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Jurisprudncia Mineira

rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias obtidas na Secretaria de Documentao do STF.

Jurisprudncia Mineira

Belo Horizonte

a. 62

v. 197

p. 1-463

abr./jun. 2011

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes


Superintendente Des. Joaquim Herculano Rodrigues Superintendente Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva Coordenador do Centro de Estudos Jurdicos Juiz Ronaldo Cunha Campos Des. Fernando Caldeira Brant Diretor Executivo de Desenvolvimento de Pessoas Paulo Eduardo Figueiredo e Silva Diretora Executiva de Gesto da Informao Documental Mnica Alexandra de Mendona Terra e Almeida S Gerente de Jurisprudncia e Publicaes Tcnicas Rosane Brando Bastos Sales Coordenao de Publicao e Divulgao de Informao Tcnica (CODIT) Lcia Maria de Oliveira Mudrik - Coordenadora Adriana Lucia Mendona Doehler Alexandre Silva Habib Ana Mrcia Macedo Rezende Ceclia Maria Alves Costa Eliana Whately Moreira Jos Dalmy Silva Gama Karina Carvalho de Rezende Lcia de Ftima Capanema Maria Clia da Silveira Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Maurcio Tobias de Lacerda Mauro Teles Cardoso Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares Wolney da Cunha Soares

Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8766 30180-100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.ejef.tjmg.jus.br - codit@tjmg.jus.br Nota: Os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da CODIT.
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico e Diagramao: Carlos Eduardo Miranda de Jesus - ASCOM/CECOV Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB Tiragem: 400 unidades Distribuda em todo o territrio nacional

Enviamos em permuta - Enviamos en canje - Nous envoyons en change - Inviamo in cambio - We send in exchange - Wir senden in Tausch
O contedo dos artigos doutrinrios publicados nesta Revista, as afirmaes e os conceitos emitidos so de nica e exclusiva responsabilidade de seus autores. Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.

JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2011 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)

ISSN 0447-1768

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais


Presidente

Desembargador CLUDIO RENATO DOS SANTOS COSTA


Primeiro Vice-Presidente

Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO


Segundo Vice-Presidente

Desembargador JOAQUIM HERCULANO RODRIGUES


Terceira Vice-Presidente

Desembargadora MRCIA MARIA MILANEZ


Corregedor-Geral de Justia

Desembargador ANTNIO MARCOS ALVIM SOARES Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade, em 03.06.2011)

Cludio Renato dos Santos Costa Roney Oliveira Joaquim H e r c u l a n o R o d r i g u e s Mrio Lcio C a r r e i r a M a c h a d o Jos Tarczio de A l m e i d a M e l o Jos Antonino Baa Borges Kildare Gonalves C a r v a l h o Mrcia Maria Milanez Jos Altivo B r a n d o T e i x e i r a Antnio Marcos A l v i m S o a r e s Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel Edivaldo George dos Santos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira G e r a l d o A u g u s t o de Almeida Caetano Levi Lopes Luiz A u d e b e r t D e l a g e Filho Manuel Bravo S a r a m a g o B e l i z r i o Antnio d e L a c e r d a Jos E d g a r d P e n n a A m o r i m Pereira Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias Vanessa Verdolim Hudson Andrade

Edilson Olmpio Fernandes Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Osmando Almeida Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas

Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Eduardo Brum Vieira Chaves Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos .... Costa Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu Helosa Helena de Ruiz Combat Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nvio Lacerda Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes Renato Martins Jacob Antnio Lucas Pereira Jos Antnio Braga Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Pedro Coelho Vergara Marcelo Guimares Rodrigues Adilson Lamounier Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Judimar Martins Biber Sampaio Antnio Generoso Filho lvares Cabral da Silva Fernando Neto Botelho

Alberto Henrique Costa de Oliveira Marcos Lincoln dos Santos Rogrio Medeiros Garcia de Lima Carlos Augusto de Barros Levenhagen Eduardo Csar Fortuna Grion Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo Luiz Carlos Gomes da Mata Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada Jos Marcos Rodrigues Vieira Gutemberg da Mota e Silva Herbert Jos Almeida Carneiro Arnaldo Maciel Pinto Sandra Alves de Santana e Fonseca Alberto Deodato Maia Barreto Neto Eduardo Machado Costa Andr Leite Praa Flvio Batista Leite Nelson Missias de Morais Matheus Chaves Jardim Jlio Csar Lorens Rubens Gabriel Soares Marclio Eustquio Santos Cssio Souza Salom Evandro Lopes da Costa Teixeira Jos Osvaldo Corra Furtado de Mendona Wanderley Salgado Paiva Agostinho Gomes de Azevedo Vtor Incio Peixoto Parreiras Henriques Jos Mauro Catta Preta Leal Estevo Lucchesi de Carvalho Saulo Versiani Penna urea Maria Brasil Santos Perez Reinaldo Portanova Osvaldo Oliveira Arajo Firmo Jos do Carmo Veiga de Oliveira Maria Luza de Marilac Alvarenga Arajo Walter Luiz de Melo

Composio de Cmaras e Grupos (em 03.06.2011) - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Roney Oliveira) - Horrio: 13 horas -

Eduardo Guimares Andrade* Geraldo Augusto de Almeida Vanessa Verdolim Hudson Andrade Armando Freire Alberto Vilas Boas

Roney Oliveira* Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos Afrnio Vilela

* Presidente da Cmara

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Almeida Melo) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Kildare Gonalves Carvalho* Silas Rodrigues Vieira Ddimo Inocncio de Paula Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa E l i a s C a m i l o Sobrinho

Jos Tarczio de Almeida Melo* Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz Drcio Lopardi Mendes Helosa Helena de Ruiz Combat

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia da Des.Edivaldo George) - Horrio: 13 horas -

Manuel Bravo Saramago* Mauro Soares de Freitas Carlos Augusto de Barros Levenhagen Andr Leite Praa urea Maria Brasil Santos Perez

Edivaldo George dos Santos Edilson Olmpio Fernandes* Maurcio Barros Antnio Srvulo dos Santos Sandra Alves de Santana e Fonseca

* Presidente da Cmara

Stima Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Wander Marotta) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Wander Paulo Marotta Moreira* * Belizrio Antnio de Lacerda Vtor Incio Peixoto Parreiras Henriques Osvaldo Oliveira Arajo Firmo (...)

Jos Edgard Penna Amorim Pereira Teresa Cristina da Cunha Peixoto Antoninho Vieira de Brito Pedro Carlos Bitencourt Marcondes* Fernando Neto Botelho

Nona Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Osmando Almeida) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Jos Antnio Braga Antnio Generoso Filho

Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Paulo Roberto Pereira da Silva lvares Cabral da Silva* Gutemberg da Mota e Silva Jos do Carmo Veiga de Oliveira

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvimar de vila) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Selma Maria Marques de Souza* Fernando Caldeira Brant Marcelo Guimares Rodrigues Marcos Lincoln dos Santos Wanderley Salgado Paiva

Alvimar de vila Jos Geraldo Saldanha da Fonseca* Geraldo Domingos Coelho Jos Flvio de Almeida Nilo Nvio Lacerda

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Valdez Leite Machado) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Desembargadores

Desembargadores

Francisco Kupidlowski* Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Alberto Henrique Costa de Oliveira Luiz Carlos Gomes da Mata

Valdez Leite Machado* Evangelina Castilho Duarte Antnio de Pdua Oliveira Rogrio Medeiros Garcia de Lima Estevo Lucchesi de Carvalho

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Jos Affonso da Costa Crtes* Maurlio Gabriel Diniz Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo

Francisco Batista de Abreu* Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes Wagner Wilson Ferreira Jos Marcos Rodrigues Vieira

Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 quinta-feira do ms (Dcima Quinta e Dcima Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Affonso da Costa Crtes)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Nono Grupo de Cmaras Cveis 1 Quinta-feira do ms (Dcima Stima e Dcima Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Eduardo Marin da Cunha* Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira Saulo Versiani Penna

Guilherme Luciano Baeta Nunes* Jos de Anchieta da Mota e Silva Elpdio Donizetti Nunes Arnaldo Maciel Pinto (...)

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras


Desembargadores

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras


Desembargadores

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras


Desembargadores

Ediwal Jos de Morais Judimar Martins Biber Sampaio* * Alberto Deodato Maia Barreto Neto Flvio Batista Leite Reinaldo Portanova

Jos Antonino Baa Borges* Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Renato Martins Jacob Nelson Missias de Morais Matheus Chaves Jardim

Antnio Carlos Cruvinel* Paulo Czar Dias Antnio Armando dos Anjos Eduardo Csar Fortuna Grion Maria Luza de Marilac Alvarenga Arajo

* Presidente da Cmara

Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Segunda, e Terceira e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Antonino Baa Borges Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras
Desembargadores

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras


Desembargadores

Delmival de Almeida Campos* Eduardo Brum Vieira Chaves Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada Herbert Jos Almeida Carneiro
* Presidente da Cmara

Alexandre Victor de Carvalho* Pedro Coelho Vergara Adilson Lamounier Eduardo Machado Costa Jlio Csar Lorens

Segundo Grupo de Cmaras Criminais (1 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Delmival de Almeida Campos Sexta Cmara Criminal Quartas-feiras
Desembargadores

Stima Cmara Criminal Quintas-feiras


Desembargadores

Rubens Gabriel Soares* Evandro Lopes da Costa Teixeira Jos Osvaldo Corra Furtado de Mendona Jos Mauro Catta Preta Leal Walter Luiz de Melo
* Presidente da Cmara

Geraldo Jos Duarte de Paula* Hlcio Valentim Marclio Eustquio Santos Cssio Souza Salom Agostinho Gomes de Azevedo

Terceiro Grupo de Cmaras Criminais - Horrio: 13 horas Primeira e Stima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Duarte de Paula

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms - Horrio: 14 horas)

Desembargadores

Cludio Renato dos Santos Costa


Presidente

Jos E d g a r d P e n n a A m o r i m Pereira Jos Carlos M o r e i r a D i n i z Vanessa Verdolim Hudson Andrade E d i l s o n Olmpio F e r n a n d e s Geraldo Jos D u a r t e d e P a u l a

Joaquim Herculano Rodrigues


Segundo Vice-Presidente

Mrio Lcio Carreira Machado


Primeiro Vice-Presidente

Mrcia Maria Milanez


Terceira Vice-Presidente

Antnio Marcos Alvim Soares


Corregedor-Geral de Justia

Corte Superior (Sesses na segunda e na quarta quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Desembargadores

Cludio Renato dos Santos Costa


Presidente

Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo M a r o t t a Moreira Paulo Czar Dias Armando Freire Drcio Lopardi Mendes

Roney Oliveira Joaquim Herculano Rodrigues


Segundo Vice-Presidente

Mrio Lcio Carreira Machado


Primeiro Vice-Presidente

Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Kildare Gonalves Carvalho
Presidente do TRE

Antnio Armando dos Anjos Francisco Kupidlowski Mauro Soares de Freitas Ddimo Inocncio de Paula Helosa Helena de Ruiz Combat Selma Maria Marques de Souza Alberto Deodato Maia Barreto Neto (...)

Mrcia Maria Milanez


Terceira Vice-Presidente

Jos Altivo B r a n d o T e i x e i r a
Vice-Presidente e Corregedor do TRE

Antnio Marcos A l v i m S o a r e s
Corregedor-Geral de Justia

Antnio Carlos Cruvinel Edivaldo George dos Santos

Procurador-Geral de Justia: Dr. Alceu Jos Torres Marques

Comit Tcnico da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes


Desembargadores Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Fernando Caldeira Brant Herbert Jos Almeida Carneiro

Juza de Direito Maria Luza de Marilac Alvarenga Arajo

Diretor Executivo de Desenvolvimento de Pessoas Paulo Eduardo Figueiredo e Silva

Diretora Executiva de Gesto de Informao Documental Mnica Alexandra de Mendona Terra e Almeida S

Comisso de Divulgao da Jurisprudncia


(em 22.04.2010) Desembargadores Joaquim Herculano Rodrigues - Presidente Armando Freire - 1, 2 e 3 Cveis Drcio Lopardi Mendes - 4, 5 e 6 Cveis Sandra Fonseca - 7 e 8 Cveis Selma Marques - 9, 10 e 11 Cveis Nicolau Masselli - 12, 13 e 14 Cveis Rogrio Medeiros - 15, 16, 17 e 18 Cveis Ediwal Jos de Moraes - 1, 2 e 3 Criminais Adilson Lamounier - 4, 5, 6 e 7 Criminais

SUMRIO
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembargador Enas Ribeiro Allevato - Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 . . . . . . . . . .16

Juzes, o provimento dos cargos ao longo da histria da Justia no Brasil - Nota histrica

DOUTRINA Ficha limpa e o STF - Rogrio Medeiros Garcia de Lima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .25

Valor mnimo dos prejuzos causados pelo crime (art. 387,IV, do CPP) - Jos Martinho Nunes Coelho e Rafael Pereira Coelho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27 A presuno de paternidade na inseminao artificial heterloga - Fausto Bawden de Castro Silva . . . . .35 Reforma do CPP: cautelares, priso e liberdade provisria - Rodrigo Iennaco . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41

TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Corte Superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51 Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .69 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .313 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .405 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .433 NDICE NUMRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .443 NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .447

Desembargador ENAS RIBEIRO ALLEVATO

Memria do Judicirio Mineiro

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO


NOTA BIOGRFICA*
promovido, por merecimento, para a Comarca de Caratinga, onde entrou em exerccio no dia 5 de fevereiro. Nessa Comarca atuou at o ano de 1972, quando de sua remoo, por permuta, para a Comarca de Sabar, em 8 de maro. A partir do dia 1 de setembro de 1981, elevado para Belo Horizonte, assumiu o exerccio na 6 Vara Cvel. No dia 16 de agosto de 1989, tomou posse no cargo de Juiz do extinto Tribunal de Alada, onde se aposentou aos 28 de setembro de 1994. Em 17 de maro de 2005, quando ocorreu a integrao do Tribunal de Alada e do Tribunal de Justia, atingiu a grau mximo de sua carreira, promovido ao cargo de Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Faleceu no dia 22 de setembro de 2011. Referncia TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Arquivo de Provimento de Comarcas da Magistratura de Minas Gerais. Ficha Funcional. Belo Horizonte. Memria do Judicirio Mineiro

Enas Ribeiro Allevato (1924-2011)


Enas Ribeiro Allevato, mineiro de Juiz de Fora, nasceu no dia 28 de setembro de 1924. Era filho do Sr. Camilo Allevato e da Sr. Francisca Ribeiro Allevato. Casou-se, em primeiras npcias, com a Sr. Maria Jos Jordo Allevato, com quem teve dois filhos: Jos Luiz Jordo Allevato e Maria Elisa Jordo Allevato. Em segundas npcias, casou-se com a Sr. Maria Augusta Edwiges Allevato. Bacharelou-se pela Faculdade de Direito de Juiz de Fora, em 8 de dezembro de 1950. Aprovado em concurso pblico para a Magistratura, foi nomeado Juiz de Direito da Comarca de Pedra Azul, onde entrou em exerccio no dia 21 de julho de 1955. Posteriormente, em 7 de janeiro de 1956, foi removido, a pedido, para o cargo de Juiz de Direito da Comarca de Dores de Campos. Promovido, por antiguidade, para a Comarca de Rio Casca, iniciou suas atividades no dia 1 de abril de 1963. Em 1966, foi

...

________________________
*

Autoria: Andra Vanessa da Costa Val e Tnia Mara Cunha Caador, sob a superviso do Desembargador Hlio Costa, Superintendente da MEJUD.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 13-24, abr./jun. 2011

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NOTA HISTRICA

Juzes, o provimento dos cargos ao longo da histria da Justia no Brasil*


A Justia to grande e particular obrigao minha, e to necessria para a conservao e acrescentamento dos Estados, que tudo o que na administrao dela encarregar ser muito menos do que eu desejo (Regimento Real de 23 de janeiro de 1677, passado ao Governador-Geral, Roque da Costa Barreto) (apud SALGADO, 1985, p. 72).

O Poder Judicirio sempre se preocupou com a qualidade da prestao jurisdicional, o que se expressa atravs da busca constante pelo aprimoramento do processo seletivo e da formao profissional dos membros da Magistratura. A presente pesquisa contempla o recorte temporal que vai dos primeiros regramentos acerca dos concursos durante o Perodo Imperial at a criao da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes - EJEF, em 1979, que hoje a responsvel pela organizao dos certames e dos cursos de formao. Optamos, contudo, por fazer um breve resumo sobre a criao e o provimento dos cargos da estrutura judiciria, em terras brasileiras, no incio do Perodo Colonial. Nos primrdios da ocupao portuguesa no Brasil, a Coroa dividiu o territrio em enormes fatias de terra, as Capitanias Hereditrias. Os Donatrios, por sua vez, exerciam a aplicao das leis diretamente ou atravs de Ouvidores por eles designados, com jurisdio sobre a Justia Cvel e Criminal. Tal sistema vigorou at o incio do Governo-Geral, em 1548, que reduziu o poder dos Donatrios. Segundo Salgado (1985), at o Alvar de 5 de maro de 1557, no era permitida, sequer, a entrada de fiscais rgios nas Capitanias, a fim de verificar e fiscalizar a aplicao da Justia e os possveis abusos cometidos pelos Donatrios. A autora afirma que, a partir de 1548, inicia-se a estruturao da Justia na Colnia:
Assim, a partir de 1548, estruturou-se, em linhas bsicas, o arcabouo da administrao judicial na colnia. importante ressaltar que essa estrutura se subdividia em outras instncias alm das abrangidas pelas demais reas, limitadas ao governo-geral, s capitanias e aos municpios (SALGADO, 1985, p. 207-208).

mento do cargo se dava atravs da eleio de um cidado entre os moradores, realizada pela Cmara Municipal (SALGADO, 1985, p. 207-208). Os ocupantes do cargo no eram magistrados de carreira, no lhes sendo exigido possuir formao jurdica. Havia ainda, na maioria das comarcas, um Ouvidor nomeado pelo Donatrio e, a partir de 1557, pelo prprio Rei. Conforme Salgado (1985), no final do sculo XVII, chegam ao Brasil os Juzes de Fora, magistrados de carreira, nomeados diretamente pelo Rei. Esse fato, juntamente com a criao da Relao da Bahia em 1609, significou maior presena da justia especializada, composta por magistrados com formao jurdica, alm de representar um esforo da Coroa na fiscalizao da administrao da justia e na tentativa de coibir os abusos de seus aplicadores. A Carta Rgia de 26 de agosto de 1758 criou as Juntas de Justia nas Capitanias; o Alvar de 18 de janeiro de 1765 determinava que:
em todos os lugares do Brasil onde existissem ouvidores, se formassem juntas de justia compostas pelo ouvidor, como presidente e relator, e dois adjuntos, que poderiam ser ministros letrados ou bacharis formados (CABRAL; CAMARGO, 2010, p. 32).

Na primeira metade do sculo XIX, foram criados os cargos de Juiz de Vintena, para localidades com populao entre 20 e 50 habitantes, e de Juiz Ordinrio, para aquelas com populao mais numerosa. O provi________________________

O que se pode observar que, apesar de haver regras de seleo como a eleio pelas Cmaras, havia uma mescla entre a justia especializada, magistrados com formao jurdica, e outros membros tambm investidos do poder de aplicadores da lei, mas sem formao especfica, sendo muitos apenas letrados. Com a vinda da Corte para o Brasil, em 1808, toda a estrutura do Poder Judicirio que funcionava na Capital, Lisboa, foi transferida para a nova sede, o Rio de Janeiro. Dessa forma, no houve mudana estrutural na Justia brasileira, muito embora, com a instalao da 3 Instncia (Casa de Suplicao) em terras brasileiras, os recursos ganhassem certa celeridade. No incio do Imprio, com a Constituio de 1824, h uma reestruturao da Justia no Brasil, com a independncia do Poder Judicirio, que ganha autonomia relativa. Contudo, as regras para ingresso na Magistratura prosseguem as mesmas do Perodo Colonial, ou seja, o Monarca quem escolhe e nomeia os Magistrados. Criado em 1827, o cargo de Juiz de Paz, provido por cidados eleitos, sem exigncia de formao especfica, permitia a participao da comunidade nos feitos da Justia. Nesse mesmo sentido, a Disposio Provisria de 1832 determinava que em cada comarca haveria Juzes

* Ensaio elaborado por Andra Vanssa da Costa Val, Assessora da Memria do Judicirio Mineiro, e Carine Kely Rocha Viana, sob a superviso do Desembargador Hlio Costa, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro.

16

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 13-24, abr./jun. 2011

de rfos, Municipais, Promotores Pblicos e um Juiz de Direito, todos nomeados pelo Imperador entre os bacharis formados em Direito, com idade maior que 21 anos e que tivessem ao menos um ano de prtica de foro. Mas a grande inovao era mesmo o Jri, formado por eleitores que anualmente eram alistados para julgarem devassas e querelas em processo pblico e oral. Contudo, tais mudanas vigoraram por menos de dez anos (VAINFAS, 2002, p. 452). O Decreto n 687, de 26 de julho de 1850, determinava que os Juzes de Direito deveriam ser nomeados pelo Imperador, dentre cidados, bacharis em Cincias Jurdicas, aps servirem como Juiz Municipal, de rfos, ou Promotor Pblico. Definia, ainda, que os bacharis habilitados deveriam ser matriculados numa lista organizada pelo Oficial Maior da Secretaria de Estado de Negcios e Justia, com base nas informaes prestadas pelos Presidentes de Provncia e pela documentao apresentada pelo requerente. O fato de as nomeaes e promoes serem feitas pelo prprio Imperador, Dom Pedro II, mostra a centralizao de poder, caracterstica da concepo de estado uno, do Imprio. O Imperador fazia as nomeaes, sempre ouvindo o Conselho de Estado e a Secretaria de Estado de Negcios e Justia, observando as recomendaes e pareceres dos Presidentes das Relaes e das Provncias. Porm, ainda no havia meno a concursos para a aferio de conhecimentos dos postulantes aos cargos da Magistratura. A Lei n 2.033, de 20 de setembro de 1871, que tratava da substituio dos Juzes de Direito pelos Juzes Substitutos, assim como o Decreto n 687, de 1850, no faziam meno a concurso, mas traziam a exigncia de prtica de foro de dois anos para os candidatos. O Decreto Imperial n 2.432, de 6 de agosto de 1873, criou sete Relaes. Dentre as quais, a Relao de Ouro Preto, instalada em fevereiro de 1874, dando s Minas Gerais uma das mais extensas e populosas Provncias do Imprio, a Justia de Segunda Instncia. Foi, com o advento da Repblica e de sua Constituio de 1891, que o concurso, ainda em moldes diferentes dos atuais, apareceu como exigncia para o ingresso na carreira, acompanhado da necessidade de cumprimento de noviciado1. A Constituio Estadual, de 18 de junho de 1891, no inciso V do art. 67, regrava que: A nomeao dos juizes de direito ser precedida de noviciado e concurso, e a dos substitutos, de noviciado. Em consonncia com a Carta Magna e a Constituio Estadual, a Lei Estadual n 18, de 28 de novembro de 1891, que estabeleceu a Organizao
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Art. 19. Os juizes de direito sero nomeados pelo Presidente do Estado dentre os doutores e bacharis formados em direito em alguma das faculdades da Republica, precedendo nomeao, noviciado e concurso. Art. 20. Consiste o noviciado no effectivo exerccio da advocacia e pratica do fro, por cinco annos, ou dos cargos de juiz substituto, juiz de paz e promotor de justia, por quatro annos no Estado. Art. 21. O concurso ter logar, sempre que houver vaga, perante uma commisso composta do presidente da Relao, de dous desembargadores eleitos pelo tribunal em escrutinio secreto, por maioria de votos, contendo cada cdula um s nome, e dous advogados de nota, eleitos, um pelo Senado e outro pela Cmara dos Deputados. 1 Os dous advogados sero eleitos no principio de cada sesso legislativa e serviro emquanto no houver nova eleio, e os desembargadores o sero para cada concurso. 2 Para substituio dos advogados sero eleitos na mesma occasio dous supplentes.

A organizao do concurso ficava a cargo da Secretaria do Interior, e sua coordenao e execuo, sob a responsabilidade do Tribunal da Relao, sendo que uma das atribuies do Presidente da Relao era a de presidir a comisso examinadora do concurso para ingresso na Magistratura, conforme expresso no art. 193, inciso XVII, da referida lei. No caso dos serventurios do Tribunal da Relao, a comisso era presidida pelo Secretrio e, nas comarcas, pelo Juiz de Direito. O Decreto n 585, de 15 de maro de 1892, regulamentava a execuo da Lei n 18, de 1891, no que se refere ao Tribunal da Relao. Na seo IV, era previsto que o concurso seria realizado sempre que se verificasse a vacncia do cargo, em alguma comarca do Estado. O Tribunal da Relao faria o anncio da vaga atravs de edital, convidando os pretendentes a se inscreverem para os exames. O art. 116 do referido decreto estabelecia que o programa de pontos do concurso e a arguio dos candidatos ficariam a cargo da comisso examinadora, permanecendo com a mesma formao prevista no art. 21 da Lei n 18, de 1891. O inciso V do art. 67 da Constituio Estadual, de 1891, foi revogado pelo art. 19 da Lei Adicional n 05, de 13 de agosto de 1903, o qual estabelecia que a nomeao dos Juzes de Direito seria precedida de noviciado e sem a exigncia do concurso. A organizao no sofreu alteraes. O Decreto n 1.558, de 15 de novembro de 1902, trazia a definio dos cargos da Secretaria do Tribunal e os critrios de ingresso para serventurios, bem como

1 Consiste o noviciado no efetivo exerccio da Advocacia e prtica do foro, por cinco anos, ou dos cargos de Juiz Substituto, Juiz de Paz e Promotor de Justia, por quatro anos no Estado.

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Judiciria do Estado, regrava que o ingresso na Magistratura vitalcia se daria da seguinte forma:

para a Magistratura. Esse decreto previa o anncio por edital, com prazo de 30 dias para inscries. Para tanto, os interessados ao cargo deveriam apresentar certido de maioridade e folha corrida de bons antecedentes. Em 1903, foi estabelecida uma nova organizao judiciria, atravs da Lei n 375, de 19 de setembro de 1993, regulamentada pelo Decreto n 1.636, de 7 de outubro de 1903, a qual retirou a necessidade de concurso de provas para ingresso na Magistratura.
Art. 26. Os juzes de direito sero nomeados pelo Presidente do Estado dentre os doutores e bachareis formados em direito por alguma das Faculdades da Republica, officiaes ou reconhecidas, precedendo de noviciado nomeao.

dos por alguma das Faculdades da Republica, officiaes ou reconhecidas, precedendo nomeao noviciado e concurso. [...] Art. 23. O concurso ser feito perante uma commisso constituida pelo Presidente da Relao, que o presidir, de dois desembargadores, eleitos pelo Tribunal, em camaras reunidas, e de dois advogados de notavel saber ou professores da Faculdade de Direito de Minas, nomeados pelo Secretario da Interior. Art. 25. O concurso constar de duas provas - uma escripta, e outra oral, versando sobre direito civil, commercial e criminal e theoria e pratica do processo. [...] Art. 122. Sero nomeados pelo Presidente do Tribunal, o Secretario e demais funccionarios da Secretaria da Relao e dependencias.

Contudo, permaneceu o concurso de ttulos como exigncia para a habilitao dos interessados aos cargos vagos na Magistratura. Essa metodologia de seleo era estabelecida tambm no Decreto n 4.561, de 24 de abril de 1916. No h meno a alteraes para a formao das comisses examinadoras, continuando o concurso a ser autorizado pela Secretaria do Interior e organizado pela Secretaria do Tribunal. O Decreto n 4.561, de 24 de abril de 1916, regulamentou a execuo da Lei n 663, de 18 de setembro de 1915, sem grandes alteraes na sistemtica da seleo do concurso para Juiz. Permaneceu, portanto, a nomeao para Juiz precedida apenas de noviciado e inscrio com a apresentao de documentos (habilitao), uma espcie de concurso de ttulos sem provas.
Art. 7. Os juizes de direito sero nomeados pelo Presidente do Estado, dentre os doutores e bachareis formados em direito por alguma das faculdades da Repblica, precedendo noviciado nomeao. [...] Art. 13. Abrir-se- na Secretaria do Interior matricula especial para os habilitados ao cargo de juiz de direito, na qual sero no s mencionados seus nomes, os documentos que se habilitaram e respectivo despacho, como tambem annotadas quaesquer informaes ou factos posteriores, que possam influir na apreciao de seus meritos. [...] Art. 18. Aos pretendentes habilitados, que requererem, se expedir diploma de habilitao ou certido de matricula, sem a qual no podero ser nomeados. Art. 19. As comarcas de 1 entrncia sero providas pelos pretendentes que o Presidente do Estado nomear juizes de direito dentre os habilitados de maior merecimento.

A Lei n 1.091, de 8 de outubro de 1929, que tratava da Organizao Judiciria do Estado, no trazia alteraes no que tange realizao dos concursos para provimento dos cargos de Juiz de Direito. A Lei n 1.146, de 5 de setembro de 1930, alterou a forma do concurso para ingresso na Magistratura, que at ento era de provas, e passou a ser apenas de ttulos, voltando a vigorar a antiga forma de seleo:
Art. 8. No art. 23 da lei 912, de 3 de setembro de 1925, depois da palavra - a concurso - accrescente-se: que ser de documentos. [...] Suprimam-se os artigos 25, 26, e 27 e seus paragrafos (os pargrafos so referentes forma da prova).

Atravs da Lei n 1.227, de 22 de outubro de 1930, esse entendimento reforado, de forma explcita, no seu art. 3, no qual ficou regrado que: A nomeao de juzes de direito de 1 entrncia ser feita de acordo com o disposto nos arts. 7 a 18 [...] do regulamento a que se refere o Decreto 4.561, de 24 de abril de 1916. A Constituio Estadual, de 30 de julho de 1935, em atendimento Constituio Federal de 1934, definiu o ingresso na Magistratura em seu art. 50, como sendo realizado via lista trplice:
Art. 50. Os juzes vitalcios sero nomeados pelo governador, mediante lista trplice organizada pela Corte de Apelao, aps concurso de provas ou de ttulos, e devero ser bacharis em direito, com mais de vinte e cinco e menos cinqenta anos de idade, e quatro anos, pelo menos, de prtica forense.

J a Lei n 912, de 23 de setembro de 1925, trazia, em seu texto, a aprovao em concurso de provas como requisito para ingresso na Magistratura, bem como o cargo de oficial e o de amanuense do Tribunal da Relao. Para os demais empregados da Justia, a nomeao prossegue sendo de livre escolha do Presidente do Estado.
Art. 21. Os juzes de direito sero nomeados pelo Presidente do Estado dentre os doutores e bachareis em direito, forma18
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O Decreto n 667, de 14 de maro de 1940, por sua vez, estabeleceu que o concurso fosse de ttulos. Aps aferida a documentao apresentada pelos candidatos, seriam elaboradas listas trplices para as vagas em vacncia, em atendimento ao regrado no Diploma de 1935. A organizao do concurso permaneceu inalterada, bem como a comisso examinadora:

Art. 18. Os Juzes de Direito sero nomeados pelo Governador do Estado dentre os doutores ou bacharis em direito, formados por alguma das Faculdades da Repblica, oficiais ou reconhecidas, precedendo nomeao noviciado e concurso. [...] Art. 20. Verificada a vaga em qualquer comarca de primeira entrncia, mandar o Presidente do Tribunal de Apelao anunci-la por editais publicados no rgo oficial do Estado, sem mencionar a comarca, e convidando os pretendentes a inscreverem-se dentro do prazo de trinta dias, contados da primeira publicao. [...] Art. 22. Em sesso de Cmaras reunidas, depois de terminado o prazo a que se refere o art. 20, o Tribunal, na forma do seu Regimento Interno, organizar lista trplice para cada comarca, remetendo-a em seguida, ao Governador do Estado, o qual far a nomeao dos indicados, dentro de sessenta dias aps o recebimento da mesma lista.

A Lei n 1.098, de 22 de junho de 1954, excluiu a necessidade de noviciado, estabeleceu que o concurso passasse a ser de provas e manteve a nomeao atravs de lista trplice organizada pelo TJMG, com alterao da composio da comisso examinadora:
Art. 54. O ingresso na carreira de juiz de direito depende de concurso de provas, e se far em primeira entrncia. Pargrafo nico. A nomeao ser feita pelo Governador, mediante lista trplice organizada pelo Tribunal, constitudo de seus membros efetivos. [...] Art. 56. O concurso, aberto por deliberao do Tribunal, ser vlido por dois anos, contados da data de aprovao. [...] Art. 60. Escoado o prazo para inscrio, formar-se- a comisso examinadora, constituda pelo Presidente, dois desembargadores por le nomeados, e dois advogados indicados pelo Conselho Seccional da Ordem.

A Constituio Federal de 1946 manteve praticamente inalterada a matria referente aos concursos. Contudo, retirou o quesito relativo idade mnima dos candidatos ao cargo de Juiz de Direito:
Art. 124: [...] III - o ingresso na magistratura vitalcia, depender de concursos de provas, organizado pelo Tribunal de Justia com a colaborao do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, e far-se- a indicao dos candidatos, sempre que fr possvel, em lista trplice.

A Lei n 3.344, de 14 de janeiro de 1965, trouxe algumas alteraes na forma do concurso para Magistrados, tendo como cargo inicial da Magistratura vitalcia o de Juiz Seccional:
Art. 50. O ingresso na magistratura vitalcia, como Juiz de Direito de primeira entrncia, depender de concursos de provas e de ttulos; ou de concurso de provas, seguido do estgio de 2 (dois) anos no cargo de Juiz Seccional e posterior exame de ttulos, nos termos desta Lei. [...] Art. 55. Escoado o prazo para a inscrio, formar-se- a Comisso Examinadora constituda do Presidente, 2 (dois) Desembargadores por ele nomeados e (dois) advogados indicados pelo Conselho Seccional da Ordem. [...] Art. 60. Terminadas as provas, a Comisso proceder ao julgamento final, de acordo com a mdia das notas atribudas pelos examinadores. [...] 2 Os candidatos sero classificados em ordem decrescente, sendo desclassificado o candidato que obtiver, em qualquer matria, mdia inferior a quatro. [...] Art. 64. A nomeao para cargo de Juiz de Direito ou de Juiz Seccional ser feita pelo Governador, mediante lista trplice organizada pelo Tribunal para cada comarca, ou lugar vago de Juiz Seccional, entre os respectivos inscritos, deliberando aquele com seus membros efetivos.

Em consonncia com o Diploma Federal, a Constituio Estadual de 1947 atendeu ao regrado no art. 124, retrocitado, reproduzindo-o em sua integralidade no art. 63, acrescendo-se o seguinte:
Art. 63 [...] Pargrafo nico. Na organizao da lista trplice para o ingresso na carreira de Juiz de Direito, ser assegurada preferncia pelo Juiz Municipal, em igualdade de condies com outro candidato.

O Decreto-lei n 1.630, de 15 de janeiro de 1946, disciplinou a matria sobre os concursos definindo a forma de ingresso na Magistratura, que permaneceu sendo efetuada atravs de concurso, mas o cargo inicial seria o de Juiz Substituto:
Art. 30. O cargo de Juiz Substituto de primeira classe constitui o primeiro grau da Magistratura vitalcia e ser provido mediante concurso de provas e ttulos. Art. 31. O concurso constar de provas escrita e prtica [...]. Art. 32. A comisso examinadora ser formada por trs Desembargadores e presidida pelo que contar maior antiguidade no Tribunal. [...] Art. 38. Findas as provas, a comisso examinadora far a classificao dos candidatos, de acrdo com as notas obtidas, considerando-se desclassificado aqule que no alcanar a mdia 5.

A Lei n 3.414, de 15 de setembro de 1965, alterou alguns critrios para o ingresso na Magistratura, reduzindo o perodo de estgio como Juiz Seccional de dois para um ano.
Art. 50. O ingresso na magistratura vitalcia, como Juiz de Direito de primeira entrncia, depender de concurso de
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Art. 39. O Tribunal de Apelao enviar ao Governo, para nomeao do Juiz Substituto do trmo de 1 classe que se vagar, a lista dos trs candidatos que houverem obtido a melhor classificao [...].

provas, e de ttulos; ou de concurso de provas, seguido de estgio de 1 (um) ano no cargo de Juiz Seccional, e posterior exame de ttulos, nos termos da Lei.

Uma nova Lei de Organizao Judiciria foi dada pela Resoluo n 61, de 8 de dezembro de 1975, que alterou a forma e a organizao do concurso:
Art. 26. Compete ao Tribunal: [...] XXIX - homologar concurso para o cargo de Juiz de Direito e Auxiliar e julgar os recursos interpostos; [...] Art. 47. Compete ao Presidente: [...] XXVIII - receber e processar pedido de inscrio em concurso para Juiz ou Servidor do Tribunal; [...]. Art. 49. O ingresso na magistratura de carreira, como Juiz de primeira entrncia, depender de concurso de provas e de ttulos, nos termos desta Resoluo. Art. 50. O concurso para Juiz de Direito e Auxiliar, aberto por deliberao do Tribunal de Justia, ser vlido por 2 (dois) anos, contados da data da sua aprovao. [...] Art. 68. Compete ao Diretor do Foro: [...] X - processar concurso ou exame de habilitao e seleo para os cargos dos rgos auxiliares da Justia, bem como presidir a comisso examinadora; [...] Art. 179. Compete ao Conselho Superior da Magistratura: [...] XIV - baixar provimento regulamentando o concurso para preenchimento de cargos dos rgos auxiliares de primeira instncia e homologar o concurso realizado, remetendo ao Governador do Estado a relao dos candidatos aprovados, com a respectiva classificao; [...].

Com as alteraes trazidas pelas Constituies Federal e Estadual, uma nova Lei de Organizao Judiciria foi publicada, em adaptao aos referidos diplomas. Trata-se da Lei n 4.648, de 21 de novembro de 1967. As modificaes trazidas por essa nova lei foram: a volta do perodo de dois anos de estgio no cargo de Juiz Seccional e a organizao e a promoo do certame ficarem a cargo da Secretaria do Interior e Justia.
Art. 50. O ingresso na magistratura de carreira, como Juiz de primeira entrncia, depender de concurso de provas e de ttulos; ou de concurso de provas, seguido de estgio de dois anos no cargo de Juiz Seccional e posterior exame de ttulos nos termos desta Lei (Constituio Estadual, art. 137). [...] Art. 64. A nomeao para o cargo de Juiz de Direito ou de Juiz Seccional ser feita pelo Governador, mediante lista trplice sempre que possvel (Constituio Estadual, art.137, 1), organizada pelo Tribunal para cada comarca ou lugar vago de Juiz Seccional, entre os respectivos inscritos, deliberando aquele com seus membros efetivos.

A Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969, definiu que o Tribunal de Justia seria o realizador do concurso para Juiz, e no mais a Secretaria do Interior e Justia:
Art.144 [...] I - O ingresso na magistratura de carreira dar-se- mediante concurso pblico de provas e ttulos, realizado pelo Tribunal de Justia, com participao do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil; a indicao dos candidatos far-se-, sempre que possvel, em lista trplice.

Esse ato foi reforado pela Resoluo n 46, de 31 de dezembro de 1970, na qual se estabeleceu que o concurso seria aberto pelo Tribunal de Justia, porm essa resoluo no menciona a Secretaria do Interior e Justia:
Art. 52. O ingresso na magistratura de carreira, como Juiz de primeira entrncia, depender de concurso de provas e de ttulos, nos termos desta Resoluo. Art. 53. O concurso para Juiz de Direito e Auxiliar, aberto por deliberao do Tribunal de Justia, ser vlido por 2 (dois) anos, contados da data da sua aprovao. [...] Art. 56. A nomeao para cargo de Juiz Titular da comarca ou de Juiz Auxiliar ser feita pelo Governador, mediante lista trplice, sempre que possvel, organizada pelo Tribunal para cada comarca ou lugar vago de Juiz Auxiliar, entre os respectivos inscritos.
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Em fins da dcada de 1970, atravs da Portaria n 231, de 11 de agosto de 1977, foram realizados os primeiros esforos no sentido da criao e implementao da Escola Judicial, que, a partir dos certames realizados em 1978 e 1979, passou a organizar o concurso para ingresso na Magistratura Mineira:
RESOLVE designar o referido Bacharel2 para proceder aos estudos preliminares, visando implantao e organizao em Minas Gerais da Escola Judicial, ficando, ainda, o mencionado funcionrio com a competncia para coordenar os Concursos para Juiz de Direito realizados pela Secretaria do Tribunal.

O Diretor-Geral ficou sendo o responsvel pela organizao dos concursos, de acordo com diversas portarias publicadas, conforme descrito abaixo:
PORTARIA N 274, de 5 de dezembro de 1980 O Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, no uso de suas atribuies e, nos termos do artigo 185 da Resoluo n 61/75-TJMG, com a redao da lei n 7.655, de 21.12.1979,

Bacharel Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza, Diretor-Geral deste Tribunal.


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RESOLVE constituir, pela seguinte forma, a Comisso Examinadora do Concurso Pblico de provas e ttulos para provimento de cargos de JUIZ DE DIREITO E JUIZ DE DIREITO AUXILIAR DE PRIMEIRA ENTRNCIA. Examinadores: Direito Civil: Desembargador Jos Oswaldo de Oliveira Leite Direito Processual Civil: Desembargador Mrcio Aristeu Monteiro de Barros Direito Penal: Desembargador Jos de Freitas Teixeira Direito Processual Penal: Professor Lourival Vilela Viana Direito Comercial: Professor Wille Duarte Costa Direito Constitucional e Direito Eleitoral: Professor Jos Alfredo de Oliveira Baracho Secretrio da Comisso: Bacharel Fausto Glria Pena, Diretor-Geral do TJMG Coordenador do Concurso: Professor Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza, Coordenador da Escola Judicial do TJMG. Belo Horizonte, 05 de setembro de 1980. O Desembargador Presidente do Tribunal de Justia e da Comisso Examinadora, Hlio Costa Presidente

A Lei n 7.655, de 21 de dezembro de 1979, estabeleceu como competncia da Corte Superior a elaborao da lista trplice dos candidatos aprovados para os cargos vagos de Juiz, ficando o Conselho Superior da Magistratura encarregado de baixar os regulamentos do certame, bem como de homologar o concurso.
Art. 30. A Corte Superior tem competncia jurisdicional e atribuies administrativas conferidas por lei ao Tribunal Pleno. [...] 2 So atribuies administrativas da Corte Superior: [...] XIV - indicar, em lista trplice, sempre que possvel, candidatos aprovados em concurso para a nomeao aos cargos de Juiz de Direito e de Juiz de Direito Auxiliar; [...] XXI - homologar concurso para o cargo de Juiz de Direito e Juiz Auxiliar e julgar os recursos interpostos; [...] Art. 185. O ingresso na magistratura se faz para o cargo de Juiz de Direito de 1 entrncia ou de Juiz Auxiliar, aps concurso pblico de provas e ttulos, organizado e realizado com a participao do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil. Art. 186. O concurso para Juiz de Direito e Juiz de Direito Auxiliar, aberto por deliberao do Tribunal de Justia, ser vlido por 2 (dois) anos, contados da data de sua homologao. [...] Art. 190. Homologado o concurso, a nomeao dos candidatos aprovados ser feita pelo Governador do Estado, mediante listas trplices organizadas pela Corte Superior, aps realizao do Curso de Preparao, ministrado pela Escola Judicial. Pargrafo nico. As listas trplices sero organizadas com indicao, pela ordem de classificao, de candidatos em nmero correspondente s vagas existentes, mais dois para cada vaga, sempre que possvel.

gos de Juiz, organizados pela Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes, que, inicialmente, somente se ocupou da preparao dos Magistrados aprovados. Posteriormente, ficou sendo o rgo responsvel pelos concursos em sua totalidade, tendo, seu Coordenador, a incumbncia de organizar o processo seletivo. Alguns anos mais tarde, a EJEF tornou-se responsvel, tambm, pela seleo e organizao dos concursos para os servios auxiliares da Justia. Desde sua criao at os dias atuais, a Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes vem desempenhando atividades que vo desde a organizao de certames e a formao de juzes e servidores a cursos de atualizao e aperfeioamento profissional. Nesse percurso histrico, pode-se observar que, desde o incio do processo seletivo para ingresso na Magistratura, houve crescente preocupao com a aferio dos conhecimentos dos candidatos aos cargos, com vistas excelncia na prestao jurisdicional. Referncias ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Legislao: Legislao Mineira. Belo Horizonte, 1831-1970. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/index.html>. Acesso em: 28 mar. 2011. BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1891. Coleo das Leis da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, v. 1, 1892. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/atividadelegislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/anteriores.html>. Acesso em: 28 mar. 2011. BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1934. Cmara dos Deputados, Braslia, DF. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/atividadelegislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/anteriores.html>. Acesso em: 28 mar. 2011. BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1937. Cmara dos Deputados, Braslia, DF. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/atividadelegislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/anteriores.html>. Acesso em: 28 mar. 2011. BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1946. Coleo das Leis de 1946. Rio de Janeiro, v. 8, 1947. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/internet/InfDoc/novoconteudo/legislacao/republica/Leisocerizadas/leis1946v8.pdf>. Acesso em: 28 mar. 2011. BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1967. Coleo das Leis de 1967. Braslia, v. 1, 1968.
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Nos anos de 1978 e 1979, foram realizados os primeiros processos seletivos para provimento dos car-

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Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/internet/InfDoc/novoconteudo/legislacao/republica/LeisOceriza das/Leis1967v1.pd>. Acesso em: 28 mar. 2011. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Senado Federal, Braslia, 2010. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/legislacao/const/con1988/ CON1988_05.10.1988/CON1988.pdf>. Acesso em: 28 mar. 2011. BRASIL. Decreto n 687, de 26 de julho de 1850. Estabelece regras sobre as nomeaes,remoes, e vencimentos dos Juzes de Direito. Coleo das leis do Imprio do Brasil. Rio de Janeiro, 1851. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/atividade-legislativa/legislacao/publicacoes/doimperio>. Acesso em: 28 mar. 2011. BRASIL. Decreto n 2. 033, de 20 de setembro de 1871. Altera diferentes disposies da Legislao Judiciria. Coleo das Leis do Imprio do Brasil. Rio de Janeiro, 1871. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/internet/infdoc/conteudo/colecoes/legislacao/legimpcd06/leis1871/pdf02.pdf>. Acesso em 28 mar. 2011. BRASIL. Decreto n16.273, de 20 de dezembro de 1923. Reorganiza a Justia do Distrito Federal. Dirio Oficial da Unio, Poder Executivo, Braslia, DF, 21 dez. 1923. Seo 1. p. 32400. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/1920-1929/decreto16273-20-dezembro-1923-509027-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em 28 mar. 2011. BRASIL. Decreto n 19.408, de 18 de novembro de 1930. Reorganiza a Corte de Apelao e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Poder Executivo, Braslia, DF, 23 nov. 1930. Seo 1. p. 21214. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/1930-1939/decreto-19408-18-novembro1930-516290-norma-pe.html>. Acesso em 28 mar. 2011. BRASIL. Emenda Constitucional n1, de 17 de outubro de 1969. Edita o novo texto da Constituio Federal, de 24 de janeiro de 1967. Dirio Oficial da Unio, Poder Executivo, Braslia, DF, 20 out. 1969. Seo 1. p. 8865. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/emecon/1960-1969/emendaconstitucional-1-17outubro-1969-364989-norma-pl.htmll>. Acesso em 28 mar. 2011. CABRAL, Dilma; CAMARGO, ngela Ricci. Estado e administrao: a corte joanina no Brasil. Rio de Janeiro: Arquivo Nacional, 2010. 387 p. CMARA DOS DEPUTADOS. Coleo das Leis do Imprio do Brasil. Braslia, DF, 1808-1889.
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Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 13-24, abr./jun. 2011

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MINAS GERAIS. (Estado). Coleo das Leis e Decretos do Estado de Minas Gerais, 1929. Belo Horizonte: Imprensa Oficial de Minas Gerais, 1930. MINAS GERAIS. (Estado). Coleo das Leis e Decretos do Estado de Minas Gerais, 1930. Belo Horizonte:Imprensa Oficial de Minas Gerais, 1930. MINAS GERAIS (Estado). Constituio do Estado de Minas Gerais, 1935. Minas Gerais. Belo Horizonte, 31 jul. 1935. p. 1. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.html?tip o=CON&num=1935&comp=&ano=1935&aba=js_ textoOriginal#texto>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS (Estado). Constituio do Estado de Minas Gerais, 1945. Minas Gerais. Belo Horizonte, 30 out. 1945. p. 2. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.html?tipo =CON&num=1945&comp=&ano=1945&aba=js_texto Original#texto>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS (Estado). Constituio do Estado de Minas Gerais, 1947. Minas Gerais. Belo Horizonte, 15 jul. 1947. p. 1. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.ht ml?tipo=CON&num=1947&comp=&ano=1947&aba =js_textoOriginal#texto>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS (Estado). Constituio do Estado de Minas Gerais, 1967. Minas Gerais. Belo Horizonte, 13 mai. 1967. p. 1. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.ht ml?tipo=CON&num=1967&comp=&ano=1967&aba =js_textoOriginal#texto>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS (Estado). Constituio do Estado de Minas Gerais, 1989. Minas Gerais. Belo Horizonte, 22 set.. 1989. p. 39. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completanova-min.html?tipo=CON&num=1989&comp=&ano=1989&texto=original#texto>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS (Estado). Constituio Poltica do Estado de Minas Gerais, 1891. O Estado de Minas. Ouro Preto, 25 jun. 1891. p. 1. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.html?tipo =CON&num=1891&comp=&ano=1891&aba=js_texto Original#texto>. Acesso em: 28 mar. 2011.

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Memria do Judicirio Mineiro

MINAS GERAIS. (Estado). Coleo das Leis e Decretos do Estado de Minas Gerais, 1925. Belo Horizonte: Imprensa Oficial de Minas Gerais, 1926.

MINAS GERAIS (Estado). Lei Adicional n5, de 13 de agosto de 1903. Modifica a Constituio do Estado em relao ao Poder Judicirio, ao regime municipal e ao regime eleitoral. Minas Gerais, Belo Horizonte, 14 ago. 1903. p. 1. Disponvel em:<http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.html?tipo=LE A&num=5&comp=&ano=1903&aba=js_textoOriginal #texto>. Acesso em: 28 mar. 2011.

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Horizonte, 1975. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re00611975.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Resoluo n84, de 23 de maio de 1979. Belo Horizonte, 1979. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re00841979.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2011. SALGADO, Graa; Arquivo Nacional (Brasil); Instituto Nacional do Livro. Fiscais e meirinhos: a administrao do Brasil Colonial. Rio de Janeiro: Nova Fronteira; [Braslia]:, 1985. 452 p. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes. Belo Horizonte: O Lutador, v. 1, 1981. 352 p. VAINFAS, Ronaldo. Dicionrio do Brasil colonial: 15001808. Rio de Janeiro: Objetiva, 2000. 599 p. VAINFAS, Ronaldo. Dicionrio do Brasil colonial: 18221889. Rio de Janeiro: Objetiva, 2002. 749 p. VAINFAS, Ronaldo. NEVES, Lcia Maria Bastos Pereira das. Dicionrio do Brasil joanino, 1808-1821. Rio de Janeiro: Objetiva, 2008. 474 p.

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DOUTRINA
Ficha limpa e o STF*
Rogrio Medeiros Garcia de Lima** 1 Introduo. 2 Papel das Cortes Supremas. 3 Aes do STF e da OAB. 4 O princpio e a regra. 5 Concluso. 6 Referncias. 1 Introduo A Lei Ficha Limpa (Lei Complementar n 135/2010) importante marco. Originou-se de iniciativa popular e expressa a saturao da sociedade brasileira diante de recorrentes casos de corrupo na vida pblica. Esse sentimento se alastra em outras esferas: na Cmara Municipal de Belo Horizonte tramita proposta de lei idntica, para escolha dos ocupantes de cargos de confiana no mbito municipal. 2 Papel das Cortes Supremas O Supremo Tribunal Federal decidiu que a nova lei, promulgada em 04.06.2010, no se aplicava s eleies de outubro daquele ano, porque o art. 16 da Constituio Federal estabelece:
A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia.

mas pendncias passveis de questionamento. Por exemplo, ela se aplica a quem cometeu crimes, abuso de poder ou atos de improbidade administrativa e foi condenado, definitivamente ou por rgo judicirio colegiado, antes de sua vigncia? Ou somente queles cujas condenaes foram impostas aps 04.06.2010? Em louvvel iniciativa, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ingressou com ao declaratria de constitucionalidade no STF, para que a Corte, com bastante antecedncia, afirme a vigncia integral da Lei Complementar 135 a partir das eleies de 2012. 4 O princpio e a regra Sou adepto da eficcia plena da Lei Ficha Limpa, ao incluir nos seus rigores tambm aqueles que foram condenados por crimes, abuso de poder ou atos de improbidade administrativa anteriormente a 04.06.2010. O saudoso jurista mineiro Caio Mrio da Silva Pereira salientava ser o Direito um todo inteiro (Del Vecchio), complexo sistema de valores. Ora, no resta dvida de que a moralidade administrativa dos mais eloquentes valores aclamados pelo povo brasileiro e expressos na Constituio Federal de 1988 (arts. 14, 9, e 37, caput e 4), Lei Federal n 9.784/99 (art. 2, pargrafo nico) e Constituio do Estado de Minas Gerais ( 2 do art. 13). O administrador pblico no pode colocar seus poderes a servio de interesses pessoais exclusivos e de conceitos que discrepam de valores morais respeitveis (TCITO, 1999, p. 1-10). Esses valores sociais relevantes so traduzidos juridicamente nos princpios. Cada rea do Direito no seno a concretizao de certo nmero de princpios, que constituem o seu ncleo central. Eles possuem uma fora que permeia todo o campo sob o seu alcance (BASTOS, 1996, p. 23). Os princpios governam a Constituio, e a governam nos termos absolutos que a legitimidade impe. Em caso de conflito constitucional, o princpio superior regra. O princpio se aplica; a regra, no (BONAVIDES, 1998, p. 22-29). O princpio da moralidade, sem dvida, possui fora normativa direta. Sua aplicao, no caso da Lei Ficha Limpa, torna inelegveis todos os enquadrados nos seus rgidos termos. No importa que a prtica da ilicitude seja anterior vigncia da lei.

Tambm constitui importante parmetro democrtico a atuao do STF como rbitro final de importantes questes da vida nacional. Trata-se de prtica secular nos Estados Unidos, onde, por exemplo, a Suprema Corte determinou que os acusados de terrorismo, presos em Guantnamo, devessem ser julgados segundo a Constituio e leis de garantia aplicadas a qualquer cidado norte-americano. Nem por isso o ento presidente George W. Bush, a mdia e a opinio pblica execraram o tribunal. 3 Aes do STF e da OAB preciso destacar que o STF convalidou a Lei Ficha Limpa no que diz respeito sua validade formal. Ou seja, no reconheceu alegados vcios na tramitao do projeto original. Inaplicvel s eleies de 2010, a lei vigora potencialmente para as eleies futuras, embora existam algu_________________________
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Este artigo foi publicado na Gazeta de So Joo del-Rei, edio de 30.04.2011, p. 4. Sanjoanense. Desembargador do TJMG. Doutor pela UFMG. Professor universitrio.
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Doutrina

5 Concluso Interpretar uma lei importa, previamente, em compreend-la na plenitude de seus fins sociais, a fim de determinar o sentido de cada um de seus dispositivos. Somente assim ela aplicvel a todos os casos que correspondam queles objetivos. O primeiro cuidado do hermeneuta contemporneo consiste em saber qual a finalidade social da lei, no seu todo, pois o fim que possibilita penetrar na estrutura de suas significaes particulares. O que se quer atingir uma correlao coerente entre o todo da lei e as partes representadas por seus artigos e preceitos, luz dos objetivos visados (REALE, 1980, p. 285). Por fim, incomodo-me com a crescente judicializao da vida social no Brasil, notadamente no campo da poltica. A primeira trincheira de combate aos polticos fichas-sujas so os partidos polticos, que deveriam recusar suas candidaturas. Falhando os partidos, o dever

de rechaar tais polticos do cidado eleitor. No votar em quem rouba, mas faz ou em palhaos, por serem engraados. Depois, no adianta xingar os polticos nem o Judicirio. 6 Referncias BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. BONAVIDES, Paulo. Reflexes - poltica e direito. So Paulo: Malheiros, 1998. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1980. TCITO, Caio. Moralidade administrativa. Revista de Direito Administrativo, n 218, 1999.

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Valor mnimo dos prejuzos causados pelo crime (art. 387, IV, do CPP)
Jos Martinho Nunes Coelho* Rafael Pereira Coelho
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Sumrio - 1 Introduo. 2 Aspectos controvertidos. 2.1 Objetivos da reforma do CPP . 2.2 Autonomia das esferas cvel e criminal - relativizao. 2.3 Fixao de ofcio do valor mnimo. 2.4 Legitimidade ativa e passiva Ilegitimidade do Ministrio Pblico. 3 Questes referentes fixao do valor mnimo. 3.1 Parmetros para a fixao do valor mnimo. 3.2 Da solidariedade. 3.3 Das condies financeiras do ru. 4 Concluso. 5 Referncias. 1 Introduo Sem dvida que a imposio de sano penal ou de medida de segurana o principal efeito da condenao. H, entretanto, outros efeitos secundrios, de natureza penal e extrapenal, previstos pelos arts. 91 e 92, do Cdigo Penal. Dentre estes, de ressaltar o efeito secundrio genrico, de tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, I, do Cdigo Penal), que sempre foi considerado como efeito automtico, isto , independente de qualquer declarao expressa do ato decisrio. O ordenamento jurdico ptrio sempre prestigiou o sistema da separao ou independncia entre a responsabilidade penal e a responsabilidade civil (art. 935, do Cdigo Civil), de forma que, para a obteno do ressarcimento do dano eventualmente provocado pelo delito, a vtima, seus representantes ou sucessores deveriam promover a competente ao civil, inclusive a de liquidao dos danos. Com o fim de facilitar o acesso Justia, buscando a celeridade na prestao jurisdicional, tendo em vista o disposto no art. 5, LXXVIII, da Constituio da Repblica, o legislador ordinrio editou as Leis 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08, introduzindo modificaes significativas no Cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei n 3.689/1941), dentre elas a que acrescentou a exigncia de que o juiz, na sentena penal condenatria, fixe o valor mnimo para a reparao dos danos causados pela infrao (art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal). No se pretende analisar toda a reforma introduzida pelas Leis 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08.
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Busca-se realizar um estudo de uma modificao em particular: a do art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal, mostrando as divergncias e controvrsias surgidas, tendo em vista os aspectos referentes autonomia das esferas cvel e criminal; aos princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio; disponibilidade do direito ao ressarcimento dos danos; legitimidade do Ministrio Pblico para requerer a fixao do valor mnimo dos danos; e possibilidade de se fixar o valor de ofcio. Depois de breve estudo sobre essas questes, adentra-se nas consideraes sobre o alcance dos prejuzos mencionados pela norma em comento, indicando os parmetros legais, deixando claro que sentena penal condenatria firma a obrigao de indenizar (art. 91, I, do Cdigo Penal), mas o direito civil que regula e preside as formas de fixao da indenizao (arts. 927 a 954 do Cdigo Civil). 2 Aspectos controvertidos 2.1 Objetivos da reforma do CPP A reforma empreendida pela Lei 11.719/2008 no art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal, determinando ao juiz, quando da prolao de sentena penal condenatria, a fixao de valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido, causa discusses, polmicas, controvrsias, principalmente quanto relativizao da autonomia das esferas cvel e criminal, quanto oportunizao do contraditrio e da ampla defesa, e quanto legitimidade do Ministrio Pblico. As modificaes tiveram por escopo instrumentalizar a atividade jurisdicional penal, tornando o processo penal mais clere, com razovel durao dos processos, princpios previstos pelo art. 5, inc. LXXVIII, da Constituio da Repblica. Portanto, objetivaram propiciar ao jurisdicionado um processo penal atualizado e em harmonia com os princpios constitucionais. 2.2 Autonomia das esferas cvel e criminal - relativizao A regra a da independncia entre a ao penal e a ao civil. O Cdigo Civil, no seu art. 935, proclama: A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal.

Juiz de Direito da 3 Vara Criminal de Belo Horizonte. Ps-graduado em Direito Pblico e Direito Civil pelo novo Cdigo pela UNIPAC de Ub. Orientador de aulas prticas de Direito Penal e Processual Penal e de estgio no Curso de Formao Inicial de Juzes Substitutos da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes (EJEF). ** Advogado militante em Ub/MG.
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Doutrina

primeira vista, parece diferente o sistema implantado pela Lei 11.719/2008, uma vez que o art. 63, do Cdigo de Processo Penal, com o acrescido pargrafo nico, d a impresso de vincular a efetivao da reparao do dano, seja pelo prprio ofendido, ou, quando incapaz, pelo seu representante legal, ou pelos herdeiros, se aquele faleceu, sentena condenatrio transitada em julgado. Entretanto, a anlise de outros dispositivos do mesmo Cdigo de Processo penal leva concluso de que assim no : o art. 66, com a regra categrica de que, a despeito da sentena absolutria (salvo se reconheceu a inexistncia material do fato, ou, conforme o art. 65, se proclamou ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito), poder ser a reparao do dano objeto de ao especial no cvel; a do art. 67, salientando no ficar, em absoluto, prejudicada essa ao civil nos casos de no propositura da ao penal, por arquivamento do inqurito ou da pea de informaes, nos casos em que for julgada extinta a punibilidade do agente, ou naqueles em que for este absolvido por no constituir crime o fato imputado. O que se observa a perfeita correspondncia do sistema positivo vigente, devendo-se compreender que, sendo o mesmo ato ilcito, um choque entre as decises proferidas pelo juzo cvel e pelo juzo criminal, apreciando esse mesmo fato, seria um rude golpe para a dignidade do direito, um verdadeiro abalo para a segurana jurdica, com consequncias sociais funestas. Por isso, o art. 64, do Cdigo de Processo Penal, embora estabelea poder a ao para ressarcimento do dano ser movida contra o autor do crime ou contra o responsvel civil, independentemente da ao penal, faculta, no seu pargrafo nico, ao juiz da ao civil, sobrestar o feito, uma vez promovida a ao penal, at que, nesta, seja dada soluo s questes atinentes apurao do delito e ao reconhecimento dos seus autores. So preceitos de boa poltica judiciria, at porque o interesse social prepondera sobre o individual e, tambm, movimentando-se por iniciativa do poder pblico, a apreciao do ato ilcito pela justia criminal provocada, via de regra, antes de o ser pela civil. Natural, portanto, que o Juzo Criminal se pronuncie sobre o aspecto criminal de um ato ilcito, antes de o fazer o Juzo Cvel, quanto s consequncias civis. Induvidoso que a condenao do ru, na ao penal, importa, via de regra, na consequncia de arcar ele com a responsabilidade civil de reparar os prejuzos, de indenizar os danos que o seu crime tenha causado vtima (art. 91, I, do Cdigo Penal). Com isso, pode-se pleitear, cumulativamente, a reparao dos danos, na ao penal? At o advento da Lei 11.719/2008, a resposta era negativa, pois a orien28
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tao do Cdigo de Processo Penal no autorizava qualquer pronunciamento do juiz criminal sobre a reparao do dano; o seu sistema era o da separao absoluta da ao civil e da ao penal. Rejeitava-se o instituto ambguo da constituio de parte civil no processo penal, argumentando-se que a obrigao de reparar o dano resultante do crime no uma consequncia de carter penal, embora se torne certa quando haja sentena condenatria no juzo criminal. Ressaltava-se que a invocada convenincia prtica da economia de juzo no compensava o desfavor que acarretaria ao interesse da represso a interferncia de questes de carter patrimonial no curso do processo penal. A modificao do art. 387, inc. IV, do Cdigo de Processo Penal, diminuiu a independncia entre as esferas cvel e criminal. A possibilidade de o juiz criminal fixar um valor mnimo de indenizao cvel mescla atividades at ento autnomas, isto , que eram efetivadas por juzos diversos (criminal e cvel), em processos autnomos e independentes. Em outras palavras, houve a relativizao da autonomia e da independncia das instncias cvel e criminal. 2.3 Fixao de ofcio do valor mnimo Instaurou-se controvrsia sobre a possibilidade de o juiz criminal fixar o valor mnimo da indenizao civil de ofcio. No h dvida de que o art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal, imperativo, determinando que o juiz fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido. Uma exegese literal do dispositivo legal autoriza a concluso de que o juiz criminal dever sempre fixar o valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, ao proferir sentena condenatria. H quem sustenta que a norma do art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal, de direito material, prejudicial ao ru, incabvel sua aplicao aos fatos praticados antes da entrada em vigor da Lei n 11.719/08 (TJMG, Apelao Criminal n 1.0480.07.101512-1/001, Comarca de Patos de Minas, Rel. Des. Herbert Carneiro, j. em 08.09.2010). Luiz Flvio Gomes, Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, comentando as reformas do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Trnsito, no tratam claramente da questo, mas sinalizam no sentido de que o juiz dever fixar o valor mnimo para reparao dos danos causados, mesmo de ofcio:
Com efeito, pela nova redao do art. 387, em seu inciso IV, cumpre ao juiz, ao condenar o ru, fixar um valor mnimo, em prol do ofendido, para reparao dos danos causados pela infrao, considerados os prejuzos sofridos (GOMES; CUNHA; PINTO, 2008, p. 313).

Mais explcito, Andrey Borges de Mendona enfatiza:


relevante notar que a possibilidade de o magistrado criminal fixar o valor mnimo na sentena independe de pedido explcito. E no h violao ao princpio da inrcia, segundo pensamos. Isto porque efeito automtico de toda e qualquer sentena penal condenatria transitada em julgado impor ao ru o dever de indenizar o dano causado. No necessrio que conste na denncia ou na queixa tal pedido, pois decorre da prpria disposio legal o mencionado efeito. automtico, j dissemos. Ou seja, independentemente de qualquer pedido, no mbito penal, a sentena penal condenatria ser considerada ttulo executivo. O mesmo se aplica em relao ao valor mnimo da indenizao: decorre da lei, automtico, sem que seja necessrio pedido expresso de quem quer que seja. A nica modificao que a reforma introduziu foi transmudar o ttulo executivo, que antes era ilquido e agora passa a ser lquido, ao menos em parte. E o fez porque h um interesse social de que todos os efeitos do crime sejam apagados, ou ao menos mitigados, especialmente o dano causado vtima. Justamente neste sentido esto as disposies quanto ao dever de indenizar o dano (MENDONA, 2008, p. 240241).

meses, por ausentes agravantes ou atenuantes a operar. Pena definitiva. Reduo. Majorao de 2/5 reduzida para 3/8 pela incidncia de duas causas de aumento do art. 157, 2, do CP , em conformidade com o critrio adotado por esta Cmara - proposto pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima quando do julgamento do Habeas Corpus n 42459/SP . Regime semi-aberto. Pena de multa fixada em 20 dias-multa, no valor unitrio mnimo. 4. Valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao. Considerando que o fato delituoso objeto desta ao penal ocorreu em data da posterior entrada em vigor da Lei n 11.719/08, a fixao de valor mnimo de indenizao lesada, prevista no art. 387, inc. IV, do CPP , medida imperativa. Isso porque, sobrevindo prejuzo decorrente da infrao vtima e estando este evidenciado nos autos, a aplicao do aludido preceito legal cogente, no sendo possvel o seu afastamento, sob pena de violao do Princpio da Legalidade. E, em se tratando de parte integrante do decreto condenatrio, dever do juiz, ao proferir a sentena, incluir o arbitramento de montante mnimo a ttulo de reparao, sendo despiciendo pedido da acusao. Apelo defensivo parcialmente provido. (Apelao Crime n 70033033358, Oitava Cmara Criminal, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Dlvio Leite Dias Teixeira, j. em 30.06.2010).

E o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul j decidiu:


Apelao. Crime contra o patrimnio. Roubo duplamente majorado. Emprego de arma e concurso de agentes. Manuteno do decreto condenatrio. Prova suficiente. Dosimetria da pena. 1. Manuteno do decreto condenatrio. As provas existentes no caderno processual relativas autoria so suficientes para o julgamento de procedncia do pedido condenatrio deduzido na denncia. Reconhecimento pessoal pela vtima na fase inquisitorial e judicial. Relatos de ambas as vtimas firmes e seguros quanto autoria do crime na pessoa do ru apelante, que praticou a subtrao do veculo juntamente com o comparsa armado (co-denunciado), no infirmados pelas declaraes prestadas pelas testemunhas arroladas pela defesa, contraditrias entre si e dissonantes da verso apresentada pelo ru na fase policial. 2. Palavra da vtima. Valor probante. Conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova testemunhal consistente na palavra da vtima tem suficiente valor probante para o amparo de um decreto condenatrio, especialmente quando se trata de delito praticado sem testemunhas presenciais. Os relatos das vtimas, ao se mostrarem seguros e coerentes, merecem ser considerados elementos de convico de alta importncia. 3. Dosimetria da pena. Pena-base. Afastamento de 06 meses justificvel pela valorao negativa de dois vetores do artigo 59 do CP . Maus antecedentes. A existncia de condenao sem trnsito em julgado relativa a fato anterior ao crime em exame configura maus antecedentes, permitindo a exasperao da penabase, sem que haja ofensa ao princpio constitucional da presuno de inocncia. Alm disso, o fato de ter o agente praticado o delito em questo quando j estava sendo processado criminalmente circunstncia negativa, que deve ser considerada pelo julgador no exame do vetor personalidade, por evidenciar tendncia prtica delitiva. Necessidade de maior reprovao do agente (maior reprovabilidade), o que traz como natural consequncia o aumento da pena-base. Pena provisria. Mantida em 04 anos e 06

Tambm o Eg. Tribunal de Justia de Minas Gerais decidiu que, por ser norma cogente, no cabe ao juiz deixar de examinar a aplicao da reparao de danos a ttulo de danos materiais, por meio das provas produzidas nos autos (Apelao Criminal n 1.0324.09.075785-1/001, Comarca de Itajub, Rel. Des. Doorgal Andrada, j. de 08.09.2010). H, entretanto, vozes divergentes, sustentando que a aplicao de ofcio do disposto no art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei 11.719/2008, viola os direitos de contraditrio e de ampla defesa (art. 5, LV, da CR), principalmente quando, ao final, sem ouvir as partes, o juiz fixa o valor da reparao dos danos causados pelo delito. Guilherme de Souza Nucci comenta que:
Admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mnimo para a reparao dos danos causados pela infrao penal, fundamental haver, durante a instruo criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusao), ou do Ministrio Pblico. A parte que o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustent-los. A partir da, deve-se proporcionar ao ru a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuzo material ou moral a ser reparado. Se no houver formal pedido e instruo especfica para apurar o valor mnimo para o dano, defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria ntida infringncia ao princpio da ampla defesa (NUCCI, 2009, p. 701).

Os Tribunais, pelos julgados mais recentes, adotam o entendimento de que o juiz no pode, de ofcio, fixar o valor mnimo da indenizao. O Tribunal de Justia de Minas Gerais:
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Doutrina

Apelao criminal. Leso corporal de natureza grave. Irresignao ministerial. Decote da atenuante da confisso espontnea. Inviabilidade. Afastamento da substituio da pena corporal por sanes alternativas. Necessidade. Crime cometido com violncia contra a pessoa. Condenao em verba indenizatria. Impossibilidade. Ofensa aos preceitos constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Recurso provido em parte. Voto vencido parcialmente. No obstante tenha o ru alegado que agiu em legtima defesa, mister reconhecer que suas declaraes a respeito da ocorrncia de uma briga que ocasionou o episdio das facadas serviram para formar a convico do magistrado quanto comprovao da autoria e procedncia da condenao. Assim, a atenuante da confisso espontnea no pode ser abatida. Se o crime cometido mediante violncia ou grave ameaa pessoa, desfavorveis ainda as circunstncias judiciais do art. 59 do CP , mister o afastamento da substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos operada pela instncia primeva. Inadmissvel aplicar, na hiptese em comento, a disposio contida no art. 387, IV, do CPP , quando no h, nos autos, qualquer pedido formal de reparao dos danos, pois a condenao direta, nessas situaes, subtraindo um debate da matria ao longo da instruo criminal, enseja violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Verifica-se que o ru primrio e teve sua pena fixada abaixo de 04 anos de recluso, podendo, dessa forma, cumpri-la em regime aberto, em razo da inteligncia do art. 33, 2, c, do CP . V.v.p. Fixa-se o valor mnimo de um salrio mnimo, como indenizao por danos morais, podendo a vtima recorrer esfera cvel para discutir tal valor (Des. Doorgal Andrada) (Apelao Criminal n 1.0028.03.004946-5/001(1), Rel. Des. Jlio Czar Guttierrez, j. em 25.08.2010, publ. em 15.09.2010).

do a participao de terceira pessoa na ao criminosa no afasta a aplicao da atenuante genrica prevista no artigo 65, III, d, do Cdigo Penal. A pena privativa de liberdade foi substituda por sanes restritiva de direitos da mesma espcie (duas penas de prestao de servios comunidade). Impossibilidade. Substituio por sanes restritivas de direitos que devem ser de espcies diferentes dentre aquelas previstas no art. 43 do Cdigo Penal. A fixao de valor indenizatrio tambm deve ser excluda. Em primeiro lugar, h que se considerar a sentena como incongruente, pois o juiz criminal no pode fixar valor indenizatrio sem que haja um pedido. Em segundo lugar, a sentena est produzindo efeitos em relao a terceiro que no integrou a relao processual, no exerceu o direito jurisdio, no realizando qualquer pedido, e ainda sendo beneficirio de indenizao em razo de dano patrimonial sofrido, em verdadeiro afronta ao principio res inter alios iudicata, aliis nec nocet prodest. Recurso conhecido e parcialmente provido na forma do voto do Relator (Apelao n 018938632.2009.8.19.0001, Relator Desembargador Gilmar Augusto Teixeira, j. em 28.07.2010).

2.4 Legitimidade ativa e passiva - ilegitimidade do Ministrio Pblico O Cdigo de Processo Penal expresso, no s no que diz respeito legitimao ativa, como no que se relaciona passiva. Podem promover a execuo da sentena penal no cvel: o ofendido, seu representante legal e seus herdeiros. Ofendido no apenas o sujeito passivo do crime, mas quem quer que por causa do fato que o constitui sofre dano. Nos crimes plurilesivos, alm do sujeito passivo, pode outra pessoa ter sofrido dano, ter sido ofendida. A lei penal coloca-os sob a rubrica do bem jurdico mais importante e considera sujeito passivo o titular daquele bem. Mas nem por isso o fato deixa de ofender, de causar dano a outro. Assim, por exemplo, no crime de concusso (CP , art. 316), bem jurdico o decoro da administrao pblica. Sujeito passivo do crime o Estado, no o particular de quem o dinheiro extorquido. inegvel, entretanto, que esse tambm ofendido, prejudicado. Se o ofendido incapaz, ele representado de acordo com as regras comuns. Tambm os herdeiros podem promover a execuo da sentena condenatria, e isso no s no caso em que o dano atingiu o patrimnio j existente do ofendido, como tambm naquele em que o ofendido deixa de existir exatamente no momento em que lhe adviria o dano, isto , no caso de homicdio. Se o ofendido pobre, o Cdigo de Processo Penal, pelo seu art. 68, legitima o Ministrio Pblico para a propositura da execuo civil. Entretanto, de se observar que a legitimidade do Ministrio Pblico s tem cabimento onde a Defensoria Pblica no seja efetivamente organizada.

O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro no discrepa de tal entendimento:


Apelao. Furto qualificado pelo rompimento de obstculo e concurso de agentes. Recurso defensivo visando o afastamento da qualificadora do concurso de pessoas, a incidncia da atenuante da confisso espontnea, o arrefecimento do regime prisional imposto e a excluso da condenao do valor indenizatrio. - A qualificadora do concurso de agentes ficou demonstrada pelo registro das imagens do furto em questo, onde aparece o apelante e uma mulher no identificada se aproximando do veculo e, enquanto ele subtrai os bens, ela permanece do lado de fora dando cobertura ao criminosa. Em seguida, depois de concluda a subtrao, ambos se retiram do local. Est plenamente caracterizada a qualificadora do concurso de agentes, visto que provado o liame subjetivo entre o apelante e a mulher que aparece nas imagens, que, em comunho de aes e desgnios, praticaram o fato e deixaram o local juntos. No plano da dosimetria a sentena merece reparo. O magistrado afirmou ser caso de fixao das reprimendas no mnimo legal, mas acabou fixando-as, injustificadamente, em patamar mais elevado, ou seja, trs anos de recluso e 50 diasmulta. Apelante considerado portador de maus antecedentes de forma indevida, visto que a anotao condenatria existente nos autos no possui informao acerca do seu trnsito em julgado, em desrespeito ao comando da Smula 444, do STJ. Atenuante da confisso espontnea que deve ser reconhecida. Em juzo, o apelante admitiu ter cometido o crime de furto, e a sentena utilizou a confisso como fundamento para a condenao. O fato de o apelante ter nega30
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Fernando da Costa Tourinho Filho observa:


O Estado, aqui, confiou ao Ministrio Pblico a tutela dos interesses das pessoas pobres, daqueles titulares do direito reparao do dano que, nos termos do art. 32, no puderem prover as despesas do processo sem privar-se dos recursos indispensveis ao prprio sustento ou da famlia. F-lo porque procurou dar um carter pblico obrigao de reparar o dano ex delicto. verdade que, em face do instituto da justia gratuita, no haveria necessidade de se incumbir o Ministrio Pblico de semelhante tarefa. O Estado, entretanto, preferiu este, para melhor tutela e resguardo dos interesses da vtima. Com o advento da Carta de 1988, criando, no seu art. 134, a Defensoria Pblica e lhe incumbindo a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV, tudo indica que o Diploma Maior no recepcionou a norma do art. 68 do CPP , salvo nos Estados que ainda no organizaram a Defensoria Pblica. Nesse sentido REsp 58.658/MG, DJU 11-111996, p. 43.715; REsp 94.070/SP , DJU 9.6.1997, p. 25.545. Fala-se, assim, de uma progressiva inconstitucionalidade do art. 68. Explicase: onde for surgindo a figura do Defensor Pblico cessar para o Promotor de Justia aquela atividade que o art. 68 do CPP lhe confere (TOURINHO FILHO, 2009, p. 229-230).

Outro no o entendimento esposado por Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 182-184). Eugnio Pacelli de Oliveira sustenta a no recepo do art. 68 pela Constituio da Repblica e ainda critica a deciso do Supremo Tribunal Federal, de uma inconstitucionalidade progressiva:
Do ponto de vista rigorosamente jurdico, a soluo no convence, at porque o que seria progressivo seria a revogao, e no a inconstitucionalidade, dado que a norma constitucional posterior legal. E tambm porque toda norma constitucional ostenta eficcia jurdica, consoante se nota na lio de Jos Afonso da Silva em obra clssica: Todas elas irradiam efeitos jurdicos, importando sempre numa inovao a ordem jurdica preexistente entrada em vigor da constituio a que aderem e na ordenao da nova ordem constitucional (1968, p. 75). Como se percebe, porm, a soluo da Suprema Corte busca, na verdade e unicamente, a acomodao dos diversos interesses em disputa, revelando-se de ordem eminentemente poltica - funo, alis, qual ela no pode, em certa medida, jamais renunciar. Compreende-se, pois, a soluo, por assim dizer temporria, sem deixarmos de observas as suas inmeras limitaes, no plano da hermenutica e da aplicao do Direito (OLIVEIRA, 2007, p. 175).

Quanto legitimao passiva, o que se infere do Cdigo que a execuo da sentena condenatria somente pode ser feita contra o condenado. E isso se compreende, uma vez que ele que foi parte no processo penal. A responsabilidade civil de terceiros, entretanto, pode ser objeto de ao civil no juzo prprio (CPP , art. 64) e a lei permite tambm que se pea no juzo civil a inscrio da hipoteca legal e o sequestro de mveis ou imveis (CPP , art. 143).

