fundamentao de que os fatos ocorreram no mbito domstico, o que enseja a aplicao da Lei n 11.340/2006, razo pela qual a competncia da Justia comum, f. 12/14. A d. Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se pela competncia do Juiz suscitado, f. 21/23. o relatrio. Conheo do conflito, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. No h preliminares arguidas nem constatadas de ofcio. Pela leitura dos autos, depreende-se que a exordial se trata, na verdade, de representao criminal, pela prtica, em tese, de crimes de ameaa, maus-tratos e induzimento ao suicdio, praticados pela filha contra a me, as quais residem no mesmo lar, motivo pela qual se constata que esta pode estar sendo vtima de violncia domstica e familiar, o que enseja a aplicao da Lei n 11.340/2006 - Lei Maria da Penha. Logo, a controvrsia acerca da competncia para processar e julgar delito praticado contra a mulher no mbito domstico. O referido diploma legal determina a criao de Juizado Especial de Violncia Domstica, e, enquanto este no for criado, ficou prorrogada a competncia da Vara Criminal Comum, excluindo a competncia do Juizado Especial e havendo determinao expressa de no-aplicao da Lei n 9.099/95 aos crimes praticados contra a mulher, no mbito domstico. Dispe a Lei n 11.343/2006:
Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente.
...
Violncia domstica - Ameaa - Maus-tratos Instigao ao suicdio - Sujeito ativo - Mulher Lei Maria da Penha - Aplicabilidade - Processo e julgamento - Competncia - Justia comum
Ementa: Processo penal. Conflito de jurisdio. Ameaa. Maus-tratos. Instigao ao suicdio. Prtica contra mulher. mbito domstico. Lei Maria da Penha. Violncia domstica. Justia comum. Deram pela competncia do Juzo suscitado. - De acordo com o disposto nos arts. 33 e 41 da Lei n 11.340/06, competente a Justia comum para julgamento das causas decorrentes da prtica de violncia domstica contra a mulher, enquanto no estruturados os Juizados Especiais de Violncia Domstica e Familiar contra a mulher. - O fato de o sujeito ativo das agresses ser mulher no afasta a incidncia da Lei Maria da Penha, exigindo-se, apenas, que a vtima seja mulher, para sua aplicao. CONFLITO DE JURISDIO N 1.0000.10.0010875/000 - Comarca de Santa Rita do Sapuca - Suscitante: Juiz de Direito da Vara do Juizado Especial de Santa Rita do Sapuca - Suscitado: Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Santa Rita do Sapuca - Relator: DES. HERBERT CARNEIRO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Fernando Starling, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PELA COMPETNCIA DO JUZO SUSCITADO. Belo Horizonte, 10 de maro de 2010. - Herbert Carneiro - Relator.
328
[...] Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.
APELAO CRIMINAL N 1.0137.08.008218-3 3/001 Comarca de Carlos Chagas - Apelante: Lucas Dias Canto - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: DES. MARIA CELESTE PORTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Maria Celeste Porto, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 09 de fevereiro de 2010. - Maria Celeste Porto - Relatora. Notas taquigrficas DES. MARIA CELESTE PORTO - Trata-se de apelao interposta pelo acusado Lucas Dias Canto contra a r. sentena de f. 116-125, que o condenou no art. 155, 1 e 4, I e II, do CP , s penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de recluso, e 13 dias-multa, em regime aberto, operando-se sua substituio. Inconformada, recorre a defesa e, nas razes de apelo, f. 156-161, pugna pela absolvio por ausncia de provas de autoria. Contra-arrazoando o recurso (f. 163-167), o Ministrio Pblico pugnou pelo seu desprovimento. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer, opinou pelo no provimento do recurso (f. 171-176). , em sntese, o relatrio. Conheo do recurso, visto estarem preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade. Segundo a denncia, no dia 19/11/2007, durante a madrugada, na Rua Presidente Bernardes, n 478, bairro Cruzeiro, na cidade de Carlos Chagas, o denunciado escalou o muro da residncia da vtima William da Cruz Prates, arrombou o cadeado e subtraiu coisas alheias mveis. E, na mesma ocasio, ameaou as vtimas William da Cruz Prates, Thayhan Mendes de Oliveira e Welvisson Gomes Brando e, por fim, desacatou funcionrio pblico no exerccio de sua funo. O acusado foi absolvido dos crimes do art. 147 e 331 do CP , restando sua condenao somente pelo crime de furto. E, no obstante estar provada a materialidade delitiva, tenho dvidas quanto sua autoria. O acusado Lucas, nas duas oportunidades em que foi ouvido, negou os fatos, dizendo que a bermuda que usava era de sua propriedade e fora comprada em Tefilo Otoni (f. 16/17 e 68). As testemunhas ouvidas em juzo no presenciaram o momento do furto; apenas relata a vtima que desconfiou do acusado, ante sua reputao na cidade e, no
Dessa forma, clara a inteno do legislador em atribuir a competncia Justia comum. Destaca-se, ainda, que o fato de o sujeito ativo das agresses ser mulher, como no caso em anlise, no afasta a incidncia da Lei Maria da Penha, exigindo-se, apenas, que a vtima seja mulher, para sua aplicao. Nesse sentido, j decidiu o Superior Tribunal de Justia:
[...] Sujeito passivo da violncia domstica objeto da referida lei a mulher. Sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que fique caracterizado o vnculo de relao domstica, familiar ou afetiva, alm da convivncia, com ou sem coabitao [...] (STJ - Conflito de Competncia n 96533/MG (2008/0127028-7), Relator Og Fernandes, DJe de 05.02.2009).
Ante tais fundamentos, conheo do conflito de jurisdio e declaro competente para o processamento e julgamento do feito o MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Santa Rita do Sapuca, ora suscitado, a quem devem ser remetidos os autos, comunicando-se digna Juza suscitante. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO BRUM e FERNANDO STARLING. Smula - DERAM PELA COMPETNCIA DO JUZO SUSCITADO.
...
Furto qualificado - Autoria - Materialidade - Prova - Causa de aumento de pena - Repouso noturno Inaplicabilidade - Reduo da pena
Ementa: Furto. Absolvio. Impossibilidade. Res em poder do acusado. Prova testemunhal. Furto qualificado e majorante do repouso noturno. Incompatibilidade. Excluso da majorante. - Impossvel falar em absolvio ante as provas dos autos da autoria delitiva, mormente havendo apreenso da res em poder do acusado. - A majorante do repouso noturno aplica-se somente ao delito de furto simples, sendo incompatvel com suas qualificadoras.
329
mesmo dia, o encontrou vestindo sua bermuda e seu chinelo, o que fez presumir ser ele o autor do crime (f. 23-24 e 89), o que foi confirmado pela testemunha Aldeir, f. 93. Certo que o crime de furto no fora presenciado por ningum, porm, no mesmo dia, em diligncias de prosseguimento realizadas pela polcia militar, conforme consta do boletim de ocorrncia - o segundo juntado aos autos -, foi o ru avistado vestindo uma bermuda e um par de chinelos que a vtima reconheceu como seus. Desta forma, a autoria estreme de dvidas, tanto pelo depoimento da testemunha Aldeir, bem como pelas declaraes da vtima, ante a apreenso da res furtiva em poder do acusado, logo aps a prtica do crime, visto que, como consta nos autos, no local do furto foi deixada uma bermuda, que provavelmente pertencia ao ru e, j no local, resolveu troc-la por uma nova. Assim, a apreenso da res furtiva em poder do acusado logo aps a prtica do crime prova suficiente da autoria delitiva. As qualificadoras de rompimento de obstculo e escalada restaram demonstradas pelo laudo pericial de f. 37/41. Lado outro, de ofcio, vejo a necessidade de se decotar da condenao a majorante de repouso noturno, haja vista que se trata de crime de furto qualificado, sendo tais institutos incompatveis. Em conformidade com o posicionamento majoritrio, tenho que, uma vez reconhecida a forma qualificada do delito de furto (escalada e rompimento de obstculo), tem-se por incabvel a incidncia da majorante do repouso noturno. Isto porque filio-me ao entendimento de que a referida causa especial de aumento de pena s aplicvel ao furto simples, o que se constata at mesmo pela ordem em que as matrias so tratadas no diploma penal. Confira-se o posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justia:
Penal. Furto qualificado (art. 155, 4, IV, do CP). incidncia da causa especial de aumento do 1 (repouso noturno).impossibilidade. 1 - A causa especial de aumento do 1, do art. 155, do CP (repouso noturno) somente incide sobre o furto simples, sendo, pois, descabida a sua aplicao na hiptese de delito qualificado (art. 155, 4, IV, do CP). Precedentes jurisprudenciais. 2 - Ordem concedida (STJ, 6 Turma, HC 10240 / RS ; Habeas Corpus 1999/0067159-7, Rel. Min. Fernando Gonalves, v.u., j. em 21/10/2000, DJ de 14/2/2000, p. 00079).
Irrelevncia para a minorante. Furto qualificado. Majorante do repouso noturno. Insubsistncia. Recurso desprovido[...] Se qualificado o furto, inaplicvel a majorante do repouso noturno, cabvel apenas nas hipteses de furto simples (TJMG, Ap. n 2.0000.00.495721-9/000, Rel. Des. Eduardo Brum, publ. em 17/12/2005, ementa parcial). Penal. Furto qualificado e furto noturno. Incompatibilidade. A majorante do furto noturno s se aplica em furto simples, sendo incompatvel com a forma qualificada, tanto que a causa especial de aumento de pena foi tratada antes das qualificadoras. Recurso parcialmente provido (Ap. 2.0000.00.440989-6/000, Rel. Des. Antnio Armando dos Anjos, publ. em 04/09/2004).
Desta forma, por ter como incompatveis tais institutos, no sendo aplicvel ao furto qualificado decoto referida majorante, estando o apelante condenado nas sanes do art. 155, 4, incisos I e II, do CP . Assim, tomando-se a pena-base fixada de dois anos e quatro meses de recluso e 11 dias-multa, mantenho a reduo de 1/6 proferida pelo juzo primevo, restando a pena concretizada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de recluso e 9 dias-multa. Justifica a pena aqum do mnimo, pois foi este o clculo feito pelo juzo primevo, no podendo sofrer alteraes por esta instncia revisora, sob pena de se incorrer no abominvel reformatio in pejus. Ficam mantidos os demais termos da r. sentena. Com estas consideraes, dou parcial provimento ao recurso, para excluir a majorante do repouso noturno, restando a condenao ao apelante no art. 155, 4, I e II, do CP , s penas de um ano, 11 meses e 10 dias de recluso e nove dias-multa, mantidos os demais termos da r. sentena objurgada. como voto. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES PEDRO VERGARA e ADILSON LAMOUNIER. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
...
Homicdio qualificado - Inimputabilidade do ru Absolvio sumria - Lei 11.689/08 - art. 574, II, do Cdigo de Processo Penal - Revogao tcita - Recurso de ofico - No conhecimento
Ementa: Reexame necessrio criminal. Homicdio qualificado. Absolvio sumria. Inimputabilidade. Reformas trazidas pela Lei 11.689/08. Revogao tcita do art. 574, II, do Cdigo de Processo Penal. Ausncia de previso legal para o recurso de ofcio. Recurso no conhecido.
Neste sentido, entendimento tambm deste Sodalcio:

Criminal. Furto qualificado. Absolvio. Impossibilidade. Privilgio. Incompatibilidade. Reparao do dano.
330
- Em ateno inteno manifestada pelo legislador com as recentes reformas processuais voltadas maior celeridade do processo, conclui-se que o art. 574, II, do CPP , que previa a interposio de recurso de ofcio contra a deciso que absolver sumariamente o acusado, foi tacitamente revogado. REEXAME NECESSRIO CRIMINAL N 1.0071.03.011 686-8 8/001 - Comarca de Boa Esperana - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Boa Esperana - Ru: Eli Gabriel da Silva, representado pelo Curador Silvano Silva Naves - Relatora: DES. MRCIA MILANEZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia da Des. Mrcia Milanez, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO CONHECER O RECURSO. Belo Horizonte, 9 de fevereiro de 2010. - Mrcia Milanez - Relatora. Notas taquigrficas DES. MRCIA MILANEZ - Eli Gabriel da Silva, j qualificado nos autos, foi denunciado nas iras do art. 121, 2, II, III e IV, do Cdigo Penal, porquanto, em 15 de maio de 2003, por motivo ftil, de surpresa, e utilizando-se de meio cruel, desferiu golpes de faca, de enxada e com um pedao de madeira contra a vtima Josiane Guimares, sua amsia, causando-lhe leses que foram a causa eficiente de sua morte. Segundo a denncia, o fato se deu durante a madrugada em que acusado e vtima dormiam na residncia do irmo daquele, sendo que passaram eles a discutir por motivo de somenos importncia. Ato contnuo, o ru teria se dirigido cozinha, pegado uma faca e desferido diversos golpes contra a amsia, que veio a cair no cho. No bastasse, apoderou-se de uma enxada e de um pedao de pau, desferindo novos golpes contra a cabea da vtima, evadindo-se em seguida. Aps a instruo criminal, o douto Magistrado julgou improcedente a denncia e absolveu sumariamente o ru, face constatada inimputabilidade. No houve interposio de recurso voluntrio pelas partes, sendo os autos encaminhados a esta Corte para o reexame necessrio (f. 145/148). O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia pelo no conhecimento da remessa (f. 156/157). , em sntese, o relatrio. Preliminarmente, entendo ser o caso de no se conhecer da remessa.
Isso porque, ao meu sentir, a Lei 11.689/08 tacitamente revogou o art. 574, II, do Cdigo de Processo Penal, ao trazer, no art. 415 do CPP , a previso de outras hipteses de absolvio sumria no procedimento do jri, suprimindo dessa deciso a necessidade de interposio de recurso de ofcio. Reza o atual art. 415 do CPP , acerca da absolvio sumria:
O juiz, fundamentadamente, absolver desde logo o acusado, quando: I - provada a inexistncia do fato; II - provado no ser ele autor ou partcipe do fato; III - o fato no constituir infrao penal; IV - demonstrada causa de iseno de pena ou de excluso do crime. Pargrafo nico. No se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, salvo quando esta for a nica tese defensiva.
V-se, pois, que o novo texto legal referente absolvio sumria nada alude remessa necessria, expressamente prevista na antiga redao do art. 411 do CPP , que dispunha: o juiz absolver desde logo o ru, quando se convencer da existncia de circunstncia que exclua o crime ou isente de pena o ru [...], recorrendo, de ofcio, da sua deciso. Assim, considerar que o recurso de ofcio se sustenta com base no art. 574, II, do CPP no seria razovel, na medida em que patente se mostra que a ausncia de sua revogao expressa decorreu de uma simples omisso do legislador, j que seu teor se refere ao antigo art. 411 do CPP , o qual, alterado, nem sequer se refere absolvio sumria. Isso posto, e em ateno manifestada inteno das recentes reformas processuais, obviamente voltadas maior celeridade do processo que hoje buscada pelo legislador, foroso concluir que o art. 574, II, do CPP , que previa a interposio de recurso de ofcio contra a deciso que absolver sumariamente o acusado, foi tacitamente revogado. Nesse sentido vem se orientando este Egrgio Tribunal:
Ementa: Processual penal. Recurso de ofcio. Homicdio qualificado. Absolvio sumria no rito dos crimes dolosos contra a vida. Alterao do art. 411, CPP (atual art. 415, CPP). Reforma processual que suprimiu do rol taxativo dos recursos de ofcio a hiptese de absolvio sumria no rito do jri. Revogao tcita do art. 574, II, CPP . No conhecimento do recurso, por ausncia de previso legal. - Diante das novas alteraes trazidas pela Lei n 11.689/08, suprimiu-se do ordenamento jurdico ptrio o recurso de ofcio na hiptese de decretao da absolvio sumria ao fim da fase sumria do rito do jri. - Recurso no conhecido, por ausncia de previso legal (TJMG; Recurso de Ofcio n 1.0411.06.022250-1/001; Relator: Des. Hlcio Valentim).
331
Ementa: Processual penal. Absolvio sumria. Inimputabilidade do agente. Recurso de ofcio no conhecido. Mesmo que o recurso de ofcio tenha sido interposto antes das reformas trazidas pela Lei n 11.689/2008, sabido que as normas processuais tm aplicao imediata, inclusive aos casos julgados. Inexistindo no ordenamento jurdico ptrio a figura do recurso de ofcio, mas to somente o recurso voluntrio, o recurso no deve ser conhecido, por falta de previso legal. Recurso no conhecido (TJMG; Recurso de Ofcio n 1.0514.07.023012-3/001; Relator: Des. Antnio Carlos Cruvinel). Ementa: Recurso de ofcio. Alterao do cdigo de processo penal. Recurso no mais previsto no caso de absolvio sumria. Preliminar de no conhecimento. - Considerando as recentes alteraes do Cdigo de Processo Penal, introduzidas pela Lei 11.689/08, no h mais recurso de ofcio no caso de absolvio sumria no procedimento do jri (TJMG; Recurso de Ofcio n 1.0428.05.000234-7/001; Relator: Des. Renato Martin Jacob). Ementa: Processo penal. Recurso de ofcio. Homicdio. Absolvio sumria. Preliminar de no conhecimento. Art. 411 do Cdigo de Processo Penal alterado pela Lei n 11.689/08. Atualmente art. 415. Supresso do recurso de ofcio. No conhecer do recurso. - Considerando que a Lei n 11.689/08 alterou o CPP e suprimiu o recurso de ofcio em absolvio sumria, impe-se o no conhecimento do presente recurso, por falta de previso legal (TJMG; Recurso de Ofcio n 1.0625.99.000519-5/001; Relator: Des. Pedro Vergara). Ementa: Processual penal. Recurso de ofcio. Absolvio sumria. Legtima defesa. Recurso no conhecido. - Ainda que o recurso tenha sido interposto antes das reformas trazidas pela Lei n 11.689/2008, sabido que as normas processuais tm aplicao imediata, inclusive aos casos anteriormente julgados, como ocorre na hiptese em julgamento, pois o Cdigo de Processo Penal, em seu art. 2, consagrou o princpio segundo o qual o tempo rege o ato, ao dispor que a lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. Portanto, diante do princpio da imediatividade que rege a sucesso das leis processuais no tempo, no sendo mais contemplado o reexame necessrio da sentena de absolvio sumria, no possvel conhecer de recurso j abolido do ordenamento jurdico. Recurso de ofcio no conhecido (TJMG; Recurso de Ofcio n 1.0261.06.038767-5/001; Relator: Des. Antnio Armando dos Anjos). Ementa: Homicdio simples. Absolvio sumria. Reexame necessrio. No conhecimento. Reforma processual penal. Revogao do dispositivo que previa o recurso de ofcio. 1. A Lei 11.689/2008 trouxe nova redao para os arts. 411 e 415 do Cdigo de Processo Penal e, agora, nenhum dos dispositivos acolhe a necessidade do Magistrado recorrer de ofcio. 2. Considera-se revogado tacitamente o art. 574, II, CPP . 3. A ausncia de previso legal impede o conhecimento da remessa necessria (TJMG; Recurso de Ofcio n 1.0686.01.017947-7/001; Relator: Des. Alexandre Victor de Carvalho).
revogao do recurso de ofcio, em vista do carter voluntrio dos recursos, referindo-se quele como mera condio de eficcia da deciso. Nesse sentido, leciona Eugnio Pacelli de Oliveira, in Curso de processo penal:
Saliente-se a revogao, tardia at, da existncia de reexame necessrio da deciso de absolvio sumria, consoante se previa no texto j revogado do art. 411 do CPP . Aplausos (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal. 10. ed. Lumen Juris, p. 571).
Todavia, no se trata aqui de consignar a supresso total do recurso de ofcio, sendo ele ainda cabvel nas demais hipteses contempladas no art. 574 do CPP . Entretanto, diante de todos os fundamentos aqui exposados, conclui-se que a ausncia de previso legal do recurso de ofcio impede o seu conhecimento no caso dos autos. Ante o exposto, em consonncia com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia, no conheo do recurso, nos termos supradelineados. Custas ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES JUDIMAR BIBER e ALBERTO DEODATO NETO. Smula - NO CONHECIDO O RECURSO.
...
Homicdio duplamente qualificado - Ocultao de cadver - Materialidade - Prova - Indcios de autoria - Sentena de pronncia - Qualificadora Cime - Motivo ftil - No caracterizao Excluso - Possibilidade
Ementa: Recurso em sentido estrito. Homicdio duplamente qualificado. Ocultao de cadver. Pronncia. Prova da existncia dos crimes e indcios de autoria. Decote das qualificadoras. Possibilidade excepcional, apenas quando manifestamente improcedentes. Motivo ftil derivado de cimes. Sentimento que, fundado ou infundado, no se mostra ftil. Recurso que dificultou a defesa da vtima. Indcios de ataque de inopino. Manuteno. Dado parcial provimento ao recurso. - Deve ser mantida a deciso de pronncia quando, comprovada a existncia dos crimes, existam indcios suficientes de autoria em relao ao ru e do animus necandi em sua conduta.
Alm disso, vale dizer que havia muito a doutrina j se manifestava no sentido de que se fazia imperiosa a
332
- As qualificadoras contidas na denncia devem ser mantidas na pronncia, salvo quando manifestamente improcedentes, sob pena de afronta competncia constitucional do Tribunal do Jri. Precedentes. - Considera-se manifestamente improcedente apenas aquela qualificadora que se revele, primo ictu oculi, inadmissvel frente s provas dos autos, situao que no se demonstra quando h indcios mnimos aptos a justificar a procedncia daquelas narradas na denncia. - Considera-se ftil o motivo mesquinho, de somenos importncia, tido como de mnima significncia sob o ponto de vista mdio em relao ao fato que se vincula, sendo totalmente desproporcional em relao causa que o motivou. Precedentes do STJ. - O cime no constitui a qualificadora do motivo ftil, tratando-se de um sentimento violento que impulsiona as pessoas, quer seja fundado ou no. - Presentes indcios de que a vtima teria sido golpeada de inopino, deve ser mantida a qualificadora de recurso que dificultou a defesa da vtima. Dado parcial provimento ao recurso. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0231.04. 015505-4 4/001 - Comarca de Ribeiro das Neves Recorrente: Raimundo Aparecido Fonseca - Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - RELA TORA: DES. JANE SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Paulo Czar Dias, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO EM PARTE. Belo Horizonte, 19 de janeiro de 2010. - Jane Silva - Relatora. Notas taquigrficas DES. JANE SILVA - Raimundo Aparecido Fonseca, inconformado com a deciso que o pronunciou pela suposta prtica dos delitos tipificados nos arts. 121, 2, II e IV, e 211, ambos do Cdigo Penal, e 12 da Lei 10.826/2003, interps o presente recurso requerendo o afastamento do crime de posse de arma de fogo da pronncia, pois esta Corte j determinou o trancamento da ao penal quanto a esse delito nos autos do HC
1.0000.05.431666-6/000, visto que praticado na vigncia da vacatio legis indireta. Postulou, tambm, pelo decote das qualificadoras referentes ao homicdio, pois obscuro o motivo do homicdio, sendo que o cime no se presta para configurar a futilidade. Por fim, disse que as provas dos autos no elucidaram como se deu a execuo do crime, motivo pelo qual no se sustenta a qualificadora de recurso que dificultou a defesa da vtima. Contrarrazes ministeriais s f. 320/322 pelo parcial provimento do recurso, apenas para que se afaste da pronncia a acusao pelo delito de posse ilegal de arma de fogo. Quanto aos fatos, narram os autos que, no ms de julho de 1998, aps as 22h, na Rua Librio Augusto Guimares, 65, Bairro Santa Matilde, Comarca de Ribeiro das Neves, Raimundo Aparecido Fonseca, agindo com animus necandi, agrediu violentamente Celma Maral SantAna, sua esposa, culminando com sua morte. Segundo consta, o delito foi praticado por motivo ftil, consistente no cime oriundo da procura da vtima por um antigo namorado. H notcias, tambm, de que ele foi executado mediante recurso que dificultou a defesa da vtima, pois praticado de inopino. Consta na denncia, ainda, que o agente enterrou o corpo da ofendida em uma fossa existente no quintal de sua casa, improvisando, no local, uma horta, tendo a Polcia Civil o encontrado apenas em 13 de outubro de 2004. Por fim, logrou-se xito em apreender uma espingarda polveira em sua residncia. Foram instauradas duas aes penais contra o acusado (nos 0231.04.015505-4 e 0231.04.029653-6, esta em apenso), a primeira referente ao homicdio e a segunda dizendo respeito aos demais crimes. A denncia referente ao processo n 015505-4 foi recebida em 6 de janeiro de 2005 (f. 151). J aquela oferecida nos autos n 029653-6 o foi em 5 de novembro de 2004 (f. 30/verso dos autos em apenso). Diante da conexo, o Juiz singular determinou a reunio dos feitos para proferir julgamento conjunto (f. 295), tendo a deciso de pronncia sido publicada em 29 de setembro de 2008 (f. 304/verso), posteriormente aclarada em 10 de outubro de 2008 (f. 309/verso). O feito transcorreu nos termos do relatrio da pronncia, que ora adoto, tendo sido o ru dela pessoalmente intimado (f. 310 e 324). Deciso de sustentao s f. 326/327, na qual houve parcial retratao, apenas para afastar da deciso de pronncia a acusao quanto ao crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/2003. Intimadas as partes (f. 340/verso), inclusive o ru pessoalmente (f. 341), a Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo no provimento do recurso (f. 348/349). Vistos e relatados, passo ao voto. Conheo do recurso, pois previsto em lei, cabvel, adequado e presentes o interesse recursal e os demais requisitos de processamento.
333
No foram arguidas nulidades nem encontramos, quando do exame dos autos, qualquer delas que deva ser declarada de ofcio. Quanto ao mrito. Verifiquei cuidadosamente as razes apresentadas pela defesa e, ao compar-las com a deciso ora combatida e com as provas dos autos, vejo que devo acolher parcialmente sua pretenso. Saliente-se, de incio, que os pedidos referentes ao crime de posse ilegal de arma de fogo perderam seu objeto, em face da retratao parcial do Magistrado singular (f. 326/327). Cumpre-nos ressaltar, tambm, que a pronncia um mero juzo de admissibilidade da acusao, com o fim nico de submeter o ru ao julgamento pelo Tribunal do Jri, sendo sua natureza meramente processual, no produzindo res judicata, mas mera precluso pro judicato, sendo que os jurados podem contra ela decidir. Logo, basta ao Juiz que a prolate quando estiver convencido da existncia do crime e, em seguida, que existam indcios suficientes da autoria, no se exigindo de que dela se tenha certeza. Tal certeza s deve ser exigida para a condenao. A existncia do homicdio e da ocultao de cadver restou evidenciada pelo exame de corpo de delito (f. 122/144) e pelo levantamento realizado no local dos fatos (f. 159/175). Existem, tambm, indcios de autoria suficientes para ensejar a deciso de pronncia, tanto que a defesa nem sequer se insurgiu contra esse aspecto. Quando inquirido em juzo, Raimundo exerceu o direito constitucional ao silncio (f. 154). Todavia, nos autos em apenso ele confessou o homicdio, dizendo que empurrou a vtima de uma escada e ela morreu, bem como a ocultao de seu cadver (f. 08 e 36 daqueles autos). As testemunhas inquiridas s f. 193 a 197 disseram desconfiar de Raimundo como sendo o autor dos delitos. Logo, percebe-se haver elementos de convico mnimos aptos a estear a deciso de pronncia, cabendo aos jurados decidirem da forma como melhor lhes aprouver. Quanto s qualificadoras, tenho que assiste razo defesa em parte. A jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia pacfica no que diz respeito impossibilidade de decote das qualificadoras no momento da deciso de pronncia, sob pena de afronta soberania do Tribunal do Jri, salvo na hiptese de elas serem manifestamente improcedentes, isto , quando essa caracterstica se evidenciar primo ictu oculi. Vejamos:
Processo penal. Recurso especial. Homicdio. Pronncia. Qualificadora. Motivo ftil. Excluso. Exame do mrito da causa. Usurpao da competncia do Tribunal do Jri. Recurso provido.
334
1. A sentena de pronncia, luz do disposto no art. 408, caput, do CPP , deve, sob pena de nulidade, cingir-se, motivadamente, materialidade e aos indcios de autoria, visto se tratar de mero juzo de admissibilidade da acusao. 2. Para manter a excluso do motivo ftil da pronncia, a Corte de origem ultrapassou o simples juzo de probabilidade que lhe competia realizar nesse momento processual, afastando a qualificadora que, de acordo com anlise subjetiva das provas, julgou inexistir. 3. No se tratando de circunstncia que se mostra manifestamente improcedente, mas sim de circunstncia de incidncia controvertida, compete exclusivamente ao Tribunal do Jri a sua verificao aps exame do mrito da causa. 4. Recurso provido. (STJ, REsp 686.379/DF, Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ de 07.02.2008, p. 01). Processual penal. Recurso especial. Jri. Art. 121, 2, II, c/c art. 14, II, do Cdigo Penal. Motivo ftil. Excluso de qualificadora. Impossibilidade. Qualificadora que no se revela manifestamente improcedente. I - As qualificadoras somente podem ser excludas na fase do iudicium accusationis, se manifestamente improcedentes (Precedentes do STF e do STJ). II - A agresso fsica realizada pelo acusado no mesmo contexto em que efetuados, tambm por este, os disparos de arma de fogo, no pode ser tomada como causa a afastar, ainda na fase de pronncia, a qualificadora do motivo ftil, pois esse quadro no configura situao em que resta evidenciada uma prvia animosidade entre ru e vtima. Recurso especial provido (STJ, REsp 955.903/SE, Relator: Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de 12.11.2007, p. 293). Penal e Processual. Homicdio. Pronncia. Participao. Culpabilidade. Qualificadoras. Excluso. Jri. Competncia. Impossibilidade. A sentena de pronncia constitui juzo de admissibilidade de crimes dolosos contra a vida, que no adentra o mrito da causa. As qualificadoras s podem ser excludas da sentena de pronncia quando manifestamente improcedentes e descabidas. A culpabilidade individual. Assim, em concurso de agentes, cabe ao Juiz analisar a conduta de cada indivduo, de modo a aferir sua reprovabilidade. Compete ao Tribunal do Jri, de forma soberana, julgar os crimes dolosos contra a vida (art. 5, XXXVIII, c e d, CRFB). Ordem denegada (STJ, HC 26.137/SP , Relator: Ministro Paulo Medina. Sexta Turma, DJ de 08.03.2004, p. 334). Processual penal. Habeas corpus. Excluso de qualificadora. Sentena de pronncia. Juzo de admissibilidade. Inviabilidade. - Se a denncia imputa ao ru crime de homicdio qualificado, na sentena de pronncia o Juiz monocrtico somente pode excluir circunstncia qualificante se esta, luz da prova condensada no sumrio, for manifestamente improcedente, pois, havendo incerteza sobre a situao de fato, deve o tema ser reservado ao Tribunal do Jri, que o Juiz natural competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, ex vi do art. 5, XXXVIII, da Constituio. - Segundo a moldura legal do art. 408, do Cdigo de Processo Penal, a sentena de pronncia consubstancia mero juzo de admissibilidade da acusao, em que se exige apenas o convencimento da prova material do crime e da presena de indcios de autoria.
- Habeas corpus denegado. (STJ, HC 24.594/SP , Relator: Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, DJ de 17.02.2003, p. 378).
Recurso Especial. Direito Penal. Homicdio. Pronncia. Qualificadora. Motivo ftil. Excluso. Ausncia de motivo no se equipara, luz do princpio da reserva legal, a futilidade. 1. Observa-se, na hiptese, que o juzo processante, ao afastar a qualificadora do motivo ftil, f-lo mediante o cotejo do conjunto probatrio, ressaltando, expressamente, que as provas produzidas no identificaram o motivo que ensejou o crime em questo. 2. Como sabido, ftil o motivo insignificante, apresentando desproporo entre o crime e sua causa moral. No se pode confundir, como se pretende, ausncia de motivo com futilidade. Assim, se o sujeito pratica o fato sem razo alguma, no incide essa qualificadora, luz do princpio da reserva legal. 3. Recurso desprovido (STJ, REsp 769.651/SP , Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de 15.05.2006, p. 281).
Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES PAULO CZAR DIAS e ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS. Smula - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
...
Crime ambiental - Art. 54 da Lei 9.605/98 Poluio - Dano efetivo ao meio ambiente Ausncia de prova - Absolvio
Ementa: Apelao. Crime contra o meio ambiente. Poluio. Absolvio decretada em primeiro grau. Deciso correta. Insuficincia de prova. Recurso a que se nega provimento. - Para os efeitos penais, o lanamento de matrias ou resduos slidos, lquidos ou gasosos, ainda que em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou regulamentos, no tpico em si mesmo; exceto se comprovado dano efetivo ou perigo de dano sade humana ou, segundo a dico da segunda parte do art. 54, no caso em que provoquem a mortandade de animais ou a destruio significativa da flora. O risco de
Exsurge dos autos que o motivo gerador de toda a contenda, de acordo com os debates da acusao e da defesa, foi o inconformismo de Raimundo com o fato de um ex-namorado de Celma t-la procurado, o que resultou na briga que culminou sua morte. Assim, essa qualificadora deve ser decotada, pois o cime, consoante reiterada jurisprudncia desta Cmara, assim como do 1 Grupo de Cmaras Criminais, no constitui motivo ftil, mas sim um sentimento violento que impulsiona as pessoas, quer seja fundado ou no. Vejamos:
Processo penal. Homicdio qualificado. Impronncia. Desclassificao. Leses corporais seguida de morte. Motivo ftil. Cime.
335
Compulsando os autos, percebo que este caso no se aplica qualificadora de recurso que dificultou a defesa da vtima, pois h elementos mnimos a sustentla, haja vista os indcios de que o delito teria sido praticado de inopino durante a noite. Todavia, quanto ao aventado motivo ftil, entendo que a qualificadora em questo deve ser alijada da pronncia, pois manifestamente improcedente. Como cedio, motivo ftil aquele mesquinho, de somenos importncia, tido como de mnima significncia sob o ponto de vista mdio em relao ao fato a que se vincula, sendo totalmente desproporcional em relao causa que o motivou. Conforme ensina Mirabete, em sua obra Cdigo Penal interpretado, 3. ed., p. 802, o homicdio qualificado quando praticado por motivo ftil, ou seja, [...] nfimo, mnimo, desarrazoado, em avantajada desproporo entre a motivao e o crime praticado. H, nesse sentido, precedente do colendo Superior Tribunal de Justia:
[...]. 2. Deve ser mantida a excluso da qualificadora do motivo ftil, operada na sentena de pronncia, pois ficou evidenciado que o delito teve como pano de fundo o cime que o ru tinha por sua companheira, que, mesmo sendo considerado um motivo egostico na essncia, no pode ser levado em conta para qualificar o crime. 3. Recursos desprovidos (TJMG, RSE 1.0701.05.1291907/001, Relator: Desembargador Antnio Armando dos Anjos, 3 Cmara Criminal, DJ de 18.06.2008). Reviso criminal. Jri. Homicdio. Qualificadora do motivo ftil reconhecida contra a prova dos autos. Decotao. Possibilidade. - O cime no motivo ftil. Embora possa ser injusto para justificar a morte de algum, no pode ser considerado desprezvel ou insignificante. [...]. Pedido parcialmente deferido (TJMG, RC 1.0000.00.3519576/000, Relator: Desembargador Paulo Czar Dias, 1 Grupo de Cmaras Criminais, DJ de 24.11.2006).
Ante tais fundamentos, dou parcial provimento ao recurso de Raimundo Aparecido Fonseca, apenas para decotar a qualificadora de motivo ftil contra ele reconhecida na deciso de pronncia, mantendo, no mais, ntegra a deciso que o pronunciou pela prtica, em tese, dos crimes previstos nos arts. 121, 2, IV, e 211, ambos do Cdigo Penal. Custas, ex lege.
poluio diferente do resultado poluio requerido pelo art. 54 da Lei 9.605/98 (Precedente do STJ). APELAO CRIMINAL N 1.0153.04.032977-0 0/001 Comarca de Cataguases - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Luciano Lopes Rocha - Relator: DES. HERCULANO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de maro de 2010. - Herculano Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas DES. HERCULANO RODRIGUES - Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico contra deciso do MM. Juiz da Vara Criminal da Comarca de Cataguases, que, com fundamento no art. 386, II, do Cdigo de Processo Penal, absolveu o ru Luciano Lopes Rocha da acusao de prtica do crime previsto no artigo 54, 2, V, da Lei 9.605/98
(causar poluio de qualquer natureza em nveis tais que possam resultar em danos sade humana, atravs do lanamento de resduos lquidos, em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou regulamentos).
No caso dos autos inexiste prova idnea no sentido de que a gua e o xampu biodegradvel lanados no rio Meia Pataca, oriundos do estabelecimento do acusado e resultantes da lavagem de caminhes, so capazes de causar danos sade humana, provocar a mortandade de animais ou destruio significativa da flora. Anota, com preciso, o parecer:
O boletim de ocorrncia de f. 07/08 apenas informa o teor do relato prestado pelo apelado e constata que a empresa no possui rea verde, licenciamento ambiental da Feam e no apresentou projeto de rea ambiental, o que no capaz de configurar o delito do art. 54 da Lei 9.605/98. O auto de infrao emitido pela Fundao Estadual do Meio Ambiente comprova to-somente que a empresa de propriedade do apelado descumpriu o art. 1, inciso IV, da Resoluo n 273/00, do Conama, e o art. 3, 2, incisos II e IV, da Deliberao Normativa n 50/01, do Copam, o que tambm no capaz de caracterizar o crime pelo qual Luciano Lopes Rocha foi denunciado (f. 127/128).
Consoante entendimento do colendo Superior Tribunal de Justia,