Conhecendo-se a legitimao ativa e passiva; sabendo-se que a doutrina e a jurisprudncia caminham para a adoo do entendimento de que o juiz no pode fixar o valor mnimo de ofcio, porque inadmissvel aplicar a disposio contida no art. 387, IV, do CPP , quando no h, nos autos, qualquer pedido formal de reparao dos danos, pois a condenao direta, nessas situaes, subtraindo um debate da matria ao longo da instruo criminal, enseja violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa; entendido que o Ministrio Pblico no tem legitimidade para representar o ofendido onde a Defensoria Pblica esteja efetivamente organizada (caso de Minas Gerais); no havendo dvida de que na defesa inicial (art. 406 Procedimento do Jri, e art. 396-A Juzo Singular) que o acusado, o ru tem a oportunidade de apresentar resposta denncia ou queixa, arguindo toda a matria de defesa, como preliminares, e alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar provas, enfim, a oportunidade do acusado analisar e rebater tudo que tenha sido alegado e arguido contra a sua pessoa; considerando tudo isso, algumas questes ressurgem, e que no podem ser respondidas aqui, pois exigem anlise mais aprofundada, alm de que no so objeto deste trabalho. Mas, como o objetivo maior o de incitar a discusso, colocam-se as perguntas, na esperana de que possam ser melhor analisadas e respondidas em estudos que advierem: a) se o Ministrio Pblico no tem legitimidade para a execuo da sentena penal no juzo cvel, poderia, entretanto, no processo penal, mais precisamente na denncia, requerer a fixao do valor mnimo para a reparao do dano causado pelo delito? b) se, ao contrrio, se entender que s o ofendido(ou seus representantes ou herdeiros) tem legitimidade para requerer, em que momento, em que fase processual ele poderia exercitar o seu direito? c) no caso de se admitir o requerimento em qualquer fase do processo, antes da sentena, o juiz dever suspender o processo penal, abrindo um parntese, oportunizando a defesa do ru e a produo de provas quanto aos prejuzos e suas extenses? d) isto no traria prejuzos clere prestao jurisdicional, com afronta ao disposto no art. 5, LXXVIII, da Constituio da Repblica? So questes que merecem estudo mais acurado. Mas, e apenas para aguar o debate, ousa-se dizer que a convenincia prtica da economia do juzo no compensa o desfavor que acarreta ao interesse da represso a interferncia, no processo-crime, de questes de carter eminentemente patrimonial; tumultuada restaria a instruo processual criminal, perdendo ainda mais a represso de sua prontido e rapidez. 3 Questes referentes fixao do valor mnimo 3.1 Parmetros para a fixao do valor mnimo O art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei 11.719/2008, determina ao
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Doutrina

juiz a fixao de valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, deixando, entretanto, de traar os parmetros que o juiz deve adotar para a fixao. No poderia ser diferente. certo que a sentena penal condenatria firma a obrigao de indenizar (art. 91, I, do Cdigo Penal), mas no cvel que se a exige (art. 63, do Cdigo de Processo Penal), pelo que o direito civil que regula e preside essas relaes (arts. 944 a 954 do Cdigo Civil). Para haver indenizao, preciso prejuzo patrimonial e/ou moral (arts. 5, V e X, da CR/88, 186 c/c o 927 do Cdigo Civil, Smula 37 do Superior Tribunal de Justia), ou seja, prejuzos que comportem uma reparao pecuniria. A fixao do valor mnimo dever ser feita com base nas provas existentes nos autos e que revelem o dano sofrido pelo ofendido, no se descurando que o valor mnimo fixado na sentena deve corresponder ao efetivo dano sofrido, para evitar que o ofendido, alm de executar a parte lquida da sentena penal condenatria, tenha que buscar a complementao do valor em procedimento de liquidao junto ao Juzo Cvel. O dano material corresponde s perdas e danos, isto , salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar (art. 402 do Cdigo Civil), sendo que o dano moral compe-se de valor capaz de indenizar o abalo psquico, a angstia, o sofrimento do ofendido. O dano material deve ser fixado de acordo com a extenso do dano (art. 944 do Cdigo Civil) e, repetimos, de acordo com as provas existentes nos autos. Dever o juiz considerar os danos emergentes, ou seja, o valor efetivamente perdido pelo ofendido, e os lucros cessantes, isto , o valor que o ofendido deixou de ganhar. Para a fixao do dano moral, o juiz deve levar em conta o binmio compensao-punio. Dever o juiz fixar um valor que compense a dor sofrida e que tambm leve em conta a punio do autor do crime, de sorte a evitar a reiterao da prtica daquela conduta. No pode esquecer, ainda, que a indenizao no pode servir de fonte de enriquecimento. 3.2 Da solidariedade

do por vrias pessoas, todas respondero solidariamente. O valor mnimo da indenizao fixado pela sentena penal condenatria no uma sano penal, que enseje a sua individualizao. Trata-se de um efeito genrico extrapenal, indicado pelo art. 91, I, do Cdigo Penal. Como tal, est sujeito s regras do Cdigo Civil, no cabendo ao juiz criminal individualizar a cota parte pela qual cada uma ficar responsvel, subsistindo a responsabilidade solidria. 3.3 Das condies financeiras do ru A sentena penal condenatria firma a obrigao de indenizar (art. 91, I, do Cdigo Penal), o direito civil que regula e preside as formas de fixao da indenizao (arts. 927 a 954 do Cdigo Civil). O dano material deve ser fixado de acordo com a extenso do dano (art. 944 do Cdigo Civil), conforme as provas existentes nos autos. Para a fixao do dano moral, o juiz deve levar em conta o binmio compensao-punio. Em termos gerais, portanto, esses so os parmetros que devem nortear a fixao do valor mnimo da indenizao pelos danos causados pela infrao; no h que se cogitar das reais condies financeiras do ru, em princpio, at porque no se trata de fixao de sano penal pecuniria, mas de delimitao de efeito genrico extrapenal, cujos parmetros so determinados pelo Cdigo Civil. Mesmo que o ru seja insolvente, pode ser fixado o valor mnimo. At porque, tratando-se de direito disponvel, o ofendido poder optar por no executar a sentena penal condenatria e, dependendo do caso, promov-la em momento adequado, quando o condenado tenha melhorado sua situao financeira. De mais a mais, sendo dois ou mais os condenados, poder a vtima executar s um deles, a teor do que dispe o art. 275, do Cdigo Civil, in verbis:
Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Pargrafo nico. No importar renncia da solidariedade a propositura de ao pelo credor contra um ou alguns dos devedores.

4 Concluso Da leitura do art. 264 do Cdigo Civil, conclui-se que h solidariedade quando na mesma obrigao concorre mais de um credor (solidariedade ativa), ou mais de um devedor (solidariedade passiva), cada um com direito, ou obrigado, dvida toda. Por sua vez, dispe o art. 942 do Cdigo Civil, in fine, e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. De acordo com o Cdigo Civil em vigor, no h dvida de que, havendo ato ilcito pratica32
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O ordenamento jurdico ptrio sempre prestigiou o sistema da separao ou independncia entre a responsabilidade penal e a responsabilidade civil (art. 935, do Cdigo Civil), de forma que, para a obteno do ressarcimento do dano eventualmente provocado pelo delito, a vtima, seus representantes ou sucessores deveriam promover a competente ao civil, inclusive a de liquidao dos danos.

Com o fim de facilitar o acesso Justia, buscando a celeridade na prestao jurisdicional, tendo em vista o disposto no art. 5, LXXVIII, da Constituio da Repblica, o legislador ordinrio editou as Leis 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08, introduzindo modificaes significativas no Cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei n 3.689/1941), dentre elas a que acrescentou a exigncia de que o juiz, na sentena penal condenatria, fixe o valor mnimo para a reparao dos danos causados pela infrao (art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal). No se analisou toda a reforma introduzida pelas Leis 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08. Buscou-se realizar um estudo de uma modificao especfica, a do art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal, feita pela Lei 11.719/08, mostrando as divergncias e controvrsias surgidas, tendo em vista os aspectos referentes autonomia das esferas cvel e criminal; aos princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio; disponibilidade do direito ao ressarcimento dos danos; legitimidade do Ministrio Pblico para requerer a fixao do valor mnimo dos danos; e possibilidade de se fixar o valor de ofcio. Depois de breve estudo sobre essas questes, adentrou-se nas consideraes sobre o alcance dos prejuzos mencionados pela norma em comento, indicando os parmetros legais, deixando claro que sentena penal condenatria firma a obrigao de indenizar (art. 91, I, do Cdigo Penal), mas o direito civil que regula e preside as formas de fixao da indenizao (arts. 927 a 954 do Cdigo Civil). 5 Referncias BONFIM, Edlson Mougenot. Curso de processo penal. 5. ed. rev. e atual. de acordo com as Leis 11.900, 12.016 e 12.037, de 2099. So Paulo: Saraiva, 2010. DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JNIOR, Roberto; DELMANTO, Fbio M. de Almeida. Cdigo Penal comentado: acompanhado de comentrios, jurisprudncia, smulas em matria penal e legis-

lao complementar. 8. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2010. DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio. Comentrios ao novo Cdigo Civil: vol. XIII: Da responsabilidade civil. Das preferncias e privilgios creditrios. Rio de Janeiro: Forense, 2004. GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sangues; PINTO, Ronaldo Batista. Comentrios s reformas do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Trnsito. So Paulo: RT, 2008. MENDONA, Andrey Borges de. Nova Reforma do Cdigo de Processo Penal: comentada artigo por artigo. So Paulo: Mtodo, 2008. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 9. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2009. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Del Rey, 2007. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil: de acordo com a Constituio de 1988. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1999. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 16. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 1998, v. 4. TORNAGUI, Hlio. Curso de processo penal, de acordo com a CF/88. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1990. v. 1. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal: atualizado com as Leis 11.689, 11.690, 11.705 e 11.719 de junho de 2008. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2007, v. 1. Doutrina

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A presuno de paternidade na inseminao artificial heterloga


Fausto Bawden de Castro Silva
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2 Inseminao artificial: conceito Diversas foram as etapas necessrias para se introduzir a tecnologia da inseminao artificial. Depois de um determinado nmero de experincias realizadas em animais no sc. XIX, nos anos 30 foram feitas as primeiras experincias utilizando-se seres humanos, estas na Itlia (Universidade de Bari). De l para c, o procedimento desenvolveu-se em propores geomtricas, alcanando nveis nunca antes imaginados, e, claro, devidamente tutelado hoje, pela legislao moderna. A inseminao artificial, tambm denominada de procriao artificial ou reproduo medicamente assistida, conforme ensina Marques,
[...] consiste num conjunto de tcnicas com as quais possvel a reproduo humana sem o ato sexual. Fala-se em inseminao artificial homloga quando o material gentico pertence ao casal interessado; heterloga, quando o material gentico no provm do casal ou de um dos componentes deste. utilizada quando o casal possui fertilidade, mas no consegue a fecundao por meio do ato sexual (MARQUES, Alessandro Brando. Questes polmicas decorrentes da doao de gametas na inseminao artificial heterloga. Disponvel em: <HTTP://jus2.uol.com. br/doutrina/texto.asp?id=4267>. Acesso em: 12 jun. 2006).

Sumrio: 1 Reproduo assistida. 2 Inseminao artificial: conceito. 2.1 Tipos de inseminao artificial. 2.1.1 Inseminao artificial homloga. 2.1.2 Inseminao artificial heterloga. 3 Presuno de paternidade: aspectos relevantes. 4 Inseminao artificial heterloga consentida. 4.1 Inseminao artificial heterloga com consentimento expresso. 4.2 Inseminao artificial heterloga no consentida. 5 Vcios de consentimento. 6 Concluso. 7 Abstract. 8 Referncias. Resumo: objetivo do presente trabalho monogrfico dissertar acerca da inseminao artificial homloga e heterloga, as relaes de parentesco no Cdigo Civil e a presuno de paternidade na inseminao artificial heterloga, de maneira a no esgotar o assunto, mas, de forma sucinta e clara, tudo sob o prisma fundamental da questo, que, inclusive, d ttulo ao presente artigo. Palavras-chave: Inseminao artificial. Paternidade. Presuno de paternidade. Inseminao artificial homloga. Inseminao artificial heterloga. 1 Reproduo assistida Antes de adentrar no mago da questo, necessrio se faz tecer algumas palavras acerca das cincias que referenciam a Biotica e o Biodireito. Tanto a Cincia tica como a Cincia Experimental, seja mdica ou biolgica, so equidistantes entre si, pelo contedo e objeto de estudo. Esta descreve fatos, enquanto aquela, valores e normas sobre as quais se deve proceder de certa maneira. Embora concili-las seja difcil, necessrio se faz tal conciliao, pois da Cincia Experimental frequentemente derivam vrios problemas ticos, pelos mais variados motivos (sociais, religiosos, meramente morais). A reproduo assistida, ou inseminao no natural, ainda encontra forte resistncia nos meios religiosos e em determinados redutos sociais, os quais abominam dita forma de concepo da vida, por considerarem verdadeira to somente a reproduo natural. um ponto de vista como qualquer outro, mas, em prevendo a lei a possibilidade desse tipo de reproduo, bem como o amparo para as consequncias de dito ato, resta somente isto de interessante ao presente trabalho, que se lastreia no que prega a lei, sem, contudo, ignorar aspectos sociais e culturais que circundam a questo.
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Assim, tecnicamente pode se dizer que inseminao artificial o ato pelo qual se insere smen no corpo da mulher por meio de uma transferncia feita artificialmente, mediante uma seringa, por via transabdominal, ou por via transvaginal (cateter). Dito procedimento visa superar limites encontrados em homens e mulheres de terem filhos, por infertilidade. 2.1 Tipos de inseminao artificial Dentre as vrias tcnicas que se apresentam para promover a inseminao artificial, como a de se transpor os dois gametas (vulo e smen) para o interior do corpo da mulher (transferncia dos gametas para dentro das trompas), bem como a Fite (fecundao in vitro com transferncia de embries) conhecida como beb de proveta, sero utilizadas para fim desta pesquisa a inseminao artificial homloga e a heterloga, abaixo delineadas. 2.1.1 Inseminao artificial homloga Esta se d, no processo de inseminao artificial, quando o smen do esposo, ou seja, por motivos vrios, esse cedido pelo esposo para, atravs de tcnicas cirrgicas, ser implantado no ovrio da mulher e, entrando em contanto com os vulos, venha a gerar o

Juiz de Direito da 1 Vara de Famlia de Uberaba. Especialista em Direito Civil pela PUC-MINAS.
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embrio, para, ento, desenvolver-se at o nascimento, dentro de nove meses, comumente. A dita inseminao geralmente acontece por problemas do homem em fecundar a mulher (pouca quantidade de esperma - no infertilidade; o esperma no avana at o encontro dos vulos, entre outros motivos), ou mesmo por problemas apresentados pela mulher, caso em que, ento, necessria a interveno cirrgica. 2.1.2 Inseminao artificial heterloga Esta se d, geralmente, quando h a infertilidade do esposo (pode ser tambm nos casos de infertilidade da esposa, ou incompatibilidade do sangue provocada pelo Fator Rh), e a inseminao feita com o smen de outro, que no o dele, ou seja, a inseminao artificial ser heterloga quando o espermatozoide ou o vulo utilizado vier de um doador estranho ao casal: a denominada doao de gametas. Veloso, citando Guilherme de Oliveira, diz que esse fez
[...] interessante observao ao destacar que a tecnologia ocidental encontrou na inseminao heterloga um meio de resolver o problema da esterilidade do marido sem ofender a tradio da fidelidade judaico-crist e respeitar a intimidade da famlia conjugal moderna (VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiao e paternidade. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 152).

facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercializao.

Ainda assim, a Resoluo n 1.358/92 do CFM (Conselho Federal de Medicina) prev normas ticas aplicveis classe mdica no que se refere reproduo assistida, determinando a proibio comercial ou auferirse lucro com a doao de gametas. Por fim, garantido o anonimato dos doadores e receptores, tambm regulado na respectiva resoluo acima citada. Tal medida tem por fim assegurar a insero total da criana na famlia dos receptores, evitando-se, assim, eventuais traumas psicolgicos, constrangimento aos pais pelo doador, no futuro, e tambm possveis chantagens deste contra aqueles. 3 Presuno da paternidade: aspectos relevantes Tem-se, no presente tpico, a raiz deste trabalho, que, inclusive, figura em seu ttulo: a possibilidade da negao da paternidade, por parte do marido, de filho advindo de fecundao heterloga na esposa daquele. um tema deveras delicado, que gera celeumas e que exige bastante reflexo e ateno dos que esto envolvidos na resoluo de dita argumentao negatria, quando proposta. No atual Diploma Civil, foram inseridos trs dispositivos no art. 1.597 no que se refere presuno de paternidade de filhos nascidos por reproduo assistida, sendo que interessa ao trabalho ora proposto o ltimo deles. Dispe este artigo que se presumem concebidos na constncia do casamento os filhos:
[...] III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido (grifo nosso).

A inseminao heterloga pressupe, ento, a doao de gametas. Tal prtica comporta trs aspectos essenciais: a) licitude; b) gratuidade; c) anonimato de doadores e receptores. A gratuidade vem intimamente associada licitude, pois aquela requisito-mor para esta, sem a qual a doao estar eivada de ilicitude, visto que no pode haver lucro ou intuito comercial em ditas doaes. Realmente, como bem colocam Oliveira e Borges Jnior,
[...] a venda de gametas geraria um comrcio imoral, calcado na dor das pessoas que no podem ter filhos e certamente representaria outro obstculo ao tratamento que, pela complexidade das tcnicas, normalmente apresenta altos custos (OLIVEIRA, Deborah Ciocci Alvarez de; BORGES JNIOR, Edson. Reproduo assistida: at onde podemos chegar? So Paulo: Gaia, 2000, p. 33).

Em tal sentido, a CF/88, em seu art. 199, 4, prega que:


Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada. [...] 4 A lei dispor sobre as condies e os requisitos que
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Pois bem. O que se pode afirmar, de antemo, que a legislao ptria ainda no se manifestou acerca da possibilidade de se negar a paternidade em casos de filho havido de inseminao heterloga, ao esta proposta pelo pai/esposo, levando-se a supor que a qualquer momento poder dito pai socioafetivo vir a contestar tal filiao. Entretanto, no assim que vem entendendo a jurisprudncia. Outrossim, seria justo sujeitar o filho s indecises paternas? Esse motivo, entre outros, vem levando os tribunais ptrios a decidirem, tomando por base os casos de adoo, vindo, inclusive, a estabelecer um status jurdico para os filhos concebidos de tal reproduo

assistida, para que tenham esses as mesmas garantias dos filhos ditos naturais, principalmente no plano sucessrio. Como se sabe, a presuno de paternidade no tem carter juris et de jure ou absoluta, mas juris tantum ou relativa, no que concerne ao pai, o qual pode contest-la, produzindo prova no sentido contrrio da suposta filiao a ele imputada, sendo que tal ao negatria de paternidade personalssima, sendo privativa do marido, pois s ele tem legitimidade ativa para prop-la, nos termos exatos do art. 1.601, caput, do Cdigo Civil. Ainda assim, tal contestao no pode ser feita ao bel-prazer do marido, devendo ele, para tanto, mover a competente ao judicial, fazendo prova de uma das previses legais elencadas em lei - arts. 1.599, 1.600, 1.602 e 1.597, V, in fine - quais sejam:
a) que houve adultrio, visto que se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a mulher nos primeiros 121 dias ou mais dos 300 que precederam ao nascimento do filho. P . ex., porque se encontrava: separado judicialmente, no tendo convivido um s dia sob o teto conjugal, hotel ou em casa de terceiro, da a impossibilidade de ter havido qualquer relao sexual entre eles; ou longe de sua mulher, servindo nas foras armadas, em poca de guerra; b) que no havia possibilidade de inseminao artificial homloga, nem de fertilizao in vitro, visto que no doou smen para isso (CC, art. 1.597, III e IV), ou heterloga, j que no havia dado autorizao ou que ela se dera por vcio de consentimento (CC, art. 1.597, V); c) que se encontrava acometido de doena grave, que impedia as relaes sexuais, por ter ocasionado impotncia coeundi absoluta ou que acarretou impotncia generandi absoluta (CC, art. 1.599).

esta ocorra com a prvia autorizao do marido, art. 1.597, V, do Cdigo Civil. No estabelece a Lei Civil se o consentimento deve ser expresso (por escrito) ou tcito (verbal). A omisso legislativa traz dvidas e insegurana. Como deve proceder a esposa para se assegurar de que est praticando um ato com a devida segurana jurdica? Basta a autorizao tcita, ou necessria a autorizao expressa? Como a Lei Civil no exige a autorizao expressa, resta claro que basta a autorizao tcita ou verbal do marido, pois, se fosse exigida a autorizao expressa, deveria isso constar textualmente da parte final do inciso V do art. 1.597 do Cdigo Civil. A presuno decorrente da autorizao tcita ou verbal relativa ou juris tantum, a qual admite prova em contrrio e, portanto, autoriza o ajuizamento da ao negatria de paternidade pelo marido, a qualquer momento. Situao que traz intranquilidade e insegurana familiar, pois, a qualquer momento, poder ser proposta ao negatria de paternidade alegando simplesmente que no deu o consentimento para a inseminao heterloga. A questo depende de imediata regulamentao por lei, a fim de se estabelecer a forma e consequncias do consentimento do marido para a inseminao artificial heterloga. O Projeto de Lei n 6.960/2002, pretendendo alterar o art. 1.601, prope a seguinte redao:
O direito de contestar a relao de filiao imprescritvel e cabe, privativamente, s seguintes pessoas: I - ao filho; II - queles declarados como pai ou me no registro de nascimento; III - ao pai e me biolgicos; IV - a quem demonstrar legtimo herdeiro. 1 Contestada a filiao, os herdeiros do impugnante tm direito de prosseguir na ao. 2 A relao de filiao oriunda da adoo no poder ser contestada. 3 O marido no pode contestar a filiao que resultou de inseminao artificial por ele consentida; tambm no pode contestar a filiao, salvo se provar erro, dolo ou coao, se declarou no registro que era seu o filho que teve com a mulher; 4 a recusa injustificada realizao das provas mdicolegais acarreta a presuno da existncia da relao de filiao.

Com a entrada em vigor do atual Diploma Civil, no se fala mais em prazo para se contestar a paternidade, pelo fato de que a dico do art. 1.601 do referido diploma tornou tal ao no passvel de prescrio. Entretanto, nos casos de fecundao heterloga, um cuidado maior deve ser tomando ao arrepio do que foi agora dito, como se ver. A paternidade jurdica, como se pode claramente notar, uma imposio presumida da lei, conforme o art. 1.597 e incisos do Cdigo Civil, no sendo relevante o fato de o marido ser ou no o responsvel pela gestao, descartando-se, ento, a verdade real para atender necessidade de estabilizao social e de proteo ao direito filiao. Outrossim, fica garantido o direito de se propor a ao de negao de paternidade, em caso de suspeita de que o filho no seja do pai (suposto, no caso da ao). Mas, nos casos de inseminao artificial consentida, a problemtica toma outros contornos. 4 Inseminao artificial heterloga consentida Por via normal, o casal dever decidir se deseja ter filhos, e, caso ocorra a opo ou a necessidade de inseminao artificial heterloga, determina a lei que

Ante a omisso legislativa, em caso de consentimento verbal ou tcito do marido para inseminao artificial heterloga de sua esposa, ser possvel a tramitao da ao negatria de paternidade, por se tratar de presuno da paternidade relativa ou juris tantum. 4.1 Inseminao artificial heterloga com consentimento expresso Uma outra situao pode surgir quando a esposa procede inseminao artificial heterloga, mediante o consentimento prvio, expresso ou escrito do marido.
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Doutrina

Sendo a autorizao expressa ou por escrito, no h de se cogitar, no futuro, que o marido entre com uma negatria de paternidade, pois o consentimento irretratvel, determinando, por conseguinte a filiao. O marido que consinta na inseminao heterloga no poder negar a paternidade do filho, pois, conforme ensina Leite (1995, p. 371), a anuncia do mesmo prova irrefutvel de que deseja o filho, e, portanto, no mais milita em seu favor tal recurso. Segundo Diniz:
A paternidade ento, apesar de no ter componente gentico, ter fundamento moral, privilegiando-se a relao socioafetiva. Seria torpe, imoral, injusta e antijurdica a permisso para o marido que, consciente e voluntariamente, tendo consentido com a inseminao artificial com esperma de terceiro, negasse, posteriormente, a paternidade (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de famlia, 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 450-451).

eventualmente pelo risco da situao jurdica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presuno absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da me da criana concebida, dependendo da manifestao expressa (ou implcita) de vontade no curso do casamento.

Pelo Enunciado n 258 do Conselho da Justia Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil:
No cabe a ao prevista no art. 1.601 do Cdigo Civil se a filiao tiver origem em procriao assistida heterloga, autorizada pelo marido nos termos do inciso V do art. 1.579, cuja paternidade configura presuno absoluta.

Na mesma linha de pensamento, alguns autores, como Guilherme C. Nogueira da Gama, entendem que
o art. 1.597, V, gera presuno juris et de jure, assim, no ser possvel admitir, juridicamente, a impugnao da paternidade para aquele que anuiu no projeto de reproduo assistida heterloga, observando-se o princpio da paternidade responsvel (CF, art. 226, 7) (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de famlia. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 445).

E continua lecionando:
Por isso, h quem ache, como Holleaux, que tal anuncia s ser revogvel at o momento da inseminao; feita esta, no poder desconhecer a paternidade do filho de sua esposa. Deveras, como admitir o veneire contra factum proprium, se indica ato contraditrio com o comportamento anterior, contrrio boa-f, pois ningum pode alegar, em juzo, a prpria malcia? Como bem pondera Zeno Veloso: Seria injurdico, injusto, alm de imoral e torpe, que o marido pudesse desdizer-se e, por sua vontade, ao seu arbtrio, desfazer um vnculo to significativo, para o qual aderiu consciente e voluntariamente (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de Famlia, 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 450-451).

No mesmo sentido, Rodrigo Cunha Pereira em nota ao art. 1.597, V, do Cdigo Civil:
4. A autorizao prvia do marido (inciso V) para a inseminao heterloga no propriamente uma presuno. Trata-se de um reconhecimento e consentimento (PEREIRA, Rodrigo Cunha. Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005).

No seria justo manter a esposa que tomou todas as precaues devidas, obtendo o devido consentimento expresso de seu marido para a inseminao artificial heterloga, em situao de risco, ou seja, risco de a qualquer momento ter de responder a uma ao negatria de paternidade por parte de seu marido. Se a lei estabeleceu a presuno relativa atravs do simples consentimento do marido, em havendo o consentimento expresso, a presuno ganha contorno de presuno absoluta, pois o ato passa a ser verdadeiro reconhecimento e consentimento. Nessa hiptese, entendo que ocorrer a presuno juris et de jure, ou absoluta da paternidade, e no ser possvel ao marido ingressar com a ao negatria de paternidade. 4.2 Inseminao artificial heterloga no consentida Uma outra situao merece ser avaliada, quando ocorrer a inseminao artificial heterloga, sem o consentimento ou mesmo sem o conhecimento do marido. Ento, como ficaria tal questo? falta de autorizao do marido, expressa ou no, estaria a esposa praticando unilateralmente um ato que pode no corresponder vontade do marido, atentando, inclusive, contra a moral e honra do marido, pois, no podendo ou no querendo ter filhos, ver-se-ia obrigado a tal situao, sendo forado a aceitar, como filho, um filho gerado por vontade exclusiva de sua esposa, sem sua anuncia ou participao. Toda deciso relativa filiao deve ser tomada pelo casal como deciso conjunta, e no de forma isolada de um ou outro cnjuge, cabendo, a sim, a devida

E mais adiante, em nota ao art. 1.601 do Cdigo Civil (2003, p. 105):


2. H flagrante contradio com o art. 1.597, V, o qual estabelece a possibilidade de paternidade socioafetiva, atravs da presuno de paternidade por inseminao heterloga (PEREIRA, Rodrigo Cunha. Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005).

Pelo Enunciado n 104 do Conselho de Justia Federal (aprovado nas Jornadas de Direito Civil de 2002), foi definido que:
No mbito das tcnicas de reproduo assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto ftico da relao sexual substitudo pela vontade (ou
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ao negatria de paternidade, a qual, certamente, obter sucesso, visto que o marido no pode ser coagido legalmente a ser pai de uma criana contra sua vontade e sem ter autorizado quando do ato da inseminao. Como visto, melhor seria que o legislador tivesse exigido a autorizao expressa do marido para a inseminao artificial heterloga de sua esposa, o que sem sombra de dvidas iria evitar conflitos e demandas judiciais que certamente podero ocorrer. 5 Vcios de consentimento Como visto anteriormente, o marido que consentiu de forma expressa com a inseminao artificial heterloga de sua esposa no poder intentar a ao negatria de paternidade. Todavia, pode ocorrer que o consentimento expresso do marido tenha sido obtido mediante vcio do consentimento, como erro, dolo ou coao, que representam defeito no negcio jurdico, tornando-o passvel de anulao. Adverte Maria Helena Diniz que, uma vez declarada a vontade de reconhecer, o ato passa a ser irretratvel ou irrevogvel, inclusive se feito em testamento (CC, art. 1.610), por implicar uma confisso de paternidade ou maternidade (RT 371/96), apesar de poder vir a ser anulado se inquinado de vcio de vontade como erro, coao (AJ 97/145) ou se no observar certas formalidades legais (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de famlia. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 466-467). Nesses casos, dever o marido demonstrar que, apesar de ter consentido, de forma expressa, com a inseminao, o consentimento se deu de forma viciada, e dever ele descrever qual o vcio que recaiu sobre o ato e como o mesmo foi praticado, postulando a sua anulao, atravs da ao anulatria de ato jurdico. 6 Concluso O Cdigo Civil de 1916 adotou o sistema de presuno de paternidade onde era considerado pai quem era casado com aquela que gerou o filho. Nesse sistema, que visava preservar a estabilidade da famlia, a presuno era a regra que se sobrepunha situao ftica, ou seja, no importava quem era o real pai da criana. O sistema legislativo impedia que se questionasse prole adulterina em face de mulher casada, pois considerava que pater is este quem nuptiae demonstrant. O marido dispunha de prazos exguos para mover a ao negatria de paternidade, o que, sem sombra de dvidas, lhe causava enormes prejuzos, muitas vezes irreversveis, pois, superados os prazos legais para propositura da ao, no mais podia ele contestar a paternidade.

O sistema de presuno de paternidade com prazo exguo para a ao negatria de paternidade causou inmeras situaes indesejveis, impondo uma relao fictcia de filiao, somente porque a lei no autorizava o ajuizamento da ao negatria de paternidade aps transcorrido o prazo especfico. Era a presuno se sobrepondo situao ftica. A situao se complicou medida que surgiram os exames laboratoriais que permitiram obter a certeza da paternidade, o que, sem sombra de dvidas, causou ainda mais insatisfao da sociedade, pois agora o marido passou a ter certeza de que no era o pai daquele filho, mas nada podia fazer. As lides forenses foram se avolumando, pois se discutia se a lei poderia se sobrepor paternidade real. O atual Cdigo Civil, em seu art. 1.601, dispe que cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel. Todavia, ao tempo que se privilegiou a paternidade real, o novo Cdigo Civil tambm trilhou novos caminhos, ao privilegiar a paternidade socioafetiva, que nada mais do que o estabelecimento de uma situao ftica de vinculo de paternidade, o qual se sobrepe verdade real da paternidade. Surgiram, ainda com o novo Cdigo Civil, os filhos havidos por fertilizao assistida, atravs da inseminao artificial homloga ou inseminao artificial heterloga, o que foi previsto nos incisos III, IV e V do art. 1.597. Ante a falta de regulamentao especifica dessa nova modalidade de gerao de prole, muitas dvidas surgiro, e a matria merece imediata regulamentao. Como ficar a situao do marido ante o filho havido de inseminao artificial heterloga de sua esposa? Pode ele propor ao negatria de paternidade? A resposta sim. O art. 1.601 do Cdigo Civil estabelece como imprescritvel a ao negatria de paternidade por parte do marido; dessa forma, a qualquer momento poder ele mover a ao negatria de paternidade. Todavia, tendo o marido consentido expressamente com a inseminao artificial heterloga de sua esposa, no poder ajuizar a ao negatria de paternidade, pois praticou ele ato jurdico incompatvel com a ao negatria de paternidade. A presuno da paternidade prevista no art. 1.597, V, do Cdigo Civil, em havendo consentimento expresso, passa a ser juris et de juri ou absoluta, no sendo possvel o ajuizamento da ao negatria de paternidade. Nessa hiptese, e tendo a autorizao sido emitida mediante algum vcio do consentimento, poder o marido se valer da ao de anulao de ato jurdico, postulando a declarao de nulidade de seu consentimento e consequentemente da paternidade que lhe atribuda, alegando erro, dolo ou coao.
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Doutrina

Essa dissertao no abrange a hiptese de inseminao artificial realizada por casais que vivem em unio estvel, e tambm a hiptese de ocorrncia de inseminao artificial aps a morte do marido ou companheiro, que tenha depositado smen em Banco de Smen, quando em vida, ante a especificidade destes casos, os quais devem ser discutidos em trabalhos direcionados. A dissertao sobre o tema ora proposto certamente no ficar adstrita a essas modestas linhas, visto se tratar de questo que gera celeuma e, sobretudo, bastante subjetiva na maioria dos casos, em que, com a absoluta certeza do que agora est sendo dito, cada caso um caso, servindo um de mero parmetro para o outro, pois o afeto, o amor e a afeio so individuais e personalssimos, e deste para com o prximo. 7 Abstract This monograph discusses homologous and heterologous artificial insemination, Kinship within the framework of the Civil Code, and the presumption of paternity in cases of heterologous artificial insemination. The article, as the title suggests, addresses the fundamental inssues in a concise and clear manner. Key words: Artificial insemination. Paternity. Presumption of paternity. Insemination artificial homologous. Insemination artificial heterologous. 8 Referncias ALMEIDA, Dayse Coelho de. A desbiologizao das relaes familiares. Disponvel em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/ doutrinas/default.asp? action=doutrina&iddoutrina=2016>. Acesso em: 16 jun. 2006. BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de paternidade: posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. DAIBERT, Jefferson. Direito de famlia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de famlia. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 5. DUARTE, Rodrigo Collares. Desbiologizao da paternidade e a falta de afeto. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5845>. Acesso em: 12 jun. 2006. FACHIN, Luiz Edson. A trplice paternidade dos filhos imaginrios. In: ALVIM, Teresa Arruda (Coord.). Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre direito de famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. v. 2.

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Reforma do CPP: cautelares, priso e liberdade provisria*


Rodrigo Iennaco
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Sumrio: 1 Introduo. 2 Da priso provisria. 2.1 Modalidades. 2.1.1 Flagrante (art. 301 e segs., CPP). 2.1.2 Priso preventiva (art. 311 e segs., CPP). 2.1.2.1 Priso (preventiva) na fase de pronncia (art. 413, CPP). 2.1.2.2 Priso preventiva como ultima ratio de interveno cautelar. 2.1.3 Priso temporria (Lei 7.960/89). 2.1.4 O fim da priso decorrente de condenao recorrvel (arts. 393, I, e 594, CPP). 3 Liberdade provisria. 3.1 Liberdade provisria isolada. 3.2 Liberdade provisria cumulada com medida cautelar. 3.2.1 Arbitramento de fiana pela autoridade policial. 4 Das medidas cautelares. 5 Concluso. 1 Introduo

mento das partes. A lei oriunda do projeto 4.208/01 prev, ainda, que o pedido de medida cautelar se submeter ao contraditrio, salvo os casos de urgncia ou de perigo de ineficcia da medida ( 3). Reza o 4 do mesmo dispositivo que, no caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas, o juiz, de ofcio ou mediante requerimento do Ministrio Pblico, de seu assistente ou do querelante, poder substituir a medida, impor outra em cumulao ou, em ltimo caso, nos termos do art. 312, pargrafo nico, decretar a priso preventiva. Tal qual na disciplina anterior da priso provisria, o juiz poder revogar a medida cautelar ou substitu-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. A priso preventiva ser determinada apenas quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar menos gravosa (art. 282, 6, e art. 319). 2 Da priso provisria

Dando sequncia reforma do Cdigo de Processo Penal, foi publicada1 a Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011, oriunda do Projeto de Lei n. 4.208/2001, que altera dispositivos do CPP relativos priso processual, fiana, liberdade provisria e demais medidas cautelares2. Como veremos adiante, ampliou-se a tutela cautelar no processo penal, em cujo contexto figuram a priso e a liberdade provisrias (com proeminncia, mas no com exclusividade). A novatio legis traz regras gerais aplicveis s cautelares (entre elas a priso provisria), que sero decretadas com a observncia dos seguintes critrios (art. 282): I - necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais; II - adequao gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado. As medidas cautelares podero ser aplicadas pelo Juiz isolada ou cumulativamente (art. 282, 1): no curso da investigao, por representao da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministrio Pblico; no curso da ao penal ( 2), de ofcio ou a requeri_________________________

Denomina-se priso provisria a priso de natureza processual, cautelar. a priso decretada durante a persecuo criminal; no se pode confundir, aqui, a privao provisria da liberdade com a pena privativa de liberdade (a priso como sano jurdica prevista no preceito secundrio da norma penal incriminadora). A finalidade da priso provisria, em suas diversas modalidades, de ndole processual, devendo ser examinada, portanto, mediante fundamentos e princpios prprios (fora da teoria da pena, que aspecto atinente parte geral do Cdigo Penal). O Cdigo de Processo Penal, originariamente, adotava a rigidez em matria de priso: a regra era a priso ser mantida; a exceo, a liberdade provisria (instituto afim que ser analisado adiante). Com as alteraes posteriores, entre elas as decorrentes da CR/88, o sistema passou a adotar a liberdade provisria como regra, admitindo, em caso de excepcional necessidade, a priso. Essa tendncia agora se consolida com a previso de cautelares alternativas, reservando-se a priso para casos graves e hipteses de justificada necessidade e convenincia.

* Verso atualizada em 02/06/11. Como citar este artigo: IENNACO, Rodrigo. Reforma do CPP: cautelares, priso e liberdade provisria. Disponvel em: <http://www.direitopenalvirtual.com.br>. Acesso em: 6 maio 2011. ** Promotor de Justia/MG. Mestre em Cincias Penais/UFMG. Professor convidado da ps-graduao da UFJF. 1 A lei foi publicada no DOU em 05.05.2011. 2 Vale a advertncia de que no se trata do projeto de Novo Cdigo de Processo Penal, mas de um dos projetos da reforma iniciada em 2001 (PL 4.208/01), elaborado no mbito da comisso constituda pela Portaria n. 61/2000, integrada por Ada Pellegrini, Petrnio Calmon Filho, Antnio Magalhes Gomes Filho, Antnio Scarance, Luiz Flvio Gomes, Miguel Reale Jnior, Nizardo Carneiro Leo, Ren Ariel Dotti, Rogrio Lauria Tucci, Sidney Beneti e Rui Stoco.

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Doutrina

Com o advento da Lei n. 12.403/11, temos trs modalidades de priso provisria3: flagrante (art. 301 e segs., CPP), preventiva (art. 311 e segs.) e temporria (Lei 7.960/89). Todavia, ainda nos casos previstos fora do ttulo IX do Livro I (art. 413, CPP), aplicam-se as disposies gerais do seu captulo I, que ganham, assim, realce. A priso pode ser cumprida a qualquer momento (dia ou noite), respeitadas as normas atinentes inviolabilidade do domiclio (art. 5o, XI, CR/88), ou seja, a casa asilo inviolvel, salvo hipteses de flagrante, desastre, socorro e ordem judicial (durante o dia). Em caso de ordem judicial (mandado de priso), se o crime for afianvel4 torna-se imprescindvel a exibio do mandado para o seu cumprimento, concluso que se extrai do disposto no art. 287 do CPP . Apenas se se tratar de crime inafianvel (exceo), dispensa-se a exibio do mandado, apresentando-se o preso imediatamente autoridade judicial que tiver expedido o mandado (art. 287, CPP). A teor da nova dico do art. 299, CPP , seja a infrao afianvel ou inafianvel, a captura poder ser requisitada, vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicao, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisio, as precaues necessrias para averiguar a autenticidade desta. Para a execuo da captura, porm, tratando-se de crime afianvel (regra), permanece a obrigatoriedade de exibio do mandado. Deve-se notar, porm, que tal hiptese contrasta, paradoxalmente, com as hipteses em que o cumprimento do mandado de priso se d em virtude de registro em banco de dados dos rgos de segurana pblica, que no podem olvidar o lanamento no sistema e deixar de promover a priso daquele em desfavor de quem se acha registrado mandado de priso em aberto. De acordo com a nova redao do art. 282, do CPP , diante de uma priso em flagrante ou de notcia de crime, para que se escolha, dentre as hipteses cabveis (priso provisria, liberdade provisria e/ou cautelares), qual a tutela cautelar adequada, deve-se obedecer ao seguinte binmio: a) necessidade; b) adequao. Esses
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critrios, nos termos do art. 282, I e II, CPP , so aplicveis a todas as modalidades de cautelar (priso e diversas da priso) e se materializam na: a) necessidade para aplicao da lei penal; b) necessidade para a investigao ou a instruo criminal; c) necessidade para preveno da prtica de infraes penais; d) adequao gravidade do crime; e) adequao s circunstncias do fato; f) adequao s condies pessoais do destinatrio da(s) medida(s). Tais critrios, alm de autnticas diretrizes hermenuticas, tm fora normativa, complementando, sistematicamente, a fundamentao dos motivos (art. 312, caput, CPP) que autorizam a priso preventiva ou, na sua ausncia, determinam a liberdade provisria do investigado ou acusado (cumulada ou no com outras cautelares diversas da priso). 2.1 Modalidades 2.1.1 Flagrante (arts. 301 e segs., CPP) A CR/88 consagra a priso em flagrante, sem, contudo, explicitar-lhe o contedo. O tipo processual, portanto, deixado a cargo do legislador infraconstitucional, tendo sido recepcionado o art. 302 do CPP . O elemento temporal , pois, essencial configurao do estado de flagrncia que autoriza a priso por qualquer do povo e a determina ao agente pblico. Verifica-se que os incisos do art. 302 do CPP dilatam, progressivamente, o limite temporal caracterizador do flagrante delito5. Se presente a tipicidade processual, ou seja, se a situao de fato se amolda descrio abstrata da lei processual, a priso ser legal. Caso contrrio, ser ilegal, independente dos elementos de convencimento coletados por ocasio da confeco do auto de priso em flagrante pela autoridade policial. Da mesma forma, se a sequncia procedimental prevista no art. 304 do CPP for desrespeitada, a priso em flagrante tambm ser ilegal (princpio da legalidade das formas). O art. 307 do CPP autoriza o juiz (autoridade judicial) a lavrar, ele prprio, o auto de priso em flagrante,

3 Priso provisria o gnero que tem como espcies as modalidades aqui expostas. A priso decorrente de pronncia no consta do rol do art. 283, caput, do CPP , mas a admissibilidade positiva da imputao de crime doloso contra a vida continua a reclamar anlise da necessidade de priso, nos moldes do art. 413, do CPP . A priso decorrente de condenao recorrvel, at ento identificada pela doutrina com uma das modalidades de priso provisria (e das mais controvertidas, como veremos depois), foi abolida pela lei oriunda do projeto 4.208/2001. Esta mesma lei no faz meno priso decorrente de pronncia; porm, entendemos que a modalidade subsiste, embora a redao do dispositivo que a agasalha (413, CPP) tenha a aproximado, em substncia, da disciplina da priso preventiva. Deve-se observar, tambm, que priso especial, fruto de discusso e proposta de alterao no acolhida na reforma, no uma modalidade de priso provisria, mas modalidade de cumprimento de priso provisria. Pode ser entendida, ainda, como sucedneo da priso provisria. O Cdigo de Processo Penal, no art. 295 (alm de outras leis extravagantes), em dispositivo de duvidosa constitucionalidade, fala em recolhimento a quartis ou a priso especial; onde no houver priso especial, dever ser recolhido no domiclio, conforme dispe a Lei n. 5.256/67 (priso provisria domiciliar). O projeto novo tambm disciplina (captulo IV do ttulo IX do livro I, CPP) casos de priso domiciliar, para hipteses especficas (art. 318, CPP) em que no cabe liberdade provisria (ou outras cautelares alternativas priso), mas a submisso priso provisria em condies normais se torna excessivamente gravosa ao preso, que passa, assim, a ficar preso em sua prpria casa (art. 317, CPP). 4 Veremos, mais adiante, que o CPP descrevia casos de inafianabilidade, complementando os casos de inafianabilidade constitucional. Fora das hipteses de inafianabilidade, tnhamos os crimes ditos afianveis. Agora, o CPP apenas reproduzir os casos de inafianabilidade constitucional, sendo os demais crimes, a contrario sensu e via de regra, afianveis. 5 No suprfluo frisar que o limite de 24h consolidado na cultura popular no corresponde apreciao tcnica do flagrante.

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quando o crime praticado em sua presena ou contra ele. Em hiptese similar, tratando-se de autoridade policial, sendo praticado na sua presena ou contra ela, esta, aps a lavratura do respectivo auto, comunicar a priso imediatamente ao juiz. interessante notar que o CPP j exigia tal providncia antes mesmo de a CR/88 estabelecer a comunicao da priso autoridade judicial para todos os casos de flagrante. Aps a confeco do auto de priso em flagrante (APF), a autoridade policial deve proferir um despacho, ratificando ou no a voz de priso dada pelo condutor. Dever ainda, com especial ateno aos casos de flagrante pela prtica de crime previsto na Lei de Drogas (Lei 11.343), fundamentar, circunstanciadamente as razes que o levaram classificao legal do fato. Fora os casos de flagrante em que o conduzido se livra solto6, o conduzido, embora confeccionado o auto de priso em flagrante, no ser recolhido efetivamente priso se se tratar de infrao que se enquadre nos casos de afianabilidade - desde que seja da competncia da prpria autoridade policial o arbitramento da fiana7. A apresentao espontnea do autor do ilcito penal autoridade, antes disciplinada nos arts. 317 e 318 do CPP , foi suprimida pela lei oriunda do projeto 4.208/2001. Ocorre que, mesmo no regramento anterior, a apresentao espontnea no afastava, por si s, a priso em flagrante. O que normalmente acontece que, nestes casos, a situao ftica no se enquadra no tipo processual do flagrante (art. 302, CPP); o que no impedia, como tambm agora no impede, alm da hiptese de flagrante, a decretao da priso preventiva (ou a aplicao de outras cautelares), se preenchidos os requisitos para tanto. Importante notar que o flagrante, na Constituio, tem existncia autnoma como cautelar, sendo caso expresso de priso anterior condenao. Sua fora j se mostrava enfraquecida, no entanto, diante do que previa o pargrafo nico do art. 310, do CPP , que determinava ao juiz a concesso de liberdade provisria quando se verificasse, pelo auto de priso em flagrante, a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizavam a priso preventiva. Ocorre que o flagrante passou a ter funo de pr-cautela, sendo suficiente para
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levar o autuado priso, mas no para mant-lo sob custdia cautelar. que agora, com a Lei 12.403/11, tal tendncia se consolida e se explicita, pois o novo art. 310, do CPP , diz que o juiz, ao receber o auto de priso em flagrante, dever, fundamentadamente, converter a priso em flagrante em preventiva (inciso II, primeira parte), desde que: a) a priso seja legal (inciso I); b) as medidas cautelares diversas da priso se revelem inadequadas ou insuficientes (inciso II, parte final); c) o agente no tenha praticado o fato ao amparo das causas de excluso da ilicitude previstas no art. 23, do CP; d) estejam presentes os requisitos do art. 312 do CPP (incisos II, segunda parte, e III); e) a autoridade policial tenha representado ou o Ministrio Pblico tenha requerido a preventiva. Caso contrrio, ser concedida liberdade provisria (com ou sem cautelares), quando ausentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP (inciso II, segunda parte, c/c inciso III). Ou seja, no sendo caso de soltura do acusado, a priso em flagrante dever ser convertida em preventiva, consolidando-se a subjugao da fora coercitiva do flagrante. A Lei n. 12.403/11 determina, tambm, que a priso de qualquer pessoa (e o lugar onde se encontre) ser imediatamente comunicada ao Juiz, pessoa indicada pelo preso e, tambm, ao Ministrio Pblico. Embora o CPP nada fale sobre a necessidade de remessa de cpia do APF8 (que ser encaminhado, em 24 horas, ao juiz e, eventualmente, Defensoria Pblica) ao Ministrio Pblico, a providncia deve9 ser adotada, para que o titular da ao penal possa, confirmada a legalidade da priso, conforme o caso, requerer a converso da priso em flagrante em preventiva, ou mesmo postular a concesso de liberdade provisria cumulada com outras cautelares (art. 306, caput, e 1, c/c arts. 310, II, e 311, todos do CPP). 2.1.2 Priso preventiva (arts. 311 e segs., CPP) Nos limites estritos do CPP , instruo criminal o lapso compreendido entre o recebimento da denncia e o trmino da oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, na AIJ, independentemente da apresentao de alegaes finais, que pode ser feita inclusive por memoriais.

De acordo com a redao anterior do art. 321 do CPP , ora revogada pela lei oriunda do projeto 4.208/2001, o conduzido se livrava solto desde que, no reincidente nem vadio, no fosse cominada pena privativa de liberdade infrao praticada ou, ainda que cominada, no excedesse a 03 (trs) meses. Acontece que, com a Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais), tais hipteses j haviam sido abrangidas no procedimento aplicvel aos crimes de pequeno potencial ofensivo, em que, via de regra, no se procede lavratura do flagrante. 7 Antes, a autoridade policial somente poderia arbitrar a fiana nas hipteses de infraes apenadas com pena de deteno ou priso simples. Nos demais casos, apenas a autoridade judicial. Com a nova redao conferida ao art. 322 do CPP , pela Lei 12.403/11, a autoridade policial poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena mxima no seja superior a 4 (quatro) anos. 8 Convm acrescentar, nesse aspecto, que o art. 10 da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, cujas normas se aplicam subsidiariamente aos Ministrios Pblicos dos Estados (art. 80, LONMP), prev que: A priso de qualquer pessoa, por parte de autoridade federal ou do Distrito Federal e Territrios, dever ser comunicada imediatamente ao Ministrio Pblico competente, com indicao do lugar onde se encontra o preso e cpia dos documentos comprobatrios da legalidade da priso (grifo nosso). 9 Art. 10 c/c art. 80, da LOMPU.
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Anteriormente, como o art. 311 do CPP falava que a priso preventiva era cabvel em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, o seu entendimento era alargado para os fins da priso, passando a compreender todo o processo criminal. Agora, a nova redao do art. 311, conferida pela Lei 12.403/11, consolida tal interpretao, dizendo expressamente que em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva. Em qualquer fase da investigao ou do processo, assim, poder o Ministrio Pblico (ou o querelante ou ainda o assistente) ou a autoridade policial (ouvido, obviamente o Ministrio Pblico) representarem por sua decretao. O juiz poder decretar a priso, no caso, inclusive de ofcio, limitada tal hiptese, na dico da novel disciplina, a momento posterior ao recebimento da denncia (curso da ao penal). Para que seja validamente decretada, devem-se atender os requisitos legais previstos no art. 313 do CPP , agora igualmente renovado: a) crime doloso apenado com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos10; b) reincidncia em crime doloso, salvo se, em relao condenao anterior, entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao (art. 64, I, CP); c) crime violento praticado em circunstncia domstica ou familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo de medidas protetivas de urgncia; d) caso de dvida sobre a identidade civil da pessoa ou ausncia de fornecimento de elementos suficientes para esclarec-la. Alm dos requisitos legais, h necessidade de atendimento dos pressupostos (art. 312, caput, parte final, CPP): a) prova da existncia do crime; b) indcios suficientes de autoria. Presentes os requisitos, a autoridade judicial dever demonstrar o atendimento aos fundamentos (motivos)11
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ensejadores da preventiva (art. 312, caput, primeira parte, e art. 312, pargrafo nico, CPP): a) garantia da ordem pblica; b) garantia da ordem econmica12; c) convenincia da instruo criminal13; d) asseguramento da aplicao da lei penal14. Uma leitura apressada (e isolada) do art. 310, II, do CPP poderia levar concluso de que o juiz poderia, ao receber a comunicao do flagrante na fase da investigao criminal, decretar a priso preventiva (por converso) de ofcio. Porm, inevitvel a conjugao do dispositivo com os arts. 282 e 311, 312 e 313. Nem se argumente que, no caso do art. 310, II, estaramos diante de converso do flagrante em preventiva, e no de decretao da preventiva. Se assim fosse, o juiz poderia converter em preventiva a priso em flagrante por qualquer crime e independentemente da presena dos requisitos ensejadores da preventiva (isso porque o art. 310 faz referncia apenas aos motivos da preventiva), bastando a inadequao ou insuficincia das medidas cautelares diversas da priso (art. 310, II, parte final). Tal interpretao no pode prevalecer por razo simples: a lei continua prevendo a hiptese de liberdade provisria nos casos em que no esto presentes as razes que determinam a preventiva (art. 321, CPP). Tal seria, realmente, uma interpretao teratolgica, pois, diante de priso em flagrante, sem anlise da pena, de antecedentes, enfim, da necessidade efetiva da medida, o juiz apenas verificaria o cabimento de medida cautelar diversa da priso. Concluindo negativamente, converteria a priso em flagrante em preventiva, para, aps, conceder a liberdade provisria porque ausentes os requisitos para a decretao da prpria priso preventiva (antes aplicada em converso). A interpretao sistemtica dos novos arts. 283, caput, 282, e art. 413, todos do CPP conduz concluso de que temos: a) priso preventiva por converso do flagrante (art. 310, II); b) priso preventiva autnoma (art. 311, caput); c) priso preventiva decorrente de descumprimento de outras medidas cautelares (art. 312, pargrafo nico, e art. 282, 4)15; d) priso preventiva na fase da pronncia (art. 413).

Antes, a lei falava em crime doloso apenado com recluso ou, com deteno, quando se apurasse que o indiciado era vadio, no identificado ou reincidente em crime doloso. A fundamentao, portanto, vinculada. O legislador limita o poder geral de cautela do juiz, restringindo as hipteses de fundamentao jurdica indispensvel legalidade da medida. O juiz, para decretar a priso preventiva, est adstrito demonstrao de que o fundamento ftico contido nos elementos de convico coligidos no processo corresponde a um dos fundamentos de direito, no podendo ampliar o elenco nem se pautar em conjecturas. 12 O 2 do art. 325 pela Lei n. 8.035, de 27.04.1990, previa que, nos casos de priso em flagrante pela prtica de crime contra a economia popular ou de crime de sonegao fiscal no se aplicava a concesso de liberdade provisria por insubsistncia dos motivos da preventiva, e trazia uma disciplina peculiar, agora abolida com a reforma encampada pela lei oriunda do projeto 4.208/2001. 13 Deve-se conjugar, aqui, a expresso instruo criminal com o disposto no art. 311, no sentido de que cabe a priso preventiva para a instruo provisria do inqurito ou probatria do processo. 14 A lei nova autoriza, tambm, a decretao da priso preventiva em caso de descumprimento de obrigao imposta por fora de outra medida cautelar (art. 282, 4, CPP). Cuida-se, aqui, de dispositivo similar ao que j se encontrava previsto para os casos de violncia domstica ou familiar contra a mulher (antigo inciso IV do art. 313, CPP , cuja redao foi agora modificada pela lei oriunda do projeto 4.208/2001). Percebe-se, aqui, uma modalidade peculiar de priso preventiva, que atua como mecanismo de coero ao cumprimento da cautelar diversa da priso (ou medida protetiva de urgncia), fora das hipteses elencadas pela lei como requisitos (313) ou motivos (312) da preventiva. 15 Essa modalidade pode ser decretada sem o preenchimento dos elementos constitutivos do art. 312, CPP , porm apenas quando no for o caso de substituio (ou reforo) da cautelar por outra (expresso ltimo caso, do art. 282, 4).
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Concluindo, o juiz no poder converter a priso em flagrante em priso preventiva sem manifestao policial ou ministerial a respeito; poder, no entanto, decret-la de ofcio ao pronunciar o acusado ou, nos demais, se posteriores ao recebimento da denncia16. Se na fase da investigao, apenas por requerimento do Ministrio Pblico ou representao da autoridade policial17! Tal disciplina, caracterstica do sistema acusatrio, afirmada expressamente nos arts. 282, 2 e 311, ambos do CPP . Enfim, torna-se medida imprescindvel a oitiva prvia do Ministrio Pblico (antecedente necessrio a qualquer das providncias elencadas no novo art. 310, do CPP), quando no for ele o prprio autor do requerimento de priso. Dispensa-se a oitiva ministerial apenas nos casos em que a decretao da preventiva se d aps o recebimento da denncia. 2.1.2.1 Priso (preventiva) na fase de pronncia (art. 413, CPP) Antes disciplinada no art. 408, 1, CPP , a tcnica utilizada para a priso em decorrncia de pronncia era a mesma para da priso decorrente de condenao recorrvel (efeito da), de modo que se aplicavam, mutatis mutandis, as mesmas crticas. A Lei n. 11.689/2008 (irm, por assim dizer, da que ora se comenta) passou a determinar que o juiz, ao pronunciar o acusado (se convencido da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao em crime doloso contra a vida), nos termos do art. 413, CPP , arbitre o valor da fiana para a concesso ou manuteno da liberdade provisria (art. 413, 2, CPP), se o crime for afianvel, decidindo, em qualquer caso, motivadamente, no caso de manuteno, revogao ou substituio da priso ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretao da priso ou imposio de quaisquer das medidas previstas no Ttulo IX do Livro I deste Cdigo (art. 413, 3, CPP). Agora, a disposio faz ainda mais sentido, pois o ttulo IX do Livro I cuida da priso, das medidas cautelares e da liberdade provisria (art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais; II - adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado). Ao aduzir necessidade da
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2.1.2.2 Priso preventiva como ultima ratio de interveno cautelar Como visto, a priso provisria deve ser reservada para os casos em que as outras medidas cautelares, diversas da priso, no se mostrarem suficientes ou adequadas aos fins de tutela do processo principal, nas dimenses expressas no art. 312, do CPP . Essa lgica se materializa na apreciao sistemtica de vrios dispositivos da Lei n. 12.403/11. Da simples leitura do art. 282 se extrai que a priso provisria ser reservada para os casos necessrios, desde que as outras medidas no sejam suficientes para a garantia da aplicao da lei, para convenincia da investigao ou da instruo criminal, e para evitar a reiterao criminosa; e desde que a gravidade do crime, as circunstncias fticas ou pessoais do indiciado ou acusado no indiquem como mais adequada (aos fins do processo penal) a restrio provisria da liberdade. O 4 do art. 282 deixa claro que, ainda em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas, ser possvel substituir a medida ou refor-la com a cumulao de outra, sendo decretada a priso preventiva apenas em ltimo caso, ou seja, apenas quando necessria a custdia cautelar. A nosso sentir, no h obrigao de substituio ou reforo prvios para, apenas em caso de reiterado descumprimento, decretar-se a priso. A expresso ltimo caso no revela uma ordem crescente de medidas mais graves, seno a exigncia de que a priso somente deve ser decretada se o descumprimento da obrigao previamente decretada como medida cautelar for injustificado e a substituio ou reforo revelarem-se, de plano, tambm incuos diante de eventual similitude entre elas. o prprio art. 282, 4, do CPP , que orienta tal her-

Logo, para que o juiz converta o flagrante em preventiva torna-se imprescindvel a representao da autoridade policial ou o requerimento do Ministrio Hiptese em que ser obrigatria a prvia oitiva do Ministrio Pblico, dada a titularidade da ao penal.
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Pblico que sempre ser ouvido previamente deciso, sob pena de nulidade.
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Doutrina

medida, a priso decorrente da pronncia se reveste de indiscutvel contorno cautelar, aproximando-se, quanto aos seus fundamentos, da disciplina da priso preventiva. Agora, portanto, a interpretao sistemtica dos arts. 283, caput, (com a redao que lhe conferiu a lei n. 12.403/11), 282 e 413, todos do CPP , conduz concluso de que, se no se pode falar na existncia da priso decorrente de pronncia, no h dvida que temos, aqui, uma subespcie de priso provisria, no caso, caracterizada por um momento especfico e especial de anlise da priso preventiva situao diversa da prevista no art. 310, II (preventiva por converso do flagrante) ou, ainda, no art. 311, caput (preventiva autnoma).

menutica, ao estipular que a priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares. Ou seja, neste ltimo caso, o descumprimento de outra medida cautelar erigido como motivo de fundamentao da custdia cautelar, com status anlogo e autnomo em relao aos tradicionais, alinhados no caput do art. 312, CPP . 2.1.3 Priso temporria (Lei 7.960/89) A priso temporria , efetivamente, dentre as modalidades de priso provisria, aquela que apresenta menor exigncia tcnica para viabilizar a priso, principalmente se confrontada com a priso preventiva. O instituto, alis, foi consagrado com esta inteno, mormente para legalizar, ante o advento da CR/88, a famigerada priso para averiguaes, a priso fundada num juzo de suspeio para auxiliar na investigao. Cabe priso temporria: a) quando imprescindvel para a investigao (art. 1o, I); b) quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer os elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade (art. 1o, II); c) quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao, de autoria ou participao do indiciado em homicdio doloso, sequestro ou crcere privado, roubo, extorso e extorso mediante sequestro, estupro e atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal com resultado morte, quadrilha ou bando, genocdio em qualquer de suas formas tpicas, trfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro (art. 1o, III). Acontece que, superveniente nova ordem constitucional, teve, to logo entrou em vigor, sua constitucionalidade questionada. Para alguns (abolicionistas) que veem a possibilidade de decretao da priso temporria frente o atendimento de cada item isoladamente (alternativamente), a modalidade seria inconstitucional. Outros (preservacionistas), conjugando os incisos, defendem a interpretao em conformidade com a Constituio Federal. Hoje o entendimento preponderante na jurisprudncia. Assim, prevalece o entendimento de que os incisos do art. 1o da Lei n. 7.960/89 no constituem tipos processuais autnomos. Ou seja, o requisito previsto no inciso III do art. 1o da Lei que instituiu
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a priso temporria seria de incidncia obrigatria para a constitucionalidade da medida, atuando cumulativamente com os outros incisos: poderia a priso temporria ser decretada com fulcro no art. 1o, I e III; art. 1o, II e III; e, obviamente, art. 1o, I, II e III, da Lei 7.960/89. A priso temporria pode ser decretada pelo juiz, mediante representao da autoridade policial (ouvindose o MP) ou do Ministrio Pblico, pelo prazo de 05 (cinco) dias, prorrogvel por igual perodo (art. 2o, Lei 7.960/89). O prazo da priso, em se tratando de crime hediondo ou equiparado, de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo (art. 2o, 3o, Lei 8.072/90). A prorrogao, em qualquer hiptese, s admitida em caso de excepcional e comprovada necessidade. A priso s pode ser executada aps sua decretao e correspondente expedio de mandado. Decorrido o prazo da priso, se no prorrogada ou decretada a priso preventiva, deve o preso ser imediatamente colocado em liberdade pela autoridade policial, comunicando-se ao juiz. 2.1.4 O fim da priso decorrente de condenao recorrvel (arts. 393, I, e 594, CPP) O art. 393, I, do Cdigo de Processo Penal, estabelecia, no sistema original, a priso como efeito da sentena condenatria (conservado na priso). A priso se mantinha, mas ocorria a mudana do ttulo: a priso que at ento era preventiva (cautelar) se convertia em efeito da sentena; deixava, portanto, de ser preventiva. A Lei n. 5.941/73 havia alterado o art. 594 do CPP , sem que qualquer modificao ocorresse no dispositivo do art. 393, I. Logo, deviam ser conjugados: o efeito da sentena no ocorreria quando: a) o sujeito se livrasse solto; b) o sujeito fosse reconhecido na sentena primrio e de bons antecedentes; c) prestasse fiana18. Fundamentalmente, havia essa restrio: no pode recorrer em liberdade, salvo se se reconhece, na sentena, que primrio e possui bons antecedentes. Isso porque o art. 594 previa, na redao conferida pela Lei n. 5.941, de 22.11.1973, que o ru no podia apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se fosse primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime de que se livrasse solto. Porm, o dispositivo j havia sido revogado pela Lei n 11.719, de 2008. Agora, a Lei n. 12.403/11 revogou o art. 393, sepultando toda a celeuma19 que havia sobre a natureza

A anlise da fiana era feita subsidiariamente, no caso do sujeito que no era primrio ou no tinha bons antecedentes; primrio e de bons antecedentes, ento, recorria em liberdade. 19 Se a priso era efeito da sentena condenatria, no haveria necessidade de fundamentao: este era o esprito da lei. Com o advento da CR/88, determina-se a fundamentao de todas as decises, alm de se erigir, em sede constitucional, o princpio da presuno de inocncia. Controvertiam, a respeito, os doutrinadores ptrios, vrias teorias surgindo: a) efeito automtico da condenao recorrvel (Weber M. Batista); b) medida cautelar obrigatria (Damsio E. de Jesus); c) execuo provisria da pena (Afrnio Silva Jardim); d) regra procedimental condicionante da apelao (Jlio F. Mirabete); e) priso de natureza processual (Rogrio Lauria Tucci); f) priso de natureza cautelar (Tourinho Filho et al). 46
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jurdica e consequente discusso sobre a constitucionalidade da medida, frente ao princpio da presuno de inocncia. E no s. A nova redao do art. 283, reprisando a aparente impossibilidade constitucional de decretao de priso como mero efeito decorrente de disposio legal (ningum ser preso seno em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada do juiz), diz que ningum poder ser preso seno em decorrncia de sentena penal condenatria transitada em julgado. Estranhamente, a lei parece prever trs hipteses distintas: a) priso temporria ou priso preventiva (prises cautelares); b) priso em virtude de condenao definitiva (priso-pena); c) priso em flagrante ou priso por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente. A ltima hiptese em confronto com a primeira parece induzir concluso de que a pessoa poderia ser presa em virtude de priso provisria (flagrante, temporria ou preventiva), em virtude de priso definitiva (decorrente de condenao irrecorrvel) e, ainda, fora desses casos, por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente. Porm, parece contraditria a previso de outra modalidade de priso, vale dizer, por ordem escrita e fundamentada do juiz, alm daquelas hipteses enumeradas pelo prprio dispositivo (priso provisria e priso decorrente de condenao irrecorrvel)... 3 Liberdade provisria Tourinho Filho nos apresenta a liberdade provisria como sucedneo da priso provisria20, no sentido de que pressupe, substituindo-a, uma priso vlida, regular (at ento, em flagrante ou resultante de pronncia ou sentena condenatria recorrvel). um estado de liberdade limitada, s vezes condicionada, criando vnculos entre o beneficirio e o processo, mediante certas obrigaes. Porque condicionada ao adimplemento dessas obrigaes assumidas, diz-se liberdade provisria, limitada e, pois, revogvel por hiptese do descumprimento de tais condies. Por atingir, de maneira severa, a liberdade individual antes de sentena condenatria transitada em julgado21, deve a priso provisria ser decretada apenas em casos de absoluta e excepcional necessidade. Fora esses casos, deve-se conceder a liberdade, ainda que limitada, provisria.
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3.1 Liberdade provisria isolada A liberdade provisria pode ser concedida isoladamente, sem cumulao com fiana ou com outras medidas cautelares. A primeira possibilidade de liberdade provisria (sem fiana) diz respeito s hipteses em que o acusado se livra solto, a teor do art. 321 do CPP , devendo-se conciliar tal dispositivo com o subsistema preconizado pela Lei n. 9.099/95 para o processamento dos crimes de menor potencial ofensivo. A liberdade provisria pode ainda ser concedida (sem fiana) pela atuao de excludentes da ilicitude reconhecidas, de pronto e provisoriamente, no auto de priso em flagrante, de acordo com o art. 310, pargrafo nico, do CPP22. Temos, por fim, a liberdade provisria (sem fiana) em virtude da inocorrncia das hipteses que fundamentam a decretao da priso preventiva, situao que vigora desde o advento da Lei n. 6.416/77, em redao conferida ao pargrafo nico do art. 310 do CPP , que tornou assistemtico o CPP no tratamento conferido priso e fiana, passando a representar a principal modalidade do ponto de vista pragmtico. Com o projeto 4.208/2001, a situao no muito diferente, pois o art. 310, na nova redao, apresenta a priso preventiva e a liberdade provisria como alternativas excludentes, e o novo art. 321 prev que, ausentes os requisitos da preventiva, o juiz dever conceder liberdade provisria (que poder, ou no, vir cumulada com outras medidas cautelares). importante frisar que, de acordo com a redao anterior do art. 325, 2o, do CPP , no se admitia liberdade provisria no caso do art. 310, pargrafo nico, nos crimes contra a economia popular ou de sonegao fiscal. Neste caso, s era cabvel liberdade provisria nos crimes afianveis, e a fiana era arbitrada exclusivamente pela autoridade judicial. Porm, o 2 do art. 325 foi revogado pela Lei 12.403/11. Aparentemente, portanto, nada teria mudado, pois a regra continuaria a ser: ausentes os requisitos da preventiva, concede-se liberdade provisria sem fiana! (art. 321, CPP). De ver-se, porm, que a nova sistemtica admite que, ausentes os requisitos da preventiva, seja concedida liberdade provisria inclusive com cautelares cumuladas (entre elas, a fiana). Desse modo, no

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 21. ed., So Paulo: Saraiva, 1999, v. 3, p. 496. Dispe o art. 5o, LVII, da CR/88: Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. 22 O art. 314 c/c o art. 310, pargrafo nico, ambos do CPP prev que em nenhum caso ser decretada a priso preventiva se o juiz verificar, pelo APF, que o sujeito praticou o fato ao amparo de causa excludente da ilicitude (art. 23, CP). De ver-se, porm, que o caso de cognio cautelar, provisria. Assim, se no curso da investigao ou do processo o panorama probatrio se altera, ou se o acusado comea a influir na instruo criminal, ameaando testemunhas p. ex., a convico pode ser alterada, justificando a custdia preventiva. O juzo cautelar no de certeza (definitivo), mas de verossimilhana: juzo provisrio de verossimilhana consubstanciado na necessidade excepcional da medida privativa de liberdade. Por isso, nesse caso, a liberdade provisria ser concedida mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao (art. 310, pargrafo nico, parte final).
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h mais espao para se argumentar em torno maior ou menor gravidade da medida, para concluir-se que a liberdade se daria sem fiana. A lgica da nova disciplina : a liberdade se dar com ou sem cautelares, dependendo da (in)adequao ou (des)necessidade da medida(s) eventualmente cumulada(s). 3.2 Liberdade provisria cumulada com medida cautelar Como visto, estvamos acostumados, at ento, a trabalhar com a liberdade provisria com ou sem fiana, inclusive como decorrncia da dico da rubrica do art. 321, do CPP . De certa forma, o art. 310, III, na redao ora estabelecida pela Lei 12.403/11, parece reproduzir o sistema, sem alteraes, ao estabelecer a possibilidade de concesso de liberdade provisria, com ou sem fiana. Ocorre que, com a lei nova, a fiana vertida em uma (e apenas uma) das vrias possibilidades de cautelar, parecendo-nos, tecnicamente, que seria mais apropriado falar, agora, em liberdade provisria com ou sem medida cautelar. o que se conclui da interpretao sistemtica dos arts. 310, II, parte final, e III, 319, 4 (fiana cumulada com outras medidas cautelares) e 321 (liberdade provisria cumulada com medidas cautelares). Certo que ainda temos a possibilidade de liberdade provisria mediante fiana. Entretanto, na sistemtica anterior, tnhamos, alm dos casos de inafianabilidade constitucional (art. 5o, XLII, XLIII e XLIV da CR/88), os casos materiais inafianabilidade, previstos no art. 323, e os casos instrumentais de inafianabilidade no art. 324, ambos do CPP . De ver-se que, na disciplina pretrita, seriam afianveis, pelo critrio material (art. 323) os crimes: a) culposos; b) dolosos, desde que no reincidente em crime doloso o acusado; c) punidos com deteno, desde que no vadio o acusado; d) punidos com recluso, com pena mnima menor ou igual a dois anos, desde que no causem clamor pblico ou tenham sido cometidos mediante violncia ou grave ameaa contra pessoa. Ocorre que, agora, as hipteses materiais de inafianabilidade previstas no novo art. 323 so as mesmas da Constituio. Isso quer significar que, em tese, fora os casos de racismo, tortura, trfico de drogas, terrorismo, crimes hediondos, crimes praticados por grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico, todos os crimes, culposos ou dolosos, so afianveis, independentemente de serem punidos com pena de recluso ou deteno, em qualquer limite mnimo ou mximo. A nova redao do art. 319, VIII, prev que caber fiana, disciplinada como medida cautelar diversa da priso, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustifica48
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da ordem judicial. E mais, sendo cautelar, admite-se o arbitramento de fiana cumulada com outras medidas cautelares (art. 319, 4, CPP). At porque, a teor do novo art. 336, o dinheiro ou objetos dados como fiana serviro ao pagamento das custas, da indenizao do dano, da prestao pecuniria e da multa, se o ru for condenado (ainda que seja extinta a punibilidade pela prescrio depois da sentena condenatria (art. 110, CP). Permanece a previso no sentido de que, nos casos de afianabilidade, pode-se conceder liberdade provisria, nos termos do art. 350 do CPP , dispensando-se o pagamento, se se tratar de preso pobre, desde que se submeta ao cumprimento de determinadas condies. Quanto s hipteses instrumentais de inafianabilidade, o art. 324, em sua nova dico, veda a fiana: a) aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo; b) em caso de priso civil (por dvida) ou militar; c) quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art. 312), por sua lgica incompatibilidade. 3.2.1 Arbitramento de fiana pela autoridade policial No regramento anterior Lei 12.403/11, a autoridade policial somente poderia conceder fiana (art. 322, com redao dada pela Lei 6.416/77) nos casos de infrao punida com deteno ou priso simples. Nos demais casos, a fiana devia ser requerida ao juiz, para deciso em 48 (quarenta e oito) horas (art. 322, pargrafo nico). Agora, prev o art. 322, em sua nova redao, que a autoridade policial poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos. Nos demais casos, ou seja, quando a pena mxima cominada for superior a 4 (quatro) anos, a fiana ser requerida ao juiz, que decidir em 48 (quarenta e oito) horas (art. 322, pargrafo nico). Note-se que as hipteses em que a autoridade policial poder arbitrar fiana so exatamente os casos em que, pelo critrio da pena, no se admite priso preventiva. No entanto, uma leitura apressada do disposto no novo art. 322 levaria concluso de que a autoridade policial, em todos os casos em que a pena mxima cominada no seja superior a quatro anos, deveria arbitrar fiana. Ocorre que o art. 322 deve ser interpretado sistematicamente, em sua inevitvel conjugao com os arts. 323 e 324. Assim, obviamente, a autoridade policial no pode arbitrar fiana nos casos de flagrante de crime inafianvel (inafianabilidade material-constitucional, art. 323, CPP). A autoridade policial no poder, tambm, arbitrar

fiana quando presentes os motivos que autorizam a priso preventiva (art. 324, IV, CPP), nos seguintes casos: a) reincidncia em crime doloso, salvo se, em relao condenao anterior, entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao (art. 64, I, CP); b) crime violento praticado em circunstncia domstica ou familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo de medidas protetivas de urgncia; c) caso de dvida sobre a identidade civil da pessoa ou ausncia de fornecimento de elementos suficientes para esclarec-la23. que, nessas hipteses, em que a lei admite a priso preventiva mesmo nos casos em que a pena mxima cominada seja igual ou menor que 4 (quatro) anos, eventual arbitramento da fiana deve se dar pelo Juiz de Direito, ouvido o Ministrio Pblico, por fora do que dispem os arts. 310, II, 319, VIII, 319, 4, 322, par. grafo nico, e, especialmente, art. 33524, todos do CPP Nos casos em que o arbitramento da fiana couber autoridade policial, ser concedida, sempre, em obedincia ao limite de 1 (um) a 100 (cem) salrios mnimos, cujo pagamento poder ser dispensado, atenuado25 ou majorado, somente pelo Juiz de Direito, se assim recomendar a situao econmica do preso, nos termos do inciso I e do 1, ambos do art. 325, do CPP . Situao peculiar ocorrer quando a autoridade policial arbitrar a fiana e o autuado no efetivar o recolhimento de seu valor. que, nesse caso, ao receber a comunicao do APFD, o Juiz no poder converter o flagrante em preventiva (salvo se verificar que se trata de reincidente em crime doloso). Restaria, ento, ao magistrado, manter a fiana (concedendo liberdade provisria cumulada com fiana e at outra cautelar) ou conceder liberdade provisria cumulada com outra cautelar (tornando-se desnecessrio o recolhimento). 4 Das medidas cautelares O novo art. 319 traz o rol das outras medidas cautelares, ampliando significativamente a tutela de
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urgncia no processo penal. A ideia que inspirou o projeto aplicar, sempre que suficiente e adequado aos seus fins, como alternativa priso provisria, outra medida alternativa priso provisria. Essas outras cautelares (entre elas a fiana), assim, podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa inclusive vinculadas liberdade provisria, como condicionantes de sua manuteno. Diz, ento, o art. 319, que so medidas cautelares diversas da priso: I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o investigado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibio de ausentar-se da Comarca26 quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; IX monitorao eletrnica. Entendemos que o rol exemplificativo, nada impedindo que o juiz, com base no poder geral de cautela, determine outras medidas, desde que fundadas em critrios anlogos aos que informam as hipteses dos incisos I a IX do art. 319, do CPP , bem como inspiradas, no plano concreto, nas diretrizes gerais do art. 282. Entendimento diverso poderia levar, em alguns casos, decretao da priso preventiva prioritria, quando o

23 Nesses casos, em que se admite a priso preventiva mesmo diante de crime que, pela pena mxima, autorizaria o arbitramento de fiana pela autoridade policial, esta comunicaria a priso autoridade judicial e justificaria o no arbitramento da fiana com a representao pela decretao da priso preventiva (que ser derivada, no caso, de converso do flagrante). 24 O art. 335 prev, expressamente, hiptese de recusa da autoridade policial em conceder a fiana, caso em que a autoridade judicial decide em 48 (quarenta e oito) horas sobre o pleito. 25 Em casos excepcionais, de delitos de pequena gravidade, de evidente pobreza do autuado e dificuldade de submisso do flagrante, imediatamente, apreciao judicial, entendemos que autoridade policial poderia, fundamentadamente e mediante expressa indicao dos elementos fticos, atenuar o valor da fiana, cujo arbitramento ficaria, ento, aqum de um salrio mnimo, ad referendum do juiz. 26 Originalmente, o projeto previa, tambm, a proibio de ausentar-se do pas, que, apesar de suprimida do texto, continua contemplada. Primeiro porque, se o juiz pode estipular, como medida cautelar, a proibio de o indiciado ou acusado ausentar-se da Comarca, tambm pode valer-se de menor restrio, ou seja, proibio de ausentar-se do estado ou do pas. Segundo, porque o prprio art. 320, do CPP , diz que a proibio de ausentar-se do pas ser comunicada pelo juiz s autoridades encarregadas de fiscalizar as sadas do territrio nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

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atual sistema procura reserv-la apenas para as hipteses em que as outras cautelares se revelem insuficientes ou inadequadas. Podemos identificar, assim, a ttulo exemplificativo, como hipteses implcitas de medidas cautelares diversas da priso: a) suspenso de habilitao para conduo de veculo automotor, aeronave ou embarcao; b) suspenso de autorizao para porte de arma de fogo, ainda que funcional; c) suspenso do licenciamento e impedimento de transferncia de veculo automotor; d) bloqueio de bens, direitos ou rendimentos, ainda que provenientes de relao de emprego ou remunerao pelo exerccio de funo pblica, quando se tratar de investigado ou acusado em local incerto e no sabido etc. Cumpre destacar, por fim, que, nos termos do 1 do art. 283, no se aplicam as medidas cautelares aos casos infraes para as quais no haja cominao, ainda que alternativa, de pena privativa de liberdade (art. 28 da Lei de Drogas, alguns crimes do cdigo eleitoral e algumas contravenes penais). Quer isso significar, para ns, que sempre a liberdade provisria seria cumulada com cautelares, salvo os casos excepcionais indicados no dispositivo mencionado. 5 Concluso27 Sabido que a maioria dos casos de condenao criminal tem pouco efeito prtico. O principal instrumento de coero cautelar e controle social (ou era) a priso provisria. Com a lei nova, consolidando-se a subjugao da fora coercitiva do flagrante, a sociedade estar menos protegida, pois esto fora da previso de priso preventiva (salvo o caso de reincidncia em crime

doloso) os crimes para os quais a lei no prev pena de priso superior a quatro anos, tais como os crimes contra as finanas pblicas (includos no Cdigo Penal pela Lei n. 10.028/2000), contra a propriedade imaterial e intelectual, contra o privilgio de inveno e as marcas de indstria e comrcio, de concorrncia desleal e contra a organizao do trabalho, alm de crimes graves contra a administrao da justia, como, por exemplo, coao no curso do processo. O objetivo da reforma a ampliao das garantias ou o fomento de vagas no sistema prisional? A lei nova entrar em vigor 60 (sessenta) dias aps a sua publicao, ou seja, no dia 04 de julho de 2011. Referncias GOMES, Luiz Flvio. Direito de apelar em liberdade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. RICCI, Edoardo. A tutela antecipatria brasileira vista por um italiano. Genesis - Revista de Direito processual civil, v. 6. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. v. 3.

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27 Convm lembrar que o presente texto procura fornecer, apenas, uma viso geral sobre o tema, havendo vrios aspectos no analisados, alguns importantes e inovadores, como, por exemplo, a priso cautelar cumprida em domiclio.

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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS Corte Superior


Mandado de segurana - Apelao interposta antes do julgamento dos embargos de declarao - Ausncia de ratificao posterior Prematuridade - Intempestividade - Ausncia de esgotamento da instncia ordinria - Impetrao do writ aps o trnsito em julgado Descabimento - Inexistncia de ilegalidade, abuso ou teratologia - Denegao da segurana
Ementa: Mandado de segurana. Processual civil. Apelao interposta antes do julgamento dos embargos de declarao. Ausncia de ratificao posterior. Prematuridade reconhecida pela maioria no acrdo da 12 Cmara Cvel. Deciso passvel de recurso. Impetrao do writ posterior ao trnsito em julgado do acrdo. Descabimento. Inexistncia de ilegalidade, abuso ou teratologia. Segurana denegada. - No tendo sido, oportunamente, interposto pelo impetrante recurso contra o acrdo que impugna, transitado em julgado antes da presente impetrao, deve ser, objetivamente, denegada a segurana impetrada, nos termos do art. 5, III, da Lei n 12.016/09. Ademais, no se admite a impetrao do writ of mandamus como sucedneo de recurso cabvel, mormente quando se tem como objetivo a reforma de acrdo que no contm vcio de irregularidade, legtimo, no teratolgico, proferido por rgo competente, sem manifesto abuso ou ilegalidade, amparado em entendimento que se fundamenta em interpretao do art. 538 do Cdigo de Processo Civil (segundo o qual os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de outros recursos, por qualquer das partes) majoritariamente acolhida pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. - Segundo a jurisprudncia, o prazo para interposio do recurso de apelao somente se inicia com a publicao do julgamento dos embargos de declarao, visto que esses possuem natureza integrativa do acrdo anterior. Assim, a apelao que antecede a publicao do resultado dos embargos de declarao opostos contra a sentena prematura, porquanto aviada antes de encerrada a prestao jurisdicional. Como tal, no deve ser conhecida, se a parte apelante no ratificou os seus termos aps a publicao do julgamento dos embargos de declarao. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.10.0544501/000 - Comarca de Belo Horizonte - Impetrante: Banco Bradesco S.A. - Autoridade coatora: 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais - Relator: DES. ARMANDO FREIRE Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Carreira Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A SEGURANA. Belo Horizonte, 27 de abril de 2011. - Armando Freire - Relator. Notas taquigrficas DES. ARMANDO FREIRE - Trata-se de mandado de segurana impetrado pelo Banco Bradesco S.A. contra ato atribudo douta 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. O referido ato est contido no v. acrdo reproduzido s f. 71/80, por meio do qual no se conheceu da Apelao Cvel n 1.0024.08.192610-7/001, interposta pelo ora impetrante contra sentena proferida em ao de cobrana ajuizada em seu desfavor. No aludido acrdo, a Turma Julgadora, por maioria, concluiu como sendo inadmissvel o recurso de apelao interposto antes da publicao da deciso dos embargos de declarao, visto que no foram reiteradas ou aditadas as razes da apelao. O impetrante alega, em sntese, que: . o presente writ tem cabimento, visto que tempestivo e no cabe recurso com efeito suspensivo contra o ato judicial ora questionado; . a apelao que interps no foi conhecida pela 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, ao fundamento de que a sua interposio fora prematura, visto que a prestao jurisdicional, em primeiro grau, estava ainda incompleta; . houve violao ao seu direito de ter o seu recurso conhecido, apreciado e julgado; . a ofensa ao princpio do duplo grau de jurisdio lhe acarretou prejuzo; . deve prosperar o entendimento divergente manifestado pelo Desembargador Alvimar de vila, segundo o qual o no conhecimento do recurso de apelao em razo da inexistncia de ratificao do recurso se mostra medida drstica e excessivamente formal;
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. os embargos declaratrios opostos pelo autor da ao foram rejeitados, restando mantidos os fundamentos e o dispositivo da sentena, de modo que no havia necessidade de ele, impetrante, ratificar os termos de sua apelao aviada antes do julgamento dos referidos embargos declaratrios; . no cabe o excesso de formalismo adotado no caso em apreo, no devendo ser aplicada, por analogia, a Smula n 418 do STJ, citada no voto do Relator do acrdo impugnado, que no admite o recurso especial interposto antes da publicao do acrdo dos embargos de declarao, sem posterior ratificao. Ao final, o impetrante requer a concesso da segurana:
para determinar a cessao dos efeitos jurdicos do ato coator, extirpando-o da ordem jurdica, vez que editada com violao dos direitos lquido e certo, fundamentais da Impetrante, determinando, outrossim, que o recurso de apelao interposto tenha regular processamento, para ao final do seu mrito apreciado pela C. Cmara Julgadora, autoridade ora coatora, como asseguram as normas incidentes na espcie, nos limites da legalidade.

Em atendimento ao despacho de f. 88/89, a inicial foi emendada f. 93. O ilustre Desembargador Jos Flvio de Almeida prestou as informaes de f. 103/105, na condio de Relator da Apelao Cvel n 1.0024.08.192610-7/001 e Relator para o acrdo. Foi oferecido pela douta Procuradoria-Geral de Justia o r. parecer de f. 109/116, subscrito pelo ilustre Procurador de Justia Marco Paulo Cardoso Starling, que opinou pela denegao da segurana. Estando regular o feito, j tendo sido efetuado o preparo (f. 15), pedi dia para julgamento. Em sntese, o relatrio. Passo ao julgamento. O mandado de segurana, para ser admitido, depende da presena de certos requisitos, quais sejam: I) inexistncia de instrumento recursal idneo para a necessria defesa do direito lesado ou ameaado; II) inocorrncia de coisa julgada; e III) ocorrncia de teratologia na deciso impugnada, conforme registra o ilustre Professor Humberto Theodoro Jnior (O mandado de segurana segundo a Lei n 12.016, de 07 de agosto de 2009, p. 16). Inclusive, a utilizao do writ of mandamus como sucedneo recursal vedada pela Smula 267 do STF, que assim dispe: no cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. Atualmente, de acordo com o art. 5, inciso II, da Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009, no se conceder mandado de segurana quando se tratar de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. O mesmo artigo, em seu inciso III, estabelece que no se conceder mandado de segurana quando se tratar de deciso judicial transitada em julgado.
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Cumpre o registro, a propsito, que a ilustre autoridade apontada como coatora informou que os autos da Apelao Cvel n 1.0024.08.192610-7/001 foram baixados ao juzo de origem. Consoante informaes obtidas em consulta junto ao site do TJMG (Andamento Processual), o acrdo transitou em julgado aos 15.09.2010, aps a douta Turma Julgadora no ter conhecido do Agravo n 1.0024.08.192610-7/002, interposto contra o acrdo ora questionado. O presente writ foi impetrado aos 20.09.2010. Portanto, aps o trnsito em julgado. Por conseguinte, deve ser, objetivamente, denegada a segurana impetrada, nos termos do art. 5, III, da Lei n 12.016/09. A denegao da ordem tambm ocorreria ainda que o acrdo no tivesse transitado em julgado. que no se pode admitir a impetrao do writ como sucedneo de recurso cabvel, mesmo que, na prtica, no fosse possvel lhe atribuir o efeito suspensivo (art. 5, II, da Lei n 12.016/09). O acrdo que contrrio ao interesse do impetrante no contm vcio de irregularidade, legtimo, no teratolgico, proferido por rgo competente, sem manifesto abuso de poder ou ilegalidade, amparado por entendimento que se fundamenta em interpretao do art. 538 do Cdigo de Processo Civil (segundo o qual os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de outros recursos, por qualquer das partes) majoritariamente acolhida pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Segundo a jurisprudncia, o prazo para interposio do recurso de apelao somente se inicia com a publicao do julgamento dos embargos de declarao, j que esses possuem natureza integrativa do acrdo anterior. Assim, a apelao que antecede a publicao do resultado dos embargos de declarao opostos contra a sentena prematura, porquanto aviada antes de encerrada a prestao jurisdicional. Como tal, no deve ser conhecida, se a parte apelante no ratificou os seus termos aps a publicao do julgamento dos embargos de declarao. Inclusive, esta a orientao adotada pela douta Procuradoria de Justia, que, em seu r. parecer de f. 109/116, lembra-nos da possibilidade de aplicao por analogia do enunciado da Smula n 418 do STJ: inadmissvel o recurso especial interposto antes da publicao do acrdo dos embargos de declarao, sem posterior ratificao (DJe de 11.03.2010. RSTJ, v. 218, p. 686). Ilustro o presente voto com julgamento da Corte Especial do STJ, que fez parte do Informativo n 0317 (perodo: 16 a 20 de abril de 2007) e que indica, inclusive, existncia de divergncia quanto matria processual:
Intempestividade. REsp. Trata-se de processo remetido da Terceira Turma diante da existncia de divergncia, no

mbito deste Superior Tribunal, quanto tempestividade do recurso especial interposto na pendncia de julgamento de embargos declaratrios opostos pela parte contrria ao acrdo da apelao. Note-se que, no caso, o REsp foi interposto na pendncia dos embargos de declarao opostos em fac-smile e registrados bem depois de interposto o REsp. Para o Min. Cesar Asfor Rocha, condutor da tese vencedora, o recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos de declarao, ou seja, antes de esgotada a jurisdio prestada pelo tribunal de origem, prematuro e incabvel, por isso ele deve ser reiterado ou ratificado no prazo recursal. Explicou, citando precedente de sua relatoria, que a CF/1988, no art. 105, III, prev o cabimento do recurso especial em causas decididas em ltima instncia e, nos julgamentos de embargos declaratrios, possvel a alterao do julgado pelo reconhecimento de omisso ou erro material ou, ainda, se no houve nenhuma modificao, o acrdo dos aclaratrios passa a integrar o aresto embargado, formando a ltima deciso prevista na Constituio. Observou que, nos termos do art. 538 do CPC, os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de outros recursos por qualquer das partes. Assim, ainda que se considere no ser possvel antever se a outra parte ir ou no opor embargos de declarao, no se afasta a intempestividade do recurso especial, pois, com a intimao do julgamento dos aclaratrios, tem o embargado a cincia inequvoca da interrupo do prazo recursal. Logo, caberia ao recorrente, nesse prazo recursal, ratificar o recurso especial interposto prematuramente a fim de viabilizar a via eleita. Para o Min. Relator, tese vencida, a exigncia de ratificar o recurso especial somente faria sentido quando os embargos de declarao fossem recebidos com alterao do acrdo embargado ou quando fossem opostos os aclaratrios pelo prprio recorrente, do contrrio, permanecendo ntegro o aresto, no fazia sentido exigir-se ratificao. De acordo com o voto-vista do Min. Cesar Asfor Rocha, a Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, por maioria, no conheceu do recurso especial. Precedentes citados do STF: AgRg no RE 447.090-SC, DJ de 24.6.2005, e AgRg no Ag 601.837-RJ, DJ de 24.11.2006; do STJ: REsp 498.845-PB, DJ de 13.10.2003; REsp 778.230-DF, DJ de 25.4.2006, e REsp 643.825-PB, DJ 24.6.2004. REsp 776.265-SC, Rel. originrio Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. para acrdo Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 18.4.2007.

lao permita o cabimento do mandado de segurana, porque o ato impugnado trata de acrdo transitado em julgado antes da impetrao, denego a segurana. Sem honorrios. Custas, na forma da lei. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - De acordo. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - De acordo. TJMG - Corte Superior
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DES. MAURO SOARES DE FREITAS - De acordo. DES. SELMA MARQUES - De acordo. DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo. DES. RONEY OLIVEIRA - De acordo. DES. KILDARE CARVALHO - Coloco-me de acordo com o eminente Desembargador Relator, para tambm denegar a segurana rogada, mesmo porque nesse sentido tem sido meu entendimento em julgamentos perante a 3 Cmara Cvel deste Tribunal de Justia. Com efeito, a ausncia de liquidez e certeza do direito afirmado pelo impetrante acha-se consubstanciada na aplicao dos preceitos orientadores contidos na Smula n 418 do STJ, segundo a qual: inadmissvel o recurso especial interposto antes da publicao do acrdo dos embargos de declarao, sem posterior ratificao. Nesse contexto, de fato, considera-se intempestivo o recurso de apelao interposto antes da publicao da deciso dos embargos de declarao opostos em face do decisum recorrido, salvo se houver reiterao posterior, o que inexistiu in casu. Tal raciocnio se justifica, segundo a Corte Especial, por considerar ainda no estarem esgotadas as instncias ordinrias. Em outras palavras, ainda no exauriu o juzo monocrtico. Registre-se, a propsito, que o prprio Superior Tribunal de Justia j havia reconhecido a aplicabilidade de tal entendimento aos tribunais estaduais, como se v dos julgados a seguir:
Processual civil. Administrativo. Apelao. Julgamento dos embargos de declarao. Prematuro. Ausncia de esgotamento da instncia ordinria. No conhecimento. Ubi eadem ratio. Ressalva do ponto de vista do relator. 1. A interposio do recurso de apelao antes do julgamento dos embargos de declarao - sem o posterior aditamento importa na sua intempestividade, por prematuro, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio. 2. que o Superior Tribunal de Justia, por meio do seu rgo Especial, firmou entendimento no sentido de que o recurso especial interposJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 51-68, abr./jun. 2011

A divergncia quanto matria processual existe. Inclusive, ela se faz presente no acrdo ora impugnado, em que o voto do Relator (Des. Jos Flvio de Almeida) foi acompanhado pelo voto do Revisor (Des. Nilo Lacerda), restando vencido o voto do Vogal (Des. Alvimar de vila). Nem por isso - alis, muito menos por isso - o acrdo estaria a representar qualquer abuso ou ilegalidade. Tais apontamentos reforam meu pensamento, segundo o qual o impetrante deveria ter impugnado o acrdo reproduzido s f. 71/80 por meio de via recursal prpria, cabvel na legislao processual, e no por meio da impetrao de mandamus. Com efeito, sob a considerao, repito, de que o acrdo no teratolgico ou manifestamente ilegal ou abusivo, no se tratando de hiptese em que a legis-

to antes do julgamento dos embargos de declarao, ou seja, antes de esgotada a jurisdio prestada pelo Tribunal de origem, prematuro e incabvel, por isso ele deve ser reiterado ou ratificado no prazo recursal. Precedente da Corte Especial: REsp 776265/SC, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acrdo Ministro Cesar Asfor Rocha, j. em 18.04.2007, DJ de 06.08.2007. 3. O recurso de apelao o recurso por excelncia, singularizando-se pelo fato de dirigir-se ao pronunciamento ltimo do juzo e pela sua ampla devolutividade, que investe o tribunal no conhecimento irrestrito da causa, concretizando o dogma do duplo grau de jurisdio (FUX, Luiz, Curso de Direito Processual Civil, 3. ed., 1039). 4. No julgamento dos embargos declaratrios, por sua vez, possvel a alterao do julgado pelo reconhecimento de omisso, contradio, obscuridade ou erro material e, ainda que no haja tal modificao, o acrdo dos aclaratrios passa a integrar a deciso embargada. 5. Ressalva do ponto de vista do relator no sentido de que o interesse recursal nasce com a publicao da deciso, por isso que no h necessidade de o recorrente - que se deu por esclarecido - aguardar o esclarecimento da parte adversa. Ademais, em no havendo modificao da deciso no julgamento dos embargos, desnecessria a reiterao figura no prevista no Cdigo Processual Civil. Ocorrendo a modificao, o recurso anteriormente interposto estar por prejudicado, caso no interposto outro. 6. Recurso especial provido, com ressalva do relator. (REsp 886.405/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 01.12.2008.) Processual civil. Recurso especial. Prematuro. Esgotamento da instncia ordinria. No conhecimento. - prematura a interposio de recurso especial antes do julgamento dos embargos de declarao, momento em que ainda no esgotada a instncia ordinria e que se encontra interrompido o lapso recursal. - Recurso especial no conhecido. (REsp 776.265/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 06.08.2007.)

DES. EDGARD PENNA AMORIM - De acordo. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - De acordo. DES. AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO - De acordo. Smula - DENEGADA A SEGURANA.

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Denncia - Arts. 41 e 395, CPP - Inpcia - Falta de justa causa para a ao penal - Art. 132 do CP Ausncia de tipicidade - Ocorrncia - Art. 28 da Nova Lei de Txicos - Posse para consumo pessoal de substncia entorpecente - Ausncia de lesividade - No ocorrncia - Crime de perigo abstrato - Princpio da insignificncia - Aplicao - Impossibilidade - Denncia parcialmente recebida
Ementa: Processo-crime de competncia originria. Promotor de Justia. Crimes de perigo para a vida e sade de outrem c/c contraveno de direo perigosa, desobedincia e posse para uso de substncia entorpecente. Plausibilidade parcial da denncia. Descrio deficiente quanto ao primeiro delito. Falta de justa causa configurada. Rejeio de parte da acusao. Indcios probatrios. Recebimento parcial da denncia. - Verificando-se, por ocasio da instaurao da ao penal, a descrio deficiente de determinada conduta imputada ao acusado, impe-se a rejeio parcial da denncia, por atipicidade, dada a falta de descrio objetiva de elementares do tipo penal. - Se os fatos descritos na inicial constituem crime, em tese, ainda que controversos, impe-se o seu recebimento, para posterior instruo criminal, oportunidade em que as partes podero provar aquilo que alegam. AO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINRIO N 1.0000.10.066585-0/000 - Comarca de Itana Denunciante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, PGJ - Denunciado: R.O.G.S. PG da Comarca de Itana - Relator: DES. PAULO CZAR DIAS Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Cludio Costa, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamen-

Como se v, o que se examina a questo atinente ao esgotamento da instncia ordinria, razo pela qual a tese se faz perfeitamente aplicvel espcie em comento. Pelo exposto, acompanho o eminente Desembargador Relator e denego a segurana. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo. DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - De acordo. DES. WANDER MAROTTA - De acordo. DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo. DES. PAULO CZAR DIAS - De acordo. DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo. DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo.
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tos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM RECEBER PARCIALMENTE A DENNCIA, POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Belo Horizonte, 22 de junho de 2011. - Paulo Czar Dias - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo denunciado, o Dr. Lus Carlos Parreiras Abritta. DES. PAULO CZAR DIAS - Sr. Presidente. Ouvi, com a devida ateno, o pronunciamento feito pelo culto orador da tribuna. Meu voto o seguinte: O Ministrio Pblico estadual, atravs da Procuradoria-Geral de Justia, oferece denncia contra R.O.G.S., Promotor de Justia da Comarca de Itana, imputando-lhe a prtica dos crimes previstos nos arts. 330 e 132 do Cdigo Penal e 34 do Decreto-lei n 3.688/41 (estes, na forma do concurso formal de crimes - art. 70 do Cdigo Penal), e no art. 28, caput, da Lei n 11.343-2006, na forma do concurso material de crimes (art. 69 do Cdigo Penal). Segundo relata a inicial, no dia 31.07.2010, por volta das 3h45min, na rea central do Municpio de Itana, o denunciado desobedeceu ordem legal de parada de policiais militares, evadindo-se na conduo do seu veculo automotor, em alta velocidade. Apurou-se que o citado veculo transpassou a via frrea sem observar sinalizao de parada, chegando, inclusive, a tirar as quatro rodas do cho. Assim agindo, o denunciado dirigiu veculo em via pblica, pondo em perigo a segurana viria e as pessoas que passavam pelo local, sejam transeuntes, sejam ocupantes de outros automotores. Consta, ainda, que o denunciado exps a perigo a vida de sua acompanhante, V.S.S., bem como a vida intrauterina, que esta ltima carregava em seu ventre, e que teria sido encontrada 0,15g de substncia entorpecente no assoalho do seu veculo, para uso pessoal. O denunciado foi notificado, fazendo-se representar pelo advogado Luis Carlos Parreiras Abritta, que apresentou defesa preliminar s f. 207/224, pleiteando a rejeio da denncia. Sustenta, preliminarmente, a impossibilidade de recebimento da proemial acusatria, em face da ausncia de justa causa para a ao penal, tendo em vista a atipicidade das condutas narradas. Aduz que a denncia no descreve o fato criminoso com todas as suas circunstncias, pois, embora aponte
a exposio da vida a perigo iminente e a direo de veculo com perigo segurana alheia, no aponta a existncia de nenhum transeunte, tampouco que o acusado soubesse que estava a acompanhante grvida e nenhum fato concreto que pudesse caracterizar a tipicidade penal ou contravencional mencionada na pea acusatria.

Enfatiza que, para a configurao da infrao suso citada, necessria se verifica a existncia de efetivo perigo de dano, visto que contempla uma hiptese de crime de perigo concreto. No tocante ao delito de desobedincia, afirma que inexistiu dolo na conduta do acusado, sendo o fato em questo atpico, alegando que s percebera que estava sendo seguido pela viatura policial na Avenida So Joo, tendo logo aps parado na Rua Serafim Moreira Melo, que fica a poucos metros dali. Outrossim, cita decises jurisprudenciais encampando entendimento de que a perseguio por viatura policial afasta a contraveno do art. 34 da Lei de Contravenes Penais e de que a simples presena de passageiros no carro no caracteriza o perigo concreto necessrio configurao da aludida contraveno de direo perigosa de veculo em via pblica. Refuta o denunciado a posse de substncia entorpecente, alegando que a suposta presena de 0,15 (quinze centigramas) de referida substncia, dada a sua insignificncia, no realiza a tipicidade material para o reconhecimento do fato como delito contra a sade pblica. Por fim, prequestiona, para fins de recursos especial e/ou extraordinrio, ofensa aos arts. 395 e 397, ambos do Cdigo de Processo Penal, bem como aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio (art. 5, LV, da CR/88). Com efeito, o art. 41 do CPP traa os elementos indispensveis da denncia:
Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou os esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol de testemunhas.

Por outro ngulo, o art. 395 do CPP impe ao rgo acusatrio um no agir, ao determinar a rejeio da denncia quando manifestamente inepta ou quando faltar justa causa para o exerccio da ao penal. inepta a denncia que no descreve o contedo da imputao, impedindo a exata compreenso da amplitude da acusao; falta justa causa para a ao penal quando a inicial no estiver embasada em prova da materialidade e indcios da autoria. A exigncia de a denncia criminal conter a pormenorizada conduta do acusado consagra princpios constitucionais que regem o devido processo penal, o de que a formulao de uma acusao por parte do Estado deve ser precisa e juridicamente apta e de proteo do direito que dispe o acusado mais ampla defesa. Por oportuno, transcreve-se a jurisprudncia do colendo STJ, acolhendo amplamente a tese da exigncia da descrio pormenorizada da conduta do agente,
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como prerrogativa do direito ao devido processo legal e amplitude da defesa:


Processo penal. Habeas corpus. Lavagem de dinheiro. Corrupo ativa. Falsificao. Quadrilha. Denncia. Inpcia formal. Narrativa dos fatos. Carter lacnico. Ampla defesa. Violao. Reconhecimento. 1. A perfeita descrio do comportamento irrogado na denncia pressuposto para o exerccio da ampla defesa. Do contrrio, a pea lacnica causa perplexidade, prejudicando tanto o posicionamento pessoal do ru em juzo como a atuao do defensor tcnico. In casu, a insero do paciente no universo acusatrio sem se lhe atribuir, de modo claro, qual teria sido sua contribuio efetiva para a prtica dos crimes de lavagem de dinheiro, corrupo ativa, falsificao e quadrilha tinge de ilegal a persecuo penal. Tendo a denncia listado vinte e dois documentos falsificados e a imputao restrita a doze, temse prejuzo para a defesa, dada a ausncia de individualizao do objeto da imputao. 2. Ordem concedida para anular a ao penal em relao ao paciente, sem prejuzo de oferecimento de nova denncia, com a devida explicitao de seu comportamento tido como delitivo. (HC 76098/MG - Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma - DJ de 06.04.2010).

Noutro norte, o art. 132 do CP tipifica como crime a conduta de expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente. Trata-se de crime que estabelece a necessidade de ocorrncia de situao de risco em potencial voltado para determinada pessoa. Portanto, delito de perigo concreto, imprescindvel a produo do risco, para que haja adequao da conduta ao tipo penal. Sobre o tema, leciona a abalizada doutrina:
A conduta do sujeito exige, para configurar este delito, a insero de uma vtima certa numa situao de risco real - e no presumido -, experimentando uma circunstncia muito prxima ao dano [...]. Ora, o que se busca coibir, exigindo o perigo concreto, e a exposio da vida ou da sade de algum a um risco de dano determinado, palpvel e iminente, ou seja, que est para acontecer. (in NUCCI, Guilherme de Souza, Cdigo Penal comentado, p. 429).

Tambm faltar justa causa para a ao penal quando o fato for evidentemente atpico, impondo-se a rejeio da denncia. Confira-se o comentrio de Guilherme de Souza Nucci, in Cdigo Processual comentado, p. 710:
Pode-se constatar no haver tipicidade em dois momentos distintos. Quando o fato no se encaixa em qualquer tipo penal abstrato, desde o princpio, trata-se de impossibilidade jurdica do pedido. Entretanto, quando, em tese, o fato se amolda lei penal, possibilitando o incio da ao penal, para, ento, constatar-se, durante a instruo, que atpico (por exemplo, por erro de tipo escusvel), profere-se uma deciso de mrito, absolvendo-se o ru (art. 386, III, CPP).

Cumpre esclarecer que foram quatro as infraes articuladas na denncia, a saber, de desobedincia, de perigo para a vida e a sade de outrem, de direo perigosa e de posse para uso de substncia entorpecente. Das infraes narradas, duas so imputadas ao acusado em concurso formal - a primeira, tendo como base a suposta conduta ilcita de dirigir veculo em via pblica, expondo a perigo a segurana alheia, prevista como contraveno penal (art. 34 da Lei de Contravenes Penais); e a segunda, consistente na exposio a perigo da vida de outrem, no caso a acompanhante do denunciado, e equivale ao delito previsto no art. 132 do Cdigo Penal. Em relao conduta abrangida pelo art. 34 da LCP , h indcios de que o investigado dirigia o veculo em alta velocidade com manobras perigosas para transeuntes e outros motoristas, criando hipoteticamente uma situao de perigo concreto para a segurana alheia, o que demanda dilao probatria para uma melhor avaliao.
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In casu, apesar de a denncia relatar que o acusado dirigia temerariamente o veculo, no observando sinalizaes de trnsito local, no vinculou a conduta desenvolvida pelo denunciado a um perigo concreto (direto e iminente) para a vida e sade da vtima, tais como albaroamento, capotamento, cruzamento de linha frrea com risco de coliso, etc. Como cedio, em sede de juzo preliminar de recebimento da denncia, deve ser examinada a tipicidade da conduta praticada pelo agente e, neste caso, entendo que a mesma no restou configurada, sendo caso de atipicidade, por absoluta ausncia de descrio do elemento objetivo do tipo, qual seja, o perigo direto e iminente nsito conduta descrita na norma penal incriminadora. Nota-se, quanto aos demais fatos imputados ao investigado, que a denncia ora analisada preenche os requisitos do art. 41 do CPP . Basta uma breve leitura para se verificar que a inicial descreve fatos que, em tese, configuram os delitos descritos na regra penal tpica, propiciando ao investigado condies para pleno exerccio do direito de defesa. A propsito, confira-se:
No inepta a denncia que descreve fatos que, em tese, apresentam a feio de crime e oferece condies penais para o exerccio da defesa. Nos crimes de autoria coletiva, a doutrina e a jurisprudncia pretoriana tm admitido que, na pea de acusao, sejam os fatos narrados sem a particularizao da conduta de cada agente, remetendo-se para a instruo criminal a decantao de cada ao criminosa (STJ, RHC; RT 739/555).

Ademais, somente h de ser acolhida a alegao de falta de justa causa para a ao penal, quando evidente a atipicidade da conduta, ou quando se verificar, de incio, a no participao do indiciado no evento dito delituoso, o que no ocorre no presente caso, pois o que se percebe que as condutas relatadas na denncia no

so atpicas, nem tampouco logrou a defesa demonstrar a impossibilidade da autoria atribuda ao denunciado. Por outro lado, inaceitvel a tese defensiva de atipicidade do delito de uso de drogas sob a alegao de ausncia de lesividade. A experincia tem demonstrado que a conduta de trazer consigo determinada substncia entorpecente coloca em risco a sade pblica e inquieta a sociedade em face da difuso das drogas. A potencialidade lesiva de quem porta droga, ainda que para seu uso prprio, sempre justifica a incriminao da posse, devendo ser lembrado que o crime de perigo abstrato e que o bem jurdico tutelado a sade pblica. Ressalto que, mesmo nos casos de posse de substncia entorpecente para consumo prprio, a inaplicabilidade do mencionado princpio seria flagrante, porque, do contrrio, o julgador estaria revogando, arbitrariamente, o art. 28 da Lei 11.343/06. No se pode desconhecer que a razo da existncia desse tipo penal est exatamente na proibio de algum trazer consigo pequenas quantidades de substncias txicas para consumo pessoal. claro que o usurio, na grande maioria das vezes, traz consigo nfimas pores, adquiridas, quase sempre, nos conhecidos pontos de venda de drogas. Diante de tais consideraes, entendo que impossvel a aplicao ao caso em tela do princpio da insignificncia. No mais, as alegaes do denunciado de que no agira com dolo, bem como a tese da negativa de autoria, no esto a obstar o recebimento da denncia, dependendo de anlise de prova a ser produzida no decorrer da instruo criminal. Impe-se, assim, dar incio ao penal, para que, em seu curso, possam ser melhor analisados e sopesados os elementos de prova coletados e a serem produzidos. Nesse sentido, menciona-se o seguinte precedente desta egrgia Corte coadunvel ao caso sub judice:
Processo de competncia originria. Licitao. Ilegalidade. Ausncia de dolo. Necessidade de produo de provas. Recebimento da denncia. Juzo positivo de probabilidade. 1. A denncia est formalmente perfeita, tendo sido atendidos os pressupostos elencados no art. 41 do Cdigo de Processo Penal, estando presentes as condies da ao, bem como os pressupostos processuais, razo pela qual no h que se falar em no recebimento. 2. Havendo dvida acerca da existncia de crime doloso, ou, no havendo elemento concreto e provado at o momento da atipicidade dos fatos narrados, a denncia deve ser recebida no exerccio de um juzo positivo de probabilidade. 3. As teses deduzidas na defesa preliminar dependem da produo de outras provas, no viabilizando a rejeio da denncia. (PCO n 1.0000.07.467097-7/000(1). Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho - DJ de 05.08.2008).

Ante o exposto, rejeito a denncia por inobservncia do disposto nos arts. 41 e 395 do CPP , quanto ao crime descrito no art. 132 do CP , recebendo-a em relao s imputaes de prtica dos crimes previstos nos arts. 330 do CP , 34 do Decreto-lei n 3.688/41 e art. 28, caput, da Lei n 11.343/2006. Recebida, em parte, a denncia, determino, desde logo, a concluso dos autos para os ulteriores termos do processo. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - Sr. Presidente. Tambm registro que ouvi, com ateno, a sustentao oral feita da tribuna e, quanto questo em julgamento, ponho-me inteiramente de acordo com o eminente Relator, recebendo parcialmente a denncia. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Sr. Presidente. Tambm registrando a oitiva da manifestao da tribuna e pedindo vnia ao eminente Relator, subscrevo integralmente o judicioso voto de Sua Excelncia. DES. MAURCIO BARROS - De acordo com o Relator. DES. MAURO SOARES DE FREITAS - De acordo com o Relator. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - De acordo com o Relator. DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo com o Relator. DES. ALMEIDA MELO - Sr. Presidente. Recebo a denncia, sem ressalva, uma vez que, pelos elementos constantes dela, h presena, realmente, dos fatos delituosos, crimes formais, inclusive. No caso de Promotor, insignificncia no possvel para efeito de porte de ilcito; dele deve ser exigido, tanto quanto de ns, rigorosa conduta, porque entendo que, no curso da ao penal, que ir apurar se o excesso de velocidade, com o acompanhamento da polcia, era por deciso prpria de correr ou de fugir da polcia, ou seja, uma das duas - ou excesso de velocidade voluntrio ou fuga intencional da perseguio policial. Em todo caso, creio que os elementos tpicos existem, os indcios fortes de autoria, os riscos evidentes e, portanto, para melhor explorao no curso da ao, recebo integralmente a denncia. DES. BRANDO TEIXEIRA - Sr. Presidente. Rogando vnia ao eminente Des. Almeida Melo, que recebe integralmente a denncia, subscrevo as razes do eminente Relator, como ele assinala que no houve risco direto e
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iminente a qualquer pessoa, e que a ausncia desse elemento descaracterizaria o fato ou o efeito da denncia. Consequentemente, rejeito, parcialmente, a denncia, em relao ao art. 132 do Cdigo Penal, recebendo-a com as demais imputaes que forem dirigidas ao denunciado. Com o Relator. DES. SILAS VIEIRA - Sr. Presidente. Registro que dei a devida ateno sustentao oral. Acompanho o eminente Relator, uma vez que os fatos noticiados nos autos descrevem a prtica de crimes, em tese, os quais merecem ser analisados e sopesados, devendo, portanto, ser recebida a denncia, com relao aos crimes previstos no art. 330 do Cdigo Penal, Decreto-lei n 3.688/41 e art. 28, caput, da Lei n 11.343/2006. como voto. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Sr. Presidente. Estou a divergir do eminente Relator, porque quero crer que estejam presentes os elementos da tipicidade necessrios ao crime previsto no art. 132 do Cdigo Penal. Na verdade, a inicial revela que o indigitado acusado se ps em fuga em altssima velocidade, atravessando via frrea e, sendo percebido pela viatura da Polcia Militar, e no habitat de seu veculo, uma pessoa, sendo que, em relato, tambm nos autos, um veculo atravessou uma via frrea, em altssima velocidade, ficando com as quatro rodas no ar. Acredito, com todas as vnias, que esteja presente esse perigo, porque era evidente esse risco de um capotamento. Creio que seria muito melhor, at mesmo para o acusado, que a denncia fosse recebida em sua totalidade, para que ele possa produzir a prova que venha descaracterizar a tipicidade penal. Data venia, recebo a denncia na totalidade. DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo com o ilustre Relator. DES. MANUEL SARAMAGO - Sr. Presidente. Estive atento sustentao oral e acompanho parcialmente o voto do eminente Relator, decotando, tambm, da denncia o crime de txico. Assim, acompanho o Relator, exceto no que diz respeito ao crime de txico, de que tambm no recebo a denncia, porque entendo que no ficou, realmente, caracterizada a tipicidade descrita. DES. BELIZRIO DE LACERDA - Sr. Presidente. A direo perigosa constitui crime de mera conduta, de tal sorte que no h que se dosar perigo da direo em caso vital, bastando a conduta temerria do agente ao volante.
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Em sede de recepo de denncia criminosa, no h que se falar ainda em fato probatrio e, muito menos, em formao de culpa, razo pela qual despiciendo qualquer joeiramento de prova para aferir eventual prtica desse delito narrado na pea delatora. O interesse estatal na apurao de eventuais ilcitos penais h de preponderar sempre sobre eventual dvida sobre os articulados da denncia, uma vez que essa ser objeto de longa dilao probatria, e sem olvidar que a apurao de delito com eventual apontamento de materialidade e autoria constitui poder e dever do Estado, do qual no pode declinar. Assim sendo, com esses despretensiosos e objetivos adminculos, admito a denncia em sua totalidade. como voto, data venia. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Sr. Presidente. Sr. Procurador-Geral de Justia Adjunto, Dr. Lus Carlos Parreiras Abritta, advogado do denunciado, a quem ouvi, com ateno, quando falou da tribuna. Peo vnia s divergncias para acompanhar integralmente o eminente Relator. DES. MOREIRA DINIZ - Sr. Presidente. Para mim e, repito, no sou versado em Direito Processual Penal, difcil entender como seria possvel reconhecer a possibilidade de justificar a instaurao de ao penal de uma contraveno penal que, em razo da maneira como conduzia o veculo, o ilustre cidado estaria colocando em risco a segurana de pessoas, circunstantes, transeuntes e no se reconhecer que, por essa mesma conduta, no estivesse ele, em tese, praticando o crime do art. 132 do Cdigo Penal, colocando em risco a sade e a vida da passageira do seu veculo, mesmo porque muito mais grave essa segunda situao e a potencialidade de ocorrncia de um acidente, porque no h potencialidade e risco. O risco, neste caso, concreto. A potencialidade de ocorrncia de um acidente absolutamente quase que total, porque o cidado desenvolve uma velocidade excessiva aparentemente para se furtar a uma perseguio policial, avana sinais de parada, atravessa a linha frrea sem os devidos cuidados, claro que, aparentemente, ele estava pondo em risco algum que ali pudesse estar circulando a p ou em outra viatura ou at dentro de casa, porque o seu veculo poderia perder o controle e entrar em alguma residncia ou em algum outro estabelecimento comercial como, diuturnamente, vemos nos noticirios policiais de nosso Pas, mas, quando ele desenvolve essa velocidade, pratica tantas infraes de trnsito, de violao de cautelas e de obrigao de parada, ele est, concretamente, colocando em risco a vida da passageira do seu veculo, porque, se coincidisse a sua travessia da linha frrea com a passagem de uma composio ferroviria, hoje,

provavelmente, no estaramos, aqui, decidindo se recebemos ou no a denncia. Todos teriam ido a um velrio ou a dois velrios. Ento, a conduta motivadora das imputaes de contraveno penal e de crime a mesma. a maneira como o veculo dirigido. No precisaria nem identificar pessoas que estivessem na rua, porque podia ter uma pessoa dentro de casa e um veculo perder o controle e entrar dentro daquela casa e atropelar aquela pessoa ou algum que estivesse na esquina ou acabado de cruzar a rua e desaparecido no escuro e no ser identificada, mas o risco existia. Era, em tese, risco, como disse o Des. Paulo Czar Dias, em seu voto, mas o art. 132 no tese, in concreto, porque a maneira como o veculo foi conduzido e com uma passageira dentro, a situao, se comprovada na ao penal, consumou-se e se exauriu, porque colocar em risco a sade e a vida de algum, ou seja, dessa passageira. Ento, no me passa como tranquila essa ideia de que uma coisa seja uma coisa e que a outra coisa seja outra coisa. Recebo integralmente a denncia, para que os fatos sejam apurados, mesmo porque isso no envolve situao comum. No um cidado comum. um Promotor de Justia, que, como ns, magistrados, tem a obrigao de conhecer melhor do que ningum a lei e as consequncias da quebra da lei. Assim como devemos ser rigorosos sem sermos injustos com magistrado, tambm devemos s-lo com os promotores de justia, no porque sejam promotores de justia e no sejam da nossa classe, mas, porque, aos olhos da sociedade, ns, juzes, e os membros do Ministrio Pblico, estamos no mesmo foco e na mesma luminosidade. Recebo integralmente a denncia. DES. DUARTE DE PAULA - Sr. Presidente. Com a devida vnia do ilustre Relator, tambm verifico que a denncia contm elemento objetivo de expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente, descreve a situao de risco e o potencial contra os ocupantes do veculo e tais fatos, em tese, apresentam a feio de uma conduta delitiva e oferecem defesa a oportunidade do mais amplo exerccio do contraditrio e tambm da defesa. Ademais, estamos na fase de recebimento de denncia, em que o princpio que rege a espcie in dubio pro societatis, motivo pelo qual, pedindo respeitosa vnia ao ilustre Relator e a quem o acompanha, recebo a denncia integralmente. DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA - Sr. Presidente. Com a devida vnia do eminente Relator, acompanho a divergncia, subscrevendo os votos dos Desembargadores Drcio Lopardi Mendes e Moreira Diniz, recebendo integralmente a denncia oferecida

contra Rodrigo Otvio Gonalves e Silva, Promotor de Justia da Comarca de Itana, em que lhe imputada a prtica dos crimes previstos no art. 330 do Cdigo Penal, nos arts. 132 do Cdigo Penal e 34 do Decreto-lei n 3.688/41, estes, em concurso formal, e no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, em concurso material. DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - Sr. Presidente. Ouvi, com ateno, a sustentao oral feita da tribuna pelo ilustre Promotor de Justia. Pedindo vnia ao eminente Relator, adiro aos votos que me antecederam, no sentido de receber integralmente a denncia, como fao nesse momento. DES. VIEIRA DE BRITO - Sr. Presidente. Ouvi, tambm, com ateno, a sustentao oral produzida. Entendo que os fatos narrados na denncia constituem, em tese, crimes e que podero ser melhor esclarecidos durante a instruo criminal atravs do devido contraditrio. Ento, tambm, recebo totalmente a denncia. Smula - RECEBERAM PARCIALMENTE A DENNCIA, POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

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Cartrio extrajudicial - Tabelionato de notas Designao interina - Precariedade do ato Inexistncia do direito do designado permanncia no servio - Delegao outorgada a candidato aprovado em concurso pblico - Desistncia do habilitado na primeira posio - Lei Estadual n 12.919/98 - Arts. 8, 4, e 23, 5 Inteligncia frente ao art. 19 da Lei Federal n 8.935/94 - Princpios da impessoalidade, moralidade e economicidade
Ementa: Mandado de segurana. Serventia extrajudicial. Tabelionato de notas. Designao interina. Precariedade do ato. Inexistncia de direito do designado permanncia no servio. Delegao outorgada a candidato aprovado em concurso pblico. Desistncia do habilitado na primeira posio. Interpretao das normas estaduais. - O mandado de segurana se destina proteo de direito lquido e certo comprovado de plano. - A designao interina para responder por serventia extrajudicial no autoriza a manuteno do designado
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quando efetivada a outorga da delegao a candidato aprovado em concurso pblico de provas e ttulos. - As regras do art. 8, 4, e do art. 23, 5, da Lei Estadual n 12.919/98, na interpretao literal de que com a desistncia do primeiro candidato habilitado se encerra a validade do certame de ingresso e de remoo nos servios notariais e de registro, no servem finalidade do processo seletivo, ao mrito, aos princpios da impessoalidade, da moralidade e da economicidade e colidem com a norma federal especfica dos concursos pblicos das serventias (art. 19 da Lei Federal n 8.935/94). Denegada a segurana. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.10.0707538/000 - Comarca de Belo Horizonte - Impetrante: J.A.F. - Autoridades coatoras: Desembargador Presidente da Comisso Examinadora do Concurso Pblico dos Notrios e Registradores, Governador do Estado de Minas Gerais - Litisconsortes: Estado de Minas Gerais, E.W.P. - Relator: DES. ALMEIDA MELO Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Cludio Costa, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A SEGURANA. Belo Horizonte, 22 de junho de 2011. - Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo Estado de Minas Gerais e pela autoridade coatora, respectivamente, a Dr. Helosa Saraiva de Abreu e Dr. Jos da Silva Baracho. DES. ALMEIDA MELO - J.A.F. impetrou este mandado de segurana contra ato atribudo ao Governador do Estado de Minas Gerais e ao Desembargador Presidente da Comisso Examinadora do Concurso Pblico de Remoo para Delegao dos Servios de Tabelionato e de Registro, consistente na delegao do servio do 2 Tabelionato de Notas da Comarca de Timteo a E.W.P . O impetrante relata que foi nomeado interinamente para responder pelo 2 Tabelionato de Notas de Timteo; que, por fora do Edital n 002/2005, a delegao para serventia vaga foi includa no concurso destinado remoo, no qual obteve a primeira posio
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classificatria a candidata C.M.R.B., que, aps receber a outorga, no iniciou seu exerccio por desistncia; que, em razo desse fato, permaneceu respondendo pela serventia, mas, em 20.10.2010, foi outorgada a delegao a E.W.P ., que obteve a segunda posio no concurso e assumiu os servios do tabelionato em 16.11.2010. Alega que o ato impugnado contraria o disposto nos arts. 8, 4, e 23 da Lei Estadual n 12.919/98 e no Edital n 002/2005 do concurso. Sustenta que, conforme as normas mencionadas, no ocorrendo a investidura ou o exerccio nos prazos estipulados, a delegao fica sem efeito, devendo ser realizado novo concurso. Aduz que, em detrimento de sua defesa, no lhe foi assegurada participao no procedimento administrativo de que resultou a delegao ao litisconsorte passivo e a cessao de sua atuao interina. Pede a anulao do ato de delegao dos servios do Cartrio do 2 Ofcio de Notas de Timteo ao litisconsorte passivo e a manuteno de sua designao como tabelio interino. Na deciso de f. 84/88-TJ indeferi o pedido de liminar. O litisconsorte passivo E.W.P . se manifestou s f. 105/111-TJ. O Governador do Estado de Minas Gerais prestou informaes s f. 148/155-TJ, nas quais sustenta a falta de interesse de agir e de direito lquido e certo do impetrante, que desde 10.07.2007 no se mantm no exerccio interino das funes de tabelio. No mrito, diz que o ato impugnado apenas deu cumprimento s normas que regem a delegao dos servios de tabelionato e registros pblicos. O Desembargador Segundo Vice-Presidente deste Tribunal de Justia, nas informaes de f. 156/161-TJ, esclarece que no era necessria a abertura de novo concurso pblico diante da desistncia de assuno da serventia pela candidata que obteve a primeira posio na ordem de classificao; que, por fora da solicitao de remoo do litisconsorte passivo, que foi classificado em segundo lugar no certame, o pedido foi deferido, com fundamento nos reiterados julgados deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justia sobre a interpretao dos arts. 8, 4, e 23, 5, da Lei Estadual n 12.919/98. Salienta que, verificado o interesse do segundo colocado no concurso em assumir a serventia e tendo ele preenchido os requisitos legalmente exigidos, no seria justificvel a instaurao de outro concurso pblico, em obsquio dos princpios da razoabilidade e da eficincia. Ressalta, ainda, que o impetrante no foi convocado para participar do procedimento administrativo referente delegao dos servios ao litisconsorte passivo, uma vez que no se inscreveu no concurso regido pelo Edital n 002/2005 e exercia as funes de tabelio interinamente. Destaco, inicialmente, que as preliminares suscitadas nas informaes de f. 148/155-TJ se confundem

com as questes de mrito, com as quais sero resolvidas. O mandado de segurana se destina proteo de direito lquido e certo comprovado de plano. Extrai-se dos autos que o impetrante foi designado para responder pelo Cartrio do 2 Ofcio de Notas de Timteo e que impugna, nestes autos, a delegao dos servios ao litisconsorte passivo E.W.P ., o qual foi aprovado no concurso pblico de remoo e classificado na 2 posio. A delegao ao litisconsorte passivo decorreu da no assuno dos servios pela candidata C.M.R.B., que foi classificada no certame na 1 posio (f. 28 e 30-TJ). A Portaria n 31, de 10 de agosto de 2004, do Juiz de Direito Diretor do Foro da Comarca de Timteo (f. 24-TJ), evidencia que a designao do impetrante para responder pelo Cartrio do 2 Ofcio de Notas ocorreu em carter interino e precrio. Aps a delegao efetivada a C.M.R.B., em 10 de julho de 2007 (f. 28-TJ), o ato de designao precria do impetrante cessou seus efeitos. Embora a referida candidata no tenha assumido os servios do tabelionato, conforme o comunicado trasladado f. 30-TJ, a continuidade do impetrante na serventia no transmudou em permanente a natureza precria de sua designao. A nomeao interina no autoriza a manuteno do designado na funo quando efetivada a outorga permanente com o objetivo de cumprimento da lei, por fora de prvia aprovao em concurso pblico. Visto que se trata de designao provisria, no subsistem os argumentos do impetrante referentes sua manuteno na serventia e necessidade de sua participao no procedimento administrativo conducente delegao conferida ao litisconsorte passivo E.W.P . O litisconsorte passivo, conforme os documentos de f. 138/140-TJ, assumiu regularmente o exerccio da titularidade do tabelionato, uma vez que lhe foi concedida prorrogao do respectivo prazo pela Juza de Direito Diretora do Foro da Comarca de Timteo, nos termos do 3 do art. 23 da Lei Estadual n 12.919/98. Relativamente invocao das regras do art. 8, 4, e do art. 23, 3 e 5, da Lei Estadual n 12.919/98, entendo que o concurso precisa ter a maior utilidade juridicamente possvel, ou seja, quando h candidato aprovado, a abertura de novo processo seletivo uma demasia que no atende ao propsito e ao comando constitucional de que o provimento de serventia se faa, exclusivamente, por concurso, sendo certo que o provimento precrio deve ocorrer apenas por tempo necessrio delegao definitiva. A aplicao das regras mencionadas pelo impetrante seria razovel apenas quando inexistente mais de um candidato aprovado no concurso e apto ao recebimento da delegao ou, quando existentes vrios can-

didatos habilitados, no se tenha efetivado a posse ou o exerccio dentro dos prazos marcados, para que se compatibilizem as situaes com as normas do art. 37, IV, da Constituio Federal e do art. 21, 3 e 4, da Constituio do Estado de Minas Gerais. No julgamento do Mandado de Segurana n 1.0000.00.336412-9/000, observei que o art. 8, 4, da Lei n 12.919, de 1998, do Estado de Minas Gerais, fixa o termo final da validade do concurso pblico para o provimento de serventias extrajudiciais com a expedio do ato de delegao ao candidato classificado. Registrei que se trata de precipitao do termo, sem a obteno da finalidade, que o preenchimento do lugar, como ocorre no caso deste processo, em que a candidata classificada na 1 posio, aps receber a delegao, dela desistiu. Salientei que a interpretao da norma no pode ser literal. Deve compreender-se que a expedio do ato de delegao seja seguida do preenchimento, para se perfazer a perda do objeto do concurso, que a causa da expirao de sua validade. Esta a interpretao que se presta ao interesse pblico, com ressalva aos casos em que se patenteie irregularidade grave que vicie o concurso. A haver declarao de sua nulidade. No ser caso de expirao de validade, mas de anulao. A moralidade administrativa tem sido defendida contra as manobras de abertura de concurso logo aps o vencimento de outro, sem o devido provimento, pois a pressuposio sempre da necessidade do preenchimento do cargo ou da serventia. A abertura de concurso novo, aps a expirao do prazo de validade do anterior, sem que neste tenham sido preenchidas as vagas por candidatos aprovados, frustra a finalidade do ato administrativo. Reiteradas tm sido as decises da melhor jurisprudncia no sentido de serem evitadas prticas casusticas para evitar a prevalncia dos concursos sadios. Na espcie, a admisso do termo do concurso prorrogaria a interinidade em detrimento do provimento na forma constitucional. No o caso de se indagar exclusivamente a qualidade do interino. O que se impe a preservao do critrio constitucional, objetivo, de apurar-se o mrito, garantidas a isonomia e a impessoalidade. O Supremo Tribunal Federal tem sido atento aos desvios de conduta, como se pode distinguir no exame do Recurso Extraordinrio n 192.568-0 - Piau, julgado em 23 de abril de 1996, de que foi Relator o Ministro Marco Aurlio:
O princpio da razoabilidade conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder ato da Administrao Pblica que implique nomeao parcial de
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candidatos, indeferimento de prorrogao do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitvel e publicao de novo edital com idntica finalidade.

Na ementa do acrdo, o Ministro Marco Aurlio cita a doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello segundo a qual, como o inciso IV (do art. 37 da Constituio Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedncias na sucesso dos concursos, segue-se que a Administrao no poder, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o perodo de validade de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subsequentes. Fora isso possvel, e o inciso IV tornar-seia letra morta, constituindo-se na mais rptil das garantias (Regime constitucional dos servidores da administrao direta e indireta, p. 56). Essa robusta posio foi reafirmada no julgamento do Recurso Extraordinrio n 273.605-8-So Paulo, de que foi Relator o Ministro Nri da Silveira, julgado em 23 de abril de 2002. Logo, a norma estadual, na interpretao literal de encerrar o certame com a desistncia do primeiro habilitado, no serve finalidade do processo seletivo, ao mrito, aos princpios da impessoalidade, da moralidade e da economicidade, e colide com a norma federal especfica dos concursos pblicos das serventias (art. 19 da Lei Federal n 8.935/94). Sobre o tema decidiu o Superior Tribunal de Justia:
Recurso ordinrio em mandado de segurana. Administrativo. Concurso pblico. Servios notariais e de registros pblicos. Desistncia do candidato vencedor no certame. Pretenso do segundo colocado de receber a outorga da delegao. Viabilidade. 1. A Lei Federal n 8.935, de 18 de novembro de 1994, editada com o fim de regulamentar o art. 236 da Carta Federal, no captulo relativo ao ingresso na atividade notarial e de registro, dispe em seu art. 19 que Os candidatos sero declarados habilitados na rigorosa ordem de classificao do concurso. 2. No se pode restringir a validade do certame em tela to somente ao candidato classificado em primeiro lugar que satisfaa os requisitos legais para recebimento da outorga de delegao de competncia, na medida em que tal regra torna inteiramente incua a determinao da norma federal de obedincia ordem de classificao dos candidatos habilitados no concurso (art. 19), que sugere entender-se possvel a habilitao de mais de um candidato. 3. Para se declarar vago o cargo pblico, necessrio ter-se o anterior funcionamento do servio. No caso em apreo, no houve posse e exerccio do classificado em primeiro lugar, inexistindo, pois, ingresso na atividade notarial. 4. O legislador mineiro, nos dispositivos ora em debate da Lei Estadual n 12.919/98, extrapola o poder residual conferido pela Constituio Federal, em desobedincia aos comandos gerais da Lei Federal n 8.935/94. A legislao supletiva, como sabido de todos, no pode tornar ineficaz os efeitos da lei que pretende suplementar. 5. A manuteno de regra limitadora em debate ofende os
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princpios da moralidade e razoabilidade administrativa, norteadores dos atos praticados pela Administrao, bem como a prpria finalidade do certame. 6. Recurso conhecido e provido. (RMS n 18.843/MG, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJ de 29.08.2005.)

No mesmo sentido os seguintes precedentes da jurisprudncia deste Tribunal de Justia:


Mandado de segurana. Concurso pblico. Serventia extrajudicial. Candidatos. Convocao. Ordem de classificao. Novo certame. Desistncia do candidato vencedor. Impossibilidade. - A interpretao de dispositivo legal h de fazer-se sempre de modo sistemtico ou teleolgico, mtodos aos quais no se sobrepe a interpretao literal. Logo, se a Constituio Federal (art. 37, IV) e a Lei 8.935/94 asseguram, no prazo de validade do concurso, a convocao de candidatos nele aprovados de acordo com a ordem de classificao, com prioridade sobre novos concursados, de concluir-se que a Administrao no poder realizar novo certame to somente porque o candidato classificado em 1 lugar no tomou posse. (MS n 1.0000.08.474735-1/000, Relator o Desembargador Duarte de Paula, DJ de 31.07.2009.) Constitucional. Administrativo. Outorga da delegao de servios notariais. Lei Estadual 12.919/98. Art. 24 e 3 da CF/88. Art. 236 da CF/88. Lei Federal n 8.935/94. - A rigor do quanto dispe a CF/88 e a legislao federal de regncia e a prpria CE/89, a Lei Estadual 12.919/98, ao determinar, em seus arts. 8, 4, e 23, 5, a abertura de novo concurso quando no houver posse do candidato classificado, instrumentaliza norma incompatvel com a lei federal, alm de contrapor-se aos princpios da razoabilidade, moralidade, legalidade e da hierarquia. A Lei Federal n 8.935/94, que regulamentou o art. 236 da CF/88, dispe, em seu art. 19, que os candidatos sero declarados habilitados na rigorosa ordem de classificao do concurso, ao passo que a CE/89, em seu art. 277, prescreve que a lei regular as atividades dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio, observada a legislao federal. (Apelao Cvel n 1.0024.05.734033-3/001, Relator o Desembargador Cludio Costa, DJ de 13.06.2006.)

Portanto, no se identificam razes fticas e jurdicas nem elementos que evidenciem ofensa a direito lquido e certo do impetrante. Denego a segurana. Custas, ex lege. DES. BRANDO TEIXEIRA - De acordo. DES. SILAS VIEIRA - De acordo. DES. PAULO CZAR DIAS - De acordo. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - De acordo. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - De acordo.

DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - De acordo. DES. MAURCIO BARROS - De acordo. DES. MAURO SOARES DE FREITAS - De acordo. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - De acordo. DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo. DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo. DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo. DES. BELIZRIO DE LACERDA - De acordo. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Acompanho o em. Relator, reservando-me, porm, o eventual e oportuno aprofundamento do estudo da matria. DES. MOREIRA DINIZ - De acordo. DES. DUARTE DE PAULA - De acordo. DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA - De acordo. DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - De acordo. DES. VIEIRA DE BRITO - De acordo. Smula - DENEGARAM A SEGURANA.

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 1.0000.08.480864-1/000 - Comarca de Bonfim Requerente: Prefeito Municipal de Rio Manso Requerida: Cmara Municipal de Rio Manso - Relator: DES. DUARTE DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Cludio Costa, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM JULGAR PROCEDENTE A REPRESENTAO, POR MAIORIA. Belo Horizonte, 13 de abril de 2011. - Duarte de Paula - Relator. Notas taquigrficas DES. DUARTE DE PAULA - Ajuizou o Prefeito Municipal de Rio Manso, perante este egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais, ao direta de inconstitucionalidade em face da Cmara Municipal de Rio Manso, visando declarao de inconstitucionalidade do art. 102, inc. I e II, da Lei Orgnica do Municpio de Rio Manso, que prev o afastamento prvio do Prefeito quando recebida denncia ou queixa pelo TJMG ou instaurados processos poltico-administrativos pelo Poder Legislativo local, violando a Constituio Estadual, e, ainda, o Decreto-lei 201/67. Como sabido, a doutrina constitucional costuma mencionar como mecanismos de diviso de competncias o modelo horizontal e o modelo vertical. No primeiro caso, cada ente federativo recebe da Constituio um rol exaustivo de competncias, ocorrendo o fortalecimento da autonomia dos entes federativos, haja vista a ausncia de superposio do ente mais abrangente. J no modelo vertical de repartio, diferentes entes federados atuam sobre as mesmas matrias, de forma a estabelecer um verdadeiro condomnio Legislativo. Nossa Constituio Federal no adotou com rigidez nenhum dos dois sistemas. Houve sim a adoo de um modelo misto, com caractersticas do modelo horizontal e vertical, ao se atribuir a cada ente federado uma competncia especfica, sem relao de hierarquia entre eles (arts. 21, 22, 25 e 30), e, ao mesmo tempo, estabelecer matrias que devero ser regulamentadas de forma geral pela Unio e especfica pelos Estados e Distrito Federal (art. 24). O princpio geral que norteia a repartio de competncias entre as entidades componentes do Estado Federal o da predominncia do interesse, segundo o qual Unio cabem aquelas matrias e questes de predominante interesse geral, nacional, ao passo que aos
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ADI - Prefeito - Infrao - Recebimento da denncia - Afastamento das funes - Lei Orgnica do Municpio - Previso - Art. 170, pargrafo nico, CE - Competncia extrapolada Inconstitucionalidade declarada
Ementa: Inconstitucionalidade. Afastamento do prefeito. Infraes poltico-administrativas e crimes de responsabilidade. Procedimento em lei orgnica municipal. Matria reservada a lei federal. - As questes atinentes aos crimes de responsabilidade e s infraes poltico-administrativas cometidas por Prefeitos e o procedimento para seu afastamento e apurao so da competncia reservada da Unio, que regulamentou a matria, atravs do Decreto-lei 201/67, no podendo Lei Orgnica do Municpio dispor sobre o tema contrariamente, sob pena de inconstitucionalidade.

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Estados tocam as matrias e assuntos de predominante interesse regional, restando para os Municpios os assuntos de interesse local. Sobre o que vem a ser assunto de interesse local esclarece Alexandre de Moraes:
Apesar de difcil conceituao, interesse local refere-se queles interesses que disserem respeito mais diretamente s necessidades imediatas dos municpios, mesmo que acabem gerando reflexos no interesse regional (Estados) ou geral (Unio), pois, como afirmado por Fernanda Dias Menezes, inegvel que mesmo atividade e servios tradicionalmente desempenhados pelos municpios, como transporte coletivo, polcia das edificaes, fiscalizao das condies de higiene de restaurantes e similares, coleta de lixo, ordenao do uso do solo urbano, etc., dizem secundariamente com o interesse estadual e nacional. Dessa forma, salvo as tradicionais e conhecidas hipteses de interesse local, as demais devero ser analisadas caso a caso, vislumbrando-se qual o interesse predominante (princpio da predominncia de interesses) (Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 301).

sua apurao e responsabilizao dos Prefeitos, VicePrefeitos e Vereadores, conforme se depreende dos seguintes julgados:
Ao direta de inconstitucionalidade. Infrao polticoadministrativa. Regras procedimentais. Usurpao de competncia legislativa privativa da unio. Inconstitucionalidade declarada. Procedncia da representao. Inteligncia do art. 170 da Constituio do Estado de Minas Gerais e Decreto-Lei 201/1967. Padecem de inconstitucionalidade dispositivos de Lei Orgnica do Municpio que definem regras de procedimento da infrao poltico-administrativa do Prefeito Municipal, matria legislativa de competncia privativa da Unio (Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.0000.06.444421-9/0, Rel. Des. Dorival Guimares Pereira, j. em 30.04.08). Ao direta de inconstitucionalidade. Lei Orgnica do Municpio. Dispositivos dispondo sobre infraes polticoadministrativas e sano aplicvel ao prefeito municipal. Procedimento previsto, com suspenso do alcaide de suas funes. Afronta aos artigos 165, 1, 170, inciso I, 171 e 172 da Constituio do Estado de Minas Gerais. Inconstitucionalidade declarada (Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.0000.06.432996-4/000, Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, em 25.04.07). Ao direta de inconstitucionalidade. Princpio da separao dos poderes. A Lei Federal que define e enumera as infraes poltico-administrativas dos Prefeitos o DL 201/67, recepcionado pela CF/88, no sendo admissvel que Lei Orgnica Municipal disponha sobre a matria, eis que de competncia privativa da Unio, nos termos do Estatuto Maior (Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.0000.03.400694-0/000, Rel. Des. Jos Francisco Bueno, j. em 30.03.05). Ao direta de inconstitucionalidade. Municpio de Planura. Lei Orgnica Municipal que dispe sobre o afastamento liminar do prefeito, em razo de denncia poltico-administrativa. Alegao de violao Constituio Estadual e ao regimento interno do municpio. No h possibilidade do controle concentrado sobre lei municipal em face de normas jurdicas compreendidas na legislao infraconstitucional, na medida em que somente em face da Constituio do Estado de Minas Gerais que pode ser concretizado o controle. As questes atinentes s infraes poltico-administrativas, ao afastamento de Prefeito, bem como ao respectivo processo e julgamento, extrapolam a competncia do Municpio, sendo tais matrias reservadas Lei Federal, consubstanciadas no Decreto-lei 201/67, no sendo, pois, permitido ao Municpio, com base na competncia que lhe atribuda pela norma do art. 170, pargrafo nico c/c art. 171, I, d, da Constituio Estadual, inovar, prevendo, em sua Lei Orgnica, o afastamento preliminar do alcaide (Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.0000.00.290001-7/000, Rel. Des. Pinheiro Lago, j. em 13.10.04).

A Constituio do Estado de Minas Gerais, em seu art. 170, dispe ser competncia privativa dos Municpios, dentre outras, a elaborao de suas Leis Orgnicas, dispondo em seu pargrafo nico, porm, que no exerccio desta atribuio dever o ente municipal observar a norma geral respectiva, federal ou estadual. Destarte, para aferir a constitucionalidade do art. 102 da Lei Orgnica do Municpio de Rio Manso, que trata das infraes poltico-administrativas do Prefeito, h que se verificar se este no afronta ou extrapola indevidamente o disposto na norma geral federal que regulamenta a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, qual seja o Decreto-lei 201/67. Preceitua o dispositivo impugnado da lei municipal:
Art. 102 - O Prefeito ser suspenso de suas funes: I - nos crimes comuns e de responsabilidade, se recebida a denncia ou a queixa pelo Tribunal de Justia; e II - nas infraes poltico-administrativas se admitida a acusao e instaurado o processo, pela Cmara.

Tal dispositivo, porm, ao adotar medida no prevista pela norma federal para o procedimento de apurao das infraes poltico-administrativas e dos crimes de responsabilidade cometidos por Prefeitos, adentra em matria reservada a lei federal e extrapola o mbito de sua competncia, violando, assim, o pargrafo nico do art. 170 da Constituio Estadual, donde advm sua inconstitucionalidade. o que vem entendendo, alis, este egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, que inmeras vezes j declarou a inconstitucionalidade de dispositivos de leis orgnicas que definiam infraes poltico-administrativas e o respectivo procedimento para
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Pelo exposto, julgo procedente o pedido inicial, a fim de declarar a inconstitucionalidade do art. 102, I e II, da Lei Orgnica do Municpio de Rio Manso, ratificando a medida cautelar, para torn-la definitiva, comunicando-se com a Cmara Municipal, nos termos do art. 285 do Regimento Interno deste egrgio Tribunal de Justia. Custas, ex lege.

DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - De acordo. DES. RONEY OLIVEIRA - De acordo. DES. HERCULANO RODRIGUES - Senhor Presidente, Peo vnia para divergir, em parte, do entendimento do eminente Desembargador Relator. O dispositivo da Lei Orgnica do Municpio de Rio Manso cuja inconstitucionalidade o Prefeito Municipal pretende ver declarada tem a seguinte redao:
Art. 102. O Prefeito ser suspenso de suas funes: I - nos crimes comuns e de responsabilidade, se recebida a denncia ou a queixa pelo Tribunal de Justia; e II - nas infraes poltico-administrativas, se admitida a acusao e instaurado o processo pela Cmara.

A norma acima transcrita, a toda evidncia, procura transplantar para o ordenamento Municipal regra semelhante contida no art. 92, I e II, da Constituio Estadual, e no artigo 86, 1, I e II, da Constituio da Repblica, atinente aos Governadores e ao Presidente da Repblica, respectivamente. Ocorre que, no tocante aos prefeitos municipais e vereadores, a par da inexistncia de previso constitucional semelhante, nas aes penais e nos processos de impeachment, a matria est disciplinada em lei federal, qual seja o Decreto-Lei n 201/57, sendo de competncia privativa da Unio legislar sobre o tema (direito processual). Nesse caso, o que se verifica que em relao aos crimes comuns imputados a prefeito municipal, o Decreto-Lei n201/57 no prev a suspenso de suas funes ou o seu afastamento automtico do cargo em decorrncia do simples recebimento da denncia. Dispe o artigo 2, II, do referido diploma legal que o Tribunal, ao receber a denncia por determinados delitos previstos no artigo 1 do Decreto Lei, manifestar-se-, obrigatria e motivadamente, sobre a priso preventiva do acusado e sobre o seu afastamento do exerccio do cargo durante a instruo criminal. Trata-se, portanto, do afastamento cautelar do prefeito denunciado, de medida de carter processualpenal a cargo do Judicirio, facultativa, a ser imposta em casos determinados, demonstrada a necessidade da providncia. Portanto, a suspenso das funes do prefeito apenas pelo fato de haver sido a denncia (por crime comum) recebida, conforme previso contida no artigo 102, I, da Lei Orgnica de Rio Manso, no se coaduna com a disciplina da lei federal e, em face da absoluta incompetncia do legislador municipal para dispor de maneira diversa, mostra-se a medida flagrantemente inconstitucional.

De se assinalar, por oportuno, que a referncia a crimes de responsabilidade, contida no mencionado inciso I do artigo 102 da Lei Municipal, fruto de evidente equvoco. Os chamados crimes de responsabilidade nada mais so do que infraes de cunho poltico-administrativo, infraes essas que vm tratadas no inciso seguinte (inciso II) do citado artigo 102. No caso das infraes poltico-administrativas, no entanto, em que pese a omisso do Decreto-Lei n 201/57 sobre a possibilidade de afastamento do prefeito, a norma municipal em apreo (que no tem carter processual-penal) cuida de providncia cautelar que encontra similitude nos processos de impeachment dos Governadores, do Presidente da Repblica e de outros agentes pblicos. No s a Constituio Federal e a Constituio Mineira prevem essa hiptese, mas tambm a Lei Federal 1.079/50, que em seu artigo 23, 5, estabelece como efeito imediato ao decreto da acusao do Presidente da Repblica, ou de ministro de Estado, a suspenso do exerccio das funes do acusado e da metade do subsdio ou do vencimento, at sentena final. Como se v, nesse caso - das infraes polticoadministrativas - no h que se falar em conflito entre a regra do artigo 102, II, da Lei Orgnica Municipal e as normas constitucionais e federais que regem o procedimento. Evidentemente, desde que o afastamento cautelar no se perpetue indefinidamente, no h inconstitucionalidade ou ilegalidade. Segundo o modelo da Constituio Mineira, em seu artigo 92, 2, na hiptese do inciso II do pargrafo anterior, se o julgamento no estiver concludo no prazo de cento e oitenta dias, cessar o afastamento do Governador do Estado, sem prejuzo do regular prosseguimento do processo. A orientao que esposamos est afinada com o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal em caso anlogo:
Competncia legislativa. Lei Orgnica de Municpio. Julgamento do prefeito nos crimes de responsabilidade. Surge harmnico com a Carta da Repblica preceito de lei orgnica de municpio prevendo a competncia da cmara municipal para julgar o prefeito nos crimes de responsabilidade definidos no Decreto-Lei n 201/67, o mesmo ocorrendo relativamente ao afastamento, por at noventa dias (perodo razovel), na hiptese de recebimento da denncia. Competncia legislativa. Crime comum praticado por prefeito. Atuao da Cmara Municipal. O afastamento do prefeito em face de recebimento de denncia por tribunal de justia circunscreve-se ao plano processual penal, competindo Unio dispor a respeito (RE 192527, Relator: Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 25.04.2001, DJ de 08.06.2001, p, 21, Ement. vol 02034-02, p. 359).

No julgamento acima referido, um recurso extraordinrio tirado de deciso do Tribunal de Justia do Paran que examinou a constitucionalidade de dispositivo
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contido na Lei Orgnica do Municpio de Antonina/PR, destacou em seu voto o eminente Relator, Ministro Marco Aurlio, o seguinte:
Resta a questo alusiva ao fato de o Municpio haver legislado sobre o afastamento do Prefeito a ponto de alcanar a hiptese de recebimento da denncia pelo Tribunal de Justia. Em que pese a simetria, no mbito federal - artigo 86, 1, da Lei Bsica -, verifica-se a procedncia do que assentado pelo Tribunal de Justia. Em primeiro lugar, o afastamento resultante do recebimento da denncia mostra-se como verdadeira cautelar processual-penal, e incumbe Unio legislar sobre a matria. Quanto ao afastamento em face do recebimento da denncia, nas infraes polticoadministrativas, nos crimes de responsabilidade, pela Cmara Municipal, est-se diante de norma que no tem natureza processual penal. Por outro lado, guarda sintonia, em si, com o que previsto, considerado o patamar revelado pela Presidncia da Repblica, na Constituio Federal. Descabe potencializar, na espcie, a problemtica relativa s convenincias polticas reinantes, mesmo porque o prprio processo concernente ao crime de responsabilidade por elas norteado. Entendo que, cumprindo Cmara Municipal o julgamento do Prefeito nos crimes de responsabilidade, mostra-se harmnica com a Constituio Federal a previso, na Lei Orgnica, do afastamento, uma vez recebida a denncia, surgindo razovel o prazo de at noventa dias (STF, RE 192.527-2 PR - excerto do voto do Ministro Marco Aurlio).

Com essas consideraes, peo vnia para julgar parcialmente procedente a representao, declarando a inconstitucionalidade apenas da regra do art. 102, I, da Lei Orgnica do Municpio de Rio Manso. DES. CARREIRA MACHADO - Sr. Presidente. Ouvi o voto do em. Des. Herculano Rodrigues, que me impressionou, motivo pelo qual o acompanho. DES. ALMEIDA MELO - Sr. Presidente. Minha assessoria aconselhou-me a no divergir do Relator, mas, ouvindo os votos, reli o texto e julgo improcedente a ao direta. A improcedncia por mim reconhecida neste ato por uma razo simples: a ofensa pretendida Lei do Marechal Castelo Branco, ao Decreto-Lei 201, de 1967, ou seja, no haveria a conformidade com a Lei Federal. o caso do qual o Professor Ernane Fidlis, vrias vezes, falou aqui na Corte Superior, de no se confundir a inconstitucionalidade com a ilegalidade, ou seja, o confronto com a Lei Federal no deve ser tomado como inconstitucionalidade, principalmente quando o que est em causa o controle de constitucionalidade do tipo abstrato, em face da Constituio do Estado, uma vez que o Supremo j declarou a inconstitucionalidade da norma da Constituio do Estado que permitia ao Tribunal fazer o controle da Lei Municipal, em face da Constituio Federal. O suporte indicado para a inconstitucionalidade o art. 170 da Constituio do Estado, que diz que os
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municpios, dentre suas competncias privativas, elaboraro as suas leis orgnicas e, especialmente no pargrafo nico, no exerccio dessa atribuio, dever o ente municipal observar a norma geral federal. Ora, como disse e enfatizo, a incompatibilidade material com a Lei Federal. Para se poder chegar inconstitucionalidade do tipo indireta, ou seja, por ofender a Lei Federal, seria inconstitucional. Inconstitucional do ponto de vista da Constituio Estadual? Far-se-ia o controle da legalidade. o que o Des. Ernane Fidlis vrias vezes falou aqui. um controle infraconstitucional, que no aceitvel em sede de plenrio de Tribunal no controle de constitucionalidade por ao. Indiretamente, poder-se- fazer o juzo de valor a respeito de alguma inconstitucionalidade, mas o controle direto, o controle do tipo abstrato, o controle concentrado, no admite este tipo de linha oblqua, este tipo de perambulao pela Lei Federal para se concluir uma inconstitucionalidade do tipo estadual. O plenrio ficar, certamente, congestionadssimo quando este precedente for aberto aqui, de se fazer controle em tese de constitucionalidade do tipo estadual de uma forma indireta, ou seja, ao invs de fazer o controle da legalidade, no caso concreto, fazer-se o controle indireto da lei federal para se obter, ou no, a inconstitucionalidade em face da Constituio do Estado. Estes artigos, como o art. 170, de contedo aberto, no permitem, certamente, o controle material, ou seja, de contedo, mesmo porque, para se fazer o controle de contedo, que, aqui, no nem controle formal, nem orgnico, preciso, e friso, passar-se pelo controle da legalidade do tipo federal. A Lei Orgnica Municipal pode bater-se contra o texto da Lei Federal, admito, mas no vejo, comparando o texto da Lei Orgnica Municipal, qualquer palavra que bata contra o texto expresso da Constituio do Estado para se deduzir, sem passar pelo controle da legalidade, a pleiteada inconstitucionalidade. Data venia, julgo improcedente a ao. DES. KILDARE CARVALHO - Sr. Presidente. Data venia, ponho-me de acordo com o voto do Des. Herculano Rodrigues. Tambm julgo parcialmente procedente. DES. MRCIA MILANEZ - Sr. Presidente. Peo vnia aos que tm entendimento em contrrio, para acompanhar o eminente Relator e acolher a representao. DES. BRANDO TEIXEIRA - Sr. Presidente. Rogo vnia ao eminente Relator e ao Des. Almeida Melo, mas acompanho a divergncia instaurada pelo Des. Herculano Rodrigues para acolher, parcialmente, a arguio de inconstitucionalidade.

DES. ALVIM SOARES - Acompanho o Relator. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo com o Relator. DES. WANDER MAROTTA - Sr. Presidente. Peo vnia aos que entendem em contrrio, mas, tambm, penso que o controle da legalidade, no caso em exame, deve ser feito atravs do mandado de segurana, sempre quando houver infringncia aos termos do Decreto-lei 201. Julgo, tambm, totalmente improcedente. DES. MANUEL SARAMAGO - Acompanho o eminente Relator. DES. PAULO CZAR DIAS - Com o Relator, data venia. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O DES. DRCIO LOPARDI MENDES. JULGAVAM PROCEDENTE OS DES. DUARTE DE PAULA, ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO, RONEY OLIVEIRA, MRCIA MILANEZ, ALVIM SOARES, ANTNIO CARLOS CRUVINEL, MANUEL SARAMAGO E PAULO CZAR DIAS. JULGAVAM PARCIALMENTE PROCEDENTE OS DES. HERCULANO RODRIGUES, CARREIRA MACHADO, KILDARE CARVALHO E BRANDO TEIXEIRA. JULGAVAM IMPROCEDENTE OS DES. ALMEIDA MELO E WANDER MAROTTA. Notas taquigrficas DES. CLUDIO COSTA (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na Sesso do dia 23/03/2011, a pedido do Des. Drcio Lopardi Mendes, aps votarem julgando procedente os Des. Duarte de Paula, Alexandre Victor de Carvalho, Roney Oliveira, Mrcia Milanez, Alvim Soares, Antnio Carlos Cruvinel, Manuel Saramago e Paulo Czar Dias. Julgavam parcialmente procedente os Des. Herculano Rodrigues, Carreira Machado, Kildare Carvalho e Brando Teixeira. Julgavam improcedente os Des. Almeida Melo e Wander Marotta. Com a palavra o Des. Drcio Lopardi Mendes. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Trata-se de ao proposta pelo Prefeito Municipal de Rio Manso, com fundamento no artigo 18, IV, da CEMG, objetivando a declarao de inconstitucionalidade do artigo 102, I e II, da Lei Orgnica desse Municpio, que prev o afastamento prvio do Chefe do Poder Executivo Municipal quando recebida denncia ou queixa pelo Tribunal de

O controle de constitucionalidade das leis ora se apresenta como controle formal, ora insere caractersticas de um controle material [...] O controle formal , por excelncia, um controle estritamente jurisdicional. Confere ao rgo que o exerce a competncia de examinar se as leis foram elaboradas de conformidade com a Constituio, se houve correta observncia das formas estatudas, se a regra normativa no fere uma competncia deferida constitucionalmente a um dos poderes, enfim, se a obra do legislador ordinrio no contravm preceitos constitucionais e verticais desses poderes, bem como dos ordenamentos estatais respectivos, como si acontecer nos sistemas de organizao federativa do Estado.. [...] O controle formal se refere ao ponto de vista subjetivo, ao rgo de onde emana a lei. controle que se exerce nomeadamente no interior dos rgos do Estado para averiguar a observncia da regularidade na repartio das competncias ou para estabelecer nos sistemas federativos o equilbrio constitucional dos poderes, conforme j assinalamos. [...]

No caso que ora se analisa, inexiste dvida quanto ao fato de que o inciso I do artigo 102 da Lei Orgnica do Municpio de Rio Manso, no tocante possibilidade do afastamento do Prefeito de suas funes, nos casos de crimes comuns, pelo simples fato de ter sido a denncia recebida pelo Tribunal de Justia, ou a queixa pela Cmara Legislativa, padece de vcio de inconstitucionalidade formal, porquanto, inexiste previso no Decreto Federal n 201/57, diga-se, recepcionado pela Lei Maior, acerca de tal possibilidade, donde se conclui que o ente pblico municipal, alm de legislar sobre matria estranha sua competncia, inovou. Sendo assim, patente que o Municpio de Rio Manso extrapolou os limites da competncia que lhe
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Justia de Minas Gerais ou instaurados processos poltico-administrativos pela Cmara Municipal. Em seu voto, o eminente Relator, Desembargador Duarte de Paula, est julgando procedente a arguio. Peo vnia a Sua Excelncia, para dissentir, em parte, de seu posicionamento, pelos motivos que passo a expor. Em princpio, insta salientar que uma lei (ou ato normativo) poder ser considerada material ou formalmente inconstitucional. No primeiro caso, quando o seu contedo for contrrio Constituio, e, no segundo, quando a mcula residir no seu processo de elaborao, seja relativo competncia ou ao processo legislativo propriamente dito. Sobre o tema, pertinente transcrever trechos da doutrina do renomado doutrinador Paulo Bonavides, em sua obra Curso de direito constitucional, 13. ed., Malheiros, So Paulo, 2003:

atribuiu o artigo 30, da CR/88, desconsiderando, por conseguinte, o disposto no artigo 170, pargrafo nico, da Constituio do Estado de Minas Gerais, segundo o qual no exerccio da competncia de que trata este artigo, o Municpio observar a norma geral respectiva, federal ou estadual. Ao comentar o artigo 30 da CR/88, o ilustre doutrinador Jos Afonso da Silva, ressalta que a Lei Orgnica uma espcie de Constituio Municipal e
Cuidar de discriminar a matria de competncia exclusiva do Municpio, observadas as peculiaridades locais, bem como a competncia comum que a Constituio lhe reserva juntamente com a Unio, os Estados e o Distrito Federal (art. 23). Indicar, dentre a matria de sua competncia, aquela sobre que lhe cabe legislar, com exclusividade e aquela sobre a qual lhe seja reservado legislar supletivamente. A prpria Constituio j indicou, nos incisos do artigo em comentrio, o contedo bsico da Lei Orgnica [...] (SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio, 6. ed. atualizada at a Emenda Constitucional 57, de 18.12.2008, So Paulo: Malheiros, 2009).

o Vice-Prefeito por prtica de infraes poltico-administrativas (leia-se crime de responsabilidade) definidas no DecretoLei n 201, de 27 de fevereiro de 1967, obedecendo o processo de julgamento o rito nele estabelecido (STF. Tribunal Pleno. Recurso Extraordinrio n 192527/PR. Julgamento: 25.04.2001. Publicao: 08.06.2001).