[...] para os efeitos penais, o lanamento de matrias ou resduos slidos, lquidos ou gasosos, ainda que em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou regulamentos, no tpico em si mesmo; exceto se comprovado dano efetivo ou perigo de dano sade humana ou, segundo a dico da segunda parte do artigo 54, no caso em que provoquem a mortandade de animais ou a destruio significativa da flora, pois, risco de poluio diferente do resultado poluio requerido pelo artigo 54 da Lei 9.605/98 (STJ, RHC 18.557/MG, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 1.06.2006, DJ de 1.08.2006, p. 545).
Bate-se o recorrente pela condenao do ru, asseverando existir prova nos autos de que o acusado, empresrio local, dono de um lava-jato para caminhes, despejava resduos lquidos provenientes da limpeza dos veculos, nas guas do Rio Meia Pataca, que corta o Municpio de Cataguases. Afirma que a responsabilidade do acusado, nesse caso, de natureza objetiva. Contrarrazes s f. 117/120, opinando a douta Procuradoria de Justia pelo desprovimento do recurso, conforme parecer de f. 124/128. No principal, o relatrio. Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso, negando-lhe, contudo, provimento. Sem razo o apelante. Como salientado no lcido parecer da ilustrada Procuradoria de Justia, para a caracterizao do delito previsto no art. 54, 2, V, da Lei 9.605/98 necessria a prova da extenso dos danos causados ao meio ambiente pelo lanamento dos resduos, de forma a aferir-se se houve dano efetivo natureza. Para tanto, fundamental a realizao de percia, prova apta a demonstrar a materialidade da infrao.
336
De se anotar, por fim, que no h que se falar em responsabilidade penal objetiva no direito penal ptrio. O acrdo invocado nas razes faz referncia responsabilidade objetiva no mbito de ao civil pblica, coisa inteiramente diversa, sem qualquer vnculo com a responsabilidade penal. Incumbia, pois, ao representante do Parquet delinear, na denncia, e comprovar, no curso da instruo, o nexo causal entre as condutas de responsabilidade do acusado e o evento criminoso que lhe foi imputado, o que no aconteceu. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, confirmando a absolvio decretada em primeiro grau. Custas, pelo Estado. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS ANTONINO BAA BORGES e BEATRIZ PINHEIRO CAIRES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Crime contra a administrao da Justia Denunciao caluniosa - Autoria - Materialidade Prova - Desclassificao do crime - Comunicao falsa de crime - Impossibilidade - Pena privativa de liberdade - Substituio - Pena restritiva de direitos - Pena de multa - Prestao de servios comunidade
Ementa: Penal. Denunciao caluniosa. Art. 339 do CP . Autoria, materialidade e tipicidade comprovadas. Absolvio. Impossibilidade. Desclassificao para a conduta prevista no art. 340 do Codex. Inadmissibilidade. Contexto probatrio robusto. Excluso da pena de multa. No acolhimento. Recurso desprovido. - Comprovado que o apelante imputou a prtica de crime a pessoa que sabia inocente, dando causa instaurao de procedimento investigatrio, resta configurado o delito previsto no art. 339 do Cdigo Penal, no havendo que se falar em absolvio. - Se o recorrente no s provocou a ao da autoridade em decorrncia de denncia de um fato criminoso, como tambm deu causa investigao policial, indicando o ilcito, em tese, praticado por sua ex-mulher, no h falar em desclassificao do delito para o crime previsto no art. 340 do Cdigo Penal, pois sua conduta se amolda perfeitamente ao tipo penal de denunciao caluniosa. - Impossvel a excluso da pena de multa no crime de denunciao caluniosa ao argumento de que a mesma inconstitucional, visto que o art. 339 do Cdigo Penal dispe que tal delito ser punido com pena privativa de liberdade e multa, independentemente da situao financeira do acusado. APELAO CRIMINAL N 1.0344.07.037037-6 6/001 Comarca de Iturama - Apelante: Delso Ferraz Baleeiro Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. PEDRO VERGARA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de janeiro de 2010. - Pedro Vergara - Relator. Notas taquigrficas DES. PEDRO VERGARA - Cuida-se de ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico contra Delso
Ferraz Baleeiro como incurso nas sanes do artigo 339 (denunciao caluniosa) do Cdigo Penal. Narra a denncia que, no dia 25 de fevereiro de 2007, por volta das 5h10m horas, na Comarca de Iturama, o apelante deu causa instaurao de investigao policial contra sua ex-mulher, imputando-lhe crime de que sabia ser a mesma inocente, tudo como consta do anexo inqurito policial (f. 02/04). Recebida a denncia, foi o apelante devidamente citado e interrogado, apresentando a defesa preliminar de f. 64; ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes, nada requereram essas em diligncias (f. 51, 59/60, 61/62 e 77/82). Nas alegaes finais, pede o rgo Ministerial a condenao nos termos da inicial, rogando a defesa a absolvio por falta de prova (f. 84 e 91/94). Proferida a sentena, foi o recorrente condenado nas sanes do art. 339 do Cdigo Penal pena de 2 (dois) anos de recluso e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa sobre 1/30 (um trigsimo) do salrio-mnimo vigente poca do fato no regime aberto, substituindose a pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes, a primeira, em prestao pecuniria no importe de 1/4 (um quarto) do salrio-mnimo em favor de entidade a ser definida pelo juzo da execuo e a segunda, em prestao de servios comunidade em entidade a ser definida e informada em audincia admonitria (f. 96/107). Inconformada com a deciso, recorreu a defesa pretendendo a absolvio ou, alternativamente, a desclassificao do delito para o crime previsto no art. 340 do Cdigo Penal e a excluso da pena de multa, por entender ser a mesma inconstitucional, contrariando o art. 7, IV, da CR e a Smula n 04 do STF, rogando o Ministrio Pblico o desprovimento do pleito, manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justia de igual forma (f. 115/119, 121/126 e 130/135). o breve relato. I - Da admissibilidade. Conheo do recurso, j que presentes os pressupostos para sua admisso. II - Das preliminares. Inexiste na espcie qualquer nulidade, tampouco causa de extino da punibilidade. III - Do mrito. Cuida-se de crime de denunciao caluniosa cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no art. 339 do Cdigo Penal. Cinge-se a questo anlise da possibilidade de absolvio ou, alternativamente, da desclassificao do delito para o crime previsto no art. 340 do Cdigo Penal e da excluso da pena de multa, por entender ser ela inconstitucional, contrariando o art. 7, IV, da CR e a Smula n 04 do STF. Observa-se que a materialidade se encontra suficientemente comprovada atravs da portaria de f. 06, do boletim de ocorrncia de f. 09/11 e da prova testemunhal carreada aos autos.
337
Apesar da negativa do apelante, a autoria tambm restou comprovada pelas palavras da vtima e testemunhas. A vtima, Flvia Ribeiro Arajo, em juzo, declarou: [...] que no dia e hora dos fatos, a depoente tinha ido a um baile, deixando seu filho aos cuidados de sua cunhada; que sempre deixou o filho com a cunhada e ela sempre cuidou direitinho dele [...] (f. 78). Corroborando as palavras da vtima, temos o depoimento de sua cunhada Ana Lcia de Freitas, in verbis:
[...] que cunhada de Flvia; que foi a depoente que estava tomando conta do menor no dia dos fatos; que no viu o menor saindo da casa, pois estava dormindo; que s acordou com a presena do Conselho Tutelar; que na poca o menor tinha 02 anos; que nunca aconteceu do menor sair desacompanhado na rua; que o menor ficou dormindo no quarto acompanhado de seus dois irmos; que os outros dois irmos do menor estavam dormindo; que a porta no possua fechadura e ficava escorada por um botijo de gs; que acredita que o menor no tinha condies de arrastar o botijo de gs ou mesmo pular a janela; que as janelas possuem grades; que acredita que o acusado tenha retirado a criana de dentro da casa, pois o menor estava com a mamadeira na mo no momento em que foi encontrado pelo conselho Tutelar; que somente uma pessoa maior e capaz poderia ter preparado a mamadeira para a criana; que a criana sozinha no poderia ter preparado a mamadeira e sado para a rua [...] (f. 81).
[...] que estava no ponto de nibus, de repente o acusado apareceu acompanhado de seu filho; que o acusado perguntava para o filho onde estava sua me; que o acusado disse que teria encontrado a criana na calada ali por perto; que no presenciou a criana sozinha prxima do local; que no sabe dizer o que o acusado fazia ali perto da vizinhana; que no sabe dizer onde o acusado morava; que o depoente foi embora e o acusado ficou falando no orelho [...] (f. 82).
Incorre nas sanes do art. 339 do Codex quem der

causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente.
De igual forma, Rosimar Severo de Jesus asseverou:

[...] que Flvia dormiu na casa da depoente no dia dos fatos; que Flvia deixou o filho com a cunhada; que a cunhada de Flvia cuida muito bem da criana, pois ela tem outros dois filhos; que acredita que a criana estava dentro da casa da cunhada de Flvia, pois seria impossvel uma criana de 02 anos arrastar um botijo de gs que escorava a porta; que a porta no tinha fechadura na poca [...] (f. 80).
Inexiste, assim, qualquer dvida de que o apelante praticou o crime descrito no art. 339 do Cdigo Penal, porquanto imputou a sua ex-mulher crime do qual sabia inocente, dando causa, assim, instaurao de investigao policial. Para a configurao do delito de denunciao caluniosa, no h exigncia de nenhuma finalidade especial que motive a conduta do agente, bastando que este ao agir d causa instaurao de investigao policial contra algum, imputando-lhe crime, sabedor de que aquela pessoa inocente, caracterizando, assim, a m-f. Ainda a respeito do dolo direto reclamado pelo tipo penal previsto no art. 339 do Cdigo Penal, preleciona Luiz Regis Prado:
O tipo subjetivo integrado pelo dolo, ou seja, pela conscincia e vontade de dar causa instaurao de investigao policial, processo judicial, investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime do qual sabe ser inocente (PRADO, Luiz Rgis. Curso de direito penal brasileiro. 3. ed. So Paulo: Editora RT, 2004, v. 4, Parte Especial, p. 825).
A prpria conselheira tutelar Selma Aparecida Dias disse, sob o crivo do contraditrio, no acreditar na verso do recorrente, consoante se verifica:
[...] que acredita que o acusado fez toda a denunciao por cimes de Flvia; que a porta da casa que o menor estava no tem fechadura; que acredita que o acusado tenha entrado na casa sorrateiramente e tenha tirado o menor do lado de dentro; que a primeira impresso que teve foi realmente acreditar na histria do acusado, pois a criana estava descala e gelada, aparentando j estar algum tempo na rua; que o relacionamento do acusado e Flvia muito conflituoso; [...] (f. 79).
Nessa esteira, temos o seguinte julgado:

Apelao criminal. Delito de denunciao caluniosa. Plena cincia da falsa imputaao de crime vtima. Presena de dolo especfico. Condenao mantida. - Se a prova dos autos aponta, de forma inequvoca, que o ru tinha plena cincia de que a imputao de crime vtima era falsa e tal fato deu azo abertura de investigao policial, de manter a sentena condenatria recorrida. Se as circunstncias judiciais, em seu conjunto, so favorveis ao ru, de se reduzir as reprimendas fixadas em primeira instncia para melhor adequ-las ao princpio da individualizao da pena (Apelao Criminal n 1.0720.05.023690-3/001, Rel. Des. Adilson Lamounier, 5 Cmara Criminal do TJMG, DJ de 29.07.2008)
Cleiton Aparecido de Lima, pessoa indicada pelo apelante como aquele que o abordou e disse que seu filho J.V. estava na rua chorando e pedindo para mamar [...] (f.16/16-v.), no confirma em juzo tais declaraes, como se v:
338
As provas produzidas nos autos, portanto, autorizam a condenao do recorrente nas sanes do art. 339 do Cdigo Penal, afastando o decreto absolutrio, j que devidamente comprovadas autoria, materialidade e tipicidade do delito.
No h como acolher, outrossim, o pedido de desclassificao do delito para o crime previsto no art. 340 do Cdigo Penal, pois a conduta do apelante se amolda perfeitamente ao tipo penal de denunciao caluniosa, j que no s provocou a ao da autoridade em decorrncia de denncia de um fato criminoso, como tambm deu causa investigao policial, indicando o ilcito, em tese, praticado por sua ex-mulher. Nesse sentido:
TACRimSP: Comunicao falsa de crime. Indicao nominal de quem seria autor da cogitada infrao. No tipificao. Inteligncia do art. 340 [...] Quem nominalmente aponta em representao o autor de um excogitado ilcito no pode ser condenado por comunicao falsa de rime ou contraveno. que no delito do art. 340 no h acusao contra pessoa ou contra quem pela exposio, possa ser identificado, o que ocorre na figura penal do art. 339 do mesmo Estatuto (RJDTACrim1/62-3).
Inassiste razo, de igual modo, no que tange ao pedido de excluso da pena de multa, por entender a defesa que a mesma inconstitucional, contrariando o art. 7, IV, da CR e a Smula n 04 do STF, uma vez que a pena prevista para o crime de denunciao caluniosa de 2 (dois) a 8 (oito) anos de recluso e multa nos termos do art. 339 do Cdigo Penal. No h como impor somente a pena privativa de liberdade ao agente que comete crime de denunciao caluniosa, j que a lei penal dispe que tal delito deve ser punido com pena corporal e pecuniria, independentemente da situao financeira do acusado. Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso para manter in totum a sentena primeva por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ADILSON LAMOUNIER e EDUARDO MACHADO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Apelao criminal. Denunciao caluniosa. Preliminar de cerceamento de defesa. Indeferimento de instaurao de incidente de insanidade mental. Inocorrncia. Absolvio. Desclassificao. Impossibilidade. Contexto probatrio robusto. Diminuio da pena. Inviabilidade. Anlise das circunstncias judiciais. - O art. 149 do CPP prev a instaurao de incidente processual para a verificao da ocorrncia da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do ru quando houver dvida em relao sua capacidade de compreenso do ilcito ou de determinao de acordo com esse entendimento poca da infrao penal. Inexistente nos autos a demonstrao convincente da ocorrncia de indcios de que o agente, alegadamente portador da sndrome do pnico, no tivesse cincia da ilicitude dos fatos narrados na denncia ou no se determinasse com tal entendimento poca da verificada conduta reprovvel, no h que se vislumbrar no indeferimento de tal procedimento ofensa ao princpio da ampla defesa. Havendo provas induvidosas nos autos de que o agente deu causa instaurao de investigao policial, que desencadeou, inclusive, a priso das vtimas, por denncia de ocorrncia do crime de extorso previsto no art. 158 do CP , do qual sabia serem os acusados inocentes, caracterizada est a figura tpica prevista no art. 339 do CP , no havendo que falar em absolvio, ante a inexistncia de quaisquer excludentes de culpabilidade. Se o agente no s provoca a ao da autoridade em decorrncia de denncia de um fato delituoso, mas, tambm, d causa a uma investigao policial, indicando o ilcito, em tese, praticado e os agentes infratores, que foram presos em razo da conduta reprovada, resta afastada a tese defensiva de desclassificao do delito de denunciao caluniosa para a conduta prevista no art. 340 do CP . A pena-base deve ser fixada ao ru com observncia da disposio inserta no art. 59 do CP , que prev como balizamento de seu quantum a anlise das circunstncias judiciais no caso concreto. Se observadas duas das circunstncias desfavorveis ao ru, justificada est a fixao da reprimenda-base um pouco acima do mnimo legal (TJMG, APCrim., Nmero do processo: 1.0479.02.043529-9/001; Rel. Des. Fernando Starling; DJU de 22.09.2009).
...
Roubo majorado - Autoria - Materialidade - Prova - Desclassificao do crime - Exerccio arbitrrio das prprias razes e leso corporal leve Possibilidade - Emendatio libelli - Segunda instncia - Admissibilidade
Ementa: Roubo majorado. Ausncia de provas. Desclassificao para o delito de exerccio arbitrrio das prprias razes c/c o delito de leses corporais. - Verificando-se pela prova dos autos que o apelante pretendia fazer justia com as prprias mos, deve a conduta denunciada ser desclassificada para as descritas nos arts. 345 e 129, caput, do Cdigo Penal. Recurso provido. APELAO CRIMINAL N 1.0512.09.066404-0 0/001 Comarca de Pirapora - Apelante: Porthos de Souza Duarte - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Corru: Neife de Souza Duarte - Relator: DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Antnio
339
Amparando a tese, segue a jurisprudncia desta Corte:
Carlos Cruvinel, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO, COM ALVAR DE SOLTURA. Belo Horizonte, 23 de maro de 2010. - Antnio Carlos Cruvinel - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conhece-se do recurso. Trata a espcie de recurso de apelao interposto por Porthos de Souza Duarte, em face da sentena de f. 195/200, que o condenou nas sanes do art. 157, 2, II, do Cdigo Penal, s penas de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de recluso, em regime semiaberto, e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, fixado o valor do diamulta no mnimo. Bate-se o apelante, nas razes de f. 215/222, pela desclassificao da conduta denunciada para a descrita nos arts. 345 e 129 do Cdigo Penal, porquanto
[...] fez justia com as prprias mos quando levou a tarrafa para terminar de saldar a dvida; quanto s agresses essas se deram em virtude dos boatos que o Csar havia dito que a vtima havia proferido em desfavor da sua esposa [...].
dvida, tendo a vtima proposto entregar a bicicleta como garantia, e quando trabalhasse resgataria o bem; uns trinta minutos depois o declarante foi at a casa da vtima e pegou a bicicleta, da a pouco chegou em seu estabelecimento o Csar dizendo que a vtima estaria comentando que a mulher do declarante no valia R$ 40,00; da foi sozinho at a casa da vtima, ocasio em que esta negou ter feito tal comentrio, e na oportunidade props a substituio da bicicleta pela tarrafa, e neste momento chegou o Neife em uma moto, e j foi logo dizendo: gente sem vergonha a gente faz assim, e comeou a bater na vtima com o chinelo, [...] que [...] nesta oportunidade levaram a tarrafa..., acrescentando que em momento algum teve a inteno de roubar a vtima (f. 147).
A testemunha Kethnam Cristina Alves Soares afirmou que a vtima possua uma dvida com o apelante no valor de R$ 100,00 (f. 139). As testemunhas Osmar Duarte Dures e Fortunato Pereira Benfica disseram que:
[...] no do conhecimento do depoente que este fato tratou-se de roubo; [...] conhece os acusados h uns dez anos aproximadamente, e no seu conceito eles so pessoas boas, honestas e trabalhadoras [...] (f. 140 e 141).
Merece acolhida o pedido desclassificatrio. Consta dos autos que a vtima possua uma dvida com o apelante no valor de R$ 100,00; que, em razo disso, a vtima lhe passou uma bicicleta como garantia de pagamento; que, aps tomar posse da bicicleta, o apelante ficou sabendo de comentrios que a vtima teria feito em relao a sua esposa; que, diante disso, retornou at a casa da vtima juntamente com terceiras pessoas, passando a agredi-la; que nesse momento subtraiu para si uma tarrafa de propriedade da vtima como forma de pagamento do restante da dvida. A vtima, ao ser ouvida, esclareceu que:
[...] tinha uma dvida no comrcio de Porthus no valor de R$ 100,00, estava desempregado e no tinha como pagar, da combinou de entregar a ele uma bicicleta no valor da dvida, mas a bicicleta no dava para cobrir a dvida toda; o Porthus esteve sozinho em sua casa e levou a bicicleta; aps levar a bicicleta, o Antnio Csar esteve no bar do Porthus e fez uma fofoca, dizendo que o declarante havia difamado a mulher do Porthus; da foram os quatro na casa do declarante e o espancaram, tendo ele levado uma tarrafa para completar o valor da dvida; que o Porthus tinha dito que o valor da bicicleta no daria para pagar a conta [...]. (f. 137/138).
Sendo assim, pelo cotejo da prova constante do processo, a concluso a que se chega que a conduta do apelante se amolda ao delito de exerccio arbitrrio das prprias razes, que se caracteriza pela chamada justia com as prprias mos, quando o agente satisfaz compulsoriamente um direito que cr existir e ser seu, substituindo a tutela judicial, combinado com o crime de leso corporal leve, em razo da violncia sofrida pela vtima (vide laudo mdico de f. 17). Segundo o doutrinador Carrara, [...] o agente deve ter conscincia de fazer uma coisa injusta na forma, porm, substancialmente justa, no sendo outro o caso desse processo, aps a anlise da conduta dos apelantes. No houve a vontade deliberada de obter vantagem ilcita - roubar -, mas sim o ressarcimento de um suposto dano, no se vislumbrando animus necandi na conduta do agente. Firma-se a jurisprudncia no mesmo sentido:
Aquele que se apropria de coisa alheia para se ressarcir de prejuzo acarretado pelo dano desta no comete o delito de furto e, sim, o de exerccio arbitrrio das prprias razes (RT 522/439). No h crime de furto quando a inteno do agente, ao se apoderar de coisa alheia mvel, foi a de se pagar da dvida que o dono se recusa a satisfazer (RT 554/377).
No mesmo sentido, o apelante declarou que:

[...] a vtima teria passado em seu comrcio e tomado uma pinga, oportunidade em que o declarante dele cobrou uma
340
Desse modo, o crime denunciado deve ser desclassificado para de exerccio arbitrrio das prprias razes, combinando com o de leses corporais leves, atravs da emendatio libelli, admitida pelo art. 383 do Cdigo de Processo Penal.
Eis a jurisprudncia: cabvel a emendatio libelli quando os fatos que permitem a desclassificao do delito esto expressamente descritos na petio inicial, podendo operar-se a alterao em Segunda Instncia (RJTACrim 42/95). Pelo exposto, d-se provimento ao recurso defensivo, para desclassificar a conduta denunciada para a prevista nos arts. 345 e 129, caput, do Cdigo Penal, passando-se dosimetria das penas: Exerccio arbitrrio das prprias razes. Analisando as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, observa-se que a conduta do ru - vingana privada - altamente reprovvel; que ele possui antecedentes que no sero considerados nesse momento; que sua conduta social e personalidade so normais, pelo que as considero boas; que o motivo do crime foi a cobrana de uma dvida; que as circunstncias so tpicas do crime; que as consequncias no so graves, visto que no houve sequela; que a vtima contribuiu para o crime; fixo-lhe a pena-base em 16 (dezesseis) dias de deteno. Em razo da agravante da reincidncia, CAC de f. 170/171, majora-se a pena em 3 (trs) dias de deteno. No existem atenuantes ou causas especiais de diminuio ou aumento de pena, motivo pelo qual torno a reprimenda definitiva no patamar de 19 (dezenove) dias de deteno, a ser cumprida em regime aberto. Leses corporais leves. Analisando as circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, observa-se que a conduta do ru - vingana privada - altamente reprovvel; que ele possui antecedentes que no sero considerados nesse momento; que sua conduta social e personalidade so normais, pelo que as considero boas; que o motivo do crime foi a cobrana de uma dvida; que as circunstncias so tpicas do crime; que as conseqncias no so graves, visto que no houve sequela; que a vtima contribuiu para o crime; fixo-lhe a pena-base em 3 (trs) meses e 15 (quinze) dias de deteno. Em razo da agravante da reincidncia, CAC de f. 170/171, majora-se a pena em 15 (quinze) dias de deteno. No existem atenuantes ou causas especiais de diminuio ou aumento de pena, motivo pelo qual torno a reprimenda definitiva no patamar de 4 (quatro) meses de deteno, a ser cumprida em regime aberto. Do concurso material. As penas devem ser somadas em razo do concurso material, perfazendo-se o total de 04 (quatro) meses e 19 (dezenove) dias de deteno, a ser cumprida em regime aberto. Compulsando os autos, verifica-se que o apelante se encontra preso desde 16 de abril de 2009, j tendo cumprido a pena que lhe foi imposta.
Expea-se alvar de soltura se por outro motivo no estiver preso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PAULO CZAR DIAS e ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS. Smula - RECURSO PROVIDO, COM ALVAR DE SOLTURA.
...
Embriaguez ao volante - Crime de perigo abstrato - Art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro Alterao - Lei 11.705/08 - Constitucionalidade Absolvio sumria - Impossibilidade
Ementa: Embriaguez ao volante. Crime de perigo abstrato. Alterao legislativa. Constitucionalidade. Absolvio sumria. Impossibilidade. - A Lei 11.705/08, que alterou o redao do art. 306 da Lei 9.503/97, no inconstitucional. O prprio texto da Lei Maior garante dos indivduos a proteo contra a ameaa aos direitos (art. 5, XXXV, da CR/88), no exigindo que os bens sejam tutelados somente quando a leso se concretiza. Destarte, deve o feito ser instrudo, para que seja proferido o veredicto final. - Apelao ministerial provida para cassar a deciso e determinar o prosseguimento do feito. APELAO CRIMINAL N 1.0040.09.084611-0 0/001 Comarca de Arax - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Luciano Resende Rosa - Relator: DES. EDIWAL JOS DE MORAIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a presidncia do Des. Judimar Biber, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 16 de maro de 2010. - Ediwal Jos de Morais - Relator. Notas taquigrficas DES. EDIWAL JOS DE MORAIS - Referem-se os autos ao penal pblica oferecida em desfavor de Luciano Resende Rosa, como incurso nas sanes do art.
341
306 da Lei 9.503/97, na redao dada pela Lei 11.705/2008, pois, no dia 18.10.2008, por volta de 18:00 horas, em via pblica localizada nas imediaes da Av. Imbiara, Centro, em Arax-MG, estaria conduzindo o veculo VW/Fusca, placa GRD 7019 de Arax-MG, apresentando concentrao de 0,54 miligramas de lcool por litro de ar expelido pelos pulmes, superior permitida em lei. A sentena recorrida absolveu sumariamente o ru, julgando improcedente a denncia, com fulcro nos arts. 386, III, e 397, III, do CPP , considerando a inconstitucionalidade da norma incriminadora (art. 306 da Lei 9.503/97, com nova redao dada pela Lei 11.705/08), e por no ter decorrido leso ou ameaa de leso, tampouco perigo concreto, com a conduta do ru. Inconformado, apelou o MP , pedindo a anulao da deciso, para que fosse dado prosseguimento ao feito. Presentes os pressupostos de admissibilidade e processabilidade, conheo do recurso. No foram alegadas preliminares, nem qualquer uma verifico que deva ser suscitada de ofcio. Insurge-se o MP contra a absolvio sumria do ru, operada porque o Magistrado primevo considerou inconstitucional a nova redao dada pela Lei 11.705/08 ao art. 306 da Lei 9.503/97. Da anlise do feito, compreende-se que lhe assiste razo, pois o crime de embriaguez ao volante foi cometido sob a gide da nova Lei, que se contenta com a mera conduta para caracterizao, no exigindo a existncia de perigo concreto. Clamor maior da sociedade, que sofre atualmente em demasia com a concretizao dos ilcitos criminais, no apresentam os crimes de perigo abstrato qualquer violao aos preceitos constitucionais. O prprio texto da Lei Maior garante a proteo dos indivduos contra a ameaa aos direitos (art. 5, XXXV, da CR/88), no exigindo que os bens sejam tutelados somente quando a leso se concretize, o que afasta a alegao de inconstitucionalidade suscitada. Sobre o tema:
Quando o bem jurdico tutelado pelo tipo penal supraindividual (v.g. sade pblica, segurana pblica) e sua proteo depende de esforo conjunto das cincias penais, a tipificao de crime de perigo abstrato no viola o princpio da lesividade, porquanto, nessa hiptese, a orientao polticocriminal preventiva seguida pelo legislador est obedecendo a outros muitos princpios e metas do Estado Democrtico de Direito, dentre os quais a proteo da prpria sade e da segurana coletivas. (TJMG - 5 C - AC 1.0024.08.1607061/001 - Rel. Hlcio Valentim - pub. 20.7.2009.)
Ausentes as hipteses que autorizam a absolvio sumria do acusado, nos termos do art. 397 do Cdigo de Processo Penal, com a nova redao dada pela Lei 11.719/2008, impe-se o regular prosseguimento do feito, para elucidao dos fatos sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa. Ementa parcial (TJMG, Ap. Crim. n 1.0024.08.9909196/001, 5 Cmara Criminal, Rel. Des. Adilson Lamounier, j. em 24.3.2009, p. em 6.4.2009).
Por todo o exposto, dou provimento apelao ministerial, para cassar a deciso recorrida, determinando o prosseguimento regular do feito. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JUDIMAR BIBER e ALBERTO DEODATO NETO. Smula - RECURSO PROVIDO.
...
Lei Maria da Penha - Medidas protetivas de urgncia - Violncia ou ameaa de violncia contra a mulher - Insuficincia de provas Concesso inaudita altera parte - Impossibilidade - Audincia de justificao - Necessidade
Ementa: Lei Maria da Penha. Lei n 11.340 de 2006. Indeferimento de medidas protetivas. Deciso fundamentada. Falta de provas suficientes para imposio. Recurso ministerial. Manuteno da deciso. Recurso desprovido. - A simples representao da vtima, do Ministrio Pblico ou policial basta imposio das medidas protetivas pelo juiz, conforme dispe o art. 19 da Lei 11.340/06. - Estando o feito principal em sua fase inicial, no havendo maior comprovao da violncia noticiada, temerria a adoo das medidas de proteo requeridas, exigindo-se maior instruo a esse respeito, no se atestando de antemo a segurana necessria para a concesso das constries buscadas, quanto mais se requeridas tardiamente. - No h prova de que o recorrido tenha praticado qualquer violncia fsica, moral e psicolgica contra a interessada. Contudo, por se tratar de alegao sria que envolve suposta agresso fsica e moral, prudente a realizao de justificao para se verificar a verossimilhana das alegaes. APELAO CRIMINAL N 1.0313.09.291041-0 0/001 Comarca de Ipatinga - Apelante: Ministrio Pblico do
Assim, no h se falar em absolvio sumria, devendo o feito prosseguir de forma regular:

342
Estado de Minas Gerais - Apelado: Anatlio Geny Relator: DES. JOS ANTONINO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Herculano Rodrigues, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 21 de janeiro de 2010. - Jos Antonino Baa Borges - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - Trata-se de recurso de apelao, interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, contra a deciso, cuja cpia se acha s f. 19/20, que indeferiu a aplicao das medidas protetivas de urgncia da Lei n 11.340/06. Alega o recorrente que devem ser aplicadas as medidas protetivas de urgncia, por haver provas suficientes de sua necessidade, no sendo tal embasado apenas em afirmaes unilaterais da vtima. Pede seja liminarmente determinado ao apelado o afastamento do lar; proibio de contato e proximidade da ofendida; prestao de alimentos provisionais aos filhos menores; separao de corpos e proibio temporria para celebrao de atos e contratos de compra, venda e locao de propriedade comum, salvo por expressa autorizao judicial (f. 22/35). Requisitei informaes d. Procuradoria f. 41. A d. Procuradoria, em seu parecer de f. 42/44, opina pelo conhecimento do recurso, sendo por seu provimento. Conheo do recurso. Inicialmente, destaco que j foi decidido pela Corte deste eg. Tribunal ser das Cmaras Criminais a competncia para julgamento das medidas protetivas da Lei n 11.340/06. Vejamos:
Conflito negativo de competncia. Lei Maria da Penha. Medidas protetivas. - Em sede de recurso que versa sobre a aplicao do disposto no art. 22, II, III, a, b e c, da Lei Federal n 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), competentes as Cmaras Criminais deste Tribunal para apreci-lo, em face da natureza criminal das medidas e do procedimento a ser adotado, que segue o rito sumrio do processo criminal comum, versando sobre a liberdade de locomoo do agressor. Sendo de competncia cumulativa - cvel e criminal - das varas criminais, a soluo dos conflitos oriundos de violncia domstica (at a criao das varas especializadas) atrai a competncia recursal das referidas Cmaras Criminais. Firmada a competncia do suscitado (TJMG, Conflito de Competncia n 1.0701.08.229705-5/002 no Agravo de Instrumento n 1.0701.08.229705-5-001, Des. Cludio Costa, data de julgamento: 28.01.2009).
Assim, passo ao exame do presente recurso. Visa o apelante aplicao das medidas protetivas de urgncia inseridas no art. 22 da Lei n 11.340/06, quais sejam o afastamento do lar; proibio de contato e proximidade da ofendida; prestao de alimentos provisionais aos filhos menores; separao de corpos e proibio temporria para celebrao de atos e contratos de compra, venda e locao de propriedade comum, salvo por expressa autorizao judicial, entendendo haver elementos suficientes para sua aplicao j liminarmente. O art. 19 da Lei n 11.340/2006 autoriza a concesso, inaudita altera parte, das medidas protetivas de urgncia descritas no art. 22, entre as quais se encontram: afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida; proibio de aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor; proibio de frequncia de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida; e a prestao de alimentos provisionais ou provisrios. No caso em questo, conforme deciso de f. 19/20, indeferiu o d. Magistrado a aplicao das medidas protetivas de urgncia solicitadas pelo Ministrio Pblico, por entender basear-se exclusivamente tal requerimento nas declaraes da suposta ofendida, inexistindo qualquer outra prova nos autos a sustentar a veracidade dos fatos e a necessidade de adoo das pretendidas medidas. Dado o carter restritivo de tais medidas protetivas, necessrio que sua aplicao seja determinada com fundamento em provas da violncia ou ameaa de violncia praticada em face da mulher. Nesse sentido, as decises abaixo transcritas:
Lei Maria da Penha. Representao. Provas. Medidas protetivas. Pleito indeferido. Princpio da verdade real. Princpio da ampla defesa no observado. Apelos providos. - Embora seja desejvel que a representao da ofendida venha acompanhada de prova pr-constituda contra o ofensor, nada impede que os fatos alegados sejam justificados perante o magistrado da causa aos fins de que a ofendida obtenha as almejadas medidas protetivas previstas, no art. 12, III, da Lei n 11.340/2.006, pois o processo penal ptrio norteia-se pelo princpio da verdade real, bem como pela submisso ao princpio constitucional da ampla defesa (TJMG, APCR 1.0105.06.202604-9/0011, Governador Valadares, Quarta Cmara Criminal, Rel. Des. Delmival de Almeida Campos, j. em 04.06.2008, DJ de 18.06.2008). Apelao cvel. Ao de medidas protetivas para afastamento do agressor do lar conjugal. Lei Maria da Penha. - Ainda que o pedido liminar de afastamento do requerido do lar conjugal tenha vindo fundamentado em receio pela integridade fsica da autora, com base na Lei Maria da Penha, para o deferimento das medidas protetivas pleiteadas deve haver forte indcio de que os nimos entre as partes se encontram bastante alterados, comprometendo a segurana das partes
343
envolvidas, em especial, da autora. No caso, no constatada a verossimilhana de situao de violncia domstica e familiar, estando inclusive as partes j separadas, o simples descumprimento do acordo firmado na dissoluo de unio estvel, por si s, no enseja o acolhimento do pedido de afastamento do requerido do imvel que acordaram dividir quando da separao, principalmente, quando j em andamento ao para dissoluo do condomnio e venda do imvel em que residem as partes. Recurso desprovido (TJRS, AC 70023648512, Palmares do Sul, Stima Cmara Cvel, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. em 27.08.2008, DOERS 02.09.2008, p. 28).
- A prova da alegao de dificuldades econmicas, feita por indivduo que se recusa voluntariamente a prestar alimentos famlia, somente o fazendo quando compelido por meio da priso civil, incumbe a ele, no havendo falar em justa causa para o inadimplemento, se nenhum elemento de prova, sequer testemunhal, foi produzido acerca da alegao. Recurso improvido. APELAO CRIMINAL N 1.0132.05.002017-2 2/001 Comarca de Caranda - Apelante: M.P.S. - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. HLCIO VALENTIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Beatriz Pinheiro Caires, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de maro de 2010. - Hlcio Valentim - Relator. Notas taquigrficas DES. HLCIO VALENTIM - Cuida-se de ao penal pblica, promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, perante o Juzo da Comarca de Caranda, contra M.P .S., imputando-lhe a prtica de fato tipificado como abandono material, nos termos do art. 244, caput, do Cdigo Penal. Narra a denncia que o denunciado pai da criana R.B.J., residente nesta cidade. Embora tenha ficado acordado judicialmente o pagamento de penso alimentcia por parte do denunciado filha menor, no importe de 30% (trinta por cento) do salrio-mnimo, Marcus nunca se dignou a cumprir fielmente tal compromisso, sendo necessrio que a filha bata, constantemente, s portas da Justia, para conseguir receber a verba alimentar, nem sempre obtendo xito (f. 2/3). A inicial acusatria veio acompanhada de cpia dos autos da ao de alimentos (f. 4/73). Recebida a denncia (f. 77), o acusado foi devidamente citado por edital (f. 104-v.) e interrogado (f. 144/145), ocasio em que informou estar passando por dificuldades financeiras. Defesa prvia f. 147. Durante a instruo foram ouvidas duas testemunhas (f. 156/158). Em alegaes finais, o Ministrio Pblico pugnou pela condenao, nos exatos termos da denncia (f.
Portanto, bem fundamentada a r. deciso de f. 19/20, pois, em sendo insuficiente o conjunto probatrio, porque lastreado apenas em declarao da suposta ofendida, e no havendo qualquer elemento nos autos a determinar, minimamente, qual a atividade laborativa do acusado ou informaes sobre o eventual patrimnio dos envolvidos, melhor soluo a que no impe a aplicao imediata das medidas protetivas na forma como requeridas pelo Ministrio Pblico, deixando-as para momento posterior, aps a devida instruo. Do exposto, nego provimento ao recurso e mantenho a deciso de f. 19/20, que indeferiu, por ora, a aplicao das medidas protetivas de urgncia. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES RENATO MARTINS JACOB e HERCULANO RODRIGUES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Abandono material - Penso alimentcia - No pagamento - Inexistncia de justa causa Dificuldade econmica - nus da prova Incumbncia do ru - Crime de natureza permanente - Prazo prescricional - Incio - Art. 111, III, do Cdigo Penal - Prescrio retroativa Inocorrncia - Condenao
Ementa: Penal. Abandono material. Prescrio retroativa. Crime permanente. Inocorrncia de justa causa para a omisso. Suposta dificuldade econmica enfrentada pelo apelante. nus probatrio da defesa. Ausncia de elementos de convico. Recurso improvido. - Nos termos do art. 111, III, do Cdigo Penal, o prazo prescricional de crimes permanentes somente se inicia aps encerrada a prtica dos atos de execuo, isto , aps cessada a permanncia. Preliminar rejeitada.
344
169/171). A defesa, por sua vez, pediu a absolvio, alegando deverem-se os atrasos no adimplemento da penso alimentcia a circunstncias alheias vontade do ru (f. 172-v.). Sentena s f. 178/183, atravs da qual restou o ru condenado, como incurso nas iras do art. 244 do CP , a 1 (um) ano de deteno, em regime aberto, e multa, de 1 (um) salrio-mnimo, o maior vigente no Pas. A pena privativa de liberdade foi substituda por restritivas de direitos. As partes, bem como a ilustre defensora, foram intimadas da sentena s f. 187-v. e 196. Inconformado, apelou diretamente o ru (f. 186). A defesa, em suas razes de recorrer, requereu a absolvio do denunciado (f. 221/224). Em contrarrazes, o Parquet rebate as teses defensivas, pugnando pela manuteno da sentena recorrida (f. 226/230). A douta Procuradoria de Justia, por sua vez, opina pelo improvimento do recurso, ratificando os argumentos ministeriais (f. 236/238). Eis, do que importa, o relatrio. Juzo de admissibilidade. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos para a sua admisso. Preliminares. Prescrio retroativa. Alega a combativa defesa a ocorrncia de prescrio retroativa, razo pela qual pede, preliminarmente, o reconhecimento da extino da punibilidade do apelante, pelo fato imputado nos presentes autos. Contudo, razo no lhe assiste. Como bem anotado pelo Ministrio Pblico em ambas as ocasies em que ouvido, o crime imputado ao acusado, muito embora praticado, inicialmente, em 27 de outubro de 1999, no esgotou, ali, a sua consumao. Isso porque o crime de abandono material crime permanente, estendendo-se no tempo o seu instante consumativo. Nesse sentido, eis a orientao jurisprudencial:
Os alimentos tm como finalidade ltima a subsistncia do alimentando. Desta maneira, o dever de prestar no se exaure em uma nica prestao, mas se prolonga durante um lapso temporal, pois, enquanto houver a necessidade do alimentando, haver imperiosidade do cumprimento desta obrigao. Desta concluso se extrai ser o crime em anlise omissivo permanente. Reconhecida a procedncia desta assertiva, tambm imperioso afastar a possibilidade do crime continuado. Exige exata figura, para sua admisso, entre outras circunstncias, a existncia de vrias condutas. Assim, indispensvel que o autor, aproveitando-se de um plano, de uma situao que se repete no tempo, realize vrios delitos. H to somente um crime, abandono material, que se prolongou por um perodo de tempo, no existindo, assim, crime continuado. No h possibilidade de se entender que a cada prestao no paga haveria um delito, pois j h o estudo de abandono. O delito j se con-
sumou quando o devedor deixou de efetuar sua obrigao e somente ir cessar quando cumprir o que lhe impingido (TACRIM-SP - 6 C. - AP 1.325.269-1 - Rel. Almeida Sampaio - j. em 25.11.2002 - Bol. IBCCRIM 124/688). Os crimes contra a assistncia familiar so crimes de natureza permanente; enquanto perdura o abandono subsiste o crime, e no se pode falar em incio de prazo prescricional seno no dia em que cessou a permanncia (TAMG - AC - Rel. Soares Ferreira - RJTAMG 8/237).
Como demonstra o acordo celebrado s f. 19/20, as prestaes alimentcias devidas pelo apelante sua famlia somente foram pagas em 5 de abril de 2004. At esta data, portanto, o crime ainda se encontrava na fase de consumao. E, nos termos do art. 111, III, do Cdigo Penal:
Art. 111. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: [...] III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia.
Portanto, cessada a permanncia em 5 de abril de 2004, recebida a denncia em 18 de janeiro de 2006 e publicada a sentena no dia 31 de julho de 2008, no h falar em prescrio retroativa, considerada a pena de 1 ano de deteno, imposta na deciso combatida. Isso considerado, rejeito a preliminar defensiva. Mrito. No mrito, no vejo como dar acolhida s alegaes defensivas. A meu ver, a alegao de falta de recursos para arcar com as despesas necessrias a proporcionar o sustento filha, deve ser demonstrada pela parte r, no se exigindo qualquer meio de prova especfico para a comprovao dessa assertiva. In casu, todavia, no h nos autos qualquer elemento de convico que demonstre a suposta dificuldade econmica experimentada pelo apelante. Podendo, omitiu-se ele em arrolar testemunhas, ajuntar documentos, extratos bancrios, declaraes de imposto de renda ou em trazer aos autos, por qualquer meio disponvel, prova da alegada falta de recursos, algo que justificaria a recusa em prestar os alimentos filha, R.A., prova de sua alegao, portanto, resume-se verso do acusado, vista no interrogatrio judicial, nos seguintes termos:
que, quando saiu de Caranda, foi morar com outra pessoa em Barroso, tendo nessa poca passado por dificuldades financeiras, que o que fez com a penso de fato atrasasse; que atualmente a penso alimentcia est em dia; que, desde a poca do nascimento de sua filha, o depoente ficou cinco anos sem pagar penso, aproximadamente (sic, f. 144/145).
Tendo em vista a impossibilidade de prova negativa, tenho que a prova da existncia da justa causa
345
incumbe defesa, na esteira da jurisprudncia dominante, que acompanho, a saber:

Quem desatende obrigao alimentar, para ser absolvido dever demonstrar ter justa causa para sua atitude. Presumese possuir condies para sustentar filhos menores quem, no auge etrio de suas foras, goza de sade e tem habilitao profissional (RIDTACRIM 57/228). O no pagamento de prestao alimentcia tipifica o delito de abandono material, como se pode observar pelo disposto no pargrafo nico do art. 244 do CP . Somente no se configura o delito quando o alimentante insolvente e assume o nus da prova, pois esta no presumvel (RTDTACRIM 7/48).
APELAO CRIMINAL N 1.0556.09.019252-8 8/001 Comarca de Rio Pardo de Minas - Apelante: Wellington Meireles dos Santos - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. PAULO CZAR DIAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Antnio Carlos Cruvinel, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 23 de maro de 2010. - Paulo Czar Dias - Relator. Notas taquigrficas DES. PAULO CZAR DIAS - O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais ofereceu denncia em face de Wellington Meireles dos Santos, pela prtica dos delitos previstos nos arts. 14 e 16 da Lei 10.826/03, porque, no dia 8 de junho de 2009, por volta das 21h15min, na Rua Alcides Batista, Municpio de So Joo do Paraso, o denunciado portava um revlver calibre 38, marca Taurus, sem nenhuma numerao aparente, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar, contendo seis cmaras para munio, bem como uma munio SPL, calibre 38, marca CBC, deflagrada. Aps a instruo processual, foi a denncia julgada parcialmente procedente para condenar o denunciado Wellington Meireles dos Santos, pela prtica do delito previsto no art. 16, pargrafo nico, IV, da Lei 10.826/2003 c/c art. 61, I, do Cdigo Penal, pena de 3 (trs) anos e 6 (seis) meses de recluso mais ao pagamento de 30 (trinta) dias multa. Inconformado, recorre o condenado. Em razes recursais (f. 136/140) requer a absolvio, ante a inexistncia de provas aptas a ensejar um decreto condenatrio. Alternativamente pleiteia a desclassificao para o crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, bem como a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Contra-arrazoado o apelo (f. 142/150), subiram os autos e, nesta instncia, manifestou-se a douta Procuradoria de Justia pelo seu parcial provimento (f. 156/158). Conheo do recurso, presentes os requisitos legais de sua admissibilidade. A autoria, embora negada pelo apelante, restou incontroversa nos autos, em especial pelas declaraes do policial militar Jos Mrcio Rodrigues, responsvel pela retirada da arma das mos do acusado (f. 105).
E a prova dos autos, resumindo-se s oitivas judiciais das testemunhas Fabiana Canto, Jlio Diniz e Ana Paula Canto Jlio, no favorece a tese defensiva. Alis, a prova testemunhal evidencia mais um indcio em desfavor do apelante. que, conforme se extrai dos depoimentos das testemunhas (f. 157/158), o acusado s realizava os pagamentos quando procurado pela Justia, de forma que s o fazia para evitar prejuzos para si, no porque buscava honrar o dever de pai. A condenao do acusado, como se v, medida de rigor, no havendo falar em absolvio. No que se refere pena aplicada, nenhum reparo lhe devido, fixada que foi no mnimo legal cominado. Tudo considerado, nego provimento ao recurso defensivo, para manter, tal como lanada, a r. sentena condenatria, pelos seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. como voto! Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES RENATO MARTINS JACOB e HERCULANO RODRIGUES. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
...
Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido Arma ineficiente - Conduta atpica - Crime impossvel - Absolvio
Ementa: Apelao criminal. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Arma ineficiente. Crime impossvel. Fato atpico. - O porte de arma de fogo inapta a disparar configura uma conduta atpica, visto que inidnea para lesar ou expor a perigo o objeto da tutela, qual seja a incolumidade pblica.
346
Por outro lado, a materialidade do delito de porte ilegal de arma de fogo restou prejudicada, visto que o exame pericial nela realizado constatou sua ineficincia para produzir disparos. O laudo pericial de eficincia e prestabilidade da arma de fogo foi conclusivo:
Procedidos os exames na arma epigrafada no subitem, os peritos verificaram que a mesma encontra-se em pssimo estado de conservao no podendo ser efetuado disparos com eficincia para perpetrao de crime, j que o sistema de engatilhamento e percusso no se encontram em perfeito estado de funcionamento (f. 84).
foi feita na denncia, com fundamento no art. 386, III, do CPP . Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS e FORTUNA GRION. Smula - RECURSO PROVIDO.
...
Como se sabe, a arma de fogo, para ser considerada como tal, deve estar apta a disparar, sem o que ela perder a potencialidade lesiva (capacidade de ferir ou causar dano). O fato de tratar o porte de arma de fogo de delito de mera conduta indica que independe de resultado naturalstico para sua concretizao, ou dano efetivo, mas no prescinde da comprovao normativa da exposio a um potencial perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Em outras palavras, a resposta penal deve ser reservada s condutas que, de fato, lesem ou exponham a perigo o bem jurdico tutelado, o que no ocorre com o simples porte de arma inapta a disparar, que no representa risco para a segurana pblica. Ademais, a orientao doutrinria e jurisprudencial mais moderna, no sentido de exigir a comprovao do dano ou do perigo concreto ao bem jurdico tutelado, mesmo em se tratando de delitos de mera conduta, pois, na linha dos princpios gerais de interveno do Direito Penal, da necessidade e da ofensividade, no se deve tolerar a incriminao de condutas que no impliquem leso efetiva ou potencial ao bem protegido. No caso sub examine, a arma apreendida totalmente inapta a disparar, caracterizando-se a hiptese de crime impossvel pela ineficcia absoluta do meio. Fato atpico, portanto, nos termos do art. 17 do CP . Nesse sentido, doutrina Guilherme de Souza Nucci:
Arma quebrada e inapta a qualquer disparo: no crime. Carregar uma arma desmuniciada algo diverso de ter consigo arma completamente inapta a produzir disparo, afinal, cuida-se de delito impossvel; a segurana pblica no corre risco nesse caso; nem argumentemos como o fato de uma arma quebrada poder intimidar algum, em caso de roubo, pois a arma de brinquedo tambm pode e isso no significa ser figura enquadrvel no art. 14 desta lei; depende de laudo pericial para atestar a sua imprestabilidade, o mesmo valendo para acessrios e munio (in Leis penais e processuais penais comentadas. So Paulo, Editora RT, 2006).
Furto qualificado - Autoria - Materialidade - Prova - Elemento subjetivo - Inexistncia - Atipicidade Furto de uso - Configurao - Absolvio
Ementa: Apelao criminal. Furto. Furto de uso. Caracterizao. Absolvio mantida. - O furto de uso nada mais que uma hiptese de atipicidade formal da conduta por inexistncia do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 155, ou seja, o animus furandi que, a seu turno, caracteriza-se quando o agente subtrai coisa alheia mvel com a inteno de t-la como prpria. A ausncia de prova acerca do intuito de assenhoreamento conduz absolvio. APELAO CRIMINAL N 1.0629.08.043506-4 4/001 Comarca de So Joo Nepomuceno - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Maikon Douglas Soares - Relator: DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Des. Alexandre Victor de Carvalho, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de maro de 2010. - Alexandre Victor de Carvalho - Relator. Notas taquigrficas DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - I Relatrio. Cuida-se de recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico de Minas Gerais contra sentena oriunda do Juzo da 2 Vara da Comarca de So Joo Nepomuceno que absolveu Maikon Douglas Soares das acusaes de prtica do delito previsto no art. 155, 4, II, do Cdigo Penal. Narram os autos que, no dia 30 de setembro de 2008, por volta das 18 horas, o acusado subtraiu para
Dessa forma, ante a ausncia de materialidade, no h que se falar na ocorrncia do delito de porte arma. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso para absolver o apelante da imputao que lhe
347
si, mediante abuso de confiana, uma mquina fotogrfica digital, de propriedade de seu primo, Marcelo Silva de Oliveira. Aps instruo criminal, veio sentena absolutria (f. 65/66). Inconformado, recorre o Parquet requerendo a reforma da sentena primeva e condenao do apelado nos termos da denncia (f. 79/82). As contrarrazes defensivas esto acostadas f. 83. Instada a se manifestar no feito, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo desprovimento (f. 91/93). o relatrio. II - Conhecimento. Conheo do recurso em face do seu ajuste legal. III - Mrito. Pede o ilustre representante do Ministrio Pblico a reforma da sentena ora guerreada e, como consequncia, a condenao do apelado Luciano como incurso nas iras do art. 155, 4, II, CP . No entanto, entendo que a sentena primeva que absolveu o apelado com base no art. 386, III, CPP , pela tese do furto de uso, no merece reparos. A princpio, a conduta do ru no preenche dois requisitos exigidos para a configurao do furto de uso: o uso momentneo da res e sua devoluo ao proprietrio. Normalmente, a jurisprudncia vincula o reconhecimento do furtum usus a vrios requisitos de ordem objetiva, entre eles, a restituio voluntria da res. No pode, todavia, a meu sentir, tal vinculao ser obrigatria, inflexvel, o que insurgiria contra, at mesmo, a prpria natureza jurdica desta figura do Direito Penal. Com efeito, o furto de uso nada mais que uma hiptese de atipicidade formal da conduta por inexistncia do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 155, ou seja, o animus furandi que, a seu turno, se caracteriza quando o agente subtrai coisa alheia mvel com a inteno de t-la como prpria. Ora, se o furto de uso essencialmente psicolgico, anmico, como vincul-lo a requisitos de natureza objetiva? Como todo e qualquer elemento subjetivo, a inteno de uso temporrio da coisa alheia perceptvel por atos externos que sinalizam qual a vontade que permeou a conduta do agente. Assim como parece evidente que aquele que desferiu vinte golpes de faca na vtima tencionava mat-la, tambm aquele que devolve o bem alheio para o legtimo dono logo depois de utiliz-lo no est, a princpio, com o nimo de se apoderar definitivamente da res. Todavia, transformar a devoluo da coisa alheia de um mero indicador de qual era a inteno do agente para um requisito obrigatrio para o reconhecimento da atipicidade da conduta, a meu sentir, desnatura o furto de uso. seguramente possvel que algum utilize um determinado bem com o dissenso da vtima e no o resti348
tua, sem, contudo, ter desejado, um s minuto, a posse definitiva da coisa. Analisemos o seguinte exemplo: uma pessoa, visando chegar rapidamente a uma reunio que no pode faltar nem mesmo se atrasar sob pena de perder seu emprego, subtrai uma motocicleta que estava estacionada em frente a um restaurante e se dirige para o local do encontro, deixando a moto na garagem do prdio para onde se dirigia. Aps a reunio, esquece por completo do veculo, retornando direitamente para sua residncia, de nibus. Pode se falar que no houve o furto de uso? claro que no, muito embora no tenha ocorrido a restituio do bem ao legtimo proprietrio. Assim, a no devoluo da res apenas mais um fator que deve ser levado em considerao para a anlise do elemento subjetivo do art. 155 do Codex, mas nunca um requisito obrigatrio para o reconhecimento do chamado furto de uso. Nesse sentido, o julgado a seguir transcrito:
O fato de o veculo no ter sido devolvido ao local de onde foi retirado em decorrncia de acidente de trnsito, de todo imprevisto, no descaracteriza o furtum usus, sendo certo que os danos materiais decorrentes do desastre escapam rbita do Direito Penal (TACRIM - SP - Rev. - Rel. Silva Leme - JUTACRIM 47/26).
Na hiptese dos autos, no h elementos suficientes para comprovar o animus furandi, com o qual teria supostamente agido o apelado. Tenho dvidas acerca da inteno de assenhoramento, pelo que a condenao me invivel. O apelado, em seu interrogatrio, reportando-se ao depoimento prestado perante a autoridade policial, negou o desejo de posse definitiva do bem, alegando que queria apenas revelar fotos de seu interesse armazenada na memria da mesma. A vtima Marcelo Silva de Oliveira, s f. 68/70, consignou que referida mquina digital era utilizada pelo ru e seus familiares e afirmou que:
[...] na mquina existiam fotos de familiares comuns ao declarante e ao acusado; que tambm existia uma foto do acusado com a namorada e uma foto do acusado com uma outra moa e que Gilberto no comentou com o declarante oferta de venda do objeto por parte do acusado.
Colaciono, neste momento, trecho do bem-elaborado parecer da Procuradoria-Geral de Justia que consignou:
A testemunha Gilberto Francisco de Paula, em declaraes de f. 71/72, relatou que o acusado disse-lhe ter tirado algumas fotos da namorada e lhe pediu para revel-las. Embora tenha afirmado na fase policial que o acusado chegou a oferecer a mquina para compra (f. 34), em juzo, este fato foi negado pela testemunha. Penso que o contexto em que se deu o fato e a consistncia da declarao de primeira hora suscitam dvida fundada
sobre a inteno do agente, sendo muito provvel que ele apenas tivesse a inteno de uso, e isso impede a condenao, quando menos, em razo de dvida fundada - f. 93.
Notas taquigrficas DES. ALBERTO DEODATO NETO - Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico contra a sentena de f. 79/82, que condenou Clber Coutinho da Silva nas penas do art. 155, 4, II, c/c art.14, II, pargrafo nico, ambos do CP , a 10 (dez) meses de recluso, em regime aberto, e 10 (dez) diasmulta, operada a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Narrou a denncia que, no dia 17 de outubro de 2003, na Rua Dom Pedrito, Bairro Nova Vista, Sabar, o apelado, funcionrio da Cemig, abusando da confiana que lhe foi depositada, subtraiu para si combustvel da viatura frota 3078, de placas GTC-6952, de propriedade da referida empresa. Constou ainda que ele vinha constantemente subtraindo combustvel dos veculos com os quais trabalhava, motivo pelo qual passou a ser investigado pela equipe de segurana patrimonial da Cemig. Assim, no dia acima, foi flagrado com vrias garrafas pet, uma bombona com capacidade de 50 litros e uma mangueira, comeando a retirar o combustvel do veculo, momento em que foi interrompido pelos seguranas, que comunicaram Polcia. Intimaes regulares (Ministrio Pblico f. 82-v. e apelado f. 85). Em suas razes, o Parquet pediu a reforma da sentena para reconhecimento do delito em sua forma consumada e continuada (f. 87/88). Em contrarrazes (f. 96), o apelado requereu o no provimento da apelao, com a manuteno da sentena recorrida. A Procuradoria-Geral de Justia, por sua vez, emitiu parecer, f. 104/109, opinando pelo conhecimento e provimento da apelao. o relatrio. Pretende o Parquet a reforma da deciso de primeiro grau sob o argumento de que a conduta delitiva era reiterada e foi consumada. Sua pretenso no merece acolhida, contudo. que, apesar de haver indcios da existncia de outros crimes de furto, eles no foram individualizados na denncia, mas apenas narrados de forma genrica, impossibilitando, assim, a defesa do apelado e at mesmo o reconhecimento da semelhana de tempo, para o fim de aferio da continuidade delitiva. Ademais, nem sequer durante a instruo foi possvel identificar e quantificar os demais crimes, o que seria imperioso, j que a condenao deve ser lastreada em provas concretas e seguras acerca da existncia da infrao penal. Ressalte-se que nem mesmo a apreenso de 22 garrafas pet na casa do apelado (que nem sequer constaram no auto de apreenso de f. 13) se prestam, a meu
Assim, no havendo certeza quanto ao elemento subjetivo do delito de furto, a absolvio medida que se impe, razo pela qual deve ser mantida. V - Concluso. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso ministerial para manter a absolvio do apelado Maikon Douglas Soares, com fulcro no art. 386, III, CPP . como voto. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARIA CELESTE PORTO e ADILSON LAMOUNIER. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
...
Furto qualificado tentado - Prova - Configurao Crime continuado - No caracterizao

Ementa: Apelao criminal. Furto qualificado pelo abuso de confiana. Condenao por crime nico tentado. Pretenso de reconhecimento da continuidade delitiva e crimes consumados. Impossibilidade. Recurso desprovido. - Para que seja reconhecida a continuidade delitiva, necessrio que os outros crimes estejam devidamente individualizados, assim como lastreados em provas concretas e seguras de sua ocorrncia. - Tendo sido o agente surpreendido no momento em que tentava retirar o combustvel do veculo de propriedade da empresa em que trabalhava, no resta dvida de que o delito de furto deixou de se consumar por circunstncias alheias a sua vontade, permanecendo na esfera da tentativa. APELAO CRIMINAL N 1.0567.03.076794-9 9/001 Comarca de Sabar - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Clber Coutinho da Silva Relator: DES. ALBERTO DEODATO NETO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Delmival de Almeida Campos, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 23 de maro de 2010. - Alberto Deodato Neto - Relator.
349
ver, a comprovar a reiterao da conduta delituosa, como sustenta o Parquet. Dessa forma, agiu corretamente o d. Magistrado sentenciante, ao condenar o apelado somente pelo delito narrado na denncia, praticado no dia 17.10.2003. Ainda, apropriado foi tambm o reconhecimento da tentativa, visto que o delito no chegou a se consumar por circunstncias alheias vontade do apelado, que foi surpreendido no momento em que comearia a retirar o combustvel do veculo. Assim, nenhum reparo h de ser feito na sentena fustigada. Deixo de reconhecer eventual prescrio, em face da inexistncia do trnsito em julgado para o Ministrio Pblico. Nesses termos, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MRCIA MILANEZ e DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
APELAO CRIMINAL N 1.0362.07.082172-7 7/001 Comarca de Joo Monlevade - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Douglas Gilvan Cmara - Relator: DES. FORTUNA GRION Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Paulo Czar Dias , incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 26 de janeiro de 2010. - Fortuna Grion - Relator. Notas taquigrficas DES. FORTUNA GRION - O Ministrio Pblico denunciou Douglas Gilvan Cmara, j qualificado nos autos, como incurso nas iras do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, na forma do art. 71 do CP , isso porque estaria ele, em 23 de maio de 2003, na Avenida Vereador Joo Braga, em frente ao n 192, Bairro Jacu, em Joo Monlevade, MG, portando, para fins de mercancia, substncias entorpecentes sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Narra a proemial que a Polcia Militar, aps denncia annima de que o acusado estaria traficando drogas, saiu em patrulhamento, avistando-o quando retirava do bolso a substncia entorpecente, colocando-a dentro da boca. Todavia, diante da interveno dos milicianos, a droga, consistente em uma bucha de maconha e 5 pedras de crack, foi recuperada, sendo arrecadada, ainda, a importncia de R$110,00, em dinheiro. Por fim, narra a vestibular que o denunciado realizava a traficncia no bar de seu genitor, localizado na Rua Beira Rio. Aps instruo probatria, foi a imputao contida na denncia desclassificada para aquela capitulada no art. 28 da Lei 11.343/06, tendo o Juiz determinado a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, competente para processar e julgar os crimes de menor potencial ofensivo. Inconformado, apelou o Ministrio Pblico, buscando, em suas razes recursais (f. 144-148), a condenao do ru nos exatos termos propostos da exordial acusatria. Em contrarrazes (f. 159-166), a defesa manifestou-se pelo desprovimento do apelo, bem como pela manuteno da sentena. Nessa instncia, a Procuradoria-Geral de Justia, em parecer de f. 169-178, opinou pelo provimento do recurso.
...
Trfico de drogas - Autoria - Materialidade Prova - Desclassificao do crime - Uso de drogas - Infrao de menor potencial ofensivo Alterao da competncia - No ocorrncia Suspenso condicional do processo Possibilidade - Vista ao Ministrio Pblico Remessa dos autos origem
Ementa: Apelao criminal. Trfico de drogas. Ausncia de prova da traficncia. Desclassificao para posse de substncia entorpecente para consumo prprio mantida. Delito de pequeno potencial ofensivo. Converso do julgamento em diligncia para fins de despenalizao. - Inexistindo prova da autoria do delito de trfico de substncia entorpecente, mas restando demonstrado que a droga apreendida se destinava ao consumo pessoal do agente, a manuteno da deciso que desclassificou a imputao para aquela prevista no art. 28 da Lei Antidrogas medida que se impe. - Se, operada a desclassificao de um crime para outro, houver possibilidade de suspenso condicional do processo, a aplicao da pena ficar sobrestada at a concluso dessa fase processual.
350
, no essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. Ante a ausncia de preliminares, passo anlise do mrito. O Ministrio Pblico pretende a condenao do ru pela prtica do delito de trfico de entorpecentes, nos termos propostos na exordial acusatria. A materialidade encontra-se positivada pelo auto de apreenso da droga (f. 19) e pelos laudos periciais toxicolgicos, que concluram que as substncias apreendidas eram maconha e crack (f. 74-75). A autoria restou categoricamente negada pelo acusado, em ambas as fases do processo. Inquirido, sob o crivo do contraditrio, o ru admitiu a posse da droga, mas afirmou que se destinava a consumo prprio. Vejamos:
[...] ...que foi preso aos dezoito anos por uso de maconha, tendo ficado detido por um dia; [...] que realmente foi encontrado pelos policiais no dia e hora dos fatos, de posse da droga aludida na denncia, mas era para seu consumo; que graas a Deus nunca vendeu droga entorpecente em sua vida; [...] que o dinheiro encontrado em seu poder foi pego de sua mulher; que sua mulher recebe pelas vendas e guarda o dinheiro no guarda-roupas; que pegou o dinheiro para comprar mantimentos para casa e para o trabalho de sua mulher, mas gastou um pouco na compra de droga; [...] que nunca vendeu droga em lugar nenhum, muito menos no estabelecimento de seu pai; que nunca usou droga de seu pai, muito embora ele saiba que o interrogando usurio; [...] que esclarece que estava voltando para casa quando foi preso, pois havia comprado a droga perto da linha e fumado um cigarro de maconha com crack l mesmo, sendo que depois pegou um nibus para Rio Piracicaba e foi acordado pelo cobrador na referida avenida, quando desceu, j no bairro Jacu, e voltava a p; que quando foi abordado estava andando sentido Jacu/Centro Industrial; que no chegou a fazer compra de mantimento algum, porque foi logo comprar a droga, porque o vcio falou mais alto; que infelizmente no tem limite para fumar droga, sendo que quando comea s pra se acabar o dinheiro; [...] que ficava muito no bar de seu pai, porque fazia churrasquinho para l vender; [...] que pegou o nibus para ir para o bairro Centro Industrial, mas acabou dormindo por causa da droga e foi acordado pelo trocador no bairro Jacu; que no chegou a fazer compra de mantimento algum, porque foi logo comprar a droga, sendo que quando comea s para se acabar o dinheiro; que se no tiver o dinheiro no fuma, porque nunca roubou e nem furtou; que ficava muito no bar de seu pai porque fazia churrasquinho pra l vender; que pegou o nibus para ir para o bairro Centro Industrial mas acabou dormindo por causa da droga e foi acordado pelo trocador no bairro Jacu... [...] (Douglas Gilvan Cmara - acusado - em Juzo - f. 112113.)
[...] que pode afirmar que o acusado presente j vendeu churrasquinho no bar do genitor; [...] que confirma como sendo de sua lavra o BO de f. 12 dos autos; que sabe que o acusado presente usurio de drogas; que j frequentou o bar do genitor do acusado e, pelo pouco perodo que ali permaneceu nas vezes que l foi, nunca viu o comrcio de drogas ilcitas no local; [...] que todas as vezes que viu o acusado presente ele estava no bar do pai e parecia estar ajudando o genitor; [...] que esclarece que as vezes que v o acusado no bar do pai dele; que o bar do genitor do acusado frequentado por pessoas de bem; [...] que, quando estava de frias, frequentou o bar do pai do acusado, em companhia de amigos, e no viu qualquer tipo de movimentao estranha em relao venda de drogas; [...] que sabe que existe uma linha de nibus Monlevade/Rio Piracicaba que passa pelo bairro Jacu; que tem trs anos que est em Joo Monlevade e nunca havia abordado o acusado anteriormente, no sabendo de outro companheiro policial que tenha abordado o denunciado... (Celso Alves Ferreira testemunha - em Juzo - f. 114.) [...] que no momento da priso o acusado informou ser usurio de drogas; [...] que aps as denncias foram at o bar do pai do acusado, sendo que no o encontraram, momento em que se dirigiram at o bairro Jacu, no por denncias, mas sim por experincia de policial; que policial em Joo Monlevade h aproximadamente seis anos; que nunca ouviu dizer sobre um traficante conhecido por Neguinho nesta cidade; que se lembra que no momento da priso o acusado estava andando no sentido Jacu/Centro Industrial... (Wagner Evaristo Silva - testemunha - em Juzo f. 115.)
As testemunhas de defesa, por sua vez, afirmaram que sempre frequentavam o bar do genitor do acusado e nunca souberam que l se dava o trfico de drogas, sendo certo que Leandro sempre era visto no local, ajudando o pai e vendendo churrasquinhos:
[...] que nunca ouviu dizer que o acusado fosse traficante; [...] que j viu o acusado presente, ajudando o pai no referido bar; que em hiptese alguma j ouviu dizer que no referido bar havia venda de drogas; que mora no bairro Jacu desde que nasceu; que conhece o acusado desde que o depoente tinha aproximadamente 16 anos; que sabe que o acusado trabalhou na Enscon por muitos anos; que nunca ouviu nada que desabonasse a conduta do acusado presente. (Edmilson Gomes - testemunha - em Juzo - f. 116.) [...] que sabe que o acusado presente usurio de drogas; que nunca ouviu falar que o acusado fosse traficante; que fregus do bar do genitor do acusado, podendo dizer que bem frequentado; que de forma alguma ouviu dizer que no referido bar existe venda de drogas; que sabe que o acusado presente ajudava no bar do pai, quando estava desempregado, vendendo churrasquinho; [...] que frequenta o bar referido quase todos os finais de semana; [...] que sabe que o acusado era viciado desde que ele trabalhava na Enscon... (Raimundo Nonato da Cruz - testemunha - em Juzo - f. 117.) [...] que pode dizer que o acusado pessoa boa, honesta, trabalhadora, podendo dizer que o acusado usurio de drogas, porque j o viu fumando; que nunca viu e nem ouviu dizer que o acusado seja traficante; [...] que nunca ouviu dizer que exista
Os milicianos Celso e Wagner, que fizeram a priso do acusado, por sua vez afirmaram ao Juzo:
351
venda de droga no referido bar; que sabe que o acusado ajudava o pai no bar, vendendo churrasquinho; que sabe que o acusado estava fazendo hambrguer, na prpria casa, e ajudando um rapaz como pintor; que pode afirmar que o acusado fazia muito uso de drogas ilcitas; que j viu o acusado fumando maconha. (rica Carvalho Moreira - testemunha em Juzo - f. 118.) [...] que sabe que o acusado usurio de drogas; que sabe que o acusado usurio de maconha e de crack, porque o filho da depoente, de nome Fbio, tambm usurio das mesmas drogas e j usou junto com o acusado presente; que nunca ouviu dizer que o acusado seja traficante de drogas; que conhece o bar do genitor do acusado, podendo afirmar que muito bem frequentado, sendo que a depoente cliente tambm; que sabe que o acusado j vendeu churrasquinho no bar do pai; [...] que sabe que o acusado presente faz muito uso de drogas, inclusive j o viu fumando junto com o filho da depoente; que o acusado usa gardenal; que nunca ouviu dizer que o referido bar fosse local de venda de drogas; [...] que nunca ouviu dizer que o acusado presente tenha passado droga, ainda que gratuitamente, a quem quer que fosse... (Maria Perptua Socorro Silva - testemunha - em Juzo - f. 119.)
Apelao. Trfico de entorpecentes. Ausncia de prova da mercancia. Desclassificao para uso. - Deve ser desclassificada a conduta do acusado quando nenhuma prova idnea produzida em juzo confirmando a atividade comercial ilcita do ru com suposta venda de substncia entorpecente. (TJMG - A.C. 1.0002.07.013148-3/001 - Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho - j. 3.3.2009 - D.O.P .J. 23.3.2009.) Penal e processual penal. Txicos. Desclassificao do crime de trfico ilcito de substncias entorpecentes para o de porte de droga para uso pessoal. Possibilidade. Ausncia de provas da prtica daquele delito. Dvidas acerca da destinao mercantil da droga apreendida. - Ausente qualquer prova de que a droga apreendida em poder dos apelantes destinava-se mercancia, impe-se a desclassificao para o crime tipificado no art. 16 da Lei 6.368/76. (TJMG - A.C. 1.0016.05.044967-3/001 - Rel. Des. Srgio Braga - j. 28.03.2006 - D.O.P .J. 07.04.2006.)
No mesmo sentido os depoimentos das testemunhas Francisco e Artur (f. 120 e 121), afirmando ser o acusado usurio de drogas, bem ainda que nunca tiveram notcias de que o ru praticasse o trfico de substncias txicas, tampouco no bar de propriedade de seu pai. Ademais, os prprios milicianos que realizaram a abordagem do acusado no trouxeram notcias de estar este envolvido no trfico de drogas. As testemunhas civis, no mesmo passo, foram unnimes ao afirmar ser o ru usurio de drogas De resto, insta salientar que o ru foi encontrado na posse de apenas um cigarro de maconha e cinco pedras de crack, no sendo arrecadado, em seu poder, nenhum outro objeto que demonstrasse fosse a droga destinada difuso no meio social. Cedio que desnecessria, para a caracterizao do crime de trfico, a prova da mercancia. Todavia, indispensvel se extraia do contexto probatrio a inteno do agente em difundir, por qualquer meio ou forma, substncia entorpecente de uso proscrito no pas. Como se v da prova coligida para os autos, impossvel concluir que o imputado se dedicava, no momento de sua priso, ao trfico de substncia entorpecente. Assim, ao contrrio do que defende o Parquet, a prova emergente dos autos no permite a condenao do acusado por trfico de drogas. Do exposto, e levando em conta que o apelante afirmou ser usurio de drogas, penso que restou acertada a deciso singular que optou pela desclassificao do delito de trfico para o de posse de substncia entorpecente para consumo prprio, devendo, pois, ser mantida. Nessa esteira, a unssona jurisprudncia deste eg. Tribunal:
352
Doutro giro, penso que merece reparo a deciso singular no que tange determinao de remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal. Com efeito, dispe o art. 383, caput, do CPP que o Juiz poder dar ao fato descrito na inicial acusatria nova definio jurdica. Em agosto de 2008, entrou em vigor a Lei 11.719/08, que acresceu, quele dispositivo, o pargrafo 2, que assim dispe:
2 - Tratando-se de infrao da competncia de outro juzo, a este sero encaminhados os autos.
Entretanto, penso que tal dispositivo no pode ser examinado isoladamente, seno em harmonia com as regras gerais de competncia fixadas no estatuto processual penal. Dispe o art. 74, 2, do CPP:
Se, iniciado o processo perante o juiz, houver desclassificao para a infrao da competncia de outro, a este ser remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdio do primeiro, que, em tal caso, ter sua competncia prorrogada.
Assim, a determinao da competncia ocorre no momento em que a ao penal proposta, sendo irrelevantes posteriores modificaes do estado de fato ou de direito, salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a competncia em razo da matria, que, nessa ltima hiptese, se dar quando for de natureza absoluta - como nos casos estipuladas pela CF/88, ou seja, militar, eleitoral, jri, comum e federal - que podemos falar em deslocamento de competncia. In haec specie, firmou-se a competncia do juzo comum pela natureza da infrao capitulada na denncia (art. 33 da Lei 11.343/06), razo pela qual, tendo aquele desclassificado a imputao para outro delito tambm a ser julgado no mbito da jurisdio comum
- Juizado Especial Criminal -, a competncia no se desloca, perpetuando-se a inicialmente fixada, de sorte que no h falar-se na incompetncia do primeiro para conhecer da matria desclassificada. Posto isso, e considerando que o sentenciante, ao examinar o mrito, desclassificou a imputao contida no libelo para um delito de pequeno potencial ofensivo, deveria, no mesmo ato decisrio, ter cumprido o disposto no 1 do art. 383 do CPP , determinando a abertura de vista dos autos ao Ministrio Pblico, para os fins do disposto no art. 89 da Lei 9.099/95. Assim, equivocada a determinao de remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, sob pena de ferir o princpio do juiz natural, ou seja, aquele originariamente competente para o processo e julgamento do fato tpico, em tese, praticado pelo ru. Demais disso, no se poderia impingir ao Magistrado do Juizado Especial Criminal, sob pena de afronta ao princpio jura novit curia, a concluir pela mesma definio jurdica, encontrada pelo sentenciante, para os fatos descritos no libelo acusatrio. Merc de tais consideraes, nego provimento ao recurso e mantenho a deciso desclassificatria operada na sentena. Considerando, outrossim, o disposto no art. 383, 1, do CPP , determino o retorno dos autos origem, para que seja aberta vista ao Ministrio Pblico, para os fins do disposto no art. 89 da Lei 9.099/95, devendo o MM. Juiz proceder nos termos da Lei Especial. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JANE SILVA e PAULO CZAR DIAS. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
APELAO CRIMINAL N 1.0479.08.141856-4 4/001 Comarca de Passos - Apelante: Andr Geraldo Thiago da Silva - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Corrus: Haroldo Rogrio da Silva, Willian Flvio Alves - Relatora: DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Beatriz Pinheiro Caires, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO, ESTENDENDO A FORA DO JULGADO AO CORRU WILLIAN FLVIO ALVES. Belo Horizonte, 25 de fevereiro de 2010. - Beatriz Pinheiro Caires - Relatora. TJMG - Jurisprudncia Criminal Notas taquigrficas DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - Andr Geraldo Thiago da Silva, Haroldo Rogrio da Silva, v. Urso ou Patro, e Willian Flvio Alves foram denunciados e condenados pela Justia Pblica da Comarca de Passos, como incursos nas sanes cominadas no art. 16, pargrafo nico, inciso IV, da Lei n 10.826/03, tendo, cada um, recebido a pena de 3 (trs) anos e 6 (seis) meses de recluso, a ser cumprida no regime aberto, e 10 (dez) diasmulta, razo de 1/30 do salrio-mnimo vigente ao tempo do fato, sendo que a pena privativa de liberdade substituda por duas restritivas de direitos, consistentes em prestao pecuniria e prestao de servios comunidade. Inconformado, apela o sentenciado Andr Geraldo, almejando a absolvio, ao argumento de que no sabia que o acusado Haroldo estava portando arma de fogo (f. 217/221). H contrarrazes, s f. 224/228, gizando o acerto da deciso primeva. A zelosa Procuradoria de Justia, por meio do parecer de f. 247/250, opina no sentido do conhecimento e desprovimento do recurso. o relatrio. Conheo do recurso, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade. Narram os autos que, em 4 de fevereiro de 2008, no perodo noturno, na Rua Coimbras, defronte ao n 344, em Passos/MG, o casal de namorados Dani Alves e Talita Baltazar dos Reis estava se despedindo, no interior do veculo pertencente a Dani, quando foi abordado pelos denunciados Willian e Andr, que tentaram afugentar o casal daquele local. No atendidos em seu comando, os denunciados chamaram o terceiro denunciado, Haroldo, v. Patro, que se aproximou do casal,
...
Porte ilegal de arma de fogo - Concurso de pessoas - No caracterizao - Liame subjetivo Ausncia - Declarao da vtima - Relevncia Absolvio - Extenso dos efeitos do julgado ao corru
Ementa: Apelao criminal. Porte ilegal de arma de fogo. Crime praticado, de forma isolada, por outro denunciado. Absolvio do recorrente. Extenso dos efeitos ao corru. Art. 580 do CPP . - Restando comprovado que o crime, cuja prtica foi atribuda ao apelante, foi praticado por um dos denunciados, de forma isolada, sem o necessrio liame subjetivo entre ele e o recorrente, impe-se a absolvio deste, com fulcro no disposto no art. 386, inciso IV, do CPP .
353
ameaando-os com uma arma de fogo. Ato contnuo, Dani Alves conseguiu arrancar seu veculo e acionar a Polcia Militar, que, por sua vez, logrou xito em localizar os acusados e apreender a arma de fogo que portavam. A materialidade delitiva restou positivada atravs do auto de priso em flagrante de f. 7/12, auto de apreenso de f. 29, laudo de vistoria do veculo, s f. 59/61 e laudo de eficincia de f. 62/64, que comprovou ser a arma de fogo apreendida eficiente para ofender a integridade fsica de algum. A autoria, por sua vez, no restou suficientemente comprovada no que diz respeito existncia de liame subjetivo entre o acusado Andr, ora apelante, e o denunciado Haroldo, pessoa que, efetivamente, portou a arma de fogo, de forma ilegal. Os acusados, em seus interrogatrios de f. 10, 11, 12, 103/104 e 105/106, negaram a prtica dos fatos narrados na denncia. Do exame da prova colhida v-se que o apelante e o denunciado Willian se limitaram a tentar afastar o casal, alertando-os, inclusive, que, se no os atendessem, chamariam o Patro, alcunha do denunciado Haroldo. Tais fatos restaram confirmados nas declaraes prestadas pelas vtimas, s f. 9, 130/131 e 132/133, ambas esclarecendo que o apelante e o corru Willian apenas conversaram com elas, indagando-lhes sobre o tempo em que residiam naquele bairro e tentando convenc-las a sarem do local. Ao no serem atendidos, os acusados gritaram algo como: Urso, venha at aqui! E as vtimas ressaltaram que Urso ou Patro foi quem chegou portando arma de fogo, ameaando-as. Data venia, no se tem certeza se o ora apelante tinha conscincia de que participaria do crime de porte ilegal de arma de fogo praticado por Haroldo. Como sabido,
somente a adeso voluntria, objetiva (nexo causal) e subjetiva (nexo psicolgico), atividade criminosa de outrem, visando realizao do fim comum, cria o vnculo do concurso de pessoas e sujeita os agentes responsabilidade pelas consequncias da ao (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. So Paulo: Atlas, 1985, v. 1, p. 226).
ao porte ilegal de arma de fogo praticado por Haroldo, entendo que sua absolvio medida que se impe. Da mesma forma, restou apurado que o denunciado Willian praticou os mesmos atos cometidos pelo ora apelante, motivo pelo qual estendo os efeitos deste julgado a ele, alicerando-se no art. 580 do CPP , para absolv-lo. Pelo exposto, dou provimento ao recurso interposto, para absolver o apelante, com fulcro no disposto no art. 386, inciso IV, do CPP . Estendo os efeitos do julgado ao denunciado Willian Flvio Alves, com base no art. 580 do CPP , para tambm absolv-lo quanto prtica do crime previsto no art. 16, pargrafo nico, inciso IV, da Lei 10.826/03. Deixo de determinar a expedio de alvar de soltura, visto que os rus se encontram em liberdade. Custas, pelo Estado. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES HLCIO VALENTIM e RENATO MARTINS JACOB. Smula - DERAM PROVIMENTO, ESTENDENDO A FORA DO JULGADO AO CORRU WILLIAN FLVIO ALVES.
...
Latrocnio - Autoria - Materialidade - Prova Tipicidade - Concurso de pessoas - Participao de menor importncia - No ocorrncia - Pluralidade de vtimas - Concurso formal - Caracterizao Circunstncias judiciais - Reduo da pena
Ementa: Latrocnio. Participao de menor importncia. Inocorrncia. Pluralidade de vtimas. Concurso formal. Circunstncias judiciais. Pena-base. Reduo. - Restando comprovado que o agente contribuiu ativamente para a realizao dos crimes, em unidade de desgnios e mediante diviso de tarefas, sendo sua participao de extrema relevncia para o sucesso da empreitada criminosa, possuindo pleno domnio dos fatos, no pode a sua conduta ser classificada como de menor importncia. - O latrocnio praticado num mesmo contexto ftico, mediante ao nica, desdobrada contra vrias vtimas, configura concurso formal e no concurso material ou crime nico. - Constatando-se que as circunstncias judiciais dos rus foram valoradas negativamente, com excessivo rigor, sendo suas penas aplicadas com certa exasperao,
No mesmo sentido, o magistrio de Cezar Roberto Bitencourt, em Tratado de direito penal, 10. ed., Parte Geral 1, 2006, p. 515:
O simples conhecimento da realizao de uma infrao penal ou mesmo a concordncia psicolgica caracterizam, no mximo, conivncia, que no punvel, a ttulo de participao, se no constituir, pelo menos, alguma forma de contribuio causal, ou, ento, constituir, por si mesma, uma infrao tpica.
No caso dos autos, considerando que a conduta praticada por Andr no demonstrou adeso voluntria
354
atento aos contornos da prtica ilcita, impe-se a sua reduo. Recursos parcialmente providos. APELAO CRIMINAL N 1.0491.09.005355-5 5/001 Comarca de Pedralva - Apelantes: 1) Benedito Leandro Rodrigues, 2) Israel Flausino, 3) Fbio Jnior de Paula - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Antnio Carlos Cruvinel, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER EM PARTE OS RECURSOS. Belo Horizonte, 9 de maro de 2010. - Antnio Armando dos Anjos - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Perante o Juzo da Comarca de Pedralva, Israel Flausino, Benedito Leandro Rodrigues e Fbio Jnior de Paula, alhures qualificados, foram denunciados pela prtica do crime previsto no art. 157, 3, c/c art. 61, incisos I e II, alneas c, d, h e i, todos do Cdigo Penal. Quanto aos fatos, narra a denncia de f. 02/04 que, no dia 07.04.2009, por volta das 23h30min,
os denunciados, utilizando de extrema violncia, com animus furandi e animus necandi, previamente ajustados, tendo cada um o domnio final do fato, adentraram na residncia das vtimas Antnio de Oliveira (66 anos) e Joo de Oliveira (75 anos) localizada no bairro acima relatado, cnscios de que as vtimas eram idosas e que receberiam o valor da aposentadoria naquele dia, para furtar dito valor, no que o fizeram, vindo a furtar tambm o celular de uma das vtimas, e, ainda, em razo da sobredita violncia empregada, deram causa bastante aos bitos das vtimas, vindo Joo de Oliveira a falecer no mesmo dia dos fatos e Antnio de Oliveira, aps muito sofrimento no hospital, faleceu no dia 20.04.2009.
Regularmente processados, ao final, sobreveio a r. sentena de f. 257/265, julgando procedente a pretenso punitiva estatal, condenando os rus Israel Flausino, Benedito Leandro Rodrigues e Fbio Jnior de Paula pela prtica do delito previsto no art. 157, 3, segunda parte, na forma do art. 69, ambos do Cdigo Penal, impondo, ao primeiro, as penas de 40 (quarenta) anos de recluso, em regime fechado, e 20 (vinte) dias-multa, graduados no patamar mnimo legal; ao segundo as penas de 46 (quarenta e seis) anos, em regime fechado,
e 60 (sessenta) dias-multa, graduados no patamar mnimo legal; ao terceiro as penas de 50 (cinquenta) anos de recluso, em regime fechado, e 100 (cem) dias-multa, graduados no patamar mnimo legal. Inconformados com a r. sentena condenatria, a tempo e modo, apelaram os rus (f. 270, 272 e 279). Em suas razes recursais (f. 280/281), o apelante Benedito Leandro Rodrigues requer a desclassificao de um dos delitos de latrocnio para o crime de homicdio ou de leses corporais seguida de morte. Alternativamente, pugna pelo reconhecimento do concurso formal entre os delitos. Por sua vez, o apelante Fbio Jnior de Paula, atravs de suas razes recursais de f. 282/286, busca o reconhecimento de sua participao de menor importncia nos eventos delitivos (art. 29, 1, CP). J o apelante Israel Flausino, em suas razes recursais (f. 289/290), almeja o reconhecimento da regra do concurso formal entre os delitos praticados. O Ministrio Pblico, em contrarrazes (f. 292/298), pugna pela manuteno da r. sentena vergastada, no que foi secundado pela douta ProcuradoriaGeral de Justia (f. 306/315), em parecer subscrito pelo il. Procurador de Justia, Dr. Mariano Guimares Seplveda. , no essencial, o relatrio do que interessa. Presentes os pressuposto de admissibilidade e processamento, conheo do recurso. No foram arguidos questionamentos preliminares, e, no vislumbrando nos autos qualquer irregularidade que deva ser declarada de ofcio, passo ao exame do mrito do recurso. Examino, inicialmente, o pleito desclassificatrio sustentado pela defesa do apelante Benedito Leandro Rodrigues, almejando a desclassificao do delito de latrocnio perpetrado contra a vtima Antnio de Oliveira (art. 157, 3, segunda parte, CP) para o crime de homicdio (art. 121, CP) ou de leses corporais seguidas de morte (art. 129, 3, CP), tendo em vista que a vtima no faleceu no momento dos fatos, mas aps permanecer diversos dias internado no hospital. Registre-se que dvidas no h quanto autoria e materialidade dos delitos praticados pelos apelantes, uma vez que todos confessam, em juzo (f. 227/ 232), suas participaes no evento, narrando com riqueza de detalhes o ocorrido. Diante da minuciosa anlise das provas acostadas aos autos, a meu ver, no h como se acolher o pleito desclassificatrio, visto que os agentes, consciente e voluntariamente, praticaram dois delitos de latrocnio autnomos, contra as vtimas Joo de Oliveira e Antnio de Oliveira, ainda que o ltimo tenha falecido cerca de 13 (treze) dias aps os fatos. Com efeito, verifica-se que os agentes, previamente acordados, se dirigiram residncia das vtimas
355
com o intuito de subtrair-lhes certa quantia em dinheiro, proveniente de suas aposentadorias, passando, contudo, a agredi-las de forma brutal e cruel, provocando-lhes diversas leses corporais que foram as causas eficientes de suas mortes. Sobre o resultado mais grave, com propriedade, a orientao de Alberto Silva Franco e Rui Stoco:
Roubo qualificado pelo resultado morte: latrocnio. A segunda parte do art. 157, 3, trata do roubo qualificado pelo resultado morte. o denominado latrocnio. No caso, ao invs da leso corporal grave, a violncia fsica utilizada pelo agente, para poder concretizar a subtrao de coisa mvel, acarreta a morte da vtima. claro que o agente no tem, por finalidade primeira, a inteno de matar a vtima para, depois, executar a subtrao. A morte no , portanto, querida, nem o agente assume o risco de produzila, porque, se assim fosse, o tipo adequado seria o do art. 121, 2, I e V, do CP (homicdio cometido por motivo torpe, para assegurar a execuo, a impunidade, ou a vantagem de outro crime), em concurso material com o roubo simples ou agravado, na forma consumada ou tentada, dependendo do caso. A morte no expressa, portanto, um tipo subjetivo doloso. O resultado morte decorre de um proceder culposo do agente na execuo do delito de roubo, no de explicitao de um animus necandi. E, por isso, o plus qualificador deve ser debitado a ele a ttulo de culpa para que no seja por pura responsabilidade objetiva. Como observa Heleno Cludio Fragoso (Lies de Direito Penal, A Nova Parte Geral, p. 81), nos delitos qualificados pelo resultado, h um misto de dolo e culpa: o crime basicamente doloso torna-se mais grave, se sobrevm resultado culposo (no querido, nem mesmo eventualmente) derivado da inobservncia do cuidado exigvel. No Cdigo Penal, so detectveis vrias figuras delituosas que obedecem a essa linha de montagem. Assim, so construdos os tipos de extorso qualificada, de extorso mediante seqestro qualificada, estupro qualificado, atentado violento ao pudor qualificado, leso corporal seguida de morte etc [...] (FRANCO, Alberto Silva. STOCO, Rui (Coords.). Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 8. ed., rev., atual. e ampl., So Paulo, Editora RT, 2007, p. 804).
3, 2 parte, do Cdigo Penal, se, com a violncia usada com o fim de roubar a vtima, o agente causa a morte desta, mesmo que o evento fatal no fosse sua inteno (Ac. un., 2 Cmara Criminal, 18.12.1985, AD 107.609). (BATISTA, Martins Weber. O furto e o roubo no direito e no processo penal - doutrina e jurisprudncia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 277.)
Na espcie, as provas amealhadas ao longo da instruo criminal demonstram, claramente, que os apelantes agiram de maneira dolosa e previamente ajustados com o intuito de praticar delitos contra o patrimnio das vtimas Joo de Oliveira e Antnio de Oliveira. Contudo, em decorrncia da violncia empregada para a consumao da subtrao, acabaram por causar diversas e graves leses corporais nas vtimas, mediante uso de pedaos de madeira, o que ocasionou o falecimento da vtima Joo de Oliveira imediatamente no local dos fatos, ao passo que Antnio de Oliveira, aps padecer durante diversos dias internado em um hospital, veio a falecer posteriormente. Quanto aos fatos, o ru Israel Flausino narra com minuciosa riqueza de detalhes todo o iter criminis, afirmando que:
[...] que o declarante afirma que na segunda feira, dia 06/04/09, estava junto com seu amigo Fbio, vulgo Binho, no bar da Cida tomando pinga; Que depois de algum tempo tambm chegou o seu amigo Benedito, vulgo Kiko, e este comeou a conversar sobre uma fita que ele tava querendo fazer na casa de uns veinho, no bairro do DER, nesta cidade; Que o declarante continuou tomando pinga com eles e o Kiko ainda lhe disse que os veinho so aposentados e tem dinheiro em casa, e que inclusive sabe o dia certo que eles recebem no banco; Que o Kiko ficou alugando a cabea do declarante e de Fbio e ento combinaram de irem na casa dos veinho durante a noite para fazer a parada; Que por volta das nove horas da noite do dia seguinte, tera feira, dia 08/07/09, o declarante se encontrou com Kiko e o Binho no bar da Cida; Que todos se dirigiram para a casa dos veinho e prximo do local, num matinho, o declarante e Kiko pegaram um pedao de pau; Que arrombaram a porta da cozinha e entraram na casa; Que o declarante se dirigiu at o quarto da casa e se deparou com um veinho que estava de p, dentro do quarto; Que o declarante deu trs golpes de pau contra a cabea do veinho a fim de lhe desmaiar; Que o veinho caiu no cho e o declarante se dirigiu para o outro quarto; que no outro quarto estava o Kiko, sendo que o outro veinho j estava cado no cho e sangrando; Que o declarante viu que o veinho tambm estava com uma fronha amordaando o seu pescoo; Que o declarante ainda escutou o veinho que o Kiko agrediu dizer que era para ele parar com aquilo; Que o declarante viu que a cabea do veinho estava toda suja de sangue; Que em seguida, o Binho comeou a revirar o guarda roupas do quarto do veinho que o Kiko tinha agredido fisicamente e encontrou uma caixinha de madeira trancada; Que o Binho abriu a referida caixinha com um martelo e pegou todo o dinheiro que estava ali; Que segundo o declarante, o BInho tambm j estava com um aparelho celular da cor prata; [...] Que o declarante, o Kiko e o Binho, saram correndo da
Ademais, destaque-se que o resultado mais grave, a saber, a morte da vtima, independe da conduta dolosa do agente, bastando apenas que o resultado seja previsvel, assumindo o risco de produzi-lo. Com propriedade, preleciona Weber Martins Batista:
Por causa disso, durante muito tempo, doutrina e jurisprudncia se viram tomadas de perplexidade, no faltando quem defendesse a idia por ltimo exposta, ou seja, a de que o tipo descrito no 3 do art. 157 compreendia to-somente os casos de roubo com morte dolosa. Hoje, pode-se dizer, mais ou menos tranqilo o entendimento de que a norma comporta as duas hipteses, tanto a do agente que, para cometer o roubo ou garantir seu resultado, mata a vtima dolosamente, de propsito, como a de quem causa sua morte involuntariamente, sem a querer ou sem assumir o risco de produzi-la, mas desde que tal resultado seja previsvel. Como disse o douto Desembargador Nauro Collao, do TJSC, interpretando o pensamento praticamente unnime da Jurisprudncia, configura-se o crime previsto no art. 157,
356
casa e se dirigiram para a torre de celular que fica em cima do morro desta cidade; Que, nesta torre, contaram o dinheiro e o declarante viu que foi roubada a quantia de quinhentos reais em dinheiro; [...] Que, na manh seguinte, o declarante, o Kiko e o Binho se encontraram no bar da Cida, onde beberam cervejas, pinga e jogaram sinuca, com o restante do dinheiro, ou seja, cinqenta reais roubados [...] (f. 40/42).
Em seguida, conclui o mestre:

Destarte, embora as contribuies dos co-autores para a concretizao do fato criminoso possam materialmente variar, o resultado total deve ser debitado a cada um (ob. cit., p. 484).
Nesse sentido, tambm a orientao jurisprudencial:

Penal. Processo penal. Latrocnio. Ausncia de entrevista prvia dom o defensor. Nulidade relativa. Confisso extrajudicial. Condenao mantida. Desclassificao para homicdio. Impossibilidade. Participao de menor importncia rejeitada. Pena de multa. Proprocionalidade. Reduo. - A ausncia de entrevista prvia do ru com seu advogado representa nulidade relativa, cujo prejuzo cabe parte comprovar, estando, inclusive, sujeita precluso. A confisso extrajudicial do ru, aliada delao do co-ru e ao acervo probatrio produzido, torna certa a autoria do delito. Invivel a desclassificao do crime de latrocnio para homicdio se comprovada a inteno dos rus de subtrair pertences da vtima. Impossvel o reconhecimento da participao de menor importncia quando o agente atua durante todo o iter criminis como protagonista, e no como mero figurante, contribuindo ativa e conscientemente para o sucesso da empreitada criminosa. A pena de multa deve ser fixada proporcionalmente pena privativa de liberdade, j que ambas as sanes devem obedecer aos parmetros previstos no art. 59 do CP . (TJMG, 4 Cmara Criminal, Ap. n 1.0024.06.000879-4/001; Rel. Des. Eli Lucas de Mendona, v.u., j. em 04.07.2007; in DOMG de 02.08.2007.) Penal. Latrocnio. Materialidade e autoria comprovadas. Ru como autor intelectual do delito. Morte da vtima. Subtrao inexistente. Irrelevncia. Desclassificao para homicdio. Impossibilidade. Animus furandi evidente. Participao de menor importncia. Inocorrncia. Prova segura da coautoria do apelante. Condenao mantida. Pena de multa. Proporcionalidade com a pena corporal. Recurso a que se d parcial provimento. - Para a configurao do latrocnio, no se exige o aperfeioamento da subtrao, bastando o escopo patrimonial a mover os agentes e o resultado-morte da vtima, segundo a inteligncia da Smula 610 do STF. Presente o fim patrimonial na conduta do agente, deve ele responder por latrocnio, no por homicdio, quando a morte da vtima resulta da ao criminosa que desencadeou. Configurando-se relevante a atuao do ru para a empreitada delituosa, no h que se falar em participao, mas sim em coautoria. autor o agente que realiza uma parte necessria do plano global (domnio funcional do fato), embora a sua ao no evidencie, por si s, um ato tpico, desde que integre a resoluo delitiva comum. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena corporal fixada. Recurso provido em parte. (TJMG, 5 Cmara Criminal, Rel. Des. Hlcio Valentim, Ap. n 1.0647.05.054576-1/001, v.u., j. em 16.10.2007; in DOMG de 25.10.2007.)
Desse modo, conforme se verifica das provas produzidas ao longo da instruo criminal, ainda que os agentes no almejassem a morte das vtimas, mas apenas a subtrao de valores, os mesmos assumiram o risco do resultado mais grave, devendo, pois, responder pelos dois delitos de latrocnio praticados. Ora, o fato de a vtima Antnio de Oliveira no ter falecido no exato momento da ao delitiva no tem o condo de descaracterizar o delito de latrocnio praticado, pois dvidas no h quanto relao de causalidade entre o evento morte e as leses provocadas pelos agentes com o emprego de pedaos de madeira no momento da subtrao patrimonial. O prprio registro de bito apresenta como causa mortis uremia; insuficincia renal agudizada; traumatismo crnio-enceflico; politraumatismo; doena policstica renal + IRC (f. 112). Portanto, no h como se desclassificar o delito de latrocnio perpetrado contra a vtima Antnio de Oliveira para o crime de homicdio (art. 121, CP) ou de leses corporais seguidas de morte (art. 129, 3, CP). Noutro norte, tambm no h como se acolher a tese de que o apelante Fbio Jnior de Paula atuou com somenos importncia no evento lesivo (art. 29, 1, CP), pois a sua atuao nos crimes de latrocnio foi direta e de extrema importncia para as suas consumaes. Com efeito, o agente que contribui ativamente para a realizao do crime, em unidade de desgnios e mediante diviso de tarefas, sendo sua participao de extrema relevncia para o sucesso da empreitada criminosa, possuindo pleno domnio dos fatos, no pode ter sua conduta classificada como uma participao de menor importncia, tendo, na verdade, atuado em coautoria, devendo, pois, responder pelo mesmo tipo penal. No concurso de pessoas, no necessrio que todos os agentes pratiquem os mesmos atos executivos, sendo suficiente o encontro de vontades para perpetrar a infrao penal. Alberto Silva Franco, ao versar sobre a incidncia da figura da coautoria, expe que:
Co-autoria a realizao conjunta de um delito por vrias pessoas que colaboram consciente e voluntariamente (Muoz Conde, ob. cit., p. 292). Cada co-autor um autor e, por isso, deve apresentar as caractersticas prprias de autor (FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. (Coords.) Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 7. ed., So Paulo, Editora RT, 2001, v. 1, p. 484).
Na espcie, enquanto os comparsas Israel Flausino e Benedito Leandro agrediam as vtimas com pauladas, o ru Fbio Jnior se encarregou de realizar as buscas na residncia com o objetivo de encontrar dinheiro e
357
outros objetos de valor, tendo, de fato, localizado uma caixinha onde a vtima Joo de Oliveira havia escondido o dinheiro proveniente de sua aposentadoria, alm de um telefone celular. Merece destaque trecho do parecer do il. representante do Parquet, demonstrando a efetiva e necessria participao do apelante Fbio Jnior de Paula no evento, nos seguintes dizeres (f. 292/298):
[...] Fbio Jnior (Binho) entrou na casa das vtimas, junto com Israel Flausino e Benedito Leandro. Enquanto estes abatiam as vtimas a pauladas, ele se encarregou de fazer buscas por dinheiro e objetos de valor no quarto da vtima Joo de Oliveira, onde encontrou o dinheiro e o telefone celular. Portanto, o tempo todo, ele tinha conhecimento do que seus dois comparsas faziam, sabendo que era devido ao deles (golpear as vtimas, matando-as), que permitia que ele pudesse revirar o quarto de uma delas e pegar o dinheiro e o telefone celular. Portanto ele tinha o domnio do fato, e sua conduta no pode ser considerada meramente acessria ou de menor importncia. Ele estava ciente de que atuava em um roubo, no qual as vtimas eram previamente mortas a pauladas. No tem como ele dizer que no sabia que as vtimas iriam ser mortas, porque o tempo todo esteve ali junto com Israel e Benedito, viu eles agredirem as vtimas a pauladas, viu as vtimas cadas e feridas, e ainda assim pegou o dinheiro, o telefone celular, e recebeu sua parte na diviso do dinheiro, bem como ficou com o telefone celular. Sua atuao no a de quem queria participar do crime menos grave, ou foi de menor importncia. Ele anuiu e aderiu conduta violenta de seus comparsas, e sua ao foi fundamental para a concretizao da subtrao do patrimnio visado. Quando o conjunto probatrio indica, com segura certeza, a anuncia prvia de todos os corrus na pratica do roubo, no h que se falar em absolvio. No havendo o rompimento do liame subjetivo havido entre os agentes, no h que se falar em participao de menor importncia, tampouco em responsabilizao pelo crime menos grave, porque, em se tratando de roubo com emprego de arma, respondem pelo resultado morte todos os que, mesmo no tendo de mo prpria realizado o ato letal, planejaram e executaram o tipo bsico, assumindo o risco do resultado mais grave durante a ao criminosa [...].
tos, gerando pluralidade de vtimas e de resultados, tratando-se de crimes idnticos e da mesma espcie. Ainda que em ao nica, cada vtima sofreu a leso patrimonial pela subtrao, assim como, pelo emprego de violncia e grave ameaa, ofensa sua integridade fsica, o que ocasionou as suas mortes. Corroborando este entendimento, trago colao a orientao jurisprudencial:
Apelao criminal. Delitos de latrocnio. Reconhecimento de crime nico. Inadmissibilidade. Aplicao da regra do concurso formal. Reduo da reprimenda. Inviabilidade. - A subtrao de objetos de vtimas diferentes e patrimnios distintos, fracionada em diversos atos isolados mediante uma s ao dos agentes, caracteriza o concurso formal. A pena-base aplicada acima do mnimo legal aps criteriosa anlise das circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, no comporta alterao. (TJMG, 4 Cmara Criminal. Ap. n 1.0702.06.334930-3/001, Rel. Des. Walter Pinto da Rocha, v.u., j. em 29.10.2008; pub. no DOMG de 24.11.2008.) Recurso especial. Penal. Latrocnio. Duas mortes. nica subtrao patrimonial. Concurso formal. Maus antecedentes. Processos penais em andamento. Exasperao da pena-base. Princpio da presuno de inocncia. Reincidncia. Necessidade de agravamento. Crime hediondo. Regime integralmente fechado. - O crime de latrocnio cometido contra duas ou mais vtimas, mediante uma s ao, configura concurso formal e no crime nico. Precedentes. Em ateno ao princpio da presuno de inocncia, no se pode exasperar a pena-base quando existentes inquritos e processos em andamento. A reincidncia agravante. A sua desconsiderao acarreta ofensa lei federal e aos princpios da isonomia e da individualizao da reprimenda. Estando o latrocnio dentre aqueles elencados pela Lei dos Crimes Hediondos, impe-se o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime prisional integralmente fechado. Recurso parcialmente provido. (STJ, 5 Turma, REsp n 729772/RS, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca; j. em 28.09.2005, in DJU de 07.11.2005, p. 369.) Habeas corpus. Direito penal. Roubo qualificado pelo resultado morte. Duas vtimas. Concurso formal imprprio. 1. Na compreenso do Superior Tribunal de Justia, no caso de latrocnio (artigo 157, pargrafo 3, parte final, do Cdigo Penal), uma nica subtrao patrimonial, com dois resultados morte, caracteriza concurso formal imprprio (artigo 70, parte final, do Cdigo Penal). Precedente. 2. Ordem parcialmente concedida. (STJ, 6 Turma, HC 33618/SP , Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, v.u., j. em 31.05.2005; pub. DJU de 31.05.2006, p. 333). Sendo duas as vtimas abordadas, em um nico contexto ftico e, tendo o acusado cincia de que investia contra o patrimnio de pessoas diversas, ensejando danos patrimoniais absolutamente distintos, aplicvel a regra do concurso formal. (STJ, 5 Turma, HC 29944/SP , Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, v.u., j. 16.09.2003; in DJU de 13.10.2003, p. 395).
Logo, mostra-se incabvel a aplicao da causa de diminuio relativa participao de menor importncia (art. 29, 1, CP), uma vez que restou provado nos autos que o recorrente teve participao ativa no evento criminoso, estando plenamente conluiado com os demais corrus para o intento criminoso, permitindo, com sua conduta, o sucesso e o apossamento da res, restando plenamente caracterizada a figura do concurso de pessoas e da coautoria. Por outro lado, a meu ver, deve incidir no caso em anlise a regra do concurso formal de delitos, conforme enuncia o art. 70 do Cdigo Penal, ao invs do aplicado concurso material de delitos (art. 69, CP) ou mesmo a hiptese de crime nico, pois, ainda que as subtraes tenham ocorrido num mesmo contexto ftico, mediante ao nica, esta foi desdobrada em diversos atos distin358
Logo, pedindo respeitosas vnias ao il. Magistrado sentenciante, a hiptese dos autos se amolda ao concurso formal, razo por que, tratando-se de dois delitos de latrocnio, o aumento da pena dever ser fixado no patamar mnimo de 1/6 (um sexto). Ainda assim, verifico que a dosimetria das penas impostas aos apelantes Joo de Oliveira e Israel Flausino
merece um pequeno ajuste quanto s penas-base estabelecidas, eis que aplicadas acima do mnimo legal, em patamar exacerbado, sem que tivessem sido apresentadas justificativas plausveis para essa finalidade. Ora, no se pode esquecer que o objetivo da pena no eternizar o sofrimento do acusado, nem infernizar a sua vida, mas, sim, reeduc-lo, para que possa integrar-se sociedade. A propsito, sobre o tema, preleciona Cludio Heleno Fragoso:
A priso constitui realidade violenta, expresso de um sistema de justia desigual e opressivo, que funciona como realimentador. Serve apenas para reforar valores negativos, proporcionando proteo ilusria. Quanto mais graves so as penas e as medidas impostas aos delinqentes, maior a probabilidade de reincidncia. O sistema ser, portanto, mais eficiente, se evitar, tanto quanto possvel, mandar os condenados para a priso, nos crimes pouco graves, e se, nos crimes graves, evitar o encarceramento demasiadamente longo. (FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. Parte Geral, 16. ed., rev. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 357.)
No caso em exame, alm de suas intensas culpabilidades e das graves consequncias dos delitos, a personalidade e a conduta social dos apelantes foram sopesadas negativamente, quando, na verdade, no podemos consider-las desfavorveis por falta de elementos para aferi-las. De acordo com a doutrina dominante, conduta social diz respeito ao
conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na famlia, na sociedade, na empresa, na associao de bairro etc. Embora sem antecedentes criminais, um indivduo pode ter sua vida recheada de deslizes, infmias, imoralidades, reveladores de desajuste social. Por outro lado, possvel que determinado indivduo, mesmo portador de antecedentes criminais, possa ser autor de fatos benemritos, ou de grande relevncia social ou moral. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte Geral. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 555.)
J a aferio da personalidade reclama um laudo tcnico, pois tem a ver com

a sua boa ou m ndole, sua maior ou menor sensibilidade tico-social, a presena ou no de eventuais desvios de carter de forma a identificar se o crime constitui um episdio acidental na vida do ru (idem - ob. cit., p. 555).
Ora, no havendo elementos para avaliar a conduta social e a personalidade dos apelantes, no devem elas influir negativamente na dosimetria das penas, motivo pelo qual se faz necessrio o abrandamento das penas. Registre-se que, embora se deva reconhecer a incidncia das agravantes previstas no art. 61, inciso II, alneas c, d e h, do Cdigo Penal, mantenho a compensao destas com a atenuante da confisso espontnea
prestada por todos os rus, sob pena de incidir no defeso reformatio in pejus. Pelos mesmos argumentos, mantenho a compensao da referida agravante com a circunstncia atenuante da menoridade do ru Fbio Jnior de Paula, ante a ausncia de inconformismo ministerial. Por oportuno, embora tenha agido imbudo de intensa culpabilidade e sendo as consequncias do delito de extrema gravidade, semelhana de seus comparsas, tendo as penas-base do ru Fbio Jnior de Paula sido estabelecidas no patamar mnimo legal, mostra-se incabvel a sua alterao, tambm sob pena de incidir no defeso reformatio in pejus. Passo, pois, dosimetria das penas dos apelantes em relao a cada uma das vtimas (Antnio de Oliveira e Joo de Oliveira), incursos nas sanes do art. 157, 3, segunda parte, na forma do art. 70, ambos do Cdigo Penal. Assim, em relao ao apelante Fbio Jnior de Paula, tanto pelo delito praticado contra Antnio de Oliveira quanto vtima Joo de Oliveira, na primeira fase, mantenho a pena-base no patamar mnimo legal de 20 (vinte) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa; na segunda fase, mantenho a compensao das agravantes e das atenuantes da menoridade e da confisso espontnea, nos moldes aplicados pelo magistrado sentenciante. Na terceira fase, ante a inexistncia de circunstncias modificadoras, concretizo a reprimenda no patamar estabelecido na primeira fase, em 20 (vinte) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa, no patamar mnimo legal. Tendo os delitos sido praticados em concurso formal, com fulcro no art. 70 do Cdigo Penal, adoto uma das penas impostas ao apelante Fbio Jnior de Paula, uma vez que estabelecidas no mesmo patamar de 20 (vinte) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa, majorando-a na frao de 1/6 (um sexto), de modo a concretizlas em 23 (vinte e trs) anos e 4 (quatro) meses de recluso e 11 (onze) dias-multa, graduados no patamar mnimo legal. Em relao ao apelante Benedito Leandro Rodrigues, tanto pelo delito praticado contra Antnio de Oliveira quanto contra a vtima Joo de Oliveira, na primeira fase, reduzo a pena-base para patamar ligeiramente acima do mnimo legal, mas sem exacerbao, fixando-a em 22 (vinte e dois) anos de recluso e 14 (quatorze) dias-multa; na segunda fase, mantenho a compensao das agravantes e das atenuantes da menoridade e da confisso espontnea, nos moldes aplicados pelo Magistrado sentenciante. Ressalte-se que a agravante da reincidncia (CAC - f. 127-128) foi devidamente analisada na primeira fase da dosimetria, de modo a evitar o bis in idem. Na terceira fase, ante a inexistncia de circunstncias modificadoras, concretizo a reprimenda no patamar estabelecido na primeira fase, em 22 (vinte e dois) anos de recluso e 14 (quatorze) dias-multa, no patamar mnimo legal.
359
Tendo os delitos sido praticados em concurso formal, com fulcro no art. 70 do Cdigo Penal, adoto uma das penas impostas ao apelante Benedito Leandro Rodrigues, uma vez que estabelecidas no mesmo patamar de 22 (vinte e dois) anos de recluso e 14 (quatorze) diasmulta, majorando-a na frao de 1/6 (um sexto), de modo a concretiz-las em 25 (vinte e cinco) anos e 8 (oito) meses de recluso e 16 (dezesseis) dias-multa, graduados no patamar mnimo legal. Em relao ao apelante Israel Flausino, tanto pelo delito praticado contra Antnio de Oliveira quanto contra a vtima Joo de Oliveira, na primeira fase, reduzo a penabase para patamar ligeiramente acima do mnimo legal, mas sem exacerbao, fixando-a em 22 (vinte e dois) anos de recluso e 14 (quatorze) dias-multa; na segunda fase, mantenho a compensao das agravantes e das atenuantes da menoridade e da confisso espontnea, nos moldes aplicados pelo Magistrado sentenciante. Ressaltese que a agravante da reincidncia (CAC - f. 122/126) foi devidamente analisada na primeira fase da dosimetria, de modo a evitar o bis in idem. Na terceira fase, ante a inexistncia de circunstncias modificadoras, concretizo a reprimenda, no patamar estabelecido na primeira fase, em 22 (vinte e dois) anos de recluso e 14 (quatorze) dias-multa, no patamar mnimo legal. Tendo os delitos sido praticados em concurso formal, com fulcro no art. 70 do Cdigo Penal, adoto uma das penas impostas ao apelante Israel Flausino, uma vez que estabelecidas no mesmo patamar de 22 (vinte e dois) anos de recluso e 14 (quatorze) dias-multa, majorando-a na frao de 1/6 (um sexto, de modo a concretiz-las em 25 (vinte e cinco) anos e 8 (oito) meses de recluso e 16 (dezesseis) dias-multa, graduados no patamar mnimo legal. Mantm-se o regime inicialmente fechado para o cumprimento das penas corporais, j que as circunstncias judiciais e o modo como os delitos foram praticados no autorizam um regime mais brando. Incabvel, na espcie, a substituio da pena corporal por restritivas de direitos (art. 44), bem como a suspenso da execuo da pena (art. 77), pois no bastasse a pena aplicada superar o limite objetivo previsto no art. 44, inciso I, do CP , no se pode perder de vista que o delito foi praticado com violncia e grave ameaa, o que inviabiliza a concesso desses benefcios. Fiel a essas consideraes e a tudo mais que dos autos consta, meu voto no sentido de se dar parcial provimento aos recursos para se reduzir as reprimendas impostas aos apelantes, bem como para aplicar a regra do concurso formal de delitos (art. 70, CP), concretizando as penas de cada um nos seguintes patamares: Fbio Jnior de Paula em 23 (vinte e trs) anos e 4 (quatro) meses de recluso, em regime fechado e 11 (onze) diasmulta, graduados no patamar mnimo legal; Benedito Leandro Rodrigues e Israel Flausino em 25 (vinte e cinco)
360
anos e 8 (oito) meses de recluso, em regime fechado, e 16 (dezesseis) dias-multa, graduados no patamar mnimo legal, mantendo, no mais, inclume a r. sentena reprochada por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FORTUNA GRION e JANE SILVA. Smula - RECURSOS PROVIDOS EM PARTE.
...
Execuo da pena - Indulto - Condenado paraplgico - Concurso de crimes - Cometimento de um dos crimes aps a paraplegia - Benefcio negado - Deciso - Fundamentao - Validade
Ementa: Agravo. Deciso satisfatoriamente fundamentada encampando parecer ministerial. Nulidade inexistente. Indulto humanitrio. Condenado paraplgico. Concurso de crimes sendo um deles posterior paraplegia. Benefcio vedado. - O juiz pode, na deciso, encampar os fundamentos do Ministrio Pblico, sempre que os entender suficientes. Nessa hiptese, no vale falar em nulidade da deciso por falta de fundamentao. (RHC 8.376-PR, 5 T., Rel. Edson Vidigal, DJ de 21.06.1999, p. 174.) - Na hiptese de concurso de crimes, se o decreto nega o benefcio a um deles, o condenado no pode receber o indulto, ainda que em relao aos demais crimes estejam atendidos os requisitos objetivos e subjetivos. AGRAVO DE EXECUO PENAL N 1.0000.09. 509003-1 1/001 - Comarca de Uberlndia - Agravante: Paulo Henrique Viana de Melo - Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. RENATO MARTINS JACOB Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de janeiro de 2010. - Renato Martins Jacob - Relator.
Notas taquigrficas DES. RENATO MARTINS JACOB - Paulo Henrique Viana de Melo interpe recurso de agravo, na forma do art. 197 da Lei de Execuo Penal, contra r. deciso de f. 41-TJ, que indeferiu o pedido de indulto, nos termos do art. 1, inciso VII, do Decreto n 6.706/2008. Nas razes de f. 143/154-TJ, a douta defesa alega, em preliminar, que a deciso estaria carente de fundamentao. No mrito, diz que das 6 (seis) condenaes que o agravante tem contra si, 5 (cinco) delas so anteriores poca em que se tornou paraplgico, razo pela qual faz jus ao benefcio do indulto especificamente com relao a tais crimes. Invoca o art. 5, incisos III e XLIX, da Constituio Federal, bem como o art. 38 do Cdigo Penal, dizendo, mais adiante, que o Decreto n 6.708/2008 no estabelece se, para a concesso do indulto, os crimes podem ser avaliados de forma separada, de forma que, no entender do recorrente, deveria ser aplicado analogicamente o art. 119 do Cdigo Penal, podendo ser concedido o indulto apenas aos crimes anteriores paraplegia, deixando de alcanar apenas os delitos posteriores quela condio. Pugna pelo provimento do recurso, concedendo o indulto ao suplicante quanto s condenaes anteriores paraplegia. Contrariedade recursal deduzida s f. 43/47-TJ, rebatendo os argumentos recursais e pugnando pela manuteno do decisum. O recurso foi devidamente recebido e, na fase do art. 586 do Cdigo de Processo Penal, a deciso foi mantida em sua integralidade (f. 48-TJ). A douta Procuradoria-Geral de Justia exarou parecer s f. 59/63-TJ, opinando pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. I - Preliminar: Recebo como preliminar de nulidade a alegao de que a sentena estaria desprovida de fundamentao, contudo, adianto que no vislumbro qualquer vcio na deciso fustigada. Conforme se apura f. 41-TJ, o douto Juzo a quo fez expressa meno aos documentos e ao dispositivo em que baseou o indeferimento, e, para fundamentar sua deciso, ainda se reportou aos termos do parecer ministerial, in verbis:
Nos termos do parecer do Ministrio Pblico (f. 640), aliado ao clculo de f. 502/503 e documentos de fl. 525 e 535, indefiro o pedido de indulto, nos termos do art. 1, VII do Decreto n. 6.706/08 (f. 41-TJ).
car os fundamentos do parecer ministerial, o Julgador externou os motivos do indeferimento do indulto, possibilitando o exerccio do contraditrio e da ampla defesa, o que basta para afastar a pecha de nulidade. E no se diga que o Julgador, em sua deciso, no pode referir-se ao parecer ministerial e tom-lo como parte de seu decisum. Ora, ressaltando expressamente o Juiz que acolhe as razes lanadas pelo Ministrio Pblico, seria intil exigir a mera reproduo, com outras palavras, daquele mesmo entendimento. Nessa esteira a lio de Guilherme de Souza Nucci:
Fundamentos baseados no parecer do Ministrio Pblico: admissibilidade. Se o parecer do representante do Ministrio Pblico estiver bem estruturado, apontando e esgotando toda a anlise das provas, que esto a demonstrar a necessidade da priso preventiva, nada impede que o juiz o acolha integralmente. Seria intil exigir do magistrado a mera reproduo, em suas prprias palavras, novamente (in Cdigo de Processo Penal comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais. 8. ed. 2008. p. 628).
Nesse sentido, tambm j decidiu o Superior Tribunal de Justia:

O juiz pode, na deciso, encampar os fundamentos do Ministrio Pblico, sempre que os entender suficientes. Nessa hiptese, no vale falar em nulidade da deciso por falta de fundamentao. (RHC 8.376-PR, 5 T., Rel. Edson Vidigal, DJ de 21.06.1999, p. 174.)
Ante o exposto, rejeito a prefacial. II - Mrito: Reza o art. 1, inciso VII, alnea a, do Decreto 6.706/2008, que concedido indulto
Ao condenado paraplgico, tetraplgico ou portador de cegueira total, desde que tais condies no sejam anteriores prtica do delito e se comprovem por laudo mdico oficial ou, na falta deste, por mdico designado pelo juzo da execuo.
Portanto, embora sucinta, no se pode afirmar que a deciso esteja carente de fundamentao porque, ao invo-
H, portanto, a necessidade de inequvoca comprovao da deficincia fsica ou visual, alm da demonstrao de que tais condies so supervenientes ao delito. In casu, no h dvidas sobre a paraplegia do condenado, sendo que tal fato se deu h mais de 8 (oito) anos, conforme atestam os laudos de f. 16/19-TJ, ou seja, por volta do ano 2001. Entretanto, o ru cumpre pena por seis delitos (total de 38 anos, 05 meses e 10 dias de recluso) e um deles posterior paraplegia, conforme se apura do levantamento de penas de f. 22-TJ. Logo, a controvrsia veiculada neste agravo consiste em saber se o indulto humanitrio pode ser concedido de maneira individualizada para cada um dos delitos praticados pelo condenado paraplgico, ou se, ao revs, todas suas condenaes devem ser somadas e analisadas de maneira global, e, se algum dos crimes for posterior paraplegia, o benefcio no pode ser concedido.
361
No se olvidando os valiosos argumentos trazidos pelo digno causdico do agravante, o qual demonstra aguada sensibilidade e notvel erudio sobre o tema, no prospera a pretenso recursal em apreo, data venia. No me parece possvel a aplicao analgica do art. 119 do Cdigo Penal hiptese em testilha, no havendo como se aplicar o indulto, isoladamente, para cada um dos delitos praticados pelo agravante. Isso porque no h lacuna no referido diploma legal, sendo que para hipteses como as dos presentes autos, o art. 7 do Decreto n 6.706/08 foi expresso ao dizer que As penas correspondentes a infraes diversas devem somar-se para efeito do indulto e da comutao. Vale lembrar, ainda, que o indulto sempre merece interpretao restrita, no podendo ser concedido fora daquelas hipteses expressamente previstas pelo chefe do Poder Executivo, que tem competncia discricionria e exclusiva para definir os limites do benefcio, de acordo com os critrios da convenincia e oportunidade. Nesse sentido:
Habeas corpus. Execuo penal. Indulto. Decreto 5.620/05. Preenchimento dos requisitos. No-ocorrncia. Patologias. Rol taxativo. Constrangimento ilegal no-configurado. Ordem denegada. 1. O Decreto 5.620/05 autoriza o indulto ao condenado paraplgico, tetraplgico ou portador de cegueira total, desde que tais condies no sejam anteriores prtica do ato e comprovadas por laudo mdico oficial ou, na falta deste, por dois mdicos, designados pelo Juzo da Execuo (art. 1, VI, a). 2. O benefcio do indulto, espcie da clementia principis, de interpretao restrita, devendo ser concedido apenas quando estritamente preenchidos os requisitos expressos na norma regulamentadora. 3. Na hiptese em apreo, o Juzo singular indeferiu o benefcio, sob o argumento de que o paciente no preenche os requisitos estabelecidos no Decreto 5.620/05, uma vez que no portador de cegueira total. 4. Para se acolher a pretenso aduzida pelo impetrante, necessrio seria extrapolar os limites do texto normativo, cuja interpretao cabe ao magistrado, na medida em que impe a ampliao do rol de patologias/conseqncias taxativamente estabelecido no decreto, cuja elaborao da competncia discricionria e exclusiva do Presidente da Repblica, a teor do art. 84, XII, da Constituio Federal. 5. Ordem denegada. (STJ - HC 93841/SP , Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 02.02.2009.)
Assim, como se no bastasse o fato de no poder haver interpretao analgica ou extensiva para a concesso de indulto, sob pena de afronta ao art. 84, inciso XII, da Constituio Federal, o acolhimento da pretenso recursal importaria violao frontal ao art. 7 do Decreto n 6.706/2008, que obriga a cumulao de todas as penas para que haja a concesso do benefcio. Verificando-se que um dos delitos foi praticado no momento em que o apenado j era paraplgico, no cumprindo, assim, o requisito da no anterioridade da deficincia a que se refere o art. 1, inciso VII, alnea a, do aludido decreto, no h como dar guarida ao inconformismo recursal. Oportuna a lio de Renato Marco:
Na hiptese de concurso de crimes, se o decreto negar a concesso do benefcio a um deles, o condenado no receber o indulto, ainda que em relao aos demais crimes praticados em concurso atenda aos requisitos objetivos e subjetivos (Curso de execuo penal. 7. ed., Saraiva, p. 301).
Esta colenda Cmara j se manifestou no mesmo sentido, mutatis mutandis:

Furto. Formao de quadrilha. Trfico. Agravo. Comutao. Impossibilidade. Quando se tratar de concurso de crimes, mesmo que o sentenciado preencha os requisitos de indulto para um dos crimes praticados, impossvel a concesso do benefcio (Agravo 1.0000.00.225702-0/000, Rel. Desembargador Herculano Rodrigues, j. em 18.10.2001).
Merc de tais consideraes, na esteira do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HERCULANO RODRIGUES e JOS ANTONINO BAA BORGES. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
...
362
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Agravo regimental no agravo de instrumento Penal - Roubo circunstanciado - Ausncia de apreenso e percia na arma de fogo Dispensabilidade, quando existem outros elementos probatrios que levam a concluir pela sua efetiva utilizao no crime - Precedentes desta colenda Turma e do Supremo Tribunal Federal - Recurso desprovido
1. Nos termos do art. 167 do Cdigo de Processo Penal, o laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestgios, como na espcie, em que no houve a apreenso da arma de fogo. 2. Nesse contexto, a ausncia de percia na arma, quando impossibilitada sua realizao, no afasta a causa especial de aumento prevista no inciso I do 2 do art. 157 do Cdigo Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ao delituosa. Precedentes desta Corte e do Col. Excelso Pretrio. 3. Recurso desprovido. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMEN TO N 1.096.679-M MG - Relatora: MINISTRA LAURITA VAZ Agravante: Deivisson Lcio Ramos. Advogada: Tatiana Siqueira Lemos - Defensora Pblica da Unio. Agravante. Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 23 de fevereiro de 2010 (data do julgamento). - Ministra Laurita Vaz - Relatora. Relatrio A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (Relatora) Trata-se de agravo regimental interposto por Deivisson Lcio Ramos, por intermdio da Defensoria Pblica da Unio, contra deciso de minha lavra que negou provimento ao agravo de instrumento, assim ementada:
Agravo de instrumento. Penal. Aplicao da qualificadora de emprego de arma de fogo. Ausncia de apreenso e percia da arma. Outros elementos probatrios que levam a concluir pela sua efetiva utilizao no crime. Possibilidade. Precedentes do STJ e do STF. Smula n 83 desta Corte. Recurso desprovido (f. 321).
Nas razes do regimental, o Agravante alega que

no se aplica ao caso o verbete da smula 83 deste STJ. De fato, a orientao deste Tribunal ainda no se firmou no sentido da deciso recorrida, como se verifica de diversos julgados da E. 6 Turma, inaugurados pelo julgamento do REsp n 998.634/RS, de relatoria da Min Jane Silva (f. 328).
o relatrio. Voto A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (Relatora) Cumpre ressaltar, de incio, que a matria ora submetida apreciao desta Corte - relativa imprescindibilidade, ou no, da apreenso e percia da arma para a configurao da majorante prevista no art. 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal - questo controvertida na jurisprudncia e doutrina ptrias, que enseja, inclusive, divergncia entre as Turmas que compem a Eg. Terceira Seo deste Superior Tribunal de Justia. Da mesma forma, tambm no mbito do Col. Supremo Tribunal Federal, as decises sobre a matria no encontravam uniformidade, o que levou a Primeira Turma daquela Corte, em sesso do dia 03.2.2009, a afetar o julgamento do Habeas Corpus n 96.099/RS ao Tribunal Pleno, sobrestando todos os feitos que tramitavam no colegiado em igual situao. Em sesso do dia 19.2.2009, o Plenrio da Suprema Corte indeferiu a ordem postulada no mencionado writ, firmando orientao no sentido de ser dispensvel a apreenso da arma ou a realizao do exame pericial para a caracterizao da causa de aumento prevista no art. 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal, quando existirem nos autos outros elementos probatrios que levem a concluir pela sua efetiva utilizao no crime. Veja-se, por oportuno, a ementa do referido julgado:
Roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo. Apreenso e percia para a comprovao de seu potencial ofensivo. Desnecessidade. Circunstncia que pode ser evidenciada por outros meios de prova. Ordem denegada. I - No se mostra necessria a apreenso e percia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a prpria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, 2, I, do Cdigo Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial
363
Superior Tribunal de Justia
pela palavra da vtima - reduzida impossibilidade de resistncia pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrrio ou sustentar a ausncia de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vtima, ser dele o nus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Cdigo de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que no tenha o poder de disparar projteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir leses graves. VI - Hiptese que no guarda correspondncia com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida. (STF, HC 96.099/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 5.6.2009.)
Ordem denegada. (HC 98.227/MS, 1 Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJe de 07.8.2009.) Habeas Corpus. Penal. Sentena penal condenatria. Crime do art. 157, 2, inciso I, do CP . Incidncia da majorante em razo da arma de fogo. Precedentes. 1. Firmado nesta Corte Suprema o entendimento de que a incidncia da majorante do inciso I do 2 do art. 157 do Cdigo Penal prescinde da apreenso da arma. 2. Habeas corpus denegado. (HC 94.831/RS, 1 Turma, Rel. Min. Menezes Direito, DJe de 21.8.2009.) Penal. Habeas Corpus. Art. 157 2, I e II, do Cdigo Penal. Crime de roubo circunstanciado. Emprego de arma de fogo. Concurso de duas ou mais pessoas. Arma no apreendida. Prescindvel apreenso da arma. Elementos suficientes de convico. Precedente citado. 1. A qualificadora de uso de arma de fogo independe da apreenso da arma, bastando, para sua incidncia, que constem dos autos elementos de convico suficientes comprovao de tal circunstncia. 2. Ordem denegada. (HC 92.451/SP , 2 Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.2.2009.)
Confiram-se, ainda, no mesmo sentido, os recentes julgados de ambas as Turmas que compem o Excelso Pretrio, in verbis :
Habeas Corpus. Roubo. Concurso de atenuantes e agravantes. Arma no apreendida e no periciada. Preponderncia da reincidncia sobre a confisso espontnea. Ordem denegada. 1. A questo de direito tratada nos autos deste habeas corpus diz respeito possvel excluso da causa especial de aumento de pena decorrente do uso de arma de fogo, que no foi apreendida nem periciada, e preponderncia da reincidncia sobre a atenuante da confisso espontnea. 2. O reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, 2, I, do Cdigo Penal prescinde da apreenso e da realizao de percia na arma, quando provado o seu uso, no roubo, por outros meios de prova. 3. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme no sentido de que no se exclui a causa de aumento prevista no art. 157, 2, I, do Cdigo Penal por falta de apreenso da arma, quando comprovado o seu uso por outro meio de prova. Precedentes. 4. Corretas as razes do parecer da Procuradoria-Geral da Repblica ao concluir que o art. 67 do Cdigo Penal claro ao dispor sobre a preponderncia da reincidncia sobre outras circunstncias, dentre as quais enquadra-se a confisso espontnea. Afinal, a confisso no est associada aos motivos determinantes do crime, e - por diferir em muito do arrependimento - tambm no est relacionada personalidade do agente, tratando-se apenas de postura adotada pelo ru de acordo com a convenincia e estratgia para sua defesa. 5. No h ilegalidade quando a circunstncia agravante da reincidncia prevalece sobre a atenuante da confisso espontnea na aplicao da pena. Nestes termos, HC 71.094/SP , Rel. Min. Francisco Rezek, Segunda Turma, unnime, DJ de 04.08.95. 6. Habeas Corpus denegado. (HC 99.446/MS, 2 Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.9.2009.) Habeas Corpus. Crimes contra o patrimnio. Roubo. Causa especial de aumento de pena. Emprego de arma de fogo. Arma no apreendida. Confisso judicial e declaraes da vtima. Valor probante. Ordem denegada. 1. Na falta de apreenso da arma de fogo, mas comprovado o seu emprego por outros meios idneos de prova, no h que se desclassificar o delito para roubo simples. 2. A incidncia da majorante do inciso I do 2 do art. 157 do CP se explica pelo maior potencial de intimidao e consequente rendio da vtima, provocada pelo uso de arma de fogo. Precedentes.
364
A propsito, cumpre salientar que, nos termos do art. 167 do Cdigo de Processo Penal, o laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestgios, como na espcie, em que no houve a apreenso da arma de fogo. Nesse contexto, a ausncia de percia na arma utilizada no crime, quando impossibilitada sua realizao, no afasta a causa especial de aumento, prevista no inciso I do 2 do art. 157 do Cdigo Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar sua efetiva utilizao no crime. Por oportuno, trago colao os seguintes julgados desta Quinta Turma:
Penal. Habeas Corpus. Roubo circunstanciado. Emprego de arma de fogo. Apreenso e percia. Prescindibilidade. Regime prisional mais rigoroso. Reiterao de outro habeas corpus. Constrangimento ilegal no caracterizado. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extenso, denegada. 1. A jurisprudncia da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia unssona quanto prescindibilidade da apreenso da arma para a caracterizao da causa de aumento de pena do crime de roubo (art. 157, 2, I, do Cdigo Penal), quando outros elementos comprovem sua utilizao . 2. A alegao de ausncia de fundamentao a demonstrar a necessidade de regime prisional mais rigoroso resta prejudicada, uma vez que j apreciada pela Quinta Turma, em 29.9.09, no julgamento do HC 104.622/SP . 3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extenso, denegada. (HC 116.104/SP , 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 3.11.2009; sem grifo no original.) Habeas Corpus. Roubo duplamente circunstanciado. Dosimetria da pena. Pena-base acima do mnimo legal. Pena concretizada: 6 anos e 10 meses de recluso, regime fechado. Utilizao de arma de fogo. Desnecessidade de apreenso e percia da arma para a aplicao da causa especial de aumento de pena. Precedentes do STJ e do STF. Ausncia de fundamentao concreta para a majorao, em 3/8, da frao relativa s causas de aumento. Regime inicial fechado. Circunstncias judiciais desfavorveis. Parecer do MPF
pela denegao do writ. Habeas Corpus concedido em parte, to s e apenas para que seja fixado no mnimo (1/3) o percentual referente causa de aumento de pena do art. 157, 2. do CPB. 1. A apreenso e a percia da arma de fogo utilizada no roubo so desnecessrias para configurar a causa especial de aumento de pena, mormente quando a prova testemunhal firme sobre sua efetiva utilizao na prtica da conduta criminosa. Precedentes do STJ e STF. 2. Justificada a elevao da pena-base em razo da presena de circunstncias judiciais desfavorveis (maus antecedentes), no h qualquer ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais gravoso. Precedentes do STJ. 3. Segundo iterativa jurisprudncia deste STJ, a presena de mais de uma circunstncia de aumento da pena no crime de roubo no causa obrigatria de majorao da punio em percentual acima do mnimo previsto, a menos que sejam constatadas particularidades que indiquem a necessidade da exasperao. 4. No caso concreto, as instncias ordinrias aumentaram a pena em 3/8, em razo, to s, da existncia de duas causas de aumento de pena, sem registrar qualquer excepcionalidade, o que contraria o entendimento desta Corte sobre a questo. 5. Parecer do MPF pela denegao da ordem. 6. Ordem parcialmente concedida, to s e apenas para que seja fixado no mnimo (1/3) o percentual referente causa de aumento de pena do art. 157, 2 do CPB. (HC 131.162/RJ, 5 Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJe de 21.9.2009; sem grifo no original.) Habeas Corpus. Processual penal. Roubo circunstanciado. Pena-base acima do mnimo legal. Maus antecedentes. Processos em andamento e condenaes sem trnsito em julgado. Ofensa ao princpio constitucional do estado presumido de inocncia. Apreenso da arma de fogo para a majorao prevista no inc. I, 2, do art. 157, do Cdigo Penal. Desnecessidade, desde que comprovado nos autos a sua efetiva utilizao no crime, o que ocorreu na espcie. Inexistncia de circunstncias judiciais desfavorveis. Ru primrio, de bons antecedentes. Regime inicial fechado para cumprimento da pena. Impropriedade. Inobservncia do disposto no art. 33, 2, alnea b, e 3 do Cdigo Penal. 1. entendimento consolidado desta corte que inquritos policiais ou aes penais em andamento, inclusive, sentena condenatria sem o trnsito em julgado, no podem, em razo do princpio constitucional do estado presumido de inocncia, ser considerados para agravar a pena-base do condenado. 2. Afigura-se dispensvel a apreenso da arma ou a realizao do exame pericial para a caracterizao da causa de aumento prevista no art. 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal, desde que existam nos autos, como o caso ora em tela, outros elementos probatrios que levem a concluir pela sua efetiva utilizao no crime. Precedentes da Quinta Turma. 3. Ademais, o Tribunal a quo, soberano na anlise da matria ftico-probatria, afirmou, em sede de apelao, no existir qualquer dvida do emprego da arma de fogo para o exerccio da grave ameaa. Assim, afastar tal concluso ensejaria, necessariamente, um aprofundado exame de prova, o que se afigura invivel na via estreita do writ. 4. Fixada a pena-base no mnimo legal, inexistindo circunstncias judiciais desfavorveis, em se tratando de ru primrio e com bons antecedentes, no possvel infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade ge-
nrica do delito. Inteligncia do art. 33, 2 e 3, c.c. o art. 59, ambos do Cdigo Penal. Incidncia das Smulas n 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 5. Ordem parcialmente concedida para, mantida a condenao, retificar a dosimetria da pena aplicada ao Paciente, nos termos acima consignados, tornando a pena definitiva, em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de recluso, em regime semiaberto, alm do pagamento de 10 (dez) dias-multa, mediante condies a serem fixadas pelo Juzo da Execues Penais. (HC 92.665/RJ, 5 Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 8.9.2009; sem grifo no original.)
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. o voto. Certido Certifico que a egrgia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia, 23 de fevereiro de 2010. Lauro Rocha Reis - Secretrio. (Publicado no DJ de 22.03.2010.)
...
Penal - Recurso especial - Corrupo de menores Crime formal - Prvia corrupo do adolescente Criao de novo risco ao bem jurdico tutelado Interpretao sistmica e teleolgica da norma penal incriminadora - Tipicidade da conduta reconhecida - Recurso provido - Prescrio intercorrente - Extino da punibilidade
1. firme a orientao do Superior Tribunal de Justia no sentido de que o crime tipificado no art. 1 da Lei 2.252/54 formal, ou seja, a sua caracterizao independe de prova da efetiva e posterior corrupo do menor, sendo suficiente a comprovao da participao do inimputvel em prtica delituosa na companhia de maior de 18 anos. 2. O art. 1 da Lei 2.252/54, que tem como objetivo primrio a proteo do menor, no pode, atualmente, ser interpretado de forma isolada, tendo em vista os supervenientes direitos e garantias menoristas inseridos na Constituio Federal e no Estatuto da Criana e do Adolescente.
365
3. O fim a que se destina a tipificao do delito de corrupo de menores impedir o estmulo tanto do ingresso como da permanncia do menor no universo criminoso. O bem jurdico tutelado pela citada norma incriminadora no se restringe inocncia moral do menor, mas abrange a formao moral da criana e do adolescente, no que se refere necessidade de absteno da prtica de infraes penais. 4. Considerar inexistente o crime de corrupo de menores pelo simples fato de ter o adolescente ingressado na seara infracional equivale a qualificar como irrecupervel o carter do inimputvel - pois no pode ser mais corrompido - em virtude da prtica de atos infracionais. 5. A Lei 12.015/09 revogou expressamente o art. 1 da Lei 2.252/54; contudo, no h falar em descriminalizao da conduta de corrupo de menores, uma vez que esta passou a figurar no art. 244-B do Estatuto da Criana e do Adolescente. 6. Condenao do recorrido pena de 1 ano de recluso, em regime aberto, pela prtica do delito previsto no art. 244-B do ECA. 7. Nos termos do que estabelece o art. 109, V, do Cdigo Penal, o prazo prescricional, na espcie, de 4 anos. Decorridos mais de 4 anos entre a data do fato, ocorrida em 26.4.04 (f. 6), e a presente data, impe-se o reconhecimento da extino da punibilidade pela prescrio superveniente. 8. Recurso especial conhecido e provido para condenar FBIO RODRIGUES DE ALMEIDA pela prtica do delito previsto no art. 244-B do ECA. Reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva, declarando-se a extino da punibilidade. RECURSO ESPECIAL N 1.160.429 - Relator: MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Recorrido: Fbio Rodrigues de Almeida. Advogados: Andrea Abritta Garzon Tonet - Defensora Pblica e outros. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Felix Fischer e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
366
Braslia (DF), 2 de maro de 2010 (data do Julgamento). - Ministro Arnaldo Esteves Lima - Relator. Relatrio MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, com fundamento no art. 105, III, c, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia local, assim ementado (f. 184):
Apelao. Roubo. Absolvio. No cabimento. Corrupo de menores. Crime. Inocorrncia. - No h que se falar em absolvio se o conjunto probatrio firme e consistente em apontar a prtica pelo apelante do crime narrado na denncia, emergindo clara sua responsabilidade penal vista da prova trazida nos autos. Tratando-se de delito material, no restando perlustrada a corrupo do menor pelo maior, absolvido deve ser o denunciado da infrao descrita no art. 1 da Lei 2.252/54.
Sustenta o recorrente dissdio jurisprudencial com julgados do Superior Tribunal de Justia, no tocante ao delito de corrupo de menores, aduzindo tratar-se de crime formal, sendo desnecessrio, para sua configurao, que se demonstre a efetiva corrupo do inimputvel. Requer o provimento do feito para que seja o recorrido condenado pela prtica do crime previsto no art. 1 da Lei 2.252/54. Foram apresentadas contrarrazes s f. 219/223. O Ministrio Pblico Federal, em parecer exarado pelo Subprocurador-Geral da Repblica Jair Brando de Souza Meira, opinou pelo provimento do recurso especial (f. 238/243). o relatrio. Voto MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA (Relator): Cinge-se a controvrsia possibilidade ou impossibilidade de configurao do crime de corrupo de menores na hiptese em que o maior de 18 anos pratica delito com adolescente que declara j ter participado de outros assaltos. firme a orientao do Superior Tribunal de Justia no sentido de que o crime tipificado no art. 1 da Lei 2.252/54 formal, ou seja, a sua caracterizao independe de prova da efetiva e posterior corrupo do menor, sendo suficiente a comprovao da participao do inimputvel em prtica delituosa na companhia de maior de 18 anos. Na presente hiptese, j em primeira instncia, o ru foi absolvido da prtica do delito em exame pelos seguintes fundamentos (f. 124):
No merece prosperar o delito em exame (corrupo de menores), tendo em vista que o prprio menor infrator informou que j havia participado de outros assaltos, restando claro que no fora ele corrompido, pelo acusado.
Por ocasio do julgamento da apelao, a Corte de origem consignou inexistir provas da efetiva corrupo do menor, consoante se observa do seguinte excerto do acrdo recorrido (f. 187):
Acerca do crime do art. 1 da Lei n 2.252/54 - corrupo de menores -, tenho tratar-se de um delito material, sendo necessrio para sua configurao a prova da efetiva corrupo do menor, prova esta inexistente no vertente caso. Depois de examinar com acuidade o caderno processual, pude aferir que, ao que tudo indica o menor quando da prtica da infrao penal com o acusado Fbio Rodrigues de Almeida j era corrompido, seno vejamos: [...] que o informante j se envolveu em outro assalto no Bairro Cu Azul, em uma casa lotrica e j praticou assaltos a pedestres em Sete Lagoas [...] (f. 09/10). No havendo, portanto, prova no sentido de que o ru corrompeu o menor induzindo-o ou com ele praticando infrao penal, no vejo outro caminho a seguir, seno manter a absolvio hostilizada.
cente ingressado na seara infracional equivale a qualificar como irrecupervel o carter do inimputvel - pois no pode ser mais corrompido - em virtude da prtica de atos infracionais. Em outras palavras, o mesmo que afirmar que a formao moral do menor, nessa hiptese, encontra-se definitiva e integralmente comprometida. Todavia, tal entendimento, como visto, fere o esprito do Estatuto da Criana e do Adolescente, devendo-se observar que at mesmo a internao, medida socioeducativa privativa de liberdade e de maior gravidade aplicvel ao menor infrator, est sujeita aos princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento (Lei 8.069/90, art. 121, caput). Conveniente destacar as consideraes do Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, que, com muita propriedade, asseverou:
O delinquente no ganha carta de crdito aberta para atrair menores porque, antes, o adolescente incursionara no caminho do crime. Acentuar, concretizar, consolidar a corrupo, corrupo . A teleologia da lei busca impedir a atrao de jovens (no se esgota em uma s vez) para a criminalidade. A corrupo vai se consolidando medida em que algum busca a colaborao do menor para a prtica do ilcito penal. No h limites estanques. Enseja graduao. A repetio da conduta delituosa vai, a pouco e pouco, corroendo a personalidade. O tipo penal se faz presente, assim tambm quando o jovem atrado, mais uma vez, para o campo da delinquncia. No h perfeita igualdade com o crime do mencionado art. 218 do Cdigo Penal, onde vozes h que excluem a criminalidade se a vtima estiver integrada na prtica da vida sexual. Importante: o objeto jurdico outro. Na Lei n 2.252/54 busca-se impedir o estmulo de ingresso ou permanncia na criminalidade. (REsp 182.471/PR, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Sexta Turma, DJ 21.6.99.)
Com efeito, o art. 1 da Lei 2.252/54, que tem como objetivo primrio a proteo do menor, no pode, atualmente, ser interpretado de forma isolada, tendo em vista os supervenientes direitos e garantias menoristas inseridos na Constituio Federal e no Estatuto da Criana e do Adolescente. Afora os direitos j referidos anteriormente, importa registrar que criana e ao adolescente so asseguradas todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento, fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade (Lei 8.069/90, art. 3). Diante de tais consideraes, dessume-se que o fim a que se destina a tipificao do delito de corrupo de menores impedir o estmulo tanto do ingresso como da permanncia do menor no universo criminoso. Assim, o bem jurdico tutelado pela citada norma incriminadora no se restringe inocncia moral do menor, mas abrange a formao moral da criana e do adolescente, no que se refere necessidade de absteno da prtica de infraes penais. Por conseguinte, mesmo na hiptese da participao anterior de criana ou adolescente em ato infracional, reconhecida por sentena transitada em julgado, no haveria razo para o afastamento da tipicidade da conduta prevista no dispositivo legal em exame, porquanto do comportamento do maior de 18 anos advm a criao de novo risco ao bem jurdico tutelado. De fato, a criana e o adolescente esto em plena formao de carter e personalidade e, por essa causa, a repetio de ilcitos age como reforo eventual tendncia infracional anteriormente adquirida. Nesse contexto, considerar inexistente o crime de corrupo de menores pelo simples fato de ter o adoles-
Nesse sentido encontram-se os seguintes precedentes:

Habeas Corpus. Penal e processual penal. Corrupo de menores. Crime formal. Alegao de atipicidade da conduta. Via imprpria. 1. O delito previsto no art. 1 da Lei n 2.252/54 crime formal, que prescinde da efetiva corrupo do menor, bastando, para sua configurao, a prova de participao do inimputvel em empreitada criminosa na companhia de agente maior de 18 anos. 2. No possvel, na via exgua do habeas corpus, proceder a amplo reexame dos fatos e das provas para absolver os rus, sobretudo se a instncia ordinria, soberana na anlise ftico-probatria, restou convicta quanto existncia do crime e a certeza da autoria. 3. Ordem denegada. (HC 83.482/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 10.9.07.) Penal. Corrupo de menores. Art. 1 da Lei n 2.252/54. Caracterizao. 1 - Segundo precedentes deste STJ o delito previsto no art. 1 da Lei n 2.252/54, por ser formal, prescinde da efetiva prova da corrupo do menor (adolescente), sendo sufiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 363-373, jan./mar. 2010
367
ciente apenas a sua participao em empreitada criminosa junto com um sujeito penalmente imputvel (maior de 18 anos). 2 - A legislao visa, em ltima ratio, a degradao da personalidade do menor, com repetidos aliciamentos para o crime, sendo, pois, irrelevante a constatao de ter sido, em data anterior, autor de ato infracional. 3 - Recurso conhecido e provido. (REsp 445.633/DF, Rel. Min. Fernando Gonalves, Sexta Turma, DJ 4.8.03.) Criminal. Recurso especial. Corrupo de menores. Absolvio. Impossibilidade. Crime formal. Prescindibilidade de prova da efetiva corrupo do menor. Recurso provido. I - O objeto jurdico tutelado pelo tipo em questo a proteo da moralidade do menor e visa coibir a prtica de delitos em que existe sua explorao. Assim, a corrupo de menores crime formal, o qual prescinde de prova da efetiva corrupo do menor.II - Recurso provido para, dirimida a questo acerca da configurao do crime, determinar que os autos retornem ao juzo monocrtico, para que este profira nova deciso. (REsp 107.594/PR, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 4.2.02.)
nheo a prescrio da pretenso punitiva, declarando a extino da punibilidade. o voto. Certido Certifico que a egrgia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Felix Fischer e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 2 de maro de 2010. - Lauro Rocha Reis - Secretrio. (Publicado no DJ de 29.03.2010.)
...
Por fim, observa-se que, apesar de a Lei 12.015/09 ter revogado expressamente o art. 1 da Lei 2.252/54, no h falar em descriminalizao da conduta de corrupo de menores, uma vez que esta passou a figurar no art. 244-B do Estatuto da Criana e do Adolescente. Assim, de rigor a condenao do recorrido pela prtica do delito previsto no art. 244-B do ECA. Passo dosimetria da pena. Inicialmente, atento ao comando do art. 59 do CP , verifico que a culpabilidade deve ser considerada normal, tendo em vista que o grau de reprovabilidade da conduta do recorrido foi regular. No h notcias acerca da conduta social e nem elementos para aferir sua personalidade como negativa. Verifica-se, ainda, que o recorrido primrio. Os motivos e as circunstncias do crime so inerentes ao tipo. As consequncias no podem ser consideradas graves. Destarte, a pena-base deve ser fixada no mnimo legal, ou seja, 1 ano. Na segunda fase, observa-se a ausncia de atenuantes e agravantes. Finalmente, no se vislumbra, na espcie, a ocorrncia de causas legais de aumento ou diminuio da pena, ex vi do art. 68 do CP , razo pela qual torno a pena definitiva em 1 ano de recluso, a ser cumprida no regime aberto. Em razo da pena fixada, observa-se restar extinta a punibilidade quanto ao crime referenciado. Nos termos do que estabelece o art. 109, V, do Cdigo Penal, o prazo prescricional, na espcie, de 4 anos. Assim, decorridos mais de 4 anos entre a data do fato, ocorrida em 26.4.04 (f. 6), e a presente data, impese o reconhecimento da extino da punibilidade pela prescrio superveniente. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para condenar Fbio Rodrigues de Almeida pela prtica do delito previsto no art. 244-B do ECA. Reco368
Civil - Ao reivindicatria rea comum - Condomnio - No cabimento Dissdio jurisprudencial no demonstrado

1. O condomnio, representado pelo sndico, tem legitimidade para propor ao reivindicatria em defesa da rea comum contra terceiro, mas no contra outro condmino, conforme dispe o artigo 623, II, do Cdigo Civil de 1916. 2. Malgrado a tese de dissdio jurisprudencial, h necessidade, diante das normas legais regentes da matria (art. 541, pargrafo nico, do CPC c/c art. 255 do RISTJ), de confronto, que no se satisfaz com a simples transcrio de ementas, entre trechos do acrdo recorrido e das decises apontadas como divergentes, mencionando-se as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Ausente a demonstrao analtica do dissenso, incide a censura da smula 284 do Supremo Tribunal Federal. 3. Recurso especial no conhecido. RECURSO ESPECIAL N 235.340 - MG MINISTRO FERNANDO GONALVES - Relator:
Recorrente: Condomnio do Edifcio Cairo. Advogados: Getlio Barbosa de Queiroz e outro. Recorrido: Construtora NJR S.A. e outros. Advogados: Marco Antnio Gonalves Torres e outro. Antnio Torreo Braz Filho e outro. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de
Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do recurso especial. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, Joo Otvio de Noronha, Luis Felipe Salomo e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) votaram com o Ministro Relator. Braslia, 02 de fevereiro de 2010 (data de julgamento). - Ministro Fernando Gonalves - Relator. Relatrio O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONALVES - Cuida-se de recurso especial interposto por Condomnio do Edifcio Cairo, com base nas letras a e c do permissivo constitucional, contra acrdo do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais que nega provimento apelao, porquanto o condomnio no tem legitimidade para propor ao reivindicatria em defesa do domnio sobre rea comum pertencente aos condminos. Sustenta, ento, com apoio nas letras a e c do permissivo constitucional, a ocorrncia de maltrato ao artigo 3 e 22, 1, a, da Lei n 4.591/64 e art. 12, IX, do Cdigo de Processo Civil, pois
os condminos tem o domnio de suas unidades e respectivas fraes ideais, mas a frao ideal das reas comuns pertence ao universo dos condminos, que so defendidos em juzo pela pessoa jurdica que o condomnio - fls. 928.
de Processo Civil, sustentando sua legitimidade para vindicar a rea de uso comum. A irresignao no merece acolhida. O condomnio, representado pelo sndico, tem legitimidade para propor ao reivindicatria em defesa da rea comum contra terceiro, mas no contra outro condmino, como na espcie, conforme dispe o artigo 623, II, do Cdigo Civil de 1916. E, consoante anota Paulo Tadeu Haendchen, o art. 623, II, foi taxativo ao se referir reivindicao contra terceiro. E o condmino no pode ser considerado terceiro em relao ao outro condmino. E diz mais, o autor em causa:
De outro modo, a prpria orientao do Cdigo em relao ao condomnio impediria a reivindicatria, sendo tambm certo que se essa supe a posse injusta e o imvel est indiviso, faltariam os requisitos legais para fundamentar a pretenso do condmino. Ora, ambos so proprietrios sem parte locada no solo, razo suficiente para determinar a impossibilidade da reivindicatria entre os condminos. - Ao Reivindicatria, 5. ed., Editora Saraiva, p. 158-159.
Declina, por fim, dissdio jurisprudencial em relao a acrdos desta Corte (REsp 66.565/MG e REsp 72.482/SP REsp 10.417/SP REsp 32.239-9/SP). Apresentadas contra-razes (fls. 974-985), o recurso foi admitido. o relatrio. Voto O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONALVES (RELATOR) - Colhe-se dos autos que, por Condomnio do Edifcio Cairo, foi ajuizada ao reivindicatria em face da Construtora NJR S/A e BPM - Picchioni - Belgo Mineira Distribuidora de Ttulos e Valores Imobilirios S/A, com objetivo de retirar as rs das reas comuns do prdio e consequente imisso do autor na posse da rea, bem como a demolio das obras que modificaram o prdio e condenao ao pagamento das taxas de condomnio e indenizao pelas edificaes irregulares. A ao foi extinta sem julgamento do mrito por ilegitimidade ativa (fls. 792-797). Manejada apelao, a Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais confirma a sentena. Inconformado, o condomnio interpe o presente recurso especial com fundamento nas letras a e c do permissivo constitucional, aduzindo, afronta aos artigos 3 e 22, 1, a, da Lei n 4.591/64 e art. 12, IX, do Cdigo
A reivindicao ao de que se pode valer o proprietrio no possuidor contra o possuidor no proprietrio, e o imvel h de encontrar-se devidamente individualizado. Se ele se encontra indiviso no h delimitao do quinho reivindicado, e no pode exercer-se a reivindicao sobre o todo, pois, deste, todos os comunheiros, so proprietrios. Assim, apesar da bem lanada fundamentao que alicera o v. acrdo impugnado, a mim parece que acertado o entendimento da corrente jurisprudencial dominante segundo a qual no se torna cabvel ao de reivindicao de um condmino contra os demais comunheiros. Na conformidade do disposto no art. 623, II, do Cdigo Civil, pode o condmino reivindicar a propriedade de terceiros, mas terceiros no so os demais condminos. Estes, exercendo a posse sobre o bem, encontrando-se este indiviso, no o detm injustamente.
Eis a ementa do citado acrdo:

Ao reivindicatria. Terras em condomnio indiviso. Descabimento de ao reivindicatria de um condmino sobre os demais comunheiros. - A ao de reivindicao tem seu fundamento no direito de seqela. Cabe promove-la o proprietrio que no detm a posse contra o possuidor que no proprietrio, mas que assim se julga, ou contra aquele que retm o bem, sem ttulo ou causa, ainda que no conteste a propriedade do dono do bem. Assim, incabvel a reivindicatria de um proprietrio contra outros que tambm o so. (STF - RE 100656/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ 07.12.1984)
369
Desta forma, se a pretenso do recorrente cinge-se discusso sobre a utilizao supostamente indevida de rea de uso comum, por um condmino com exclusividade, o conflito no se situa no contexto do domnio e, portanto, no possvel o uso da ao reivindicatria. Sobre a questo, destaco excerto do voto proferido pelo Ministro Aldir Passarinho, no julgamento do RE 100.656-1/RS:
Nesse mesmo sentido, o entendimento desta Corte:

Reivindicatria. Condomnio. - A comunho que resulta da multiplicidade de ttulos de domnio sobre uma rea, atribuindo-o a diversos proprietrios sobre fraes ideais, de localizao imprecisa, impede o exerccio da ao reivindicatria de um condmino contra o outro. Recurso conhecido e provido. (REsp 30.802/PR, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 27.06.1994)
devido (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki). 2. A opo entre a compensao e o recebimento do crdito por precatrio ou requisio de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indbito tributrio, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execuo do julgado colocadas disposio da parte quando procedente a ao que teve a eficcia de declarar o indbito. Precedentes da Primeira Seo: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seo, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. n 502.618 - RS, Primeira Seo, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. n. 609.266 - RS, Primeira Seo, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006. 3. Recurso especial provido. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/2008. RECURSO ESPECIAL N 1.114.404 - MG - Relator: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES Recorrentes: Paulo Grijo Von Der Bruggen e outros. Advogados: Geraldo Marcos Leite de Almeida e outros. Recorrida: Fazenda Nacional. Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Luiz Fux, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Denise Arruda. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Braslia (DF), 10 de fevereiro de 2010. - Ministro Mauro Campbell Marques - Relator. Relatrio O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator) - Cuida-se de recurso especial admitido pela Vice-Presidncia do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, com fundamento no 1 do artigo
Ademais, no tocante ao alegado dissdio jurisprudencial, consoante se extrai da leitura das razes do recurso, o recorrente no comprova a alegada divergncia, pois deixa de efetuar o necessrio cotejo analtico, uma vez que no transcreve trechos dos acrdos embargado e paradigmas, trazendo colao to-somente as ementas destes, bem como no menciona as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Em consequncia, no h como dar trnsito irresignao, porquanto necessria a demonstrao do dissenso nos moldes preconizados pelo art. 255 do RISTJ. Incide, no presente caso, a censura da smula 284 do Supremo Tribunal Federal. No conheo do especial. Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, no conheceu do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Joo Otvio de Noronha, Luis Felipe Salomo e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 02 de fevereiro de 2010. - Teresa Helena da Rocha Basevi - Secretria. (Publicado no DJ de 15.03.2010.)
...
Processual civil e tributrio - Sentena declaratria do direito compensao de indbito tributrio Possibilidade de repetio por via de precatrio ou requisio de pequeno valor - Faculdade do credor - Recurso especial representativo de controvrsia Art. 543-C do CPC
1. A sentena declaratria que, para fins de compensao tributria, certifica o direito de crdito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo contm juzo de certeza e de definio exaustiva a respeito de todos os elementos da relao jurdica questionada e, como tal, ttulo executivo para a ao visando satisfao, em dinheiro, do valor
370
543-C do Cdigo de Processo Civil e no artigo 1 da Resoluo n. 8/2008 do Superior Tribunal de Justia, como representativo da controvrsia, em razo da multiplicidade de recursos idnticos (fls. 236). A ementa do julgado guarda os seguintes termos (grifo nosso fl. 127):
Tributrio e processual civil - Embargos execuo de sentena (IRRF sobre verbas indenizatrias) - Prescrio: no ocorrncia - Substituio da compensao (autorizada pela sentena) por restituio (precatrio) - Alterao do pedido: impossibilidade - Deduo de restituies (declarao de ajuste anual): ausncia de documentao. 1 - Smula n 106/STJ: Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na citao, por motivos inerentes ao mecanismo da Justia, no justifica o acolhimento da argio de prescrio ou decadncia. 2 - O julgado se executa nos exatos termos de sua essncia e de seu comando (CPC, art. 468). 3 - Transitada em julgado a sentena que ps fim ao processo de conhecimento com a declarao do direito de repetio do indbito mediante compensao, descabe, na fase da sua execuo, alterar o objeto demandado para transmut-lo em devoluo do indbito por precatrio, pretenso s dedutvel em ao prpria com natureza diversa (condenatria). 4 - Embora o artigo 741, VI, do CPC preveja a possibilidade de os embargos execuo tratarem de qualquer causa impeditiva ou modificativa ou extintiva da obrigao, como a compensao ou o pagamento, no se pode olvidar que tais argumentos somente so possveis se supervenientes sentena. A compensao reclamada pela FN , em muito, anterior sentena, at porque a pretenso no processo de conhecimento foi repetitria, ou seja, j declarado o rendimento como tributado, pediu-se o afastamento dessa tributao. 5 - A embargante (FN) no fez, nem faz, nenhuma prova de suas alegaes, pois sequer juntou cpias das declaraes anuais dos anos controversos (documentos em seu poder), trazendo aos autos apenas algumas planilhas de sua elaborao, unilateral, sem que nelas se consiga perceber os exatos valores que entende devidos. 6 - V-se que o clculo da maneira como feito pela FN, mero elemento complicador desnecessrio, visto que, por simples operao aritmtica se chega ao mesmo resultado. A transmutao do valor de tributvel para no tributvel no altera as demais parcelas dedutveis, que, de resto, permanecem fixas. O clculo, ento, e facilmente possvel com a simples multiplicao do valor reconhecido no tributvel pelo percentual da alquota do IRRF correspondente. 7 - A embargante s tem ou teria razo nas seguintes hipteses: quando o contribuinte isento de IR, porque o valor retido lhe totalmente restitudo no ajuste anual, ou quando o imposto pago ao longo do ano lhe totalmente restitudo na declarao de ajuste anual, em razo de as dedues serem superiores a ele, fatos que, at ante a (pouca) documentao anexada aos autos, no se vislumbram. 8 - Apelao provida em parte: Embargos execuo procedentes (Nada h a ser repetido, uma vez que a compensao apenas autorizada pelo Judicirio e realizada administrativamente). 9 - Peas liberadas pelo Relator, em 29/01/2008, para publicao do acrdo.
8.383/97, e art. 890, 2, do Decreto n. 3.000/99. Afirma que facultado ao contribuinte que detm crdito contra a Fazenda Pblica por tributo indevidamente pago optar pela restituio via precatrio ou compensao, conforme previso legal do ente tributante (fls. 164/178). Contrarazes da Fazenda Nacional nas fls. 222/233, invocando a incidncia dos enunciados de nmeros 7 e 211, da Smula do STJ, o no conhecimento do recurso pela alnea c do permissivo constitucional por ausncia de comprovao do dissdio, e, no mrito, aponta que compensao e restituio so institutos diversos, de modo que no poderiam ser substitudos um pelo outro em sede de execuo. No STJ houve a confirmao da submisso do recurso ao procedimento do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil, regulamentado pela Resoluo STJ n. 8/2008. Parecer do Ministrio Pblico nas fls. 249/252 no sentido do provimento do recurso especial. o relatrio. Voto O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator) - Devidamente prequestionadas, ainda que implicitamente, as teses que gravitam em torno dos dispositivos legais invocados, conheo do recurso especial pela apontada violao aos artigos 165, I, do CTN, art. 66, 2, da Lei n. 8.383/97, e art. 890, 2, do Decreto n. 3.000/99. Com efeito, todos os dispositivos normativos citados fazem meno aos pedidos de restituio e/ou de compensao de tributos nos casos de pagamento indevido. Tambm conheo do recurso por fora do permissivo constitucional da alnea c, do art. 105, III, diante a demonstrada divergncia jurisprudencial nos moldes exigidos pelo RISTJ, art. 255, com a invocao de julgados do Tribunal Regional Federal da 4 Regio e deste Superior Tribunal de Justia. Quanto ao mrito, esclareo que o tema possibilidade de escolha do contribuinte pela compensao ou pela repetio de indbito via precatrio ou requisio de pequeno valor quando da execuo de julgado que reconheceu seu indbito tributrio j de conhecimento desta Corte, tendo sido por inmeras vezes aqui julgado. Trago aos autos a experincia colhida por esta Primeira Seo por ocasio do julgamento do REsp.796.064 - RJ, do EREsp. n 502.618 - RS, e do EREsp. n 609.266 - RS, in litteris:
Processual civil e tributrio. Litisconsrcio facultativo ulterior. Violao ao princpio do juiz natural. Contribuio previdenciria. Administradores, autnomos e avulsos. Leis 7.787/89 e 8.212/91. Compensao. Artigo 89, 3, da
No recurso especial o particular alega contrariedade ao art. 165, I, do CTN, art. 66, 2, da Lei n.
371
Lei 8.212/91. Limitaes institudas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95. Possibilidade. Juros de mora. Termo inicial. Repetio de indbito. Artigos 167, pargrafo nico, do CTN, e Smula 188/STJ. Aplicao. Sentena condenatria do direito compensao de indbito. Repetio por via de precatrio. Possibilidade. [...] 21. A opo entre a compensao e o recebimento do crdito por precatrio cabe ao contribuinte, haja vista que constituem, ambas as modalidades, formas de execuo do julgado colocadas disposio da parte quando procedente a ao (Precedentes do STJ: REsp 814.142/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07.08.2008, DJe 22.08.2008; REsp 891.758/SP , Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 24.06.2008, DJe 13.08.2008; AgRg no AgRg no REsp 946.965/RS, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 28.05.2008; AgRg no Ag 929.194/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 16.06.2008, REsp 937.632/SC, Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Convocado do TRF 1 Regio), Segunda Turma, julgado em 15.04.2008, DJe 02.05.2008; REsp 868.162/SP , Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 06.03.2008, DJe 10.04.2008; e REsp 798.166/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 22.10.2007). (REsp.796.064 - RJ, Primeira Seo, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008). Processual civil e tributrio. Embargos de divergncia. Finsocial. Sentena declaratria que reconheceu o direito repetio do indbito. Trnsito em julgado. Opo por restituio via compensao ou precatrio. Possibilidade. 1. Ocorrido o trnsito em julgado da deciso que determinou a repetio do indbito, facultado ao contribuinte manifestar a opo de receber o respectivo crdito por meio de precatrio regular ou mediante compensao, uma vez que constituem, ambas as modalidades, formas de execuo do julgado colocadas disposio da parte quando procedente a ao (REsp n. 653.181/RS, deste relator). 2. A sentena declaratria que, para fins de compensao tributria, certifica o direito de crdito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contm juzo de certeza e de definio exaustiva a respeito de todos os elementos da relao jurdica questionada e, como tal, ttulo executivo para a ao visando satisfao, em dinheiro, do valor devido (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki). 2. Embargos de divergncia conhecidos e providos (EREsp. n 502.618 - RS, Primeira Seo, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 8.6.2005). Processual civil. Tributrio. Valores indevidamente pagos a ttulo de Finsocial. Sentena declaratria do direito de crdito contra a Fazenda para fins de compensao. Eficcia executiva da sentena declaratria, para haver a repetio do indbito por meio de precatrio. 1. No atual estgio do sistema do processo civil brasileiro no h como insistir no dogma de que as sentenas declaratrias jamais tm eficcia executiva. O art. 4, pargrafo nico, do CPC considera admissvel a ao declaratria ainda que tenha ocorrido a violao do direito, modificando, assim, o padro clssico da tutela puramente declaratria, que a tinha como tipicamente preventiva. Atualmente, portanto, o Cdigo d ensejo a que a sentena declaratria possa fazer juzo completo a respeito da existncia e do modo de ser da relao jurdica concreta.
372
2. Tem eficcia executiva a sentena declaratria que traz definio integral da norma jurdica individualizada. No h razo alguma, lgica ou jurdica, para submet-la, antes da execuo, a um segundo juzo de certificao, at porque a nova sentena no poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente. E instaurar um processo de cognio sem oferecer s partes e ao juiz outra alternativa de resultado que no um, j prefixado, representaria atividade meramente burocrtica e desnecessria, que poderia receber qualquer outro qualificativo, menos o de jurisdicional. 3. A sentena declaratria que, para fins de compensao tributria, certifica o direito de crdito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contm juzo de certeza e de definio exaustiva a respeito de todos os elementos da relao jurdica questionada e, como tal, ttulo executivo para a ao visando satisfao, em dinheiro, do valor devido. Precedente da 1 Seo: ERESP 502.618/RS, Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 01.07.2005. 4. Embargos de divergncia a que se d provimento (EREsp. n. 609.266 - RS, Primeira Seo, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006).
A respeito da posio suso defendida, transcrevo as lcidas lies do Ministro Teori Albino Zavascki, quando do julgamento do REsp n. 614.577/SC. In verbis:
[...] no atual estgio do sistema do processo civil brasileiro, no h como insistir no dogma de que as sentenas declaratrias jamais tm eficcia executiva. H sentenas, como a de que trata a espcie, em que a atividade cognitiva est completa, j que houve juzo de certeza a respeito de todos os elementos da norma jurdica individualizada. Nenhum resduo persiste a ensejar nova ao de conhecimento. Esto definidos os sujeitos ativo e passivo, a prestao, a exigibilidade, enfim, todos os elementos prprios do ttulo executivo. Em casos tais, no teria sentido algum mas, ao contrrio, afrontaria princpios constitucionais e processuais bsicos submeter as partes a um novo, desnecessrio e intil processo de conhecimento.
Os julgados citados clarificam a posio desta Casa no sentido de que a opo entre a compensao e o recebimento do crdito por precatrio ou requisio de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indbito tributrio, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execuo do julgado colocadas disposio da parte quando procedente a ao que teve a eficcia de declarar o indbito. Ante o exposto, considerando que o acrdo recorrido no seguiu o entendimento j sedimentado por esta Casa, dou provimento ao presente recurso especial. como voto. Certido Certifico que a egrgia Primeira Seo, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
A Seo, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Luiz Fux, Castro Meira,
Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Denise Arruda. Braslia, 10 de fevereiro de 2010. - Carolina Vras - Secretria. (Publicado no DJ de 1.03.2010)
...
373
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Habeas corpus - Penal - Roubo com emprego de arma de fogo - Julgado do Superior Tribunal de Justia em consonncia com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal - Desnecessidade de apreenso da arma e de percia para a comprovao da causa de aumento - Circunstncia que pode ser evidenciada por outros meios de prova - Precedentes - Ordem denegada
1. A deciso do Superior Tribunal de Justia est em perfeita consonncia com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. 2. desnecessria a apreenso e a percia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar a qualificadora do art. 157, 2, inc. I, do Cdigo Penal, j que o seu potencial lesivo pode ser demonstrado por outros meios de prova, em especial pela palavra da vtima ou pelo depoimento de testemunha presencial. Precedentes. 3. Compete ao acusado o nus de provar que no utilizou arma de fogo ou que a arma utilizada no tinha potencialidade lesiva, nos termos do art. 156 do Cdigo de Processo Penal. 4. Ordem denegada. HABEAS CORPUS N 100.187 - MINAS GERAIS Relatora: MINISTRA CRMEN LCIA Paciente: Fbio Alves da Silva - Procurador: Defensor Pblico-Geral da Unio - Coator: Superior Tribunal de Justia. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidncia do Ministro Carlos Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, unanimidade, em indeferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Braslia, 16 de maro de 2010. - Crmen Lcia Relatora. Relatrio A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (Relatora) - 1. Habeas corpus, sem pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pblica da Unio, em benefcio de Fbio Alves da Silva, contra o acrdo da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia que denegou a ordem nos autos do Habeas Corpus 116.741, Relator o Ministro Jorge Mussi. O caso. 2. O paciente foi denunciado pela suposta prtica do delito previsto no art. 157, 2, inc. I, do Cdigo Penal e, posteriormente, condenado pena de 6 anos e 8 meses de recluso, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e de 24 dias-multa (f. 32-38). Tem-se na sentena condenatria que:
A negativa do acusado, a meu ver, divergente das provas produzidas nos autos, seno vejamos: A vtima Maria Rosngela Magalhes informa f. 10 que trabalha na Casa dos Colches Tovazzi e, no dia dos fatos, l chegou um elemento moreno, estatura mediana, trajando um bon e pediu que lhe mostrasse o colcho mais barato que tinha, o que foi feito; que por volta das 16h o mesmo elemento voltou e foi conversar com a gerente dizendo que queria abrir um credirio, sendo-lhe informado que era necessrio um avalista; que o elemento disse que buscaria um avalista e depois retornaria; que por volta das 17h o tal elemento retornou com uma bolsinha preta nas mos, disse que ia levar o colcho vista e pediu um desconto; que a gerente autorizou o desconto, sendo que, ao fazer a ficha, o elemento se identificou como Mrcio Gonalves; que, quando perguntou sobre o endereo, o rapaz sacou a arma de fogo, anunciou o assalto e pediu o dinheiro; que disse que no tinha dinheiro, mas tal elemento continuou insistindo dizendo que era para andar logo porque se no atiraria; que o elemento apontou a arma para a gerente e exigiu o dinheiro, no que ela acabou pegando o que tinha no caixa e entregou ao elemento; que ele guardou o dinheiro no bolso e saiu tranquilamente; que assim que o elemento saiu da loja, acionou a PM; que a loja teve prejuzo de R$ 150,00, em dinheiro; que reconhece o acusado como sendo o autor do roubo ocorrido na loja em que trabalha. A testemunha Maria Estela Pereira, f. 99, informa [...] que o acusado esteve na loja duas vezes para comprar colcho; que na terceira vez ele praticou o assalto, sendo que inicialmente apontou o revlver para a depoente; que o acusado levou R$ 150,00 (f. 33-34).
3. Na sequncia, a defesa interps recurso de apelao. Em 24.07.2008, o Tribunal de Justia de Minas Gerais regou-lhe provimento:
Criminal. Roubo majorado. Autoria e materialidade comprovadas. Palavra da vtima. Condenao mantida. Majorante. Decote. Impossibilidade. Pena. Quantum. No crime de roubo, a palavra da vtima que reconhece o ru como autor do crime, quando firme e coerente, forma alicerce suficiente para sustentar um decreto condenatrio. A prova tcnica pode ser dispensada quando comprovada a ocorrncia do uso de arma de fogo atravs de dados existentes no processo. Apresentando-se as penas apropriadas, suficientes para preveno e represso do crime, bem como para reeducar o infrator, no h falar em modificao do quantum aplicado. Desprovimento ao recurso que se impe (f. 52).
375
Supremo Tribunal Federal
4. Contra esse acrdo foi impetrado no Superior Tribunal de Justia o Habeas Corpus 116.741, Relator o Ministro Jorge Mussi. Em 24.03.2009, a Quinta Turma denegou a ordem nos seguintes termos:
Habeas corpus. Dosimetria. Roubo circunstanciado. Arma de fogo. Potencialidade lesiva. Ausncia de apreenso e de exame pericial. Desnecessidade. Existncia de outros meios de prova a atestar o efetivo emprego do revlver. Lesividade que integra a prpria natureza do armamento. Prova em sentido contrrio. nus da defesa. Constrangimento ilegal afastado. Manuteno da causa especial de aumento do inciso I do 2 do art. 157 do CP . 1. Para o reconhecimento da presena da causa de aumento de pena prevista no inciso I do 2 do art. 157 do Cdigo Penal, mostra-se dispensvel a apreenso da arma de fogo e a realizao de exames periciais para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatrios que atestem o seu efetivo emprego na prtica delitiva. Precedentes do STF. 2. O poder vulnerante integra a prpria natureza da arma de fogo, sendo o nus da defesa, caso alegue o contrrio, provar tal evidncia. Exegese do art. 156 do CPP . 3. Exigir a apreenso e percia no revlver comprovadamente empregado no assalto teria como resultado prtico estimular os criminosos a desaparecer com o armamento, de modo que a aludida majorante dificilmente teria aplicao. 4. Ordem denegada (f. 69).
uso de simulacro ou arma de brinquedo. Assim, se indispensvel que percia tcnica conclua pela potencialidade lesiva da arma para a aplicao da majorante, e ainda, considerando-se que o sistema penal prtico no admite que se condene por suposies, conclui-se que, quando no realizada a percia tcnica, diferente no pode ser a soluo, que no a desconsiderao da agravante. No sendo comprovado que o instrumento utilizado pelo paciente era capaz de lesionar, no pode ele receber a mesma sano penal daquele que pratica o crime de roubo com instrumento letal. Da mesma forma, no se pode supor que a arma utilizada no roubo tenha efetivo potencial lesivo, se no foi submetida percia, sendo ilegal a aplicao da agravante do 2, I, do art. 157 CP nessa hiptese (f. 3-4).
6. Este o teor dos pedidos:

Pelo exposto, requer seja concedida a ordem no presente habeas corpus para que seja excludo do clculo da pena do paciente Fbio Alves da Silva a majorante do emprego de arma de fogo e que seja determinada a pena proporcional ao ato cometido, pois, do contrrio, ser negada vigncia ao princpio da individualizao da pena (f. 6).
5. A impetrante alega que:

O paciente foi denunciado como incurso nas penas cominadas ao crime descrito no art. 157, 2, inc. I, do CPB. Regularmente instrudo o feito, o juzo de primeiro grau julgou procedente a denncia, condenando o ru pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de recluso em regime inicialmente fechado. Irresignada, a defesa interps recurso de apelao, alegando que a no apreenso da arma deixa dvidas sobre a materialidade do crime, pois, sem a avaliao da mesma, no possvel averiguar a sua petencialidade lesiva. No exame da apelao interposta pela defesa, o Tribunal de Justia de Minas Gerais negou provimento ao recuso interposto [...]. Preliminarmente, ressaltemos o fato de no ter sido periciada a arma empregada no roubo objeto deste processo, sequer apreendida, apesar de no a desqualificar como ameaa e nem retirar o seu potencial de intimidao para realizao do tipo, certamente tem efeitos sobre a considerao da majorante do art. 157, 2, inc. I, do Cdigo Penal, pela incerteza sobre sua eficcia lesiva. No foi apreendida arma de fogo nenhuma, e o acrscimo do art. 157, 2, justificou-se to somente no depoimento da vtima, que afirmou a existncia da arma. Todos sabemos que o objetivo da vtima a condenao do ru, portanto, no h que se dar o devido valor a seu testemunho. Ademais, a palavra da vtima tambm no pode por si s ensejar na aplicao da qualificadora, pois a vtima no dispe de nenhuma formao tcnica que possa precisar o potencial lesivo ou no da arma, o que s possvel por meio da realizao da percia no instrumento utilizado. Desse modo, indispensvel a apreenso da arma com a posterior percia tcnica para afirmar com segurana sobre o potencial lesivo da mesma. Caso contrrio, poderiam ocorrer situaes absurdas como a de acrescer uma pena pelo
376
7. Em 05.08.2009, no havendo pedido de medida liminar a ser apreciado, solicitei informaes ao Tribunal de Justia de Minas Gerais e ao eminente Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justia, Relator do Habeas Corpus 116.741, e determinei que, prestadas as informaes, fosse dada vista ao Procurador-Geral da Repblica (f. 77-80). 8. As informaes foram prestadas (f. 93 e 101-103) e a Procuradoria-Geral da Repblica, em 09.12.2009, opinou pela denegao a ordem (f. 142-147). o relatrio. Voto A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (Relatora) - 1. A exposio dos fatos e a verificao das circunstncias presentes e comprovadas na ao conduzem denegao da ordem. 2. Como relatado, o presente habeas corpus impetrado contra acrdo da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia segundo o qual
para o reconhecimento da presena da causa de aumento de pena prevista no inciso I do 2 do art. 157 do Cdigo Penal, mostra-se dispensvel a apreenso da arma de fogo e a realizao de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatrios que atestem o seu efetivo emprego na prtica delitiva (f. 69).
3. O Superior Tribunal de Justia enfrentou a questo de forma fundamentada e em consonncia com a jurisprudncia do Supremo Tribunal, ao evidenciar que no se vislumbra constrangimento ilegal a ser sanado (f. 68). 4. certo que, no julgamento do Habeas Corpus 92.871, de minha relatoria, DJe de 06.03.2009, e do
Habeas Corpus 93.353, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 12.12.2008, posicionei-me a favor da tese defendida pelo Impetrante, no sentido de ser necessria a percia para a configurao da majorante no roubo com uso de arma. Porm, evolui meu posicionamento ao julgar o Habeas Corpus 94.237, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.02.2009, quando passei a considerar ser desnecessria a apreenso e a percia para a configurao do roubo qualificado pelo uso de arma de fogo. 5. Esse entendimento j havia sido seguido pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal (HC 84.032, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 30.04.2004; e HC 92.451, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.02.2009) e foi confirmado pelo Pleno, em 19.2.2009, no julgamento do Habeas Corpus 96.099, Relator o Ministro Ricardo Lawandowski, DJe de 05.06.2009, nos termos seguintes:
Roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo. Apreenso e percia para a comprovao de seu potencial ofensivo. Desnecessidade. Circunstncia que pode ser evidenciada por outros meios de prova. Ordem denegada. I - No se mostra necessria a apreenso e percia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a prpria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, 2, I, do Cdigo Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vtima - reduzida impossibilidade de resistncia pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrrio ou sustentar a ausncia de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vtima, ser dele o nus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Cdigo de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que no tenha o poder de disparar projteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir leses graves. VI - Hiptese que no guarda correspondncia com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida.
Processo Penal, segundo o qual a prova da alegao incumbir a quem a fizer. Sim, porque incumbe acusao demonstrar os fatos criminosos imputados ao acusado, cabendo a este, contudo, caso o alegue, provar eventual causa excludente de tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade ou extintiva de punibilidade. Como se sabe, a lei processual civil e penal outorga parte o direito e, ao mesmo tempo, a obrigao de demonstrar fato que alega em seu interesse. No seria razovel exigir da vtima ou do Estado-acusador comprovar o potencial lesivo da arma, quando o seu emprego tiver sido evidenciado por outros meios de prova, mormente quando esta desaparece por ao do prprio acusado, como usualmente acontece aps a prtica de delitos dessa natureza. Ademais, a arma de fogo, mesmo que, eventualmente, no tenha o poder de disparar projteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir leses graves, como sangramentos e fraturas, no sendo raros, na crnica policial e forense, os relatos de coronhadas e chuadas desferidas com cabos e canos de revlveres, pistolas e artefatos afins, contra vtimas inermes. Sublinho, por oportuno, que o art. 157, 2, I, alude a violncia ou ameaa [...] exercida com emprego de arma, no especificado a sua natureza, se de fogo ou de outra espcie. [...] Exigir uma percia para atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo empregada no delito de roubo, ainda que cogitvel no plano das especulaes acadmicas, teria como resultado prtico estimular os criminosos a desaparecer com elas, de modo a que a qualificadora do art. 157, 2, I do Cdigo Penal dificilmente possa ser aplicada, a no ser nas raras situaes em que restem presos em flagrante, empunhando o artefato ofensivo. Significaria, em suma, beneficilo com a prpria torpeza, hermenutica essa que no se coaduna com a boa aplicao do Direito.
que:
Nesse julgamento firmou-se o entendimento de