Destarte, conclui-se que houve usurpao de competncia pelo ente municipal, to somente, em relao ao artigo 102, I, da Lei Orgnica do Municpio de Rio Manso/MG, uma vez que legislou acerca de matria afeta ao Direito Penal, cuja competncia foi outorgada Unio Federal, conforme j mencionado, sem a observncia do disposto nos artigos 170, pargrafo nico, 171 e 172, todos da Constituio do Estado de Minas Gerais. Mediante tais consideraes, rogando vnia ao eminente Relator, sou pela procedncia parcial da arguio, para o fim de declarar a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 102 da Lei Orgnica do Municpio de Rio Manso/MG. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - Sr. Presidente. Tambm dou minha adeso divergncia instaurada pelo Des. Herculano Rodrigues. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Sr. Presidente. Com as devidas vnias, acompanho in totum o douto voto da relatoria. DES. MAURO SOARES DE FREITAS - Sr. Presidente. Acompanho o judicioso voto do eminente Des. Herculano Rodrigues. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - Data venia, com o douto Relator. DES. SELMA MARQUES - Acompanho o Relator. DES. ALBERTO DEODATO NETO - Com o Relator. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES Acompanho o Des. Herculano Rodrigues. -

Quanto aos crimes de responsabilidade, de que fala o mesmo inciso, desnecessrio maiores digresses a seu respeito, porquanto nada mais so que infraes poltico-administrativas, tratadas pelo inciso II do mesmo artigo 102, tambm, objeto de anlise nesta Representao. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou:
Penal. Processual penal. Prefeito: Crime de responsabilidade. D.L. 201, de 1967, artigo 1: crimes comuns. I. - [...] No art. 4., o D.L. 201, de 1967, cuida das infraes polticoadministrativas dos prefeitos, sujeitos ao julgamento pela Cmara dos Vereadores e sancionadas com a cassao do mandato. Essas infraes e que podem, na tradio do direito brasileiro, ser denominadas de crimes de responsabilidade. II. - A ao penal contra prefeito municipal, por crime tipificado no art. 1 do D.L. 201, de 1967, pode ser instaurada mesmo aps a extino do mandato. III. - Reviso da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. IV. - H.C. indeferido. (STF. Habeas Corpus n 70.671/PI. Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos Veloso).

Em relao previso de afastamento do Prefeito nos casos de infraes poltico-administrativas se admitida a acusao e instaurado o processo, pela Cmara (art. 102, II), no se vislumbra qualquer mcula que pudesse ensejar a declarao almejada, uma vez que, a despeito da omisso do Decreto Federal n 201/57 no tocante a esta possibilidade, conforme decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinrio n 192.527-2/PR, em caso anlogo,
Mostra-se harmnico com a Lei Bsica Maior, no que prev a competncia da Cmara Municipal para julgar o Prefeito e

DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - Sr. Presidente. No estava presente na ltima reunio desta Corte, ento, peo a V. Ex. para me eximir da votao. DES. BELIZRIO DE LACERDA - Com o Relator, data venia. Smula - JULGARAM PROCEDENTE, POR MAIORIA.

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Jurisprudncia Cvel
Embargos arrematao - Bem indispensvel ao exerccio da profisso - Prova - Ausncia Art. 649, V, do CPC - Inaplicabilidade
Ementa: Embargos arrematao. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. Motocicleta. Bem impenhorvel. Utilizao como instrumento de trabalho. Profissional pedreiro. No comprovao. Embargos rejeitados. - Para que seja declarada a impenhorabilidade, deve o executado apresentar prova clara e robusta de que utiliza o bem como instrumento imprescindvel para o desempenho de sua atividade profissional, sob pena de manter-se vlida a penhora e a consequente alienao do bem. APELAO CVEL N 1.0097.10.001413-9/001 Comarca de Cachoeira de Minas - Apelante: J.A.M. Apelada: T.G.I.C.M.L. - Relator: DES. ALBERTO HENRIQUE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Francisco Kupidlowski, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de abril de 2011. - Alberto Henrique - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO HENRIQUE - Trata-se de apelao buscando a reforma da r. sentena de f. 15/20, proferida nos autos dos embargos arrematao aforados por J.A.M. contra o arrematante e exequente J.I.A., cujos embargos foram julgados improcedentes ao fundamento de no ser o veculo/motocicleta - objeto de arrematao - essencial ao exerccio da profisso de pedreiro do embargante. Apela J.A.M., f. 23/30, buscando a reforma da r. sentena, ao argumento preliminar de cerceamento de defesa, tendo em vista que no foi instaurada, pelo d. Julgador, a fase instrutria nos autos, em que teria oportunidade de comprovar a necessidade do veculo para o exerccio da atividade de pedreiro, que exerce o apelante. No mrito, aduz que o dbito teve origem numa execuo de verba honorria de sucumbncia, que no poderia prosseguir, por ser o apelante beneficirio da gratuidade de justia. Ademais, sustenta, o bem arrematado pelo embargado indispensvel ao exerccio do seu trabalho de pedreiro, porque o nico que possui para a sua locomoo. Contrarrazes ofertadas s f. 33 e seguintes. o relato. Conheo do apelo, presentes seus pressupostos de admissibilidade, ressaltando no ter havido o preparo do apelo, que foi dispensado f. 31 pelo MM. Juiz. Trata-se de embargos arrematao aviada pelo devedor e proprietrio do bem alienado, contra o arrematante, buscando afastar a alienao de uma motocicleta que foi adjudicada pelo advogado de uma empresa contra a qual demandou o ora embargante. Insta salientar que a arrematao se deu nos autos da ao de execuo de verba honorria, ajuizada pelo patrono da empresa T.G.I.C.M.L., nos autos de uma ao de indenizao por danos materiais e morais em que o ora embargante se saiu vencido, tendo ele entabulado acordo com o advogado ex-adverso, com relao verba honorria sucumbencial, acordo este devidamente homologado pelo Juzo e descumprido pelo ora embargante, razo da sua execuo. Verifico que, embora tivessem sido deferidos ao embargante (autor da ao de indenizao) os benefcios da gratuidade de justia naqueles autos da ao ordinria, aps sucumbir-se, o ora embargante e beneficirio da gratuidade firmou um acordo com o advogado da empresa requerida, devidamente homologado, relativo aos honorrios do procurador, acordo este descumprido pelo ora embargante. Esse fato ensejou o ajuizamento da ao de execuo de verba honorria, em que a motocicleta foi objeto de penhora e de adjudicao aps o leilo, requerida pelo credor, ora embargado. Devo ainda registrar que, embora no tenha sido reiterada nas razes de apelo a alegao de ilegitimidade passiva ad causam, verifico que o polo passivo da presente ao est devidamente preenchido, pois, aqui, deveria, sob pena de nulidade, figurar o arrematante e adjudicante do bem como legitimado, o que ocorreu, como se infere da inicial, devendo ser mantida a r. sentena nesse aspecto. Sobre o tema:
Embargos arrematao. Citao do arrematante como litisconsorte necessrio. - Ocorrendo o interesse do arrematante na soluo do litgio, pois os embargos visam precisamente desconstituio do ato jurdico-processual levado a efeito, deve ele figurar no polo passivo da demanda, na qualidade de litisconsorte necessrio. (STJ REsp 45514/MG - Rel. Min. Barros Monteiro.)
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Preliminar - Cerceamento de defesa. Extrai-se das razes de recurso, embora no apresentada a este ttulo, a preliminar de nulidade do feito, por cerceamento de defesa, ao argumento do apelante de no ter tido a oportunidade de comprovar, atravs de prova testemunhal, que o bem arrematado era seu instrumento de trabalho. Extrai-se da r. sentena ter o douto Magistrado julgado antecipadamente a lide, ao fundamento de se mostrar prescindvel a dilao probatria neste caso. Com efeito, diante do teor da questo debatida impenhorabilidade de uma motocicleta que seria instrumento de trabalho do embargante -, no se fazia necessria a fase dilatria, por se tratar de matria eminentemente de direito. A propsito:
Constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvrsia. (STJ - 4T. Ag. 14.952-DF - Rel. Min. Slvio de Figueiredo.)

[...] insubsistente a alegao do executado. Ocorre que a proteo legal invocada apenas tem lugar quando o bem se mostra essencial para o desenvolvimento da atividade profissional. No caso, o embargado qualifica-se como pedreiro. A motocicleta, portanto, no essencial ao exerccio da sua profisso, mas apenas uma facilidade que se lhe acrescenta (f. 18).

Com efeito, no se faz necessria maior dilao para se aferir que um veculo motocicleta no instrumento de trabalho de um pedreiro. No o veculo utilizado como instrumento para a realizao do seu mister. Trata-se apenas de uma facilidade para a sua locomoo, transporte este que pode ser feito de inmeras outras formas. Inexiste nos autos sequer indcio de que o veculo seja habitualmente utilizado como meio de exerccio da profisso do apelante. Nesse sentido, a jurisprudncia deste Tribunal de Justia:
Agravo de instrumento. Cumprimento de sentena. Art. 649, VI, do CPC. Impenhorabilidade. Alegao de que o bem se destina ao exerccio da atividade profissional. Ausncia de comprovao. - Recaindo a penhora sobre bem do devedor, considerado como necessrio ou til ao exerccio da sua profisso, sem o qual as respectivas atividades se paralisariam ou no poderiam ser executadas com a mesma eficincia, deve ser declarada a impenhorabilidade desse bem, a teor do art. 649, VI, do CPC. Para que seja declarada a impenhorabilidade, deve o executado apresentar prova clara e robusta de que utiliza o bem como instrumento imprescindvel para o desempenho de sua atividade profissional. Agravo provido, para modificar a deciso que desconstituiu o arresto incidente sobre o veculo do devedor, ante a ausncia de prova cabal de que se trata de instrumento de trabalho deste. (Agravo de Instrumento n 1.0111.05.004623-9/001, Rel. Des. Eduardo Marin da Cunha, j. em 07.08.2008, p. em 03.09.2008.)

Pelo exposto, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa, nulidade esta que aqui no se verificou. Mrito. Aduz o apelante que o dbito teve origem numa ao de execuo de verba honorria de sucumbncia, que no poderia prosseguir, por ser o apelante beneficirio da gratuidade de justia, o que o isentaria daquela verba. Sobre essa questo decidiu o MM. Juiz, com acerto, ter operado a coisa julgada a respeito do eventual benefcio da gratuidade de justia deferido ao apelante, tendo em vista que, mesmo sendo ele beneficirio da gratuidade na ao principal, entabulou acordo com o ora embargado - relativo verba honorria sucumbencial -, acordo este que foi devidamente homologado (f. 179 dos autos principais), mas descumprido e, por isso, objeto da execuo. Com efeito, se o ora embargante era beneficirio da gratuidade de justia na ao de indenizao que ajuizou contra uma empresa para a qual trabalhava e na qual alega ter se acidentado e, ainda assim, de livre vontade, pactuou com o advogado da empresa os termos de um acordo para a quitao da verba honorria sucumbencial, e este acordo foi homologado pelo Juiz, operou-se a coisa julgada sobre a questo, no podendo mais ser aqui debatida. Sustenta mais o apelante que o bem arrematado pelo embargado - motocicleta, f. 09 - indispensvel ao exerccio do seu trabalho de pedreiro, porque o nico que possui para a sua locomoo, o que o afasta da penhorabilidade. Sobre esta questo, decidiu com o costumeiro acerto o douto Magistrado, verbis:
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E mais:
Embargos execuo. Penhora. Veculo motorizado. Necessidade de apresentar prova inconteste sobre sua indispensabilidade ao exerccio profissional da pessoa fsica para ser considerado impenhorvel. - No se inclui o veculo motorizado entre os bens que, por serem necessrios profisso, no podem ser penhorados, sendo que, para se obter o benefcio da restrio, contida no art. 649, VI, do CPC, mister se faz que comprove a imprescindibilidade do automvel ao exerccio da profisso com a qual o devedor sustenta a famlia, sem possibilidade de prover esse sustento por outro meio. (Apelao Cvel n 1.0024.05.8137092/001, Rel. Des. Otvio Portes, j. em 09.08.2006, p. em 1.09.2006.)

Por outro lado, o art. 591 do Cdigo de Processo Civil prev que:
O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei.

Logo, a regra a penhorabilidade dos bens do devedor. A impenhorabilidade excepcional e decorre de expressa previso legal. o entendimento da jurisprudncia:
A impenhorabilidade deve constar taxativamente da lei, pois tem carter excepcional, e as excees devem ser sempre expressas (RT 655/153). (DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso bsico de direito processual civil. 2. ed. Ed. Nelpa - L. Dower Edies Jurdicas Ltda., v. III, p. 204.)

- O art. 20 da Lei 8.036/90 no pode restringir o pagamento de penso alimentcia em favor de pessoa necessitada, devendo o citado dispositivo legal ser interpretado de forma a garantir a mxima efetividade dos direitos dispostos na Constituio Federal. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0194.10.001546-1/001 - Comarca de Coronel Fabriciano - Agravante: L.S.C., representado pela me J.F.S. - Agravado: C.G.C. - Relator: DES. EDILSON FERNANDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Edilson Fernandes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de abril de 2011. - Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas DES. EDILSON FERNANDES - Trata-se de recurso interposto contra a r. deciso de f. 29-TJ, proferida nos autos da ao de execuo de alimentos ajuizada por L.S.C, representada pela me, J.F.S, contra C.G.C., que indeferiu o pedido da ora agravante para determinar a penhora de numerrio constante do FGTS do agravado. Em suas razes, a agravante sustenta, em sntese, que no foram encontrados bens pertencentes ao executado, e passveis de penhora, devendo a constrio judicial incidir sobre eventual saldo de FGTS pertencente ao devedor, sob pena de ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana. Pugna pelo provimento do recurso e por que seja reformada a r. deciso impugnada (f. 02/06-TJ). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. A matria discutida nos presentes autos se restringe a verificar a viabilidade de penhora de saldo de FGTS para pagamento de obrigao alimentar inadimplida. A Constituio Federal, em seu art. 5, LXVII, prestigia o adimplemento voluntrio de obrigao alimentar, estabelecendo, inclusive, a possibilidade de priso civil do devedor da verba. O carter de subsistncia da parcela alimentar merece proteo especial do ordenamento jurdico vigente, em prestgio aos princpios da dignidade da pessoa humana e da mxima efetividade, orientadores do direito constitucional contemporneo, sendo este ltimo, assim conceituado por Pedro Lenza:
Tambm chamado de princpio da eficincia ou da interpretao efetiva, o princpio da mxima efetividade das normas
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Em que pesem os argumentos do apelante, no h que se falar em impenhorabilidade do veculo por aplicao do art. 649, VI, do Cdigo de Processo Civil, mngua de provas de que o referido bem seja utilizado como instrumento de trabalho. Isso se daria, por exemplo, se o apelante exercesse as atividades denominadas moto boy, ou outra forma de transporte, com a utilizao daquele veculo para obteno de lucro, o que no o caso. Ademais, a prpria Lei 8.009/91, em seu art. 2, afasta da impenhorabilidade os veculos de transporte, como o caso da motocicleta para o pedreiro, que a utiliza apenas para se locomover. Pelo exposto, nego provimento ao apelo, para manter inalterada a r. sentena. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES LUIZ CARLOS GOMES DA MATA e FRANCISCO KUPIDLOWSKI. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.

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FGTS - Penhora e levantamento para cumprimento de obrigao alimentar - Possibilidade Art. 20 da Lei n 8.036/90 - Inteligncia Mitigao dos efeitos - Princpios da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade Aplicao
Ementa: Agravo de instrumento. Levantamento de FGTS para pagamento de penso alimentcia. Possibilidade. Deciso reformada. - O cumprimento de obrigao alimentcia direito constitucionalmente tutelado (art. 5, inciso, LXVII, da CF), no podendo a legislao infraconstitucional obstar a correta subsistncia do alimentando, sob pena de ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana.

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constitucionais deve ser entendido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social. Segundo Canotilho, um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais e, embora a sua origem esteja ligada tese da atualidade das normas programticas (Thoma), hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais (no caso de dvidas deve preferirse a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais) (Direito constitucional esquematizado. 13. ed. Saraiva, 2009, p. 95).

Com a devida vnia, a interpretao taxativa do rol disposto no art. 20 da Lei 8.036/90, que estabelece as hipteses de movimentao de conta vinculada do trabalhador no FGTS, no observa a relevncia da verba alimentar destinada a uma menor (f. 07-TJ). Admitir que uma criana, credora de penso alimentcia, no tenha garantido o recebimento de parcela indispensvel sua subsistncia, por inadimplemento do devedor que possui conta de FGTS, pela simples ausncia de expressa previso de levantamento da quantia pela Lei 8.036/90, ainda que o rito da execuo esteja correndo nos termos do art. 732 do CPC, caracteriza inadmissvel ofensa ao art. 227 da Constituio Federal, que estabelece:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

- Interesse da CEF - Impenhorabilidade - Mitigao frente a bens de prestgio constitucional. 1. A competncia para a execuo de sentena condenatria de alimentos da Justia Estadual, sendo irrelevante para transferi-la para a Justia Federal a interveno da CEF. 2. Na execuo de alimentos travada entre o trabalhador e seus dependentes, a CEF terceira interessada. 3. A impenhorabilidade das contas vinculadas do FGTS e do PIS frente execuo de alimentos deve ser mitigada pela coliso de princpios, resolvendo-se o conflito para prestigiar os alimentos, bem de status constitucional, que autoriza, inclusive, a priso civil do devedor. 4. O princpio da proporcionalidade autoriza recaia a penhora sobre os crditos do FGTS e PIS. 5. Recurso ordinrio no provido (MS 26540, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 12.08.2008) (MS 26540/SP - Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 2008/0053849-0 Relatora Ministra Eliana Calmon (1114) rgo Julgador T2 - Segunda Turma - Data do julgamento: 12.08.2008).

No mesmo sentido, j concluiu esta colenda 6 Cmara Cvel:


Ementa: Mandado de segurana - FGTS - Levantamento para pagamento de alimentos - Admissibilidade. - No obstante o pagamento de alimentos no se inclua entre as hipteses legais de levantamento dos recursos da conta do FGTS, se o titular da conta contumaz inadimplente e nenhuma outra alternativa resta ao alimentando, defere-se o levantamento da verba existente na conta do devedor de alimentos junto ao Fundo, em face da superioridade dos valores envolvidos, em relao s prprias hipteses legalmente previstas para tanto (Mandado de Segurana n 1.0000.08.487348-8/000, Rel. Des. Maurcio Barros, j. em 30.06.2009).

Em sntese, a interpretao constitucional da controvrsia impossibilita a manuteno da r. deciso impugnada, conforme j teve oportunidade de concluir o colendo Superior Tribunal de Justia:
Agravo regimental. Agravo de instrumento. Direito de famlia. Execuo de alimentos. Penhora sobre conta do FGTS. Possibilidade. 1. Este Tribunal Superior entende ser possvel a penhora de conta vinculada do FGTS (e do PIS) no caso de execuo de alimentos. que, em casos tais, h mitigao do rol taxativo previsto no art. 20 da Lei 8.036/90, dada a incidncia dos princpios constitucionais da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana. 2. A orientao jurisprudencial das Turmas de Direito Privado desta Corte na vertente de se admitir o bloqueio da conta relativa ao FGTS para a garantia do pagamento da obrigao alimentar, segundo as peculiaridades do caso concreto. 3. Agravo regimental no provido (AgRg no Ag 1034295/SP , Rel. Min. Vasco Della Giustina, Des. convocado do TJRS, j. em 15.06.2009). Processo civil e administrativo - Mandado de segurana contra ato judicial - FGTS e PIS: Penhora - Execuo de alimentos - Competncia da Justia Estadual - Smula 202/STJ
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Dou provimento ao recurso para, reformando a r. deciso impugnada, deferir o pedido de penhora de numerrio constante da conta vinculada do agravado no FGTS. Custas, pelo agravado, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURCIO BARROS e ANTNIO SRVULO. Smula - DERAM PROVIMENTO.

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Recurso - Intempestividade - Justa causa - No ocorrncia - Imprevisibilidade - Requisito indispensvel - Atestado mdico aps o decurso do prazo - Ausncia de justificativa No conhecimento
Ementa: Apelao cvel. Intempestividade. Justa causa. Inocorrncia. Atestado mdico aps o decurso do prazo. Recurso no conhecido.

- O prazo para oferecimento de recurso, que se constitui em prazo preclusivo, s poder ser desconsiderado em face de ocorrncia de justa causa, caracterizada esta como um evento imprevisto. A imprevisibilidade do evento, portanto, requisito indispensvel para fazer caracterizar a justa causa, autorizadora da devoluo do prazo, no se podendo considerar como tal a apresentao de atestado mdico, sem a devida justificativa. Recurso no conhecido. APELAO CVEL N 1.0444.09.003119-6/002 Comarca de Natrcia - Apelante: R.R.C. - Apelado: B.F.S.A. - Relator: DES. PEREIRA DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Cabral da Silva, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO RECURSO. Belo Horizonte, 18 de abril de 2011. - Pereira da Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. PEREIRA DA SILVA - Trata-se de recurso de apelao, aviado por R.R.C., contra a deciso proferida pela MM. Juza de Direito da Comarca de Natrcia, que julgou improcedente a ao revisional contratual c/c declaratria de nulidade de clusula, repetio de indbito, pedido incidental de exibio de documento e pedido liminar de antecipao de tutela, ajuizada contra o Banco do Brasil S.A. Alega o apelante em razes de f. 196/220 preliminar de cerceamento de defesa, pelo julgamento antecipado. No mrito alega a necessidade de inverso do nus da prova a justificar a cobrana dos juros abusivos, bem como a capitalizao de juros e cumulao da comisso de permanncia com outros encargos. E, por fim, aduz a inocorrncia de litigncia de m-f. Contrarrazes de f. 242/256. Este, o breve relatrio. Cumpre, desde logo, verificar a respeito da tempestividade do recurso interposto, j que se configura em um dos requisitos para a sua admissibilidade. Compulsando os autos verifica-se que, conforme a certido f. 187-TJ, a sentena recorrida foi publicada no Dirio do Judicirio em 27.09.2010, numa segunda -feira. A contagem do prazo inicial teve incio no dia 28.09.2010, numa tera-feira, findando-se, assim, no dia 12.10.2010, tambm numa tera-feira.

O presente recurso, todavia, somente foi aviado no dia 15.10.2010, trs dias aps o vencimento do prazo recursal. Dessarte, o no conhecimento do recurso, em face da sua intempestividade, se impe. Contudo, para que no reste qualquer resqucio de dvida, cumpre ressaltar que f. 221-TJ, o ora apelante tece considerao a respeito da tempestividade do recurso, em vista de que estaria impossibilitado de exercer as suas atividades profissionais. Ocorre que o atestado apresentado no tem o condo de comprovar motivo de fora maior impeditiva do exerccio profissional do advogado, no decorrer do prazo recursal. O prazo para oferecimento de recurso se constitui em prazo preclusivo, e apenas por justa causa poder o Juiz permitir parte a prtica do ato, no prazo que lhe assinar, conforme a disposio do art. 183 e pargrafos do Cdigo de Processo Civil, que assim dispe: Reputase justa causa o evento imprevisto, alheio vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatrio. Ressalto, ainda, o CID estava ilegvel e o advogado, via de regra, possui o prazo de 15 dias para interposio da apelao e, no caso o apelante apresenta justificativa aps o decurso do prazo para justificar a impossibilidade de exerccio das atividades. Ademais, a causa tramitou em comarca pequena, fato que os advogados acabam se conhecendo proximamente e, ento, caberia o substabelecimento a outro causdico, para oferecimento do recurso. Nesse sentido a jurisprudncia:
O fato de o advogado estar enfermo e impossibilitado de comparecer ao trabalho, conforme o prova atestado mdico, no causa interruptiva do prazo para a interposio do recurso, j que era de seu dever substabelecer o mandado que lhe fora outorgado (RT 606/218).

Com tais consideraes e atento ao que consta do caderno processual, verificada a flagrante intempestividade, no conheo do recurso aviado. Custas recursais, na forma da lei, pelo apelante, suspensa a exigncia de tal verba por estar sob o plio da assistncia judiciria, nos termos da Lei Federal 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CABRAL DA SILVA e GUTEMBERG DA MOTA E SILVA. Smula - NO CONHECERAM DO RECURSO.

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Indenizao - Pessoa jurdica de direito pblico Fornecimento de vacina - Obrigao assumida espontaneamente pelo ente em favor de muncipes infantes - Simulao durante trs anos do ato de aplicao da vacina - Seringa desprovida da droga prescrita - Comprovao Ato ilcito - Configurao - Nexo de causalidade Presena - Violao a direitos da personalidade das crianas - Dano moral - Existncia - Dever de indenizar - Valor - Fixao - Critrios - Litigncia de m-f - Falsificao de documentos Configurao - Penalidade - Multa
Ementa: Indenizao. Pessoa jurdica de direito pblico. Fornecimento de vacina hipossensibilizante para tratamento de alergia respiratria. Obrigao espontaneamente assumida pelo ente, em favor de muncipes infantes. Simulao, ao longo de trs anos, do ato de aplicao da vacina. Seringa desprovida da droga prescrita. Comprovao. Ato ilcito. Configurao. Nexo de causalidade. Presena. Violao a direitos da personalidade das crianas. Dano moral. Existncia. Dever de indenizar. Valor. Fixao. Critrios. Litigncia de m-f. Falsificao de documentos, com o fim de alterar a verdade dos fatos e ludibriar o juzo. Configurao. Penalidade. Multa. Recurso parcialmente provido. - Restando comprovado nos autos que, durante perodo de quase trs anos, o Municpio ru deixou de cumprir obrigao espontaneamente assumida em favor dos autores - crianas em tenra idade -, consistente no dever de aquisio de vacinas hipossensibilizantes destinadas ao tratamento de alergia respiratria que lhes acomete, e, mais, que, durante todo esse tempo, simulou, por meio de seus agentes, a aplicao do frmaco nos infantes, fazendo uso de seringas desprovidas da droga prescrita, evidentes esto o ato ilcito perpetrado pela Administrao, os graves danos morais causados s crianas, em decorrncia da violao integridade fsica e moral, dignidade e prpria vida das mesmas, bem como o nexo de causalidade entre a conduta do ente e o resultado danoso, afigurando-se inafastvel o dever de indenizar. - Caracteriza litigncia de m-f o ato de juntar aos autos documentao inidnea, sobre a qual recai grave suspeita de falsificao -, no infirmada pela parte responsvel pela juntada -, com o fim de alterar a verdade dos fatos e ludibriar o Juzo, sendo impositiva a aplicao da penalidade de multa, na forma prevista no art. 18 do CPC.
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APELAO CVEL N 1.0398.08.009151-3/001 Comarca de Mar de Espanha - Apelantes: 1os) J.B.M.F., representado por sua me N.L.B., e outros - 2 ) Municpio de Chiador - Apelados: J.B.M.F. e outros, Municpio de Chiador - Relator: DES. EDUARDO ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO PRIMEIRO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO. Belo Horizonte, 28 de junho de 2011. - Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE - Trata-se de ao de indenizao ajuizada por N.L.B., por si e representando seus filhos menores, J.B.M.F. e J.L.B.M., em face do Municpio de Chiador, objetivando o ressarcimento dos danos materiais e morais sofridos em decorrncia da falta de efetiva aplicao de vacinas hipossensibilizantes nos segundos autores, destinadas ao tratamento de sua alergia respiratria, ao longo de um perodo aproximado de trs anos, o que lhes acarretou complicaes de sade, caracterizadas por crise de alergia, impondo-lhes o uso de medicao forte e dispendiosa. Alegam terem sido ludibriados pelo Municpio ru, porquanto a agente municipal - segundo afirmam - simulava a aplicao da vacina, fazendo-lhes acreditar que o tratamento estava sendo realizado. Adoto o relatrio da v. sentena de origem, acrescentando-lhe que os pedidos foram julgados parcialmente procedentes para condenar o Municpio de Chiador a indenizar os autores J.B.M.F. e J.L.B.M. com a quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), para cada um, a ttulo de danos morais, a ser corrigida pelos ndices do TJMG e acrescidos de juros de mora de 1% ao ms, desde a data da condenao, at o efetivo pagamento. O ru foi condenado, ainda, ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, fixados em 20% do valor da condenao, observada a Lei n 1.060/50 em relao autora N.L.B. - parcialmente sucumbente -, em razo de litigar sob o plio da justia. O pedido de condenao por danos materiais e a pretenso deduzida pela autora N.L.B. foram rejeitados pelo il. Sentenciante (f. 269/273). Inconformados, os autores interpuseram o presente recurso, objetivando a reforma parcial da sentena, a fim de que:

1. seja o Municpio condenado a indenizar tambm a autora N.L.B., me dos menores, pelos danos morais suportados ao longo dos trs anos em que vivenciou o sofrimento dos filhos - que foram acometidos por graves crises alrgicas em razo da falta do tratamento devido; 2. seja majorado o valor da indenizao por danos morais devida aos trs autores, ao argumento de que a quantia fixada na sentena insuficiente para compensar o abalo sofrido, tampouco para penalizar o requerido e desestimular a reincidncia do ilcito; 3. seja o Municpio compelido a custear todo o tratamento alrgico dos autores, J.B.M.F. e J.L.B.M., indenizando o valor das vacinas j adquiridas e custeando as demais necessrias concluso do tratamento; 4. seja o Municpio condenado s penalidades por litigncia de m-f, com fundamento no art. 14, incisos I e II, e no art. 17, inciso II, todos do CPC. Por fim, pugnam os apelantes para que o Ministrio Pblico seja oficiado, a fim de apurar o cometimento dos crimes de leso corporal e falsificao de documento (f. 276/310). Juntaram documentos de f. 311/327. O Municpio de Chiador, por sua vez, interps o segundo recurso voluntrio, objetivando a reforma da sentena, a fim de que os pedidos sejam julgados integralmente improcedentes, ao fundamento principal de que a sentena se encontra em desacordo com a prova produzida nos autos, no tendo sido levados em conta os depoimentos das testemunhas arroladas pelo ente (f. 330/335). Os requerentes, segundos apelados, responderam ao apelo do Municpio, pugnando pelo seu desprovimento (f. 343/365). Remetidos os autos d. Procuradoria-Geral de Justia, o il. Representante do Ministrio Pblico, Dr. Olavo Freire, opinou pelo desprovimento do recurso (f. 375/380). Conheo do recurso, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade. Infere-se dos autos que N.L.B., por si e representando seus filhos menores, J.B.M.F. e J.L.B.M., ajuizou a presente ao de indenizao em face do Municpio de Chiador, objetivando o ressarcimento dos danos materiais e morais sofridos em decorrncia da falta de efetiva aplicao de vacinas hipossensibilizantes nos segundos autores, destinadas ao tratamento de sua alergia respiratria, ao longo de um perodo aproximado de trs anos, o que lhes acarretou complicaes de sade, caracterizadas por crise de alergia, impondo-lhes o uso de medicao forte e dispendiosa. Alegam terem sido ludibriados pelo Municpio ru, porquanto a agente municipal - segundo afirmam - simulava a aplicao da vacina, fazendo-lhes acreditar que o tratamento estava sendo realizado. O art. 37, 6, da atual Carta Magna orientou-se pela doutrina do Direito Pblico, mantendo a responsabilidade civil objetiva da Administrao. Com efeito, a

Verifico que o Municpio ru admite terem os autores se submetido a tratamento com aplicao de vacinas hipossensibilizantes, afirmando que adquirira as tais vacinas junto ao mdico assistente dos requerentes em Trs Rios, ou seja, o ru admite os fatos em que se funda a ao, arguindo em sua defesa fato extintivo do direito do autor, ou seja, a aquisio e efetiva aplicao do medicamento (f. 270).

A controvrsia, portanto, cingiu-se a saber se as vacinas antialrgicas eram, realmente, ministradas nas crianas - como sustenta o ru -, ou se tudo no passava de simulao levada a efeito por agentes pblicos de sade, que - segundo narrado pelos autores - faziam uso de seringas desprovidas da droga prescrita. Pois bem. Em que pese marcado por incoerncias e abusos, reflexos do jogo poltico instalado no pano de fundo da causa, tenho que o farto conjunto probatrio dos autos analisado com cuidado e ateno - no deixa dvidas do ilcito perpetrado pelo Municpio de Chiador, em detrimento da sade, da integridade fsica e psquica e da prpria vida dos autores J.B.M.F. e J.L.B.M. Conforme ressaltado, em momento algum dos autos foi questionado o fato de as vacinas, necessrias ao tratamento dos infantes, terem fonte nica e exclusiva o consultrio do Dr. Antnio Ribeiro Grillo. No se cogitou, portanto, da hiptese de as substncias terem sido, porventura, adquiridas pelo Municpio em outro laboratrio ou consultrio mdico. Pelo contrrio, a tese do requerido desenvolveu-se inteiramente em torno da alegao de que, sim, efetuou a compra das vacinas hipossensibilizantes perante o consultrio mdico do
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responsabilidade das pessoas jurdicas de Direito Pblico independe da prova de culpa, bastando que se demonstre o nexo causal entre o ilcito e o dano. Portanto, em tais casos, o nus da prova invertido, vale dizer, compete ao ente federativo provar a existncia de uma das causas de excluso da responsabilidade, como a culpa exclusiva da vtima, o caso fortuito ou a fora maior. No caso sub examine, tornou-se incontroversa, ante o silncio do requerido, a alegao dos autores de que o Municpio de Chiador, desde o ano de 2005, se comprometeu a fornecer aos menores J.B.M.F. e J.L.B.M., poca com menos de dois anos de idade, as doses da vacina hipossensibilizante, contendo antgenos respiratrios especficos, necessrias ao tratamento da alergia respiratria que lhes acomete. No h dvida, portanto, da obrigao assumida espontaneamente pelo ente pblico, em favor dos requerentes. Tambm no houve insurgncia do Municpio contra a informao trazida pelos autores de que as vacinas, por possurem dosagem e frmula especficas para cada paciente, deveriam ser adquiridas, exclusivamente, no consultrio do Dr. Luis Antnio Ribeiro Grillo mdico alergista responsvel pelo tratamento dos infantes. o que bem observou il. Juiz a quo, na v. sentena:

Dr. Antnio Ribeiro Grillo, ao longo de todo o perodo compreendido entre os anos de 2005 e 2008, tendo o ente, inclusive, acostado aos autos pretensas cpias de recibos firmados pelo citado mdico, referentes venda das vacinas nesse interregno. Ocorre que a prova testemunhal produzida nos autos, corroborada pela conduta processual do prprio requerido, cuidou de desconstituir, definitivamente, a tese do mesmo. Vejamos. Com efeito, quando do ajuizamento da ao, com a finalidade de comprovar o fato constitutivo do seu direito, os autores acostaram aos autos declarao de f. 22/23, firmada pelo Dr. Antnio Ribeiro Grillo, nos seguintes termos:
Declaro para os devidos fins que J.B.M.F. e J.L.B.M. so portadores de alergia respiratria e necessitam fazer tratamento especfico com vacinas hipossensibilizantes contendo os antgenos respiratrios especficos para tal patologia. Declaro que os referidos pacientes deveriam iniciar tratamento em abril de 2004, conforme exame em anexo. Ocorre que durante todo este perodo nenhuma dose da respectiva vacina fora vendida em nome de tais crianas (pacientes), tampouco existe nos arquivos deste consultrio qualquer nota atestando a aquisio de tais vacinas pelo Municpio de Chiador/MG. Declaro, ainda, que, por ser eu o mdico dos pacientes, tais vacinas deveriam ter sido adquiridas em meu consultrio, pois a dosagem e a frmula devem ser especficas para cada paciente, de tal forma que posso assegurar que neste dado perodo os pacientes ficaram sem o referido tratamento. Declaro, por fim, que o quadro apresentado por tais pacientes ao longo desses 04 anos demonstra de forma inequvoca a ausncia do tratamento, ressaltando ainda, por ser de extrema relevncia, que a 1 dose adquirida pelo Municpio de Chiador em nome dos pacientes se deu em 19.05.2008.

Dia: 21/06/2005 = 2 frascos de 3 mil - 06 doses. Dia: 02/08/2005 = 2 frascos de 3 ml - 06 doses. Dia: 19/05/2008 = 1 frasco de 3 ml - 06 doses. Dia: 09/06/2008 = 1 frasco de 3 ml - 06 doses. Dia: 21/06/2008 = 1 frasco de 3 ml - 06 doses. Dia: 09/08/2008 = 1 frasco de 3 ml - 06 doses. No houve aquisio de vacinas no perodo de 02/08/2005 e 19/05/2008, conforme consulta em nossos registros (f. 76).

Diante desse conflito de informaes, instalou-se a controvrsia. Sucede que, por ocasio da audincia de instruo e julgamento realizada na Comarca de Trs Rios, o mdico, Dr. Antnio Ribeiro Grillo, e sua secretria, Mnica Regina Lopes Pereira, prestaram depoimento testemunhal e, indagados pelo Juzo, disseram o seguinte, no que ora interessa: - Luiz Antnio Ribeiro Grillo:
[...] que os menores consultaram com o depoente no SUS; que indicou o tratamento de vacinas aos menores; que em um determinado perodo era a famlia que pegava as vacinas; que houve um intervalo, e, em 2008, reiniciaram o tratamento; que neste interregno o depoente atendeu aos menores no consultrio gratuitamente; [...] que, no incio, as vacinas eram vendidas diretamente autora; que esta parte da venda feita diretamente pela secretria; que, a partir de 2008, as vacinas passaram a ser adquiridas diretamente por um funcionrio da Prefeitura; que no reconhece como sua as assinaturas do documento A, de f. 22/23; que tambm no reconhece a assinatura dos documentos E [recibo de f. 150], F [recibo de f. 151] e G [recibo de f. 152], pois muito diferentes; que tem dvida em reconhecer as assinaturas dos documentos C [recibo de f. 148] e D [recibo de f. 149]; que reconhece a assinatura do documento I; [...] que o depoente foi procurado pela autora acerca do caso e fez uma declarao por escrito sobre o ocorrido; que ento o patrono da autora fez uma declarao por escrito que foi assinada pelo depoente; que reconhece como sendo a declarao do documento A [f. 22/23]; que de fato assinou o documento A; que, depois da referida declarao, o depoente foi procurado por funcionrios da Prefeitura de Chiador; que no foi pressionado a prestar a declarao de f. 44; que a declarao confere com o registro do consultrio; que o depoente, no documento de f. 44, informou que as vacinas foram adquiridas no consultrio; que confirma a declarao I; que a secretria tem controle de todas as vacinas que saem do consultrio; [...] que, em relao ao documento de f. 44, o depoente esclarece que o tratamento se iniciou em 2005 e teve um hiato, recomeando no ano passado (maio de 2008); [...] que confirma apenas o que est registrado; que as vacinas s so lanadas no caderno aps pagas; que o recibo entregue queles que pedem; que o depoente quem assina os recibos; que novamente indagado passou a no reconhecer a assinatura dos documentos C [recibo de f. 148] e D, [recibo de f. 149], pois no tem os 03 pontinhos; que, porm, s vezes, no assina os trs pontinhos (f. 141/142).

No entanto, dizendo ser inverdica tal informao, o requerido trouxe aos autos, em contraposio, o documento de f. 44 (posteriormente desentranhado, cuja cpia ora consta de f. 147), datado de 02.08.2008 e assinado pelo mesmo mdico, contendo a seguinte declarao:
Declaro que as vacinas hipossensibilizantes de J. e J.B. foram adquiridas neste consultrio, at esta data (f. 147).

E, visando respaldar sua tese, o Municpio de Chiador ainda juntou aos autos cpias de recibos, que ora constam das f. 148/156, relativas alegada compra das vacinas, ao longo dos anos de 2006 e 2007. Ato contnuo, os autores exibiram nova declarao, datada de 18.08.2008, tambm subscrita pelo Dr. Antnio Ribeiro Grillo, agora esclarecendo o seguinte:
Vacinas para alergia respiratria, adquiridas neste consultrio por J. e J.M.B. em: Dia: 03/05/2005 = 1 frasco de 3 ml - 06 doses.
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- Mnica Regina Lopes Pereira:

Do acima exposto, pode-se extrair, em sntese, o seguinte: 1. embora, num primeiro momento, o Dr. Luiz Antnio Ribeiro Grillo tenha hesitado em reconhecer como sua a assinatura aposta na declarao de f. 22/23 (documento A), o mesmo se retratou, em seguida, confirmando a veracidade da assinatura e do teor do documento. A secretria Mnica Regina Lopes Pereira, por sua vez, no teve dvida em reconhecer a autenticidade do documento; 2. o documento de f. 76 (documento I), que refora a ausncia de aquisio de vacinas pelo Municpio no perodo de 02.08.2005 a 19.05.2008 no foi infirmado em momento algum, nem pelo mdico, nem pela secretria; 3. as assinaturas apostas nos recibos juntados pelo requerido (f. 148/152), dando conta de suposta aquisio de vacinas, junto ao consultrio do Dr. Luiz Antnio Ribeiro Grillo, nos anos de 2006 e 2007, no foram reconhecidas pelo mdico - suposto subscritor -, tampouco por sua secretria, que com ele trabalha desde o ano de 1998; 4. o teor do documento de f. 44 (cpia f. 147) foi esclarecido pelo mdico/subscritor, que ressalvou, com clareza: o tratamento se iniciou em 2005 e teve um hiato, recomeando no ano passado (maio de 2008). Impe-se ressaltar, por oportuno, que, em face da suspeita de falsificao dos recibos juntados aos autos pelo requerido (cpias s f. 148/152), levantada pela parte autora, o il. Juiz a quo determinou ao Municpio que exibisse os respectivos originais, no prazo de 10 dias (f. 100), o que, todavia, no foi cumprido pelo ente,

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[...] que trabalha no consultrio do Dr. Grilo desde 1998; que h cadernos com anotaes dirias de venda das vacinas; que a vacina feita por nome dos pacientes; que a depoente quem faz o controle da venda das vacinas; que conhece a assinatura do Dr. Grilo; que reconhece como sendo a assinatura do Dr. Grilo a do documento A (ora juntado e que corresponde f. 23 do processo originrio); que foram funcionrios da Prefeitura para conversar com o Dr. Grilo; que o Sr. Vanderlei foi uma das pessoas que foi ao consultrio; que a depoente esclareceu ao Sr. Vanderlei como se faz o processo de venda da vacina; que no chegou a ter desentendimento com o Sr. Vanderlei; que o Dr. Grilo chamou a depoente na sala para explicar ao Sr. Vanderlei como era o processo de venda da vacina; que foi a depoente quem fez o documento I [f. 76] e que a assinatura do Dr. Grilo; que confirma o teor do documento [f. 76]; que no reconhece a assinatura dos documentos C, D, E, F e G como sendo do Dr. Grilo; que tambm no reconhece como sua a letra dos documentos; que, em regra, a depoente quem preenche os recibos [...]; que a depoente tem todo o controle de vacinas dos autores; [...] que a Prefeitura passou a pedir recibos; [...] que, aps ler o resumo de seu caderno, afirmou que a Prefeitura adquiriu 08 vezes a vacina, em 2008, sendo que as trs ltimas aquisies foram de 02 frascos; que, antes de 2008, nenhum funcionrio da Prefeitura adquiriu no consultrio [...] (f. 143/144).

ensejando a ordem de desentranhamento de f. 176, contra a qual no houve interposio de recurso, ou mesmo qualquer manifestao de inconformismo por parte do requerido. Diante desse cenrio, tornou-se inafastvel, a meu juzo, a concluso de que a parte autora se desincumbiu, validamente, da prova do fato constitutivo de seu direito - por meio, principalmente, das declaraes e do testemunho prestados pelo Dr. Luiz Antnio Ribeiro Grillo e de sua secretria -, e, em contrapartida, o Municpio no demonstrou, atravs de prova legtima e idnea, que comprara as vacinas hipossensibilizantes, destinadas ao tratamento da alergia de J.B.M.F. e J.L.B.M., no perodo de 2005 a 2008. Sendo assim, afiguram-se-me de todo irrelevantes e incuos, data venia, os depoimentos prestados na segunda audincia de instruo e julgamento, realizada em 28 de abril de 2008 (f. 196/204), na qual, em suma, agentes municipais da rea de sade atestaram a idoneidade da Sr. Anemilcy - quem aplicava as vacinas nas crianas - e afirmaram haver presenciado algumas das oportunidades em que foram aplicadas as vacinas, dizendo nada terem notado de irregular. E assim me parece, por dois motivos. Primeiramente porque, como bem observaram os recorrentes, os referidos depoimentos apresentaram-se, em alguns momentos, contraditrios e inconsistentes. As testemunhas Elisa Vieira Nunes e Anunciata Redes Antunes, por exemplo, demonstraram completo desconhecimento acerca dos fatos em questo. A testemunha Cludia Milidina da Silva Lino, por sua vez, embora tenha afirmado que presenciara, por cerca de trs vezes, a preparao das vacinas, reconheceu nunca ter visto a aplicao das mesmas. Outrossim, no surpreende o fato de a testemunha Adriana Barbosa de Moura Freitas nunca haver notado qualquer irregularidade na preparao das vacinas pela Sr. Anemilcy, j que tambm no notou qual o modelo de seringa usado nas aplicaes, o que denota no ter conhecimento seguro a respeito da questo. J o relato da testemunha Mariana Rezende Banhato deve ser visto, a meu ver, com ressalvas, pois ela tambm participou do tratamento das crianas, tendo ministrado, por vrias vezes, as vacinas ora em comento, sendo intuitivo, portanto, que o desfecho da demanda repercute, diretamente, sobre os seus interesses. O segundo motivo, acima anunciado, consiste no fato de ter sido comprovado nos autos, de maneira inconcussa, que o Municpio ru no comprou, no perodo compreendido entre 2005 e 2008, as vacinas destinadas ao tratamento dos infantes/autores. Assim, se no havia vacina a ser ministrada, porque no foram adquiridas, lgico que o tratamento no foi realizado da maneira devida, sendo irrelevante que o procedimento de aplicao das injees se tenha repetido,

periodicamente, ao longo desses trs anos, j que a substncia contida nas seringas - se que havia - no era, com toda a certeza, a especfica vacina de que os autores necessitavam. Em vista de todo o exposto, caracterizado est, a meu sentir, o ato ilcito perpetrado pelo Municpio de Chiador, visto que, ao longo de trs anos, deixou de cumprir um dever ao qual ele prprio se obrigou, qual seja a de promover, adequadamente, o tratamento da alergia dos requerentes, mediante aquisio e aplicao das vacinas antialrgicas. Melhor dizendo, o ato do Municpio se caracteriza, no por uma omisso, mas por uma conduta comissiva, consciente e deliberada, consistente em ministrar nos infantes J.B.M.F. e J.L.B.M., por meio de seus servidores, substncia diversa daquela sabidamente devida, colocando em risco a sade dos mesmos. De outra sorte, no h que se negar tambm o nexo de causalidade entre o ato praticado pelo requerido e o sofrimento suportado pelos menores, vtimas do falso tratamento. No mais, o dano moral sofrido pelos requerentes J.B.M.F. e J.L.B.M., no estivesse - como est - robustamente evidenciado nos autos, seria, de qualquer maneira, presumido. Isso porque a Constituio de 1988 consagrou o direito indenizao pelo chamado dano moral puro (art. 5, V), indenizvel a partir do momento em que o ato ou fato danoso causa ao ofendido dor, molestao ou angstia. O ofendido no precisa fazer prova desses incmodos, bastando provar o ato ou fato danoso e o seu causador. Nesse sentido, o colendo STJ:
Responsabilidade civil. Dano moral. Violao. Direitos da personalidade. Intimidade. Veiculao. Lista telefnica. Anncio comercial equivocado. Servios de massagem. 1. A conduta da prestadora de servios telefnicos, caracterizada pela veiculao no autorizada e equivocada de anncio comercial na seo de servios de massagens, viola a intimidade da pessoa humana ao publicar telefone e endereo residenciais. 2. No sistema jurdico atual, no se cogita da prova acerca da existncia de dano decorrente da violao aos direitos da personalidade, dentre eles a intimidade, imagem, honra e reputao, j que, na espcie, o dano presumido pela simples violao ao bem jurdico tutelado. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e provido (REsp 506437/SP - Relator Ministro Fernando Gonalves - Quarta Turma - Julgado em 16.09.2003 - DJ de 06.10.2003, p. 280).

mento para melhorar as condies de vida da criana; que nada impede que fiquem sem fazer o tratamento; que, sendo o feito o tratamento, evidente que as condies futuras sero infinitamente melhores; [...] (f. 141/142).

A respeito do estado de sade dos infantes, tambm disse a testemunha Ladir Lima da Silva:
[...] foi auxiliar de enfermagem em Penha Longa por mais de trinta anos; [...] a depoente vizinha da autora N., tendo atendido os autores no posto de Penha Longa, durante crises em que apresentavam falta de ar, tosse e sufocao, j tendo tambm socorrido a autora N., permitindo que essa ligasse de sua casa para o mdico assistente das crianas em Trs Rios; a depoente encontra-se afastada das atividades de enfermagem h cinco anos, sendo que neste perodo tambm chegou a prestar auxlio autora em funo das crises das crianas; [...] (f. 201).

O relato da testemunha Janana Flores de Matos, que, depois da suspeita levantada em torno do tratamento conduzido pelo Municpio, passou a aplicar as vacinas nos requerentes, tambm evidenciou o delicado quadro de sade vivenciado pelos menores durante o falso tratamento, bem assim a melhora sentida depois da retomada do tratamento adequado, como se verifica das f. 203/202. Diante do exposto, parece-me inquestionvel a violao aos mais basilares direitos da personalidade dos autores J.B.M.F. e J.L.B.M., tais como integridade fsica, psquica e prpria vida dos mesmos - crianas em tenra idade que, ao longo de quase trs anos, foram submetidas a desgastante e penoso falso tratamento, que, logicamente, no produziu os efeitos esperados. Inegvel, portanto, o grave abalo moral sofrido. Assim, demonstrados nos autos os requisitos para a configurao da responsabilidade civil do Municpio, inexorvel a obrigao de indenizar. Em tempo, todavia, ressalto que, no tocante pretenso indenizatria deduzida pela autora N.L.B., entendo que no pode prosperar, visto que, embora inegveis a aflio e o sofrimento suportados por ela, na condio de me, somente h se falar em violao a direitos da personalidade em relao aos autores J.B.M.F. e J.L.B.M., verdadeiras vtimas do descaso e da irresponsabilidade do ru. E na lio de Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald:
[...] todo dano moral decorrncia de violao a direitos da personalidade, caracterizado o prejuzo pelo simples atentado aos interesses jurdicos personalssimos, independente da dor e do sofrimento causados ao titular - que serviro para fins de fixao do quantum indenizatrio (Direito civil teoria geral. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 162).

Na espcie vertente, o Dr. Luiz Antnio Ribeiro Grillo, mdico responsvel pelo tratamento de J.B.M.F. e J.L.B.M., afirmou em juzo:
[...] que o depoente acredita que as crianas tenham ficado doentes no perodo em que ficaram sem a vacina; que, aps a continuao do tratamento, houve melhora; que mais raro acontecer a crise durante o tratamento; [...] que o trata78
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Sendo assim, o pedido de fixao de indenizao por danos morais tambm em favor da autora N.L.B. no pode mesmo prosperar, permissa venia.

Igualmente, entendo descabida a pretensa reparao por danos materiais, em razo dos motivos bem colocados pelo il. Juiz a quo, na v. sentena, que integro presente fundamentao, com pedido de vnia a S. Ex.:
[...] o pedido de responsabilizao do Municpio ru por tratamentos eventuais e futuros me soa incabvel, pois importaria em estabelecer uma responsabilidade prvia em razo de evento futuro e incerto a ttulo de danos emergentes, no havendo sequer indcios nos autos de sofrerem os mencionados autores enfermidades ou sequelas resultantes da conduta, causa de pedir do processo (f. 271).

Assim, a pretender obter do Poder Pblico o fornecimento das vacinas e de eventuais medicamentos necessrios ao tratamento da alergia respiratria, devero os autores diligenciar a tempo e modo. Retomando, tem-se que, relativamente ao valor a ser arbitrado para os danos morais devidos aos autores J.B.M.F. e J.L.B.M., este deve guardar perfeita correspondncia com a gravidade objetiva do fato e do seu efeito lesivo, bem assim com as condies sociais e econmicas da vtima e do autor da ofensa. Nesse contexto, considerando-se a gravidade do ato cometido pelo Municpio, altamente reprovvel e ofensivo dignidade dos menores, os danos morais fixados em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), para cada um, afiguram-se, data venia, irrisrios e incapazes de promover a adequada reparao do dano, devendo, portanto, ser majorados para a quantia equivalente a 40 (quarenta) salrios mnimos, para cada um dos menores, conforme opinou o il. Promotor de Justia, Dr. Celes George Serra de Souza (f. 267) -, patamar este que, a meu ver, melhor se ajusta s especificidades do caso concreto. Resta apenas, a essa altura, analisar o pedido dos primeiros apelantes de condenao do Municpio s penas por litigncia de m-f. Invocam os apelantes, para tanto, o disposto nos incisos I e II do art. 14 e nos incisos I e II do art. 17, ambos do CPC. Confira-se:
Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I - expor os fatos em juzo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-f; [...] Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que: I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; [...].

grafotcnica, verifica-se que a prpria postura do Municpio, somada ao alto grau de suspeio gerado em torno das assinaturas apostas nos referidos documentos - muito diferentes daquela assinatura, verdadeira, constante do documento de f. 146, conforme se percebe a olho nu -, cuidou de revelar, inequivocamente, a inidoneidade da referida documentao. que, conforme j ressaltado acima, em virtude da suspeita de falsificao dos recibos de f. 148/152, juntados aos autos pelo requerido, o il. Juiz a quo determinou ao mesmo que exibisse os respectivos originais, no prazo de 10 dias (f. 100), o que, todavia, no foi cumprido pelo ente, ensejando a ordem de desentranhamento de f. 176, contra a qual no houve interposio de recurso, ou mesmo qualquer manifestao de inconformismo. Com isso, tornou-se evidente o assentimento ficto do Municpio em relao suspeita de falsificao dos recibos, o que, sem dvida alguma, caracteriza litigncia de m-f, sobretudo porque, por meio dos referidos documentos, o ente objetivava comprovar um fato inverdico, criado para se contrapor pretenso dos autores. E, em vista dessas circunstncias, claro me parece o dolo existente na conduta do requerido, que, deliberadamente, buscava alterar a verdade dos fatos e ludibriar o Juzo. Assim, fixo a multa por litigncia de m-f em 1% (um por cento) do valor da causa, na forma do art. 18 do CPC, quantia a ser revertida em favor da parte autora, nos moldes do art. 35 do mesmo diploma legal. Ante o exposto, dou parcial provimento ao primeiro recurso, para: 1. fixar a indenizao a ttulo de danos morais no valor equivalente a 40 (quarenta) salrios mnimos, para cada um dos autores, J.B.M.F. e J.L.B.M.; 2. condenar o requerido ao pagamento de multa por litigncia de m-f, no valor equivalente a 1% (um por cento) do valor dado causa (R$ 87.150,00), a ser revertido em benefcio da parte autora. Nego provimento ao segundo recurso. Mantidos os nus sucumbenciais. Conforme requerido pelos primeiros apelantes, remeta-se cpia integral do presente feito ao Ministrio Pblico oficiante no Juzo de origem, a fim de tomar as providncias que entender cabveis, diante da existncia de notcia relativa a crime de ao penal pblica, tudo na forma do art. 40 do Cdigo de Processo Penal. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GERALDO AUGUSTO e VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO PRIMEIRO RECURSO E NEGARAM PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO.

Razo assiste aos primeiros apelantes, a meu juzo. Com efeito, a conduta processual do Municpio de Chiador desviou-se, inteiramente, dos princpios da lealdade e da improbidade, preconizados, em especial, nos incisos I e II do art. 14 do CPC. Ainda que os recibos, cujas cpias se encontram s f. 148/152, no tenham sido submetidos prova pericial

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Agravo regimental - Agravo de instrumento convertido em retido - Deciso irrecorrvel


Ementa: Agravo regimental. Agravo de instrumento convertido em retido. Deciso irrecorrvel. - O advento da Lei 11.187/2005 sepultou quaisquer controvrsias acerca da impossibilidade de interposio de agravo regimental, nas hipteses de converso do agravo de instrumento em retido. AGRAVO N 1.0024.11.010397-5/002 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: S.M.S. - Agravado: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em NO CONHECER DO RECURSO. Belo Horizonte, 2 de junho de 2011. - Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas DES. KILDARE CARVALHO (Relator) - Trato de agravo regimental interposto por S.M.S. contra a deciso de f. 77/79-TJ, que indeferiu o pedido de atribuio de efeito suspensivo ao agravo de instrumento por ele interposto contra despacho proferido em sede de mandado de segurana. Alega o agravante que a converso do agravo em retido retiraria sua prpria utilidade, na medida em que o nico propsito da interposio do recurso seria a sustao da deciso interlocutria. Aduz que o julgamento do agravo apenas ao final far com que esvazie seu objeto, o que estaria em confronto com os princpios constitucionais do duplo grau de jurisdio, contraditrio e ampla defesa. Sustenta que a converso do agravo em retido no caso dos autos, alm de no se mostrar razovel, encontraria bice no texto legal, diante do risco de dano irreversvel a ele. Requer, ao final, seja exercido o juzo de retratao ou, em caso de manuteno do provimento, seja o recurso submetido ao colegiado. Aps uma nova minuciosa anlise dos autos, tenho, com a devida vnia, que o provimento judicial que converteu o presente recurso em agravo retido no merece qualquer alterao, haja vista que no trouxe o agravante quaisquer elementos novos contundentes, capazes de alterar minhas razes de decidir, alm de ser controversa a possibilidade do manejo do presente recurso. Assim, mantenho a r. deciso.
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DES. SILAS RODRIGUES VIEIRA - Trata-se de agravo regimental manejado por S.M.S. contra a r. deciso monocrtica de f. 77/79-TJ, via da qual o eminente Relator, Desembargador Kildare Carvalho, indeferiu o pedido de concesso de efeito suspensivo e converteu o agravo de instrumento em retido. Em que pesem os relevantes argumentos erigidos pela agravante, coerente com o posicionamento por mim adotado quanto ao cabimento do agravo regimental, de ofcio, suscito apreciao da Turma Julgadora preliminar de no conhecimento do presente recurso. A meu ver, o advento da Lei n 11.187/2005 sepultou quaisquer controvrsias acerca da impossibilidade de interposio de agravo regimental, nas hipteses de converso do agravo de instrumento em retido, como no caso. o que se depreende da redao do art. 527, II, e pargrafo nico, do CPC, verbis:
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo incontinenti, o relator: [...] II - converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; [...] Pargrafo nico. A deciso liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar.

Corroboram o entendimento supra as palavras de Athos Gusmo Carneiro:


Em um ponto, todavia, a nova lei adotou posio relevante, dirimindo, ou pretendendo dirimir, antigas dvidas no alusivo ao emprego do agravo interno para impugnar as decises monocrticas do relator, proferidas conforme dispe o art. 527 do CPC. Assim, pelo novo pargrafo nico do art. 527, tornaram-se irrecorrveis as decises do relator, nos casos previstos nos incisos II e III do mesmo artigo; ou seja, o agravo interno no mais cabvel: 1) das decises de converso do agravo de instrumento em retido; e, 2) das decises pelas quais o relator suspende a eficcia da deciso agravada ou antecipa, total ou parcialmente, a tutela solicitada em nvel recursal (este impropriamente chamado efeito ativo, adequado aos casos de deciso agravada de contedo negativo) (Do recurso de agravo ante a Lei n 11.187/2005, BDJur - STJ, dez./2005, p. 15/16).

Trago, ainda, o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justia a respeito da questo:


Processual civil. Tutela antecipada concedida pelo Tribunal a quo. Converso do agravo de instrumento em agravo retido.

Art. 527, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. Agravo interno. Impossibilidade. Requisitos reexame de prova. Aplicao da Smula n 07 do STJ. Precedentes. Deciso mantida pelos seus prprios fundamentos. 1. Nos termos da regra do art. 527, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, irrecorrvel a deciso que converte o agravo de instrumento em agravo retido, facultando parte apenas formular pedido de reconsiderao ao prprio relator, sendo descabida a interposio de agravo interno da referida deciso. Precedentes. 2. cabvel a impetrao do mandado de segurana contra a deciso de converso de agravo de instrumento em retido, em razo do reconhecimento da irrecorribilidade da deciso de converso por meio do agravo regimental. Precedentes. 3. Recurso especial conhecido e desprovido (STJ - REsp 1032924/DF, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, 02.09.2008, DJe de 29.09.2008).

- obrigao do Municpio prover o transporte escolar das crianas que residem em local distante do estabelecimento de ensino, no sendo lcito reformar a deciso concessiva da tutela antecipada quando a apreenso dos veculos que eram utilizados para tal mister fruto da negligncia do administrador. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0183.10.011993-6/001 - Comarca de Conselheiro Lafaiete - Agravante: Municpio de Itaverava - Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 5 de abril de 2011. - Alberto Vilas Boas - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO VILAS BOAS - Conheo do recurso. 1. Questes preliminares. 1.1. Nulidade da deciso. A deciso concisa e objetiva no idntica ao pronunciamento judicial desprovido de fundamentao. Ao expor os fatos e explanar sobre a imprescindibilidade do transporte para a efetivao do direito educao dos alunos residentes no Municpio e sustentar estar presente a verossimilhana nas alegaes do Ministrio Pblico, o Juiz a quo declinou suas razes de decidir. Rejeito a preliminar. 1.2. Inpcia da inicial. No que tange alegao de inpcia da inicial, saliento que os limites do recurso so estabelecidos pelo contedo da deciso recorrida. Sendo assim, na medida em que a inpcia da inicial no foi deliberada no pronunciamento agravado, descabe a esta Corte debater o tema, o que implicaria supresso de instncia. Rejeito a preliminar. 2. Mrito. Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Municpio de Itaverava objetivando a reforma da deciso oriunda do Juzo da Comarca de Conselheiro Lafaiete, que, no mbito da ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, deferiu a liminar para que o agravante disponibilizasse transporte em quantidade suficiente para a conduo de todos os alunos, especialmente os da localidade de Monsenhor
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Mesmo antes da Lei 11.187, de 19.10.05, a jurisprudncia j apontava para a irrecorribilidade da deciso do relator que delibera sobre efeito suspensivo ou tutela antecipada recursal em matria de agravo (JTJ 202/288, JTJ 203/229, RF 338/309) (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 40. ed. Ed. Saraiva, 2008, p. 709).

Com essas colocaes, no conheo do recurso. Sem custas. como voto. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - De acordo com o Relator. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. Smula - NO CONHECERAM DO RECURSO.

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Ao civil pblica - Transporte escolar Supresso por negligncia da Administrao Impossibilidade - Antecipao de tutela Cabimento
Ementa: Administrativo. Ao civil pblica. Supresso do transporte escolar de crianas por negligncia da Administrao. Impossibilidade. Tutela antecipada. Cabimento.

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Quanto ao pedido de reforma da deciso no que tange ao indeferimento do efeito suspensivo pelo eminente Relator, tambm entendo no ser cabvel a interposio de agravo regimental. Isso porque entendo que inexiste previso em lei ou no Regimento Interno deste TJMG a amparar o manejo de agravo regimental contra decises atinentes concesso de efeito suspensivo. A propsito, as lies de Theotonio Negro:

Izidoro e que frequentam a Escola Noema Nogueira, no prazo de 48 (quarenta e oito), sob pena de pagamento de multa diria de R$ 1.000,00 para cada aluno no transportado e para cada dia de ausncia s aulas. Sustenta o recorrente que a gesto municipal foi sempre no sentido de efetivar o acesso educao, tendo a interrupo no transporte escolar se dado por circunstncias alheias aos atos da Prefeitura. Informa que vinha regularmente efetuando o transporte dos alunos das comunidades denominadas: Moreiras, Sumidouro e Olhos D gua para a Escola Estadual Noemi Nogueira, quando, em 27 de agosto de 2010, teve os trs veculos que atendiam s comunidades apreendidos por autoridade policial, por falta de manuteno e documentao atrasada. Alega que, aps receber requisio da 2 Promotoria de Justia/Curadoria dos Direitos da Criana e do Adolescente da Comarca de Conselheiro Lafaiete, em 31.08.2010, editou o Decreto Municipal n 047/2010 para autorizar a contratao direta da prestao de servios de transporte dos alunos, regularizando quase todo o transporte com a contratao de um nibus e uma Kombi. Assim, o agravante informa que o transporte no foi suspenso, mas apenas reduzido, circunstncia que, sob sua tica, elide a pretenso do Ministrio Pblico. Assevera, por fim, que a aplicao da multa tal como estipulada pelo Juiz a quo no deve prosperar, sob pena de locupletamento ilcito da 2 Promotoria de Justia/Curadoria dos Direitos da Criana e do Adolescente da Comarca de Conselheiro Lafaiete e favorecimento ao Fundif. Conforme destaquei ao indeferir o pedido de efeito suspensivo, no obstante a delicada situao financeira alegada pelo recorrente, inexistem, nos autos, elementos de prova que demonstrem a total impossibilidade de se executar o transporte escolar de acordo com a demanda do Municpio. No caso em exame, a reduo do transporte incorre, na realidade, em considervel dano, tal qual a sua suspenso total, e, assim, no h como aceitar que alguns alunos sejam atendidos e outros no. Outrossim, o risco de dano irreversvel revela-se acentuadamente mais sensvel para os estudantes, que, sem o transporte, estaro impedidos de frequentar as aulas. Conforme se extrai da declarao de f. 129, prestada por Juliana Maria Lara Hermenegildo, ViceDiretora da Escola Estadual Professora Noemi Nogueira, muitos dos alunos residem a mais de dezessete quilmetros dos estabelecimentos de ensino. Por conseguinte, visvel que a atuao do recorrido objetivou impedir a consumao de dano irreparvel ou de difcil reparao em face dos alunos que eram atendidos pelo transporte escolar, forma facilitadora da frequncia escola e que permite conserv-los
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em condies de prosseguir nos estudos de forma regular. Os interesses dos alunos beneficiados pelo transporte escolar - que uma obrigao do Municpio, a teor do art. 10, VI, da Lei n 9.394/96 - Lei de Diretrizes e Bases da Educao - no poderiam ser sacrificados pela negligncia do Poder Pblico na conservao dos veculos empregados para tal mister. Alis, previsvel que os veculos devam ser rotineiramente inspecionados - para a segurana dos usurios - e dotados dos documentos necessrios ao trfego virio, e, assim, a insuficincia ou inexistncia do transporte aps a apreenso dos nibus no pode ser tolerada em face dos interesses das crianas que objetivam frequentar, no mbito municipal, as aulas. No que concerne imputao da multa diria, preciso dizer que sua funo intimidatria, a fim de compelir o ru a satisfazer a obrigao e impedir que o interesse coletivo que se objetiva preservar no seja lesado por ato voluntrio da parte. Logo, o objetivo do autor no arrecadar a multa e dar destinao a determinado fundo, mas sim valer-se da possibilidade de ser imposta, para que fique desfeita a inrcia do Poder Pblico na tutela de direito fundamental das crianas. Saliento, por fim, que no h como acatar o pedido formulado pelo agravado para fixar sano por litigncia de m-f ao agravante. Ora, o ru tem o legtimo interesse de impugnar a deciso judicial que lhe desfavorvel, desde que o faa nos estritos limites permitidos pela legislao e no atue de forma a procrastinar o regular andamento da causa. Fundado nessas razes, nego provimento ao recurso. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO ANDRADE e GERALDO AUGUSTO. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.

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Usucapio extraordinria - Unio estvel Composse - Morte do companheiro/proprietrio Posse exclusiva da companheira sobrevivente Prova - Declarao de propriedade deferida Herdeiros - Usucapio Pretenso no demonstrada
Ementa: Direito civil. Usucapio. Companheira. Posse pro suo. Requisitos de alcance. Prova.

- A companheira sobrevivente, quanto ao imvel de residncia do casal, provado o exerccio da posse pro suo, sobretudo com exclusividade a partir do bito do companheiro, tem ao de usucapio, e a tutela jurdica da propriedade no pode deixar de ser deferida, ante a prova cabal dos requisitos de alcance. APELAO CVEL N 1.0144.07.022104-5/001 Comarca de Carmo do Rio Claro - Apelantes: H.J.V.M. e outra - Apelada: J.A.M. - Litisconsorte: M.D.C., inte ressados representados pelo curador - Relator: DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Saldanha da Fonseca, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 19 de maio de 2011. - Jos Flvio de Almeida - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Conheo do recurso porque prprio e tempestivo. Trata-se de ao de usucapio extraordinrio. Na petio inicial a autora alega que o imvel em questo (Rua Geraldo Andrade Vilela, 94) pertencia a J.V.M., h mais de 10 (dez) anos, isto , desde 1994, com quem mantinha uma relao de unio estvel desde 1998. J.V.M. faleceu no ano de 2006 e no imvel tinha a inteno de construir, pois desejava constituir famlia com a requerente. Quando passou a residir no imvel, em 1988, fez algumas reformas. Pedido julgado procedente, para declarar em favor da apelada o domnio do imvel usucapiendo, conforme descrito na inicial e melhor caracterizado nos documentos de f. 06/11, com rea de 548,00m, tudo em conformidade com o art. 550 do CC/16 e art. 2.028 do CC/02 (f. 157/160). Os herdeiros de J.V.M. (f. 161/163) sustentam que a respeitvel sentena se afastou das regras do direito de sucesso, isso porque, com a morte do autor da herana, o domnio e a posse se transferem aos herdeiros. Assim, parte do imvel usucapiendo transferiu-se convivente (apelada), passando o restante para os demais sucessores, tambm herdeiros do esplio. Nesse sentido manifestou-se o Ministrio Pblico, base da pretenso recursal. A jurisprudncia orienta:

Composse. O usucapio na composse possvel desde que o coproprietrio da coisa em comum exercite a posse pro suo, e com exclusividade. O usucapio extraordinrio, em favor de condmino contra outro, possvel sempre que tenha a exclusividade de uma posse localizada (RT 464/101, RF 122/208; RT 168/752, 238/411, 247/603, 247/174, 352/445, 449/248, 524/79) (Oliveira, APMP 113).

A apelada, por fora de unio estvel encerrada pelo bito de seu companheiro (f. 66/69), provou que com ele exercia e continuou a exercer a posse do imvel usucapiendo, no qual residiam (f. 134/139), com exclusividade, sobretudo depois de cessada a composse mantida com o companheiro falecido, cuja posse sua no poderia deixar de ser somada. Nesse contexto, no cabe falar em usucapio de parte de imvel, cabendo a outra parte para os herdeiros do companheiro da apelada. que a posse posta sub judice a exclusiva da apelada, j que pedido de usucapio por parte do esplio de J.V.M. no consta dos autos. Importante perceber que a hiptese no de transmisso de herana para companheira e herdeiros, j que a posse fato que necessita ser provado, para que a propriedade possa vir a ser declarada por sentena. O que se tem nos autos, consoante j anotado alhures, a apelada reclamando declarao de propriedade de sua posse exclusiva. Logo, a sentena recorrida, mantendo a correlao entre pedido e causa de pedir (CPC 460), no carece de ajuste. certo que o esplio de J.V.M. (hedeiros) no estava impedido de requerer e obter declarao de usucapio, desde que provasse os requisitos de alcance dessa tutela jurdica. Nesse caso, se tutelada essa pretenso, a propriedade usucapida pela apelada estaria sujeita a outra definio quanto declarao de domnio. Nada nesse sentido foi pedido nestes autos (f. 02/03 e f. 16/19). Em suma, a companheira sobrevivente, quanto ao imvel residncia do casal, provado o exerccio da posse pro suo, sobretudo com exclusividade a partir do bito do companheiro, tem ao de usucapio, e a tutela jurdica da propriedade no pode deixar de ser deferida, ante a prova cabal dos requisitos de alcance. Pelo exposto, nego provimento apelao, para confirmar a respeitvel sentena. Custas, pelos apelantes, suspensa a exigibilidade, na forma do art. 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES NILO LACERDA e ALVIMAR DE VILA. Smula RECURSO. NEGARAM PROVIMENTO AO

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Sindicato - Contribuio sindical - Cobrana Cmara Municipal - Servidores pblicos Ausncia de representatividade - Base territorial da entidade - Municpio no includo - Previso estatutria - Registro no Ministrio do Trabalho e Emprego - Necessidade - Princpio da unicidade sindical - Art. 8, inciso II, da Constituio Federal
Ementa: Apelao cvel. Sindicato. Cobrana de contribuies sindicais. Cmara Municipal. Servidores pblicos. Ausncia de representatividade. Municpio no includo na base territorial da entidade. Previso estatutria. Necessidade de registro no Ministrio do Trabalho e Emprego. Princpio da unicidade sindical. Art. 8, inciso II, da Constituio da Repblica. - A exigncia da contribuio sindical pressupe a existncia de representatividade da categoria profissional ou econmica da qual se pleiteia a prestao. - No havendo prova do registro no Ministrio do Trabalho e Emprego que contemple o Municpio de Pedrinpolis na base territorial do sindicato, no h como se afirmar a presena do direito subjetivo de ao, porquanto inexistente o direito material que lhe daria origem. APELAO CVEL N 1.0498.09.014874-9/002 Comarca de Perdizes - Apelante: S.S.P.M.P.C.A.M.P.A. Apelada: Cmara Municipal de Pedrinpolis - Relatora: DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Bitencourt Marcondes, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 26 de maio de 2011. - Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora. Notas taquigrficas DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Trata-se de ao de cobrana da contribuio sindical c/c obrigao de fazer e indenizao substitutiva com pedido de antecipao de tutela inaudita altera parte ajuizada pelo S.S.P .M.P .C.A.M.P .A., em face da Cmara do Municpio de Pedrinpolis, objetivando cobrar do
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requerido o dever de cumprir a obrigao de fazer relativa ao clculo, ao recolhimento e ao repasse da Contribuio Sindical Anual, ao argumento de que:
referido instituto foi inserido na parte final do inciso IV do art. 8 da CRFB, ratificado pelo inciso II do art. 217 do Cdigo Tributrio Nacional, e foi regulamentado na CLT a partir do art. 578, de modo a ser recolhido no ms de maro e/ou nos meses seguintes, estes ltimos na forma do art. 602 da CLT, relativas a 2009 e anos vincendos.

E que:
Concomitantemente cobrana, o requerente postula a converso da obrigao de fazer o clculo e o recolhimento da Contribuio Sindical dos anos de 2007 e 2008, em perdas em danos convolados em indenizao substitutiva (f. 03).

O MM. Juiz de primeiro grau, s f. 186/190, julgou extinto o processo sem resoluo de mrito, reconhecendo a ilegitimidade ativa ad causam do autor, ao asseverar que:
Desmerecida a assertiva em que se funda a base argumentativa do autor, eis que os documentos de f. 176/180 evidenciam que junto ao Ministrio do Trabalho e Emprego o sindicato est registrado para atuao circunscrita ao Municpio de Arax/MG. [...] Nessa senda, inexistindo registro que abranja a base territorial em que atua determinada categoria profissional, ali o sindicato no sujeito de direito, do que decorre faltar-lhe o direito de ao em juzo, posto no ostentar representatividade dessa especfica parcela da categoria (f. 189).

Inconformado, apelou o autor, sustentando, em resumo, que:


o douto juiz de primeiro grau ignorou por completo o documento emitido, por quem de fato competente a fazlo, f. 172/173, e julgou [...] erroneamente embasado numa vaga resposta de ofcio de uma Gerncia Regional do Ministrio do Trabalho e Emprego, quem no tem competncia para tanto (f. 194).

Contrarrazes s f. 212/218. Revelam os autos que o S.S.P .M.P .C.A.M.P .A. ajuizou ao ordinria em face da Cmara Municipal de Pedrinpolis, visando ao recebimento de contribuies sindicais devidas, em tese, pelos servidores daquela casa, tendo o Juzo primevo julgado extinto o processo sem resoluo de mrito, reconhecendo, preliminarmente, a ilegitimidade ativa para a causa, o que motivou a presente irresignao. Para a soluo da questo apresentada a esta Corte Revisora, mister analisar se o autor , de fato, carecedor de ao, por faltar-lhe um dos elementos da condio da ao (legitimao), pois que, nos dizeres de Ernane Fidlis dos Santos:

Toda pessoa livre para propor ao. Mas o juiz somente cumprir a funo jurisdicional propriamente dita, isto , solucionar o litgio denunciado, se presentes estiverem, no processo, as condies da ao. No h obrigao do Estado no atendimento ou no da pretenso do autor, se a ele faltarem as condies exigidas do direito da ao, caso em que o juiz julga nem procedente nem improcedente o pedido, mas, simplesmente, deixa de apreci-lo, extinguindo o processo. (Manual de direito processual civil. 11. ed. Saraiva, v. I, p. 593.)

Art. 8. livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical; II - vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio; [...]

Segundo Liebman,
a legitimao para agir (legitimatio ad causam) a titularidade (ativa ou passiva) da ao. O problema da legitimao consiste em individualizar a pessoa a que pertence o interesse de agir (e, pois, a ao) e a pessoa com referncia qual ele existe; em outras palavras, um problema que decorre da distino entre a existncia objetiva do interesse de agir e a sua pertinncia subjetiva [...] Entre esses dois quesitos, ou seja, a existncia do interesse de agir e sua pertinncia subjetiva, o segundo que deve ter precedncia, porque s em presena dos dois interessados diretos que o juiz pode examinar se o interesse exposto pelo autor efetivamente existe e se ele apresenta os requisitos necessrios. (Manual de direito processual civil, trad. de Cndido Dinamarco, p. 157.)

O eminente processualista Humberto Theodoro Jnior ensina que


[...] legitimados ao processo so os sujeitos da lide, isto , os titulares dos interesses em conflito. A legitimao ativa caber ao titular do interesse afirmado na pretenso, e a passiva ao titular do interesse que se ope ou resiste pretenso [...] Em sntese: como as demais condies da ao, o conceito da legitimatio ad causam s deve ser procurado com relao ao prprio direito de ao, de sorte que a legitimidade no pode ser seno a titularidade da ao (Curso de direito processual civil, I/57 - 58).

O referido princpio da unicidade sindical, estampado no inciso II do artigo supra e reprisado pelo art. 516 da Consolidao das Leis do Trabalho, indica que no se admitir em uma mesma zona geogrfica a existncia de mais de uma associao sindical como rgo de representao de uma mesma categoria, profissional ou econmica, na defesa dos interesses individuais e coletivos desse determinado segmento. Tal controle incumbe ao Estado, atravs de rgo fiscalizatrio, in casu o Ministrio do Trabalho e Emprego. De se ressaltar que a exigncia de registro no considerada interveno estatal na constituio e desenvolvimento das atividades sindicais, porquanto se traduz, to somente, na observncia da limitao territorial supra-apontada, tendo sido o assunto objeto de smula do eg. STF ao assentar que:
Smula 677. At que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministrio do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observncia do princpio da unicidade.

Advm dessas lies que a ilegitimidade ativa ad causam implica que o autor da ao no seja, et jure, o titular do direito subjetivo de agir que decorre da violao de um direito seu por outrem e contra o qual ser dirigida a demanda, incidindo, por consequncia, a determinao contida no art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil, acarretando a extino do processo sem o enfrentamento do mrito. In hipothesi, a pretenso apresentada nos autos tem por objeto a cobrana de contribuies sindicais de servidores que, segundo o autor, estariam sendo representados por ele, cujo clculo, recolhimento e repasse deveria estar a cargo da r. No que tange ao desenvolvimento da atividade associativa em tela, a Constituio da Repblica o assegura como direito social, garantindo o seu pleno exerccio sem a necessidade do crivo estatal, ressalvada a hiptese de registro no rgo competente para a preservao da unicidade sindical, conforme preceitua o art. 8, incisos I e II, da CR/88:

Nesse aspecto, vejo, da detida leitura dos autos, que o deslinde da questo se evidencia pela inexistncia da relao jurdica de direito material entre a entidade sindical e os servidores da Cmara Municipal de Pedrinpolis, por no haver representatividade daqueles pelo autor, j que ocupantes de cargos em Municpio situado fora do seu espectro de atuao. Nota-se que, a despeito de constarem no estatuto de f. 55/84 como base territorial do Sinplalto as cidades de Arax, Perdizes, Pedrinpolis, Campos Altos, Pratinha, Serra do Salitre, Nova Ponte, Santa Juliana, todas situadas no Estado de Minas Gerais (f. 55), no logrou o autor provar que tal base estivesse inscrita nos registros oficiais. Com efeito, tendo o Magistrado a quo determinado que fosse oficiado o Ministrio do Trabalho e Emprego, por meio do seu Chefe Regional em Arax (f. 171), acerca dos dados do autor constantes daquele rgo, foi-lhe informado f. 176 que a base territorial sindical estaria circunscrita ao Municpio de Arax. Tal constatao no foi infirmada pela entidade apelante, que se limitou a juntar aos autos o documento de f. 173, donde se extrai a existncia de procedimento administrativo de alterao estatutria, que nem sequer foi concludo com xito. Dessa forma, no havendo prova suficiente de que
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os servidores da Cmara Municipal de Pedrinpolis estejam representados pelo autor, a extino do processo sem resoluo do mrito medida que se impe, visto que evidente a inexistncia do direito material convolado na exigncia de contribuies sindicais, retirando-lhe, pois, a titularidade do direito de ao, o que o torna absolutamente ilegtimo para figurar no polo ativo da demanda. Assim j decidiu esse egrgio Tribunal de Justia:
Sindicato. Expanso da base territorial. Necessidade de registro. Ministrio do Trabalho. Princpio da unicidade. Art. 8 da Constituio Federal. - A constituio vlida de sindicato e/ou a extenso de sua base territorial dependem de registro no rgo competente (art. 8, inciso I, da CF), no bastando a transcrio dos estatutos no Registro de Pessoas Jurdicas, pois a salvaguarda da unicidade sindical induz a sediar a competncia para o registro das entidades sindicais no Ministrio do Trabalho, detentor do acervo das informaes imprescindveis ao seu desempenho. (AC n 2.0000.00.432555-5/000, Relator: Des. Ddimo Inocncio de Paula, DJ de 10.06.2004.) Ao de consignao em pagamento. Sindicatos. Sobreposio de base territorial. Princpio da unicidade. Registro no Ministrio do Trabalho. Anterioridade. Anulao do registro do primeiro ru. Legitimidade do sindicato dos empregados em estabelecimentos bancrios de Varginha e regio para representar a categoria no Municpio de Alfenas. - O art. 8 da CR/88 estabeleceu o princpio da unicidade sindical, vedando a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregados interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio. O Supremo Tribunal Federal vem deixando claro que a exigncia de registro dos sindicatos junto ao Ministrio do Trabalho no afronta o princpio da autonomia sindical, sendo imprescindvel para que se garanta a observncia de outro princpio constitucional, o da unicidade. O STF j demonstrou, tambm, que, em matria de resguardo do princpio da unicidade sindical, vige o critrio da anterioridade, isto , dever prevalecer o registro e o reconhecimento da legitimidade do sindicato que primeiramente se houver constitudo ou modificado regularmente, no tocante representao de uma dada categoria, em determinada base territorial. Verificado que, nos registros do Ministrio do Trabalho, o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancrios de Varginha e Regio que consta como abrangendo o Municpio de Alfenas em sua base territorial e que foi anulado o registro da alterao estatutria do Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancrios de Belo Horizonte e Regio, deve ser mantida a sentena, reconhecendo-se a legitimidade daquele para representar os membros de tal categoria que trabalham em tal Municpio. (AC n 2.0000.00.467714-3/000(1), Relator: Des. Eduardo Marin da Cunha, DJ de 10.03.2005.)

Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES VIEIRA DE BRITO e BITENCOURT MARCONDES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

...

Venda casada - Cesta de produtos bancrios Cobrana de tarifas - Ilegalidade - No configurao - Resoluo 2.303/96 do Banco Central No contratao dos servios - Prova Art. 333, I, do CPC - No ocorrncia
Ementa: Indenizao. Venda casada. No comprovoo. Tarifas de manuteno e movimentao de conta bancria. Banco Central. Autorizao. Encargos tributrios. Previso legal. Sentena mantida. - O dbito das tarifas de manuteno e movimentao de conta-corrente decorre de autorizao da Resoluo 2.303/96 do Banco Central do Brasil, que permite que as instituies financeiras cobrem tarifas para cada servio que prestam, no sendo suficiente a simples alegao de que taxas so cobradas arbitrariamente, sendo necessrio comprovar a ausncia de sua contratao. - A prestao jurisdicional no pode ser ofertada sem respaldo probatrio conciso. Os nus da prova incumbem a quem alega o fato, cabendo ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito. APELAO CVEL N 1.0026.07.026994-4/001 Comarca de Andradas - Apelantes: S.S.E.L. e outro Apelado: B.B.S.A. - Relator: DES. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Valdez Leite Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de maio de 2011. - Antnio de Pdua - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO DE PDUA - Trata-se de recurso de apelao interposto por S.S.E.L. e L.R.C., nos autos da ao de indenizao proposta contra B.B.S.A., que tramita perante a 2 Secretaria do Juzo da Comarca de Andradas, inconformados com os termos da r. sentena

Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo inalterada a r. sentena objurgada. Custas, pelo apelante, isento na forma do art. 606, 2, da CLT.
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de f. 279/285, que julgou improcedente o pedido e condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes arbitrados em R$3.000,00 (trs mil reais). Em suas razes recursais de f. 290/297, a apelante alega, em sntese, a ocorrncia de venda casada, cometida pelo ru quanto cesta de produtos que oferece aos clientes, requerendo que fosse reconhecida a flagrante ilegalidade daquela prtica, pretendendo ser indenizada pelos prejuzos que alega ter sofrido. Contarrazes nas f. 301/311, pelo improvimento do recurso. Preparo f. 299. Conheo do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Cinge-se o presente recurso indenizao pelos danos que a autora alega ter sofrido em decorrncia de venda casada de produtos oferecidos pelo ru. Verifica-se que pretende a autora o recebimento de valores relativos ao contrato de prestao de servios, sendo necessrio que os pressupostos caracterizadores do pedido restem cabalmente demonstrados, na medida em que, a teor do disposto no art. 333 do Cdigo de Processo Civil, incumbem ao requerente os nus de provar os fatos constitutivos do seu direito. A propsito, a doutrina de Jos Frederico Marques:
As normas produtoras de efeitos jurdicos constituem, em ltima anlise, verdadeiras configuraes abstratas de fatos e acontecimentos, a cuja existncia se prendem as consequncias de ordem jurdica que os preceitos legais preveem e disciplinam. Necessrio , por isso, que a pessoa que pretenda obter esses efeitos jurdicos previstos nas normas e regras da lei prove e demonstre a existncia dos fatos de onde tais efeitos se originam. Corolrio desse fenmeno a regra de que cada parte suporta o nus da prova sobre a existncia de todos os pressupostos (inclusive os negativos) das normas sem cuja aplicao no pode ter xito sua pretenso processual. Como os fatos indicados pelo autor so os elementos constitutivos do pedido que deduziu em juzo, cabe-lhe o nus de provar esses fatos para que sua pretenso seja acolhida e julgada procedente. Quanto ao ru, os fatos que lhe incumbe provar so os que forem invocados como extintivos ou impeditivos do pedido do autor (Manual de direito processual civil, II/194).

Art. 333. O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Nesse sentido:
Prova. nus. Juiz. Esclarecimento. - O nus da prova incumbe a quem alega o fato. Assim, ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito (CPC art. 333, I). (REsp 181.22/SC, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6 T. do STJ, DJU de 09.11.1998, p. 200.)

Ademais, o dbito das tarifas da cesta de servios prestados pelo ru decorre de autorizao da Resoluo 2.303/96 do Banco Central do Brasil, que disciplina a possibilidade de as instituies financeiras cobrarem tarifas para cada servio que prestam, no sendo suficiente a simples alegao de que taxas so cobradas arbitrariamente ou que ocorreram irregularidades decorrentes de venda casada, sendo necessrio comprovar a ausncia da sua contratao, pelo que razo alguma assiste apelante. Portanto, no tendo a autora comprovado que no autorizou a incidncia das tarifas, a teor do art. 333, I, do CPC, e ausente a comprovao da abusividade e da ilicitude das cobranas e servios prestados, nego provimento ao recurso. Custas, pelas apelantes. DES. ROGRIO MEDEIROS - Com o Relator, coerente com entendimento que adoto ao julgar casos anlogos. DES. VALDEZ LEITE MACHADO - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

...

Embora se possa reconhecer a relao jurdica existente entre as partes, no h como chegar concluso, pelos documentos colacionados aos autos, especialmente os de f. 40/48, se houve alguma irregularidade nos contratos firmados entre os litigantes. A prestao jurisdicional no pode ser ofertada sem respaldo probatrio conciso que demonstre as alegaes suscitadas pela autora. Ora, cabia autora trazer aos autos os documentos que comprovassem os fatos constitutivos do seu direito, consoante a regra inserida no art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil, que assim dispe:

Ao de cobrana - Seguro de vida - Contrato Princpio da boa-f - Exigibilidade - Doena preexistente - Cincia do segurado Conjunto ftico-probatrio M-f demonstrada - Indenizao indevida
Ementa: Cobrana de seguro de vida. Doena preexistente configurada. M-f do segurado. nus da prova. No comprovao. No pagamento da indenizao. - Os princpios que regem os contratos, tais como a boaf objetiva, estabelecem que o contrato de seguro seja firmado com base em declaraes exatas, verdadeiras e completas, no sendo lcito ao segurado omitir circunstncias ou fatos relevantes para a determinao do risco.
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- De acordo com o art. 333 do Cdigo de Processo Civil, o nus da prova incumbe ora ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, ora ao ru, quanto ao fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor. - Restando devidamente demonstrado nos autos que o segurado sabia que estava acometido por doenas preexistentes, no faz jus, pois, indenizao prevista. APELAO CVEL N 1.0241.09.029617-9/001 Comarca de Esmeraldas - Apelante: E.A.B.F. - Apelada: C.V.P.S.A. - Relator: DES. NICOLAU MASSELLI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Cludia Maia, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de abril de 2011. - Nicolau Masselli - Relator. Notas taquigrficas Sesso do dia 07.04.2011. Produziu sustentao oral, pela apelada, a Dr. Ana Carolina Torres de Oliveira Alves Ferreira. DES. NICOLAU MASSELLI - Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade do recurso, dele conheo. Trata-se de ao ordinria para cobrana de pagamento de peclio contratado, proposta por E.A.B.F. em face de C.V.P .S.A. Emerge do presente feito que a autora, beneficiria do seguro contratado por seu marido, ajuizou a presente ao com o fim de receber da parte requerida o peclio referente Aplice Individual de Seguro de Vida Previnvest VGBL n 009.321.094, no valor de R$80.000,00 (oitenta mil reais), em razo do bito do segurado. Sobreveio a sentena s f. 412/417, na qual a ilustre Juza de 1 grau julgou improcedente o pedido inicial, ao argumento de que o segurado, ao tempo da contratao do seguro, j possua cincia das doenas que o acometiam, tendo-as, entretanto, omitido. Fundamentou ter o segurado agido com m-f, sendo indevido o pagamento da indenizao securitria. Inconformada com a r. sentena, a requerente interps recurso de apelao s f. 421/427, pugnando pela reforma da sentena para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais. Para tanto, nas razes recursais, sustenta que no deve ser prejudicada, ao passo que o erro foi da seguradora, ao no exigir exame prvio do segurado, a fim
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de se estabelecerem suas reais condies de sade. Aduz que a seguradora no pode suscitar a questo de doena preexistente, para no arcar com o seguro. Alega tambm que o segurado s tomou cincia da doena que o acometia aps a contratao do seguro. Portanto, no houve m-f. Contrarrazes s f. 431/441. o breve relatrio. Ante tais circunstncias, presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, passo anlise das razes recursais. Insiste a apelante no recebimento da indenizao a ttulo de seguro de vida, sob alegao de inexistncia de m-f no que concerne ao conhecimento prvio da doena do segurado quando da contratao do seguro. Pois bem. Primeiramente, verifico que, para o deslinde do feito, devem ser observadas as provas acostadas nos autos. Deve-se principalmente ser analisada a questo ftica para, s ento, aplicar-se o direito pertinente ao caso. Contudo, teo algumas consideraes concernentes ao contrato de seguro. Sabe-se que, pelo contrato de seguro, o segurador se obriga a garantir interesse legtimo do segurado diante do pagamento do prmio. Os princpios que regem os contratos, tais como a probidade e boa-f objetiva, estabelecem que o contrato de seguro seja firmado com base em declaraes exatas, verdadeiras e completas, no sendo lcito ao segurado omitir circunstncias ou fatos relevantes para a determinao do risco. Acerca da boa-f que deve prevalecer na celebrao dos contratos, leciona Maria Helena Diniz (in Curso de direito civil brasileiro - teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. 20. ed. So Paulo: Saraiva, v. 3, p. 42):
Segundo esse princpio, na interpretao do contrato, preciso ater-se mais inteno do que ao sentido literal da linguagem, e, em prol do interesse social de segurana das relaes jurdicas, as partes devero agir com lealdade e confiana recprocas, auxiliando-se mutuamente na formao e na execuo do contrato. Da estar ligado ao princpio da probidade.

E mais: de acordo com o art. 333 do Cdigo de Processo Civil, o nus da prova incumbe ora ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, ora ao ru, quanto ao fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor. Nas lies de Humberto Theodoro Jnior (in Curso de direito processual civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, p. 422), in verbis:
Cada parte, portanto, tem o nus de provar os pressupostos fticos do direito que pretenda seja aplicado pelo juiz na soluo do litgio.

Quando o ru contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretenso do autor, todo o nus probatrio recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o ru ganhar a causa, se o autor no demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito. Actore non probante absolvitur reus.

E completa:
Por outro lado, de quem quer que seja o onus probandi, a prova, para ser eficaz, h de apresentar-se como completa e convincente a respeito do fato de que deriva o direito discutido no processo. Falta de prova e prova incompleta equivalem-se, na sistemtica processual do nus da prova.

coluna, no h como olvidar o fato de que o segurado possua cincia acerca das doenas que lhe acometiam. Seria muita coincidncia que todos os fortes sintomas se exteriorizassem um dia aps a contratao do seguro. Pelo contrrio, trata-se de doenas que evoluem, se agravam e se arrastam pelo tempo. E, conforme pude extrair dos autos, as doenas j se encontravam em grau avanado, sendo impossvel o no conhecimento pelo segurado. Consoante afirmado pelo il. Perito f. 374,
o segurado poderia no saber que apresentava cncer, mas sabia que tinha um problema heptico, anterior contratao, tanto que foi encaminhado ao Dr. Professor Jos Laurentys de Medeiros, hepatologista.

Ao analisar os autos, por meio da prova pericial de f. 368/380, referente aos documentos, pronturios e exames do segurado, pode-se concluir que este j se encontrava acometido por doenas graves, as quais foram evoluindo com o decorrer do tempo at culminar no bito por falncia mltipla dos rgos, metstase a distncia e hepatocarcinoma. Assim, em que pese a apelante tentar convencer sobre o desconhecimento do segurado quanto ao seu real estado de sade quando da contratao do seguro, inexistindo, assim, a alegada m-f, tenho comigo que no merece prevalecer tal tese em razo do conjunto ftico-probatrio dos autos. E mais, ainda que em momento algum a apelada tenha exigido, previamente celebrao do contrato, os exames mdicos com o fim de comprovar o estado de sade que desfrutava o segurado, isso no pode sobrepor-se ao que demonstram as provas juntadas nos autos. Ademais, a doena preexistente ao contrato no constitui doena silenciosa, que no exteriorizava sintomas; tanto que, poucos dias antes da celebrao do contrato, o segurado havia realizado exames mdicos. Vejamos o que conta nos autos. Trata o documento de f. 323 sobre o atestado de um hepatologista, o qual afirma que o segurado Geremias realizou uma consulta aos 05.04.2006, ou seja, seis dias antes de contratar o seguro de vida (11.04.2006). Depois, no dia 12.04.2006, foram realizados mais exames, dos quais consta, de acordo com f. 143,
por causa de uma dor lombar e uma certa parestesia de mmii fez um US que mostrou hepatomegalia. Na sequncia, exames mostraram HBsAg + HBeAg + TGO 81 (37) TGP 60 (41) GGT 177 Hb 12.6 Plt 408 Leu 8500. [...] Exame: fgado gde, duro, lobo E doloroso.

E, pouco adiante, f. 377:


Na sequncia os exames mostram que era portador de hepatite B. Os autos constam diversas consultas e patologias entre 1999 e 2004. Poucos dias aps o seguro, iniciou com um quadro grave.

Evidente, pois, que no merece guarida a pretenso da ora apelante. Corroborando ainda mais com o aqui fundamentado, em resposta aos quesitos das partes litigantes, assim se expressou o Expert (f. 379):
07. Queira o Dr. Perito informar qual o exame laboratorial seria necessrio para o diagnstico da doena que acometeu e vitimou com o segurado? Resposta: Para o diagnstico etiolgico, somente o histopatolgico. Para diagnosticar se o cliente estava ou no sadio, o exame clnico, a ultrassonografia e o exame sorolgico para hepatite B, que foi constatada em 04.04.06 [...]. 09. Em anlise da documentao mdica acostada nos autos, exame laboratorial e atestado mdico, queira o Dr. Perito informar quando, ou em que data, o segurado teve a oportunidade de saber de seu estado de sade? Resposta: A data do diagnstico metasttico histolgico foi 25.04.06 segundo o laudo antomo-patolgico. A doena heptica clinicamente fora diagnosticada em 28.03.06 e 04.04.06, conforme consta dos autos. (A hepatite positiva para o vrus B fora constatada em 04.04.06.)

J no dia 24.04.2006, consoante atestado de f. 32, o Sr. Geremias foi submetido a cirurgia, em razo de tumor metasttico na coluna. Ora, tendo em vista o lapso temporal entre a realizao de certos exames hepatolgicos, a contratao do seguro de vida e a cirurgia em razo de tumor na

Portanto, feita a anlise do conjunto ftico, outra no a concluso que no entender pela m-f do segurado, uma vez que omitiu informaes necessrias e fundamentais quando da contratao do seguro. Dessarte, negar provimento ao presente recurso medida que se impe, tendo em vista que o seguro no se responsabiliza pelo pagamento do peclio contratado quando se trata de doena preexistente e conforme restou exaustivamente demonstrado nos autos. Em concluso e vista do exposto, nego provimento apelao, mantendo irretocvel a sentena de 1 grau. Custas recursais, pela apelante. No entanto, suspensa a exigibilidade do pagamento, em razo da assistncia judiciria.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

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como voto. DES. ALBERTO HENRIQUE - Na verdade, os elementos probatrios dos autos atentam para a negativa do provimento do atual recurso. DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - Ouvi atentamente a brilhante explanao da ilustre procuradora, que, com incomensurvel desenvoltura e simpatia, esclareceu algumas dvidas aqui que me assaltaram, mas a dvida principal eu continuo com ela, relativamente a essa anlise da doena preexistente. No que se cria aqui, longe de mim, essa ideia de criar aqui uma preveno especial contra seguradoras, mas a gente sabe que a seguradora vive procurando meios de evitar a indenizao e, com essas consideraes, para uma anlise melhor da prova, eu acho de bom alvitre pedir vista dos autos, o que fao, Senhor Presidente, embora j vencido. Sesso do dia 28.04.2011 DES. PRESIDENTE (CLUDIA MAIA) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 07.04, a pedido do Des. Vogal, quando, ento, os Desembargadores Relator e Revisor negavam provimento. DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0054.09.033907-5/001 - Comarca de Baro de Cocais - Agravantes: H.N.G. e outros - Agravados: Esplio de A.G., representado pela inventariante L.S.G. e outros; Esplio de V.P.M., representado pela inventari ante H.C.M. - Relator: DES. DOMINGOS COELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Domingos Coelho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de maio de 2011. - Domingos Coelho - Relator. Notas taquigrficas DES. DOMINGOS COELHO - Assistiu ao julgamento, pelos agravados, o Dr. Antnio Ayres. Trata-se de agravo de instrumento interposto por H.N.G. e outros, contra deciso de f. 149-TJ, prolatada pelo i. Juiz da 17 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, a qual determinou a inverso do nus da prova, na ao de in rem verso por enriquecimento sem causa, que lhe move o esplio de A.G. e outros. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Ausente o preparo, pois a parte litiga sob o plio da assistncia judiciria gratuita. Em suas razes de inconformismo, aduzem os agravantes que no podem ser obrigados a desocupar o imvel antes da indenizao devida, visto que possuem o bem h mais de 25 anos e nele construram inmeras benfeitorias teis, que, por se tratar de imvel rural, acresceram o valor patrimonial, de vez que aumentaram a produo da fazenda. Asseveram que no justo que sejam despejados do imvel e que percam todas as benfeitorias acrescidas a ele, pois so possuidores de boa-f e cumpriram a funo social do imvel rural em sua plenitude, alm de que no tm outra moradia nem condies para se desfazerem do grande nmero de animais que possuem, sem que ocorram prejuzos irreparveis. Desnecessria a intimao dos agravados, pois a relao processual no est completa. Pois bem. Passo ao exame. O instituto da tutela antecipada um instrumento de ao do Poder Judicirio, apto a efetivar, de modo clere e eficaz, a prpria pretenso deduzida em juzo ou seus efeitos. Sobre o tema, elucida Nelson Nery Jnior:
Tutela antecipatria dos efeitos da sentena de mrito, espcie do gnero tutelas de urgncia, providncia que

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Reintegrao de posse - Benfeitorias - Direito de reteno - Indenizao - Inexigibilidade Possuidor de m-f - Arrendamento mercantil Conscincia da ilegitimidade do direito - Tutela antecipada - Indeferimento - Manuteno
Ementa: Agravo de instrumento. Reintegrao de posse. Deferimento da antecipao da tutela para determinar parte o pagamento das benfeitorias teis. Posse de mf. Impossibilidade. - Ao possuidor de boa-f que edifica em terreno alheio se assegura o direito de reteno e a efetiva indenizao pelas benfeitorias. - Inexistente a prova inequvoca de que se trata de possuidor de boa-f, no h que se falar em deferimento da tutela antecipada para determinar o direito de reteno das benfeitorias.
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tem natureza jurdica mandamental, que se efetiva mediante execuo lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a prpria pretenso deduzida em juzo ou seus efeitos. tutela satisfativa no plano dos fatos, j que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com ao de conhecimento. (In Cdigo de Processo Civil comentado. 10. ed. So Paulo, 2007, p. 523.)

Quanto aos requisitos inerentes sua concesso, elucida Ernani Fidlis dos Santos:
Verossimilhana, pois, e prova inequvoca so conceitos que se completam exatamente para informar que a antecipao da tutela s pode ocorrer na hiptese de juzo de mxima probabilidade, a certeza, ainda que provisria, revelada por fundamentao ftica, onde presentes esto apenas motivos positivos de crena. (In Novos perfis do processo civil brasileiro, p. 30.)

Foi celebrado um contrato de arrendamento mercantil, no qual o senhor A.G., que detinha a posse do imvel, simplesmente permitiu o uso da propriedade pelo senhor Vicente Pedro de Morais, ru na referida ao, que, por sua vez, exercia a posse indireta, e foi sucedido pelos ora agravantes, que deram prosseguimento ocupao irregular da rea, de vez que j era notrio o arrendamento da rea litigiosa. Assim, no h que se falar em posse de boa-f. Verifiquem o acrdo da Apelao n 377.902-4 (f. 112-TJ):
Com efeito, a prova produzida apta a demonstrar com suficiente grau de certeza que a posse sobre o imvel denominado Capim Cheiroso, no Municpio de Baro de Cocais, delimitado em memorial descritivo acostado inicial, e que constitui o objeto da ao de reintegrao de posse, era de h muito, de forma mansa e pacfica, do autor A.G., que apenas o arrendou ao ru por determinado perodo, malgrado as alegaes em contrrio dos apelantes.

Sendo assim, para o deferimento da antecipao dos efeitos da tutela, mister que se visualizem elementos probatrios capazes de evidenciar a veracidade do direito sustentado. Ademais, tal instituto deve ser utilizado com parcimnia, no sentido de que os pedidos formulados somente merecem deferimento, quando se vislumbrar veementemente a presena das condies supracitadas. Embora mesmo que fundada em prova inequvoca a verossimilhana da alegao, no dever o juiz deferir a antecipao dos efeitos da tutela se essa antecipao se tornar, sob o aspecto prtico, irreversvel, com fulcro no art. 273, 2. Concordo com a bem-lanada deciso do i. Magistrado. Ao compulsar os autos, verifico que a agravante no demonstrou provas suficientes a ensejar o deferimento da tutela antecipada, uma vez que no comprovou a existncia de prova inequvoca capaz de convencer-me acerca da verossimilhana das suas alegaes. Sabe-se que, no direito ptrio, a discusso sobre as benfeitorias somente tem lugar na medida em que a sua identificao e classificao repercutem na indenizao a ser feita por aquele que estiver obrigado a prest-la, pela simples razo de que ningum pode locupletar-se custa da jactura alheia. De sorte que tal anlise tem relevante repercusso nas aes possessrias, sejam aes de manuteno ou de reintegrao de posse, exigindo-se identificar, tambm, sob que qualidade o possuidor estava na posse. Se nela estiver de boa-f, a lei impe a indenizao das benfeitorias necessrias e teis, de todo justificvel porque conservam e aumentam o valor do imvel. Compulsando-se os autos, tenho que razo no assiste recorrente, pois, no julgamento da ao de reintegrao de posse, ficou evidenciado que os agravantes no possuem a posse de boa-f do imvel e, portanto, no fazem jus ao direito de reteno das benfeitorias.

Ora, a boa-f, que gera direitos indenizatrios, baseia-se, justamente, na ignorncia do vcio, ou, utilizando as palavras do mestre Caio Mrio da Silva Pereira, na ausncia da conscincia sobre a ilegitimidade de seu direito. (In Instituies de direito civil. Forense, 1978, v. IV.) A propsito, o festejado Silvio Rodrigues, em sua obra Direito civil - direito das coisas, Ed. Saraiva, 1985, v. 5, n 18, p. 31, tambm nos fornece critrios bem definidos:
Para classificar a posse em justa e injusta, situa-se o classificador dentro do ngulo objetivo, examinando os vcios extrnsecos que a inquinam. Para distingui-lo em posse de boa ou m f, deve o analista situar-se no terreno subjetivo, a fim de examinar a posio psicolgica do possuidor, em face da relao jurdica. Ser de boa f a posse quando o possuidor ignora o vcio, ou obstculo que lhe impede a aquisio da coisa, ou do direito possudo (Cd. Civ., art. 490). Ser de m-f quando o possuidor exerce a posse a despeito de estar ciente de que a mesma clandestina, precria, violenta, ou encontra qualquer outro obstculo jurdico sua legitimidade. Assim, o que distingue uma posse da outra a posio psicolgica do possuidor. Se sabe da existncia do vcio, sua posse de m-f. Se ignora o vcio que a macula, sua posse de boa-f.

Conclui:
Cumpre, entretanto, notar que no se pode considerar de boa-f a posse de quem, por erro inescusvel, ou ignorncia grosseira, desconhece o vcio que mina sua posse.

Dessa forma, verifica-se que ao possuidor de boaf que edifica em terreno alheio se assegura o direito de reteno e a efetiva indenizao pelas benfeitorias, perdendo-as para o proprietrio das terras, j que, sendo acessrio, acompanha o principal.
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Portanto, se inexistente a prova inequvoca de que se trata de possuidor de boa-f, no h que se falar em deferimento da tutela antecipada para determinar o direito de reteno das benfeitorias. A meu sentir, tais documentos no propiciam um juzo mximo de convencimento acerca dos acontecimentos, razo pela qual prudente seria o indeferimento do instituto neste instante processual. Cumpre ressaltar, por fim, que, podendo a tutela antecipada ser concedida a qualquer momento, assim que se constatar a prova inequvoca, a recorrente ter satisfeita a sua pretenso antecipatria. Nesse diapaso, a lio de Nelson Nery Jnior:
Esta medida de tutela antecipada pode ser concedida in limine litis ou em qualquer fase do processo, inaudita altera parte ou depois da citao do ru. Pode ser concedida na sentena e depois dela. (In Cdigo de Processo Civil comentado. 10. ed. 2007, p. 527.)

propaganda institucional do Municpio, desde que no haja meno, sequer implcita, a nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos e obviamente dos respectivos partidos polticos. - Constatado o descompasso entre o contedo da propaganda e o texto constitucional, impe-se a condenao do agente pblico responsvel ao pagamento das despesas com a remoo do ilcito. Sentena reformada em reexame necessrio, conhecido de ofcio, prejudicado o recurso de apelao. APELAO CVEL N 1.0071.08.037483-9/001 Comarca de Boa Esperana - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Municpio de Boa Esperana e outro - Relatora: DES. ALBERGARIA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Kildare Carvalho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REFORMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO DE OFCIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO, VENCIDO O VOGAL QUANTO AO CONHECIMENTO DO REEXAME. Belo Horizonte, 2 de junho de 2011. - Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas

Por fim, no h que se falar em apensamento da presente ao ao de embargos de terceiro e execuo provisria, pois as aes no so conexas, o que impossibilita a existncia de futuras decises contraditrias. Mediante tais consideraes, nego provimento ao recurso, negando a antecipao dos efeitos da tutela pretendida. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS FLVIO DE ALMEIDA e ALVIMAR DE VILA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Ao civil pblica - Propaganda institucional Smbolo de partido poltico e logomarca da prefeitura - Semelhana - Ofensa ao princpio da impessoalidade - Tutela deferida para remoo do ilcito e indenizao ao errio
Ementa: Apelao cvel. Ao civil pblica. Propaganda institucional. Semelhana entre smbolo de partido poltico e logomarca da prefeitura. Ofensa ao princpio da impessoalidade. Tutela deferida para remoo do ilcito e indenizao ao errio. - O intrprete deve ser intransigente na defesa dos princpios constitucionais. Portanto, as peas de propaganda institucional no podem dar margem a qualquer forma de vinculao - ainda que velada ou subliminar - entre o Municpio e o partido poltico a que afiliado o Prefeito. - A discricionariedade pode ser limitada pelo texto constitucional. O Administrador pode escolher a forma de
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DES. ALBERGARIA COSTA - Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra a sentena de f. 86/90 que julgou improcedente o pedido formulado na ao civil pblica ajuizada em face do Municpio de Boa Esperana e do Prefeito Municipal, Jair Alves de Oliveira. Em suas razes recursais, o apelante narrou que o logotipo criado pelo Municpio estilizado com destaque para uma estrela vermelha, estilizada, de modo a tornla semelhante ao desenho de uma pessoa com os braos abertos. Argumentou que tal logotipo ostenta o smbolo do Partido dos Trabalhadores - PT, o que ofende o princpio da impessoalidade e constitui manifesta ilegalidade. Pediu a reforma da sentena, a fim de que os apelados sejam condenados, nos termos da inicial. Contrarrazes s f. 97/105. Preliminarmente, os apelados suscitaram o no cabimento do recurso, que no teria impugnado as razes da sentena. No mrito, pugnaram pelo desprovimento da apelao. Ouvida, a Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo provimento do recurso (f. 114/120).

o relatrio. Questo preliminar - reexame necessrio. Nos termos do art. 19 da Lei n 4.717/64, que regula a ao popular:
A sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ao procedente caber apelao, com efeito suspensivo.

anos, exatamente para que os eleitores pudessem identificar e associar prontamente o smbolo ao PT. Por isso, a alegao de que o Municpio apenas utiliza as cores da bandeira local e um smbolo semelhante ao do Partido dos Trabalhadores no pode ser acolhida, pois coloca em risco o to caro princpio da impessoalidade, desnaturando a propaganda institucional que se transmuda em partidria. Nesse sentido, veja-se precedente do Supremo Tribunal Federal:
Ementa: Publicidade de atos governamentais. Princpio da impessoalidade. Art. 37, 1, da Constituio Federal. 1. O caput e o 1 do art. 37 da Constituio Federal impedem que haja qualquer tipo de identificao entre a publicidade e os titulares dos cargos alcanando os partidos polticos a que pertenam. O rigor do dispositivo constitucional que assegura o princpio da impessoalidade que vincula a publicidade ao carter educativo, informativo ou de orientao social incompatvel com a meno de nomes, smbolos ou imagens, a includos slogans, que caracterizem promoo pessoal ou de servidores pblicos. A possibilidade de vinculao do contedo da divulgao com o partido poltico a que pertena o titular do cargo pblico mancha o princpio da impessoalidade e desnatura o carter educativo, informativo ou de orientao que constam do comando posto pelo constituinte dos oitenta. 2. Recurso extraordinrio desprovido (RE 191668/RS Relator Ministro Menezes Direito - j. em 15.04.2008 Primeira Turma).

Em razo da teoria do dilogo das fontes, tem-se entendido que o microssistema processual da tutela coletiva deve ser regido pela influncia subsidiria de seus diversos diplomas - Lei de Ao Popular, Lei de Ao Civil Pblica, Lei de Improbidade Administrativa, Cdigo de Defesa do Consumidor e Estatuto da Criana e do Adolescente - apresentando o CPC aplicao apenas residual. Significa, portanto, que a norma que determina a remessa necessria na ao popular - inexistindo regra especfica na Lei n 8.429/92 - pode perfeitamente ser aplicada ao de improbidade, pois ambos os diplomas buscam a proteo do patrimnio pblico em sentido amplo. Essa foi a orientao firmada recentemente pelo Superior Tribunal de Justia, por ocasio do julgamento do RE n 1.108.542/SC, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 29.05.09. Assim, conheo de ofcio do reexame necessrio, consoante aplicao subsidiria do art. 19 da Lei n 4.717/64. Questes de mrito. As propagandas institucionais devem se pautar pelo carter da impessoalidade. A figura do governante - ou de seu partido poltico - no pode se confundir com a imagem da Administrao Pblica perante os cidados. A questo tratada de ndole constitucional. O art. 37, 1, da CF/88 determina que a publicidade dos atos e dos programas oficiais tenha carter educativo, informativo ou de orientao social, e probe ostensivamente a presena de nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. O intrprete deve ser intransigente na defesa dos princpios constitucionais. Portanto, as peas de propaganda institucional no podem dar margem a qualquer forma de vinculao - ainda que velada ou subliminar entre o Municpio e o partido poltico a que afiliado o Prefeito. No caso em apreo, a estrela vermelha estilizada, a fim de que o formato se assemelhe a um corpo humano de braos abertos possui ntida e indisfarvel identificao com o Partido dos Trabalhadores - PT. A logomarca utilizada pelo partido em questo foi objeto de ampla e extensiva divulgao ao longo dos

Ressalte-se que tal entendimento no engessa a liberdade da Administrao de escolher os smbolos e a logomarca que lhe paream convenientes. A discricionariedade deve ser limitada pelo texto constitucional. O Administrador pode eleger outros smbolos para o Municpio desde que no haja meno, sequer implcita, a nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos e obviamente dos respectivos partidos polticos. Constatado o descompasso entre o contedo da propaganda e o texto constitucional, impe-se a condenao do segundo apelado ao pagamento das despesas com a remoo do ilcito, visto que o errio no pode ser penalizado pela conduta ilcita do Prefeito Municipal. Por fim, necessrio deferir a liminar neste acrdo, sob pena de tornar incua a providncia pleiteada na inicial (perigo de demora). A verossimilhana da fundamentao pode ser extrada dos argumentos trazidos no voto. Ante o exposto, reformo a sentena, em reexame necessrio, para julgar procedentes os pedidos formulados na inicial e: 1) impor ao Municpio a obrigao de fazer consistente na retirada da propaganda ilegal de quaisquer bens ou atos pblicos, bem como se abster de utiliz-la ulteriormente; 2) impor ao Municpio e ao segundo apelado a obrigao de no-fazer consistente em no criar outro logotipo que faa aluso a imagem
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pessoal do Prefeito ou de seu partido poltico; 3) condenar o segundo apelado a ressarcir o Municpio pelas despesas com a retirada da propaganda ilcita; 4) fixar multa diria de R$500,00 (quinhentos reais) para a hiptese de descumprimento das obrigaes de fazer e no fazer. Frise-se que a multa incidir a partir da publicao do dispositivo do acrdo no DJe. Julgo prejudicado o recurso de apelao e, via de consequncia, deixo de examinar a preliminar suscitada em contrarrazes. Custas, ex lege. como voto. DES. ELIAS CAMILO - De acordo com a Relatora. DES. KILDARE CARVALHO - Peo vnia eminente Desembargadora Relatora, para no conhecer do presente reexame necessrio. Isso porque, com efeito, na Lei n 7.347/85, que trata especificamente da ao civil pblica, inexiste disposio que determine a remessa oficial, no podendo, nesse contexto, aplicar-se, por analogia, a Lei da Ao Popular. Ademais, o art. 19 da Lei n 7.347/1985 expressamente remete aplicao do Cdigo de Processo Civil para as aes civis pblicas, naquilo em que no contrariar suas disposies, justificando a tese ora adotada. Diante dessas consideraes, renovada a vnia douta Relatora, no conheo do presente reexame necessrio e dou provimento ao recurso para reformar a r. sentena nos termos do voto da eminente Relatora. Smula - REFORMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO DE OFCIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO, VENCIDO O VOGAL QUANTO AO CONHECIMENTO DO REEXAME.

710/99, tanto pelo seu alto custo quanto pelas circunstncias especiais dos autos, pode ser imposta excepcionalmente ao Estado a sua disponibilizao, at porque as polticas pblicas na rea de sade so apenas enunciativas para o pblico e devem ser observadas em prol do atendimento coletivo, sem, porm, excluir de forma absoluta o atendimento individual necessrio. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.10.0476498/000 - Comarca de Belo Horizonte - Impetrante: A.M.S., representada por sua me M.M.S. - Autoridade coatora: Secretrio de Estado de Sade de Minas Gerais - Relatora: DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda o 1 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Roney Oliveira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER A SEGURANA. Belo Horizonte, 4 de maio de 2011. - Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Trata-se de mandado de segurana impetrado por A.M.S., representada por sua me M.M.S., contra ato do Secretrio de Estado de Sade de Minas Gerais, visando ao fornecimento do medicamento Neocate, alimento essencial para crianas que sofrem de algum tipo de distrbio alimentar, por ter sido indeferida no s a liminar, como tambm a prpria inicial. Indeferi a liminar, de incio, mas, em sede de retratao, acabei por deferi-la em reposicionamento de f. 65/71. Informaes da autoridade coatora s f. 99 e seguintes, com nota tcnica, pela denegao da segurana. A d. Procuradoria-Geral de Justia opina pelo indeferimento do pedido, por se tratar de suplemento alimentar, de responsabilidade dos Municpios. Conheo do mandado de segurana, presentes os pressupostos. De incio, havia indeferido a liminar aos seguintes fundamentos:
Trata-se de mandado de segurana impetrado por A.M.S., representada por sua me M.M.S. contra ato do Secretrio de Estado de Sade de Minas Gerais, visando ao fornecimento do medicamento Neocate, alimento essencial para crianas que sofrem de algum tipo de distrbio alimentar.

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Nutriente - Neocate - Responsabilidade gerencial dos Municpios - Poltica que no afasta peremptoriamente a responsabilidade do Estado - Caso concreto - Apreciao Deferimento
Ementa: Nutriente. Neocate. Responsabilidade gerencial dos Municpios. Poltica que no afasta peremptoriamente a responsabilidade do Estado. Caso concreto que recomenda o deferimento. - Embora o Neocate seja um nutriente a ser fornecido pelos Municpios, consoante a Poltica Nacional de Alimentao e Nutrio, aprovada pela Portaria n
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Alega a impetrante que portadora de alergia grave, proveniente de alergia protena do leite de vaca e de soja, apresentando desenvolvimento insatisfatrio, com peso aqum do correspondente a sua idade. Afirma que, de acordo com o relatrio mdico, a impetrante j foi submetida a inmeros tratamentos, dos quais foram utilizadas vrias frmulas a base de leite de vaca e leite de soja, porm, sem manifestao de melhora satisfatria do quadro sintomtico apresentado, comprometendo diretamente a sua sade. Informa que a mdica pediatra, especializada, responsvel pelo caso da requerente, constatou que a nica alternativa para a nutrio da criana o uso da medicao de Neocate, nica formula elementar do mercado nacional que contm protenas hidrolisadas, ausentes a protena do leite de vaca e derivados, capaz de proporcionar real expectativa de vida para a recm-nascida, assegurando seu adequado desenvolvimento nutricional. Pleiteia a concesso da liminar, a fim de que o impetrado seja compelido a fornecer o medicamento Neocate, conforme prescrio mdica. O relatrio mdico, constante da f. 25, da Dr. Filomena Camila do Vale, informa que a impetrante portadora de alergia protena do leite de vaca, apresentando gastroenterite e colite por hipersensibilidade a alimentos (CID: K52.2). Consta no documento que a requerente no respondeu ao uso de frmula sem lactose (Nan sem lactose) e de frmula semielementar (Pregomin). Relata que, ao iniciar o tratamento com a frmula de aminocidos no alergnica (Neocate), a impetrante melhorou acentuadamente. Na nota de esclarecimento no componente especializado da assistncia farmacutica, f. 28, consta que o medicamento pleiteado no est contemplado na relao de medicamentos disponibilizados pela SES/MG. O quadro sobre a responsabilidade dos medicamentos a serem disponibilizados o seguinte:
Programas Financiador Responsabilidade Gerencial Estratgicos: Ministrio da Sade. Ministrio da Sade. Secretarias Estaduais da Sade. Tuberculose Hansenase AIDS Hemoderivados Endenias Diabetes Imunolgicos (Soros/Vacinas) Excepcionais (Alto Custo) Ministrio da Sade e Secretarias Estaduais da Sade Secretarias Estaduais da Sade Assistncia farmacutica bsica Ministrio da Sade, Secretarias Estaduais e Municipais da Sade Ministrio da Sade. Secretarias Estaduais e Secretarias Municipais da Sade KITS PSF Ministrio da Sade Ministrio da Sade. Hipertenso arterial e Diabetes Mellitus Ministrio da Sade. Secretarias Estaduais da Sade Ministrio da Sade. Secretarias Estaduais da Sade Mental Ministrio da Sade. Secretarias Estaduais da Sade Ministrio da Sade. Secretarias Estaduais da Sade Oncologia Ministrio da Sade Hospitais credenciados Por outro lado, as aes de

As polticas pblicas fazem essa tripartio como meio de atender racionalmente populao, e o Judicirio no pode se imiscuir nessas polticas, se h atendimento adequado pelo servio pblico. No entanto, sabe-se que temos, muitas vezes, deferido liminar em mandado de segurana, e, aps, a autoridade indicada como coatora apresenta provas elidentes do direito alegado, o que tem desrecomendado o uso do mandamus, que no permite dilao probatria. O Supremo Tribunal Federal, no STA 421/PE (Relator: Ministro Presidente - Deciso proferida pelo Ministro Gilmar Mendes - Julgado em 20.04.2010 Divulgado em 29.04.2010 - Publicado no DJe-076 de 30.04.2010), firmou que
O Sistema nico de Sade filiou-se corrente da Medicina com base em evidncias. Com isso, adotaram-se os Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas, que consistem num conjunto de critrios que permitem determinar o diagnstico de doenas e o tratamento correspondente com os medicamentos disponveis e as respectivas doses. Assim, um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso cientfico vigente. Ademais, no se pode esquecer de que a gesto do Sistema nico de Sade, obrigado a observar o princpio constitucional do acesso universal e igualitrio s aes e prestaes de sade, s se torna vivel mediante a elaborao de polticas pblicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possvel. Obrigar a rede pblica a financiar toda e qualquer ao e prestao de sade existente geraria grave leso ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento mdico da parcela da populao mais necessitada. Dessa forma, podemos concluir que, em geral, dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia ou a impropriedade da poltica de sade existente.

Embora essa concluso no afaste o controle judicial, ficou bem claro que:
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ateno bsica devem ser desenvolvidas por todos os municpios como um componente essencial para a garantia de acesso a servios de sade qualificados, considerando a necessidade de atualizao dos valores do Incentivo da Assistncia Farmacutica Bsica visando impulsionar mudanas na organizao da assistncia farmacutica bsica no Pas, a necessidade do estabelecimento de pactos que visem superao das fragmentaes existentes entre diferentes programas que envolvem o planejamento, a programao, a aquisio, a distribuio e a dispensao de medicamentos e considerando a necessidade de evitar sobreposies de responsabilidades, a duplicao de elencos de medicamentos, bem como contribuir para o entendimento da Assistncia Farmacutica no apenas como fornecimento de medicamentos, mas como um conjunto de aes inseridas no contexto mais amplo da ateno sade; Todos os municpios esto qualificados ao recebimento dos recursos federais que compem o Incentivo Assistncia Farmacutica Bsica, que ser realizado de acordo com a pactuao das respectivas Comisses Intergestores Bipartite.

Nesses casos, a omisso administrativa no tratamento de determinada patologia poder ser objeto de impugnao judicial, tanto por aes individuais como coletivas. No entanto, imprescindvel que haja instruo processual, com ampla produo de provas, o que poder configurar-se um obstculo concesso de medida cautelar.

No se recomenda, portanto, o uso do writ, pela impossibilidade de dilao probatria. Confira-se:


Portanto, independentemente da hiptese levada considerao do Poder Judicirio, as premissas analisadas deixam clara a necessidade de instruo das demandas de sade para que no ocorra a produo padronizada de iniciais, contestaes e sentenas, peas processuais que, muitas vezes, no contemplam as especificidades do caso concreto examinado, impedindo que o julgador concilie a dimenso subjetiva (individual e coletiva) com a dimenso objetiva do direito sade.

Ementa: Agravo de instrumento. Ao ordinria. Antecipao dos efeitos da tutela. Art. 273 do CPC. Suplemento alimentar. Leite especfico. Intolerncia lactose. Imediata disponibilizao. Possibilidade. Art. 196 da Constituio da Repblica de 1988. Possibilidade de fornecimento de alimento similar com a mesma composio nutricional. - cabvel a antecipao da tutela quando atendidos os requisitos previstos no art. 273 do CPC (Agravo de Instrumento n 1.0481.09.092102-6/001 - Comarca de Patrocnio Agravante: M.C.S.N., representada por sua me F.S.S. Agravado: Municpio de Patrocnio - Relator: Desembargador Jos Francisco Bueno). Ementa: Mandado de segurana. SUS. Fornecimento de Neocate. Receiturio fornecido por mdico particular. Conjunto probatrio anexado inicial. Possibilidade de concesso da segurana. Direito vida e proteo integral da criana. - O suplemento alimentar objeto da inicial deve ser fornecido ao impetrante, que ainda est em fase de amamentao, sob pena de negar-lhe o prprio direito constitucional vida. Caso o Neocate no seja fornecido, a possibilidade de conservao e recuperao de sua vida estar em risco de srio e efetivo dano, e, com a devida vnia, no razovel sacrificar-se a vida e a sade de membro da coletividade em face da obedincia estrita a procedimentos oramentrios (TJMG - Mandado de Segurana n 1.0000.08.487964-2/000(1) - Relator: Desembargador Wander Marotta - Data de julgamento: 18.03.2009 - Data de publicao: 21.08.2009). Ementa: Constitucional e administrativo. Mandado de segurana. Suplemento alimentar. Frmula infantil Neocate. Fornecimento. Obrigao do Estado. - Cabe ao Distrito Federal garantir o fornecimento de suplemento alimentar (frmula infantil Neocate) queles que dele necessitem para sua sobrevivncia e no tenham condies de adquiri-lo, ex vi do disposto no inciso XXIV do art. 27 da Lei Orgnica do Distrito Federal.

Assim sendo, no se tratando de caso de mandado de segurana (art. 6 da Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009, que disciplina o mandado de segurana individual e coletivo: 5 Denega-se o mandado de segurana nos casos previstos pelo art. 267 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil), por no prescindir de dilao probatria, ou seja, de prova e contraprova, para demonstrao do direito lquido e certo, indefiro no s a liminar como a prpria inicial (Art. 267 do CPC: Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: (Redao dada pela Lei n 11.232, de 2005). I - quando o juiz indeferir a petio inicial; [...] - Art. 295: A petio inicial ser indeferida: [...]; V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, no corresponder natureza da causa, ou ao valor da ao; caso em que s no ser indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; [...]). Houve pedido de reconsiderao, o que permitido pelo pargrafo nico do art. 527 do CPC, que dispe que A deciso liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar, o que se aplica ao caso de indeferimento em mandado de segurana. Em face dos fundamentos, fiquei sensibilizada e, em reexame, notei que nosso Tribunal vem deferindo o pedido de Neocate:
Ementa: Mandado de segurana. Fornecimento de medicamentos. SUS. Garantia constitucional do direito sade. Arts. 6 e 196 da CF. Segurana concedida. O fornecimento de medicamentos s pessoas destitudas de recursos financeiros dever constitucional do Poder Pblico; o direito sade constitui consequncia indissocivel do direito vida, ambos garantidos pela Carta Magna (Mandado de Segurana n 1.0000.08.483820-0/000 - Comarca de Belo Horizonte - Impetrante: A.V.P .L., representado por sua me J.B.P .L. - Autoridade coatora: Secretrio de Estado de Sade de Minas Gerais - Relator: Desembargador Alvim Soares).
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O Neocate foi registrado na Anvisa: Alimentos para Dietas Enterais 07/2007 - Neocate Advance. Outros Estados esto fornecendo o Neocate, por ordem judicial ou no. Em <http://www.estadao.com.br/noticias/geral,mp-de-sp-move-acao-para-retomar-entrega-de-leitealergicos,594253,0.htm>, leia-se a matria completa sobre So Paulo:
O Ministrio Pblico de So Paulo protocolou ao civil pblica com pedido de liminar que obriga a Secretaria de Sade a restabelecer em cinco dias o fornecimento do medicamento Neocate, um leite especial para portadores de alergia protena do leite comum. O produto deixou de ser fornecido nos postos de sade do Estado h dois meses, e seu alto preo - cerca de R$ 600 a lata - impede o consumo por crianas de famlias carentes, que o recebem do Estado. Por falta do produto, uma criana de Taubat teve de ser internada, em estado grave aps ingerir leite de soja recomendado por mdicos da cidade. A criana recebeu alta no ltimo sbado.

Na Bahia, a Justia Federal recentemente fez determinao igual (ver: <http://www.atarde.com.br/cidades/noticia.jsf?id=1022421>).

Em Florianpolis:
Apelao cvel em ao civil pblica. Reexame necessrio. Fornecimento de medicamento/alimento no padronizado criana. Legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa dos direitos individuais indisponveis e por zelar pelo efetivo respeito aos direitos assegurados no texto constitucional e no Estatuto da Criana e do Adolescente. Necessidade e hipossuficincia econmica comprovadas. Remessa e recurso desprovidos (Apelao Cvel n 2008.044723-3 - Lages Relator: Desembargador Cid Goulart - Julgado em 20.02.2009).

II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica.

Entendi que tudo isso leva a uma verossimilhana do pedido, pois no se pode crer que a frmula alimentar Neocate seria to procurada se fosse desprovida de eficcia especial para o quadro demonstrado. Assim sendo, revoguei a deciso anterior, de f. 36/39, e deferi a liminar, em reposicionamento de f. 65/71, e deferi em parte a liminar, para determinar o fornecimento de oito latas mensais pelo perodo de quatro meses, em face do perodo j decorrido, mediante apresentao de novo pedido mdico da a dois meses. Enfim, h motivos que me levaram a reposicionar, a um, pelas decises que neste e em outros Estados so a favor do pedido e, a dois, porque h notcia de dores na recm-nascida, grave alergia, com relatrio mdico que demonstra a gravidade e risco de bito, o que demonstra o periculum in mora. Melhor fora que o alimento em questo fosse protocolizado e passasse a ser disponibilizado normalmente, pois sabe-se que o alimento ou medicamento sai por preo muito mais baixo em aquisio por rgo pblico, tanto pela licitao como pelos incentivos fiscais, salvo motivo outro impeditivo. Por certo que a ao ordinria seria mais adequada, pois pode ser at que, aps as respostas, revelese necessria maior dilao probatria, o que acarretaria a extino do feito. Decido, porm, com o que consta dos autos e de outras decises a respeito. Por outro lado, em face de abusos de que se tem conhecimento, inclusive com venda de latas que sobram, o pedido deve ser sempre renovado. No se quer dizer que a impetrante poderia praticar tal ato, mas em todos os processos entendo que deve ser feita tal observao. Notificada a digna autoridade apontada como coatora sobre o deferimento da liminar e para que, no prazo de 10 (dez) dias, prestasse as informaes necessrias, estas vieram s f. 86/95, atendendo-se ao determinado no art. 7 da nova Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009.
Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: I - que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes;

Nas informaes de f. 86/95, o Estado de Minas Gerais traz informaes preocupantes, em que informa caso com a mesma mdica e o mesmo advogado, em que houve dupla ao visando ao medicamento, para outra criana, e que, em virtude daquele processo, entrou em contato com a me daquela criana, a qual informou que:
Sua filha no precisava da dieta Neocate, j que havia melhorado com Pregomin e era esta dieta que esperava nesta ACP (referindo-se Ao Civil Pblica n 0317.09.107.957-2). Contudo, aceitou a oferta da mdica Dr. Simone, consistente num pacote completamente grtis da dieta Neocate, Criana Sem Alergia, incluindo mdico, nutricionista e advogado (verbis).

O Estado informa, ainda, que o advogado desta ltima ao o mesmo do presente mandamus e que h crescente nmero de aes de mandado de segurana manejadas nos ltimos tempos [...] envolvendo invariavelmente o mesmo advogado e as dietas Neocate e Pregomin. O Estado pede, assim, a revogao da liminar deferida. O relatrio mdico de f. 25 indica o uso de oito latas por ms, pelo perodo mnimo de seis meses. Nem a receita nem o relatrio tm data. A inicial foi protocolizada em 19.08.2010. bom lembrar que esse tipo de leite , em geral, indicado at seis meses de idade, com incio, ento, de retirada paulatina para consumo de outros alimentos. A criana em questo estar completando um ano em 15.05.2011. Em 05.11.2010, foi a Secretaria de Sade notificada sobre o deferimento de oito latas por ms pelo perodo de quatro meses. Assim, em 05.03.2011, completou-se o quarto ms de fornecimento, mas possibilitou-se o fornecimento de apresentao de novo pedido mdico por mais dois meses. Portanto, at 05.05.2011, o fornecimento estar dentro do prazo liminarmente deferido. Assim sendo, com o trmino de seis meses de fornecimento, completou-se o perodo inicialmente previsto pela mdica para o uso pela criana. Considerando, assim, que o leite Neocate indicado at a idade de seis meses, em regra, ou pelo prazo de seis meses; que a criana j est completando 1 ano de idade; que as informaes da SES de que est havendo uso indiscriminado de aes referentes a esse
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nutriente; que a disponibilizao dos nutrientes, de acordo com a Poltica Nacional de Alimentao e Nutrio, aprovada pela Portaria n 710/99, cabe aos Municpios; mantenho os efeitos da liminar antes deferida e dou por cumprida a segurana com o fornecimento j verificado, de quatro meses, ou de seis, se implementada a tempo e hora a complementao da receita, na forma determinada. Assim sendo, concedo a segurana, nos limites temporais aqui especificados e determino que se remetam cpias de f. 86/95 douta Procuradoria-Geral de Justia, para conhecimento dos fatos ali narrados, bem como da petio inicial. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ARMANDO FREIRE, ALBERTO VILAS BOAS, AFRNIO VILELA, RONEY OLIVEIRA, GERALDO AUGUSTO e CAETANO LEVI LOPES. Smula - CONCEDERAM A SEGURANA.

Presidncia do Desembargador Kildare Carvalho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO APELO ADESIVO. DAR PROVIMENTO PARCIAL AO PRIMEIRO E AO SEGUNDO RECURSOS, PREJUDICADO O TERCEIRO RECURSO. Belo Horizonte, 14 de abril de 2011. - Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas Proferiram sustentaes orais, pelo primeiro apelante, o Dr. Jos Carlos Sthephan e, pelo terceiro apelante, o Dr. Guilherme Carlos de Freitas Bravo. DES. SILAS VIEIRA - Sr. Presidente. Registro a minha ateno s sustentaes orais produzidas da tribuna. Meu voto o seguinte. Trata-se de recursos interpostos contra a r. sentena de f. 1.252/1.261, proferida nos autos da ao ordinria de nulidade de ato jurdico, c/c perdas e danos, proposta pelo Esplio de A.P .P ., representado pela inventariante, D.M.P .S., tendo atuado como assistente tcnica do autor a herdeira D.C.P ., em face de A.F.M. e L.F.C.A., por via da qual o MM. Juiz julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando o autor e a assistente ao pagamento de 90% e 10% das custas processuais, respectivamente, e honorrios sucumbenciais no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) a cargo do autor, que arcar, ainda, com as despesas decorrentes da prova pericial. O autor apela s f. 1.262/1.285, sustentando, em sntese, que a sentena desconsiderou a prova pericial oficial pela qual foi comprovada a falsidade da assinatura aposta no testamento que se pretende anular, prestigiando, em contrapartida, a prova tcnica produzida pela parte adversa, sem o crivo do contraditrio, que concluiu em sentido contrrio. Afirma que uma das testemunhas que teria presenciado o ato de lavratura do testamento pblico, quando ouvida em juzo, no reconheceu a fotografia do testador que lhe foi apresentada, e que as demais tambm no comprovaram, de forma inequvoca, que o Sr. A.P .P . esteve no Cartrio e assinou o testamento. Questiona o fato de a sentena no ter considerado que o testamento foi lavrado na cidade de Trs Ilhas, onde o de cujus no possua amigos, parentes, nem bens. Pede a reforma da sentena, com a procedncia dos pedidos iniciais. s f. 1.286/1.301, a assistente tcnica do autor apresenta seu recurso de apelao, pugnando, preliminarmente, pelo julgamento do agravo retido de

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Testamento - Anulao - Falsidade da assinatura - Prova pericial oficial conclusiva - Testemunhas - Art. 1.632, II, do Cdigo Civil de 1916 Inobservncia - Nulidade
Ementa: Apelao cvel. Ao ordinria. Anulao de testamento. Falsidade da assinatura. Prova pericial oficial conclusiva. Art. 1.632 do CC/1916. Inobservncia. Nulidade. - O laudo pericial oficial goza de presuno juris tantum de veracidade, competindo parte que pretende desconstitu-lo produzir prova robusta para infirm-lo. Caso contrrio, a concluso da percia deve prevalecer. - Por fora do art. 1.632, II, do Cdigo Civil de 1916, vigente ao tempo da lavratura do testamento, as tesmunhas devem assistir a todo o ato, sob pena de nulidade. Sentena reformada. APELAO CVEL N 1.0145.02.051432-2/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante adesivo: L.F.C.A. Apelantes: 1) Esplio de A.P.P., 2) D.C.P., 3) A.F.M. - Apelados: D.C.P., Esplio de A.P.P., L.F.C.A., A.F.M. Relator: DES. SILAS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
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o laudo elaborado pela Secretaria de Segurana Pblica e mencionado na sentena como divergente do laudo oficial no possui qualquer credibilidade e validade, uma vez que foi confeccionado tomando como pea-padro (assinatura verdadeira) uma assinatura tambm falsa do testador, elaborado em ficha de assinatura do mesmo Cartrio em que o testamento foi lavrado e no mesmo dia (f. 1.296).

O recurso adesivo previsto no art. 500 do CPC, que dispe:


Art. 500. Cada parte interpor o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigncias legais. Sendo, porm, vencidos autor e ru, ao recurso interposto por qualquer deles poder aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposies seguintes: I - ser interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso principal, no prazo de que a parte dispe para responder; II - ser admissvel na apelao, nos embargos infringentes, no recurso extraordinrio e no recurso especial; III - no ser conhecido, se houver desistncia do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissvel ou deserto. Pargrafo nico. Ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras do recurso independente, quanto s condies de admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior.

O primeiro e segundo requeridos interpem, respectivamente, apelao (f. 1.303/1.313) e recurso adesivo (f. 1.315/1.318), pedindo a reforma da sentena apenas para que seja majorado o valor dos honorrios de sucumbncia a que foi condenado o autor. Vieram contrarrazes s f. 1.328/1.394, 1.395/1.436, 1.437/1.441, nestas duas ltimas tendo sido arguidas questes preliminares, e 1.442/1.445. s f. 1.469/1.471 e 1.473/1.474, a parte autora e a assistente tcnica, respectivamente, comprovaram o recolhimento da complementao do preparo recursal. O segundo requerido apresentou pedido de concesso dos benefcios da justia gratuita, pedido deferido f. 1.494. Ouvida, a douta Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo no conhecimento do recurso adesivo e desprovimento do agravo retido, bem como do primeiro e segundo apelos, e pelo provimento do terceiro apelo, a fim de que os honorrios de sucumbncia sejam fixados em percentual sobre o valor da causa. , em sntese, o relatrio. Aprecio, de incio, as preliminares de no conhecimento do primeiro e segundo apelos, arguidas pelo primeiro requerido nas contrarrazes de f. 1.328/1.394 e 1.395/1.436, e de no cabimento do recurso adesivo, suscitada pela 2 apelante nas contrarrazes de f. 1.442/1.445. Preliminar - No conhecimento do primeiro e segundo recursos de apelao. Rejeito as preliminares acima apontadas, visto que ambas as apelantes se desincumbiram de impugnar os

Pelo que se extrai da redao do mencionado dispositivo legal, a interposio do recurso na forma adesiva pressupe a ocorrncia de sucumbncia recproca, podendo autor e ru aderir ao recurso interposto pelo outro. De fato, no houve sucumbncia recproca, tendo o MM. Juiz sentenciante julgado o pedido inicial totalmente improcedente. Cabia ao segundo requerido, se assim o desejasse, interpor o competente recurso de apelao, de forma independente, como fez o primeiro requerido, no intuito de ver majorados os honorrios de sucumbncia a que foi condenada a parte autora. No se mostra cabvel, contudo, a interposio do apelo na forma adesiva, razo pela qual dele no conheo.
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f. 883/884, a fim de que seja desentranhado dos autos o parecer apresentado a destempo pelo assistente tcnico do ru. Argumenta que, alm da prova da falsidade da assinatura, outros elementos indicam a ocorrncia da fraude, a exemplo do fato de o testamento ter sido lavrado em Cartrio em cidade diversa daquela onde o testador costumava registrar seus documentos, inclusive deixando legado a pessoa com quem tinha tido recente desavena. Acresce que o documento foi lanado em livro em que j havia carimbo de encerramento, e que a guia de recolhimento do tributo estadual (DAE) relativa ao registro do testamento no continha autenticao mecnica. Busca, ao final, a reforma da sentena, ante a robusta prova da falsidade da assinatura do testador, destacando que

fundamentos da sentena, e, se, em suas razes recursais, elas transcreveram alguns trechos do laudo do perito oficial, bem como de depoimentos de testemunhas ouvidas nos autos, fizeram-no na tentativa de demonstrar o desacerto da sentena vergastada. Preliminar - No cabimento do recurso adesivo do segundo requerido. A assistente tcnica da parte autora suscita preliminar de no cabimento do apelo na forma adesiva, ao argumento de que o recurso adesivo somente admissvel no caso de haver sucumbncia recproca. Aduz que
[...] caso o ru estivesse irresignado com o valor referente condenao em honorrios advocatcios, lhe havia aberta a via do recurso de apelao para que este discutisse tal valor, buscando a majorao do mesmo. O que no se pode admitir que a parte tenha ficado inerte, deixando transcorrer in albis o prazo recursal, pretenda usar da interposio adesiva para modificar questo com a qual j havia se conformado (f. 1.439/1.440).

Ressalto, por oportuno, que o no conhecimento do recurso no trar prejuzos ao recorrente, uma vez que o primeiro requerido ofertou oportuno e tempestivo apelo, sendo certo que o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses (art. 509, CPC). Ainda que fosse considerado cabvel o recurso adesivo, foi ele interposto sem o devido preparo, sendo certo que o recorrente no era beneficirio da justia gratuita, ao contrrio do alegado f. 1.315, e no pugnou, naquela pea recursal, pela concesso da gratuidade, da ser o mesmo deserto. Com essas consideraes, no conheo do apelo adesivo aviado por L.F.C.A.. Conheo do primeiro, segundo e terceiro recursos, visto que presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Ab initio, no conheo do agravo retido de f. 343/347, porquanto no requerida a sua apreciao, preliminarmente, na apelao, em inobservncia ao disposto no art. 523, 1, do CPC. Conheo do agravo retido de f. 883/884, tendo sua apreciao pelo Tribunal sido expressamente requerida em razes de apelao, f. 1.287. Agravo retido (f. 883/884). A segunda apelante, assistente litisconsorcial do Esplio autor, agravou na forma retida da deciso de f. 872/873, via da qual o MM. Juiz, apesar de reconhecer a intempestividade do parecer apresentado pelo assistente tcnico do ru, determinou que o documento permanecesse nos autos. A recorrente, nas razes de f. 883/884, pugnou pela reforma da deciso, para que o parecer extemporneo fosse desconsiderado, ao fundamento de que deve ser dispensado tratamento igualitrio s partes, havendo que se considerar precluso o direito para apresentao do parecer do assistente tcnico do ru, uma vez que expirado o prazo legal. Compulsando os autos, observo que, de fato, o parecer do assistente tcnico do ru foi apresentado a destempo, o que restou reconhecido pelo Juzo singular. O Magistrado singular entendeu pela permanncia do laudo nos autos ao fundamento de que, sendo ele destinatrio das provas produzidas, deve buscar elementos suficientes ao julgamento da ao. A meu ver, o desentranhamento do laudo pericial apresentado pelo assistente tcnico das partes, ou a sua desconsiderao, como pede a recorrente, no se mostra providncia necessria, porquanto, tendo sido produzido no interesse de uma das partes, no goza da presuno de imparcialidade, devendo ser analisado com parcimnia no momento da ponderao das provas produzidas nos autos. Embora a concluso do assistente tcnico lanada no referido laudo tenha sido considerada pelo Juzo sin100
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gular, no foi ela, por si s, determinante para o julgamento da causa. No se pode olvidar que a presente demanda demasiadamente complexa, e que a permanncia do laudo no traz prejuzo ao regular andamento do processo, no havendo que se falar em sua desconsiderao, mas, sim, no seu adequado sopesamento, diante das demais provas produzidas, entre as quais o laudo elaborado pelo perito oficial. Pelo exposto, nego provimento ao agravo retido aviado por D.C.P . Sendo comuns as alegaes de mrito aduzidas no primeiro e segundo recursos de apelao, passo a analis-los conjuntamente. Primeiro e segundo recursos de apelao. Pelos recursos de apelao de f. 1.262/1.285 e 1.286/1.301, o Esplio autor e sua assistente litisconsorcial, respectivamente, pretendem a reforma da sentena pela qual foram julgados improcedentes os pedidos iniciais. Argumenta o primeiro recorrente que a prova pericial elaborada pelo perito oficial, corroborada pelo laudo aviado pelo assistente tcnico do autor, comprovou a falsidade da assinatura imputada ao testador, e que o MM. Juiz singular, para desconsiderar o laudo pericial, amparou-se nas demais provas produzidas nos autos, notadamente a testemunhal; contudo, no valorou a prova oral naquilo que comprova a falsidade do testamento, em especial os depoimentos das testemunhas C.T.E. e J.R. C.T.E. esclareceu, quando ouvida, que residiu com o de cujus por 36 anos; que desconhecia a existncia do testamento ou interesse do falecido em deixar legado a A.F.M., primeiro requerido; que o falecido teve desavena com o requerido, revogando a procurao a este antes outorgada e proibindo-o de entrar no prdio onde morava. J.R., que atuou como testemunha presente no ato da lavratura do testamento, por sua vez, no teria reconhecido o testador pela fotografia que lhe foi mostrada por ocasio da audincia de instruo, e afirmou que no conhecia o testador, no leu o testamento, desconhecendo seu contedo. Aduz o primeiro apelante que o testamento nulo, por ter sido lavrado por autoridade cartorial incompetente para o ato, em comarca diversa da residncia do suposto testador, onde sequer possua parentes ou bens (f. 1.280), bem como que o testador era portador do Mal de Parkinson, razo pela qual estaria impedido, por razes mdicas, de realizar o ato. Alega que o testamento no foi lido pelo oficial do Cartrio na presena das testemunhas e do testador, e que aquelas no assistiram a todo o ato, o que teria sido ignorado na sentena. Relata que o Cartrio em que foi lavrado o testamento no possua livro prprio para testamento e registro de atos cartoriais, e que foi submetido a sindicncia

o laudo elaborado pela Secretaria de Segurana Pblica e mencionado na sentena como divergente do laudo oficial no possui qualquer credibilidade e validade, uma vez que foi confeccionado tomando como pea-padro (assinatura verdadeira) uma assinatura tambm falsa do testador, elaborado em ficha de assinatura do mesmo Cartrio em que o testamento foi lavrado e no mesmo dia (f. 1.296).

De resto, pedem os recorrentes a reforma da sentena, a fim de que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais. Pois bem. Est-se diante de demanda complexa, em que se alega a nulidade de um testamento, devendo-se apurar a validade do documento para que seja resguardada, tanto quanto possvel, a verdade real quanto vontade do testador. certo que o documento pblico faz prova no s da sua formao, mas tambm dos fatos que o escrivo, o tabelio, ou o funcionrio declarar que ocorreram em sua presena (art. 364, CPC). In casu, L.F.C.A., segundo requerido, tabelio do Cartrio de Notas e Registro de So Jos das Trs Ilhas, Municpio de Belmiro Braga, circunscrito Comarca de Juiz de Fora, afirma que, no dia 5 de agosto de 2002. compareceu ao Cartrio A.P .P ., que lavrou testamento pblico, destinando 50% de suas cotas na empresa Viao So Francisco Ltda. em favor de A.F.M., primeiro requerido (f. 23/24). O testador faleceu aos 27 de setembro de 2002, deixando duas filhas que desconheciam a existncia do testamento, tanto assim que requereram a abertura do inventrio, acontecendo aps que foram surpreendidas com a informao de que havia sido institudo o legado em discusso. Questiona-se, nos presentes autos, a validade do testamento, estando a pretenso autoral amparada em dois pontos centrais: a regularidade formal da lavratura

Art. 389. Incumbe o nus da prova quando: I - se tratar de falsidade de documento, parte que a argir; II - se tratar de contestao de assinatura, parte que produziu o documento.

Assim, no s a parte autora deve comprovar a alegada falsidade do documento, como tambm ao tabelio incumbe a defesa da autenticidade da assinatura nele aposta. Aps analisar o extenso conjunto probatrio, concluo que o Esplio autor e sua assistente litisconsorcial lograram comprovar a falsidade da assinatura lanada no testamento como sendo de A.P .P .. Como cedio, o laudo pericial oficial goza de presuno juris tantum de veracidade, competindo, parte que pretende desconstitu-lo, produzir prova robusta a infirm-lo. Caso contrrio, a concluso da percia deve prevalecer. A jurisprudncia copiosa, no sentido de que as concluses da prova pericial oficial prevalecem em juzo at prova em contrrio (RT 521/253). No obstante o esforo de argumentao dos apelados, as ponderaes feitas pelo Ministrio Pblico e os fundamentos da sentena, o laudo oficial constituise como prova eficiente para o deslinde da questo, no tendo os recorridos trazido aos autos elementos mnimos capazes de infirm-lo, e mostrou-se detalhado, tendo respondido a todos os quesitos formulados pelas partes, inclusive aos questionamentos suplementares, e concluiu, com segurana que:
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pelo Judicirio local. Ainda, afirma que o segundo requerido, tabelio responsvel pelo ato, responde a processo criminal e que teria perdido o direito de explorar o servio cartorial, o que indicaria a proposital escolha daquele ofcio para a prtica da fraude. Por sua vez, a segunda apelante tambm ressalta a prova da falsidade da assinatura constante dos autos e indica outros elementos que revelam a ocorrncia da fraude, entre os quais o fato de ter sido o testamento lavrado em Cartrio em cidade diversa daquela onde o testador costumava registrar seus documentos, deixando legado a pessoa com quem tinha tido recente desavena, e de o documento ter sido lanado em livro em que j havia carimbo de encerramento, alm da constatao de a guia de recolhimento do tributo estadual (DAE) relativa ao registro do testamento no conter autenticao mecnica. Acrescenta que

do documento e a falsidade da assinatura do testador. Importante deixar claro que o simples fato de ter sido lavrado o testamento em tabelionato de So Jos das Trs Ilhas, Cartrio diverso daquele em que o testador costumava registrar seus documentos, situado em localidade onde o mesmo no possui parentes, amigos, ou bens, apesar de causar estranheza, no conduz nulidade do documento. Apesar de terem sido constatadas vrias irregularidades concernentes forma de escriturao praticada naquele Cartrio, tais como a falta de rubrica s folhas e inutilizao dos espaos em branco, lanamento em livro antigo, que j continha carimbo de encerramento e folhas soltas, a questo da irregularidade formal do documento restou superada pela inspeo judicial em que se concluiu pela validade formal do testamento. Resta, portanto, indagar sobre a autenticidade da assinatura do testador. Nesse ponto, tenho que o recurso dos autores merece provimento. O Cdigo de Processo Civil prev que o nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito (art. 333). O art. 389, por sua vez, assim dispe, quanto ao em que se discute a validade do documento e a falsidade da assinatura:

- a assinatura atribuda a A.P .P . presente na escritura pblica de testamento, lavrada no Cartrio de So Jos das Trs Ilhas, em 05 de agosto de 2002, na qual apontado este como o Outorgante Testador, inautntica, trazendo aquelas caractersticas prprias para classific-la como produto de falsificao de memria. - as assinaturas atribudas a A.P .P . presentes, no carto de assinaturas, dito tambm inautnticas, estas, como aquela questionada, apresentando as caractersticas prprias da falsificao de memria. - no que se refere especificamente comparao e confronto entre o lanamento da escritura pblica de testamento e lanamentos do carto de assinaturas, visto em ambos um traado sob esforo, moroso, onde desta feita, presentes conformaes assemelhadas entre si. Notvel, nestas, a tentativa de reproduzir o aspecto geral do traado da assinatura autntica (f. 651/652).

Autos n 145.02.051432-2, e cuja juntada a estes autos de inqurito policial fora requerida pelo Ministrio Pblico s f. 182/184, que, tanto a assinatura constante da escritura pblica de testamento, no tendo sido produzida pelo punho subscritor de A.P .P ., quanto os padres de assinatura colhidos na mesma data no prprio Cartrio de Notas de So Jos das Trs Ilhas so inautnticos, tendo em vista a comparao realizada entre tais assinaturas e os demais padres, autnticos, da vtima, inclusive firmadas aps a data da lavratura do suposto testamento (f. 1.051).

Por certo, h nos autos outros laudos periciais em que se concluiu pela autenticidade da assinatura, como tambm h outros em que se concluiu pela inautenticidade. Com efeito, cinco so os laudos periciais constantes dos autos. Ao contrrio do que entendeu o Magistrado singular, o laudo juntado pelo ru (f. 379/392, repetido s f. 414/427) no goza da mesma fora probante que o laudo elaborado pelo perito oficial, porquanto, apesar da credibilidade dos profissionais que o elaboraram, alm de no ter contado com a participao das partes, em amplo contraditrio, tomou como pea-padro para averiguao da firma do testador o carto de assinaturas aberto naquele mesmo Cartrio, no mesmo dia, pela mesma pessoa que firmou o testamento, carto esse que foi analisado pelo perito oficial, com a concluso de falsidade da assinatura. Considerando-se que a prova da falsidade da assinatura se faz pela prova pericial grafotcnica, no se pode deixar de lado as seguras concluses a que chegou o perito oficial. Importante registrar que a percia tcnica considerou o fato de o testador ser portador do Mal de Parkinson, tendo, por isso, utilizado, como pea-padro, documentos por ele assinados pouco tempo antes e, tambm, aps a data em que foi lavrado o testamento. Naquela assinatura, como se observa f. 654, o perito destacou que se podia observar um traado tpico de psicomotricidade prejudicada, mas que, ainda assim, guardava convergncias com as demais peas-padro, e divergncias quanto pea-motivo. Sabe-se que, em decorrncia das concluses do laudo pericial oficial, o Ministrio Pblico requereu o desarquivamento do processo criminal existente contra os apelados, conforme cpia da denncia trasladada s f. 1.048/1.052, em que se apontou a falsificao:
Restou caracterizado, finalmente, pelo extenso e bem fundamentado laudo pericial de f. 224/279, realizado por determinao do Juzo da 7 Vara Cvel desta Comarca, nos
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Como bem entendeu o MM. Juiz sentenciante, o julgador no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436, CPC). Nesse contexto, no obstante a segura concluso lanada no laudo pericial oficial, do cotejo das demais provas produzidas tambm se extraem evidncias, que apontam para a falsidade do testamento. Ao que consta dos autos, A.F.M. detinha procurao com amplos poderes para tratar dos negcios de Antnio, procurao esta que foi revogada em 10.07.2002, um ms antes da lavratura do testamento. Ao que relatou C., companheira do falecido A.P .P ., a revogao se deu porque o falecido e o primeiro ru tiveram uma desavena, tendo Antnio proibido expressamente a entrada do ru em seu prdio. Causa estranheza que um ms aps a referida desavena o Sr. Antnio lavrasse testamento beneficiando o ru, buscando Cartrio diverso daquele em que habitualmente registrava seus documentos, entre os quais a procurao por instrumento pblico passada ao ru e sua posterior revogao. Fato que, por si s, no conduz concluso de que tenha havido fraude, mas, tomado em conjunto com a prova pericial e demais irregularidades formais do documento questionado, traz fortes indcios que corroboram a tese de falsidade do documento. Conforme j relatado, as testemunhas presenciais do testamento no conheciam A.P .P ., e, exceo de uma delas, no reconheceram o testador atravs da fotografia que a elas foi exibida pela comisso processante que realizou sindicncia administrativa no Cartrio:
[...] em que pese somente uma delas, o Sr. E.M.R., haver reconhecido o Sr. A.P .P . atravs da fotografia a ele exibida pelos integrantes da Comisso Processante, todos foram unnimes em afirmar que no local se encontrava presente um senhor de idade, que se pressupe seja o testador (f. 297 - deciso proferida na Sindicncia Administrativa n 618/2003, em apenso, pela MM. Juza Diretora do Foro).

A testemunha J.R.S., que deveria ter assistido a todo o ato, afirmou que no se recorda da pessoa de A.P .P ., mesmo porque o Cartrio era pequeno e nem todos puderam ficar no local (f. 1.210), o que evidencia grave irregularidade, que no pode ser desconsiderada.

Outra testemunha, A.V.G., afirmou f. 1.211 que no viu o momento em que A.P .P . teria assinado o termo de testamento. Alm da prova pericial oficial, que, de forma concludente, reputou falsa a assinatura, no se pode olvidar que o art. 1.632 do Cdigo Civil de 1916, vigente ao tempo da lavratura do documento, elenca os requisitos essenciais do testamento pblico, entre os quais que as testemunhas assistam a todo o ato (art. 1.632, II, CC de 1916), o que, ao que se observa dos testemunhos colhidos nos autos, pelos trechos supratranscritos, no foi observado, o que tambm conduz nulidade do testamento. Como dito, a demanda em questo complexa, sendo vasto o conjunto probatrio constante dos autos. Depois de ponderar os elementos de prova, ao contrrio do que entendeu o MM. Juiz singular, no vislumbrei elementos suficientes que pudessem afastar a robustez da prova pericial oficial, pela qual se concluiu pela falsidade da assinatura lanada no testamento como sendo de A.P .P . Concluo, portanto, que a sentena merece reforma, a fim de que seja declarada a nulidade da Escritura Pblica de Testamento de f. 23/24. Tenho que o pedido de condenao dos rus em indenizao por danos morais e materiais no procede. Apesar de ter sido comprovada a nulidade do testamento, a parte autora no demonstrou ter sofrido qualquer dano passvel de indenizao. Em que pese A.F.M. ter sido beneficiado pelo testamento, e o segundo (L.F.C.A.) ter produzido o documento, no foi comprovada a participao deles na falsificao da assinatura, sendo necessria a individualizao das condutas de cada um dos responsveis pela fraude para que se verifique o dever de indenizar. Com a procedncia parcial dos pedidos iniciais, restou prejudicado o terceiro apelo, pelo qual o primeiro requerido pretendia to somente a majorao dos honorrios de sucumbncia a que havia sido condenada a parte autora. Em concluso, por todo o exposto, no conheo do apelo adesivo aviado por L.F.C.A.. No conheo do agravo retido de f. 343/347 e nego provimento ao agravo retido aviado por D.C.P . (f. 883/884). Dou parcial provimento ao primeiro e segundo apelos, para julgar parcialmente procedente o pedido inicial, declarando a nulidade da Escritura Pblica de Testamento de f. 23/24, a fim de que esta no surta qualquer efeito. Julgo prejudicado o terceiro recurso (A.F.M.). Ante a sucumbncia recproca, condeno os rus ao pagamento de 90% (noventa por cento) das custas processuais e recursais e de honorrios advocatcios de sucumbncia no percentual de 10% sobre o valor atribu-

do causa, devendo os outros 10% (dez por cento) ser suportados pela parte autora. como voto. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - Sr. Presidente. Registro que estive atento s sustentaes orais feitas da tribuna. A matria, realmente, complexa, mas o conjunto probatrio, em que pese a argumentao da ausncia de vinculao, seja em relao a prova testemunhal, seja a laudo pericial, alis, prova testemunhal que Malatesta afirmava ser a prostituta das provas, a oitiva da companheira por 36 anos do falecido, as duas, trs, quatro, cinco provas periciais existentes nos autos, concluo, de forma inarredvel, para acompanhar o douto Relator, que, com absoluta presteza, verdadeira esteta do Direito, fez a colocao, de tal sorte a colocar cobro situao posta dentro dos autos. DES. KILDARE CARVALHO - Gostaria de fazer um exame mais aprofundado e, por isso, peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O VOGAL, APS VOTAREM, O RELATOR E O REVISOR, QUE PROVIAM EM PARTE O PRIMEIRO E O SEGUNDO RECURSOS E DAVAM POR PREJUDICADO O TERCEIRO RECURSO. Notas taquigrficas DES. KILDARE CARVALHO (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 07.04.2011, a meu pedido, aps votarem o Relator e o Revisor provendo em parte os primeiro e segundo recursos e dando por prejudicado o terceiro. O meu voto o seguinte. Aps pedir vista dos autos para uma melhor anlise da controvrsia posta em debate, tal como explicitado no alentado voto do em. Desembargador Relator, Silas Vieira, estou convencido de que a hiptese em apreo mesmo de decretao de nulidade do ato jurdico, haja vista os inmeros indcios de irregularidades dos quais se revestiu a elaborao do testamento em questo, ao arrepio das disposies trazidas pela legislao civil vigente poca dos fatos, concluso esta que se extrai da leitura do vasto conjunto probatrio carreado ao processado, em especial a prova pericial oficial, que atestou no ser autntica a assinatura do testador aposta no malsinado documento. Feitas essas breves consideraes, acompanho o voto apresentado pelo em. Desembargador Relator, Silas Vieira, para no conhecer do apelo adesivo, dar parcial provimento aos primeiro e segundo recursos e julgar prejudicado o terceiro apelo.
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Smula - NO CONHECERAM DO APELO ADESIVO. DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO PRIMEIRO E AO SEGUNDO RECURSOS, PREJUDICADO O TERCEIRO RECURSO.

Belo Horizonte, 31 de maio de 2011. - Sandra Fonseca - Relatora. Notas taquigrficas DES. SANDRA FONSECA - Cuida-se de apelao interposta por IEF- Instituto Estadual de Florestas, em face da r. sentena de f. 33\40, que, nos autos da ao ordinria, com pedido de tutela antecipada, proposta por L.C.L., julgou parcialmente procedente o pedido, deferindo ao autor a posse de dois tratores anteriormente apreendidos pelo ru, condenando este ltimo, ainda, no pagamento das custas, bem como em honorrios advocatcios, no valor de 20% sobre a sucumbncia. Inconformado, apela o ru para este Tribunal, alegando que no houve esbulho, uma vez que os tratores foram regularmente apreendidos, uma vez que o autor no portava licenciamento especial para uso dos veculos junto ao rgo ambiental. Aduz, ainda, que no poderia ser concedida a liminar contra ente pblico, sem audincia de justificao, na forma do pargrafo nico do art. 928 do CPC, requerendo, ao final, a reforma da sentena. Devidamente intimado, o apelado, no apresentou contrarrazes. Compulsando os autos, verifica-se, pelos documentos de f. 11/14, que foram apreendidos dois tratores que estavam na posse do apelado, ao fundamento de que este ltimo no portava a licena junto ao rgo ambiental. O apelado, alegando que os tratores so de sua propriedade, ajuizou a presente ao ordinria, requerendo a restituio dos bens, ao fundamento de que retirou as licenas competentes, mas que o IEF se recusou a devolver-lhe os veculos, ao fundamento de que a devoluo dependeria de manifestao da Unidade do IEF da cidade de So Joo del-Rei e que o funcionrio responsvel estaria de frias, no se sabendo quando iria retornar (vide petio inicial, f. 03). O digno Juiz sentenciante concedeu a tutela antecipada. Citado, o Instituto Florestal no ofereceu contestao, apresentando a informao de f. 33/34, assinada por funcionrio da referida autarquia, dando conta de que h dvidas sobre qual rgo interno do IEF seria o responsvel pela restituio. Ora, como se pode depreender dos termos da petio inicial, no houve qualquer pedido de proteo possessria, baseado em esbulho ou turbao, mas verdadeiro pedido de reivindicao, com base no direito de propriedade, ao fundamento de que, cessada a causa da apreenso, o rgo competente se negava a devolver os bens.

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Instituto Estadual de Florestas (IEF) - Apreenso de tratores - Ausncia de licenciamento Devoluo - Tutela antecipada - Concesso Audincia de justificao - No exigncia - Art. 928 do CPC - Inteligncia - Natureza do pedido Reivindicatrio - Titularidade dos bens comprovada - Causa da apreenso - Cessao Negativa de restituio - Abusividade
Ementa: Ao ordinria. Pedido de restituio de tratores apreendidos pelo IEF, em razo de ausncia de licenciamento. Tutela antecipada deferida. Desnecessidade de prvia justificao. Inaplicabilidade do pargrafo nico do art. 928 do CPC. Ausncia de pedido possessrio, na forma do procedimento especial previsto nos arts. 926 e seguintes do CPC. Pedido reivindicatrio, formulado com base no direito de propriedade. Prova da titularidade dos bens. Prova da cessao da causa da apreenso. Abusividade da negativa de restituio do bem. Pedido julgado procedente. Sentena mantida. - Havendo simples pedido de reivindicao de coisa apreendida administrativamente, no mister, para a concesso da tutela antecipada, a realizao de audincia de justificao, sendo inaplicvel, no caso, o pargrafo nico do art. 928 do CPC, j que no se trata de pedido de proteo possessria, na forma do procedimento especial previsto nos arts. 926 e seguintes do CPC. - Demonstrando o autor a titularidade sobre os bens apreendidos, bem como a cessao da causa da apreenso administrativa e a negativa de devoluo, cabvel o deferimento do pedido de restituio. Recurso negado, com a manuteno da sentena. APELAO CVEL N 1.0456.09.069005-2/001 Comarca de Oliveira - Apelante: IEF - Instituto Estadual de Florestas - Apelado: L.C.L. - Relatora: DES. SANDRA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Edilson Fernandes, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.
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Dessa forma, no h que se falar em prvia audincia de justificao de posse, como pretende o apelante, j que no se pediu qualquer proteo possessria contra ente pblico, na forma do procedimento especial dos arts. 926 e seguintes do CPC, mas simples restituio, no tendo o digno Juiz de primeiro grau, por outro lado, concedido liminar, na forma do art. 928 do CPC, mas sim tutela antecipada, no sentido de que fossem os tratores restitudos ao autor. No h, portanto, que se cogitar da aplicao do pargrafo nico do art. 928, no caso dos autos. Noutro giro, tem-se que o apelado demonstrou satisfatoriamente a titularidade dos bens, para fins de restituio. Com efeito, tratando-se de bens mveis, a transmisso de sua propriedade se d pela simples tradio da coisa, presumindo-se que esta ocorre quando o adquirente est na posse dos bens (art. 1.267, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002). incontroverso, nos autos, que o apelado detinha a posse dos tratores quando de sua apreenso, verificando-se, ainda, que foram apresentados os recibos de compra das mquinas (f. 23 e 24), pelo que se presume a titularidade dos bens, para fins da restituio pedida. Por outro lado, o apelado tambm demonstrou a regularizao da licena dos tratores junto ao rgo Ambiental (documentos de f. 10, 16 e 17), bem como o pedido de restituio (f. 08), no tendo o ru contraditado, por outro lado, a negativa de restituio, j que ficou revel. Na verdade, o apelado at a confirmou, atravs do supracitado documento de f. 33/34, que informa a dvida administrativa sobre a competncia para a devoluo dos bens. Nessa esteira, tem-se que abusiva a negativa de restituio dos bens, seja em razo da dvida sobre a competncia para a sua restituio, seja em razo das frias do funcionrio responsvel, j que, cessada a causa da apreenso, no justo que o apelado fique privado de seus bens, mormente quando os utiliza como meio de sustento, como alega na inicial, pelo que cabvel a restituio requerida. Com esses fundamentos, portanto, reconhecendo o direito do apelado restituio pretendida, nego provimento ao recurso, mantendo a r. sentena recorrida. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS e EDILSON FERNANDES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

Inumao de terceiro sem autorizao - Jazigo perptuo - Cemitrio municipal Responsabilidade objetiva do Municpio Indenizao - Dano moral - Fixao em nmero de salrios mnimos - Impossibilidade - Juros e correo monetria - Deferimento de ofcio Natureza da ordem pblica das parcelas Art. 293 do CPC - Inteligncia
Ementa: Apelao cvel. Administrativo. Inumao de terceiro em jazigo perptuo. Responsabilidade civil objetiva do Municpio. - O ente municipal responsvel pela venda e administrao de terrenos em cemitrio municipal responde civilmente e de forma objetiva pela inumao de terceiro sem autorizao da famlia, em tmulo perptuo de sua propriedade. APELAO CVEL N 1.0384.08.071691-1/001 Comarca de Leopoldina - Apelante: Municpio de Leopoldina - Apelados: J.E.C.I. e outros - Relator: DES. VIEIRA DE BRITO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Bitencourt Marcondes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 19 de maio de 2011. - Vieira de Brito - Relator. Notas taquigrficas DES. VIEIRA DE BRITO - Trata-se de ao indenizatria por danos morais ajuizada por J.E.C.I. e outros, em face do Municpio de Leopoldina. f. 45, o MM. Juiz a quo deferiu a incluso de Joana DArc Carneiro Incio e Luciene Carneiro Incio no polo ativo da relao processual, contra o que no se insurgiu o ru. Na sentena de f. 81/86, o MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Leopoldina julgou procedentes os pedidos iniciais e condenou a Municipalidade ao pagamento de R$ 280,00, a ttulo de danos materiais, acrescidos de juros legais a partir da citao e corrigidos monetariamente pelos ndices da CGJMG, e 50 salrios-mnimos, a ttulo de danos morais. Condenou o ru, ainda, ao pagamento das custas processuais e dos
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honorrios advocatcios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenao. A sentena no foi submetida ao duplo grau de jurisdio. Inconformado com o teor da sentena, o Municpio de Leopoldina interps apelao, alegando, nas razes de f. 91/97, que
Em momento algum da instruo probatria foi comprovado o efetivo desaparecimento dos restos mortais da me do apelado, apenas foram feitas suposies em face da impossibilidade de abertura do jazigo (f. 94).

Afirma que os servidores municipais podem cometer equvocos na administrao dos jazigos perptuos, como no caso em tela, em que dois corpos esto enterrados numa mesma sepultura. Questiona a inteno financeira do autor, ao argumento de que em momento algum foi requerida a regularizao do jazigo perptuo (f. 94). Sustenta que no h que se falar em restituio do valor pago pelo jazigo, pois este continua sendo de propriedade do apelado. Repudia a condenao por dano moral, bem como a cifra indenizatria. Contrarrazes s f. 99/101, batendo pelo desprovimento do recurso. No essencial, o relatrio. Conheo do recurso, uma vez que presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos para a sua admissibilidade, deixando, contudo, de conhecer do reexame necessrio, de ofcio, com esteio no art. 475, 2, do CPC, j que o valor da condenao, ainda que atualizado e corrigido, inferior a 60 salrios-mnimos. O que se extrai dos autos que a parte autora pleiteia indenizao por danos morais, em decorrncia da transferncia da titularidade a outrem do jazigo perptuo pertencente famlia e do desaparecimento dos restos mortais de sua me, enterrada em outubro de 2005. Como se sabe, o ordenamento jurdico ptrio, pelo pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, e do art. 37, 6, da Constituio da Repblica, adotou a teoria do risco administrativo, na qual o ente pblico assim como as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico respondem, de forma objetiva, pelos danos causados aos administrados, litteris:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Art. 37 [...] 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
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Responder de forma objetiva significa que no h necessidade de comprovar o dolo ou culpa para a caracterizao da responsabilidade, mas apenas da existncia do nexo causal, nexo de causalidade, entre o evento danoso e a ao ou omisso, pois a culpa presumida. Dessa forma, o dano somente gerar a responsabilidade ao ente pblico quando for possvel estabelecer um nexo de causalidade entre ele (o dano) e a conduta do agente direcionada, no importando se agiu com culpa ou dolo. Nesse sentido, a jurisprudncia do STF:
Ementa: 1. Agravo regimental em recurso extraordinrio. 2. Responsabilidade objetiva do Estado. Art. 37, 6, da CF. Acidente de trnsito. Comprovao do fato e do nexo causal. Indenizao por dano material. 3. Incidncia das Smulas 279 e 283 do STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 587311 AgR/RJ - Relator Ministro Gilmar Mendes - DJe de 30.11.2010).

Bem como desta Corte:


Responsabilidade civil do Estado. Acidente ocorrido em estabelecimento municipal de ensino. Teoria do risco administrativo. Indenizao. Dano moral. Quantum. Recursos conhecidos e no providos. I - O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que, no caso de danos decorrentes de atos comissivos ou omissivos, a responsabilidade do Estado objetiva, nos termos do art. 37, 6, da Constituio da Repblica. II - A responsabilidade do ente estatal por acidente com aluno em escola pblica objetiva, pois decorre do dever de guarda e preservao da integridade dos estudantes, sendo irrelevante a apurao da existncia de dolo ou culpa, ainda que se trate de ato omissivo, decorrente da falha na prestao do servio. III - Comprovada a existncia do acidente, dano e nexo de causalidade, exsurge o dever do Estado em indenizar a vtima pelos danos sofridos. IV - Os danos morais afetam a esfera da subjetividade, no resultando de diminuio patrimonial, mas de dor e desconforto. V - O valor da indenizao por danos morais deve ter carter dplice, tanto punitivo do agente, quanto compensatrio em relao vtima (AC n 1.0432.03.004475-9/001 - Relator Desembargador Bitencourt Marcondes - DJe de 29.07.2010). Administrativo. Indenizao. Danos materiais. Queda de veculo em barranco. Desvio de estrada construdo sem segurana ao trnsito. Culpa exclusiva da vtima no demonstrada. Responsabilidade objetiva. Configurao do nexo causal. Reparao devida. I - Adotada, no direito ptrio, a teoria do risco administrativo, a responsabilidade do Poder Pblico, pode ser excluda por fato de causao exclusivamente imputvel vtima, cujo nus da prova recai sobre a Administrao. II - Ausente, no feito, comprovao sobre a excludente, e aferido o nexo de causalidade entre o dano e a conduta pblica, impe-se a manuteno da sentena de procedncia do pleito indenizatrio (AC n 1.0194.08.0851455/001 - Relator Desembargador Fernando Botelho - DJe de 13.04.2010).

Ocorreu uma fatalidade por parte da administrao do cemitrio e perfuraram o tmulo errado, fazendo com que duas famlias ficassem com o mesmo tmulo. Que o depoente recebeu autorizao do Municpio para negociar com as famlias envolvidas, mas nenhuma das duas quis fazer acordo. [...] Que no pde fazer uma nova cova em razo de um dos corpos ali existente no ter tido trs anos de enterrado. Que, at se deparar com o autor, a administrao do cemitrio no sabia do problema. Que assim que soube do problema a administrao tentou resolver junto com as famlias.

No bastasse isso, as fotografias de f. 17/19 demonstram a existncia, no jazido de propriedade dos apelados, de uma cruz com uma placa dizendo se tratar do sepulcro de M.M.M. Com efeito, o fato de os recorridos no terem demonstrado que sua genitora no est enterrada no tmulo de sua famlia - situao que somente poderia ser apurada mediante exumao - no tem o condo de afastar a responsabilidade civil do Municpio, mormente porque restou comprovado que no Jazigo Perptuo n 397 se encontra sepultada terceira pessoa, sem que houvesse qualquer autorizao por parte do titular da perpetuidade. Como bem asseverado pelo em. Desembargador Edilson Fernandes, na Relatoria do voto n 1.0625.09.087942-4/001,
diante da m administrao do cemitrio local, aliado violao, por parte do apelante, do seu dever contratual de guarda do cadver, torna-se inequvoco o dever de indenizar o dano moral decorrente da violenta dor causada pela surpresa de se constatar que terceira pessoa foi enterrada no mesmo local onde se encontrava ente querido do qual a apelada velava, cujo jazigo foi adquirido a ttulo de perpetuidade. So valores inalienveis do patrimnio moral humano a dignidade da vida e da morte. O desprezo pelo ser humano aps a sua morte gera dor profunda nos seus entes queridos que sofrem a perda da pessoa amada. Como se no bastasse a existncia de dano e do nexo de causalidade,

Ementa: Ao de indenizao. Juntada de documento aps a inicial. Art. 397 do CPC. Violao de sepultura. Inumao de terceira pessoa em jazigo perptuo. Responsabilidade civil da administrao configurada. Danos morais. Critrio de fixao. - lcito s partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contraplos aos que foram produzidos nos autos. Diante da violao do seu dever contratual de guarda do cadver, torna-se inequvoco o dever do Municpio de indenizar o dano moral decorrente da violenta dor causada pela surpresa de se constatar que terceira pessoa foi enterrada no mesmo local onde se encontrava ente querido do qual a autora velava, cujo jazigo foi adquirido a ttulo de perpetuidade (AC n 1.0625.09.087942-4/001 - Relator Desembargador Edilson Fernandes - DJe de 16.07.2010). Embargos infringentes. Ao de indenizao por danos morais e materiais. Jazigo perptuo. Cemitrio municipal. Perda da titularidade. Inobservncia do procedimento administrativo previsto na Lei Municipal n 7.013/95. Impossibilidade de enterro do cnjuge junto famlia. Violao dos restos mortais dos familiares. Responsabilidade objetiva do Municpio de Belo Horizonte. Caracterizados os danos morais e materiais. Manuteno do quantum indenizatrio. Embargos infringentes rejeitados (AC n 1.0024.07.6710680/002 - Relator Desembargador Roney Oliveira - DJe de 19.05.2010). Apelao cvel. Ao de indenizao por danos materiais e morais. Preliminar. Nulidade da sentena. Pleito de reparao do prejuzo material. Julgamento ultra ou extra petita. Inocorrncia. Rejeio. Violao de jazigo. Exumao de restos mortais. Inumao de terceiro. Responsabilidade do Poder Pblico Municipal. Administrao do cemitrio. Obrigao de indenizar dano moral. Desaparecimento dos restos mortais. Culto aos mortos. Quantum. Majorao. Razoabilidade e proporcionalidade. - Devem ser indenizados os danos materiais e morais decorrentes de violao de sepultura em cemitrio administrado pelo Poder Pblico Municipal, para exumao dos restos mortais de pessoa da famlia, sem autorizao dos titulares da perpetuidade, e inumao de terceiro. Evidenciado o nexo de causalidade entre a ao praticada pelos agentes pblicos, funcionrios do cemitrio municipal, caracterizada pelo esbulho do jazigo e extravio dos restos mortais e a indubitvel leso causada aos
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de se dizer, desde logo, que o ente municipal responsvel pela venda e administrao de terrenos em cemitrio municipal responde civilmente e de forma objetiva pela inumao de terceiro em tmulo perptuo praticados por funcionrios pblicos municipais. No caso em comento incontestvel que os autores adquiriram o Jazigo Perptuo n 397, localizado no Plano PA do cemitrio Municipal de Leopoldina, onde estava sepultada sua genitora M.A.C. desde outubro de 2005 (documento de f. 13). No obstante, em julho de 2008, o Municpio de Leopoldina transferiu o sepulcro dos autores a outrem e nele inumou M.M.M., pessoa desconhecida da famlia dos apelados. A nica testemunha ouvida nos autos afirmou, categoricamente, que o episdio se deu por erro da Administrao. A.C.D.:

h prova da culpa da administrao em enterrar o de cujus em jazigo que no aquele adquirido pelos autores.

Nessa linha de conta, a conduta negligente da Municipalidade caracteriza os danos morais causados aos apelados, pela violao do direito de personalidade, no se tratando, portanto, de mero dissabor. Adequada a lio de Carlos Roberto Gonalves:
Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente, merecer censura ou reprovao do direito. E o agente s pode ser pessoalmente censurado, ou reprovado na sua conduta, quando, em face das circunstncias concretas da situao, caiba afirmar que ele podia e devia ter agido de outro modo (Responsabilidade civil, 6. ed., p. 344-345).

Em situaes similares, assim decidiu esta Corte:

familiares, a responsabilidade civil do ente pblico objetiva, conforme preceitua o art. 37, 6, da CF/88. O dano moral classifica-se como leso a interesses no patrimoniais, surgindo quando a leso atinge aqueles bens que tm um valor precpuo na vida do ser humano, como a paz, a liberdade individual, a integridade fsica, a honra, a reputao. Impe-se a majorao do valor fixado a ttulo de indenizao por danos morais com vistas a proporcionar uma satisfao econmica na justa medida do abalo sofrido em decorrncia da violao do tmulo do ente querido e extravio de seus restos mortais, evitando enriquecimento sem causa e respeitando, assim, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade (AC n 1.0223.03.127989-4/001 Relator Desembargador Armando Freire - DJe de 20.08.2010). Direito civil. Apelao. Ao de indenizao. Dano moral. Prescrio. Inocorrncia. Violao e venda de jazigo em cemitrio municipal. Responsabilidade objetiva. Art. 37, 6, da Constituio da Repblica. Valor. Fixao. Critrio do julgador. - O termo inicial do prazo prescricional ocorre a partir do dia em que a ao poderia ser proposta e no o foi, consoante o princpio da actio nata. - Comprovado o nexo de causalidade entre o fato lesivo e os danos suportados pelo particular, decorrentes de violao, retirada dos restos mortais e venda de jazigo, sem o consentimento dos familiares do falecido, cabe ao Municpio arcar com o pagamento da indenizao correspondente. - Inexistindo determinao legal relacionada com o valor reparatrio de danos morais, sem qualquer critrio objetivo a dimension-lo, a prudncia do magistrado que, em ltima anlise, servir como referencial para a dita fixao, que no dever ser incua nem absurda (AC n 1.0439.03.021636-0/001 - Relator Desembargador Moreira Diniz - DJ de 05.12.2006).

vedada a fixao da indenizao por danos morais em nmero de salrios-mnimos. Assim, por se tratar de matria de ordem pblica, dever a indenizao ser transformada em valor fixo, utilizando o valor do salrio-mnimo vigente ao tempo da sentena, que, poca, correspondia a R$ 500,00, totalizando o importe de R$ 25.000,00, devidamente corrigido e acrescido de juros legais desde a data da sentena at o efetivo pagamento. No caso posto apreciao, o MM. Juiz a quo foi omisso quanto ao termo a quo dos juros de mora e da correo monetria incidentes sobre o valor da condenao, competindo a esta Corte apreciar tal matria, muito embora no haja recurso, pois juros e correo monetria integram o pedido de forma implcita, nos termos do art. 293 do CPC. Assim, a correo e a atualizao do dbito devem agregar o pagamento das verbas deferidas, sem que isso caracterize julgamento ultra petita, visto a natureza de ordem pblica das parcelas, que pode ser deferida, at mesmo de ofcio:
Recurso especial representativo de controvrsia. Art. 543-C do CPC. Processual civil. Correo monetria. Inexistncia de pedido expresso do autor da demanda. Matria de ordem pblica. Pronunciamento judicial de ofcio. Possibilidade. Julgamento extra ou ultra petita. Inocorrncia. Expurgos inflacionrios. Aplicao. Princpio da isonomia. Tributrio. Art. 3 da Lei Complementar 118/2005. Prescrio. Termo inicial. Pagamento indevido. Art. 4 da LC 118/2005. Determinao de aplicao retroativa. Declarao de inconstitucionalidade. Controle difuso. Corte especial. Reserva de Plenrio. Julgamento do recurso especial representativo de controvrsia (REsp 1.002.932/SP). 1. A correo monetria matria de ordem pblica, integrando o pedido de forma implcita, razo pela qual sua incluso ex officio, pelo juiz ou tribunal, no caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hiptese em que prescindvel o princpio da congruncia entre o pedido e a deciso judicial (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 895.102/SP , Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15.10.2009, DJe de 23.10.2009; REsp 1.023.763/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.06.2009, DJe de 23.06.2009; AgRg no REsp 841.942/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13.05.2008, DJe de 16.06.2008; AgRg no Ag 958.978/RJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Jnior, Quarta Turma, julgado em 06.05.2008, DJe de 16.06.2008; EDcl no REsp 1.004.556/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 05.05.2009, DJe de 15.05.2009; AgRg no Ag 1.089.985/BA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.03.2009, DJe de 13.04.2009; AgRg na MC 14.046/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24.06.2008, DJe de 05.08.2008; REsp 724.602/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 21.08.2007, DJ de 31.08.2007; REsp 726.903/CE, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 10.04.2007, DJ de 25.04.2007; e AgRg no REsp 729.068/RS, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 02.08.2005, DJ 05.09.2005). 2. que: A regra da congruncia (ou correlao) entre

Restando demonstrados o dano e o nexo causal, dos quais decorre a insofismvel responsabilidade do ente estatal, acarretando-lhe a obrigao de reparar os danos causados, nos termos da legislao vigente. Dessarte, deve sobreviver a sentena primeva que condenou o Municpio ao pagamento de danos morais e materiais. A fixao do valor do dano moral fica adstrita ao exame das circunstncias e das consequncias do fato, no devendo ser nem excessiva nem irrelevante, observando-se os critrios da razoabilidade e da proporcionalidade. luz do ocorrido in casu, entendo que se apresenta razovel o valor da indenizao por danos morais fixado pelo Juzo a quo, atingindo, portanto, sua finalidade pedaggico-punitiva, alm de ter sido aferida dentro da razoabilidade e cautela que merece o caso. Todavia, o valor da indenizao por danos morais no pode ser fixado tomando-se por base o salriomnimo, porquanto assim estabelece o art. 3 da Lei 7.789/89 e o art. 1 da Lei 6.205/75. Referentemente, o STJ, no julgamento do REsp. n 332.576/RS, da relatoria da Ministra Nancy Adrighi, ocorrido em 08.10.2001, publicado no DJ de 19.11.2002, assimilou o entendimento de que
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pedido e sentena (CPC, 128 e 460) decorrncia do princpio dispositivo. Quando o juiz tiver de decidir independentemente do pedido da parte ou interessado, o que ocorre, por exemplo, com as matrias de ordem pblica, no incide a regra da congruncia. Isso quer significar que no haver julgamento extra, infra ou ultra petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofcio sobre referidas matrias de ordem pblica. Alguns exemplos de matrias de ordem pblica: a) substanciais: clusulas contratuais abusivas (CDC, 1 e 51); clusulas gerais (CC 2035 par. n.) da funo social do contrato (CC, 421), da funo social da propriedade (CF, arts. 5, XXIII, e 170, III, e CC, 1.228, 1), da funo social da empresa (CF, 170; CC, 421 e 981) e da boa-f objetiva (CC, 422); simulao de ato ou negcio jurdico (CC, 166, VII, e 167); b) processuais: condies da ao e pressupostos processuais (CPC, 3, 267, IV e V; 267, 3; 301, X; 30, 4); incompetncia absoluta (CPC, 113, 2); impedimento do juiz (CPC, 134 e 136); preliminares alegveis na contestao (CPC, 301, 4); pedido implcito de juros legais (CPC, 293), juros de mora (CPC, 219) e de correo monetria (L 6.899/81; TRF-4, 53); juzo de admissibilidade dos recursos (CPC, 518, 1 [...] (NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 10. ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 669). 3. A correo monetria plena mecanismo mediante o qual se empreende a recomposio da efetiva desvalorizao da moeda, com o escopo de se preservar o poder aquisitivo original, sendo certo que independe de pedido expresso da parte interessada, no constituindo um plus que se acrescenta ao crdito, mas um minus que se evita [...] (REsp 1112524/DF - Relator Ministro Luiz Fux - DJe de 30.09.2010).

Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Tratando-se de responsabilidade extracontratual, o termo inicial para a incidncia da correo monetria, pelos ndices da tabela da CGJMG, a data da prolao da deciso em que foi arbitrado o valor certo da indenizao, pois, ao fix-la, o magistrado j leva em considerao o poder aquisitivo da moeda. A esse respeito, a jurisprudncia dominante do colendo STJ firmou o entendimento de que:
Em casos de responsabilidade extracontratual, o termo inicial para a incidncia da correo monetria a data da prolao da deciso em que foi arbitrado o valor da indenizao (REsp. n 780.548/MG - Rel. Min. Joo Otvio de Noronha - j. em 25.03.2008).

Os danos emergentes, postulados na inicial, so representados pela reduo do patrimnio do lesado, seja pela depreciao do ativo, seja pelo aumento do passivo. Como demonstrado alhures, os autores adquiriram o Jazigo Perptuo n 397, no tendo a Municipalidade respeitado o contrato firmado, ao enterrar outra pessoa no mesmo, sem o consentimento dos apelados, o que autoriza a restituio do valor cobrado. Observe-se que o requerido no contestou o pedido de dano material, nem mesmo o seu valor, qual seja R$ 280,00. Assim, tenho que cabvel, na espcie, tambm a indenizao por danos materiais, no importe de R$ 280,00. Os valores do dano patrimonial devero ser corrigidos monetariamente a partir do evento, a teor da Smula 43 do STJ. Dispositivo. Mediante tais consideraes, nego provimento ao recurso, mas reformo parcialmente a sentena, para desvincular a condenao dos danos morais do salrio mnimo, fixando-a em R$ 25.000,00, devidamente corrigida pelos ndices da tabela da CGJMG, desde a data da prolao da deciso, e acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, desde o evento danoso (Smula n 54/STJ), bem como determinar que o valor do dano patrimonial seja corrigido a partir do evento (Smula n 43/STJ). Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BITENCOURT MARCONDES e FERNANDO BOTELHO. Smula - REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Para que a reparao do dano seja completa, a indenizao deve ser acrescida de juros que, no caso de responsabilidade extracontratual, devem incidir a partir do evento danoso (Smula n 54/STJ), no percentual de 1% (um por cento) ao ms. Noutro norte, o dano patrimonial, como de sabena, aquele passvel de avaliao pecuniria. Em outras palavras, aquele que incide sobre interesses de natureza material ou econmica e, por conseguinte, reflete-se no patrimnio do lesado. Os danos materiais so divididos em duas espcies: os danos emergentes e os lucros cessantes, como ensina o Cdigo Civil:

Reexame necessrio de ofcio - Penso por morte - Vivo no invlido - Inexistncia de lei especfica - Igualdade constitucional das posies jurdicas das pessoas de ambos os sexos - Aplicao imediata dos direitos fundamentais - Ilegitimidade passiva - Beprem
Ementa: Reexame necessrio de ofcio. Penso por morte. Vivo no invlido. Inexistncia de lei especfica. Igualdade constitucional das posies jurdicas das pesJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

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soas de ambos os sexos. Aplicao imediata dos direitos fundamentais. - Sendo a sentena condenatria em obrigao de fazer, alm da de pagar, deve-se realizar o seu reexame necessrio. - Em virtude da disposio constitucional que iguala as posies jurdicas das pessoas de ambos os sexos, o vivo no invlido tem direito penso por morte de exservidora, independentemente de existncia de lei especfica, uma vez que os direitos fundamentais tm regime jurdico especial, de aplicao imediata. APELAO CVEL N 1.0024.08.075421-1/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Municpio de Belo Horizonte - Apelado: A.G.S. - Relator: DES. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Edilson Fernandes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, FEITO DE OFCIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 21 de junho de 2011. - Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURCIO BARROS - Trata-se de apelao interposta pelo Municpio de Belo Horizonte contra a r. sentena proferida nesta ao ordinria contra ele ajuizada por A.G.S., que julgou procedente o pedido, condenando o ru ao pagamento, ao requerente, do benefcio da penso por morte da esposa, desde a data do requerimento administrativo, observada a prescrio quinquenal, com correo monetria dos atrasados, pela tabela da CGJ, desde os vencimentos, e com juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, desde a citao. A sentena ainda condenou o ru em honorrios de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), e no foi submetida ao reexame necessrio (f. 63/72). Alega o apelante, em sntese, que foi observado o princpio da legalidade, ao se negar o benefcio ao apelado; que tambm no se poderia conceder o benefcio sem a correspondente fonte de custeio; e que a servidora faleceu antes da vigncia da Lei Municipal 7.918/1999 (f. 73/76). O apelado ofereceu contrarrazes, s f. 79/83, em que pugna pela manuteno da sentena.
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Uma vez que a sentena tambm condenatria em obrigao de fazer, farei, de ofcio, o seu reexame. O reexame necessrio. A sentena que condenou o Municpio de Belo Horizonte a pagar ao autor penso por morte da sua esposa, ex-servidora pblica municipal, sob o fundamento de ter obedecido ao princpio da legalidade. Aduz o ru que, na data do bito da ex-servidora (17.12.1999), vigia o Decreto 127/1937, cujo art. 95 somente reconhecia o direito penso ao vivo invlido (f. 34). Deve ser confirmada a rejeio da preliminar de ilegitimidade passiva, porquanto quem faz os pagamentos dos proventos e penses aos beneficirios no a Beprem, mas o ru. Cinge-se a questo meritria existncia, ou no, do direito do autor de receber penso por morte de sua esposa, servidora do Municpio de Belo Horizonte, em face do disposto no inciso V do art. 201 da Constituio Federal, uma vez que a legislao municipal que disciplinava a matria, quando do bito, exigia o requisito de invalidez do marido vivo. O Supremo Tribunal Federal tem entendido pela no aplicabilidade direta do referido dispositivo constitucional, que careceria de lei especfica, conforme julgados abaixo colacionados:
Constitucional. Previdencirio. Penso: extenso ao vivo. Princpio da igualdade. Necessidade de lei especfica. CF, art. 5, I; art. 195 e seu 5; art. 201, V. I. - A extenso automtica da penso ao vivo, em obsquio ao princpio da igualdade, em decorrncia do falecimento da esposa-segurada, assim considerado aquele como dependente desta, exige lei especfica, tendo em vista as disposies constitucionais inscritas no art. 195, caput, e seu 5, e art. 201, V, da Constituio Federal. II - RE no conhecido (RE 204735/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 30.05.2001). Os dispositivos constantes dos arts. 195, caput e pargrafo 5, e 201, V, da Constituio Federal no permitem a interpretao extensiva do art. 9, I, da Lei 7.672/82, do Estado do Rio Grande do Sul. Na esteira da jurisprudncia desta Casa, a extenso automtica da penso ao vivo, em decorrncia do falecimento da esposa-segurada, exige lei especfica. Recurso no conhecido (RE 205896/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, j. em 30.05.2001).

Contudo, tenho que os direitos fundamentais insertos no art. 5 da Carta da Repblica, dentre eles o disposto em seu inciso I, que prescreve a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigaes, nos termos da Constituio, gozam de regime jurdico especial, sendo de eficcia plena, de aplicabilidade direta e imediata, regime esse disciplinado no 1 do citado art. 5. Pelo regime jurdico prprio dos direitos e garantias fundamentais, os trs Poderes do Estado se encontram diretamente a eles vinculados, independentemente de lei

regulamentadora. Alis, funcionam tais direitos como fundamento de validade e critrio de interpretao das atividades legislativa, executiva e judicial, sendo inconstitucional qualquer ato, de qualquer dos trs Poderes, que os viole. O inciso I do art. 5 da Constituio da Repblica prescreve a igualdade entre homens e mulheres, nos termos da prpria Constituio, de sorte que, qualquer exceo igualdade plena entre os sexos s seria validamente instituda pela prpria Carta da Repblica. E verifica-se do art. 195, caput e 5, c/c o art. 201, V, ambos da Constituio Federal, que, conquanto sejam condicionados os benefcios previdencirios existncia de legislao e de fonte de custeio, no h qualquer previso de exceo de tratamento a ser dispensado entre o homem e a mulher. Dessa forma, existindo o benefcio para a mulher, ele se estende igualmente pessoa do sexo masculino, independentemente de previso legal infraconstitucional e de fonte de custeio especfica, por fora da incidncia direta e imediata da garantia constitucional do art. 5, I. Dessa forma, refletindo com maior acuidade, inclusive acerca da posio jurdica dos direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito, que o Estado da Juridicidade, o Estado dos Direitos Fundamentais, sinto necessria a afirmao da sua prevalncia, no obstante tenha o Excelso Pretrio se pronunciado j em sentido oposto, quanto situao jurdica sob anlise. Da lio do professor portugus Paulo Otero, extrai-se que o Estado Democrtico de Direito tambm o Estado Social a que se agregou a componente poltica democrtica, o que faz com que as trs funes (ou trs Poderes) do Estado sejam instadas garantia e realizao efetiva dos fins constitucionais postos no art. 3 da Carta de 1988, o que, aliado dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado (art. 1, III, da mesma Constituio), faz com que o Estado Democrtico de Direito seja um Estado de Direito Material, ou seja, que tem como princpio estruturante a juridicidade - a ideia do primado da pessoa humana na construo do Direito -, o que coloca em primeiro plano a tutela dos direitos fundamentais (O poder de substituio em direito administrativo: enquadramento dogmtico-constitucional. Lisboa, 1995, tomo 2, p. 528, 551-552). Emerge como fim das funes do Estado, em especial da jurisdicional, a realizao da justia no caso concreto. Afinal, em ltima instncia, aos tribunais que compete tornarem efetivos os direitos fundamentais, mediante a adequada prestao jurisdicional.
O carter constitucional dos direitos acabou sempre por gerar a necessidade de garantia jurdica efectiva deles perante todos os Poderes Pblicos, incluindo o Poder Legislativo (ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra, 2001, p. 21).

Nesse sentido da procedncia do pedido j decidi, como no julgamento das Apelaes Cveis nos 1.0024.05.697171-6/001 (DJe de 11.08.2006), 1.0024.05.697167-4/001 (DJe de 25.05.2007), 1.0024. 06.218018-7/001 (DJe de 29.05.2008), 1.0024.07.684035-4/001 (DJe de 29.05.2008) e 1.0024.07.485592-5/003 (DJe de 20.02.2009). Dessa forma, a r. sentena deve ser confirmada, em relao concesso da penso, cujo pagamento deve retroagir data do requerimento administrativo. Com esses fundamentos, no reexame necessrio realizado de ofcio, confirmo a sentena. Julgo prejudicada a apelao. Custas recursais, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO SRVULO e SANDRA FONSECA. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, FEITO DE OFCIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

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Direito do consumidor - Conta-corrente universitria - Abertura - Utilizao - No ocorrncia Encerramento - Tarifa mensal - Cobrana - Dever de informao - Inobservncia - Abusividade Origem do dbito - No demonstrao - Inscrio em cadastro de restrio ao crdito - Dano moral - Indenizao devida
Ementa: Direito civil e do consumidor. Contratao de conta-corrente universitria. Ausncia de movimentao. Encerramento. Cobrana de tarifas. Procedimento da r. Natureza negligente. Indenizao por dano moral. Consectrio a ser observado. - A inscrio negativa por dvida sem lastro erige-se como causa bastante de reparao por prejuzos danosos experimentados pelo consumidor em sede moral. APELAO CVEL N 1.0194.09.097838-9/001 Comarca de Coronel Fabriciano - Apelante: R.P.V. Apelado: B.S.S.A. - Relator: DES. SALDANHA DA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Saldanha da Fonseca, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade
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da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO Belo Horizonte, 2 de junho de 2011. - Saldanha da Fonseca - Relator. Notas taquigrficas DES. SALDANHA DA FONSECA - Cuidam os autos de ao declaratria de inexistncia de dbito c/c indenizao ajuizada por R.P .V. em face de B.S.S.A., em que o autor, denunciando conduta lesiva pelo ru consistente em cobrana irregular de encargos por servios no prestados, busca o cancelamento do dbito identificado e a reparao dos prejuzos morais que do ocorrido resultaram. A teor da r. sentena de f. 75/76, o pedido foi julgado improcedente, ao fundamento de que as tarifas e encargos bancrios, estipulados no contrato e autorizados pelo Banco Central, so devidos e lcito o seu lanamento pelo banco. Insatisfeito, recorre o demandante. Firme na apelao de f. 77/83, apega-se ausncia de ativao da conta universitria, bem como utilizao de quaisquer servios bancrios, a seu ver, demonstradas nos autos, para, em sntese, defender o acolhimento do pedido. Em contrarrazes de f. 85-93, o apelado, refutando a insurgncia recursal, pugna pelo seu desprovimento. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. A anlise dos autos revela que o autor acusa o apelado de inscrever seu nome em cadastro de restrio ao crdito por inadimplncia, sem, contudo, ter cumprido as obrigaes ofertadas. E tal ocorre, segundo afirmado, pela circunstncia de que foi ofertado ao autor uma conta universitria pela sua condio de estudante, pelo custo mensal de R$3,65 (trs reais e sessenta e cinco centavos), a partir da utilizao da conta. E, apesar de nunca ter movimentado a conta, em 31.07.2008, entrou em acordo com o banco ru e efetuou o pagamento no valor de R$28,00 para encerrar a conta e no mais ser cobrado, documento de f. 20-22. Embora o apelado no negue os acontecimentos narrados, diz que seus contornos no evidenciam ilcito passvel de reparao diante dos equvocos interpretativos perpetrados pelo apelante. Que, na espcie, consiste no fato de que houve apenas mera solicitao de encerramento de conta-corrente, obstada, todavia, pelo depsito a menor do montante devido. No se pode olvidar que o enlace contratual, porque estabelece um vnculo jurdico entre as partes, tem o condo de criar obrigaes, sujeitando os con112
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tratantes ao que lograram pactuar, respeitadas, por bvio, boa-f objetiva e funo social do contrato. Na espcie, ainda que se tenha como incontroversa a abertura da conta de depsito pelo apelante, o registro material de f. 14 no traz em seu bojo previso de cobrana de taxas ou encargos pela manuteno do liame jurdico, cujo eventual inadimplemento gerou a restrio negativa. Alia-se, a isso, o fato de que o apelante no se utilizou de quaisquer dos servios eventualmente colocados em seu benefcio. Tanta assim, que o carto de crdito (f. 24) no chegou sequer a ser desbloqueado, disto resultando a ilegalidade da cobrana de, entre outras, mensalidades pela utilizao do Realvisa. Com efeito, no seria crvel que o autor celebrasse um contrato que apenas lhe trouxesse despesas e encargos, o que em princpio a situao retratada nos autos, tendo em vista que, como j salientado, no fora demonstrada a movimentao da conta bancria. Ao revs, o nico documento colacionado aos autos consiste em um depsito efetuado pelo apelante (f. 19), com o escopo de encerrar em definitivo o vnculo jurdico noticiado. A essa altura, convm ressaltar o dever da instituio financeira de conscientizar o correntista, de maneira inequvoca, que poder arcar com encargos contratuais e extracontratuais inerentes aos servios que lhe forem disponibilizados, ainda que no os utilize. Desse modo, seja pelo no cumprimento do nus probatrio relativo demonstrao da origem do dbito apontado, seja pela inobservncia do dever de informao, cooperao e lealdade, restou configurada a irregularidade da cobrana, por ser abusiva, e, por conseguinte, indevido o manuseio da inscrio negativa. Revela-se, portanto, ilcita a conduta da r, que, por sua atuao, atraiu o dever de ressarcimento nos moldes do art. 186 do Cdigo Civil atual. O nus afeto ao apelante restringia-se prova dos fatos reputados danosos, quais sejam: cobrana irregular e registro negativo. E de tal encargo desobrigou-se, a teor dos documentos que instruem a inicial (CPC, art. 333). Com efeito, a inscrio no cadastro de rgos de proteo ao crdito por dbito sem lastro configura ofensa para a pessoa jurdica pela imagem negativa que repassada aos fornecedores e demais agentes do comrcio. Prejuzos tais, embora no sujeitos a contornos precisos de quantificao, devem ser estimados com proporcionalidade e, ainda, luz das circunstncias afetas a cada caso concreto. Seguindo essa ordem de ideias, penso ser o montante de R$6.000,00 cifra que, a meu ver, no escapa razoabilidade nem se distancia do bom senso e dos critrios recomendados pela doutrina e jurisprudncia deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justia (AgRg no Ag 734511/RS e REsp 858479/SP).

Com tais razes, dou provimento apelao para, em reforma, julgar procedente o pedido para declarar inexigvel todo o dbito identificado na inicial, bem como impor ao ru, guisa de indenizao por danos morais, o pagamento ao autor da quantia de R$6.000,00, corrigida monetariamente a partir desta deciso, segundo ndices da e. Corregedoria-Geral de Justia, acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms de acordo com o art. 406 do Cdigo Civil em vigor, contados desde a prtica do ato ilcito (inscrio indevida) art. 398 do Cdigo Civil. requerida caber arcar com as custas processuais, j consideradas as recursais, e honorrios advocatcios arbitrados em 20% sobre o valor da condenao (CPC, art. 20). Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DOMINGOS COELHO e JOS FLVIO DE ALMEIDA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Saldanha da Fonseca, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 29 de junho de 2011. - Nilo Lacerda - Relator. Notas taquigrficas DES. NILO LACERDA - Trata-se de apelao cvel interposta por A.B.S. contra a r. sentena de f. 328/334, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6 Vara Cvel da Comarca de Betim, nos autos da ao ordinria que ajuizou contra V.R.S. A r. sentena rejeitou a preliminar de nulidade do depoimento pessoal e julgou improcedentes os pedidos formulados pelo autor, por entender que no restaram comprovadas as suas alegaes, no sentido de que o ru teria se apropriado de seu veculo. Asseverou que o autor apenas lanou afirmaes genricas quanto a uma eventual m-f do ru. Salientou que o autor no demonstrou que a transferncia ao ru do veculo VW-8140, placa KNP-5028, teria como condio a aquisio de outro veculo para o seu prprio nome. Afirmou que as alegaes do ru so mais verossmeis quanto aos fatos que permearam a demanda, especialmente no tocante ao fato de ser o veculo uma forma de indenizao pelos prejuzos sofridos em sociedade formada pelas partes. Condenou, em consequncia, o autor ao pagamento das custas e despesas processuais da parte adversa, bem como em honorrios de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Revogou, ao final, a deciso de antecipao de tutela de f. 107, que impunha restrio no registro do veculo junto ao Detran. Embargos de declarao s f. 337/339, rejeitados pela deciso de f. 340/341. Irresignado, pretende o apelante a modificao do citado decisum, alegando, preliminarmente, que o depoimento pessoal do ru nulo, j que no houve a participao do autor e de seus patronos no referido ato processual, realizado por carta precatria. No mrito, afirma que a verso do ru no se sustenta, no se justificando a apropriao do caminho. Assevera que no h provas, nos autos, de qual seria o valor do acerto entre as partes, nus que caberia ao ru. Afirma que o ru no comprova a origem e a natureza do acerto, no apresenta reconveno e no props ao prpria para enfrentar a questo. Aduz que a propriedade no pode ser subjugada por meras alegaes.
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Veculo - Transferncia - Ilicitude - Prova Ausncia - nus de quem alega - Agente de posse do CRLV - Presuno de legalidade Declarao de nulidade do registro - Inviabilidade
Ementa: Ao ordinria. Pedido de nulidade de registro de veculo. Inexistncia de vcio na transferncia. Acerto entre as partes ao fim de sociedade. Impossibilidade de declarao da propriedade. - O no atendimento do nus de provar coloca a parte em desvantajosa posio para a obteno do ganho de causa. - A produo probatria, no tempo e na forma prescrita em lei, nus da condio de parte. - Ausente qualquer prova de que a transferncia do veculo tenha sido irregular, no h razo para se declarar a nulidade do registro junto ao Detran. - Eventuais pendncias entre as partes concernentes a sociedade dissolvida devem ser pleiteadas pela via prpria, e no por meio da retomada de bens de uma parte. APELAO CVEL N 1.0027.08.146823-6/001 Comarca de Betim - Apelante: A.B.S. - Apelado: V.R.S. Relator: DES. NILO LACERDA

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Contrarrazes s f. 353/362. Conheo do recurso, visto que presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Preliminar de nulidade do depoimento pessoal. Alega o apelante que o depoimento pessoal do ru, realizado por carta precatria na Comarca de Rurpolis/PA, seria nulo, pois que no houve a sua intimao para acompanhar o referido ato processual. Todavia, razo no lhe assiste, porque da certido de f. 304 se extrai perfeitamente que as partes e seus patronos foram devidamente intimados da modificao da data da audincia. Lado outro, foi juntada a procurao de f. 305, na qual o apelante constitui advogado no Par, com poderes para o foro em geral. Assim, no havendo qualquer prova de que a intimao das partes e seus procuradores no teria ocorrido de forma regular, no h razo para anular o referido ato. Rejeito a preliminar. No mrito, verifica-se que a questo debatida nos presentes autos eminentemente probatria, necessitando anlise das peculiaridades do caso. O autor alega que o veculo VW-8140, de placa KNP-5028, foi por ele adquirido e, posteriormente, foi trocado pelo veculo Ford Cargo, de placa LAK-5256. Entretanto, alega que o ru, ao efetuar a troca do veculo, registrou-o em seu nome prprio, negando a devolv-lo ao autor. No interrogatrio realizado junto Delegacia de Polcia de Rurpolis/PA, o ru admite que o autor adquiriu os veculos VW-8140, de placas JEA-5292 e KNP-5028. Todavia, o ru afirma que era da cincia do autor que iria colocar o veculo em seu nome, em decorrncia da sociedade ento existente entre os dois. Afirmou, ainda, que apenas depois do retorno do autor iria acertar a questo referente ao veculo, pois no poderia sair da sociedade com prejuzos. A anlise dos autos revela que as partes efetivamente iniciaram tratativas para formar uma sociedade, como se v dos depoimentos e dos comprovantes de remessas de dinheiro anexados inicial (f. 19/26, 30/45 e 65/67). Lado outro, fato incontroverso que a referida sociedade no se desenvolveu na forma planejada pelas partes. Todavia, no h prova, nos autos, de que a aquisio do veculo pelo ru tenha sido ilcita, pois somente de posse do seu certificado de registro seria possvel a sua transferncia junto ao Detran. Tendo o ru a posse do citado documento, presume-se que esta ocorreu com a anuncia do autor, que nele figurava como proprietrio do veculo. Entendo, assim, que o apelante no logrou xito em comprovar suas alegaes. A respeito do nus probatrio, importante consignar as lies de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
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nus de provar - A palavra vem do latim onus, que significa carga, fardo, peso, gravame. No existe obrigao que corresponda ao descumprimento do nus. O no atendimento do nus de provar coloca a parte em desvantajosa posio para a obteno do ganho de causa. A produo probatria, no tempo e na forma prescrita em lei, nus da condio de parte (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 6. ed. So Paulo: RT, p. 695-696).

A propsito, o entendimento desta Cmara no discrepa:


Apelao cvel. Danos morais e materiais. nus da prova do autor sobre fato constitutivo do direito. - Cada parte deve arcar com o nus de provar suas alegaes, cabendo ao autor o nus de provar o fato constitutivo do direito por ele pleiteado e ao ru a existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No se desincumbindo deste nus, a parte no concede ao juzo os elementos suficientes para formar sua convico. Como o nus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, deve ser julgado improcedente o pedido que no esteja lastreado em conjunto probatrio satisfatrio (TJMG - 12 Cmara Cvel - Apelao Cvel n 1.0701.03.0570215/001 - Relator Des. Nilo Lacerda - julgamento em 06.09.2006).

Importante salientar que o pedido do autor de anulao do registro do novo veculo adquirido pelo ru (trocado pelo que estava em nome do autor), bem como a declarao da sua propriedade sobre o citado bem. Todavia, as provas dos autos no autorizam a declarao da nulidade do citado registro, j que o processo de transferncia do veculo foi perfeitamente lcito. Eventual pendncia existente entre as partes e seu acertamento deve ser pleiteada pela via prpria, no sendo possvel a declarao da propriedade em nome do autor, no tendo havido qualquer vcio do consentimento quando da transferncia do veculo. A retomada de bens por uma parte, como busca o autor, no possvel como forma de buscar acertamento ao fim de uma sociedade. Assim, mngua de provas das suas alegaes, invivel a declarao da nulidade do registro do Detran e tambm da propriedade do veculo em nome do autor. Ante o exposto, nego provimento apelao, para manter integralmente a r. sentena de primeiro grau, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALVIMAR DE VILA e SALDANHA DA FONSECA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Percia - nus do requerente - Beneficirio de assistncia judiciria gratuita - Art. 3, V, da Lei n 1.060/50 - Inteligncia - Responsabilidade do Estado - Cdigo de Defesa do Consumidor Aplicao - Inverso do nus da prova Impossibilidade - Hospital pblico municipal Ausncia de relao de consumo - Agravo de instrumento - Art. 526 do CPC - Descumprimento - Inadmissibilidade do recurso - Ausncia de pedido e prova do agravado - Cognio de ofcio - Impossibilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Ao de indenizao. Percia requerida pela parte autora, beneficiria de assistncia judiciria gratuita. Custeio dos honorrios periciais imposto a hospital pblico municipal. Descabimento. Revogao de parte da deciso pelo Juzo a quo. Impossibilidade de transferncia do nus ao agravado hipossuficiente. Realizao da percia. Responsabilidade do Estado de Minas Gerais. Lei 1.060/50. Recurso a que se d parcial provimento. - No se pode impor parte r, consoante disposto na lei processual, a responsabilidade pela antecipao dos honorrios periciais quando a prova no foi por ela requerida. - Todavia, estando a parte ativa amparada pela justia gratuita, no pode ser compelida ao pagamento dos honorrios periciais, pois estes so compreendidos como uma das isenes alcanadas pelo benefcio, consoante dispe o art. 3, inciso V, da Lei 1.060/50. - A realizao da prova de responsabilidade do Estado de Minas Gerais, a quem foi conferido o dever constitucional e legal de prestar assistncia judiciria aos necessitados. - Quando o servio pblico prestado por autarquia e custeado com dinheiro pblico, no se est diante de uma relao de consumo, razo pela qual no se aplicam as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. Recurso parcialmente provido para afastar a determinao de inverso do nus da prova. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.10.150973-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: H.M.O.B - Agravado: C.E.P.M. Relatora: DES. UREA BRASIL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a

Presidncia do Desembargador Manuel Saramago, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO EM PARTE. Belo Horizonte, 30 de junho de 2011. urea Brasil - Relatora. Notas taquigrficas DES. UREA BRASIL - Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo H.M.O.B em face da r. deciso de f. 13/16-TJ, proferida pelo MM. Juiz Renato Lus Dresch, nos autos de ao de indenizao por danos morais e estticos ajuizada por C.E.P .M., a qual determinou ao agravante o pagamento dos honorrios para a produo da prova pericial requerida pelo agravado, uma vez que este se encontra litigando sob o plio da justia gratuita. Em suas razes, sustenta o agravante que: a) a inverso do nus da prova trar-lhe- prejuzos financeiros, pois um hospital pblico que sobrevive com escassos recursos; b) no pode ser transferida ao ente pblico agravante a responsabilidade pela produo da prova, quando o autor no assumiu tal mister (sic); c) o processo nem sequer foi enviado Central de Percias Mdicas do Frum Lafayette para que a prova pericial fosse realizada s expensas do Poder Judicirio; d) no podendo a parte que requereu a percia arcar com os honorrios correspondentes, esta deve ser intimada para dizer se insiste na produo da prova, no sendo plausvel a transferncia do nus do custeio parte contrria; e) como a prova pericial foi requerida exclusivamente pela parte autora, a esta incumbe o nus da prova quanto aos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do que dispe o art. 333, I, do CPC, devendo o agravado arcar com os custos do procedimento tcnico pleiteado; f) caso no concorde o agravado em arcar com o nus da prova, nem tampouco que o Estado arque com esta, requer o indeferimento da prova, caso o autor dela no desista, diante da situao instaurada de impossibilidade de pagamento dos honorrios. Pleiteia a reforma do r. decisum agravado, acatando o pedido de transferncia do nus pela realizao da prova pericial ao agravado, que a requereu. Em deciso s f. 97/99-TJ, foi concedido o efeito suspensivo ao recurso. s f. 104/107-TJ, o douto Magistrado a quo informou, juntando a deciso, que reconsiderou parcialmente a deciso agravada, suspendendo a determinao de o H.M.O.B depositar os honorrios periciais, mantendo, contudo, a inverso do nus da prova. Noticiou ainda que o agravante no cumpriu o disposto no art. 526 do CPC. O agravado deixou de apresentar contraminuta (cf. certido f. 108-TJ).
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A princpio, cumpre ressaltar que, a despeito da informao prestada pelo Magistrado de primeiro grau, no sentido de que no foi cumprido o disposto no art. 526 do CPC, no de se reconhecer a inadmissibilidade do agravo de instrumento. que, nos termos do pargrafo nico do mesmo artigo, o no cumprimento de sua regra implica inadmissibilidade do recurso, desde que arguido e provado pelo agravado, o que no se deu na espcie. Nesse sentido, posiciona-se a jurisprudncia pacfica do STJ, j que a matria no cognoscvel de ofcio. A propsito: REsp 1.008.667/PR (DJe de 17.12.2009); REsp 1.091.167/RJ (DJe de 20.04.2009); REsp 834.089/RJ (DJe de 11.03.2009); AgRg no REsp 884.304/DF (DJe de 29.09.2008); REsp 1.005.645/ES (DJe de 18.08.2008); REsp 805.553/MG (DJ de 05.11.2007); REsp 328.018/RJ (DJ de 29.11.2004). Assim, estando presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. O agravante pugna pela reforma da r. deciso de primeiro grau, que, invertendo o nus da prova, determinou que efetuasse o pagamento dos honorrios para a produo de prova pericial requerida exclusivamente pelo autor, ora agravado, que litiga sob o plio da justia gratuita, pleiteando tambm a transferncia do nus da prova pericial ao recorrido. Verifica-se, pela deciso de f. 105/107-TJ, que o il. Magistrado monocrtico reconsiderou parte do decisum agravado, suspendendo a determinao de o agravante depositar os honorrios periciais, mantendo, contudo, a inverso do nus da prova. Tendo em vista que no mais persiste a obrigao do recorrente em custear os honorrios periciais, haja vista a reconsiderao feita pelo Juzo a quo, passo anlise da possibilidade de inverso do nus da prova na espcie, bem como do pedido de transferncia do encargo ao agravado, beneficirio da justia gratuita, postulante exclusivo da prova tcnica. A inverso do nus da prova foi estabelecida em primeiro grau sob o fundamento de que, no caso de erro mdico, cabe ao responsvel pelo tratamento o nus de provar nos autos que seu procedimento atendeu a todos os cuidados necessrios para a cura e preveno de infeces (f. 16-TJ). Todavia, data maxima venia, no se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor aos casos em que o servio de sade prestado mediante o Sistema nico de Sade - SUS, uma vez que inexiste relao contratual com o paciente, no sendo o nosocmio por este remunerado. Por se tratar de servio pblico prestado por autarquia municipal e custeado com dinheiro pblico, no se est diante de uma relao de consumo, razo pela qual no se mostra possvel a inverso do nus da prova com base nas normas consumeristas.
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Nesse sentido decidiu o colendo Superior Tribunal de Justia, em recente julgado:


Processual civil e administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Hospital da Polcia Militar. Erro mdico. Morte de paciente. Indenizao por danos materiais e morais. Denunciao da lide. Facultativa. 1. Os recorridos ajuizaram ao de ressarcimento por danos materiais e morais contra o Estado do Rio de Janeiro, em razo de suposto erro mdico cometido no Hospital da Polcia Militar. 2. Quando o servio pblico prestado diretamente pelo Estado e custeado por meio de receitas tributrias, no se caracteriza uma relao de consumo nem se aplicam as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedentes. 3. Nos feitos em que se examina a responsabilidade civil do Estado, a denunciao da lide ao agente causador do suposto dano no obrigatria. Caber ao magistrado avaliar se o ingresso do terceiro ocasionar prejuzo celeridade ou economia processuais. Precedentes. 4. Considerando que o Tribunal a quo limitou-se a indeferir a denunciao da lide com base no art. 88 do CDC, devem os autos retornar origem para que seja avaliado, de acordo com as circunstncias fticas da demanda, se a interveno de terceiros prejudicar ou no a regular tramitao do processo. 5. Recurso especial provido em parte (2 Turma - REsp 1187456/RJ - Rel. Min. Castro Meira - j. em 16.11.2010 DJe de 1.12.2010).

Dessarte, deve ser afastada a inverso do nus da prova determinada em primeira instncia. No obstante, no que tange ao pleito deduzido pelo agravante, no sentido de que seja transferido para o agravado o nus do custeio da prova pericial, penso que razo no lhe assiste. Com efeito, o nus de arcar com o pagamento da percia recai, em regra, sobre a parte que requer a prova, ou sobre o autor, caso seja pleiteada por ambos ou determinada de ofcio pelo juiz, conforme preconiza o art. 33 do Cdigo de Processo Civil. Na espcie sub examine, a prova pericial deferida foi propugnada apenas pelo agravado, autor da ao indenizatria (f. 78/79-TJ), razo pela qual, a princpio, caberia a ele o depsito dos honorrios periciais. Todavia, estando o agravado litigando sob o plio da justia gratuita, no pode ser compelido ao pagamento da verba honorria, pois tal despesa est compreendida entre aquelas alcanadas pela iseno decorrente da assistncia judiciria gratuita, consoante dispe o art. 3, inciso V, da Lei 1.060/50:
Art. 3 A assistncia judiciria compreende as seguintes isenes: [...] V - dos honorrios de advogados e peritos.

Encontrando-se a parte ativa sob o plio da justia gratuita, a percia judicial dever ser realizada s expensas do Estado de Minas Gerais, como, alis, j

Agravo de instrumento. Ao de cobrana. Assistncia judiciria. Honorrios periciais. Abrangncia. - Estando o agravante sob o plio da justia gratuita, no pode ser compelido a efetuar o pagamento dos honorrios do perito (Agravo de Instrumento Cvel n 1.0024.09.511470-8/003 - Relator: Des. Tibrcio Marques - Data da publicao: 09.02.2010). Agravo de instrumento. Honorrios de perito. nus de quem requerer a percia. Assistncia judiciria. Abrangncia. - O pagamento dos honorrios periciais cabe parte que requerer a prova tcnica, consoante o art. 33 do CPC. A assistncia judiciria gratuita, de que trata a Lei Federal 1.060/50, abrange o pagamento dos honorrios periciais, dos quais fica isenta a parte assistida, sob pena de ver-se frustrado o auxlio ao cidado necessitado (Agravo de Instrumento Cvel n 1.0024.07.385336-8/002 - Relatora: Des. Maria Elza - Data da publicao: 1.02.2010). Agravo de instrumento. Ao de embargos execuo. Inverso do nus da prova. Determinao de produo de prova pericial. Pagamento dos honorrios. nus da parte que requereu a prova. Recurso conhecido e provido. - A regra da inverso do nus da prova no se confunde com a regra processual atinente ao nus do pagamento dos honorrios periciais. A obrigao de arcar com o adiantamento das despesas de quem requereu a prova. Caso a parte esteja sob o plio da justia gratuita, o Estado deve arcar com o pagamento dos honorrios periciais (Agravo de Instrumento Cvel n 1.0525.10.001840-3/001 - Relator: Des. Wanderley Paiva - Data da publicao: 25.02.2011).

Ementa: Ao de indenizao. Clube de futebol. Crticas pela imprensa. Excesso no verificado. Baixo grau de ofensividade. Faixa de normalidade. - No caracterizam dano moral as crticas proferidas pela imprensa direcionadas ao clube de futebol e ao seu desempenho no perodo, se no verificado excesso, j que se trata de prtica comum e afeita ao meio futebolstico, que no desmerece a respeitabilidade do time. - O prestgio e a popularidade do time de futebol esto intimamente ligados ao seu desempenho em campo. As crticas da imprensa, salvo prova em contrrio, no provocam a queda na venda de ingressos e a debanda de torcedores em dia de jogo. APELAO CVEL N 1.0518.09.170088-1/001 Comarca de Poos de Caldas - Apelante: P.C.F.C. Apelados: E.J.P.C.L., P.V.C. - Relator: DES. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Saldanha da Fonseca, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 19 de maio de 2011. - Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIMAR DE VILA - Trata-se de recurso de apelao interposto por P .C.F.C., nos autos da ao de
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Isso posto, no merece acolhida a pretenso recursal de transferncia do nus do custeio da prova pericial ao agravado. Ante o exposto, dou parcial provimento ao presente agravo, to somente para reformar a r. deciso recorrida na parte em que determina a inverso do nus da prova. Custas recursais, na forma da lei.

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estabelecido pelo Juzo primevo, ao determinar a expedio de ofcio aos rgos de sade estaduais para a indicao de expert para a realizao da prova tcnica. A responsabilidade do ente estatal pela realizao da percia constitui verdadeira prestao de servio pblico, como forma de tornar efetiva a regra inserta no art. 3, inciso V, da Lei 1.060/50, em consonncia com o art. 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal, segundo o qual a assistncia judiciria dever ser integral e gratuita queles que comprovarem a insuficincia de recursos. Litigando o autor sob o plio da justia gratuita, e sendo a prova pericial necessria para o julgamento da lide, o Estado deve garantir a sua realizao e custeio, sob pena de impedir, aos hipossuficientes, o livre acesso justia - o que vem a ser assegurado por norma constitucional. A propsito, pacfica e reiterada a jurisprudncia deste eg. Tribunal de Justia:

Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES MANUEL SARAMAGO e MAURO SOARES DE FREITAS. Smula - DERAM PROVIMENTO EM PARTE.

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Indenizao - Danos morais e lucros cessantes Clube de futebol - Matria jornalstica - Crticas negativas - Abalo credibilidade do time perante a torcida - Perda de renda e faturamento - No ocorrncia - Atitude corriqueira da imprensa Ausncia de excesso - Ofensividade efmera Indenizao indevida

indenizao por danos morais e lucros cessantes, movida em face da E.J.P .C.L. e de P .V.C., contra deciso que julgou improcedente o pedido inicial (f. 271/275). O apelante sustenta que h, nos autos, prova da parcialidade da apelada, em prol do clube concorrente. Argumenta que as matrias jornalsticas denotam evidncia de descaso e discriminao em relao ao apelante, uma vez que leva notcias distorcidas aos torcedores, o que trouxe forte abalo sua credibilidade. Invoca a Lei n 5.250/67. Alega que restou comprovada a perda de renda e faturamento (f. 77/101). Por fim, entende que houve cerceamento de defesa, j que pugnou pela instruo processual, o que foi desconsiderado pelo Julgador (f. 282/285). Junta documentos de f. 286/290. A E.J.P .C.L. apresenta contrarrazes s f. 295/304, pugnando pelo improvimento do recurso. Conhece-se do recurso, por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de ao de indenizao por danos morais e lucros cessantes ajuizada pelo clube de futebol, em face dos rus, uma empresa jornalstica e um reprter esportivo, em razo de matrias publicadas em jornal, no entender do autor, ofensivas, difamatrias, vexatrias e humilhantes. Os pedidos iniciais foram julgados improcedentes. Preliminarmente, alega o apelante cerceamento de defesa, j que pretendia produzir provas dos prejuzos suportados. Por meio da deciso de f. 266, o Magistrado a quo dispensou a produo de provas, sob o fundamento de que a ao se assenta em publicao jornalstica. Deixou o autor de recorrer da mencionada deciso, limitando-se a manifestar-se s f. 268/269, pretendendo uma retratao do Juiz. A no interposio do recurso cabvel torna preclusa a questo, restando intempestiva e imprpria a alegao de cerceamento de defesa em sede de apelao. Rejeita-se a preliminar. No mrito da causa, melhor sorte no socorre o apelante. As matrias de f. 205/242, publicadas no J.M., comprovam as diversas manifestaes dos apelados em relao ao clube autor, todas elas em tom de crtica, destacando pontos negativos do time e de seu desempenho na campanha. O apelante se diz ofendido e desrespeitado pelas notcias veiculadas, uma vez que teriam atingido de forma negativa sua torcida, gerando danos morais e materiais, dado o baixssimo comparecimento dos torcedores ao estdio. A Lei de Imprensa (Lei n 5.250/67) no foi aplicada em 1 instncia e no ser nesta oportunidade, uma vez que o Superior Tribunal Federal, ao julgar a
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ADPF n 130, em 30.04.2010, decidiu que a mesma no foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988. Nesse sentido:
Processo civil. Responsabilidade civil. Violao aos arts. 12, pargrafo nico, 27, incisos I e VIII, e 49, inciso I, da Lei de Imprensa. Impossibilidade. Liberdade de informao. Lei de Imprensa no recepcionada pela CF/88. ADPF n 130 do STF. Violao aos arts. 186, 187 e 927 do Cdigo Civil de 2002. Reexame ftico-probatrio. Smula 07/STJ. 1. No se pode cogitar da alegada violao dos dispositivos da Lei de Imprensa, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF n 130, no dia 30 de abril do ano em voga (Informativo n 544), decidiu que todo o conjunto dessa lei no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. 2. O acrdo combatido negou a indenizao por dano moral considerando as provas colhidas e analisadas, bem como as circunstncias fticas pertinentes ao caso sub judice, sendo certo que nesta quadra processual no se deve adentrar no exame do conjunto ftico-probatrio dos autos. Smula 07/STJ. 3. Recurso especial no conhecido (REsp 1127546/SP - Rel. Ministro Castro Meira - Segunda Turma - julgado em 20.10.2009 - DJe de 29.10.2009).

Analisando cuidadosamente o feito, no alcancei outra concluso que no aquela esposada pelo eminente colega de 1 grau, uma vez que no verifiquei dano moral e material passveis de indenizao no caso em tela. que os times, jogadores e rbitros de futebol so reconhecidamente os maiores e mais constantes alvos de prticas extravasadoras. As crticas e xingamentos no futebol no tm o teor de ofensividade inerente s contingncias da vida normal. Eles so, por natureza, efmeros e no repercutem negativamente, nem mesmo quando a imprensa, no interesse puramente econmico que a impulsiona, d cunho sensacionalista sua divulgao. O clube de futebol, em regra, no perde respeitabilidade perante seus torcedores porque foi criticado pelos jornais. Assim, sendo normais as crticas dirigidas ao clube e aos seus jogadores em razo de disputas futebolsticas e no verificado excesso ou ntida inteno de ofender, no h que se falar em indenizao por dano moral. Ademais, o prestgio e a popularidade do time de futebol esto intimamente ligados ao seu desempenho em campo e, certamente, a queda na venda de ingressos e a debandada em dia de jogo no se devem aos comentrios da imprensa, o que afasta tambm o pedido de lucros cessantes. Pelo exposto, rejeita-se a preliminar e nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a r. sentena por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelo apelante.

Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SALDANHA DA FONSECA e DOMINGOS COELHO. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Imvel - Aquisio - Quitao - Atraso na entrega - Prova inequvoca - Necessidade de moradia - Verossimilhana das alegaes - Tutela antecipada - Imposio de aluguel e demais encargos construtora
Ementa: Atraso na entrega da unidade habitacional. Necessidade de moradia. Fixao de aluguis. Tutela antecipada. Requisitos presentes. Deciso confirmada. - Presentes os requisitos da prova inequvoca e da verossimilhana das alegaes, com efetiva demonstrao do atraso para entrega de apartamento adquirido, correto se mostra o acolhimento da tutela antecipada para determinar construtora que arque com os custos de aluguis. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.10.194556-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: C.T.S.A. - Agravados: M.C.C.U. e outros - Relator: DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Francisco Kupidlowski, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 26 de maio de 2011. - Luiz Carlos Gomes da Mata - Relator. Notas taquigrficas DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - Trata-se de agravo de instrumento interposto por C.T.S.A., contra a deciso interlocutria que deferiu o pedido de tutela antecipada na ao cominatria proposta pelos agravados, com determinao de pagamento de aluguel pelo agravante do valor equivalente a 0,5% (meio por cento) do preo reajustado da unidade habitacional, face ao atraso na entrega do apartamento adquirido.

Sustenta a parte agravante que no est presente nenhum dos requisitos ensejadores do deferimento da tutela antecipada a justificar a deciso interlocutria proferida. Tece consideraes sobre a impossibilidade de cumulao de pagamento de multa e aluguel pelo atraso na entrega do imvel, j que a multa visa compensar o promissrio comprador na hiptese de atraso na entrega do imvel, bem como tece consideraes sobre o enriquecimento sem causa, sobre a inexistncia de prova de prejuzos materiais, sobre a imprevisibilidade, dentre outras questes, terminando por pleitear pelo provimento do agravo para cassar a deciso agravada. Preparo constante de f. 77. Por ocasio do recebimento do agravo, terminei por indeferir o pedido de efeito suspensivo postulado pela parte agravante, em face da ausncia do fumus boni iuris. Informaes do douto Juiz primevo constantes de f. 84. Contrarrazes constantes de f. 88/90. Este o relatrio. Decido. Conheo do agravo de instrumento interposto, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Vejo que os agravados propuseram ao ordinria com pedido liminar de antecipao dos efeitos da tutela, contra a parte agravante, onde pleitearam em sede de tutela antecipada o arbitramento de aluguis base de 1% (um por cento) sobre o valor do imvel, a serem suportados pela r/agravante, mensalmente, at a deciso final do julgado. Recebida a inicial, terminou a douta Juza primeva por acolher o pleito da tutela antecipada, fixando o valor do aluguel em 0,5% (meio por cento) ao ms do preo reajustado da unidade habitacional, nos termos do pedido, com fundamento em que restaram presentes a verossimilhana das alegaes e a possibilidade de dano irreparvel para a autora. Nessa anlise, vejo que os agravados demonstraram na inicial a quitao do imvel adquirido, sendo certo que at a data presente os mesmos no receberam o bem para moradia, diante do atraso na entrega da obra. Logo, a necessidade de moradia resta evidenciada a favor dos agravados, bem como resta demonstrado o descumprimento da obrigao pela parte agravante, que j recebeu o dinheiro da compra e venda e no entregou o imvel. Tais fatos, efetivamente, levam ao reconhecimento da verossimilhana das alegaes e ao reconhecimento da prova inequvoca, requisitos suficientes e necessrios para embasar a deciso interlocutria que acolheu o pleito de tutela antecipada. Assim, a prova inequvoca ressoa estampada na documentao carreada, onde resta demonstrado o pagamento do preo pelos agravados e resta demonstrada a obrigao do agravante de efetuar a entrega do imvel.
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A verossimilhana das alegaes, a exemplo da prova inequvoca, tambm ressoa estampada na documentao, no direito que garante a proteo do lesado e pelo prprio reconhecimento do agravante quanto obrigao assumida e o atraso havido para a entrega do bem. As questes, suscitadas no agravo interposto, de pagamento de multa e aluguel, de enriquecimento, de prejuzos materiais, dentre outras, so questes que devem ser dirimidas por ocasio da instruo do feito pela douta Juza primeva. Assim, nesse momento processual de anlise do recurso, o cerne da questo a demonstrao ou no da prova inequvoca e da verossimilhana das alegaes a justificarem a tutela antecipada pela Juza monocrtica. Portanto, questes outras que extrapolam os requisitos acima exigem primeiramente o pronunciamento da Instncia de primeiro grau, sob pena de configurao de supresso de instncia, bem como esto sujeitas ao contraditrio e ao devido processo legal, o que no o caso do pleito de tutela antecipada. Cito a jurisprudncia:
Agravo. Tutela antecipada. Requisitos. Preenchimento evidenciado. Concesso. Providncia a ser observada. - de se deferir a antecipao dos efeitos da tutela quando demonstrada qualquer das situaes alternativas constantes do art. 273, incisos I e II, do CPC, na hiptese consubstanciada na pretenso de arbitramento de aluguel a ser pago pelo vendedor em mora quanto entrega de imvel adquirido pela parte autora. (Processo n 1.0024.09.590749-9/001.)

devem os agravados suportar o nus de aluguis e demais encargos referentes a um apartamento no mesmo padro, desde a data referente entrega do imvel, at o trnsito em julgado e/ou estabelecimento da requerente em imvel estvel e nos mesmos padres. Pelo exposto, no logrando xito a parte agravante em demonstrar a inocorrncia da prova inequvoca e da verossimilhana das alegaes, alternativa outra no resta seno confirmar integralmente a deciso interlocutria primeva. Com estas consideraes, nego provimento ao agravo de instrumento interposto. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FRANCISCO KUPIDLOWSKI e NICOLAU MASSELLI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Indenizao securitria privada - Cobrana Aferio do grau de invalidez - Laudo pericial Incapacidade parcial - Aposentadoria pelo INSS Invalidez permanente - No vinculao Recebimento do seguro - No ocorrncia
Ementa: Ao de cobrana de cobertura securitria estipulada em conveno coletiva de trabalho. Invalidez total e permanente do segurado. Inocorrncia. Aposentadoria pelo INSS. Irrelevncia. Indenizao. No cabimento. - Descabe a indenizao securitria estipulada em conveno coletiva de trabalho se a percia tcnica judicial confirma que o segurado est apto para exercer atividade remunerada. - Eventual aposentadoria por invalidez do segurado pelo INSS no implica o reconhecimento pela seguradora ao direito de recebimento de indenizao, uma vez que a concesso de tal benefcio pelo rgo previdencirio reversvel, tendo parmetros e finalidade diversa do seguro facultativo privado. APELAO CVEL N 1.0313.06.204021-4/002 Comarca de Ipatinga - Apelante: M.G.C. - Apelada: M.L.S.P.P.S.A. - Relator: DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a

E ainda:
Agravo de instrumento. Tutela antecipada. Presena requisitos. Concesso. - Demonstrado de forma inequvoca o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, impe-se a concesso da tutela antecipada. (Processo: 1.0024.08.447432-0/001 - TJMG - Rel. Des. Saldanha da Fonseca.)

Do julgado acima, destaco passagem do voto do douto Relator:


A respeito, o Superior Tribunal de Justia j se posicionou: Prova inequvoca aquela a respeito da qual no mais se admite qualquer discusso. A simples demora na soluo da demanda no pode, de modo genrico, ser considerada como caracterizao da existncia de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, salvo em situaes excepcionalssimas (STJ - 1 T., Resp. n 113.368-PR, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 7.4.97, deram provimento, v.u., DJU de 19.5.97, p. 20.593, 1 col., em.)

Assim, existente nos autos prova inequvoca a convencer da verossimilhana das alegaes da parte devedora, deve ser concedida a antecipao de tutela. Outrossim, tenho que, adquirido o imvel pela agravada, e estando este sem condies de habitao,
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Presidncia do Desembargador Francisco Kupidlowski, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, VENCIDO O VOGAL. Belo Horizonte, 7 de abril de 2011. - Francisco Kupidlowski - Relator. Notas taquigrficas DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Pressupostos presentes. Conheo do recurso. Contra a sentena que, na Comarca de Ipatinga 1 Vara Cvel -, julgou improcedente o pedido de cobrana de indenizao securitria, surge o presente apelo interposto por M.G.C., alegando que foi aposentada pelo INSS por estar acometida de hrnia discal lombar em L4L5 e L5S1, com compresso radicular esquerda e leso cstica na regio moleolar interna no p esquerdo, e hipertenso arterial. Afirma que o seu quadro de doena irreversvel, com declarao de incapacidade definitiva, de acordo com percia mdica, o que no foi considerado pela deciso primeva. Ressalta a dificuldade de uma pessoa de 60 anos de idade, que no possui curso superior, ingressar no mercado de trabalho, alm de no possuir condies de exercer qualquer atividade profissional, pelo que espera o provimento do pedido exordial. cedio que a aposentadoria por invalidez regulada pelos dispositivos 42 a 47 da Lei Federal n 8.213, de 1991, dispondo o art. 42, caput, que:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carncia exigida, ser devida ao segurado que, estando ou no em gozo de auxlio-doena, for considerado incapaz e insusceptvel de reabilitao para o exerccio de atividade que lhe garanta a subsistncia, e serlhe- paga enquanto permanecer nesta condio.

pericial, por se tratar de questo eminentemente tcnica, impossvel de ser avaliada por um leigo em medicina. O laudo pericial encontra-se s f. 195/207 e, segundo o expert, ao responder ao quesito 11, atestou que a segurada
[...] apresenta incapacidade parcial, podendo ser reabilitada para outras funes laborais que possam exigir cargas pequenas de estresse da coluna lombar [e que pode exercer atividades] em biblioteca de escola, servios administrativos em secretaria escolar, dentre outros (f. 206).

A concluso pericial clara e expressa que:


Houve queixa da autora sobre sinais e sintomas relacionados com alteraes compatveis com distrbios osteomusculares. Esses estariam na classe 2. Perda da funo habitual estimada em 30%. A incapacidade pode ser considerada parcial, definitiva e multiprofissional (f. 204).

Dessa feita, apesar de a autora ter sido aposentada no ano de 2005 por invalidez, o laudo pericial detectou que ela no se encontra invlida total e permanentemente, o que no d ensejo ao recebimento de indenizao securitria descrita na conveno coletiva de trabalho. Dessarte, a aposentadoria pelo INSS no altera o quadro supra, porque no implica o reconhecimento pela seguradora ao direito de recebimento de indenizao, uma vez que a concesso de tal benefcio pelo rgo previdencirio reversvel e tem finalidade diversa do seguro facultativo privado, alm do que, para sua concesso, no necessria a observncia do princpio constitucional do contraditrio. Nesse sentido o entendimento recente deste Tribunal:
Ao ordinria. Concesso de benefcio previdencirio. Converso do auxlio-acidente por aposentadoria. Invalidez parcial. Inadmissibilidade. - Nos exatos termos do art. 42 da Lei 8.213/91, no ser concedida aposentadoria por invalidez acidentria quando a perda da capacidade laborativa for apenas parcial e o laudo pericial concluir pela possibilidade do segurado de reabilitao profissional (Processo n 1.0647.03.037054-6/001 - Relator Desembargador Domingos Coelho - Data da publicao: 21.02.2011). Direito civil e processual civil. Cobrana. Seguro de vida em grupo. Invalidez por doena. Aposentadoria por invalidez. Materializao do risco no comprovada. nus probatrio. - A aposentadoria por invalidez junto Previdncia Social, por si s, no assegura ao autor o recebimento da indenizao prevista no contrato de seguro privado, que tem natureza e requisitos distintos daqueles que norteiam a concesso dos benefcios no mbito previdencirio (Processo n 1.0261.08.064348-7/001 - Relator Desembargador Jos Flvio de Almeida - Data da publicao: 14.02.2011).

Estabelece o art. 43 do mesmo diploma legal que somente faz jus ao referido benefcio o segurado que se encontrar invlido totalmente para o trabalho. Se no, vejamos:
Art. 43. A aposentadoria por invalidez ser devida a partir do dia imediato ao da cessao do auxlio-doena, ressalvado o disposto nos 1, 2 e 3 deste artigo. 1 Concluindo a percia mdica inicial pela existncia de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez ser devida [...].