[...] no se mostra necessria a apreenso e percia da arma de fogo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a prpria natureza do artefato. Sua lesividade encontra-se in re ipsa. Supor o contrrio significa dar guarida exceo, aquilo que normalmente no ocorre. Iria de encontro ao id quod plerumque accidit. Se por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vtima - reduzida impossibilidade de resistncia pelo agente ou pelo depoimento de testemunha presencial ficar comprovado o emprego de arma de fogo, esta circunstncia dever ser levada em considerao pelo magistrado na fixao da pena. [...] Caso o acusado pretenda contraditar o que se contm no acervo probatrio ou sustentar a ausncia de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vtima, ser dele o nus de produzir tal evidncia, nos termos do art. 156 do Cdigo de
6. Dito isto, observo que a sentena condenatria (f. 33-34), confirmada no julgamento do recurso de apelao da defesa pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais (f. 5255), fundamentou-se no depoimento da vtima Maria Rosngela Magalhes e da testemunha Maria Estela Pereira, para aplicar a causa de aumento de pena consistente no uso de arma. Assim, havendo prova, ainda que diversa da pericial, que demonstre o uso de arma de fogo, deve a majorante ser aplicada. 7. Pelo exposto, encaminho a votao no sentido de denegar a ordem. Extrato de ata Deciso: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Unnime. Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. 1 Turma, 16.03.2010. Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes Sesso os Ministros Marco Aurlio, Ayres Britto, a Ministra Crmen Lcia e o Ministro Dias Toffoli. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas. Fabiane Duarte - Coordenadora. (Publicado no DJe de 16.04.2010.)
...
377
Habeas corpus - Penal e processual penal - Estupro Violncia presumida - Carter absoluto
1. Ambas as Turmas desta Corte pacificaram o entendimento de que a presuno de violncia de que trata o artigo 224, alnea a, do Cdigo Penal absoluta. 2. A violncia presumida foi eliminada pela Lei n 12.015/2009. A simples conjuno carnal com menor de quatorze anos consubstancia crime de estupro. No se h mais de perquirir se houve ou no violncia. A lei consolidou de vez a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Ordem indeferida. HABEAS CORPUS N 101.456-M MG - Relator: MINISTRO EROS GRAU Paciente: Jos Galdino Pereira. Impetrante: Defensoria Pblica da Unio. Procurador: Defensor Pblico-Geral da Unio. Coator: Superior Tribunal de Justia. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem. Braslia, 9 de maro de 2010. - Eros Grau - Relator. Relatrio O SENHOR MINISTRO EROS GRAU - Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra ato do Superior Tribunal de Justia consubstanciado em acrdo assim ementado (f. 86):
Habeas corpus. Estupro. Violncia presumida. Vtima menor de 14 anos. Consentimento. Irrelevncia. Revogao pela Lei n 12.015/09. Novatio legis in pejus. Abolitio criminis inexistente. 1. A presuno de violncia, anteriormente prevista no art. 224, alnea a, do Cdigo Penal, tem carter absoluto, afigurando-se como instrumento legal de proteo liberdade sexual da menor de quatorze anos, em face de sua incapacidade volitiva, sendo irrelevante o seu consentimento para a formao do tipo penal. 2. Embora a Lei n 12.015/09 tenha retirado do texto penal incriminador a figura da violncia presumida, no se verifica, na espcie, hiptese de abolitio criminis, j que o novo texto legal, que substituiu o art. 224, alnea a, do Cdigo Penal, impe uma obrigao geral de absteno de conjuno carnal e de ato libidinoso com menores de 14 anos art. 217-A, do mesmo Diploma Repressivo. 3. Ordem denegada.
378
2. A impetrante sustenta que a presuno de violncia anteriormente prevista no art. 224, alnea a, do Cdigo Penal no absoluta. Afirma que, tendo a vtima, menor de quatorze anos, discernimento e experincia para consentir na prtica da relao sexual, no h crime de estupro. 3. Requer a concesso de liminar a fim de suspender os efeitos da condenao; no mrito, a concesso da ordem para declarar a atipicidade da conduta. 4. A liminar foi indeferida. o relatrio. Voto O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (Relator) Ambas as Turmas desta Corte pacificaram o entendimento de que a presuno de violncia de que trata o art. 224, a, do Cdigo Penal absoluta (HC 94.818, Segunda Turma, Ellen Gracie, DJe 15.08.08 e HC 93.263, Primeira Turma, Crmen Lcia, DJe 11.04.08). 2. A figura da violncia presumida foi eliminada pela Lei n 12.015/2009. Assim, a simples conjuno carnal com menor de quatorze anos suficiente configurao do crime de estupro. No se h mais de perquirir se houve ou no violncia. A lei consolidou de vez a jurisprudncia desta Corte. Denego a ordem. Extrato de ata Deciso: Denegada a ordem por votao unnime. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie e o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2 Turma, 09.03.2010. Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes Sesso os Senhores Ministros Celso de Mello e Eros Grau. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie e o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Wagner Gonalves. Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador. (Publicado no DJe de 30.04.2010.)
...
Agravo regimental - Administrativo e processual - Regime jurdico administrativo - ADI n 3.395/DF-MC - Ausncia de argumentos susceptveis de modificar a deciso agravada Agravo regimental no provido
1. competente a Justia Comum para processar e julgar aes para dirimir conflitos entre o Poder Pblico e seus agentes, independentemente da existncia de vcio
na origem desse vnculo, dada a prevalncia de sua natureza jurdico-administrativa. 2. Prorrogao do prazo de vigncia do contrato temporrio no altera a natureza jurdica de cunho administrativo que se estabelece originalmente. 3. Agravo regimental no provido. AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAO N 7.157 MG - Relator: MINISTRO DIAS TOFFOLI Agravantes: Michelle Cndida Trindade Rios e outro. Advogados: Humberto Lucchesi de Carvalho e outro. Agravado: Estado de Minas Gerais. Advogados: Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais - Vanessa Saraiva de Abreu e outro. Agravado: Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio (Processo n 00122-2008002-03-00-8). Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a presidncia do Sr. Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria dos votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Braslia, 17 de fevereiro de 2010. Dias Toffoli Relator. Relatrio O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI - Trata-se de agravo regimental proposto por Michelle Cndida Trindade Rios contra deciso da lavra do Ministro Menezes Direito, que julgou procedente a Reclamao n 7.157 nos seguintes termos:
Vistos. Reclamao apresentada pelo Estado de Minas Gerais contra a Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, que deu provimento parcial ao recurso ordinrio do ora reclamante, mantida a competncia da Justia do Trabalho para o julgamento da ao (f. 150 a 153). Aponta como no observada a deciso desta Suprema Corte, proferida na ADIN n 3395-DF, que suspendeu qualquer interpretao ao art. 114 da CF/88 que inclua na competncia da Justia do Trabalho apreciao de causas instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, tendo por base o vnculo de ordem estatutria ou jurdico administrativo. Decido. Argumenta o reclamante: [...] conforme comprova a documentao em anexo, a relao jurdica travada entre a ex-servidora temporria do Estado de Minas Gerais ostenta um ntido carter adminis-
A agravante argumenta que no poderia ser considerada servidora pblica, pois manteve relao de trabalho com o Estado de Minas Gerais, que se estendeu por quatro anos e dois meses, em franca contrariedade Constituio Federal, especificamente seu art. 37, inciso IX:
a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico.
Assim defende a agravante, porquanto a norma constitucional s admite a contratao temporria em casos de necessidade temporria cumulada com interesse pblico excepcional, o que no se enquadrava no suporte ftico de sua admisso. Afirma que a relao estabelecida entre ela e o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais consubstanciou-se em [...] um desvirtuamento, simulao e at
379
trativo, pois se deu com fundamento na Lei estadual 10.254/90, que instituiu o Regime Jurdico nico Estatutrio para os servidores estaduais, e o seu art. 10 disps que o Estado poderia designar pessoas para o exerccio de funo pblica, no caso de professores e serventurios da Justia, para fazer face premncia do interesse pblico. De se ver que o eg. TRT - 3 Regio, ao reconhecer a competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar litgio advindo de relao jurdico-administrativa firmada entre a Administrao Pblica e ex-servidor temporrio, descumpriu cabalmente a deciso proferida pelo STF na ADI 3395/DF (f. 8). Requer seja julgada procedente a presente Reclamao Constitucional para reconhecer a competncia da Justia Comum para processar e julgar o Processo n 00122-2008002-03-00-8 e declarar a nulidade de todos os atos praticados pela Justia do Trabalho no referido processo (f.14). Decido. A questo posta nos autos trata da competncia para o julgamento de reclamao trabalhista ajuizada contra o Estado de Minas Gerais, em curso na Justia Laboral. A deciso desta Corte apontada como ofendida, ADI n 3.395/DF, deferiu liminar para que as aes envolvendo o Poder Pblico e seus servidores estatutrios fossem processadas perante a Justia Comum, excluda outra interpretao ao art. 114, I, da Constituio Federal, com a redao da Emenda Constitucional n 45/2004. Na RCL n 5.381/AM, o Plenrio desta Suprema Corte fixou o entendimento no sentido de que, se a contratao est regulada por uma lei especial, estadual, que, por sua vez, submete a contratao aos termos do Estatuto dos Funcionrios Pblicos, verifica-se a relao de carter jurdico-administrativo prevista na ADI n 3.395/DF. J no julgamento do RE n 573.202/AM, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, ocorrido em 21.08.08, tambm o Plenrio deste Supremo Tribunal Federal, vencido o Ministro Marco Aurlio, concluiu que a relao entre o servidor e o Estado uma relao de Direito Administrativo, estando subordinada, em qualquer situao, Justia Comum. Do exposto, julgo procedente a reclamao, determinando, em consequncia, a remessa dos autos da Reclamao Trabalhista n 00122-2008-002-03-00-8, ao Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais (f. 190 a 192).
fraude ao contrato de trabalho, para, to somente, valerse o reclamado, ora agravado, das benesses do no atendimento dos direitos trabalhistas (f. 202), tendo, ainda, a contratao ocorrido sem a prvia aprovao em concurso pblico. Em suas razes, sustenta:
[...] Isto porque, como claramente se percebe do dissdio individual postulado pelos agravantes perante a Justia do Trabalho, visada a decretao de nulidade dos atos que designarem ilegal e inconstitucionalmente a mesma, para o exerccio de atividade tpica de cargo pblico integrante do Cargo Efetivo de Pessoal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, ferindo de morte os preceitos constitucionais que vedam a contratao sem concurso pblico, salvo em casos excepcionais e temporrios como j foi dito, o que no o caso. Em consequncia do exposto, a narrativa da causa de pedir trata de contrato realidade, relao de trabalho em sentido amplo que foi desvirtuada e, por conseguinte, as repercusses insertas na Smulas 362 e 363 do TST, OJ 205 do TST Lei do FGTS n 8.036/90 e etc. Tudo na causa de pedir e pedidos, o que afasta a incidncia do entendimento esposado na invocada ADI n 3395-6. Ademais disso, cumpre notar que a demanda no entre servidor pblico e ente pblico, nem se discute direitos estatutrios. O (A) agravante jamais foi tratado(a) como servidor(a) e, sequer, passou por processo administrativo antes de sua dispensa, fato este que pe uma p de cal na questo, sobretudo, pelo fato de a todo tempo na demanda gerada pelo dissdio individual, Processo n 00122-2008-002-03-00-8, ter tratado sempre e sempre de direitos trabalhistas decorrentes da fora de trabalho despendida pelo(a) agravante durante 04 anos e 02 meses em prol do agravado. Isto tem um preo social enorme (f. 206/207).
porquanto o processo na Justia do Trabalho encontrava-se em trmite, sem haver transitado em julgado, tendo a reclamante aforado recurso de revista no egrgio Tribunal Superior do Trabalho (f. 175 a 186). Quanto ao cerne da irresignao, observa-se que a matria tratada na reclamao cinge-se competncia para julgamento de ao proposta por servidora pblica temporria contra o Estado de Minas Gerais. A deciso do STF, ADI n 3.395/DF-MC, efetivamente restou afrontada, visto que a Corte deferiu liminar para que as aes envolvendo o Poder Pblico e seus servidores fossem processadas na Justia Comum, excluda outra interpretao ao art. 114, inciso I, da Constituio Federal, com a redao da Emenda Constitucional n 45/2004. pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de que a relao de trabalho firmada por contrato temporrio entre o Poder Pblico e seus servidores configura relao jurdico-administrativa, sendo incompetente a Justia do Trabalho para dirimir conflitos nela existentes, ainda quando se discuta a nulidade do acordo. Assim, fixou-se que eventual irregularidade na contratao de servidores temporrios no altera a natureza jurdica de cunho administrativo que se estabelece originalmente com o Poder Pblico. Cito precedentes:
Reclamao. Constitucional. Administrativo. Autoridade de deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal: art. 102, inciso I, alnea l, da constituio da repblica. Medida cautelar na ao direta de inconstitucionalidade n 3.395. Contratao temporria de profissionais na rea de sade: art. 37, inciso IX, da Constituio da Repblica. Ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Trabalho contra a Administrao Pblica: competncia da Justia Comum. Causa de pedir relacionada a uma relao jurdico-administrativa. 1. Incompetncia da Justia Trabalhista para o processamento e o julgamento das causas que envolvam o Poder Pblico e servidores que sejam vinculados a ele por relao jurdicoadministrativa. 2. O eventual desvirtuamento da designao temporria para o exerccio de funo pblica, ou seja, da relao jurdicoadministrativa estabelecida entre as partes, no pode ser apreciado pela Justia do Trabalho. 3. Reclamao julgada procedente (Rcl n 4.464/GO, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Crmen Lcia, DJ de 21.08.09). Agravo regimental em reclamao. Ofensa deciso proferida na Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.395/DF. Contratao temporria para o exerccio de funo pblica. Regime jurdico-administrativo. Incompetncia da Justia do Trabalho para examinar eventual nulidade da contratao. Competncia da Justia Comum Estadual. 1. A Justia do Trabalho no detm competncia para processar e julgar causas que envolvam o Poder Pblico e servidores a ele vinculados, mesmo que por contrato temporrio com prazo excedido, por se tratar de relao jurdico-administrativa. 2. Ainda que possa ter ocorrido desvirtuamento da contratao temporria para o exerccio de funo pblica, no cabe Justia do Trabalho analisar a nulidade desse contrato. 3. Existncia de precedentes desta Corte nesse sentido.
Por fim, a recorrente postula o provimento ao agravo interno, com o objetivo de se manter a competncia da Justia do Trabalho para processamento e julgamento do Processo n 00122-2008-002-03-00-8. Parecer do Ministrio Pblico pelo no provimento do presente agravo, assim ementado:
Reclamao. Agravo regimental. Reclamao trabalhista. Contrato temporrio. Relao jurdico-administrativa. Ofensa deciso proferida na ADI n 3.395. - Parecer pelo desprovimento do agravo regimental (f. 219).
o relatrio. Voto O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI - O agravo interno no deve ser provido. A reclamao foi ajuizada pelo Estado de Minas Gerais em face de alegada violao da autoridade e da eficcia da deciso deste Tribunal na ADI n 3.395-6 pelos rgos judicirios trabalhistas. A espcie de impugnao revelava-se formalmente hbil ao fim pretendido pelo Estado de Minas Gerais,
380
4. Agravo regimental ao qual se nega provimento (Rcl n 7.028/MG-AgR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 16.10.09).
Registro que o Ministro Ricardo Lewandowski, no julgamento do RE n 573.202/AM, Tribunal Pleno, DJ de 05.12.08, vencido o Ministro Marco Aurlio, assim fundamentou o seu voto condutor:
[...] Ora, contrariamente ao que entende o recorrente e ao que decidiu o Tribunal a quo, a mera prorrogao do prazo de contratao da servidora temporria no tem o condo de transmutar o vnculo administrativo que mantinha com o Estado do Amazonas em relao de natureza trabalhista. A prorrogao do contrato nessas circunstncias, seja ela expressa ou tcita, em que se opera a mudana do prazo de vigncia deste, de temporrio para indeterminado, pode at ensejar nulidade ou caracterizar ato de improbidade, com todas as consequncias que isso acarreta, por ofensa aos princpios e regras que disciplinam a contratao desse tipo de servidores, mas no altera, peo vnia para insistir, a natureza jurdica do vnculo de cunho administrativo que se estabelece originalmente.
Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Luiz Tomimatsu - Secretrio. (Publicado no DJe de 19.03.2010.)
...
1. RECURSO. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Lei Complementar n 84/96. Tributo. Contribuio social devida pelas cooperativas. Constitucionalidade. Jurisprudncia assentada. Ausncia de razes consistentes. Deciso mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razes consistentes, deciso fundada em jurisprudncia assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo regimental. Jurisprudncia assen tada sobre a matria. Carter meramente abusivo. Litigncia de m-f f. Imposio de multa. Aplicao do art. 557, 2, cc. os arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposio de agravo, manifestamente inadmissvel ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAOR DINRIO 579.094 - MG - Relator: MIN. CEZAR PELUSO Agravante: Unimed de Pouso Alegre - Cooperativa de Trabalho Mdico de Pouso Alegre. Advogados: Liliane Neto Barroso e outros. Agravado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Procurador: Procurador-Geral da Fazenda Nacional. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em negar provimento com imposio de multa de 1%. Ausente, licenciado, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Braslia, 9 de fevereiro de 2010. - Ministro Cezar Peluso - Relator. Relatrio O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Trata-se de agravo regimental contra deciso do teor seguinte:
1. Trata-se de recurso extraordinrio contra acrdo que decidiu pela constitucionalidade da contribuio social instituda pela LC n 84/96.
No h, por conseguinte, como se vislumbrar xito na pretenso recursal da agravante, como bem salientou o Ministrio Pblico Federal em seu parecer:
Com efeito, verifica-se que a servidora foi contratada mediante contrato por prazo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico, em conformidade com o disposto no art. 37, IX, da Constituio Federal e na Lei Estadual n 10.259/90, que instituiu o Regime Jurdico nico, vale dizer, o vnculo estabelecido entre a autora daquela demanda e o Poder Pblico de natureza estatutria ou jurdico-administrativa.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Peo vnia para ficar vencido. Entendo que a reclamao deve vir ao Colegiado, tendo em conta at mesmo que, nessas iniciais, o que se evoca a existncia do vnculo empregatcio. E para definir se existente o vnculo empregatcio ou no, tem-se a Jurisdio Especializada que a do Trabalho. Extrato de ata Deciso: O Tribunal, por maioria, vencido o Senhor Ministro Marco Aurlio, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Celso de Mello e, justificadamente, os Senhores Ministros Ellen Gracie, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenrio, 17.02.2010. Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Cezar Peluso, Ayres Britto, Crmen Lcia e Dias Toffoli.
381
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
2. Inadmissvel o recurso. O Plenrio desta Corte, no julgamento do RE n 228.321 (Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 30.05.2003), decidiu que constitucional a contribuio social devida pelas empresas e pessoas jurdicas, inclusive cooperativas, que incide sobre a remunerao ou retribuio paga ou creditada aos segurados empresrios, trabalhadores autnomos e avulsos e demais pessoas fsicas previstas no art. 1 da Lei Complementar 84/96. que a Constituio da Repblica no probe a coincidncia da base de clculo da contribuio com a base de clculo de imposto j existente. Concluiu, tambm, que a remisso contida na parte final do art. 195, 4, da Constituio Federal, restringe-se necessidade de lei complementar (No mesmo sentido, cf. RE n 224.690, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 23.11.98; RE n 222.907, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 11.11.98; RE n 224.336, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 10.11.98; RE n 237.566, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 12.11.98; RE n 391.257, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 6.4.2004). 3. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (arts. 21, 1, do RISTF, 38 da Lei n 8.038/90 e 557 do CPC) (f. 270).
A parte recorrente pede seja reconsiderada a deciso agravada, pelas razes expostas s f. 296/316, com o consequente provimento do recurso. o relatrio. Voto O SENHOR MINISTRO CZAR PELUSO (Relator) Abusivo o recurso. A parte agravante no logrou convelir os fundamentos da deciso agravada, os quais, tendo resumido o entendimento assente da Corte, subsistem invulnerveis aos argumentos do recurso, que nada acrescentaram compreenso e ao desate da quaestio iuris. oportuno, alis, advertir que o disposto no art. 544, 3 e 4, e no art. 557, ambos do Cdigo de Processo Civil, desvela o grau da autoridade que o ordenamento jurdico atribui, em nome da segurana jurdica, s smulas e, posto que no sumulada, jurisprudncia dominante, sobretudo desta Corte, as quais no podem ser desrespeitadas nem controvertidas sem graves razes jurdicas capazes de lhes autorizar
reviso ou reconsiderao. De modo que o inconformismo sistemtico, manifestado em recurso carente de fundamentos novos, no pode deixar de ser visto seno como abuso do poder recursal. Ao presente recurso, que no traz argumentos consistentes para ditar eventual releitura da orientao assentada pela Corte, no sobra, pois, seno carter s abusivo. H, aqui, alm de violao especfica norma proibitiva inserta no art. 557, 2, do Cdigo de Processo Civil, desateno sria e danosa ao dever de lealdade processual (arts. 14, II e III, e 17, VII), at porque recursos como este roubam Corte, j notoriamente sobrecarregada, tempo precioso para cuidar de assuntos graves. A litigncia de m-f no ofensiva apenas parte adversa, mas tambm dignidade do Tribunal e alta funo pblica do processo. Do exposto, nego provimento ao recurso, mantenho a deciso agravada por seus prprios fundamentos e condeno a parte agravante a pagar parte agravada multa de 1% (um por cento) do valor corrigido da causa, ficando a interposio de qualquer outro recurso condicionada ao depsito da respectiva quantia, tudo nos termos do art. 557, 2, cc. os arts. 14, II e III, e 17, VII, do Cdigo de Processo Civil. Extrato de ata Deciso: Negado provimento com imposio de multa de 1%. Votao unnime. Ausente, licenciado, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, 2 Turma, 09.02.2010. Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes sesso os Senhores Ministros Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Paulo da Rocha Campos. Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador. (Publicado no DJe de 26.03.2010.)
...
382
NDICE NUMRICO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS Corte Superior
Nmero 1.0000.08.479114-4/000 1.0000.08.485027-0/000 1.0000.08.488957-5/000 1.0338.06.048054-2/003 Espcie Ao Dir. Inconst. Ao Penal Ao Dir. Inconst. Inc.Arg.Inc.Crim. Comarca Belo Horizonte Belo Horizonte Juiz de Fora Itana Relator: Des. Pg.
Alvimar de vila . . . . . . . . . . . . . . . . .78 Alexandre Victor de Carvalho . . . . . . .70 Herculano Rodrigues . . . . . . . . . . . . .76 Jos Antonino Baa Borges . . . . . . . . .65
Jurisprudncia Cvel
Nmero 1.0000.00.335284-6/000 1.0012.04.001376-0/001 1.0012.09.012230-5/001 1.0016.06.063420-7/001 1.0016.08.087103-7/001 1.0016.09.093076-5/001 1.0017.09.040060-1/001 1.0024.04.196342-2/001 1.0024.05.589172-5/001 1.0024.06.005648-8/005 1.0024.06.104517-5/001 1.0024.06.197342-6/003 1.0024.06.269389-0/001 1.0024.07.369424-2/001 1.0024.07.402355-7/002 1.0024.07.475910-1/001 1.0024.07.574043-1/001 1.0024.07.591791-4/001 1.0024.07.745957-6/001 1.0024.07.758839-0/001 1.0024.07.798272-6/001 1.0024.08.038249-2/001 1.0024.08.081790-1/001 1.0024.08.135224-7/001 1.0024.08.264005-3/001 1.0024.08.279171-6/001 1.0024.08.288149-1/001 1.0024.08.856374-7/001 1.0024.09.311207-6/001 1.0024.09.632850-5/001 1.0024.09.637537-3/001 1.0024.09.639574-4/001 1.0024.09.654134-7/001 1.0024.09.759865-0/001 1.0024.10.030993-9/001 Espcie AoResc. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ag.Instr. Ap.Cvel Ap.Cvel Ag.Instr. Ag.Instr. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ag.Instr. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ag.Instr Ap.Cvel Ap.Cvel Ag.Instr. Ap.Cvel Ag.Instr. Ap.Cvel Ag.Instr. Ap.Cvel Ag.Instr. Ag.Instr. Ag.Instr. Ag.Instr. Ag.Instr. Comarca Guaransia Aiuruoca Aiuruoca Alfenas Alfenas Alfenas Almenara Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Relator: Des. Pg.
Audebert Delage . . . . . . . . . . . . . . .188 Francisco Kupidlowski . . . . . . . . . . . .198 Maurcio Barros . . . . . . . . . . . . . . . .152 Almeida Melo . . . . . . . . . . . . . . . . .121 Edilson Fernandes . . . . . . . . . . . . . .166 Armando Freire . . . . . . . . . . . . . . . .126 Maria Elza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .120 Irmar Ferreira Campos . . . . . . . . . . .242 Fernando Botelho . . . . . . . . . . . . . . .191 Alvimar de vila . . . . . . . . . . . . . . . .150 Arnaldo Maciel . . . . . . . . . . . . . . . .241 Marcelo Rodrigues . . . . . . . . . . . . . .284 Roney Oliveira . . . . . . . . . . . . . . . . .205 Silas Vieira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .137 Fernando Caldeira Brant . . . . . . . . . .225 Saldanha da Fonseca . . . . . . . . . . . .207 Cabral da Silva . . . . . . . . . . . . . . . .290 Domingos Coelho . . . . . . . . . . . . . .141 Belizrio de Lacerda . . . . . . . . . . . . .250 Valdez Leite Machado . . . . . . . . . . . .274 Teresa Cristina da Cunha Peixoto . . .147 Lucas Pereira . . . . . . . . . . . . . . . . . .219 Jos Antnio Braga . . . . . . . . . . . . .239 Albergaria Costa . . . . . . . . . . . . . . .135 Pedro Bernardes . . . . . . . . . . . . . . . .203 Sandra Fonseca . . . . . . . . . . . . . . . .186 Tibrcio Marques . . . . . . . . . . . . . . .218 Antnio Srvulo . . . . . . . . . . . . . . . .212 Afrnio Vilela . . . . . . . . . . . . . . . . . .187 Ddimo Inocncio de Paula . . . . . . . .143 Evangelina Castilho Duarte . . . . . . . .210 Hilda Teixeira da Costa . . . . . . . . . . .211 Elias Camilo . . . . . . . . . . . . . . . . . .145 Guilherme Luciano Baeta Nunes . . . .306 Mota e Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . .282
383
ndice Numrico
1.0024.10.778067-8/001 1.0024.92.911565-7/001 1.0024.98.113168-3/001 1.0027.06.109707-0/001 1.0040.06.045821-9/001 1.0051.05.012955-3/001 1.0051.05.013322-5/002 1.0058.05.018376-1/001 1.0084.08.007565-2/001 1.0105.05.141570-8/002 1.0140.08.004105-0/002 1.0145.01.010383-9/001 1.0145.07.390689-6/001 1.0145.07.413789-7/001 1.0145.09.562393-3/001 1.0153.06.052712-1/001 1.0155.09.022011-4/001 1.0183.07.133234-4/001 1.0223.06.211397-0/001 1.0223.08.254898-1/001 1.0223.09.283524-6/001 1.0232.05.011137-5/001 1.0251.09.028490-1/001 1.0271.07.113089-9/001 1.0280.08.026730-3/002 1.0297.08.007848-0/001 1.0297.08.008394-4/001 1.0319.03.014765-0/001 1.0331.09.008156-2/001 1.0338.08.081647-7/001 1.0382.04.042118-4/001 1.0382.07.071542-2/001 1.0395.05.010944-0/001 1.0395.07.016168-6/001 1.0407.09.023585-1/001 1.0433.05.170521-1/001 1.0441.06.007851-2/002 1.0451.06.005484-3/001 1.0456.10.000578-8/001 1.0474.09.041624-6/002 1.0479.08.152949-3/001 1.0480.07.100055-2/001 1.0525.09.176201-9/001 1.0625.07.065007-6/002 1.0637.08.061704-5/001 1.0671.09.005178-8/001 1.0672.07.263839-4/001 1.0686.06.170201-1/001 1.0699.09.104913-9/001 1.0702.04.171792-8/001 1.0702.08.513218-2/002 1.0702.09.561234-8/001 1.0702.09.577317-3/001 1.0702.09.603080-5/001 1.0713.08.078196-4/001
384
Agr.Instr. Ap.Cvel Ag.Instr. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cve/R.N. Ap.Cvel Ap.Cvel/R.N. Ap.Cve/R.N. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agr.Instr. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap. Cvel Ap.Cve/R.N. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ag.Instr. Ag.Instr. Ap.Cvel Ag.Instr. Ag.Instr. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ag.Instr. Ap.Cvel Ag. Ap.Cvel Ap.Cvel Ag.Instr. Ap.Cvel Agr.Instr. Ag.Instr. Ap.Cvel Ap.Cvel Ag.Instr. Ap.Cvel Ag.Instr. Ag.Instr. Ag.Instr. Ag.Instr. Ap.Cvel
Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Betim Arax Bambu Bambu Trs Marias Botelhos Gov. Valadares Carmo da Mata Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Cataguases Caxambu Cons. Lafaiete Divinpolis Divinpolis Divinpolis Dores do Indai Extrema Frutal Guanhes Ibiraci Ibiraci Itabirito Itanhandu Itana Lavras Lavras Manhumirim Manhumirim Mateus Leme Montes Claros Muzambinho Nova Resende Oliveira Paraopeba Passos Patos de Minas Pouso Alegre S.Joo del-Rei So Loureno Serro Sete Lagoas Tefilo Otoni Ub Uberlndia Uberlndia Uberlndia Uberlndia Uberlndia Viosa
Jos Flvio de Almeida . . . . . . . . . . .195 Eduardo Marin da Cunha . . . . . . . .253 Geraldo Augusto . . . . . . . . . . . . . . .133 Helosa Combat . . . . . . . . . . . . . . . .169 Generoso Filho . . . . . . . . . . . . . . . .266 Barros Levenhagen . . . . . . . . . . . . . .153 Wander Marotta . . . . . . . . . . . . . . . .278 Manuel Saramago . . . . . . . . . . . . . .118 Mrcia De Paoli Balbino . . . . . . . . . .230 Edivaldo George dos Santos . . . . . . .177 Kildare Carvalho . . . . . . . . . . . . . . .113 Vieira de Brito . . . . . . . . . . . . . . . . .277 Maurlio Gabriel . . . . . . . . . . . . . . . .223 Osmando Almeida . . . . . . . . . . . . . .300 Ernane Fidlis . . . . . . . . . . . . . . . . . .190 Nepomuceno Silva . . . . . . . . . . . . . .159 Moreira Diniz . . . . . . . . . . . . . . . . . .154 Drcio Lopardi Mendes . . . . . . . . . .175 Duarte de Paula . . . . . . . . . . . . . . . .287 Rogrio Medeiros . . . . . . . . . . . . . . .182 Luciano Pinto . . . . . . . . . . . . . . . . . .298 Eduardo Andrade . . . . . . . . . . . . . . .116 Selma Marques . . . . . . . . . . . . . . . .235 Pereira da Silva . . . . . . . . . . . . . . . .173 Mauro Soares de Freitas . . . . . . . . . .158 Electra Benevides . . . . . . . . . . . . . . .201 Tarcsio Martins Costa . . . . . . . . . . . .259 Alberto Aluzio Pacheco de Andrade .262 Alberto Vilas Boas . . . . . . . . . . . . . .114 Edgard Penna Amorim . . . . . . . . . . .125 Carreira Machado . . . . . . . . . . . . . .263 Fbio Maia Viani . . . . . . . . . . . . . . .238 Marcos Lincoln . . . . . . . . . . . . . . . . .261 Wagner Wilson . . . . . . . . . . . . . . . . .214 Brando Teixeira . . . . . . . . . . . . . . .156 Caetano Levi Lopes . . . . . . . . . . . . .179 Otvio Portes . . . . . . . . . . . . . . . . . .257 Elpdio Donizetti . . . . . . . . . . . . . . . .229 Andr Leite Praa . . . . . . . . . . . . . . .197 Cludia Maia . . . . . . . . . . . . . . . . . .236 Nicolau Masselli . . . . . . . . . . . . . . . .269 Alberto Henrique . . . . . . . . . . . . . . .129 Jos Marcos Vieira . . . . . . . . . . . . . .216 Vanessa Verdolim Hudson Andrade . .123 Alvim Soares . . . . . . . . . . . . . . . . . .161 Sebastio Pereira de Souza . . . . . . . .294 Jos Affonso da Costa Crtes . . . . . .295 Gutemberg da Mota e Silva . . . . . . .270 Luiz Carlos Gomes da Mata . . . . . . .168 Tiago Pinto . . . . . . . . . . . . . . . . . . .272 Antnio de Pdua . . . . . . . . . . . . . .228 Bitencourt Marcondes . . . . . . . . . . . .139 Antnio Bispo . . . . . . . . . . . . . . . . .246 Batista de Abreu . . . . . . . . . . . . . . . .248 Nilo Lacerda . . . . . . . . . . . . . . . . . .163
Jurisprudncia Criminal
Nmero 1.0000.09.509003-1/001 1.0000.09.510016-0/001 1.0000.10.001087-5/000 1.0040.09.084611-0/001 1.0071.03.011686-8/001 1.0132.05.002017-2/001 1.0137.08.008218-3/001 1.0144.03.001066-0/001 1.0153.04.032977-0/001 1.0231.04.015505-4/001 1.0313.09.291041-0/001 1.0344.07.037037-6/001 1.0362.07.082172-7/001 1.0479.08.141856-4/001 1.0491.09.005355-5/001 1.0512.09.066404-0/001 1.0518.03.052636-3/001 1.0525.08.150009-8/001 1.0556.09.019252-8/001 1.0567.03.076794-9/001 1.0569.05.004456-3/001 1.0629.08.043506-4/001 1.0686.07.194363-9/001 1.0702.08.522492-2/001 1.0720.06.032211-5/001 Espcie Ag.Ex.Penal Ag.Ex.Penal Confl.Jur. Ap.Crim. R.N.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. R.Sent.E. Ap Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Sent.Estr. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap. Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Comarca Uberlndia Gov. Valadares Sta. Rita do Sapuca Arax Boa Esperana Caranda Carlos Chagas Carmo do Rio Claro Cataguases Ribeiro das Neves Ipatinga Iturama Joo Monlevade Passos Pedralva Pirapora Poos de Caldas Pouso Alegre Rio Pardo de Minas Sabar Sacramento S.J.Nepomuceno Tefilo Otoni Uberlndia Visc.do Rio Branco Relator: Des. Pg.
Renato Martins Jacob . . . . . . . . . . . .360 Doorgal Andrada . . . . . . . . . . . . . . .321 Herbert Carneiro . . . . . . . . . . . . . . .328 Ediwal Jos de Morais . . . . . . . . . . .341 Mrcia Milanez . . . . . . . . . . . . . . . .330 Hlcio Valentim . . . . . . . . . . . . . . . .344 Maria Celeste Porto . . . . . . . . . . . . .329 Judimar Biber . . . . . . . . . . . . . . . . . .309 Herculano Rodrigues . . . . . . . . . . . .335 Jane Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .332 Jos Antonino Baa Borges . . . . . . . .342 Pedro Vergara . . . . . . . . . . . . . . . . .337 Fortuna Grion . . . . . . . . . . . . . . . . .350 Beatriz Pinheiro Caires . . . . . . . . . . .353 Antnio Armando dos Anjos . . . . . . .354 Antnio Carlos Cruvinel . . . . . . . . . .339 Delmival de Almeida Campos . . . . . .325 Fernando Starling . . . . . . . . . . . . . . .317 Paulo Czar Dias . . . . . . . . . . . . . . .346 Alberto Deodato Neto . . . . . . . . . . .349 Adilson Lamounier . . . . . . . . . . . . . .310 Alexandre Victor de Carvalho . . . . . .347 Jlio Cezar Guttierrez . . . . . . . . . . . .318 Eduardo Machado . . . . . . . . . . . . . .322 Eduardo Brum . . . . . . . . . . . . . . . . .315
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Nmero 1.096.679-MG 1.114.404-MG 1.160.429-MG 235.340-MG Espcie Agr.Reg.Agr.Instr. Rec. Especial Rec.Especial Rec.Especial Relator: Min. Pg.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