No presente caso, restou incontroverso que a autora se encontra aposentada pelo INSS desde 29.09.2005, em razo de invalidez. Contudo, em se tratando de pedido de indenizao securitria privada, necessrio aferir o estado de invalidez permanente do segurado, tendo sido determinada a realizao de prova

De resto, no me passa despercebida a realidade econmica atual do Pas e a dificuldade de uma pessoa na situao da apelante de ingressar no mercado de traJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

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balho, que exige qualificao e experincia. Contudo, restou devidamente comprovado pelo laudo pericial que a incapacidade da recorrente somente parcial para exercer atividade na profisso habitual, estando apta a laborar em servios administrativos escolares, no podendo critrios distintos e no previstos em lei ser parmetro para acobert-lo do seguro, sob pena de ocorrer enriquecimento sem causa. Diante dessas consideraes, a sentena irretocvel. Com o exposto, nego provimento apelao. Custas do recurso, pela apelante, isenta na forma da lei. DES. CLUDIA MAIA - De acordo com o Relator. DES. NICOLAU MASSELLI - Peo licena ao eminente Desembargador Francisco Kupidlowski, para dele divergir, pelas razes que passo a expor. Emerge da exordial que a autora, ora apelante, quando do exerccio de suas funes, firmou contrato de seguro de vida em grupo, tendo como estipulante o Sindicato dos Trabalhadores no Servio Pblico de Ipatinga, e a r, ora apelada, como seguradora. Dentre as coberturas contratadas, tem-se a indenizao pleiteada pela apelante, cuja definio contratual se encontra no item 2.1 da clusula adicional de invalidez permanente total por doena, in verbis:
Considera-se invalidez permanente total por doena aquela para a qual no se pode esperar recuperao ou reabilitao com os recursos teraputicos disponveis no momento de sua constatao (f. 75).

esquerdo so degenerativas e se encontram em um estgio crnico? Tais leses possuem carter irreversvel? R. So alteraes crnicas e degenerativas e com carter irreversvel apesar de poderem ter uma estabilizao clnica com o tratamento adequado. [...] 10) Pode o Sr. perito informar se a autora, diante de seu quadro atual, tem condies de exercer a funo ou profisso que exercia anteriormente? R. No. 11) Pode o Sr. Perito informar se a autora se encontra em condies de exercer alguma atividade laboral que exija o menor esforo fsico e se ela tem condies de ficar por muito tempo de p, abaixada ou sentada? R. A mesma apresenta incapacidade parcial, podendo ser reabilitada para outras funes laborais que possam exigir cargas pequenas de stress da coluna lombar (f. 206).

Dessa feita, para que se configure o dever de pagamento da indenizao pela seguradora, torna-se indispensvel a comprovao da implementao do risco segurado. No presente caso, a doena que acometera a apelante se relaciona ao sistema osteomuscular da coluna vertebral, lombociatalgia crnica, com perda funcional estimada em 30% (trinta por cento) da sua capacidade habitual. A percia judicial acostada s f. 195/207, em resposta aos quesitos apresentados pelas partes, atesta que a apelante se encontra invlida permanentemente para o exerccio da sua atividade funcional desempenhada e, ainda, a ausncia de recursos teraputicos que possam curar a doena instalada. A corroborar, transcrevo as respostas dadas pelo expert a alguns quesitos apresentados pela apelante:
4) As molstias de que padece a autora so de carter permanente ou transitrio? R. Permanente. 5) Pode o Sr. Perito informar se as leses da coluna e do p
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Dessa feita, no resta dvida de que a segurada se apresenta incapacitada, permanentemente, para a prtica das atividades anteriormente realizadas (cantineira). Ademais, o fato de a segurada no se encontrar totalmente invlida - j que, segundo o expert, existe a possibilidade de reabilitao para outras funes laborais -, a meu ver no se mostra como justificativa para a improcedncia da pretenso autoral. Isso porque, conforme entendimento pacfico deste egrgio Tribunal de Justia, o direito a indenizao securitria deve ser conferido segurada, se a doena que a acometer a impedir de exercer sua atividade profissional habitual, o que o caso dos autos. Ora, assim como consignado pelo Juzo a quo, o contrato de seguro por invalidez deve guardar relao com as atividades que so exercidas habitualmente pela segurada, revelando-se, assim, o interesse das partes no momento da contratao. Logo, a interpretao dada pela defesa acerca da clusula contratual que regulamenta a invalidez permanente total por doena abusiva, por tornar a cobertura contratual quase infactvel frente diversidade de atividades profissionais que existem no mercado de trabalho para as pessoas que detenham praticamente todo e qualquer tipo de incapacidade. Portanto, diversamente do entendimento externado pelo Relator, Desembargador Francisco Kupidlowski, tenho que motivo no h para a seguradora esquivar-se da sua obrigao indenizatria. Por fim, quanto ao valor do capital segurado, consoante se observa das condies contratuais (f. 75), deve corresponder a 35 (trinta e cinco) vezes o salrio da segurada poca da concesso da aposentadoria por invalidez. Assim, segundo se depreende da carta de concesso do benefcio previdencirio acostado f. 08, o valor da renda mensal da segurada era R$ 619,05 (seiscentos e dezenove reais e cinco centavos). Dessarte, a indenizao securitria deve corresponder a R$ 21.666,75 (vinte e um mil seiscentos e sessenta e seis reais e setenta e cinco centavos).

Em concluso e vista do exposto, dou provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido formulado na exordial, condenando, por conseguinte, a apelada ao pagamento da indenizao contratada, no importe equivalente a R$ 21.666,75 (vinte e um mil seiscentos e sessenta e seis reais e setenta e cinco centavos), corrigido pela tabela da Corregedoria-Geral de Justia, a partir da propositura da ao, e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, desde a citao. Condeno a apelada ao pagamento das custas processuais, inclusive recursais, e dos honorrios advocatcios, estes que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao. Smula - NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O VOGAL.

Sindicato dos Fiscais e Agentes Fiscais de Tributos do Estado de Minas Gerais - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Kildare Carvalho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de abril de 2011. - Ddimo Inocncio de Paula - Relator. Notas taquigrficas DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - Trata-se de recurso de apelao aviado contra a r. sentena da lavra do ilustre Juiz de Direito da 5 Vara de Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte/MG, proferida nos autos da ao ordinria interposta pelo Sindicato dos Fiscais e Agentes Fiscais de Tributos do Estado de Minas Gerais em face do Estado de Minas Gerais. Inconformada com a sentena, que julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial, recorreu a parte autora, aduzindo, em sntese, a obrigatoriedade de se atender ao postulado da reserva legal para definir as atribuies e responsabilidades do cargo efetivo de Auditor Fiscal da Receita Estadual. Nesse talante, afirma que a obrigao de dirigir veculo automotor no est prevista em lei em sentido formal, sendo certo que o apelado
est abusiva e ilegalmente disciplinando, fixando e acrescendo novas atribuies de cargo efetivo de Auditor Fiscal da Receita Estadual do Quadro Permanente do Grupo de Atividades de Tributao, Fiscalizao e Arrecadao de Minas Gerais, por intermdio de ato administrativo infralegal diverso da lei (f. 463).

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Auditor fiscal estadual - Conduo de veculo automotor - Escolha discricionria da Administrao - Ilegalidade - No ocorrncia Meio de deslocamento do servidor Razoabilidade - Direito de regresso - Garantia constitucional
Ementa: Administrativo. Auditor fiscal estadual. Conduo de veculo automotor oficial. Ilegalidade. Inocorrncia. Escolha discricionria da Administrao. Meio de deslocamento do servidor. Razoabilidade. Direito de regresso. Garantia constitucional. Recurso no provido. - O modo de deslocamento do servidor pblico no exerccio de suas atribuies escolha discricionria da Administrao, que deve avaliar os meios de melhor prestao do servio, bem como a dotao oramentria para tal mister. - Incabvel se falar em afronta aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, ao se constatar que a determinao de conduo de veculos oficiais no constitui pressuposto para o exerccio das atribuies do cargo, mas meio facilitador para o desempenho de suas funes. - Resta totalmente descabida a pretenso consistente em afastar a possibilidade do exerccio do direito de regresso pelo ente pblico, no caso de acidentes envolvendo veculos oficiais conduzidos por servidores pblicos, porquanto h previso expressa de tal garantia no art. 37, 6, da CF. APELAO CVEL N 1.0024.06.217844-7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Sindifisco -

Com arrimo em tais argumentos, sustenta o recorrente que ilegal e abusiva a obrigao de dirigir veculos automotores imputada aos auditores fiscais do Estado de Minas Gerais, sem ter realizado qualquer curso para tanto, e de haver necessidade no edital de o servidor possuir carteira de motorista ou alguma especificidade para dirigir tal veculo (f. 464). Insurge-se contra tal obrigao por estar fora das atribuies inerentes ao cargo efetivo de Auditor Fiscal. Recurso respondido. o relatrio. Conheo do recurso, porquanto tempestivo e presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Cinge-se a controvrsia ao encargo imputado aos
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auditores fiscais estaduais consistente na direo de veculo oficial automotor, por ocasio do exerccio das atribuies do cargo. O Magistrado primevo julgou improcedentes os pedidos, ao fundamento de que compete Administrao Pblica a escolha dos meios de deslocamento de seus servidores, em razo do exerccio do poder discricionrio, reputando, ainda, razovel a imposio da conduo de veculos oficiais, uma vez que a direo uma tarefa que se pode atribuir a um homem mdio e que visa a dar efetividade funo daqueles servidores (f. 452). Cedio que, na busca por salvaguardar o interesse pblico, tem a Administrao Pblica prerrogativas e poderes aos quais se sujeitam os administrados. Entre tais poderes, destaca-se o poder discricionrio, que aquele que concede Administrao liberdade na escolha da convenincia, oportunidade e contedo de determinado ato administrativo. Ora, em que pesem as alegaes do recorrente, o fato que o modo de deslocamento do servidor pblico no exerccio de suas atribuies escolha discricionria da Administrao, que deve avaliar os meios de melhor prestao do servio, bem como a dotao oramentria para tal mister. Como bem leciona Celso Antnio Bandeira de Mello,
quem exerce funo administrativa est adstrito a satisfazer interesses pblicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso das prerrogativas da Administrao legtimo se, quando e na medida do indispensvel ao atendimento do servio pblico; vale dizer, do povo, porquanto nos Estados democrticos o poder emana do povo e em seu proveito ter de ser exercido (Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, p. 21),

que a atividade deve ser produzida. Registre-se, porm, que essa liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei, pena de no ser atendido o objetivo pblico da ao administrativa (Manual de direito administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007).

Cumpre gizar que o poder discricionrio no pode ser exercido de maneira ilimitada, devendo atender aos preceitos limitadores da lei, bem como aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de resultar em conduta arbitrria, passvel de controle pelo Poder Judicirio. Como forma de elucidar tal entendimento, trago baila os ensinamentos do ilustre jurista Leonardo Jos Carneiro da Cunha:
Em qualquer caso, a atividade administrativa dever ser guiada pelos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, haja vista serem inadmissveis condutas bizarras, tomadas em desconsiderao s circunstncias factuais e s vicissitudes concretas que a hiptese encerra. Nesse sentido merece registro o ensinamento de Luciano Ferreira Leite que assevera: O controle amplo, compreendendo atos decorrentes de atividade discricionria, no significa que possa o Judicirio, nas hipteses referidas, modificar os critrios subjetivos que nortearam esses atos, operando uma substituio vontade administrativa, atravs de eleio de outros critrios. Tal procedimento acarretaria irremissvel violao ao princpio constitucional da tripartio de Poderes. O que cabe ao Judicirio verificar em sua atividade de controle dos atos administrativos baseados na discricionariedade dos agentes se a escolha levada a cabo pela Administrao se manteve nos lindes do razovel, no transbordando os limites a que est sujeita pelo ordenamento jurdico positivo (CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em Juzo. 8. ed., Editora Dialtica, p. 601-602).

razo pela qual a conduo de veculo automotor oficial por servidor depende da convenincia e oportunidade, que, como sabido, sustentam a discricionariedade de determinados atos da Administrao Pblica. Apenas a ttulo de esclarecimento, vale conferir a doutrina de Jos dos Santos Carvalho Filho acerca do poder discricionrio da Administrao:
A lei no capaz de traar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo. Ainda que procure definir alguns elementos que lhe restringem a atuao, o certo que em vrias situaes a prpria lei lhes oferece a possibilidade de valorao da conduta. Nesses casos, pode o agente avaliar a convenincia e a oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses coletivos. Nessa prerrogativa de valorao que se situa o poder discricionrio. Poder discricionrio, portanto, a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre vrias condutas possveis, a que traduz maior convenincia e oportunidade para o interesse pblico. Convenincia e oportunidade so os elementos nucleares do poder discricionrio. A primeira indica em que a atividade deve ser produzida; a segunda diz respeito ao momento em
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No caso em apreo, escorreita a sentena primeva ao reputar razovel que os auditores fiscais sejam encarregados de se deslocarem por meio da conduo de veculos oficiais, haja vista no constituir pressuposto para o exerccio das atribuies do cargo, mas meio facilitador para o desempenho de suas funes. Frise-se que, no prprio edital do concurso, consoante acostado s f. 143 e 149, j restava consignada a necessidade de atividades internas e externas pelo servidor, razo pela qual a escolha realizada pela Administrao vai ao encontro do melhor desempenho das atribuies do cargo de auditor fiscal previstas nos editais constantes nos autos. Dessarte, incabvel se falar na violao do princpio da legalidade, uma vez que a conduo de veculos oficiais no corresponde a um acrscimo de atribuies do cargo, conforme quer fazer crer o apelante, sendo completamente cabvel a escolha do modo de deslocamento dos servidores por meio de ato administrativo, desde que no implique nus para o prprio servidor, como si ocorrer quando se exige a utilizao de veculo particular para o exerccio do cargo, no sendo esta a hiptese dos autos.

Constatando-se a legalidade e a razoabilidade na utilizao dos veculos oficiais pelos auditores fiscais estaduais, incabvel se falar na impossibilidade de imposio de sanes administrativas, disciplinares, pecunirias e funcionais, cabendo Administrao Pblica aferir o descumprimento das normas s quais se sujeitam os servidores pblicos, aplicando as penalidades previstas em lei. Por fim, resta totalmente descabida a pretenso do apelante no sentido de afastar a possibilidade do exerccio do direito de regresso pelo ente pblico ao qual esto diretamente subordinados, no caso de acidentes envolvendo veculos oficiais, porquanto h previso expressa de tal garantia no art. 37, 6, da CF, que dispe que
as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servio pblico respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

adequado para a execuo satisfatria e eficiente das atribuies do cargo em espeque. Quanto ao eventual dever de regresso, igualmente no vejo como acolher a pretenso recursal, uma vez que a responsabilidade regressiva do causador do dano uma garantia constitucional do Estado que no pode ser afastada, a teor do art. 37, 6. Isso posto, acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso de apelao, mantendo a sentena inalterada. Custas, pelo apelante. como voto. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. TJMG - Jurisprudncia Cvel

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Nesse sentido, os julgados colacionados abaixo:


Impe-se a procedncia da ao intentada pela Municipalidade contra seu servidor, quando demonstrado que este agiu com imprudncia e impercia na conduo do automvel oficial, por ingressar em curva de estrada de cho batido, em velocidade incompatvel para o local e para a manobra implementada, o que fez com que o veculo derrapasse, vindo a capotar, ficando com o rodado para cima (TJRS - Apelao Cvel n 70022250286 - Relator: Des. Orlando Heemann Jnior). O 6 do art. 37 da Constituio da Repblica prev a responsabilidade objetiva do Estado, assegurando o direito de regresso contra o responsvel em caso de dolo ou culpa. Demonstrada a prtica de ato antijurdico pelo agente pblico deve ser acolhida a litisdenunciao. O agente pblico causador do dano indeniza regressivamente a Administrao Pblica (Apelao Cvel n 846618616.2005.8.13.0024 - Relator: Des. Belizrio de Lacerda DJe de 13.07.2010).

Ao civil pblica - Improbidade administrativa Vereadores, servidor pblico e empresa de comunicao e marketing - Informes publicitrios - Confeco e circulao - Promoo pessoal dos parlamentares custa do errio municipal - No configurao - Carter informativo e educativo dos impressos - Respeito ao art. 37, 1, da Constituio Federal - Princpios da moralidade e da impessoalidade - Observncia
Ementa: Apelaes cveis. Ao civil pblica. Agravos retidos desprovidos. Preliminares rejeitadas. No conhecimento do apelo de V.C.S., por desero. Improbidade administrativa. Vereadores, servidor pblico e empresa contratada. Confeco e circulao de impressos publicitrios veiculando promoo pessoal dos parlamentares, custa do errio pblico municipal. No configurao. Carter informativo e educativo dos informes. Respeito ao art. 37, 1, CR. Observncia dos princpios moralidade e da impessoalidade. Recursos a que se d provimento. APELAO CVEL N 1.0701.08.226620-9/003 Comarca de Uberaba - Apelantes: M.M.B. e outros Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. RONEY OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Roney Oliveira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante. DES. ALBERGARIA COSTA - Conheo do recurso de apelao, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. A controvrsia reside na incumbncia imposta aos auditores fiscais do Estado de Minas Gerais de dirigirem carros oficiais para o cumprimento das atribuies do cargo, bem como na possibilidade de eximi-los de eventual dever de regresso em caso de acidentes com os ditos veculos. Sem embargo das consideraes tecidas, tenho que a obrigao em anlise decorre do poder discricionrio do Estado, que, sob um juzo de convenincia e oportunidade, decide qual o meio de transporte mais

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dade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS, REJEITAR PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO S APELAES. Belo Horizonte, 17 de maio de 2011. - Roney Oliveira - Relator. Notas taquigrficas Proferiram sustentaes orais, pelo 3 apelante, a Dr. Luciana Silva Camargo Barros; em causa prpria, o Dr. L.S.Q.; e, pelo Ministrio Pblico, a Dr. Gisela Potrio Santos Saldanha. Assistiu ao julgamento, pelo 15 apelante, o Dr. Jos Sad Jnior. DES. RONEY OLIVEIRA - Tendo em vista as sustentaes orais e para que sejam acrescidos alguns pontos que no foram abordados em meu voto, peo vista. Smula - PEDIU VISTA O RELATOR, APS SUSTENTAES ORAIS. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo 3 apelante, a Dr. Luciana S. Camargo Barros. DES. RONEY OLIVEIRA (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 10.05.2011, a meu pedido, aps sustentaes orais. O meu voto o seguinte. Reexaminei a matria, reli o processo, estive atento s sustentaes orais, todas elas bem produzidas, uma delas em causa prpria, outra pela Procuradora de Justia, as outras pelos avogados dos apelantes. Trata-se de apelaes cveis interpostas em face da r. sentena de f. 2.619/2.644, que, nos autos da ao civil pblica de responsabilidade por ato de improbidade administrativa e danos patrimoniais ajuizada pelo Ministrio Pblico contra os vereadores A.C.S.N., C.H.S.R., M.R.R., M.M., V.C.S., A.C.L.R., D.C.O., I.R.R., J.R.M., L.S., M.M.B., P .H.P ., V.E.B., W.V.T. e H.G.A., o servidor pblico L.S.Q. e a E.S.C.M.C.L., julgou procedente o pedido, para condenar: - todos os rus, exceo de H.G.A., solidariamente, ao ressarcimento integral do patrimnio pblico municipal lesado, correspondente a todas as despesas suportadas com a aquisio e distribuio do informe Cmara em Dia, edio n 01, de dezembro de 2005; - todos os rus, solidariamente, ao ressarcimento integral do patrimnio pblico municipal lesado, correspondente a todas as despesas suportadas com a aquisio e distribuio do informe Cmara em Dia, edio n 02, de maio de 2006, tambm proibio de contratar com o Poder Pblico ou de receber benefcios ou in126
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centivos fiscais ou creditcios, seja direta ou indiretamente, e ao pagamento das custas e despesas processuais; - todos os rus, exceo da E.S.C.M.C.L., na perda da funo pblica, na suspenso dos direitos polticos pelo perodo de 5 (cinco) anos e no pagamento de multa civil de 10 (dez) vezes o valor da remunerao recebida por cada um; - a E.S.C.M.C.L. ao pagamento de multa civil em duas vezes o valor do dano gerado ao Municpio de Uberaba em razo da aquisio e distribuio dos informes Cmara em dia, edies nos 01 e 02. Embargos de declarao manejados por A.C.L.R. (f. 2.648/2.652), M.R.R. (f. 2.654/2.681), L.S.Q. (f. 2.683/2.685), S.C.M.C.L. (f. 2.6872.689) e A.C.S.N. (f. 2.691/2.693) rejeitados pela deciso de f. 2.694. Apelam os requeridos M.M.B. (f. 2.709/2.740), V.C.S. (2.743/2.749), L.S. (2.751/2.796), A.C.L.R. (f. 2.800/2.845), M.M. (2.848/2.872), H.G.A. (2.875/2.902), M.R.R. (2.906/2.936), L.S.Q. (2.939/2.978), A.C.S.N. (f. 2.981/3.048), V.E.B. (f. 3.051/3.054), D.C.O. (f. 3.057/3.076), W.V.T. (f. 3.079/3.012), S.C.M.C.L. (f. 3.015/3.054), P .H.P . (f. 3.215/3.140) e C.H.S.R. (3.143/3.160), arguindo, em preliminar, inpcia da inicial, por ausncia de pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo (art. 295, pargrafo nico, inciso II, CPC); cerceamento de defesa, em virtude do julgamento antecipado da lide; negativa de prestao jurisdicional, por no terem sido enfrentadas as preliminares arguidas (individualizao de eventual ato de improbidade praticado pelos rus, excludente de responsabilidade, no ocorrncia de promoo pessoal e dosimetria da aplicabilidade da pena); sentena extra petita, por inexistir pedido de condenao dos requeridos em dez vezes o valor recebido; ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico para a propositura da ao e ilegitimidade passiva dos requeridos, a saber, da empresa S.C.M.C.L., por ter cumprido apenas determinao da contratante e no ter participado da distribuio do material publicitrio, e dos agentes polticos e do servidor L.S.Q., por no terem veiculado promoo pessoal atravs dos informes publicitrios e por no terem sido os ordenadores das despesas. Pugnam, preambularmente, pelo julgamento dos agravos retidos. Em seara meritria, pleiteiam a reforma da sentena, sob os argumentos, em sntese, de inexistir a alegada prtica de ato mprobo, comissivo ou omissivo, na veiculao das matrias de carter meramente informativo e educativo, que tenha importado em enriquecimento ilcito dos agentes pblicos ou sua promoo pessoal ou que tenha gerado prejuzo ao errio ou atentado contra os princpios da Administrao Pblica.

Prequestionam os arts. 5, incisos LV e LVI, 30 e 37, 1, da Constituio Federal e, ainda, o vcio de inconstitucionalidade da Norma 8.429/92, discutido na ADI 2138. Sustentaram que
a publicidade debatida se deu em carter meramente institucional, uma vez que estava-se a comemorar os 170 anos do Poder Legislativo da cidade e, em tais condies, emergiu razo de significncia e pondervel a justificar a divulgao de atos e fatos marcantes interligados Cmara Municipal, no que se refere s atividades, aes legislativas, operacionalidade a atuao pblica dos prprios vereadores (f. 2.886).

Alternativamente, requerem os rus L.S.Q., A.C.S.N. e a empresa S.C.M.C.L., em sendo aplicado pena, seja observado o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade, excluindo da condenao a perda da funo pblica, a proibio de contratar com o Poder Pblico e a suspenso dos direitos polticos e, havendo condenao, seja a multa aplicada em seu mnimo legal. A empresa S. pugnou, ainda, pela limitao da responsabilidade ao valor recebido entre 5% a 20%. Requereu o ru L.S. a concesso da assistncia judiciria. Contrarrazes s f. 3.173/3.178. Opina a douta Procuradoria-Geral de Justia, s f. 3.194/3.215, pelo no provimento dos recursos. o relatrio. Conheo dos recursos (agravos retidos e apelaes). Defiro o pedido de assistncia judiciria requerido por L.S.Q. Inicialmente, cumpre analisar os agravos retidos, manejados por C.H.S.R., M.M., A. C.S.N., D.C.O., L.S. e I.R.R., respectivamente, s f. 1.098/1.111, 1.113/1.116, 1.121/1.144, 1.152/1.161 e 1.239/1.244, nos quais se insurgem contra a deciso do Juiz a quo (1.078/1.090), que recebeu a petio inicial, com fulcro na Lei n 8.429/92, e determinou a citao dos requeridos. Dispe o art. 17, 6, 7 e 8, da Lei n 8.429/92:
Art. 17. [...] 6 A ao ser instruda com documentos ou justificao que contenham indcios suficientes da existncia do ato de improbidade ou com razes fundamentadas da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas, observada a legislao vigente, inclusive as disposies inscritas nos artigos 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil. 7 Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do requerido, para oferecer manifestao por escrito, que poder ser instruda com documentos e justificaes, dentro do prazo de quinze dias. 8 Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de trinta dias, em deciso fundamentada, rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita.

Extrai-se da leitura do mencionado dispositivo legal que, no momento processual de recebimento da petio inicial, deve o magistrado apenas verificar a existncia de indcios da improbidade, tendo em vista que a apreciao de sua efetiva ocorrncia consubstancia matria de mrito a ser examinada depois de findada a fase instrutria. Inocorre, nesse momento processual, exame exauriente da ocorrncia ou no do ato de improbidade administrativa. No caso em comento, no lograram xito os agravantes em apresentar prova inequvoca da alegada inocorrncia de improbidade administrativa, revelandose o simples indcio motivo suficiente para o prosseguimento do feito. Ademais, o magistrado no est obrigado a analisar, quando do recebimento da inicial, as preliminares processuais suscitadas, devendo proceder verificao da existncia de indcios da prtica de ato de improbidade administrativa e anlise das ditas preliminares em momento oportuno. Assim, por ter o Magistrado singular devidamente evidenciado a relevncia dos fundamentos invocados, reconhecendo a existncia de indcios de prtica de suposto ato mprobo e autorizando o processamento da ao civil pblica, mantida deve ser a sua deciso. Pelo exposto, nego provimento aos agravos retidos. Da inpcia da inicial. Aps detida anlise da exordial, verifica-se que restaram preenchidos os requisitos do art. 295, pargrafo nico, do Digesto Processual Civil, tendo sido claramente articuladas as razes de fato e de direito que fundamentaram os pedidos. Sobre o tema, muito bem ponderou a Procuradoria-Geral de Justia em seu judicioso parecer (f. 3.200):
No caso vertente, basta uma leitura rpida da petio inicial reproduzida s f. 02/74 para que se constate o bvio: todos os necessrios fundamentos fticos e jurdicos foram devidamente articulados, demonstrando a justeza do pedido formulado naquela ao. No necessrio um exame apurado dos autos para que se verifique - na petio inicial - que foram produzidos e veiculados os informes denominados Cmara em dia, sendo os mesmos suportados pelo errio pblico, contendo inegvel promoo dos vereadores apelantes. Desta forma, tais publicaes, maquiadas do intuito de atender ao princpio da publicidade, afastaram-se do carter informativo preceituado na Constituio Federal em seu art. 37, 1, e o fato de as mesmas terem sido custeadas pelos cofres pblicos, configura, por assim dizer, ato de improbidade administrativa. justamente este raciocnio desenvolvido na exordial, devidamente sustentada pelas provas documentais indicadas, que, ao final, pugna-se pela condenao dos apelantes nas penalidades dispostas na Lei de Improbidade Administrativa.
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Ademais, se no houvesse coerncia lgica entre a narrativa dos fatos e a concluso apresentada pelo Parquet, no teriam os requeridos se defendido de todas as teses explanadas com tanta minudncia como o fizeram. Rejeito, portanto, a preliminar de inpcia da inicial. Do cerceamento de defesa. Ora, sabido que ao magistrado, como destinatrio da prova, compete determinar a realizao de provas teis instruo do feito, at mesmo ex officio, afastando as diligncias que considerar inteis ou meramente protelatrias, sem que, com isso, incorra em cerceamento de defesa (art. 5, inciso LV/CR), prevalecendo, pois, no sistema processual ptrio o princpio do livre convencimento do juiz (art. 131, CPC). Assim, verificando o julgador que nenhuma utilidade ou relevncia haveria na dilao da fase probatria, deve ele proceder ao julgamento antecipado da lide, sempre naqueles casos que se encontrem perante uma questo referente extino sem julgamento de mrito, ou unicamente de mrito envolvendo matria de direito, ou, sendo de direito e de fato, existam nos autos elementos capazes de formar um juzo seguro sobre a controvrsia instaurada pelas partes. Esse o entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justia:
[...] presentes as condies que ensejam o julgamento antecipado da causa, dever do juiz, e no mera faculdade, assim proceder (REsp n 2.832/RJ - Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira - Publ. no DJU de 19.09.90, p. 9.513).

In casu, verifica-se no ter ocorrido o alegado cerceamento ao direito de defesa com o julgamento antecipado da lide, visto que a dilao probatria, na espcie, afigurou-se absolutamente desnecessria, por considerar o Magistrado singular que a questo debatida nos autos dependia apenas da anlise da prova documental e do direito invocado, encontrando-se o feito em plenas condies de ser julgado. Frise-se que, ao contrrio do aduzido pelos recorrentes (ofensa ao art. 5, inciso LVI/CF), as provas foram obtidas atravs de inqurito civil regular, que, por se tratar de procedimento administrativo desenvolvido para a formao do convencimento do titular da ao civil pblica, dispensa a observncia do princpio do contraditrio. Rejeito, portanto, a preliminar de cerceamento de defesa. Da negativa de prestao jurisdicional. Sustentam os apelantes nulidade da deciso, por negativa de prestao jurisdicional, visto que no foram enfrentadas as arguies de individualizao de eventual ato de improbidade administrativa por eles praticado, excludente de responsabilidade, no ocorrncia de promoo pessoal e dosimetria da aplicabilidade da pena.
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Verifica-se, ao revs do afirmado, que a sentena apreciou todas as questes levantadas pelos requeridos, tanto que concluiu pela prtica do ato de improbidade administrativa, declinou todos os motivos por que chegou a essa concluso e aplicou, com base em permissivo legal, as penas que considerava razoveis e proporcionais ao caso. Dessarte, no vislumbrando na deciso embargada qualquer omisso, contradio ou obscuridade, corretamente rejeitou o Magistrado a quo os embargos de declarao aviados, motivo por que no h falar em negativa de prestao jurisdicional. Assim, rejeito a preliminar de nulidade da sentena, por negativa de prestao jurisdicional. Da ilegitimidade passiva. Afastada deve ser a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelos requeridos, porquanto, embora no tenham sido os vereadores, mas sim o servidor L.S.Q., ordenador das despesas, aos agentes pblicos se imputa a prtica de ato de improbidade administrativa consubstanciado na confeco e circulao de informativos da Cmara Municipal de Uberaba, veiculando suposta promoo pessoal dos parlamentares, custa do errio pblico. Ostenta legitimidade passiva tambm o servidor L.S.Q., porquanto a ele se atribui a prtica de ato de improbidade administrativa, por ter, no uso de suas funes, ordenado despesas para a confeco e circulao do referido material publicitrio que estampou promoo pessoal dos vereadores, descumprindo, assim, o dever de pautar-se por uma conduta leal e confivel e de velar pela estrita observncia dos princpios constitucionais (art. 37, caput, da CF). A empresa S.C.M.C.L. tambm parte legtima para figurar no polo passivo da presente ao civil pblica, porque a ela se atribui concorrncia, direta ou indireta, para a prtica do ato combatido. Dispe o art. 3 da Lei n 8.429/92:
Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta.

Rejeito, pelo exposto, a preliminar de ilegitimidade passiva. Da ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico. induvidosa a legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura de ao civil pblica por ato de improbidade administrativa, conforme previso constitucional inserta no art. 129, inciso III, da Carta Maior, in verbis:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: [...] III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Confere, ainda, o art. 25, inciso IV, da Lei Federal n 8.625/93 legitimao ao Ministrio Pblico
para declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico e moralidade administrativa do Estado ou de Municpio, de suas administraes indiretas ou fundacionais ou de entidade privada de que participem.

Assim, induvidoso que a defesa do patrimnio pblico cabe no s ao cidado, pelo sistema da ao popular, como tambm afeta ao Ministrio Pblico (art. 129, inciso III/CF) e aos demais legitimados pelo art. 5 da LACP , que podem promover a defesa judicial de qualquer interesse coletivo ou difuso, incluindo-se a a defesa do patrimnio pblico. Registre-se, por oportuno, que a alegao de que os atos seriam interna corporis e, portanto, fiscalizveis pelo Poder Legislativo, no afasta a apreciao do Poder Judicirio de suposta ilegalidade de ato administrativo, arguida legitimamente pelo Ministrio Pblico, visto que prevista tal atuao na Constituio Federal (controle de legalidade dos atos administrativos). Rejeito, portanto, a preliminar de ilegitimidade ativa do Parquet. Da nulidade da sentena por vcio extra petita. Sustentam os apelantes que o Magistrado de primeiro grau decidiu fora dos pedidos ao condenar os requeridos ao pagamento de dez vezes o valor recebido. Observa-se na inicial que pleiteou o Ministrio Pblico a condenao dos rus ao pagamento de multa civil - de at cem (100) vezes o valor da remunerao recebida por cada um (f. 72), tendo o douto Sentenciante os condenado ao pagamento de multa civil de 10 (dez) vezes o valor da remunerao recebida por cada um. Dessarte, no h falar em nulidade da sentena por vcio extra petita, visto que os rus, ora apelantes, foram condenados, nos termos do pedido, ao pagamento de multa civil no valor de dez vezes o valor da remunerao percebida por cada um, e no em dez vezes o valor recebido, como aduzido. Rejeito, portanto, a preliminar de nulidade da sentena, por vcio extra petita. Por derradeiro, ao que tudo indica, os apelantes prequestionaram a deciso proferida na Reclamao 2138/DF, e no a prolatada na ADI 2138, tendo em vista que na ADI a Procuradoria-Geral da Repblica buscou a declarao de inconstitucionalidade do art. 11 e seu pargrafo nico e das expresses e inativos e e/ou proventos constantes do art. 10, caput, da Lei n 3.308, de 30 de novembro de 1999. Embora no julgamento da Reclamao 2138/DF o STF tenha manifestado entendimento no sentido de que os dispositivos da Lei n 8.429/92 no se aplicam aos agentes polticos, tal deciso possui efeitos inter partes, no possuindo eficcia vinculante ou erga omnes, por

a publicidade inserida em tais publicaes (Cmara em dia - nos 1 e 2) no caracteriza a verdadeira publicidade institucional, tal como permitido pela Constituio Federal, mas mera promoo pessoal dos parlamentares retromencionados, o que s poderia ser feito pelos partidos polticos (pessoas jurdicas de direito privado) a que pertence, ou custeadas pelo prprio bolso, jamais pelo errio, que no pode ser um instrumento de propaganda dos ocupantes de cargos pblicos (f. 60).

Informa que a Cmara Municipal confessou que os gastos com a confeco e distribuio de tais informativos foram suportados pelo errio municipal de Uberaba, conforme comprovam as notas de empenho e de subempenho n 458 (f. 75 e 40) e as notas fiscais nos 245. 694 e 760 (f. 78, 79 e 80), todas assinadas pelo servidor L.S.Q. Alega o membro do Parquet que os vereadores, ao se omitirem dolosamente na adoo de qualquer medida administrativa ou judicial que evitasse a ofensa a preceito contido no art. 37, 1, da Carta da Repblica, desrespeitaram os princpios da Administrao Pblica, que, aliados ao prejuzo provocado ao errio, enseja responsabilizao por prtica de ato de improbidade administrativa. Sustenta, ainda, que o servidor L.S.Q., ao se valer de sua funo pblica para ordenar as despesas para confeco do material publicitrio mencionado e ao deixar de adotar qualquer medida para impedir a sua distribuio populao uberabense, tambm desrespeitou os princpios e deveres norteadores da Administrao Pblica, devendo, tambm, responder por prtica de ato de improbidade administrativa. Arremata, aduzindo que a empresa S.C.M.C.L. deve, de igual forma, responder por ato de improbidade administrativa, porquanto desrespeitou os referidos princpios da Administrao Pblica,
ao sujeitar-se em contratar com o Poder Legislativo municipal de Uberaba o fornecimento dos informes intitulados
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no ser instrumento destinado ao controle concentrado de constitucionalidade. Ultrapassadas as preliminares, passo ao exame do mrito. O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais instaurou Inqurito Civil Pblico n 26/2008 para apurao de suposta ofensa ao art. 37, 1, da Constituio Federal, em virtude da confeco e distribuio, s expensas do patrimnio pblico do Municpio de Uberaba, dos informes publicitrios, denominados Cmara em dia, nos 01 e 02, em que se fez inserir fotografias e mensagens, que no apresentavam qualquer fim educativo, informativo ou de orientao social, dos senhores vereadores T.C., C.C., M.R.R., M.M., V.B., A.C.L.R., D.F., I.R.R., J.R.M., L.S., M.M.B., P .P ., V.E.B., W.V.T. e H.A. Afirma o Ministrio Pblico que

Cmara em dia, edies nos 01 e 02, com flagrante promoo pessoal dos parlamentares retromencionados, s custas do errio municipal uberabense, em absoluta afronta a comando constitucional previsto no art. 37, 1, da Constituio Federal, auferindo com tais negcios inegvel vantagem econmica (f. 53).

obra Direito administrativo, 14. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2001, p. 689:
A aplicao da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da inteno do agente, sob pena de sobrecarregarse inutilmente o Judicirio com questes irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na prpria esfera administrativa. A prpria severidade das sanes previstas na Constituio est a demonstrar que o objetivo foi o de punir infraes que tenham um mnimo de gravidade, por apresentarem consequncias danosas para o patrimnio pblico (em sentido amplo), ou propiciarem benefcios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicao das medidas previstas na lei exige observncia do princpio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.

Para a apurao do alegado ato de improbidade administrativa, importante perquirir se os requeridos, ora apelantes, atuaram omissiva ou comissivamente, dolosa ou culposamente, na confeco e circulao dos informativos, denominados Cmara em dia, edies nos 01 e 02, que, supostamente, teriam veiculado imagens e contedos que se prestaram promoo pessoal dos parlamentares, em total dissonncia com o carter educativo e informativo preceituado no art. 37, 1, da Carta Magna, e se de tais condutas restou comprovado efetivo prejuzo ao errio pblico municipal. Preceitua o referido 1 do art. 37 da Carta da Repblica:
Art. 37. [...] 1 A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.

Da leitura do referido dispositivo constitucional, extrai-se que a publicidade de atos e programas, servios e campanhas dos rgos pblicos deve conter contedos e imagens que tenham nfase educativa, informativa ou de orientao social, sendo absolutamente vedada a sua utilizao para qualquer tipo de benefcio individual. Tal como assevera Manuel Gonalves Ferreira Filho,
trata-se de medida moralizadora, visando o desgaste e uso de dinheiro pblico em propaganda, vedando a possibilidade de mencionar nomes, smbolos ou imagens conducentes promoo pessoal de autoridades ou servios pblicos.

O preceito constitucional constante do 1 do art. 37 tem por escopo manter a higidez da publicidade institucional, impedindo que seja veiculada com o intuito de promoo pessoal. Contudo, a proibio da publicao de nomes e imagens no generalizada. Os smbolos, slogans, nomes ou imagens utilizados pelo agente poltico na publicidade dos atos, programas, obras, servios ou campanhas s caracteriza violao da norma constitucional quando evidente a inteno de se autopromover custa do dinheiro pblico. A linha que separa a promoo pessoal dos atos de informao ao pblico tnue, exigindo do julgador acurado bom-senso para averiguar a real inteno do agente pblico. Na lio de Maria Sylvia Zanella De Pietro, na sua
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No caso dos autos, as notcias veiculadas no Cmara em dia, edies nos 01 e 02, no se prestaram autopromoo dos vereadores, mas apenas a dar cincia populao uberabense sobre as diversas medidas tomadas para implementao de programas, obras e servios que atendiam aos anseios e necessidades da comunidade, tais como: regulamentao do servio de mototxi, reajuste e recomposio salarial dos profissionais da educao, fornecimento de vale natalino para as famlias carentes registradas nos programas assistenciais da Secretaria do Trabalho, Assistncia Social, Menor e Adolescente (Setas), expanso da universidade UFTM, realizao das obras do trevo de acesso Ligao 798 (antiga MG-190), auxlio-alimentao, implantao do Programa Farmcia Popular do Brasil no Municpio, melhoria na segurana pblica, implantao de linha de nibus para o Conjunto Monte Castelo, reajuste dos salrios dos servidores da Prefeitura de Uberaba e Cmara Municipal e tantas outras. Ademais, a presena de fotos dos vereadores junto aos informes no importa em promoo pessoal do agente poltico se no constatado, no contedo da notcia, como si acontecer no presente caso, o enaltecimento da figura e da atuao poltica do parlamentar. O Poder Legislativo Municipal, atravs de seus membros, tem o poder-dever de informar populao as diversas medidas tomadas para implementao de programas, obras e servios que venham a atender s mais diversas necessidades da populao e de prestar contas de sua atuao, sem que tal atitude, por si s, configure promoo pessoal dos parlamentares. Nesse sentido, j decidiu este Tribunal de Justia:
Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Propaganda. Divulgao de obras. Promoo pessoal no caracterizada. Carter meramente informativo. Art. 37, 1, da CF/88. Desprovimento (Apelao Cvel n 1.0672.98.0139667/001 - Relator: Des. Schalcher Ventura - 3 Cmara Cvel DJ de 19.01.2006). Apelao cvel. Prefeito municipal. Publicao de informativo das obras do mandato. Improbidade administrativa por pro-

moo pessoal no informativo. Inocorrncia. Publicao que visa meramente a mostrar populao as obras e melhoramentos realizados na Administrao Pblica. Inteligncia do art. 11, caput e inciso I, da Lei n 8.429/92. Recurso a que se nega provimento (Apelao Cvel n 1.0009.04.0011448/001 - Relator: Des. Pinheiro Lago - 7 Cmara Cvel - DJ de 30.08.2005). Ao civil pblica. Propaganda. Divulgao de obras. Promoo pessoal. Sua no configurao. Ressarcimento ao errio. Inoportunidade. 1) No constitui publicidade irregular, nem representa emprego indevido de verba pblica, a divulgao, com escopo meramente informativo, de obras realizadas em gesto administrativa. Tambm no caracteriza publicidade irregular o uso de slogans enaltecedores do prprio Estado de Minas Gerais. 2) Smbolos, nomes, slogans ou imagens utilizados por administrador pblico na publicidade de atos, programas, obras, servios ou campanhas, s caracterizam violao do art. 31, 1, da Lei Fundamental da Repblica, quando evidenciadores de promoo pessoal. 3) No demonstrada salienter tantum a ilegalidade dos atos administrativos impugnados e sua lesividade ao errio pblico, invivel a condenao ao ressarcimento (Apelao Cvel n 1.0024.00.059058-8/001 - Relator: Des. Hyparco Immesi - 4 Cmara Cvel - DJ de 23.06.2005).

Com efeito, as edies nos 01 e 02 do Cmara em dia no evidenciaram a autopromoo dos vereadores de Uberaba nem se desvincularam do carter informativo e educativo preceituado no 1 do art. 37 da Carta Magna, motivo por que afastada deve ser a alegada prtica de ato de improbidade administrativa e as sanes impostas na deciso de primeiro grau. Pelo exposto, rejeito as preliminares, nego provimento aos agravos retidos e dou provimento aos recursos, para julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais. Custas, nihil. DES. BRANDO TEIXEIRA - Sr. Presidente. Tal como V. Ex., ouvi, com muita ateno, as sustentaes orais produzidas, e tambm acuso o recebimento do memorial em prol do recorrente, L.S., que mereceu, da minha parte, a necessria considerao. Em mos, na qualidade de Revisor, apelaes cveis interpostas da v. sentena de f. 2.619/2.644, que, nos autos de ao civil pblica por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face de A.C.S.N. e outros vereadores, do servidor pblico L.S.Q. e da sociedade empresria S.C.M.C.L., julgou procedente o pedido condenatrio. Em primeiro lugar, acompanho o eminente Relator para deferir o pedido de assistncia judiciria requerido por L.S.Q. e nego provimento aos agravos retidos interpostos. Tambm na mesma linha de raciocnio do voto do

eminente Relator rejeito as preliminares de inpcia da inicial e ilegitimidade ativa e passiva. Quanto alegao de negativa de prestao jurisdicional, de nulidade da sentena por vcio extra petita, e de impertinncia de aplicao da deciso da Reclamao n 2138/DF ao presente feito, tambm acompanho o eminente Relator. Quanto ao cerceamento de defesa invocado pelos apelantes, percebe-se dos autos que a ausncia de abertura da fase instrutria poderia, de fato, ter prejudicado os rus. O julgamento antecipado da lide em aes civis pblicas tem se mostrado exceo devido prpria complexidade do objeto da referida ao. No se poderia afirmar, com toda a certeza, que a nica prova cabvel no caso seria a documental. Antes de oportunizar aos rus alegarem a pertinncia da produo de outras provas no deveria a il. Magistrada louvar-se, apenas, na suposio de que a prova documental seria suficiente para a condenao. Convm ressaltar que os rus no foram ouvidos no inqurito civil. Apenas apresentaram contestao requerendo, desde j, a produo de prova. Ora, as provas obtidas por meio de inqurito civil apenas servem para a formao do convencimento do titular da ao civil pblica no para a formao do convencimento judicial. Para este a Constituio Federal impe a observncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa. No entanto, ressalvada esta posio quanto ao fundamento do voto do eminente Relator, tem-se que no h necessidade de anular o processo por cerceamento de defesa, porque, no mrito, adiro ao voto do eminente Relator, razo esta suficiente para aplicar ao caso o art. 249, 2, do CPC. Isso posto, rejeito o cerceamento de defesa, sob outro fundamento. Quanto ao mrito, peo vnia ao eminente Relator para acompanhar seu voto com o pequeno acrscimo que se segue. Segundo o autor da ao civil pblica, no restaria a menor dvida de que a insero das fotografias e mensagens dos parlamentares mencionados nos informativos (nos 1 e 2) no possua nenhum fim educativo, informativo e de orientao, mas, apenas, o intuito nico de promoo pessoal. Data venia, sem razo o Ministrio Pblico. A questo que se coloca se o propsito informativo das atividades parlamentares teria algo de proveitoso ou til para os cidados ou s para os vereadores. Do modo que foram produzidas as matrias, predomina o benefcio dos parlamentares to somente em decorrncia das notcias que se do sobre a atividade deles, mas no se pode dizer que tenha havido promoo pessoal s deles. Como foi promoo de todos, pode-se aceitar como promoo do Legislativo municipal, ainda que s se atenda ao requisito de informao sobre as atividades da casa. A linguagem no veicula
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elogios pessoais, mas apenas e objetivamente aes dos parlamentares. Por todo o exposto, acompanho o eminente Relator para rejeitar as preliminares e dar provimento ao recurso. como voto. DES. RONEY OLIVEIRA - Em ateno ao memorial escrito, apresentado pela Dr. Luciana Silva Camargo Barros, em nome dos recorrentes Lourival dos Santos e outro, bem como sustentao oral produzida pela Dr. Gisela Potrio Santos Saldanha, Procuradora de Justia, em nome do Ministrio Pblico - apelado -, e dos advogados que produziram sustentao oral, um deles em causa prpria, Dr. L.S.Q., acreso ao voto escrito o seguinte adendo. A questo envolve propaganda em boletim editado pela Cmara Municipal de Uberaba: seria ato de improbidade administrativa a gerar a procedncia da ao civil pblica ou no? muito questionvel essa questo. No teria dvida de confirmar a sentena se a propaganda fosse feita em nome de uma ou de outra faco. Vi aquelas publicaes recebidas pelo Ministrio Pblico em sua sustentao oral mais como uma prestao de contas de todos os vereadores da Comarca de Uberaba. A cassao coletiva de todos os vereadores e a suspenso de direitos polticos talvez surtissem um efeito mais danoso do que aquela publicidade institucional. Ento, apesar de reconhecer que h muito abuso nesta rea, no vislumbrei proveito prprio, no vislumbrei ilcito administrativo. Vislumbrei transparncia, mas quero saudar o Ministrio Pblico pela vigilncia institucional. bom que o Ministrio Pblico esteja vigilante em todas essas questes que esto preocupando os homens de bem do Pas. No caso especfico, no vejo ilcito administrativo, nem justificativa para cassao de direitos polticos, nem proveito prprio, nem propaganda de uma faco, nem intuito eleitoreiro naquela publicidade. Se assim fosse, a Cmara toda no teria sido contemplada. No caso especfico do advogado que ocupou a tribuna em causa prpria, nem vereador ele era. Exercitava uma assessoria e no era o gestor das finanas. Pode, at, ter dado algum parecer em prol da publicidade, mas quem autorizou a despesa no foi ele, foi o gestor. Entendo que todos devamos ser mais comedidos em matria da publicidade nas trs esferas do Poder Legislativo, Executivo e Judicirio - e nas esferas federal, estadual e municipal. O excesso de publicidade manieta a opinio pblica, que fica jungida quilo que o autor da publicidade divulga. No vejo o porqu desse excesso de publicidade de bancos oficiais, de previdncia social, nem mesmo do Conselho Nacional de Justia, pois acho que a melhor publicidade que o Poder Judicirio deve fazer atravs da boa prestao jurisdicional, se possvel rpida.
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No vejo com bons olhos o excesso de publicidade. Mas isso entendimento pessoal, no a ponto de punir toda a populao de Uberaba que elegeu esses vereadores. Essa cassao coletiva equivaleria a um desrespeito s urnas. Por isso, dou provimento aos recursos, com respeitosa vnia e com elogios ao Ministrio Pblico. DES. BRANDO TEIXEIRA - Sr. Presidente, pela ordem. Sem nenhuma censura, alis, muito ao contrrio, at mesmo com elogios atuao do Ministrio Pblico, entendo que, nesse caso, tambm no ocorreu a improbidade indigitada. Assinalando que tenho assumido, nesta Cmara, uma posio solitria de grave censura a essa publicidade dita institucional que veicula matria que no de nenhum interesse pblico e somente reverte em proveito daquela autoridade que a veicula, entendo que a espcie no corresponde exatamente a esse modelo, porque traz notcia da atuao de todos os vereadores que compunham a Cmara Municipal e consegue permanecer no limite do que poderia se dizer de uma informao populao dos trabalhos do Legislativo. V. Ex. clamou por bom-senso e razoabilidade, porque, se fssemos vedar ou apodar de mprobo todo ato de divulgao de atividades de autoridades, decerto deveramos mandar encerrar o tradicionalssimo programa A Voz do Brasil. Ento, nem tanto ao mar, nem tanto terra. Nessas circunstncias, convictamente, entendo que no h a improbidade, embora ressalte, mais uma vez, que esta a funo do Ministrio Pblico, como creio, tambm, que seja a nossa julgar como estamos julgando. DES. CAETANO LEVI LOPES - Acompanho os votos precedentes. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS, REJEITARAM PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO S APELAES.

...

Concurso pblico - Edital - Alterao Possibilidade - Curso de formao de examinador de trnsito - Escolaridade superior - Exigncia do requisito aps a realizao da inscrio Antecipao da tutela - Verossimilhana das alegaes - Periculum in mora - Concesso
Ementa: Agravo de instrumento. Curso de formao de examinador de trnsito. Alterao da escolaridade exigida aps a realizao da inscrio. Tutela deferida.

- Presentes os requisitos ensejadores do deferimento da antecipao da tutela, quais sejam a prova inequvoca que convena da verossimilhana das alegaes e o periculum in mora, porquanto alterado requisito de escolaridade, aps realizada a inscrio de candidato no certame. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.10.243885-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Estado de Minas Gerais Agravado: B.M.C.N. - Relator: DES. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Manuel Saramago, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 9 de junho de 2011. - Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas DES. MANUEL SARAMAGO - Conheo do recurso, aos seus pressupostos de admissibilidade. Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado de Minas Gerais contra deciso de f. 72/77, que, nos autos da ao ordinria de nulidade de ato administrativo ajuizada por B.M.C.N. em face do agravante, deferiu a antecipao da tutela para determinar ao Estado de Minas Gerais que s exija a comprovao de escolaridade superior do ora agravado quando de sua designao, observada a ordem de classificao, acaso aprovado no Curso de Capacitao de Examinador de Trnsito. Irresignado, aduz o recorrente a presena dos requisitos ensejadores do deferimento da medida, conforme razes recursais colacionadas s f. 02/17. Cinge-se a controvrsia dos autos a se aferir a presena dos requisitos ensejadores do deferimento da tutela recursal, a fim de possibilitar ao agravante a participao no processo de seleo para composio da Comisso Examinadora do Detran/MG, sem a exigncia da escolaridade em nvel superior. Sem razo o agravante, porquanto presentes os requisitos ensejadores do deferimento da medida concedida na instncia primeva. In casu, no momento da inscrio no Curso de Capacitao de Examinadores de Trnsito, reunia o autor, ora agravado, os pr-requisitos estabelecidos na Portaria n 5.238/2009, que exige como grau de escolaridade nvel mdio completo.

Dessa feita, resta caracterizada a prova inequvoca que convena da verossimilhana das alegaes, porquanto, repetindo-se, reunia o recorrido os requisitos necessrios para inscrio no referido certame, ainda que tal exigncia tenha sido posteriormente alterada, exigindo-se escolaridade em nvel superior. Ademais, a concesso do efeito suspensivo, conforme pretende o agravante, implicaria a excluso do recorrido do certame, o que lhe causaria danos irreparveis ou de difcil reparao. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. DES. BARROS LEVENHAGEN - De acordo. DES. LEITE PRAA - Tambm conheo do recurso, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade. Acompanhando o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator, e consoante meu entendimento j manifestado neste Tribunal, tenho que o presente recurso deve ser improvido. Compulsando os autos, verifica-se que o item 1.3 do Anexo nico da Portaria n 5.238/2009, expedida pelo Chefe do Departamento de Trnsito de Minas Gerais, exigia dos candidatos inscrio em Curso de Capacitao de Examinador de Trnsito, processo seletivo para o quadro de carreira da Policia Civil de Minas Gerais debatido nos autos, concluso no ensino mdio. No entanto, no decorrer do aludido processo, depois de j realizadas as inscries e iniciado o processo seletivo, para atender s novas determinaes constantes da Resoluo n 358/2010 do Contran, foi expedida a Portaria n 3.276/2010 pelo Chefe do Departamento de Trnsito de Minas Gerais, para exigir dos candidatos j inscritos no Curso de Capacitao de Examinador de Trnsito a comprovao imediata de escolaridade em nvel superior. Porm, verifica-se que a Portaria estadual acima aludida no guarda consonncia com o disposto no art. 24 da Resoluo n 358/2010 do Contran. Isso porque a resoluo federal exige escolaridade em nvel superior como pr-requisito para a designao e exerccio da atividade de examinador de trnsito, e no como condio para inscrio e participao em curso de formao. No se pode olvidar que lcito Administrao Pblica alterar o edital do processo seletivo em questo, para adequ-lo aos novos requisitos, delimitados pelo Contran, necessrios ao desempenho da funo de examinador de trnsito, os quais melhor atendem ao interesse pblico. At porque, conforme cedio, a inscrio em certame no gera para o candidato direito adquirido em relao aos requisitos de ingresso ao cargo em disputa.
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Nesse sentido, mutatis mutandis:


Ementa: Mandado de segurana. Administrativo. Concurso pblico de remoo para delegao dos servios de tabelionato e de registro. Edital. Alterao. Princpios administrativos respeitados. Possibilidade. Segurana denegada. - 1. Conforme lies doutrinrias e entendimento jurisprudencial, lcito Administrao alterar condies e/ou requisitos estabelecidos pelo edital de concurso pblico, desde que o faa em respeito aos princpios bsicos administrativos e legislao em vigor, visando melhor atender ao interesse pblico. - 2. Denega-se a ordem (Mandado de Segurana n 1.0000.06.437045-5/000 - Relator: Des. Clio Csar Paduani - DJ de 22.11.2006). Mandado de segurana. Concurso pblico. Retificao de edital. Alterao da contagem da pontuao de ttulos. Possibilidade. - O concurso pblico ato discricionrio da Administrao Pblica e quaisquer alteraes das disposies contidas no edital devem atender aos critrios de oportunidade e convenincia, para que o edital se adapte s normas legais. A mera inscrio em concurso pblico no gera, para o candidato, direito adquirido em relao aos requisitos de acesso e ingresso no cargo em disputa, que podem ser modificados antes da realizao do certame, com a devida publicidade (Apelao Cvel n 1.0024.06.146837-7/001 - Relatora: Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - DJ de 26.06.2007).

Por outro lado, impedir que o agravado frequente o aludido curso, ao qual se inscreveu antes do advento da Resoluo n 358/2010 do Contran, e cuja aprovao pr-requisito para a designao e exerccio da funo de examinador de trnsito, seria capaz de lhe causar dano irreparvel, pois, caso obtenha xito na ao principal, o direito eventualmente reconhecido possivelmente no poder ser efetivado, em razo do provvel encerramento do processo seletivo. Nesse contexto, presentes os requisitos necessrios concesso dos efeitos antecipatrios da tutela, h que se manter a deciso recorrida. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. o meu voto. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

...

Porm, aps realizadas as inscries e iniciado o processo seletivo, no lcito Administrao alterar o edital para transmutar a nova exigncia, concernente designao e desempenho da funo de examinador de transito, em exigncia para a participao no certame j em curso. Nesse sentido:
Agravo de instrumento. Administrativo. Concurso pblico. Ingresso na carreira militar. Modificao do edital, aps o incio do certame. Impossibilidade. - O poder discricionrio inerente Administrao Pblica no absoluto, sendo-lhe defeso, uma vez iniciado um concurso pblico, modificar as respectivas regras (Agravo de Instrumento n 1.0024.09.513635-4/001 - Relator: Des. Wander Marotta - DJ de 07.04.2009).

Indenizao - Dano moral - Dano material Aprovao em concurso para tabelio - Posterior revogao do ato em virtude de deciso judicial - Edital ambguo - Exonerao do cargo anterior em que tinha estabilidade - Dano emergente Lucro cessante - Configurao - Dano moral Abalo fsico e psicolgico - Caracterizao Quantum - Razoabilidade e proporcionalidade Majorao - Honorrios advocatcios - Critrios
Ementa: Apelao cvel. Indenizao. Danos materiais e morais. Aprovao em concurso para tabelio. Posterior revogao do ato em virtude de deciso judicial. Edital ambguo. Exonerao do cargo anteriormente ocupado em que tinha estabilidade. Danos emergentes e lucros cessantes. Configurao. Dano moral. Depresso, doenas, separao. Abalo fsico e psicolgico. Caracterizao. Quantum. Razoabilidade e proporcionalidade. Majorao. Honorrios advocatcios. Critrios. Majorao. Sentena parcialmente reformada. - Na apurao da responsabilidade objetiva da Administrao Pblica, deve ser provado o nexo de causalidade entre a ao ou a omisso que teria gerado o dano, para decorrer da o dever indenizatrio. - O erro da Administrao Pblica ao computar pontos, com investidura no cargo de oficial de notas, posteriormente corrigido judicialmente, com o afastamento daquele para o 2 colocado, causando-lhe prejuzos profissionais e pessoais, convola-se em dano, passvel de indenizao pelo Estado, sob forma da objetividade.

Assim, no caso em tela, embora possa se exigir do agravado a comprovao da escolaridade em nvel superior, em razo do disposto na Resoluo n 358/2010 do Contran, tal exigncia s pode ser feita para expedir o ato de designao, o que pressupe a aprovao no curso de capacitao, ainda em curso. Frise-se, a tutela antecipada deferida na deciso agravada apenas determina que o agravante exija a comprovao da escolaridade superior do agravado quando de sua designao, observada a ordem de classificao, caso aprovado no Curso de Capacitao de Examinador de Trnsito. E, na verdade, tal deciso encontra respaldo na prpria Resoluo n 358/2010 do Contran.
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- Em se tratando de assuno de titularidade de Servio de Notas, os gastos efetivados referem-se, em tese, a investimentos, na funo pblica exercida em nome do Estado. Todavia, ocorrido erro do Poder Pblico na investidura, devem ser indenizados, para que no haja enriquecimento sem justa causa, inclusive a repercusso trabalhista no perodo, pois, se o ato de revogao foi revisto, como se uma terceira pessoa arcasse com os gastos que so do ente pblico. - Inquestionveis a angstia e a frustrao sofridas pelo candidato que, aps lograr aprovao em concurso, vse desempregado, deprimido, sem bens e perspectiva, razo pela qual o clculo da verba indenizatria a ttulo de danos morais deve ser majorado quando o quantum se mostrar insuficiente para recompor o mal sofrido e a dor moral suportada. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0702.07.364552-6/001 - Comarca de Uberlndia Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara de Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Uberlndia Apelantes: 1 os) L.C.G. e outro, 2) Estado de Minas Gerais - Apelados: L.C.G. e outro, Estado de Minas Gerais - Relator: DES. AFRNIO VILELA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Roney Oliveira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO, PREJUDICADO O SEGUNDO. Belo Horizonte, 31 de maio de 2011. - Afrnio Vilela - Relator. Notas taquigrficas DES. AFRNIO VILELA - Em anlise, o reexame necessrio e apelaes aviadas contra a sentena de f. 731/742, que, nos autos da ao de indenizao por danos materiais e morais ajuizada por A.S.G. em face do Estado de Minas Gerais, julgou extinto o feito em relao ao pedido de criao de nova Serventia de Notas na Comarca de Uberlndia, em decorrncia da perda de objeto pelo falecimento do autor e parcialmente procedentes os pedidos, condenando o demandado ao pagamento de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) pelo dano moral, corrigidos pelo ndice oficial da caderneta de poupana a partir da sentena at o pagamento e lucros cessantes relativos aos vencimentos mensais de Procurador do Estado de Gois que o requerente deixou de receber desde 07.05.05 at 08.07.07, data da

morte. Os pedidos de indenizao pelo decrscimo de arrecadao da serventia e danos materiais emergentes foram julgados improcedentes. Em razo da sucumbncia recproca, atribuiu ao autor o pagamento de 50% das custas processuais e, s partes, honorrios de sucumbncia arbitrados em R$ 5.000,00, arcando cada um com R$ 2.500,00 em favor da parte adversa, suspensa a exigibilidade em relao parte autora em virtude da assistncia judiciria gratuita deferida. Os apelantes L.C.G.e A.C.G. aduzem s f. 746/756, que foi reconhecida na sentena a conduta culposa do apelado, cumprindo a ele o pagamento de indenizao por lucros cessantes e danos emergentes decorrentes da falha na elaborao do concurso pblico para o cargo de Tabelio do Cartrio do 2 Ofcio de Notas de Uberlndia e responsabilidade pela falta de interferncia diante da resistncia da ex-tabeli, que causou perda da clientela; despesas com digitalizao de todo o ndice alfabtico de 80.000 cartes de autgrafo; gastos com quitao de obrigaes trabalhistas e honorrios, deslocamentos e viagens para acompanhamento dos processos aos quais respondia em razo do cargo; decrscimo na arrecadao da serventia; despesas com sua implantao nos dois anos e meio em que permaneceu no cargo, reforma do imvel e mudana para melhor atendimento. Sustenta que o quantum arbitrado a ttulo de indenizao por danos morais nfimo em razo do abalo sofrido pelo autor e toda a famlia durante o perodo e requer sua majorao ao patamar de R$ 500.000,00, bem como dos honorrios advocatcios. Ao final, que a correo sobre o valor da condenao incida do evento danoso, a teor da Smula 54 do STJ. O Estado de Minas Gerais alega a inexistncia de ato ilcito a ensejar a reparao, haja vista que a indignao do autor se daria em decorrncia da deciso judicial que reapreciou os ttulos apresentados pelo ento 2 colocado no certame, levando sua classificao em 1 lugar e perda da titularidade da serventia pelo requerente e que o ato decorrente de deciso judicial no enseja indenizao. Assim, ausente ilicitude dos atos do eg. Tribunal de Justia, estaria afastada sua responsabilidade. Afirma que as informaes prestadas pelo ento 2 Vice-Presidente relatam que na classificao final do concurso foi consignado que o resultado poderia ser alterado em virtude de ao judicial ou impugnao de candidato, razo pela qual teria o autor trocado o certo pelo duvidoso. Assevera que o reexame de ttulos ato administrativo lcito e que, em respeito ao princpio da eventualidade, pretende, em caso de manuteno da condenao, que o valor imputado a ttulo de danos morais seja minorado. Em relao condenao material arbitrada, destaca que o valor da correo dever observar o art. 1-F da Lei Federal n 9.494/97, com as alteraes introduzidas pela Lei Federal n 11.960/09.
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Contrarrazes ao 1 apelo, s f. 758/768, e ao 2, s f. 782/789. I - Reexame necessrio. Submetida a sentena ao duplo grau de jurisdio, conheo da remessa oficial. Busca o autor a condenao do Estado de Minas Gerais ao pagamento de indenizao por danos materiais e morais ao argumento de que, aps prestar concurso para o cargo de Tabelio, alcanando o 1 lugar, entrou em exerccio no 2 Ofcio de Notas de Uberlndia, no final de 2002, exonerando-se do cargo de Procurador do Estado de Gois, no qual tinha estabilidade. Porm, desde a homologao do concurso, o ru no teria promovido os meios necessrios para que a transmisso do cartrio ocorresse de forma tranquila, o que lhe trouxe prejuzos financeiros e familiares, agravados pelo posterior afastamento do cargo em decorrncia de julgamento em mandado de segurana, que conferiu mais 2 pontos ao 2 colocado, tornando sem efeito sua nomeao. Assim, teria perdido tudo o que construiu, em virtude, ainda, dos diversos gastos financeiros decorrentes de condenao trabalhista, pois considerado sucessor da antiga tabeli, entrando em profunda depresso que o impediu de voltar aos estudos ou conseguir advogar. Requer a reintegrao no cargo e o pagamento de indenizao por lucros cessantes no importe de R$ 17.136,83 mensais X 29 meses e R$ 45.622,26 X 400 meses; danos emergentes de R$ 118.140,360, bem como danos morais no importe de R$ 500.000,00. O requerido ofereceu resposta alegando que o certame foi realizado de acordo com as normas vigentes e que a nomeao do 2 colocado como titular da serventia decorreu de deciso do STJ, que determinou a pontuao de trabalhos jurdicos, de sorte que no haveria a prtica de ato ilcito, e, por conseguinte, de danos. Assevera que o ento 2 Vice-Presidente do Tribunal de Justia de Minas Gerais teria sido enftico ao consignar que a classificao final poderia ser alterada em virtude de deciso judicial ou impugnao do candidato e que seria invivel atender ao pedido de criao de nova serventia. Ao final, que o valor das indenizaes pretendidas excessivo, devendo, em caso de condenao, ser observado o princpio da razoabilidade. Durante a tramitao do feito, sobreveio o falecimento do autor, A.S.G. (f. 640), sendo deferida a substituio processual e habilitao dos herdeiros. Houve impugnao contestao, oitiva de testemunhas na audincia de instruo e apresentao de memoriais. O autor, A.S.G., aps exercer os cargos de Defensor Pblico do Estado de Minas Gerais e Procurador do Estado de Gois, exonerou-se, a pedido, em razo de sua aprovao para o cargo de Tabelio do
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2 Ofcio de Notas da Comarca de Uberlndia (f. 29/32). A delegao foi outorgada pelo ento Governador do Estado e o candidato convocado para posse, comprovada pela certido que retrata o termo de compromisso (f. 34/36). O exerccio iniciou-se em 27.12.2002 (f. 37). Ocorre que, aps dois anos e cinco meses de efetivo exerccio, o ato foi tornado sem efeito, em razo da deciso judicial proferida no Mandado de Segurana n 1.0000.00.279091-3-00 e RMS/STJ n 18.053/MG, e, como consequncia, houve outorga da delegao dos servios notariais da citada serventia a D.P ., que passou a ocupar o 1 lugar, como se v da cpia do Dirio do Executivo de 07.05.2005, carreado f. 33. O imbrglio teve origem na redao do edital no que tange atribuio de pontos decorrentes dos ttulos. Primeiramente, impetrado o Mandado de Segurana n 1.0000.00.279091-3-000, pelo candidato D.P ., julgado em 30.03.2004, a Corte Superior deste Tribunal concedeu parcialmente a ordem para que fossem computados como ttulos do 2 colocado os pontos para cada perodo de dois anos de efetivo exerccio da magistratura trabalhista, uma vez que o exerccio da advocacia era reconhecido (f. 619/624). O impetrante recorreu ao STJ noticiando a ilegalidade praticada pela Comisso de Concurso, que negou a atribuio de valor a quatro ttulos, ao argumento de que as aprovaes em concursos pblicos seriam posteriores fixada (15.02.00) e que os trabalhos jurdicos apresentados no se relacionariam aos servios notariais e de registro. Vejamos. Nos termos do Edital 001/99, os ttulos seriam avaliados da seguinte forma (f. 611/612):
10 - Dos ttulos 10.1 - Divulgada a relao dos candidatos que tiveram sua inscrio definitiva confirmada, podero eles, no prazo e local a serem divulgados no Dirio do Judicirio (Minas Gerais), apresentar ttulos, mediante requerimento dirigido ao Presidente da Comisso Examinadora, do qual conste sua especificao detalhada, assim considerados os seguintes, com sua respectiva valorao: I - tempo de servio prestado como titular, interino, substituto ou escrevente em servio notarial e de registro [...]. II - trabalhos jurdicos publicados, de autoria nica e apresentao de temas em congressos relacionados com os servios notariais e registrais - 01 (um) ponto por trabalho publicado ou tema exibido, at o mximo de 02 (dois) pontos; III - concluso de mestrado ou doutorado em matria jurdica - 01 (um) ponto por cada certificado, at o mximo de 02 (dois) pontos; IV - exerccio da advocacia [...]. V - aprovao em concurso pblico para cargos de carreira jurdica - 01 (um) ponto para cada aprovao comprovada por certido da Entidade que tenha promovido o concurso, at o mximo de 04 (quatro) pontos (f. 135) [...]

17 - Disposies finais [...] 17.2 - Os casos omissos ou duvidosos sero resolvidos pela Comisso do Concurso (f. 137).

Dispe a Constituio Federal de 1988:


Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Em seguida, foi publicado no Dirio do Judicirio (Minas Gerais), de 06.02.2002, o aviso:


1) Nos termos do item 10.1 do Edital n 001/99, os candidatos que tiveram sua inscrio definitiva confirmada podero apresentar ttulos, mediante requerimento dirigido ao Presidente da Comisso Examinadora e protocolado no Servio de Protocolo Geral do Tribunal de Justia, na Rua Gois [...], no perodo de 06 de fevereiro a 07 de maro de 2002 (art. 10 da Resoluo n 350/99 - TJMG). 2) [...] 3) Por deciso da Comisso Examinadora, os ttulos enumerados nos incisos I a V do item 10.1 do Edital 001/99, acima transcritos, somente sero considerados se obtidos at 15 de fevereiro de 2000, data do encerramento das inscries (f. 94).

Consoante se extrai da deciso do colendo Superior Tribunal de Justia - Recurso Ordinrio em MS n 17.878-MG (f. 625/628), no foi considerado o aviso que imps data-limite para obteno dos ttulos irregular. Isso porque a Comisso Examinadora era competente para soluo de casos omissos ou duvidosos e o edital fora silente quanto ao tema, e porque a data foi imposta antes da realizao das provas de ttulos e abrangeu todos os candidatos. Entretanto, no que tange desconsiderao dos trabalhos jurdicos publicados, o eg. Tribunal considerou ambgua a redao do inciso II do item 10.1 (j transcrito), no que concerne necessidade de tanto os trabalhos quanto as apresentaes de temas em congressos terem relao com os servios notariais e de registro. Nesse norte, o recurso foi parcialmente provido e determinado o aproveitamento dos trabalhos jurdicos publicados. Em virtude das decises, a Escola Judicial Edsio Fernandes, responsvel pelo certame, publicou nova lista de classificao e encaminhou o expediente ao Conselho da Magistratura sugerindo a anulao do ato de homologao do concurso, o que ocorreu em 06.12.2004, acrdo publicado em 17.12.2004 (f. 630/634), oportunidade em que se homologou a nova classificao, com D.P . como 1 colocado (f. 234/236). Cinge-se a controvrsia em aferir se a conduta da Administrao Pblica est apta a ensejar as reparaes pretendidas, e, se configurada, sua quantificao. A pretenso autoral baseia-se na responsabilidade do requerido pelos atos administrativos que levaram delegao e posterior anulao, e que teriam lhe causado abalos materiais e morais.

Cabe ao Estado indenizar os males que causa, objetivamente, a seus servidores, funcionrios ou a terceiros, pois o 6 do art. 37 da Carta Federal impe a responsabilidade, sem discusso da culpa (objetiva), dos entes pblicos e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos, em decorrncia da atividade administrativa. Na apurao da responsabilidade objetiva, devese buscar o nexo de causalidade entre a ao ou a omisso do agente e o dano gerado, decorrendo, da, o dever ressarcitrio, razo pela qual o ofendido deve apenas provar o abalo sofrido, fsico, moral ou econmico, perpetrado atravs de ato ativo ou de conduta de inrcia de servidores ou agentes pblicos. A responsabilidade objetiva prescinde do elemento culpabilidade, ensejando a condenao do ente pblico com base na causalidade, pilar no qual se sustenta a denominada teoria do risco administrativo. Da narrativa supra, conclui-se que a concesso da delegao ao requerente ocorreu porque o Edital 001/99 levava dupla interpretao e porque, com a publicao do aviso, foram alterados os critrios de validade e pontuao dos ttulos, o que foi corrigido apenas com os citados julgamentos. Os danos sofridos pelo autor devem-se equivocada no aceitao dos ttulos pela Comisso Examinadora, mesmo porque, data da outorga da delegao, o ru j tinha conhecimento da pretenso do 2 colocado de contagem dos pontos, como prova o documento de f. 375/376, protocolizado em 29.04.2002 e dirigido ao Conselho da Magistratura. Porm, a investidura ocorreu sem ressalvas. I - Dos danos emergentes. No outra a concluso a que se chega quando se analisa a suposta negligncia em propiciar as condies para o exerccio do cargo, nos termos do Provimento da Corregedoria-Geral de Justia de Minas Gerais. Segundo o autor, ao assumir a delegao, a extabeli envidou esforos para dificultar os trabalhos. Dentre outras dificuldades, as testemunhas apontam que: no foram passados os bancos de dados e que os cartes de autgrafo de aproximadamente 80 mil pesJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

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soas estariam fora da ordem alfabtica. No teriam sido entregues, ainda, os selos fornecidos pelo Estado; o que levou ao afastamento da clientela, dada a impossibilidade de realizao dos trabalhos. Houve o sumio do livro-ndice dos demais livros e notcias de que a extabeli e seu marido teriam provocado tumulto no cartrio e entrado em contato com clientes para recomendar a no utilizao dos servios. Tendo em vista que o imvel era prprio, tornou-se necessria a transferncia, sem que pudesse ser indicado o novo local em que funcionaria a serventia (f. 718 e seguintes). Os depoentes confirmam, ainda, que, por diversas vezes, A. procurou a direo do foro, pretendendo auxlio para que a transio ocorresse de forma tranquila, bem como que pudesse continuar as atividades, porm, sem xito, o que afrontaria aos arts. 1 e 2, II e VI, do Provimento 075/02, da Corregedoria-Geral de Justia de Minas Gerais, o qual trouxe as regras para a transmisso:
Art. 1 Os Juzes de Direito Diretores do Foro, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da publicao deste Provimento, devero colher, junto aos substitutos responsveis pelos servios notariais e de registro vagos de suas Comarcas, que tiverem candidatos aprovados no concurso pblico de provas e ttulos TERMO DE COMPROMISSO, nos termos do modelo em anexo, assegurando a guarda e a conservao dos documentos, fichas, livros, papis, microfilmes e sistemas de computao pertencentes ao acervo do servio notarial ou de registro, bem como dos selos de fiscalizao, at a data do efetivo exerccio do candidato, aprovado no concurso pblico de provas e ttulos ou de remoo, que recebeu a outorga da delegao para atividade notarial ou de registro, consoante o disposto nos artigos 30, incisos I, IV e V, e 46 da Lei Federal n 8.935/, de 18/11/94 e no artigo 32 da Lei Estadual n 12.919, de 29/06/98. Art. 2 O termo de compromisso dever conter: [...] II - descrio de toda a documentao que constitua o acervo do servio notarial e/ou de registro, compreendendo todos os livros de escriturao, folhas soltas ou fichas que os substiturem, os documentos arquivados, inclusive microfilmes, e, em caso de informatizao, os programas ou bancos de dados que o integrem, bem como dos selos de fiscalizao. [...] VI - comprovao da regularidade de sua situao em relao s obrigaes fiscais, previdencirias e trabalhistas, apresentadas as correlatas certides negativas e de prova da quitao dos contratos de trabalho (f. 45, sic).

Diretor do Foro da respectiva comarca e encaminhado, atravs de cpia, para a Corregedoria-Geral de Justia. Entretanto, a despeito da existncia do citado termo, os documentos de f. 81/95 comprovam os diversos requerimentos feitos pelo requerente Direo do Foro informando que no teria sido disponibilizado o sistema de computao, sustentando que os dados neles armazenados integrariam a prestao jurisdicional cartorria. Foram carreados pedidos em 03.01.03 (f. 81/82); 21.02.03 (f. 86); 17.07.03 (f. 87/89), e, em 27.08.03, foi requerida a busca e apreenso dos documentos em posse de S.B.P .K. (f. 90/91), reiterada em 20.11.03 (f. 92/93), culminando na deciso do douto Magistrado, que os julgou improcedentes ao fundamento de que, nos termos do art. 42 da Lei 8.935/94, cada titular teria liberdade de implementar no Cartrio o sistema prprio de arquivamento e, dessa forma, os dados computadorizados no comporiam o banco do acervo. Assim, a delegao conferiria direito apenas posse dos livros e acervo do prprio tabelionato (f. 97/98). Preceitua a Lei de Registros Pblicos:
Art. 3 Notrio, ou tabelio, e oficial de registro, ou registrador, so profissionais do direito, dotados de f pblica, a quem delegado o exerccio da atividade notarial e de registro. [...] Art. 46. Os livros, fichas, documentos, papis, microfilmes e sistemas de computao devero permanecer sempre sob a guarda e responsabilidade do titular de servio notarial ou de registro, que zelar por sua ordem, segurana e conservao.

Por sua vez o termo de compromisso assinado pela ex-tabeli consignou:


[...] consoante o disposto nos artigos 30, I, IV e V, e 46 da Lei Federal n 8.935, de 18/11/94 e no artigo 32 da Lei Estadual n 12.919, de 29/06/98, atravs deste termo, firmo o compromisso de guardar e conservar toda a documentao que constitua o acervo cartorial, compreendendo os livros de escriturao, folhas soltas ou fichas que os substiturem, os documentos arquivados, inclusive microfilmes e, em caso de informatizao, os programas ou bancos de dados que o integrem, bem como os selos de fiscalizao, at o efetivo exerccio do candidato, aprovado em concurso, que recebeu a outorga da delegao para o exerccio da atividade notarial ou de registro, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal (sic, f. 53).

Atendendo determinao da Corregedoria deste Tribunal, a ex-tabeli encaminhou o termo de compromisso de f. 53/54-v., em que fez a descrio completa dos documentos, fichas, livros, papis, microfilmes e sistemas de computao pertencentes ao acervo do tabelionato de notas, bem como dos selos de fiscalizao estocados no imvel. Como previsto no art. 3, o termo de compromisso deveria ser conferido e assinado pelo Juiz de Direito
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Considerando-se que o termo de compromisso previa expressamente a disponibilizao dos sistemas de computao pertencentes ao acervo do servio; que a norma especial determina a responsabilidade do titular pela guarda e conservao dos citados sistemas e que o il. Juiz Diretor do Foro foi cientificado de que as determinaes previstas no termo de compromisso foram descumpridas em sua maioria pela ex-tabeli, est patente a omisso na soluo da desavena.

Por certo que os arquivos de livros e documentos que comporiam o material da serventia, e, por bvio, do titular da delegao incluem todos aqueles que sejam necessrios efetiva prestao do servio, observados os princpios previstos no art. 1 da Lei de Registro Pblico:
Art. 1 Servios notariais e de registro so os de organizao tcnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos.