mero N 7.157-MG 100.187-MG 101.456-MG 579.094-MG Espcie Agr. Reg. Recl. Habeas corpus Habeas corpus Agr. Reg. Rec. Extr. Relator: Min. Pg.
Dias Toffoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .378 Crmen Lcia . . . . . . . . . . . . . . . . .375 Eros Grau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .378 Cezar Peluso . . . . . . . . . . . . . . . . . .381
385
ndice Numrico
Laurita Vaz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .363 Mauro Campbell Marques . . . . . . . .370 Arnaldo Esteves Lima . . . . . . . . . . . .365 Fernando Gonalves . . . . . . . . . . . .368
NDICE ALFABTICO E REMISSIVO
A ABANDONO MATERIAL Penso alimentcia - No pagamento - Inexistncia de justa causa - Dificuldade econmica - nus da prova Incumbncia do ru - Crime de natureza permanente - Prazo prescricional - Incio - Art. 111, III, do Cdigo Penal Prescrio retroativa - Inocorrncia - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .344 ABSOLVIO SUMRIA Homicdio qualificado - Inimputabilidade do ru - Lei 11.689/08 - Art. 574, II, do Cdigo de Processo Penal Revogao tcita - Recurso de oficio - No conhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .330 ABUSO DE AUTORIDADE Juzes da Justia Militar - Competncia - Tribunal de Justia de Minas Gerais - Procurao - Meno ao fato criminoso - Regularidade - Denncia - Omisso do Ministrio Pblico - No caracterizao - Queixa - Rejeio Ilegitimidade ativa - Prescrio - Ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .70 ABUSO DE PODER Mandado de segurana - Servidora municipal - Ato de transferncia - Motivao desarrazoada e ilegtima Ilegalidade - Abuso de poder - Configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .177 AO CIVIL PBLICA Dano ao meio ambiente - Reparao da rea atingida - Indenizao - Possibilidade - Quantificao do dano Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .169 Fundef - Recursos destinados exclusivamente sua manuteno - Movimentao irregular - Improbidade administrativa - Caracterizao - Sanes da Lei n 8.429/92 - Aplicabilidade parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .116 Improbidade administrativa - Ex-prefeito - Lei 8.429/92 - Aplicabilidade - Ausncia de prestao de contas Improbidade caracterizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .179 AO COMINATRIA Obrigao de fazer - Plano de sade - CDC - Aplicabilidade - Stent farmacolgico - Implantao - Negativa de cobertura - Angioplastia - Clusula obscura - Interpretao em favor do consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .182 AO DE COBRANA Direitos autorais - Evento carnavalesco - Praa pblica - Execuo de obras musicais - Pagamento devido . . .118
Locao - Fiana - Contrato por prazo determinado - Clusula de responsabilidade at a desocupao do imvel Ausncia de aditamento - Prorrogao do contrato por prazo indeterminado - Aluguis inadimplidos - Pagamento Fiador - Responsabilidade at a efetiva entrega das chaves - Smula 214 do STJ - Inaplicabilidade . . . . . . . . .287 Servios educacionais - Mensalidades - Inadimplemento - Alegao de doena na famlia - Audincia de instruo e julgamento - Descabimento - Cerceamento de defesa - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .269 AO DE INDBITO Servio pblico - Telefonia - PIS e Cofins - Repasse ao consumidor - Preo dos servios - Incidncia - Excluso e restituio devidas - Prescrio decenal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .298
387
ndice Alfabtico e Remissivo
Indenizao - Dano moral - Dano material - Cumulao de aes - Agravos retidos - Veculo - Furto em via pblica - Perfil do segurado - Condutor principal - Regio de circulao do veculo - Agravamento do risco - Perda do direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .300
AO DECLARATRIA Duplicata - Protesto - Suspenso - Tutela antecipada - Requisitos - Garantia - Modalidade . . . . . . . . . . . . . . .306 Plano de sade - Morte de associado - Separao judicial anterior - Ex-mulher - Dependente - Perda da condio Novo plano - Migrao - Regularidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .239 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Lei municipal de Juiz de Fora - Servios de txi - Permisso para a explorao - Encerramento da atividade pelo profissional - Revogao da permisso - Dispositivo revogado - Espao para a comercializao da permisso com terceiros - Violao de disposio constitucional sobre permisso de servios pblicos - Princpios da obrigatoriedade de licitao e da razoabilidade - Infringncia - Lei declarada inconstitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76 Lei n 9.319/07, inciso VI, art. 5, e Decreto n 12.615/07 do Municpio de Belo Horizonte - Guarda Municipal Poder de atuao - Trnsito - Policiamento - Sano pecuniria aos infratores - Possibilidade - Representao julgada improcedente - Voto vencido parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .78 AO MONITRIA Nota promissria prescrita - Prescrio da ao - Prazo de 5 (cinco) anos - Art. 206, 5, do CC/2002 Jurisprudncia dominante do TJMG - Art. 557 do CPC - Agravo legal - No provimento . . . . . . . . . . . . . . . . .236 AO NEGATRIA DE PATERNIDADE Exame de DNA - Negativa de realizao no pleito investigatrio - Relativizao da coisa julgada Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .120 AO ORDINRIA Produtividade - Prmio - Lei Estadual n 14.694/03 - Natureza propter laborem - Extenso a servidora no gozo de licena-maternidade - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147 AO POPULAR Lei municipal - Desafetao de parte de via pblica - Permuta com particular - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . .114 Ministrio Pblico - Intimao - Ausncia - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152 AO REIVINDICATRIA Condomnio civil - rea comum - No cabimento - Dissdio jurisprudencial no demonstrado (STJ) . . . . . . . . .368 AO RESCISRIA Prova falsa - Alegao - Inconsistncia - Deciso rescindenda - Concluso - Fundamento diverso - Rescindibilidade - Inocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .188 ACIDENTE DE TRNSITO Indenizao - Art. 37 do Cdigo de Trnsito Brasileiro - Violao - Culpa comprovada - Dever de indenizar . .173 ADVOGADO DATIVO Honorrios advocatcios - Advogado dativo - Nomeao pelo juiz - Lei Estadual n 13.166/99 - nus do Estado Litigncia de m-f - No configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .250 AGRAVO Ao monitria - Nota promissria prescrita - Prescrio da ao - Prazo de 5 (cinco) anos - Art. 206, 5, do CC/2002 - Jurisprudncia dominante do TJMG - Art. 557 do CPC - Agravo legal - No provimento . . . . . . . .236 AGRAVO DE EXECUO PENAL Remio da pena - Trabalho e estudo - Simultaneidade - Considerao das duas atividades - Possibilidade . . .321
388
AGRAVO DE INSTRUMENTO Converso para a forma retida - Inviabilidade - Mandado de segurana - Licitao - Regularidade fiscal - Participao independente - Plausibilidade do direito - No comprovao - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .145 Imisso na posse - Liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .248 Liminar - Titular de marca - Registro no INPI - Semelhana de nomenclaturas - Empresa diversa - Utilizao Confuso entre os consumidores - Absteno do uso da marca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .282 ALIENAO DE IMVEL Propriedade de filha menor - Benfeitorias - Realizao em outro imvel pertencente menor - Vantagem - Aumento patrimonial - Comprovao - Alvar judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .175 ALIMENTOS Av paterna - Responsabilidade subsidiria - Binmio necessidade/possibilidade - Observncia - Defensor pblico Honorrios advocatcios - Sucumbncia - Verba devida Defensoria Pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .166 Execuo - Desemprego do alimentante - Desconto em folha - Exonerao - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . .139 Fixao - Esplio - Obrigao no constituda antes da morte do devedor - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . .143 ALUNO APRENDIZ Escola pblica profissionalizante - Averbao de tempo de servio - Contabilizao para fins de adicionais e aposentadoria - Retribuio conta do oramento da Unio - Ausncia de comprovao - Autor - nus da prova . . .205 ALVAR JUDICIAL Alienao de imvel - Propriedade de filha menor - Benfeitorias - Realizao em outro imvel pertencente menor Vantagem - Aumento patrimonial - Comprovao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .175 ANTECIPAO DE TUTELA Prova inequvoca e verossimilhana - Caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .190 APLICAO FINANCEIRA Desaparecimento do dinheiro - Devoluo posterior - Indenizao - Dano moral - No configurao . . . . . . .274 APROPRIAO INDBITA Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Privilgio - 2 do art. 155 do CP - Aplicabilidade - Pena - Reduo - Substituio por restritiva de direitos - Nulidade relativa - Defesa deficiente - Prejuzo para o ru - Ausncia de prova - Smula 523 do STF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .318 ARROLAMENTO DE BENS Processo cautelar - Encerramento - Simples referncia - Requisitos essenciais - Inobservncia - Nulidade da sentena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .159 ARTIGO JURDICO A atribuio regulamentar do Conselho Nacional de Justia e seus limites: alguns apontamentos sobre o ato administrativo regulamentar e a vinculao da Administrao Pblica ao princpio da juridicidade - Christiane Vieira Soares Pedersoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39 Crimes de perigo abstrato como meio para proteo de bens jurdicos - Lucimara Aparecida Silva Antunes de Oliveira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50 Interpretao constitucional e compreensiva da cauo do art. 835 do Cdigo de Processo Civil na dico da Lei 11.382, de 06.12.2006, e do Protocolo de Las Leas (Decreto n 2.067, de 12.11.1996) - Srgio lvares Contagem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55
389
Juiz e tica - Saulo Versiani Penna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19 Municpios e a regularizao fundiria - Armando Ghedini Neto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28 AUDINCIA DE JUSTIFICAO Necessidade - Lei Maria da Penha - Medidas protetivas de urgncia - Violncia ou ameaa de violncia contra a mulher - Insuficincia de provas - Concesso inaudita altera parte - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .342 AUXLIO-D DOENA INSS - Antecipao de tutela - Requisitos - Comprovao - Deciso - Nulidade - Ausncia de fundamentao - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .246 AVERBAO DE TEMPO DE SERVIO Contabilizao para adicionais e aposentadoria - Aluno aprendiz - Escola pblica profissionalizante - Retribuio conta do oramento da Unio - Ausncia de comprovao - Autor - nus da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .205 B BEM DE FAMLIA Lote - Penhora - Imvel constitudo por lotes contguos - Residncia - Bem de famlia - Impenhorabilidade - Embargos de terceiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .272 BUSCA E APREENSO Converso em ao de execuo - Possibilidade - Pedido imediato - Alterao - Modificao do procedimento Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .228 C CERTIDO DE DVIDA ATIVA Nulidade - Acolhimento - Execuo fiscal - Exceo de pr-executividade - IPTU - TRC . . . . . . . . . . . . . . . . . .212 CHEQUE Data adulterada - Banco - Responsabilidade objetiva - Cadastro de inadimplentes - Incluso - Negativaes precedentes - Existncia - Dano moral - Inexistncia - Dano material - Ausncia de prova - Smula 385 do STJ Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241 CHEQUE PR-D DATADO Depsito antecipado - Incluso do nome do emitente nos cadastros da Serasa - Dano moral - Indenizao - Valor Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .262 CITAO Demora - Culpa da mquina judiciria - Prescrio - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .277 CLUSULA DE ELEIO DE FORO Validade - Execuo - Contrato de adeso - Termo de confisso de dvida - Relao de consumo - No configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .195 CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO Art. 302 do CTB - Homicdio culposo na direo de veculo automotor - Motorista profissional - Pena - Suspenso da habilitao para dirigir - Constitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 COMPETNCIA Alterao - No ocorrncia - Trfico de drogas - Autoria - Materialidade - Prova - Desclassificao do crime - Uso de drogas - Infrao de menor potencial ofensivo - Suspenso condicional do processo - Possibilidade - Vista ao Ministrio Pblico - Remessa dos autos origem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .350
390
Servidor pblico - Contrato temporrio - Agravo regimental - Administrativo e processual - Regime jurdico administrativo - ADI n 3.395/DF-MC - Ausncia de argumentos susceptveis de modificar a deciso agravada - Agravo regimental no provido (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .378 Tribunal de Justia de Minas Gerais - Abuso de autoridade - Juzes da Justia Militar - Procurao - Meno ao fato criminoso - Regularidade - Denncia - Omisso do Ministrio Pblico - No caracterizao - Queixa - Rejeio Ilegitimidade ativa - Prescrio - Ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .70 COMPETNCIA TERRITORIAL Indenizao - Ilicitude em programa televisionado - Dano moral - Foro do domiclio do autor - Possibilidade - Art. 100, inciso V, alnea a, do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .201 COMPRA E VENDA Veculo usado - Bem durvel - Vcio oculto - Reparao - Prazo - Exerccio do direito no prazo legal - Ausncia Decadncia - Pedido de reparao - Apreciao - Bem - Ausncia de vcio - Reparao indevida . . . . . . . . . .257 CONCURSO DE PESSOAS Latrocnio - Autoria - Materialidade - Prova - Tipicidade - Participao de menor importncia - No ocorrncia Pluralidade de vtimas - Concurso formal - Caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .354 No caracterizao - Porte ilegal de arma de fogo - Liame subjetivo - Ausncia - Declarao da vtima - Relevncia - Absolvio - Extenso dos efeitos do julgado ao corru . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .353 CONCURSO PBLICO Aprovao - Classificao dentro do nmero de vagas - Nomeao - Direito lquido e certo - Mandado de segurana - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .154 Aprovao - Classificao dentro do nmero de vagas - Prazo de validade do concurso - Contratao precria Desrespeito ordem de classificao - Ilegalidade - Mandado de segurana - Concesso da ordem . . . . . . . .113 CONDOMNIO Ao reivindicatria - rea comum - No cabimento - Dissdio jurisprudencial no demonstrado (STJ) . . . . . . .368 Taxa - Critrio de rateio - Conveno - Validade - Consignao em pagamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .141 CONSIGNAO EM PAGAMENTO Condomnio - Taxa - Critrio de rateio - Conveno - Validade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .141 Contrato - Financiamento habitacional - Prestaes - Depsito insuficiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .253 CONTA BANCRIA Bloqueio - Requisio - Bacen-Jud - Impossibilidade - Recurso criptogrfico - Emprego - Necessidade - Informao eletrnica - Segurana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191 CONTA-C CORRENTE Descontos - Dbito do correntista - Amortizao - Autorizao - Validade - Subsistncia do devedor - Inviabilidade Limitao do valor do dbito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .216 CONTRATO Financiamento habitacional - Prestaes - Depsito insuficiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .253 CONTRATO DE ADESO Execuo - Termo de confisso de dvida - Relao de consumo - No configurao - Clusula de eleio de foro Validade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .195
391
CONTRIBUIO SOCIAL Recurso - Extraordinrio - Inadmissibilidade - Lei Complementar n 84/96 - Tributo - Contribuio social devida pelas cooperativas - Constitucionalidade - Jurisprudncia assentada - Ausncia de razes consistentes - Deciso mantida Agravo regimental improvido - Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razes consistentes, deciso fundada em jurisprudncia assente na Corte - Agravo regimental - Jurisprudncia assentada sobre a matria - Carter meramente abusivo - Litigncia de m-f - Imposio de multa - Aplicao do art. 557, 2, CC - Os arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .381 CORRUPO DE MENORES Penal - Recurso especial - Corrupo de menores - Crime formal - Prvia corrupo do adolescente - Criao de novo risco ao bem jurdico tutelado - Interpretao sistmica e teleolgica da norma penal incriminadora - Tipicidade da conduta reconhecida - Recurso provido - Prescrio intercorrente - Extino da punibilidade (STJ) . . . . . . . .365 CRDITO TRIBUTRIO Exigibilidade - Afastamento - Depsito administrativo para a suspenso desta - Mandado de segurana - Deciso concessiva da segurana - Trnsito em julgado - Pedido de levantamento dos valores depositados - Indeferimento via administrativa - Novo pedido no bojo do mandado de segurana - Via judicial - Possibilidade - Art. 213 da Lei 6.763/75 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .133 Parcelamento - Dbito fiscal - Reconhecimento pelo devedor - Suspenso da exigibilidade - Execuo fiscal - Extino do processo - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153 CRIME AMBIENTAL Art. 54 da Lei 9.605/98 - Poluio - Dano efetivo ao meio ambiente - Ausncia de prova - Absolvio . . . . . .335 CRIME CONTINUADO No caracterizao - Furto qualificado tentado - Prova - Configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .349 CRIME CONTRA A ORDEM ECONMICA Venda de combustveis adulterados - Julgamento - Competncia - Justia Comum - Art. 7, II, da Lei 8.137/90 Tipificao - Crime contra as relaes de consumo - Dolo caracterizado - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . .325 CRIME CONTRA AS RELAES DE CONSUMO Crime contra a ordem econmica - Venda de combustveis adulterados - Julgamento - Competncia - Justia Comum - Art. 7, II, da Lei 8.137/90 - Tipificao - Dolo caracterizado - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .325 CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE Arts. 38 e 48 da Lei 9.605/98 - Destruio de floresta considerada de preservao permanente - Ausncia de prova - Absolvio - Impedimento da regenerao natural da vegetao - Delito caracterizado - Condenao . . . . .322 CUSTAS Processo penal - Iseno do pagamento - Concesso de ofcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .315 D DANO AO MEIO AMBIENTE Ao civil pblica - Reparao da rea atingida - Indenizao - Possibilidade - Quantificao do dano Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .169 DANO MORAL Ausncia de prova - Descumprimento contratual - Meros dissabores - Indenizao - Descabimento . . . . . . . . .129 Cheque pr-datado - Depsito antecipado - Incluso do nome do emitente nos cadastros da Serasa - Indenizao Valor - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .262
392
Consumidor - Queda em restaurante - Agresses fsicas sofridas por preposto do estabelecimento - Falha na prestao dos servios - Ausncia de culpa exclusiva da vtima - Responsabilidade objetiva - Art. 14 do CDC Aplicabilidade - Indenizao - Valor - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .290 Indenizao - Ilicitude em programa televisionado - Foro do domiclio do autor - Possibilidade - Art. 100, inciso V, alnea a, do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .201 Telefone celular - Furto do aparelho - Perodo de carncia - Inexecuo involuntria - Resciso do contrato - Multa indevida - Indenizao - No cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .223 DECRETO 12.615/07 do Municpio de Belo Horizonte - Ao direta de inconstitucionalidade - Guarda Municipal - Poder de atuao - Trnsito - Policiamento - Sano pecuniria aos infratores - Possibilidade - Representao julgada improcedente - Voto vencido parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .78 DEFESA DEFICIENTE Prejuzo para o ru - Ausncia de prova - Nulidade relativa - Smula 523 do STF - Aplicabilidade . . . . . . . . . .318 DENUNCIAO CALUNIOSA Autoria - Materialidade - Prova - Desclassificao do crime - Comunicao falsa de crime - Impossibilidade Pena privativa de liberdade - Substituio - Pena restritiva de direitos - Pena de multa - Prestao de servios comunidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .337 DESCLASSIFICAO DO CRIME Denunciao caluniosa - Autoria - Materialidade - Prova - Desclassificao do crime - Comunicao falsa de crime - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .337 Latrocnio - Desclassificao para homicdio simples - Nova definio jurdica do fato - Art. 384 do CPP Inobservncia - Princpio da correlao - Violao - Sentena criminal - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .317 Leso corporal seguida de morte - Autoria e materialidade - Ausncia de prova - Emendatio libelli - Desclassificao do crime para homicdio culposo - Possibilidade - Suspenso condicional do processo - Custas - Iseno do pagamento - Concesso de ofcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .315 Roubo majorado - Desclassificao para exerccio arbitrrio das prprias razes e leso corporal leve - Possibilidade - Emendatio libelli - Segunda instncia - Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .339 Trfico de drogas - Autoria - Materialidade - Prova - Desclassificao do crime - Uso de drogas - Infrao de menor potencial ofensivo - Alterao da competncia - No ocorrncia - Suspenso condicional do processo - Possibilidade - Vista ao Ministrio Pblico - Remessa dos autos origem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .350 ndice Alfabtico e Remissivo DEVIDO PROCESSO LEGAL Violao - Execuo de obrigao de fazer - Termo de ajustamento de conduta - Converso em rito ordinrio - Ato de ofcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .125 DIREITO SADE Vaga em CTI - Internao regulada pelo Estado - SUS fcil - Requerimento do Municpio - Omisso do Estado Paciente internado em Pronto Atendimento Municipal (PAM) - Ilegitimidade ativa ad causam - Procuradoria do Municpio - Representao do paciente - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .179 DIREITO AUTORAL Cobrana - Evento carnavalesco - Praa pblica - Execuo de obras musicais - Pagamento devido . . . . . . . .118 Obra literria - Apoderamento ideal - Plgio - Elementos caracterizadores - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . .207
393
DIREITO DE PASSAGEM DE TRNSITO Encravamento - Audincia de justificao - Necessidade - Reintegrao de posse - Liminar cassada . . . . . . . . .168 DIREITO DE PREFERNCIA Decadncia - Depsito - Prazo - Imvel rural - Mdulo rural - Divisibilidade - Art. 504 do Cdigo Civil Inaplicabilidade - Adquirente condmino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .270 DISSOLUO PARCIAL DE SOCIEDADE Ausncia de affectio societatis - Sociedade limitada com dois scios de capital idntico - Excluso do outro Impossibilidade - Dissoluo total da sociedade - Medida que se impe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .163 DOUTRINA - Vide: artigo jurdico E EMBARGOS EXECUO Art. 791, III, do CPC - Suspenso do processo - Prescrio intercorrente - Impossibilidade - Exequente - Intimao pessoal - Necessidade - Bem de famlia - Devedor - Proprietrio de mais de um imvel - Entidade familiar - Imvel utilizado como moradia permanente - Direito proteo da Lei 8.009/90 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266 Bem de famlia - Parte de imvel no utilizada como moradia - Desmembramento - Penhora - Possibilidade . .261 Termo de penhora - Assinatura do devedor - Ausncia - Possibilidade - Prazo para interposio - Intimao da penhora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .242 EMBARGOS EXECUO FISCAL Efeito suspensivo - Excepcionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .161 IPTU - Taxa de coleta de resduos - Cobrana - Guia de recolhimento - Notificao pessoal - Desnecessidade - No recebimento da guia - Ausncia de prova - Notificao por edital - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .186 EMBARGOS DE TERCEIRO Lote - Penhora - Imvel constitudo por lotes contguos - Residncia - Bem de famlia - Impenhorabilidade . . . .272 Reintegrao de posse - Agravo retido - Justia gratuita indeferida - Mrito - Transferncia de permisso de txi - No constitui objeto da lide - Impossibilidade de transferncia sem consentimento do Poder Pblico . . . . . . . . . . . .284 EMBRIAGUEZ AO VOLANTE Crime de perigo abstrato - Art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro - Alterao - Lei 11.705/08 Constitucionalidade - Absolvio sumria - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341 EMENDATIO LIBELLI Segunda instncia - Admissibilidade - Desclassificao do crime - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .339 ERRO MDICO Prova - Ausncia - Cirurgia de vasectomia - Gravidez posterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .214 ESPLIO Alimentos - Fixao - Obrigao no constituda antes da morte do devedor - Impossibilidade . . . . . . . . . . . .143 ESTUPRO Habeas corpus - Penal e processual penal - Estupro - Violncia presumida - Carter absoluto (STF) . . . . . . . . .378 EXECUO Alimentos - Desemprego do alimentante - Desconto em folha - Exonerao - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . .139
394
Penhora - Bem de famlia - Parte de imvel no utilizada como moradia - Desmembramento - Possibilidade . . .261 Penhora de renda de pessoa jurdica - Possibilidade - Medida excepcional - Esgotamento dos meios - Necessidade de comprovao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .219 Termo de confisso de dvida - Contrato de adeso - Relao de consumo - No configurao - Clusula de eleio de foro - Validade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .195 EXECUO DA PENA Indulto - Condenado paraplgico - Concurso de crimes - Cometimento de um dos crimes aps a paraplegia Benefcio negado - Deciso - Fundamentao - Validade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .360 EXECUO DE OBRIGAO DE FAZER Termo de ajustamento de conduta - Converso do rito em ordinrio - Ato de ofcio - Devido processo legal Violao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .125 EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL Penhora - Bem indicado em outra execuo - Propriedade do bem constrito - Ausncia de prova - Desconstituio da penhora - Deduo via embargos de terceiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .229 EXECUO FISCAL Coobrigadas - Prescrio - No ocorrncia - Empresa executada - Citao - Validade - Interrupo da prescrio Art. 125, III, do CTN - Incluso das scias - Possibilidade - Precedente do STJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .137 Crdito tributrio - Parcelamento - Dbito fiscal - Reconhecimento pelo devedor - Suspenso da exigibilidade Extino do processo - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153 Exceo de pr-executividade - IPTU - TCR - Imvel inexistente - Certido de dvida ativa - Nulidade - Acolhimento Honorrios advocatcios - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .212 Pessoa jurdica - Responsabilidade tributria - Redirecionamento - Pessoa dos scios - Empresa no localizada Atividades - Suspenso - Dissoluo irregular - Incluso no polo passivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .187 EXECUO POR QUANTIA CERTA Documento autenticado - Documento original - Desnecessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .211 EXERCCIO ARBITRRIO DAS PRPRIAS RAZES Desclassificao do crime - Possibilidade - Emendatio libelli - Segunda instncia - Admissibilidade . . . . . . . . . .339 EXIBIO DE DOCUMENTOS Instituio financeira - Cumprimento de sentena - Multa cominatria - Descabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . .218 F FRAUDE CONTRA CREDORES Reconhecimento em outra ao - Coisa julgada - Deciso perante terceiros - Ineficcia - Art. 472 do CPC . . .150 FUNDEF Recursos destinados exclusivamente sua manuteno - Movimentao irregular - Improbidade administrativa Caracterizao - Sanes da Lei n 8.429/92 - Aplicabilidade parcial - Ao civil pblica . . . . . . . . . . . . . . . .116 FURTO DE USO Configurao - Absolvio - Furto qualificado - Autoria - Materialidade - Prova - Elemento subjetivo - Inexistncia Atipicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347
395
FURTO FAMLICO Caracterizao - Andarilho - Subtrao de alimento - Estado de necessidade - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . .309 FURTO QUALIFICADO Autoria - Materialidade - Prova - Causa de aumento de pena - Repouso noturno - Inaplicabilidade - Reduo da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .329 Tentativa - Prova - Configurao - Crime continuado - No caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .349 G GUARDA DE MENOR Av materna - Concesso - Situao ftica - Existncia - Regularizao - Previso legal . . . . . . . . . . . . . . . . . .121 GUARDA MUNICIPAL Poder de atuao - Trnsito - Policiamento - Sano pecuniria aos infratores - Possibilidade - Representao julgada improcedente - Voto vencido parcial - Lei n 9.319/07, inciso VI, art. 5, e Decreto n 12.615/07 do Municpio de Belo Horizonte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .78 H HOMICDIO CULPOSO NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR Art. 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro - Motorista profissional - Pena - Suspenso da habilitao para dirigir Constitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 HOMICDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO Ocultao de cadver - Materialidade - Prova - Indcios de autoria - Sentena de pronncia - Qualificadora - Cime - Motivo ftil - No caracterizao - Excluso - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .332 HOMICDIO QUALIFICADO Inimputabilidade do ru - Absolvio sumria - Lei 11.689/08 - Art. 574, II, do Cdigo de Processo Penal Revogao tcita - Recurso de oficio - No conhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .330 HONORRIOS ADVOCATCIOS Advogado dativo - Nomeao pelo juiz - Lei Estadual n 13.166/99 - nus do Estado - Litigncia de m-f - No configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .250 Defensor pblico - Sucumbncia - Verba devida Defensoria Pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .166 I ILEGITIMIDADE ATIVA Abuso de autoridade - Juzes da Justia Militar - Competncia - Tribunal de Justia de Minas Gerais - Procurao Meno ao fato criminoso - Regularidade - Denncia - Omisso do Ministrio Pblico - No caracterizao - Queixa - Rejeio - Prescrio - Ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .70 IMISSO NA POSSE Liminar - Agravo de Instrumento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .248 IMVEL Promessa de compra e venda - Legitimidade passiva - Plano material - Titularidade de direitos e deveres - Imobiliria - Simples procuradora - Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .235 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Ao civil pblica - Ex-prefeito - Lei 8.429/92 - Aplicabilidade - Ausncia de prestao de contas - Improbidade caracterizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .179
396
Caracterizao - Fundef - Recursos destinados exclusivamente sua manuteno - Movimentao irregular - Sanes da Lei n 8429/92 - Aplicabilidade parcial - Ao civil pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .116 Prestao de servios exclusivos ao Municpio - Constituio irregular de pessoa jurdica - Prejuzo ao errio Princpios administrativos - Violao - Penalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .263 INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Art. 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro - Homicdio culposo na direo de veculo automotor - Motorista profissional - Pena - Suspenso da habilitao para dirigir - Constitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 INDBITO TRIBUTRIO Processual civil e tributrio - Sentena declaratria do direito compensao de indbito tributrio - Possibilidade de repetio por via de precatrio ou requisio de pequeno valor - Faculdade do credor - Recurso especial representativo de controvrsia - Art. 543-C do CPC (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .370 INDENIZAO Acidente de trnsito - Art. 37 do Cdigo de Trnsito Brasileiro - Violao - Culpa comprovada - Dever de indenizar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .173 Aplicao financeira - Desaparecimento do dinheiro - Devoluo posterior - Dano moral - No configurao . . .274 Cheque - Data adulterada - Banco - Responsabilidade objetiva - Cadastro de inadimplentes - Incluso - Negativaes precedentes - Existncia - Dano moral - Inexistncia - Dano material - Ausncia de prova - Smula 385 do STJ . .241 Cirurgia de vasectomia - Gravidez posterior - Erro mdico - Prova - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .214 Consumidor - Queda em restaurante - Agresses fsicas sofridas por preposto do estabelecimento - Dano moral Falha na prestao dos servios - Ausncia de culpa exclusiva da vtima - Responsabilidade objetiva - Art. 14 do CDC - Aplicabilidade - Quantum indenizatrio - Critrio de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .290 Dano ao meio ambiente - Reparao da rea atingida - Possibilidade - Quantificao do dano - Necessidade - Ao civil pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .169 Dano material - Dano moral e esttico - Agresso fsica - Leso corporal - Responsabilidade civil de indenizar Verificao - Quantum indenizatrio - Arbitramento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .230 Dano material - Relao de consumo - Monitoramento de alarme - Contrato - Prestao de servio - Falha - Roubo - Delito praticado por preposto da empresa contratada - Culpa in elegendo - Responsabilidade civil - Configurao - Descumprimento contratual - Meros dissabores - Dano moral - Ausncia de prova - Descabimento . . . . . .129 Dano moral - Dano material - Ao de cobrana - Cumulao - Agravos retidos - Veculo - Furto em via pblica - Perfil do segurado - Condutor principal - Regio de circulao do veculo - Agravamento do risco - Perda do direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .300 Dano moral - Dano material - Tutela antecipada - Rede de esgoto - Reparo imediato - Impossibilidade - Viabilidade tcnica no evidenciada - Requisito do art. 273 do CPC - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .126 Ilicitude em programa televisionado - Dano moral - Competncia territorial - Foro do domiclio do autor Possibilidade - Art. 100, inciso V, alnea a, do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .201 nibus coletivo - Assalto - Responsabilidade objetiva - Caso fortuito externo - Dever de indenizar - Excluso . .295 INDULTO Execuo da pena - Condenado paraplgico - Concurso de crimes - Cometimento de um dos crimes aps a paraplegia - Benefcio negado - Deciso - Fundamentao - Validade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .360
397
INSS Auxlio-doena - Antecipao de tutela - Requisitos - Comprovao - Deciso - Nulidade - Ausncia de fundamentao - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .246 INSTITUIO FINANCEIRA Cumprimento de sentena - Exibio de documentos - Multa cominatria - Descabimento . . . . . . . . . . . . . . . .218 IPTU Embargos execuo fiscal - Taxa de resduos - Cobrana - Guia de recolhimento - Notificao pessoal Desnecessidade - No recebimento da guia - Ausncia de prova - Notificao por edital - Possibilidade . . . . .186 Execuo fiscal - Exceo de pr-executividade - TCR - Imvel inexistente - Certido de dvida ativa - Nulidade Acolhimento - Honorrios advocatcios - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .212 IPVA Deficiente fsico - Iseno - Previso legal - Mandado de segurana - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . .158 L LATROCNIO Autoria - Materialidade - Prova - Tipicidade - Concurso de pessoas - Participao de menor importncia - No ocorrncia - Pluralidade de vtimas - Concurso formal - Caracterizao - Circunstncias judiciais - Reduo da pena . . . . .354 Desclassificao do crime para homicdio simples - Nova definio jurdica do fato - Art. 384 do CPP - Inobservncia - Princpio da correlao - Violao - Sentena criminal - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .317 LEGITIMIDADE PASSIVA Plano material - Titularidade de direitos e deveres - Imvel - Promessa de compra e venda - Imobiliria - Simples procuradora - Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .235 LEI 8.137/90 - Art. 7, II - Tipificao - Crime contra as relaes de consumo - Venda de combustveis adulterados Julgamento - Competncia - Justia Comum - Dolo caracterizado - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .325 8.429/92 - Sanes - Aplicabilidade parcial - Ao civil pblica - Improbidade administrativa - Caracterizao Fundef - Recursos destinados exclusivamente sua manuteno - Movimentao irregular . . . . . . . . . . . . . . . .116 9.319/07, inciso VI, art. 5, do Municpio de Belo Horizonte - Ao direta de inconstitucionalidade - Guarda Municipal - Poder de atuao - Trnsito - Policiamento - Sano pecuniria aos infratores - Possibilidade Representao julgada improcedente - Voto vencido parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .78 11.689/08 - Art. 574, II, do Cdigo de Processo penal - Revogao tcita - Homicdio qualificado - Absolvio sumria - Recurso de oficio - No conhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .330 14.694/03 - Produtividade - Prmio - Extenso a servidora no gozo de licena-maternidade - Impossibilidade . . .147 LEI MARIA DA PENHA Medidas protetivas de urgncia - Violncia ou ameaa de violncia contra a mulher - Insuficincia de provas Concesso inaudita altera parte - Impossibilidade - Audincia de justificao - Necessidade . . . . . . . . . . . . . .342 LESO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE Autoria e materialidade - Ausncia de prova - Emendatio libelli - Desclassificao do crime - Homicdio culposo Possibilidade - Suspenso condicional do processo - Custas - Iseno do pagamento - Concesso de ofcio . . .315
398
LICITAO Regularidade fiscal - Participao independente - Plausibilidade do direito - No comprovao - Impossibilidade . .145 LITIGNCIA DE M-F F Imposio de multa - Aplicao do art. 557, 2, cc. os arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC - Quando abusiva a interposio de agravo, manifestamente inadmissvel ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar a multa ao agravado (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .381 LOCAO Fiana - Contrato por prazo determinado - Clusula de responsabilidade at a desocupao do imvel - Ausncia de aditamento - Prorrogao do contrato por prazo indeterminado - Aluguis inadimplidos - Pagamento - Fiador Responsabilidade at a efetiva entrega das chaves - Smula 214 do STJ - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . .287 M MANDADO DE SEGURANA Concesso - Concurso pblico - Aprovao - Classificao dentro do nmero de vagas - Nomeao - Direito lquido e certo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .154 Concesso - Concurso pblico - Aprovao - Classificao dentro do nmero de vagas - Prazo de validade do concurso - Contratao precria - Desrespeito ordem de classificao - Ilegalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113 Concesso - Deficiente fsico - IPVA - Iseno - Previso legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .158 Concesso - Prestao de informaes - Interesse particular, coletivo ou geral - Princpio da publicidade dos atos administrativos - Art. 5, inciso XXXIII, da Constituio Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .135 Exigibilidade do crdito tributrio - Afastamento - Depsito administrativo para a suspenso desta - Deciso concessiva da segurana - Trnsito em julgado - Pedido de levantamento dos valores depositados - Indeferimento via administrativa - Novo pedido no bojo do mandado de segurana - Via judicial - Possibilidade - Art. 213 da Lei 6.763/75 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .133 Servidora municipal - Ato de transferncia - Motivao desarrazoada e ilegtima - Ilegalidade - Abuso de poder Configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .177 MANUTENO DE POSSE Servido - Passagem de pedestres - Ampliao permitindo a passagem de veculos automotores - Turbao . . .259 MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA Lei Maria da Penha - Violncia ou ameaa de violncia contra a mulher - Insuficincia de provas - Concesso inaudita altera parte - Impossibilidade - Audincia de justificao - Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .342 MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Nota biogrfica - Jos Domingues Ferreira Esteves (1940-2010) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 Nota histrica - Primrdios da Justia Portuguesa no Brasil Colonial - Luiz Carlos Biasutti . . . . . . . . . . . . . . . . .16 MINISTRIO PBLICO Intimao - Ausncia - Nulidade - Ao popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152 MDULO RURAL Direito de preferncia - Decadncia - Prazo - Imvel rural - Divisibilidade - Art. 504 do Cdigo Civil - Inaplicabilidade - Adquirente condmino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .270
399
MULTA COMINATRIA Exibio de documentos - Descabimento - Instituio financeira - Cumprimento de sentena N
. . . . . . . . . . . . .218
NOTA BIOGRFICA Jos Domingues Ferreira Esteves (1940-2010) - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 NOTA HISTRICA Primrdios da Justia Portuguesa no Brasil Colonial - Memria do Judicirio Mineiro - Luiz Carlos Biasutti . . . . .16 NULIDADE Ao popular - Ministrio Pblico - Intimao - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152 NULIDADE RELATIVA Defesa deficiente - Prejuzo para o ru - Ausncia de prova - Smula 523 do STF - Aplicabilidade . . . . . . . . . .318 P PEDIDO IMEDIATO Alterao - Modificao do procedimento - Admissibilidade - Busca e apreenso - Converso em ao de execuo - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .228 PENA Fixao - Critrio trifsico - Circunstncia agravante - Reincidncia - Utilizao na primeira fase - Majorao da pena-base - Bis in idem - Impossibilidade - Personalidade do agente - Circunstncia judicial favorvel - Menoridade - Atenuante - Reduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .310 Reduo - Circunstncias judiciais - Latrocnio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .354 PENHORA Bem de famlia - Parte de imvel no utilizada como moradia - Desmembramento - Possibilidade . . . . . . . . . .261 Bem indicado em outra execuo - Propriedade do bem constrito - Ausncia de prova - Desconstituio da penhora - Deduo via embargos de terceiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .229 PENHORA DE RENDA DE PESSOA FSICA Execuo - Possibilidade - Medida excepcional - Esgotamento dos meios - Necessidade de comprovao . . .219 PERMISSO DE SERVIO PBLICO Txi - Encerramento da atividade pelo profissional - Revogao da permisso - Dispositivo revogado - Espao para a comercializao da permisso com terceiros - Violao de disposio constitucional sobre permisso de servios pblicos - Princpios da obrigatoriedade de licitao e da razoabilidade - Infringncia - Lei municipal de Juiz de Fora declarada inconstitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76 PLANO DE SADE Ao cominatria - Obrigao de fazer - CDC - Aplicabilidade - Stent farmacolgico - Implantao - Negativa de cobertura - Angioplastia - Clusula obscura - Interpretao em favor do consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .182 Contrato de adeso - Relao de consumo - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicabilidade - Manuteno do contrato e atendimento - Direito vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .210 Morte de associado - Separao judicial anterior - Ex-mulher - Dependente - Perda de condio - Novo plano Migrao - Regularidade - Ao declaratria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .239
400
Recm-nascido - Procedimento mdico - Urgncia/emergncia - Cobertura assistencial - Obrigatoriedade - Arts. 12, III, a, e 35-C da Lei n 9.656/98 - Relao de consumo - Prestao de servios mdicos e hospitalares - Contrato de adeso - Clusulas - Interpretao favorvel parte hipossuficente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .225 PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO Concurso de pessoas - No caracterizao - Liame subjetivo - Ausncia - Declarao da vtima - Relevncia Absolvio - Extenso dos efeitos do julgado ao corru . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .353 PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO Arma ineficiente - Conduta atpica - Crime impossvel - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .346 PRESCRIO No ocorrncia - Citao - Demora - Culpa da mquina judiciria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .277 PRESTAO DE SERVIOS EDUCACIONAIS Mensalidades - Inadimplemento - Alegao de doena na famlia - Ao de cobrana - Audincia de instruo e julgamento - Descabimento - Cerceamento de defesa - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .269 PRINCPIO DA CORRELAO Violao - Latrocnio - Desclassificao para homicdio simples - Nova definio jurdica do fato - Art. 384 do CPP - Inobservncia - Sentena criminal - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .317 PROCEDIMENTO SUMRIO Simplicidade e informalidade - Regra especfica - Apresentao de defesa - Pea autnoma para cada espcie Dispensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203 PROCESSO ADMINISTRATIVO Falta disciplinar - Comisso processante - Composio - Servidores no efetivos - Inexistncia no Municpio de servidores efetivos - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .123 PROCESSO CAUTELAR Arrolamento de bens - Encerramento - Simples referncia - Requisitos essenciais - Inobservncia - Nulidade da sentena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .159 PROCURAO Regularidade - Meno ao fato criminoso - Abuso de autoridade - Juzes da Justia Militar - Competncia - Tribunal de Justia de Minas Gerais - Denncia - Omisso do Ministrio Pblico - No caracterizao - Queixa - Rejeio Ilegitimidade ativa - Prescrio - Ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .70 PRODUTIVIDADE Prmio - Lei Estadual n 14.694/03 - Natureza propter laborem - Extenso a servidora no gozo de licena-maternidade - Impossibilidade - Ao ordinria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147 ndice Alfabtico e Remissivo PRONNCIA Homicdio duplamente qualificado - Ocultao de cadver - Materialidade - Prova - Indcios de autoria Qualificadora - Cime - Motivo ftil - No caracterizao - Excluso - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .332 R RECURSO DE OFCIO No conhecimento - Homicdio qualificado - Absolvio sumria - Lei 11.689/08 - Art. 574, II, do Cdigo de Processo Penal - Revogao tcita - Recurso de oficio - No conhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .330 REGIME JURDICO Agravo regimental - Administrativo e processual - Regime jurdico administrativo - ADI n 3.395/DF-MC - Ausncia de argumentos susceptveis de modificar a deciso agravada - Agravo regimental no provido (STF) . . . . . . . .378
401
REGISTRO NO INPI Liminar - Titular de marca - Semelhana de nomenclaturas - Empresa diversa - Utilizao - Confuso entre os consumidores - Absteno do uso da marca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .282 REINTEGRAO DE POSSE Direito de passagem de trnsito - Encravamento - Audincia de justificao - Necessidade - Liminar cassada . .168 Imvel - Doao aos filhos com reserva - Separao conjugal - Usufruto - No uso - Extino . . . . . . . . . . . .238 RELAO DE CONSUMO Indenizao - Dano material - Monitoramento de alarme - Contrato - Prestao de servio - Falha - Roubo - Delito praticado por preposto da empresa contratada - Culpa in elegendo - Responsabilidade civil - Configurao Descumprimento contratual - Meros dissabores - Dano moral - Ausncia de prova - Descabimento . . . . . . . . .129 REMIO DA PENA Trabalho e estudo - Simultaneidade - Considerao das duas atividades - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . .321 REPOUSO NOTURNO Inaplicabilidade - Reduo da pena - Furto qualificado - Autoria - Materialidade - Prova . . . . . . . . . . . . . . . . .329 REQUISIO DE PEQUENO VALOR Processual civil e tributrio - Sentena declaratria do direito compensao de indbito tributrio - Possibilidade de repetio por via de precatrio ou requisio de pequeno valor - Faculdade do credor - Recurso especial representativo de controvrsia - Art. 543-C do CPC (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .370 RESPONSABILIDADE SOLIDRIA Art. 18 do CDC - Incidncia - Veculo novo - Aquisio - Vcio de fabricao - Defeitos na pintura - Relao de consumo - Fabricante e revendedor - Soluo do problema - Tentativa do ru - Recusa injustificada da autora - Pedido de substituio do produto - Impossibilidade - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .198 RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA Execuo fiscal - Redirecionamento - Pessoa dos scios - Empresa no localizada - Atividades - Suspenso Dissoluo irregular - Incluso no polo passivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .187 ROUBO CIRCUNSTANCIADO Agravo regimental no agravo de instrumento - Penal - Roubo circunstanciado - Ausncia de apreenso e percia na arma de fogo - Dispensabilidade, quando existem outros elementos probatrios que levam a concluir pela sua efetiva utilizao no crime - Precedentes desta colenda Turma e do Supremo Tribunal Federal - Recurso desprovido (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .363 Habeas corpus - Penal - Roubo com emprego de arma de fogo - Julgado do Superior Tribunal de Justia em consonncia com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal - Desnecessidade de apreenso da arma e de percia para a comprovao da causa de aumento - Circunstncia que pode ser evidenciada por outros meios de prova Precedentes - Ordem denegada (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .375 ROUBO MAJORADO Autoria - Materialidade - Prova - Desclassificao do crime - Exerccio arbitrrio das prprias razes e leso corporal leve - Possibilidade - Emendatio libelli - Segunda instncia - Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .339 S SENTENA CITRA PETITA No caracterizao - Servidor pblico - Contratao temporria - Natureza jurdico-administrativa - Pagamento de FGTS - Verba no devida - Arts. 37, IX, e 39, 3, da Constituio Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156
402
SENTENA CRIMINAL Nulidade - Princpio da correlao - Violao - Latrocnio - Desclassificao para homicdio simples - Nova definio jurdica do fato - Art. 384 do CPP - Inobservncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .317 SENTENA DECLARATRIA Processual civil e tributrio - Sentena declaratria do direito compensao de indbito tributrio - Possibilidade de repetio por via de precatrio ou requisio de pequeno valor - Faculdade do credor - Recurso especial representativo de controvrsia - Art. 543-C do CPC (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .370 SERVIO PBLICO Telefonia - PIS e Cofins - Repasse ao consumidor - Preo dos servios - Incidncia - Excluso e restituio devidas Ao de indbito - Prescrio decenal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .298 SERVIDO Passagem de pedestres - Ampliao permitindo a passagem de veculos automotores - Turbao - Manuteno de posse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .259 SERVIDOR PBLICO Contratao temporria - Natureza jurdico-administrativa - Pagamento de FGTS - Verba no devida - Arts. 37, IX, e 39, 3, da Constituio Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156 Contrato temporrio - Agravo regimental - Administrativo e processual - Regime jurdico administrativo - ADI n 3.395/DF-MC - Ausncia de argumentos susceptveis de modificar a deciso agravada - Agravo regimental no provido (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .378 SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO Possibilidade - Leso corporal seguida de morte - Autoria e materialidade - Ausncia de prova - Emendatio libelli Desclassificao do crime para homicdio culposo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .315 T TAXA DE COLETA DE RESDUOS Embargos execuo fiscal - Cobrana - Guia de recolhimento - Notificao pessoal - Desnecessidade - No recebimento da guia - Ausncia de prova - Notificao por edital - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .186 TXI Permisso de servio pblico - Encerramento da atividade pelo profissional - Revogao da permisso - Dispositivo revogado - Espao para a comercializao da permisso com terceiros - Violao de disposio constitucional sobre permisso de servios pblicos - Princpios da obrigatoriedade de licitao e da razoabilidade - Infringncia - Lei municipal de Juiz de Fora declarada inconstitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76 ndice Alfabtico e Remissivo TELEFONE CELULAR Furto do aparelho - Perodo de carncia - Inexecuo involuntria - Resciso do contrato - Multa indevida - Dano moral - Indenizao - No cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .223 TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA Execuo de obrigao de fazer - Converso do rito em ordinrio - Ato de ofcio - Devido processo legal Violao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .125 TESTAMENTO Ministrio Pblico - Interveno no segundo grau de jurisdio - Ausncia de manifestao no primeiro grau Irregularidade sanvel - Testadora - ltimo ato de vontade - Ausncia de vcios - Prova da perfeita razo da testadora - Velhice - Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .278
403
TORTURA Crime cometido por colegas de cela - Leso corporal grave - Perigo de vida - Autoria - Materialidade - Prova Condenao - Fixao da pena - Critrio trifsico - Circunstncia agravante - Reincidncia - Utilizao na primeira fase - Majorao da pena-base - Bis in idem - Impossibilidade - Personalidade do agente - Circunstncia judicial favorvel - Menoridade - Atenuante - Reduo da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .310 TRFICO DE DROGAS Autoria - Materialidade - Prova - Desclassificao do crime - Uso de drogas - Infrao de menor potencial ofensivo - Alterao da competncia - No ocorrncia - Suspenso condicional do processo - Possibilidade - Vista ao Ministrio Pblico - Remessa dos autos origem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .350 U USUCAPIO Citao dos rus confrontantes e Fazendas Pblicas - Planta do imvel e do memorial descritivo - Cpia Desnecessidade - Ausncia de previso legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .294 V VECULO NOVO Aquisio - Vcio de fabricao - Defeitos na pintura - Relao de consumo - Fabricante e revendedor Responsabilidade solidria - Art. 18 do CDC - Incidncia - Soluo do problema - Tentativa do ru - Recusa injustificada da autora - Pedido de substituio do produto - Impossibilidade - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . .198 VECULO USADO Compra e venda - Bem durvel - Vcio oculto - Reparao - Prazo - Exerccio do direito no prazo legal - Ausncia Decadncia - Pedido de reparao - Apreciao - Bem - Ausncia de vcio - Reparao indevida . . . . . . . . . .257 VIOLNCIA DOMSTICA Ameaa - Maus-tratos - Instigao ao suicdio - Sujeito ativo - Mulher - Lei Maria da Penha - Aplicabilidade - Processo e julgamento - Competncia - Justia Comum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .328
...
404

Jurisprudência Mineira - Ed.192

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Jurisprudência Mineira - Ed.192

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

Jurisprudncia Mineira

rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

ISSN 0447-1 1768

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO

Desembargador JOAQUIM HERCULANO RODRIGUES

Desembargadora MRCIA MARIA MILANEZ

Composio de Cmaras e Grupos (em 08.03.2010) - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Jane Ribeiro Silva

Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms - Horrio: 14 horas)

Srgio Antnio de Resende

Joaquim Herculano Rodrigues

Mrio Lcio Carreira Machado

Clio Csar Paduani

Mrcia Maria Milanez

Corte Superior (Sesses na segunda e na quarta quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Cludio Renato dos Santos Costa Srgio Antnio de Resende

Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim S oares

Roney Oliveira Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues

Mrio Lcio Carreira Machado

Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges

Clio Csar Paduani

Kildare Gonalves Carvalho

Jos Altivo Brando T eixeira

Procurador-Geral de Justia: Dr. Alceu Jos Torres Marques

Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

Desembargador JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES

Memria do Judicirio Mineiro

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

DESEMBARGADOR JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES (1940-2010)

Por sua vez, o Desembargador Brando Teixeira assim se expressou:

Memria do Judicirio Mineiro

NOTA HISTRICA Primrdios da Justia Portuguesa no Brasil Colonial*

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 13-17, jan./mar. 2010

Memria do Judicirio Mineiro

MARCEL, Gabriel. Man against mass society. Chicago, 1962, p. 55.

Municpios e a regularizao fundiria

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 19-64, jan./mar. 2010

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 19-64, jan./mar. 2010