A negativa de providncias do requerido levou inviabilizao na prestao da atividade, causando prejuzos tanto para os administrados quanto para a Procuradoria da Fazenda Nacional e Justia Federal, que requisitaram informaes que no puderam ser atendidas, dada a no localizao das escrituras. Assim, patente que os gastos despendidos pelo autor decorreram da conduta do requerido, omisso na atividade que lhe competia, ensejando a responsabilidade pelo pagamento dos valores pagos pelos servios de reorganizao de arquivos livros de escrituras e criao de banco de dados e digitalizao. Quanto aos gastos demandados na Justia do Trabalho, certo que o Provimento 075/02 garantia que o Termo de Compromisso deveria conter a comprovao da regularidade de sua situao em relao s obrigaes fiscais, previdencirias e trabalhistas, com certides negativas e de prova da quitao dos contratos de trabalho. No h dvidas, ainda, da condenao do requerente perante a Justia Obreira, em relao aos mesmos serventurios que prestaram servios na serventia poca da ex-tabeli (f. 54-v. e 108), em razo do reconhecimento de sucesso trabalhista, devendo ser ressarcido pelo requerido quanto a essas imputaes e quanto s decises transitadas em julgado. Consectrio lgico a procedncia do pedido de pagamento de advogados, estadas, viagens, montante a ser apurado em liquidao de sentena. Entretanto, no que tange s consultas levadas a conhecimento da Corregedoria, que tratavam da cobrana feita pela ex-tabeli do pagamento de R$ 15,00 por capa de livro e das 90 mil fotocpias anexadas aos cartes de assinatura para reconhecimento de firma (f. 94/95), foi informado que deveriam ser formalizadas perante a Direo do Foro da comarca (f. 96), no havendo prova nos autos do pagamento. No h falar, ainda, em ressarcimento pelas despesas para mudana de local e melhoria do imvel, haja vista que, sendo o bem de outrem, a mudana aconteceria de qualquer maneira, assim como as melhorias que entendeu necessrias boa prestao da atividade. Assim, os aludidos prejuzos no poderiam ser atribudos ao Estado. Ressalto que o gasto com os honorrios do advogado que atuou no mandado de segurana ajuizado por

D.P . em seu desfavor poderia ser objeto de ressarcimento. Porm, no h nos autos comprovao de atuao do Dr. Leonardo Garcial Bites, que assina recibo de f. 308 no feito, mormente porque, em consulta ao stio deste Tribunal, no consta seu cadastramento no Processo n 1.0000.00.319834-8-000. A despesa com realizao de outros concursos tambm no pode ser atribuda ao Estado, haja vista que no guarda direta ligao com os fatos ocorridos. II - Dos lucros cessantes. Baseando-se no relatrio de arrecadao da Taxa de Fiscalizao Judiciria, que compreende os valores arrecadados pelo 1 e 3 Ofcios de Notas e denota a minorao do apurado a partir da data em que assumiu a serventia, visa o requerente ao pagamento do decrscimo da remunerao, de R$ 17.136,83 multiplicado pelo nmero de meses em que esteve frente das atividades, 29, totalizando R$ 496.968,07. Os documentos colacionados s f. 245/250 retratam a diminuio da arrecadao da serventia, tanto em comparao com os meses anteriores, como com os demais ofcios de notas, mas o pedido no merece guarida, pois, a despeito de ser patente a perda sofrida em razo dos transtornos decorrentes da ausncia de auxlio por ocasio da transio da delegao, no h como se aferir se os prejuzos noticiados decorrem desse fato, visto que a pessoa interessada pode valer-se de qualquer serventia da comarca. Pleiteou, ainda, o que deixou de ganhar com a perda da delegao para a funo de notrio, considerando que a expectativa de vida do brasileiro de 68 anos, o que levaria multiplicao do valor mdio de arrecadao da serventia R$ 45.622,26 por 400 meses de sobrevida esperados. A condenao pretendida no prospera em sua integralidade, porquanto no se afigura razovel imputar ao Estado o pagamento de todos os valores que seriam auferidos caso permanecesse como tabelio, haja vista a no prestao do servio, que passou a ser delegao de terceiro, mas, como bem consignado na sentena, deve ser concedido montante limitado ao pagamento que receberia como Procurador do Estado de Gois, cargo que exercia em razo de aprovao em concurso pblico, o que foi deferido pelo il. Juiz, desde 07.05.05 at 08.07.07, data da morte. III - Danos morais. Por fim, passo a apreciar o pedido de indenizao por danos morais. So inquestionveis os abalos fsicos e psicolgicos experimentados pelo requerente, jovem e estudioso operador do direito, que logrou aprovar-se em trs dos mais complexos concursos, exercendo o cargo de Defensor Pblico em Minas Gerais de 03.06.96 a 03.08.99 e Procurador do Estado de Gois de 05.08.99 a 23.12.2002, exonerando-se para assumir a serventia.
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Lamentvel que o que parecia ser a maior das vitrias, dada a possibilidade de garantir para si e aos seus excelente qualidade de vida, levou a sua derrocada fsica e psicolgica, j que, a despeito de ser estvel no cargo anterior, exonerou-se e, posteriormente, passou condio de desempregado. No h falar que a indignao decorre da deciso do STJ, mas, ao contrrio, consequncia da equivocada interpretao da pontuao a ser atribuda aos ttulos do 2 colocado, feita pela Comisso do Concurso. Equivale dizer: erro da Administrao Pblica. Em que pese a possibilidade de alterao da classificao final, como consta do Ofcio 149/2007, da EJEF (f.604), se o edital, que a lei do certame, era ambguo e no previa a pontuao, que precisou ser reconhecida por Tribunal Superior, por certo no poderia o candidato imaginar que o resultado seria alterado, notadamente diante da improcedncia de parte do pedido perante este Tribunal. Aplica-se, pois, a teoria objetiva. Os reveses fsicos foram comprovados pela juntada dos exames e receiturios mdicos de f. 392 e seguintes, que demonstram que foi submetido a cuidados psicolgicos, em virtude da depresso que se originou na frustrao profissional. A perda psicolgica retratada pela separao da esposa, com quem teve dois filhos (f. 407), a vergonha em razo da impossibilidade de pagamento da escola do filho (f. 411), que levaram mudana de colgio e alterao de seu comportamento, e ao fato de o menor ter se tornado aluno displicente e indisciplinado, como comprovam os relatrios de f. 413/415, necessitando de acompanhamento psicolgico (f. 416). At mesmo a genitora do autor padeceu de AVC isqumico, dado o stress gerado por problemas de ordem pessoal/familiar, em especial problemas relacionados com aspectos profissionais do filho (sic relatrio mdico de f. 418). O clculo dos danos morais deve seguir trs parmetros, alicerando-se a condenao no carter punitivo para que o causador do dano sofra reprimenda pelo ato omissivo praticado, assim como deve haver tambm um carter de compensao para que o lesionado, ainda que precariamente, recomponha-se do mal sofrido e da dor moral suportada, considerando-se, ainda, a capacidade financeira do autor do ilcito. patente a dor moral causada pelo requerido. Entretanto, extremamente difcil mensurar o abalo sofrido pelo autor e sua famlia, dados os anos de angstia e desespero em que se transformou o seu cotidiano, notadamente diante das diversas tentativas de conseguir levar adiante seu trabalho; frustradas, todas. Nesse norte, cabe considerar que, em razo de seu passamento, os herdeiros tem legitimidade para dar continuidade ao porque no bice o fato de ser direito
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de personalidade, notadamente diante do fato de terem sofrido as consequncias. Com essa espcie de reparao no se pretende refazer o patrimnio, mas dar pessoa lesada uma satisfao, que devida, por uma situao dolorosa, aflitiva e constrangedora que vivenciou, buscando desestimular o ofensor prtica da omisso lesiva. Assume, portanto, um carter pedaggico. Assim, o quantum deve ser majorado a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), condizente com o abalo sofrido e as condies econmicas dos ofendidos, rateados em iguais propores pelos herdeiros filhos. O pedido de que a correo seja feita nos moldes da Smula 54 do STJ no procede, porque, apesar de o comando prever que os juros moratrios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual, a existncia do abalo moral ocorre apenas no momento em que a conduta reconhecida pelo Poder Judicirio, ou seja, na condenao, ensejando que a correo monetria incida como fixada na sentena. o que se extrai da Smula 362 do mesmo Sodalcio: A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento. Afastada a condenao material, por certo est prejudicado o pedido de aplicao de juros na forma da Lei Federal n 9.494/97, alterada pela Lei Federal n 11.960/09. No que tange aos honorrios advocatcios, h razo para majorao do valor, fixado nos termos do 4 do art. 20 do CPC, haja vista que a natureza da causa complexa, e, aps o pedido de habilitao dos sucessores, o causdico apresentou impugnao contestao, rol de testemunhas, compareceu audincia de instruo e juntou alegaes finais, e, entre a data de propositura da ao e prolao da sentena, decorreram mais de trs anos e meio, de sorte que o valor arbitrado, R$ 2.500,00, mostra-se insuficiente para remunerar condignamente os servios prestados pelo profissional, devendo ser aumentado ao patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Isso posto, dou parcial provimento ao primeiro recurso, para condenar o requerido ao ressarcimento dos valores gastos com os servios de reorganizao de arquivos, livros de escrituras e criao de banco de dados e digitalizao, bem como o montante despendido com o pagamento de verbas trabalhistas decorrentes do reconhecimento de sucesso trabalhista, honorrios advocatcios, estadas e viagens, montante a ser apurado em liquidao de sentena. Majoro o valor dos danos morais em R$ 200.000,00, (duzentos mil reais) e dos honorrios advocatcios em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Prejudicado o segundo apelo. Custas recursais, do primeiro recurso, a serem suportadas pelo ru, nos moldes do pargrafo nico do art. 21 do CPC. Isento, nos termos do art. 10 da Lei 14.939/03.

DES. RONEY OLIVEIRA - Peo vista dos autos. Smula - O RELATOR DAVA PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO, PREJUDICADO O SEGUNDO APELO. PEDIU VISTA O REVISOR. Notas taquigrficas DES. RONEY OLIVEIRA (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 17.05.2011, a meu pedido, aps votar o Relator, provendo em parte o primeiro recurso e julgando prejudicado o segundo. Meu voto o seguinte: Pedi vista dos autos, postergando este julgamento, para melhor exame da matria e por entender que em stio de danos morais devamos todos ns redobrar os nossos cuidados, tendo em vista o abuso da generalizao nesse campo. Todavia, neste caso especfico, acompanho s inteiras o voto primoroso do eminente Relator, cuja publicao tomo a liberdade de recomendar, e o fao por vislumbrar na situao vivenciada pelos sucessores do pr-morto, tabelio, uma situao de extrema perplexidade que causou dor profunda ao cidado aprovado no concurso em 1 lugar pela titulao que lhe foi dada pela Comisso Examinadora da Escola Judicial. Uma vez publicada a sua aprovao, lavrado o ato, o candidato aprovado em 1 lugar, que j fora aprovado em concurso de Defensor Pblico e que, naquele momento, era Procurador do Estado de Gois, pediu exonerao do seu cargo de Procurador para assumir a serventia. Montou o seu cartrio, remodelou-o, aparelhou-o, l trabalhou por dois anos e meio, quando, de repente, no mais que de repente, o egrgio Superior Tribunal de Justia houve por bem acolher recurso especial do 2 classificado do concurso, revertendo em seu favor a situao, por contabilizar em seu prol uma ordem de ttulos a maior do que aqueles contabilizados em favor do at ento 1 classificado. Ento, o 1 colocado, exProcurador de Justia do Estado de Gois, passou a ser, ento, ex-tabelio de notas na Comarca de Uberlndia. Viu-se, ento, desempregado, desmoralizado, e a dor foi to grande que lhe abreviou a morte, haja vista que esto apelando em seu nome os seus sucessores. A dor moral foi atroz, a culpa no foi do STJ, como bem salientou o eminente Relator, nem foi de quem apelou; foi, sim, do Poder Pblico, atravs da Comisso Examinadora de Concursos da Escola Judicial deste Tribunal. A deciso do STJ teve que ser cumprida, mas os danos sofridos pelo preterido e defenestrado do cartrio tm que ser ressarcidos, ainda que a vida no possa ser restituda. O dano moral foi, realmente, de intensidade muito elevada, e o seu arbitramento pelo Juiz foi por demais morigerado R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), muito pouco para um dano moral to grande. Bem

mandou o eminente Relator em majorar esses danos para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), alm dos lucros cessantes, que sero objeto de arbitramento. Ento, o que se deduz que a deciso composta de duas partes: uma parte lquida, que constituda dos danos morais, ora elevados com justia, para o patamar de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), e a outra parte ilquida, porque depende de liquidao por arbitramento. Acompanho, com entusiasmo, o voto do eminente Relator, por nele vislumbrar a melhor justia. DES. BRANDO TEIXEIRA - Sr. Presidente. Tive acesso aos autos e adiro, integralmente, ao judicioso e exaustivo voto do eminente Des. Relator, subscrevendo a recomendao publicao. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO, PREJUDICADO O SEGUNDO. TJMG - Jurisprudncia Cvel

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Mercadoria imprpria para consumo - Cerveja Presena de corpo estranho - Dano moral - Prova - Ausncia - Consumo - No ocorrncia - Meros aborrecimentos - Indenizao afastada
Ementa: Apelao. Ao de indenizao. Dano moral. Relao de consumo. Responsabilidade objetiva. Aquisio de mercadoria com corpo estranho. Vcio do produto. Recipiente que nem sequer foi aberto. Inocorrncia de ingesto. Ausncia de prova do dano. Mero aborrecimento. - No h dano moral indenizvel decorrente da verificao pura e simples de corpo estranho no interior de garrafa de cerveja, que nem sequer foi aberta, uma vez que inexiste nos autos comprovao de perturbao na esfera da dignidade pessoal do consumidor. APELAO CVEL N 1.0702.08.494921-4/001 Comarca de Uberlndia - Apelante: E.T.S.N. - Apelada: A.C.B.A. - Relatora: DES. CLUDIA MAIA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Francisco Kupidlowski, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de abril de 2011. - Cludia Maia - Relatora.
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Notas taquigrficas DES. CLUDIA MAIA - Trata-se de recurso de apelao interposto por E.T.S.N. contra sentena proferida pela eminente Juza de Direito Maria Luza Santana Assuno, investida na 3 Vara Cvel da Comarca de Uberlndia, que, nos autos da ao de indenizao por dano moral ajuizada em desfavor de A.C.B.A., julgou improcedente o pedido. Nas razes recursais de f. 409/413, o apelante sustenta, em sntese, a necessidade de reforma da sentena, haja vista a evidenciao do dano moral sofrido, na medida em que a presena de um corpo estranho no interior de uma garrafa de cerveja teria sido percebida em uma festa de confraternizao de final de ano, causando constrangimento, asco e mal-estar em todos os presentes, prejudicando completamente o evento. Pede o provimento do recurso para que o pleito indenizatrio seja concedido. Contrarrazes s f. 418/423. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. Mrito. Trata a espcie de ao de indenizao por danos morais, por meio da qual a parte autora busca a compensao dos danos ocasionados pela aquisio de produto imprprio para consumo. Compulsando os autos, depreende-se que o apelante alega ter adquirido vrias garrafas de cerveja da marca Brahma para consumo em uma pequena recepo a ser realizada em sua residncia, com vistas confraternizao de final de ano. No entanto, antes da abertura de determinada garrafa, pessoas que seriam servidas perceberam a existncia de um corpo estranho no lquido. Dessa forma, o apelante aduz ter sofrido danos morais em razo do ocorrido, j que o evento teria causando constrangimento, asco, nojo e mal-estar em todos os presentes, prejudicando completamente o evento, que se encerrou de forma antecipada. Ora, no caso em tela, no paira dvidas de que a relao jurdica havida entre as partes se encontra amparada pelas normas de proteo ao consumidor, previstas na Lei n 8.078/1990. Nesse diapaso, vale citar o disposto no art. 18 do referido diploma legal:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas.
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Ademais, nos termos do art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor, aplica-se ao caso a regra da responsabilidade objetiva, que prescinde de prova da culpa do fabricante, produtor ou distribuidor do produto. Feitas tais consideraes, saliente-se que, no obstante a legislao consumerista dispense a comprovao da culpa do fabricante ou fornecedor de servios nos casos em que se requer indenizao por fato do produto, cumpre ao ofendido comprovar o dano e o liame de causalidade existente na conduta antijurdica causadora dos prejuzos reclamados. Sobre o vcio do produto, vale citar, ainda, que o art. 18, 6, do Cdigo de Defesa do Consumidor determina as hipteses de produtos imprprios ao uso e consumo:
6 So imprprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos vida ou sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

In casu, como bem salientado pelo prprio apelante, o vcio de qualidade do produto vem estampado pelo contexto probatrio dos autos, corroborando a veracidade das declaraes postas na inicial. Todavia, apesar de demonstrado o referido vcio, o mesmo no ocorre, no caso, em relao comprovao da ocorrncia de qualquer dano moral decorrente da aquisio do produto maculado, na medida em que no houve seu consumo. A prpria testemunha arrolada pelo autor foi categrica ao esclarecer que, aps a constatao do corpo estranho, as pessoas continuaram a se servir de outras garrafas de cerveja, embora com ateno redobrada (f. 394/395). Como se sabe, o dano moral atinge bens incorpreos, tais como a imagem, a honra, a privacidade, a autoestima. Para a sua configurao, imprescindvel que a agresso atinja o sentimento ntimo e pessoal de dignidade do indivduo. Afinal, luz da Constituio da Repblica, o dano moral consubstancia-se justamente na ofensa dignidade humana. Alm disso, regra bsica do sistema probatrio a de que quem alega um fato deve prov-lo. No caso do autor, os fatos que lhe incumbe provar so os que forem constitutivos do seu direito, nos termos do art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. Com a devida vnia, ausente qualquer prova cabal de danos efetivos, no se mostra razovel entender que a aquisio de um produto que no chegou sequer a ser consumido pela constatao de um corpo estranho no lquido, por si s, seja capaz de causar outros prejuzos ao consumidor, seno meros aborrecimentos comuns na

vida em sociedade e no passveis de indenizao por dano moral. Em semelhante teor, vejam-se os seguintes precedentes deste egrgio Tribunal de Justia, inclusive desta Cmara, em julgamento no qual manifestei minha opinio de acordo com o posicionamento do ilustre Desembargador Alberto Henrique:
Ao de indenizao. Aquisio de produto imprprio. Refrigerante. Corpo estranho no invlucro. Bebida no consumida. Meros aborrecimentos. Danos morais afastados. Humilhao no comprovada. Improcedncia mantida. - O simples fato de o consumidor constatar a existncia de um corpo estranho no refrigerante fornecido pela r no enseja danos morais, mormente quando a bebida no ingerida por qualquer pessoa (TJMG, 1.0392.06.001737-4/001, Rel. Des. Alberto Henrique, DJ de 17.05.2008). Indenizao. Dano moral. Aquisio de produto imprprio. Corpo estranho. Vidro de palmito. Alimento no consumido. Mero aborrecimento. - Os sentimentos de repugnncia e asco, em razo da identificao visual de corpo estranho em produto alimentcio adquirido, por si ss, no configuram o dano moral, passvel de ser indenizado, mormente porque o vcio foi detectado antes mesmo de o recipiente ser aberto para consumo (TJMG, 1.0382.06.069565-9/002, Rel. Des. Jos Antnio Braga, DJ de 31.08.2009). Corpo estranho encontrado no interior da garrafa de bebida. Dano moral. Inocorrncia. Percalos da vida insuficientes a ensejar condenao por danos morais. 1. Embora comprovada nos autos a conduta ilcita por parte da empresa de bebidas, consistente no fornecimento de produto imprprio para consumo, o natural aborrecimento advindo da celebrao de um negcio jurdico insatisfatrio e a consequente necessidade de recorrer ao Judicirio no so hbeis a ensejar condenao por dano moral, j que este no foi comprovado nos autos. 2. Enriquecimento ilcito vedado pelo ordenamento jurdico. Inteligncia do art. 884 do Cdigo Civil (TJMG, 1.0223.03.127938-1/001, Rel. Des. Wagner Wilson, DJ de 19.09.2006).

apelada, o que no ocorreu, uma vez que o consumidor no se desincumbiu do seu nus probatrio. Diante do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo na ntegra a sentena. Custas recursais, pelo apelante, suspendendo sua exigibilidade por litigar sob o plio da assistncia judiciria gratuita. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES NICOLAU MASSELLI e ALBERTO HENRIQUE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Ementa: Ao de cobrana. Honorrios advocatcios. Profissional nomeado como defensor dativo. Exaurimento da via administrativa. Desnecessidade. Valor devido e fixado judicialmente. Aplicao das doutrinas do no locupletamento custa alheia e da obrigao natural. Moralidade. - Os valores buscados a ttulo de honorrios advocatcios, referentes aos servios profissionais prestados pelo advogado a pessoas carentes, ante a inexistncia de defensor pblico local e atendendo nomeao judicial, so devidos, tambm por aplicao das doutrinas do no locupletamento custa alheia e da obrigao natural, que evoluram para o princpio da moralidade administrativa. APELAO CVEL N 1.0024.09.535506-1/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: R.M.M. - Relator: DES. GERALDO AUGUSTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 24 de maio de 2011. - Geraldo Augusto - Relator.
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Colaciona-se, ainda, aresto recente do colendo Superior Tribunal de Justia:


Dano moral. Inseto. Refrigerante. - O dano moral no pertinente pela simples aquisio de refrigerante com inseto, sem que seu contedo tenha sido ingerido, por se encontrar no mbito dos dissabores da sociedade de consumo, sem abalo honra, ausente situao que produza no consumidor humilhao ou represente sofrimento em sua dignidade. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso da sociedade empresarial, invertendo o nus da sucumbncia. Precedentes citados: AgRg no Ag 276.671-SP , DJ de 08.05.2000; AgRg no Ag 550.722-DF, DJ de 03.05.2004; e AgRg no AgRg no Ag 775.948-RJ, DJe de 03.03.2008 (REsp n 747.396-DF, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 22.03.2010).

Como se pode ver, apenas com a demonstrao de uma situao danosa ao apelante se poderia cogitar na caracterizao do dever de indenizar por parte da

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Ao de cobrana - Honorrios advocatcios Profissional nomeado como defensor dativo Exaurimento da via administrativa Desnecessidade - Valor devido - Fixao judicial - Doutrinas do no locupletamento custa alheia e da obrigao natural - Aplicao - Moralidade

Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelada, o Dr. Elmo Antnio Fortes. DES. GERALDO AUGUSTO - Conhece-se do recurso, presentes os requisitos sua admissibilidade. Trata-se da ao de cobrana ajuizada por R.M.M. em face do Estado de Minas Gerais, relativa a crdito de honorrios advocatcios arbitrados em processos judiciais em que funcionou como defensora dativa. A sentena julgou procedente o pedido, para condenar o ru a pagar autora o valor de R$ 2.000,00, acrescido de juros de mora desde a citao e correo monetria a partir do trnsito em julgado da sentena que fixou os honorrios, conforme ndices da caderneta de poupana (art. 1-F da Lei 9.494/97, com redao dada pela Lei 11.960/09), alm das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em R$ 300,00, na forma do art. 20, 3 e 4, do CPC (f. 43/50). Inconformado recorre o ru s f. 52/56, arguindo, preliminarmente, a incompetncia absoluta da Justia Comum, nos termos do art. 114, I, da CR. Quanto ao mrito, afirma que a apelada no comprovou ter tomado as providncias da Lei Estadual 13.166/99, para pagamento dos honorrios de advogado dativo. Pleiteia que seja aplicada, por analogia, a Resoluo 558/07 do Conselho de Justia Federal, para o arbitramento de honorrios de advogado nomeado pelo juiz para fazer as vezes de defensor pblico no mbito da Justia Federal. Contrarrazes pela manuteno da deciso (f. 61/67). Examina-se a preliminar. Argui o apelante a preliminar de incompetncia absoluta da Justia Comum. Em que pese o inconformismo estatal, a autora/apelada ajuizou ao de cobrana fundada em ttulos executivos judiciais devidamente constitudos em processos que tramitaram perante a Justia Comum estadual. Assim, se os ttulos tm origem na Justia Comum, no h como sustentar que sua execuo deve se processar perante a Justia do Trabalho. Rejeita-se a preliminar. No tocante ao mrito, tem-se que o procedimento para pagamento de honorrios advocatcios, conforme consolidado na jurisprudncia, prescinde de prvio requerimento na via administrativa, e o que no pressuposto indispensvel ao pleito judicial. Com efeito, a CR/88 eliminou a possibilidade de que o legislador infraconstitucional crie obstculos ao princpio do livre acesso ao Poder Judicirio, excluindo, portanto, a necessidade da chamada jurisdio condicionada ou instncia administrativa de curso forado existente no texto anterior.
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Assim, tem-se que o fato de a autora no ter pleiteado o pagamento de seu crdito na via administrativa, no atenta contra o princpio da legalidade nem lhe retira o direito de postul-lo na via judicial, visto que a lei estadual no pode estabelecer condio restritiva a direito constitucionalmente consagrado. No h dvida de que os advogados nomeados para exercer o mnus de patrocinar judicialmente os interesses de litigantes carentes na acepo legal tm o direito de ser remunerados pelas atividades desempenhadas, o que feito sob a forma de honorrios, pagos pelo Poder Pblico, no importe fixado por deciso proferida no processo em que oficiou o defensor dativo. Da anlise dos autos, veem-se as certides expedidas pela Secretaria do Juzo da 1 Vara Cvel da Comarca de Timteo (f.10/11), as quais gozam de f pblica, dando notcia das nomeaes da apelada para funcionar nos autos como defensora dativa, bem como o valor certo dos honorrios advocatcios que lhe foram fixados naquelas oportunidades, que totalizam R$ 2.000,00 (dois mil reais). Outrossim, a certido emitida de acordo com a Lei Estadual 13.166/99 possui eficcia de ttulo executivo judicial, a teor do disposto no seu 2 do art. 10. Ademais, a Resoluo 558/07 do Conselho da Justia Federal no se aplica aos processos de competncia da Justia Comum, como pretende o apelante. Se a apelada efetivamente exerceu com presteza o mnus que lhe foi posto, o Estado no pode se esquivar de proceder ao pagamento dos valores devidos; tal concluso tambm se justifica por aplicao das doutrinas do no locupletamento custa alheia e da obrigao natural, que evoluram para o princpio da moralidade administrativa. No mais, tem-se que nem mesmo a autonomia conferida aos entes estatais para organizar suas defensorias pblicas capaz de afastar ou limitar direito constitucionalmente garantido, na hiptese, de assistncia judiciria gratuita s pessoas que no tenham recursos, seja na busca, seja na defesa de direitos. Portanto, o art. 272 da Constituio Mineira, a lei estadual e o decreto regulamentador no podem servir de bice pretenso buscada pela autora, pois estabelecem condio restritiva a direito constitucionalmente consagrado. Com tais razes, rejeita-se a preliminar e nega-se provimento ao recurso. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE De acordo. DES. ARMANDO FREIRE - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Mandado de segurana - Renovao de credenciamento de centro de formao de condutores Requisito - Certido negativa de aes criminais - No atendimento - Princpio da presuno de inocncia - Art. 5, LVII, da CF/88 - Inteligncia Direito lquido e certo - Inocorrncia
Ementa: Administrativo e constitucional. Apelao cvel. Mandado de segurana. Renovao de credenciamento de centro de formao de condutores. Requisito. Certido negativa de aes criminais. No atendimento. Direito lquido e certo. Inocorrncia. Segurana denegada. Sentena confirmada. Recurso no provido. - Direito lquido e certo aquele comprovado de plano, por documento inequvoco e independentemente de exame tcnico e dilao probatria, sob pena de indeferimento liminar. APELAO CVEL N 1.0024.09.648174-2/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: C.F.C.T.L.L. ME - Apelado: Estado de Minas Gerais - Autoridade coatora: Chefe do Departamento de Trnsito de Minas Gerais Relator: DES. BARROS LEVENHAGEN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Manuel Saramago, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 9 de junho de 2011. - Barros Levenhagen - Relator. Notas taquigrficas DES. BARROS LEVENHAGEN - Trata-se de apelao cvel manejada contra a sentena de f. 56/58-TJ, proferida pelo Magistrado Srgio Henrique Cordeiro Caldas Fernandes nestes autos de mandado de segurana impetrado por C.F.C.T.L.L. ME em face de ato indigitado praticado pelo Chefe do Detran/MG Departamento de Trnsito de Minas Gerais, que, considerando a inexistncia de desvio de legalidade ou abuso de poder no ato administrativo impugnado, denegou a segurana pleiteada, tornando sem efeito a liminar anteriormente concedida. Inconformado e pugnando pela sua reforma (f. 77/82-TJ), sustenta a impetrante, em sntese, que seu direito lquido e certo se encontra fartamente demonstrado nos autos, na medida em que a ao criminal que tramita contra o representante legal da apelante ainda est em andamento, sendo que ainda no houve nem

mesmo o julgamento de primeiro grau, sendo que a ao ainda se encontra em fase de instruo, com o que a denegao da segurana vindicada representa patente afronta ao princpio constitucional da presuno de inocncia (art. 5, LVII, da CR/88). Contrarrazes apresentadas s f. 86/88-TJ. Parecer ministerial colacionado s f. 95/98-TJ, opinando o Procurador de Justia Luiz Fernando Dalle Varela pelo provimento recursal. Conheo do recurso voluntrio, por atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade. Esta Corte, manifestando-se sobre o conceito de direito lquido e certo, assim decidiu:
Em mandado de segurana, o direito invocado h que vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante. O pedido deve ser apoiado em fatos incontroversos, e no em fatos complexos, que reclamam produo e cotejo de prova, pois direito lquido e certo o que resulta de fato certo, capaz de ser comprovado de plano, por documento inequvoco (Apelao Cvel 197.993-9/00 - Comarca de Belo Horizonte - Rel. Des. Carreira Machado - DJ de 23.05.01).

Manoel Gonalves Ferreira Filho, in Curso de direito constitucional, 17. ed., Saraiva, 1989, p. 274, nos ensina que: O fundamento do mandado de segurana , como no caso de habeas corpus, a ilegalidade lato sensu, que compreende o abuso de poder. O mestre Vicente Greco Filho, in Tutela constitucional das liberdades, Saraiva, 1989, p.159, sobre o assunto preleciona que:
Como vimos, a finalidade do mandado de segurana a correo do ato de autoridade quando estiver viciado pela falta de alguns de seus elementos que so: objeto lcito, forma prescrita ou no defesa em lei, motivo e finalidade. No possvel, todavia, o exame do mrito do ato administrativo, isto , o exame de suas razes de oportunidade e convenincia, que escapam, alis, em qualquer caso, da apreciao do Poder Judicirio, dado ao princpio constitucional da separao dos Poderes.

Sobre a necessidade de um direito lquido e certo por parte do impetrante, os ensinamentos de Jos Afonso da Silva, em Curso de direito constitucional positivo, 5. ed., RT, 1989, p. 386, so no seguinte sentido:
No conceito de Hely Lopes Meirelles, aceito pela doutrina e pela jurisprudncia - o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercido no momento da sua impetrao. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparvel por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante; se a sua existncia for duvidosa; se a sua extenso ainda no estiver delimitada; se o seu exerccio depender de sua situao e fatos ainda indeterminados, no rende ensejo segurana, embora possa ser defendido por outros meios
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jurdicos. Mas o prprio autor acha o conceito insatisfatrio, observando que o direito, quando existente, sempre lquido e certo; os fatos que podem ser imprecisos e incertos, exigindo comprovao e esclarecimentos.

Postas tais premissas, verifica-se que a r. sentena no merece reparos, visto que aplicou espcie o direito cabvel, nos estritos limites da Lei n 1.533/51, no havendo o impetrante, por outro lado, se desincumbido de fazer prova indiscutvel, completa e transparente do direito por ele alegado. No exerccio de sua competncia regulamentadora do credenciamento dos centros de formao de condutores do Estado de Minas Gerais, estabeleceu o Decreto 44.714/08, dentre outros requisitos, a apresentao de
certido negativa da Justia Estadual, abrangendo aes criminais, execues fiscais e aes em que for interessado o Estado, suas autarquias e fundaes, referentes ao CFC e seus titulares (art. 8, VIII).

Conforme exsurge do documento apresentado f. 19-TJ, a certido criminal apresentada pelo impetrante no negativa; pelo contrrio, o registro noticia a existncia de ao criminal instaurada contra a pessoa do apelante, por violao ao art. 333, pargrafo nico, do Cdigo Penal. Nesse passo, no se desincumbiu o impetrante de sua obrigao de apresentar ao rgo competente a integralidade da documentao exigida, a tornar imperioso reconhecer a ausncia do direito lquido e certo necessrio concesso da segurana vindicada. O impetrado, na condio de administrador pblico, deve obedincia estrita ao princpio da legalidade, de forma que o ato impugnado, em sua essncia, no se mostra abusivo nem ilegal. Ressalte-se, por oportuno, no se caracterizar a negativa ora impugnada como violao ao princpio constitucional da presuno de inocncia (art. 5, LVII, da CR/88); segundo o ilustre Desembargador Kildare Carvalho, trata-se de exigncia de o pretendente ao exerccio de atividade de interesse pblico possuir ilibada conduta em sua vida pessoal e social, in verbis:
[...] A alegao do apelante para defender a ilegalidade do ato que concluiu pela negativa de sua inscrio seria a de que no h contra si sentena penal condenatria com trnsito em julgado, de maneira que no possuiria antecedentes criminais, tendo em vista o princpio da presuno de inocncia. A meu sentir, tal princpio, tpico do direito penal, deve ser sopesado com as demais exigncias contidas na lei e que possuem campo maior de abrangncia. A idoneidade moral, apontada na lei e repetida no edital, pode ser entendida como o conjunto de qualidades morais de uma pessoa, que faz com que ela seja bem conceituada no meio em que vive, em virtude do reto cumprimento dos deveres e dos bons costumes.
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Jos Cretella Jnior nos ensina que a idoneidade moral o atributo da pessoa que, no agir, no ofende os princpios ticos vigentes em dado lugar e poca. a qualidade da pessoa ntegra, imaculada, sem mancha, incorrupta, pura (in Comentrios Constituio de 1988, v. 5). Veja bem. A exigncia legal e editalcia de possuir o aspirante que deseja integrar a Corporao Militar idoneidade moral est diretamente ligada necessidade de se procurar selecionar membros que se identifiquem com e espelhem os padres disciplinares e hierrquicos de conduta e procedimento inerentes Polcia. Vale dizer, espera-se do integrante da PM, instituio que cuida primordialmente da segurana pblica, que tenha uma conduta proba, livre de mculas e de comportamentos que no estejam vinculados pratica de crimes ou contravenes. Nesse contexto, tenho que no h falar na espcie em princpio da presuno de inocncia em prol daquele que se encontra sendo criminalmente processado ou sendo investigado em inqurito, na medida em que a garantia constitucional assegura que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (art. 5, LVII). Observe-se que no se fala em presuno de inocncia, mas sim em presuno de no culpabilidade (TJMG - Proc. n 1.0382.08.083913-9/001 - Numerao nica: 0839139-29.2008.8.13.0382 - Rel. Des. Kildare Carvalho - j. em 16.10.2008 - DJ de 25.11.2008).

Trata-se, dessarte, de exigncia do Poder Pblico de que o agente responsvel pela formao de condutores, ante a relevante funo de que responsvel, possua conduta proba, livre de mculas e comportamento irreprovvel. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, confirmando a d. sentena primeva, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES LEITE PRAA e MANUEL SARAMAGO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

...

Ao de cobrana - Honorrios advocatcios Defensor dativo nomeado - Estado de Minas Gerais - Certido comprobatria - Valor arbitrado judicialmente - Direito do profissional Majorao dos honorrios advocatcios
Ementa: Ao ordinria de cobrana. Honorrios advocatcios. Defensor dativo nomeado. Estado de Minas Gerais. Mrito. Certido comprobatria. Valor arbitrado

judicialmente. Direito do profissional. Honorrios advocatcios majorados. - Sendo a prestao de assistncia judiciria um dever do Estado, cabe Fazenda remunerar aqueles que tenham sido indicados como defensores dativos ou curadores especiais pelo juiz, consoante disposio do art. 22 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n 8.906/94). - Se a certido acostada aos autos, extrada pela Secretaria do Juzo do processo do qual participou o autor como defensor dativo, comprova sua efetiva e regular atuao nesta qualidade, deve o Estado efetuar o pagamento dos honorrios judicialmente arbitrados em seu proveito, em sede de ao judicial de cobrana, no sendo necessrio o prvio esgotamento da via administrativa. - Conquanto a questo discutida, mediante apresentao de documentos, tenha se limitado ao direito do autor ao recebimento dos honorrios advocatcios arbitrados nos processos em que ele atuou como defensor dativo, a verba honorria fixada em prol do seu ilustre advogado revela-se de pouca monta. Recomenda-se, assim, sua majorao a fim de atingir maior sintonia com os comandos dos 3 e 4 do art. 20 do CPC, evitando-se remunerao no condizente com o trabalho desenvolvido pelo advogado do autor ao longo da demanda. APELAO CVEL N 1.0024.09.648942-2/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) J.C.J., 2) Estado de Minas Gerais - Apelados: Estado de Minas Gerais, J.C.J. - Relator: DES. ARMANDO FREIRE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO. Belo Horizonte, 24 de maio de 2011. - Armando Freire - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo 1 apelante, o Dr. Elmo Antnio Fortes. DES. ARMANDO FREIRE - Foi proferida a r. sentena de f. 52/59, por meio da qual se julgou procedente o pedido de cobrana na presente ao ajuizada por J.C.J. em desfavor do Estado de Minas Gerais.

O ilustre Juiz de Direito substituto da 1 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte concluiu que o autor faz jus ao recebimento dos honorrios advocatcios arbitrados em processo judicial em que autuou como defensor dativo, conforme contedo da certido juntada com a inicial. Por fim, condenou o Estado de Minas Gerais ao pagamento do valor de R$2.000,00 (dois mil reais), corrigidos monetariamente a partir da data em que deveriam ter sidos pagos e acrescidos de juros de 0,5 (meio) por cento ao ms desde a citao vlida at a vigncia da Lei 11.930/2009. Condenou o ru, ainda, ao pagamento de honorrios advocatcios no valor correspondente a 10% (dez) por cento do valor da condenao. O autor e o ru interpuseram recursos voluntrios. Pelas razes recursais de f. 61/66, o autor, ora primeiro apelante, requer a reforma parcial da sentena para que sejam majorados os honorrios advocatcios fixados na sentena. O ru, por sua vez, apresentou recurso de f. 71/76, pugnando pela reforma integral da sentena. Recursos recebidos f. 74, no duplo efeito. Contrarrazes recursais s f. 75/79 e 82/84, respectivamente, pelo autor e pelo ru. Conheo dos recursos interpostos, ante a presena dos exigidos pressupostos de admissibilidade. Segundo recurso (ru). Passo a analisar primeiro o recurso interposto pelo Estado de Minas Gerais. Compete ao Estado o nus da assistncia judiciria gratuita aos declaradamente pobres no sentido legal, devendo a Defensoria Pblica do Estado atuar como curadora especial. A Defensoria Pblica em Minas Gerais, bem como vem ocorrendo em outros Estados da Federao, enfrenta uma srie de limitaes, de ordem material, que afetam, sobretudo, o pleno exerccio de suas funes institucionais. Nesse cenrio, h comarcas em que no existe Defensoria Pblica ou, quando existe, limitado o nmero de defensores pblicos. No havendo ou sendo insuficiente a Defensoria Pblica local, ao juiz conferido o poder-dever de nomear um advogado particular para o exerccio da funo de defensor e, tambm, pelas mesmas razes, para o encargo de curador especial (art. 9, II, CPC), conforme o caso, seja o autor ou o ru pobre ou encontrando-se o ru em local incerto e no sabido. Essa nomeao ad hoc permite a realizao dos atos processuais, assegurando parte o cumprimento dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, alm de possibilitar a formao e desenvolvimento vlido da relao processual. Sendo a prestao de assistncia judiciria um dever do Estado, cabe Fazenda remunerar aqueles que
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tenham sido indicados como defensores dativos ou curadores especiais pelo juiz. Tal direito foi reconhecido pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil no seu art. 22. De acordo com essa norma da Lei n 8.906/94, a prestao de servio profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorrios convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbncia. E completa:
1 O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pblica no local da prestao de servio, tem direito aos honorrios fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.

tuidade de seu servio efetivamente prestado. E a Constituio do Estado de Minas Gerais, no seu art. 272, dispe:
Art. 272. O advogado que no for Defensor Pblico, quando nomeado para defender ru pobre, em processo civil ou criminal, ter os honorrios fixados pelo juiz, no ato da nomeao, segundo tabela organizada pelo Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do Estado de Minas Gerais, os quais sero pagos pelo Estado, na forma que a lei estabelecer.

Conforme manifestou o STJ:


A fixao dos honorrios do defensor dativo consectrio da garantia constitucional de que todo o trabalho deve ser remunerado, e aquele, cuja contraprestao encarta-se em deciso judicial, retrata ttulo executivo formado em juzo, tanto mais que a lista dos referidos documentos lavrada em numerus apertus, porquanto o prprio Cdigo admite outros ttulos assim considerados por lei.

Em atendimento ao referido comando constitucional, editou-se a Lei Estadual n 13.166/1999, que veio regulamentar o art. 272 da Cemg, visando garantir ao profissional do Direito, que atuou no desempenho de assistncia judiciria, justa remunerao pelo valioso e indispensvel servio prestado Justia, sociedade e, em ltima anlise, ao prprio Estado. Colhe-se de seu art. 10:
Art. 10. Aps o trnsito em julgado da sentena, ser certificado repartio fazendria competente o valor dos honorrios arbitrados, a fim de que seja realizado o pagamento, no prazo de um ms, observada a ordem de apresentao das certides. [...] 2 A certido de que trata este artigo tem eficcia de ttulo executivo.

E ainda:
O advogado dativo, por fora da lei, da jurisprudncia do STJ e da doutrina, tem o inalienvel direito aos honorrios, cuja essncia corporifica-se no ttulo judicial que no seno a deciso que os arbitra. [...] A indispensabilidade da atuao do profissional do Direito para representar a parte no processo, gera ao defensor dativo o direito ao arbitramento de honorrios pelos servios prestados, cujo nus deve ser suportado pelo Estado. 6. Recurso desprovido (STJ, RE 222373, Relator: Ministro Luiz Fux, DJ de 23.03.2004).

Regulamentando a Lei Estadual n 13.166/1999, foi editado o Decreto Estadual n 42.718/2002, que assim dispe:
Art. 7 O pagamento a advogado dativo ser processado mediante certido emitida por juiz competente, na qual constaro dados relativos ao, a informao de que se trata de defesa de ru pobre e o valor arbitrado. [...] 5 A certido de que trata o caput deste artigo tem eficcia de ttulo executivo.

Os servios prestados pelo defensor dativo geramlhe direito aos honorrios advocatcios, cujo pagamento incumbe ao Estado, consoante entendimento do STF:
Uma vez fixada pelo acrdo recorrido a necessidade de nomeao de defensor dativo, devida a verba de sucumbncia honorria pela Fazenda estadual ao profissional que prestou o servio de atribuio do Estado. (RE 222.373 e 221.486, Rel. Min. Moreira Alves, 1 Turma - Informativo STF 188.) A verba fixada em prol do defensor dativo em nada difere das mencionadas no dispositivo legal que a consagra em proveito dos denominados Servios Auxiliares da Justia e que consubstanciam ttulo executivo (art. 585, V, do CPC). (Recurso Especial n 602005/RS (2003/0199191-0), 1 Turma do STJ, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 23.03.2004, unnime, DJ de 26.04.2004.)

Tratando-se de advogado profissional nomeado pelo juiz, em caso previsto por lei, no se presume gra148
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O autor, advogado, ajuizou ao de cobrana em desfavor do Estado de Minas Gerais, pleiteando o recebimento do valor de R$2.000,00 (dois mil reais), com correo monetria. A verba se refere a honorrios advocatcios fixados em processo judicial em que atuou como curador especial nomeado, tal como consta da certido de f. 10. Referida certido goza de presuno legal de veracidade e legitimidade, at que se prove o contrrio. Goza de f pblica. Espelha, validamente, o crdito reclamado. Ante a ausncia de prova em contrrio, indica a nomeao do autor da presente ao como defensor dativo e sua respectiva remunerao arbitrada. Com a devida vnia do 2 apelante, no h qualquer indcio de ofensa a requisitos constitucionais e

legais na nomeao do autor ou, especificamente, que ele assistiu pessoa que no fosse pobre no sentido legal. Enfim, os documentos que instruem o processo suficientemente revelam a presena dos requisitos necessrios procedncia do pedido, inclusive porque o 2 recorrente no trouxe aos autos prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do recorrido, na forma do art. 333 do CPC. Lembrando que o fato de o recorrido no ter exaurido a via administrativa ou de no ter demonstrado a resistncia da Administrao Pblica ao pagamento da verba honorria cobrada no se revela como impeditivo, modificativo ou extintivo do direito ao crdito cobrado. Finalizo, ilustrando o presente voto com a jurisprudncia desta Cmara acerca da matria:
Ao ordinria - Honorrios advocatcios - Nomeao de advogado para defesa de litigantes carentes - Remunerao devida pelo Estado. - As certides acostadas aos autos demonstram que o apelado atuou como defensor designado, devendo o Estado efetuar o pagamento dos honorrios judicialmente arbitrados, sob pena de enriquecimento ilcito. (Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0024.05.697914-9/001. Relator: Des. Corra de Marins. Data do acrdo: 24.10.2006.) Ao de cobrana - Honorrios advocatcios - Profissional nomeado como defensor dativo - Exaurimento da via administrativa - Desnecessidade - Valores devidos e fixados judicialmente - Aplicao das doutrinas do no locupletamento custa alheia e da obrigao natural - moralidade. [...] Os valores buscados a ttulo de honorrios advocatcios, referentes aos servios profissionais prestados pelo advogado a pessoas carentes, em 21 (vinte e um) feitos, ante a inexistncia de defensor pblico local e atendendo nomeao judicial, so devidos, tambm por aplicao das doutrinas do no locupletamento custa alheia e da obrigao natural que evoluram para o princpio da moralidade administrativa. (Apelao Cvel 1.0084.04.911.225-7/001, Rel. Des. Geraldo Augusto. Data do acrdo: 27.09.2005.)

DES. ALBERTO VILAS BOAS - De acordo. DES. EDUARDO ANDRADE - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGARAM PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO.

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No que tange ao pedido de no aplicao da correo monetria, sem razo o apelante. A correo deve obedecer tabela adotada pela Corregedoria de Justia deste Tribunal. Por tudo o que foi exposto, concluo que o recurso interposto pelo ru, Estado de Minas Gerais, no deve ser provido, data venia. Primeiro recurso (autor). Honorrios advocatcios. Merece ser acolhida a pretenso de majorao dos honorrios advocatcios, arbitrados em sentena (10% sobre o valor da condenao). Nos termos da norma do 4 do art. 20 do CPC, os honorrios sero fixados consoante apreciao equitativa do juiz, atendidas as diretrizes contidas nas alneas a (o grau de zelo do profissional), b (o lugar de prestao do servio) e c (a natureza e importncia da causa, o tra-

Precatrio - Fracionamento - Inocorrncia Execues diversas e autnomas - Satisfao de crditos distintos decorrentes de uma mesma sentena - Possibilidade
Ementa: Apelao cvel. Execuo. Fracionamento do crdito. Inocorrncia. Execues diversas. - A impossibilidade de fracionamento de precatrios no se aplica aos casos de execues autnomas, que buscam a satisfao de crditos distintos, embora derivados de uma mesma sentena. - Ocorrendo o pagamento por RPV das diferenas salariais e existindo valores vincendos at a efetiva incorporao da diferena aos proventos do servidor, poder este ajuizar nova execuo, autnoma, para a satisfao de seu crdito.
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balho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio) do 3 do mesmo artigo. No caso em tela, conquanto a questo discutida, mediante apresentao de documentos, tenha se limitado ao direito do autor ao recebimento dos honorrios advocatcios arbitrados no processo em que atuou como defensor dativo, a verba honorria fixada em prol do seu ilustre advogado revela-se de pouca monta. Recomenda-se, assim, sua majorao a fim de atingir maior sintonia com os comandos dos 3 e 4 do art. 20 do CPC, evitando-se remunerao no condizente com o trabalho desenvolvido pelo advogado do autor ao longo da demanda. Dessarte, revendo o arbitramento, fixo a verba honorria em favor do advogado da primeira apelante no equivalente a 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao. O valor resultante no se mostra excessivo Administrao e remunera o profissional de forma justa pelo seu trabalho indispensvel Administrao da Justia. Concluso. luz do exposto, dou provimento ao 1 recurso (do autor) para majorar os honorrios advocatcios para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao. Outrossim, nego provimento ao 2 recurso (do ru). Custas, ex lege. como voto.

APELAO CVEL N 1.0024.08.942234-9/001 Comarca e Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: M.V.F. - Relator: DES. ANTNIO SRVULO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Antnio Srvulo, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 3 de maio de 2011. - Antnio Srvulo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO SRVULO - A matria recorrida cinge-se ocorrncia de fracionamento de precatrio ou da prpria execuo, a violar a regra do pagamento por precatrios, contida na Constituio Federal. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Diversamente do consignado na sentena, tenho que no se trata aqui de precatrio complementar ou suplementar, hiptese prevista diante de erro material ou inexatido aritmtica contidos no precatrio original. Nesse sentido, confira-se a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:
Ementa: Constitucional. Precatrio. Crdito complementar: novo precatrio. Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, inciso V do art. 336. CF, art. 100. Interpretao conforme sem reduo do texto. I. - Dispe o inciso V do art. 336 do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo que para pagamentos complementares sero utilizados os mesmos precatrios satisfeitos parcialmente at o seu integral cumprimento. Interpretao conforme, sem reduo do texto, para o fim de ficar assentado que pagamentos complementares, referidos no citado preceito regimental, so somente aqueles decorrentes de erro material e inexatido aritmtica, contidos no precatrio original, bem assim da substituio, por fora de lei, do ndice aplicado. II. - ADI julgada procedente, em parte (ADI 2924/SP - So Paulo, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 06.09.2007).

o ano de 2004 e at a efetiva incorporao das diferenas salariais nos proventos do embargado, mostrando-se autnoma em relao quela, o que permite a expedio de novo precatrio ou RPV sem que se viole a regra que impede o fracionamento. Frise-se, portanto, que no se trata aqui de complementar o dbito pago por meio de RPV, mas de nova execuo, autnoma, com base em dbito diverso, em que pese derivado da mesma sentena. Tratando-se de execues autnomas, no h que se falar em fracionamento da execuo, visto que o dbito no poderia ser executado conjuntamente com aquele outro, por uma questo temporal, j que no estava vencido naquela ocasio, inexistindo violao norma constitucional que impossibilita o fracionamento dos precatrios. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso, para manter a sentena recorrida, ainda que por outros fundamentos. Sem custas recursais. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SANDRA FONSECA e EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Reexame necessrio - Ao declaratria Renovao de alvar sanitrio - Exigncia de farmacutico - Responsabilidade tcnica - Tcnico em farmcia inscrito junto ao Conselho Regional de Farmcia - Possibilidade - Smula 120 do STJ - Inteligncia - Honorrios advocatcios Reduo - Art. 20, 4, do CPC - Exegese Custas - Entes pblicos da Administrao Direta - Iseno - Custas recolhidas previamente pelo vencedor - Condenao - nus da sucumbncia
Ementa: Direito administrativo. Reexame necessrio. Ao declaratria. Tcnico em farmcia inscrito junto ao Conselho Regional de Farmcia. Responsvel tcnico por drogaria. Possibilidade. Honorrios advocatcios. Reduo. Impossibilidade. Custas. Estado de Minas Gerais. Iseno. Sentena reformada em parte. - Tcnico em farmcia, inscrito no Conselho Regional de Farmcia, pode ser responsvel tcnico por drogaria, nos termos da Smula 120 do Superior Tribunal de Justia. - No h como falar em reduo de honorrios advocatcios, quando se constata que o valor fixado na sen-

Cuida-se aqui de execuo diversa da ajuizada anteriormente, malgrado nos mesmos autos do processo de conhecimento, cujo dbito no se confunde com o anterior, que se encerrou com o pagamento por RPV (f. 481 dos autos principais). O dbito anterior se referia ao pagamento das diferenas salariais apuradas no perodo de 1997 a 2004, ocorrendo a extino da execuo com o pagamento atravs de RPV. Nesta execuo, que ensejou os presentes embargos, esto sendo cobradas parcelas vencidas aps
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tena razovel e est de acordo com o disposto no art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. - Os entes pblicos da administrao direta, as autarquias e as fundaes pblicas dispem de privilgio legal de iseno de custas (art. 10 da Lei Estadual n 14.939/03). REEXAME NECESSRIO CVEL N 1.0024.08.9959308/002 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juza de Direito da 5 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte - Autores: M.A.F. e outro - Ru: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. MOREIRA DINIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Almeida Melo, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REEXAME NECESSRIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA. Belo Horizonte, 14 de abril de 2011. - Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas DES. MOREIRA DINIZ - Cuida-se de reexame necessrio, ante a sentena da MM. Juza da 5 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, que julgou procedente a ao declaratria ajuizada por M.A.F. e outro contra o Estado de Minas Gerais. O autor alega que, a fim de renovar o alvar sanitrio para o corrente ano de 2008, e mediante vistoria do rgo sanitrio do requerido, foi notificado para apresentar comprovante de contratao de novo farmacutico responsvel tcnico, juntamente com uma via do CRT emitido pelo Conselho Regional de Farmcia (f. 03); que a exigncia indevida, sendo certo que o Superior Tribunal de Justia j firmou entendimento de que a drogaria pode ter como tcnico responsvel o tcnico em farmcia; que apresentou todos os documentos necessrios para a concesso do alvar sanitrio; que no h, na Lei Federal n 5.991/73, exigncia de apresentao de Certificado de Responsabilidade Tcnica para a concesso do alvar sanitrio. s f. 38/40, foi deferida a incluso, no polo ativo da lide, do esplio de J.F.O. O Estado de Minas Gerais contestou o pedido, alegando que

no basta ao interessado em obter a licena que prove estar inscrito no CRF (Conselho Regional de Farmcia); tambm necessrio que o interessado prove, atravs do Certificado de Responsabilidade Tcnica expedido pelo CRF, que, alm de inscrito nesta autarquia de classe profissional, est habilitado para exercer especificamente as atividades de dispensao e comrcio de drogas, medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos (f. 56).

Art. 22. O pedido da licena ser instrudo com: a) prova de constituio da empresa; b) prova de relao contratual entre a empresa e seu responsvel tcnico, quando for o caso; c) prova de habilitao legal do responsvel tcnico, expedida pelo Conselho Regional de Farmcia. Art. 23. So condies para a licena: a) localizao conveniente, sob o aspecto sanitrio; b) instalaes independentes e equipamentos que satisfaam aos requisitos tcnicos adequados manipulao e comercializao pretendidas; c) assistncia de tcnico responsvel, de que trata o art. 15 e seus pargrafos, ressalvadas as excees previstas nesta Lei.

Da leitura dos dispositivos, resta claro que no h exigncia de que o pedido de licena para funcionamento de drogaria seja instrudo com o Certificado de Responsabilidade Tcnica. A lei exige, to somente, a prova de habilitao legal do responsvel tcnico. No caso, o documento de f. 20 comprova a habilitao do autor, M.A.F., junto ao Conselho Regional de Farmcia do Estado de Minas Gerais, sendo certo que o autor cumpriu a exigncia contida no art. 22, b, da Lei Federal n 5.991/73. Nesse ponto, ressalto que, embora o referido autor no seja farmacutico, o Superior Tribunal de Justia j firmou entendimento de que o oficial de farmcia, inscrito no Conselho Regional de Farmcia, pode ser responsvel tcnico por drogaria (Smula n 120). Assim, no havia bice para a concesso de alvar sanitrio. No que diz respeito aos honorrios advocatcios, no h razo para sua alterao, porque o valor fixado na sentena no representa nus excessivo para a Fazenda Pblica, e est de acordo com o disposto no art. 20, 3 e 4, do Cdigo de Processo Civil. No que diz respeito s custas, de se reconhecer que os entes pblicos da administrao direta, as autarJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

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A sentena (f. 80/84) julgou procedente a ao, para declarar o direito do autor de que lhe seja expedido o alvar sanitrio, sem a exigncia de Certificado de Responsabilidade Tcnica. Por fim, o Estado de Minas Gerais foi condenado ao pagamento das custas e dos honorrios advocatcios fixados em R$ 2.000,00. s f. 84/84-v., o Estado de Minas Gerais informou que no recorreria da sentena. Passo ao reexame necessrio. A Lei Federal n 5.991/73 dispe:

quias e as fundaes pblicas dispem de privilgio legal (art. 10 da Lei Estadual n 14.939/03), consubstanciado em iseno dos referidos encargos, devendo, nesse aspecto, ser reformada a deciso monocrtica. Por outro lado, o art. 12, 3 da mesma lei expresso no sentido de que as despesas judiciais sero reembolsadas ao final pelo vencido, ainda que este seja ente pblico da administrao direta ou indireta. Dessa forma, no caso, restando vencido o Estado de Minas Gerais, certo que deve arcar com as custas processuais previamente recolhidas pelos vencedores. Com tais apontamentos, reformo parcialmente a sentena, apenas para isentar o Estado de Minas Gerais do pagamento de custas, excetuando-se aquelas adiantadas pela parte vencedora. Custas do reexame, pelo Estado de Minas Gerais; isento, pelas razes mencionadas. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DRCIO LOPARDI MENDES e HELOSA COMBAT. Smula - NO REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA.

APELAO CVEL N 1.0012.10.000185-3/001 Comarca de Aiuruoca - Apelante: J.M.C. - Apelado: E.A.S.C., representada pela me E.M.S.C. - Relator: DES. MAURO SOARES DE FREITAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Manuel Saramago, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de abril de 2011. - Mauro Soares de Freitas - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURO SOARES DE FREITAS - Trata-se de apelao interposta por J.M.C. em face de E.A.S.C., representada pela me E.M.S.C., contra sentena que julgou improcedente o pedido nos embargos de terceiro. Inconformado, recorre o embargante suscitando preliminar de cerceamento de defesa, uma vez que houve o julgamento antecipado da lide, e, no mrito, pugna pela procedncia do pedido, afirmando que adquiriu o veculo (sobre o qual recaiu a penhora nos autos da execuo de alimentos) de boa-f e que no havia nenhuma restrio no Detran, por isso no poder manter a determinao de fraude execuo. Contrarrazes s f. 71/75, em bvia infirmao. Parecer ministerial opinando pela rejeio da preliminar e desprovimento do recurso. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, devo apreciar a preliminar suscitada pelo apelante de cerceamento de defesa. Cabe ressaltar o disposto nos arts. 131 e 330 do CPC, podendo concluir, assim como o Julgador primevo, que, sopesando os termos do contraditrio e os elementos probatrios contidos no processo, verifica-se que o julgamento antecipado da lide no maculou o princpio do devido processo legal e seus corolrios. O apelante requereu a produo de provas testemunhais objetivando comprovar sua boa-f ao adquirir o veculo penhorado nos autos da execuo de alimentos ajuizada pela apelada. Ocorre que, entendendo o julgador que no importa a boa-f do adquirente nos casos de fraude de execuo, no haveria o que comprovar o apelante, por isso julgou antecipadamente a lide. Em sendo assim, no h que se falar em cerceamento de defesa. Rejeito a preliminar. Passo ao exame do mrito.

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Embargos de terceiro - Fraude execuo Alienaes sucessivas - Princpio da boa-f e da confiana - No sujeio aos efeitos da fraude Cerceamento de defesa - Julgamento antecipado da lide - Prova testemunhal - Inocorrncia Arts. 131 e 330 do CPC - Inteligncia
Ementa: Apelao cvel. Embargos de terceiros. Fraude execuo. Alienaes sucessivas. Princpio da boa-f e da confiana. No sujeio aos efeitos da fraude. Sentena reformada. - No obstante a fraude de execuo ser objetivamente avaliada, sendo necessria a alienao do bem, posteriormente citao vlida do executado insolvente, o Superior Tribunal de Justia tem entendido que aquele que no adquire do penhorado no fica sujeito fraude in re ipsa, seno pelo conhecimento erga omnes produzido pelo registro da penhora. - entendimento dos tribunais superiores que o adquirente de boa-f que no estabeleceu relao direta com a executada, mas sim adquirindo de terceiro, em razo de sucessiva relao de alienaes do imvel, deve ter seus direitos preservados com respaldo na boaf objetiva e no princpio da confiana.
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Ressalta-se que, para a caracterizao da fraude de execuo, necessrio se faz que a alienao tenha sido efetuada aps a citao vlida, restando tal ato devidamente inscrito no registro, ou, na falta de tal providncia, havendo prova de que o adquirente tinha conhecimento do ajuizamento da execuo. No obstante a fraude de execuo ser objetivamente avaliada, sendo necessria a alienao do bem, posteriormente citao vlida do executado insolvente, h uma peculiaridade na hiptese dos autos que afasta os efeitos da fraude de execuo. Especificamente, temse que o adquirente de boa-f no estabeleceu relao direta com o executado, mas sim adquiriu de terceiro, Sr. I.C.S.M., de Carmo de Minas, em sucessiva relao de alienaes do veculo, restando o embargante no meio da cadeia negocial, uma vez que tambm o alienou. Ademais, poca da alienao do veculo pelo embargante, no havia nenhuma onerao nem estava o mesmo gravado por algum nus que impedisse a alienao. Nem mesmo a apelada comprovou a m-f ou a cincia de que aquele veculo no poderia ser alienado. Dessa forma, presume-se sim a boa-f do embargante. Em sendo assim, no faz sentido prejudicar terceiro de boa-f que, em confiana e com as necessrias cautelas, adquiriu um direito cuja regularidade era evidente. Essa situao importaria verdadeiro caos, em total instabilidade, nas relaes sociais, especialmente nos negcios de compra e venda, como o do caso dos autos. Esse tem sido o entendimento do STJ:
Processo civil. Tributrio. Execuo fiscal. Embargos de terceiro. Boa-f do adquirente. Fraude execuo. No configurao. Arts. 185 do CTN e 593, II, do CPC. 1. Para se configurar a fraude execuo, necessrio que a alienao do bem ocorra aps a citao vlida do devedor e o conluio entre devedor/alienante e adquirente do bem. 2. A alienao em fraude execuo no pode ser oposta a terceiro de boa-f. 3. Presume-se de boa-f o adquirente de veculo automotor objeto de sucessivas vendas aps a iniciada pelo executado, sem que haja qualquer indicao da ocorrncia de conluio fraudulento. 4. Recurso especial provido (STJ, 2 Turma, REsp 604118/MG, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, julgado em 13.02.2007, DJU de 08.03.2007). Tributrio. Embargos de terceiro. Execuo fiscal. Fraude execuo. Alienao posterior citao do executado, mas anterior ao registro de penhora ou arresto. Necessidade de comprovao do consilium fraudis. 1. A jurisprudncia do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, pacificou-se, por entendimento da Primeira Seo (EREsp 40.224/SP), no sentido de s ser possvel presumir-se em fraude execuo a alienao de bem de devedor j citado em execuo fiscal. 2. Ficou superado o entendimento de que a alienao ou onerao patrimonial do devedor da Fazenda Pblica aps a distribuio da execuo fiscal era o bastante para caracterizar fraude, em presuno jure et de jure.

Logo, tem entendido o Superior Tribunal de Justia que


aquele que no adquire do penhorado no fica sujeito fraude in re ipsa, seno pelo conhecimento erga omnes produzido pelo registro da penhora (STJ, 1 Turma, REsp 835089/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 22.05.2007, DJU de 21.06.2007).

Portanto, demonstrada nos autos que a alienao do referido veculo no se efetuou do executado, e sim de terceiro, configurou-se alienao sucessiva, no podendo os efeitos da fraude aplicar-se ao embargante. Pelo que, deve-se reformar a sentena recorrida. Ante tais consideraes, dou provimento ao recurso, para reformar a sentena e acolher os embargos de terceiro para tornar insubsistente a penhora do veculo, determinar o cancelamento do impedimento judicial no Detran, invertendo-se os nus da sucumbncia. Suspensa a exigibilidade do pagamento nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Custas, pela apelada, suspenso o pagamento nos termos do art. 12 da Lei 10.060/50. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BARROS LEVENHAGEN e ANDR LEITE PRAA. Smula - DERAM PROVIMENTO.

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3. Afastada a presuno, cabe ao credor comprovar que houve conluio entre alienante e adquirente para fraudar a ao de cobrana. 4. No caso de alienao de bens imveis, na forma da legislao processual civil (art. 659, 4, do CPC, desde a redao da Lei 8.953/94), apenas a inscrio de penhora ou arresto no competente cartrio torna absoluta a assertiva de que a constrio conhecida por terceiros e invalida a alegao de boa-f do adquirente da propriedade. 5. Ausente o registro de penhora ou arresto efetuado sobre o imvel, no se pode supor que as partes contratantes agiram em consilium fraudis. Para tanto, necessria a demonstrao, por parte do credor, de que o comprador tinha conhecimento da existncia de execuo fiscal contra o alienante ou agiu em conluio com o devedor-vendedor, sendo insuficiente o argumento de que a venda foi realizada aps a citao do executado. 6. Assim, em relao ao terceiro, somente se presume fraudulenta a alienao de bem imvel realizada posteriormente ao registro de penhora ou arresto. 7. Recurso especial improvido (STJ, 2 Turma, REsp 811898/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 05.10.2006, DJU de 18.10.2006).

Ao possessria - Art. 927 do CPC Preenchimento dos requisitos - Manuteno da posse - Creche municipal - Construo em imvel diverso ao doado - Ofensa posse de terceiro - Relevncia do interesse pblico - No incidncia - Arrepio do ordenamento jurdico
Ementa: Agravo de instrumento. Administrativo. Manuteno de posse. Imvel em que se inicia a construo de creche municipal. Indeferimento da liminar de manuteno, paralisao e restituio ao estado anterior. Evidncias de ofensa posse. Deciso parcialmente reformada. Recurso em parte provido. - Presentes os requisitos do art. 927 do CPC e havendo evidncias suficientes para se concluir, em juzo de cognio sumria, que o incio da construo da creche se d em imvel completamente diverso daquele realmente doado para tal finalidade, impe-se conceder a liminar de manuteno/reintegrao na posse, ordenando a paralisao da obra, at ulterior deliberao. - Em que pese a relevncia pblica de uma creche, a finalizao de sua construo ao arrepio do ordenamento jurdico vigente tem considervel potencial lesivo que, considerado o calote institucionalizado dos precatrios, ser de difcil ou at mesmo de impossvel reparao. Todavia, considerando a concreta possibilidade de que a obra da creche esteja em estado avanado e no sendo completamente descartvel eventual fracasso do autor/agravante na demanda originria ou mesmo uma eventual composio das partes, prudente que a pretendida restituio do imvel ao seu estado anterior aguarde o definitivo desfecho da lide originria. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0194.10.007288-4/001 - Comarca de Coronel Fabriciano - Agravante: J.G.R. - Agravados: C.A.T.L. , Municpio de Coronel Fabriciano - Relator: DES. PEIXOTO HENRIQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Belizrio de Lacerda, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 21 de junho de 2011. - Peixoto Henriques - Relator.
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Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento pelo agravado, Municpio de Coronel Fabriciano, a Dr. Cssia Augusta Alves Amaral. DES. PEIXOTO HENRIQUES - Conforme se depreende do relatrio lanado aos autos, insurge-se J.G.R. contra deciso que, dada nos autos da ao de manuteno de posse por ele ajuizada em face do Municpio de Coronel Fabriciano e da C.A.T.L., indeferiu o pedido liminar, deixando de determinar a paralisao das obras de construo de uma creche municipal em terreno de propriedade do autor/agravante, assim decidindo ao argumento de no ter sido devidamente comprovada a posse e em face da irreversibilidade da medida, que resultaria na paralisao das obras da creche, causando danos irreparveis populao e afrontando diretamente o interesse pblico em detrimento de um interesse particular. Em linhas gerais, aps assinalar desnecessrio o preparo, apresentou o agravante a sntese ftica e histria processual, discorreu acerca do cabimento do presente agravo na modalidade por instrumento e, j tratando do mrito do recurso, sustentou: que o legtimo proprietrio do terreno onde est sendo construda a creche municipal; que desde o incio das obras vem tomando medidas com o intuito de paralisar as obras e restituir o imvel ao status quo ante; e, que o direito constitucional de propriedade somente pode ser mitigado nas hipteses legalmente estabelecidas pela lei e, em regra, precedidas de um procedimento para se materializar, sob pena de acarretar instabilidade, insegurana e afronta ordem jurdica. Pugna pela antecipao da tutela recursal (determinando que as agravadas se abstenham de realizar quaisquer atos tendentes a mitigar o direito de propriedade plena de titularidade do agravante (usar, gozar e dispor), determinando, inclusive, a paralisao imediata de construes, etc.) e, ao final, pelo provimento do recurso, com a reforma da deciso agravada para se conceder a tutela de urgncia, nos termos postulados na petio de ingresso e demais manifestaes, e a confirmao da antecipao da tutela recursal. Instrudo o recurso com os documentos de f. 29/158-TJ. Dispensado o preparo (Lei n 1.060/50 - v. f. 66-TJ). Indeferi a requerida tutela antecipada recursal (f. 164/165-TJ). O ente pblico agravado ofertou contraminuta (f. 169/172-TJ). Prestadas as informaes requisitadas (f. 176/177TJ). A empresa agravada no ofertou contraminuta (f. 182-TJ).

Sem a oitiva da d. PGJ/MG (Rec. Conj. PGJ/CGMP n 03/07). O agravo admissvel. Dizendo-se senhor e legtimo possuidor de 5.951,50m do lote s/n, Quadra s/n, na Av. Juscelino Kubitschek, Bairro Mangueiras, em Coronel Fabriciano, onde os agravados deram incio construo de uma creche, quer o agravante a expedio de mandado de manuteno na posse e de paralisao da referida obra pblica, com a restituio do terreno ao status quo ante. De relevo, alm de fotografias do imvel, com tapumes e placas anunciativas da obra, o agravante juntou inicial da ao matriz a escritura de compra e venda registrada no Cartrio de Imveis, o boletim de ocorrncia policial, as guias de ITBI e IPTU, as notificaes e embargos extrajudiciais que fez ao agravado e, ainda, certido negativa de tributos municipais incidentes sobre o imvel. Chegou-se a ordenar a paralisao da obra (v. f. 82/83-TJ). Ainda antes da audincia de justificao, o Municpio agravado atravessou petio, fornida com escritura pblica de doao, matrcula imobiliria, convnio e contrato, afianando ter adquirido regularmente o imvel, ter posse e propriedade por mais de ano e dia, ter havido sobreposio de rea, ter iniciado no imvel a construo de uma creche e, por fim, ter o interesse pblico prevalncia sobre o particular. Realizada a audincia de justificao, o agravante fez a juntada de nova documentao e promoveu a oitiva de trs testemunhas. Adveio, ento, a deciso recorrida. Para negar a liminar pretendida pelo autor/agravante afirmou o d. Julgador de primeiro grau que no restou devidamente comprovada a posse do requerente no terreno descrito na inicial, segundo ele porque as partes so possuidoras de reas fronteirias, no havendo, no momento, elementos a evidenciarem em qual dos terrenos exatamente est sendo construda a creche pelos rus, ou seja, se efetivamente est havendo a turbao narrada na inicial, tendo ainda dito que o acolhimento da medida postulada na inicial acarretar a paralisao da obra de construo da creche no Bairro Manguabeiras, causando prejuzos irreparveis populao de Coronel Fabriciano, o que afronta diretamente o interesse pblico. Data venia, entendo ter razo o agravante. Nos precisos termos do art. 927 do CPC, impe-se a proteo possessria quando o autor faz prova de que o possuidor do imvel; de que sua posse foi turbada ou esbulhada; da data dessa turbao ou desse esbulho; e, por fim, de que continua tendo a posse, para fins de manuteno, ou, para fins de reintegrao, de que a perdeu. Como esclarecem os sbios:

Ao possuidor ameaado, molestado ou esbulhado, assegura a lei meios defensivos com que repelir a agresso. So as aes possessrias, que variam na conformidade da molstia. Ontologicamente anlogas, todavia, embora diversificadas em funo do objeto, no prejudicam a invocao de uma por outra, no induz nulidade o ajuizamento de uma em vez de outra, desde que satisfeitos os requisitos de uma delas (CPC, art. 920). A existncia destas aes, com carter prprio e rito especial, que de modo geral todos os sistemas adotam, inspira-se no objetivo de resolver rapidamente a questo originada do rompimento antijurdico da relao estabelecida pelo poder sobre a coisa, sem necessidade de debater a fundo a relao jurdica dominial. O fundamento mesmo de se instituir procedimento especial para a tutela da posse assenta no tanto na celeridade do rito, mas principalmente em que tais aes se inauguram com uma primeira fase tipicamente cautelar. No se deixa tambm de ponderar que a tutela da posse tem em vista, a par de consider-la um fenmeno individual, consistir ela igualmente num fato social (PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies de direito civil - Direitos reais. 18. ed. Forense, v. IV, p. 63 e 68/69). A simples exteriorizao da propriedade chama-se posse e, como tal, por si s, protegida. Quem tem de fato o exerccio de poderes inerentes propriedade se chama possuidor (CC, art. 485) e, em consequncia, protegido em sua posse contra qualquer espcie de molestamento e ameaa, sem necessidade de provar que proprietrio, nem que possui a coisa a outro ttulo. A proteo possessria efeito especfico da posse. Nela o possuidor ser mantido, em caso de turbao, reintegrado, no de esbulho (CC, art. 499) e protegido, no caso de ameaas contra ela (CC, art. 501). Estabelecida que seja a posse, a proteo, como efeito dela decorrente, independe de qualquer titulao (SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de direito processual civil. 3. ed., v. III, p. 38).

Pois bem, no caso versado e por ocasio da audincia de justificao realizada aos 02.09.2010, as testemunhas ouvidas deram conta de que
C.F.O. [...] agente de polcia [...] Que conhece o autor. Que conhece o terreno mostrado nas fotografias de f. 13/16. Que h 8 ou 10 dias viu no terreno umas placas e piquetes da Prefeitura de Cel. Fabriciano. [...] Que o depoente j cercou terreno em questo em 2 oportunidades para o autor. Que em nenhuma oportunidade o Municpio de Cel. Fabriciano, ou qualquer outra pessoa tentou impedi-lo de fazer a cerca no terreno (f. 117-TJ). M.J.G. [...] fiscal de obras [...] Que conhece o autor. Que conhece o imvel situado no Bairro Mangueiras representado nas fotografias de f. 13/18. Que no sabe dizer se antes de uma construtora colocar uma cerca com folhas de zinco, se o terreno em questo era cercado. Que a construtora ps a cerca h 1 ou 2 meses aproximadamente. [...] Que antes da construtora colocar a cerca de zinco no terreno a mesma tinha cerca de arame farpado. Que a cerca da construtora foi colocada por dentro da cerca de arame farpado existente sendo que em algumas partes o arame foi cortado. Que o depoente passou no local dos fatos quando a Polcia Militar estava registrando uma ocorrncia da coloJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

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cao de cerca por parte da construtora. [...] Que no sabe dizer se o autor utilizava a rea em questo (f. 118-TJ). G.A.C. [...] encarregado de obras [...] Que conhece o autor. Que conhece o imvel situado no Bairro Mangueiras representado nas fotografias de f. 13/18, sendo que no conhece a cerca de cor azul das fotografias de f. 16/17. Que h quase 4 anos o depoente fez uma cerca no terreno. Que o depoente fez a cerca para o Sr. J.G.R. atendendo ao chamado do Sr. C., que prestou depoimento nesta data, nesta sala de audincia. [...] Que o terreno sempre foi cercado e devidamente capinado. Indagado se o autor dono da rea, respondeu que ps uma cerca no local para o mesmo, mas o proprietrio certamente tem no documento. Que quando o depoente colocou a cerca em nenhum momento algum tentou impedi-lo apresentando-se como dono ou proprietrio (f. 119-TJ).

Por sua vez, aqui reproduzido s f. 47/48-TJ e lavrado pela Polcia Militar aos 24/06/2010, o BO n 19079/10 registra a presena da testemunha C.F.O. no local e nos d o seguinte histrico da ocorrncia:
[...] solicitados pelo Sr. J.G.R. [...] comparecemos no endereo retromencionado, do imvel de sua propriedade, onde nos relatou o seguinte: que constantemente vem sofrendo invases de pessoas no intuito de construir em seu imvel, e que nesta data a C.A.T.L., tendo como representante o responsvel Sr. V.M.S. [...] iniciaram ali (imvel) a construo de uma creche, no prosseguindo devido interveno do proprietrio (solicitante). Diante do exposto no local constatamos o fato, tendo o proprietrio Sr. J.G.R. apresentado cpias de documentos, certificando ser ele o proprietrio do imvel. O envolvido, Sr. V.M.S., alegou que estava ali para dar incio construo de uma creche, obra esta solicitada pela Prefeitura do Municpio de Cel. Fabriciano, mas que, diante do impasse encontrado, ia interromper as obras aguardando um soluo definitiva do caso em questo, e recolheria o material ali deixado por eles.

e, por fim, quartus, da continuidade da posse, do contrrio no haveria no BO o registro da promessa do representante da empresa agravada de que interromperia a construo e recolheria o material deixado no imvel, nem a deciso judicial que, diante da retomada da obra, ordenou sua paralisao at a realizao da audincia de justificao. Presentes, pois, os requisitos do art. 927 do CPC. Tendo a deciso recorrida autorizado aos rus/agravados a retomada das obras de construo da creche e no tendo sido por mim concedido efeito suspensivo a este agravo de instrumento que a desafia, no se pode descartar a ocorrncia da superveniente perda da posse por parte do autor/agravante (h nos autos, inclusive, um Termo de Recebimento Provisrio datado de 14.06.2011 dando conta da concluso dos servios de fornecimento de mo de obra, materiais e equipamentos para construo da creche - v. f.193), o que, por fora da fungibilidade das aes possessrias e do quanto contido no art. 462 do CPC, no impede a concesso de medida judicial adequada s reais ou efetivas necessidades do possuidor, no caso o autor/agravante. Permito-me, ainda, algumas outras consideraes finais. Segundo o Municpio agravado, a rea onde pretende construir a creche lhe teria sido doada pela Vale S.A., consoante escritura pblica que exibe. Todavia, aqui reproduzida s f. 92/94-TJ, fcil perceber que dita escritura, lavrada aos 08.04.2010, se refere a imvel transcrito
no CRI da Comarca de Coronel Fabriciano-MG, adquirido por fora da transcrio de n R.14.220-M-55.100 em data de 20.03.1973, do livro 3-0 de Registro Geral da Comarca de Coronel Fabriciano-MG, posteriormente desmembrado dando origem matrcula 61.157, data 10.03.2010 [...] um Lote s/n da quadra s/n, situado no bairro Mangueiras, em Coronel Fabriciano - MG, com as seguintes confrontaes e medidas: frente para Rua Nacional (ex-rua G), medindo 59,50m e 58,60m; lado direito com a Companhia Vale do Rio Doce, medindo 162,40m; lado esquerdo com a Rua V, medindo 41,40m e fundos com rea pertencente ao Municpio de Coronel Fabriciano - MG; medindo 47,30m, perfazendo uma rea total de 3.166,57m.

Por outro lado, a certido de f. 62-TJ, emitida aos 26.07.2010 pelo prprio Municpio agravado, nos d conta de que o agravante nada deve Fazenda Municipal at a presente data, com referncia a impostos e taxas que recaem sobre o imvel. Ora, nesse contexto, tem-se por suficiente demonstrado: primus, que o autor/agravante mesmo o possuidor do imvel - do contrrio no o cercaria, no o limparia, no se esforaria para paralisar a obra da creche e, notadamente, no manteria em dia os tributos municipais incidentes sobre o imvel; secundus, que sua posse foi turbada - do contrrio no teramos as fotografias das placas anunciando a construo da creche e dos tapumes denunciando o incio da obra, nem muito menos o BO lavrado pela PMMG; tertius, que a turbao se deu em meados do ano de 2010 - do contrrio no haveria no BO feito aos 24.06.2010 o registro da palavra do representante da empresa agravada informando que no terreno se encontrava a mando do Municpio agravado para dar incio construo da creche, nem as fotografias dos atos iniciais dessa obra;
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Ora, nos termos da Matrcula n 54.231, de 09.08.1996, do Livro n 2 do Registro Geral do Registro de Imveis de Coronel Fabriciano, oriundo do R.4.319 do Livro 3-D, de 30.12.1966, o imvel cuja posse diz enfaticamente o autor/agravante lhe ter sido turbada (e j possivelmente esbulhada) faz divisa pela frente com a Av. Juscelino Kubitschek (136m), pelo lado direito com a R. Nacional (165m), pelo lado esquerdo com rea da CVRD - Companhia Vale do Rio Doce (111m) e pelos fundos com a R. Nacional (26,5m), perfazendo um total de 5.951,50m, tudo conforme sua Av.1-54.231 feita com base em certido expedida pela Prefeitura Municipal de Coronel Fabriciano, data de 02 de maio de 1995 (v. f. 133/136-TJ).

Em face das divergncias entre os assentos imobilirios (matrculas, divisas, confinantes e rea total dos imveis) e, notadamente, dada a presuno de veracidade inerente aos dados insertos no flio real, inexorvel a concluso, neste juzo de cognio sumria, de que os agravados deram incio construo da creche em imvel completamente diverso daquele realmente doado Municipalidade para tal finalidade. Fora convir, em que pese a relevncia pblica de uma creche, a finalizao de sua construo ao arrepio do ordenamento jurdico vigente tem considervel potencial lesivo, que, considerado o calote institucionalizado dos precatrios, ser de difcil ou at mesmo de impossvel reparao. Por fim, considerando a concreta possibilidade de que a obra da creche esteja em estado avanado e no sendo completamente descartvel eventual fracasso do autor/agravante na demanda originria ou mesmo uma eventual composio das partes, prudente que a pretendida restituio do imvel ao seu estado anterior aguarde o definitivo desfecho da lide originria. Isso posto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, assim o fazendo para determinar, at ulterior deliberao judicial, a pronta e imediata paralisao da obra, sob pena de multa diria de R$ 3.000,00 (trs mil reais) e at o limite de R$300.000,00 (um pouco acima do preo global previsto para a construo da creche - v. f. 109-TJ), bem como a manuteno ou a reintegrao do autor/agravante na posse do imvel disputado, ficando obstada, at definitiva deliberao judicial, a demolio ou o desfazimento do j eventualmente construdo. Custas recursais pelos litigantes, em partes iguais (1/3 para cada), isento o Municpio agravado (art. 10, I, Lei n 14.939/03). como voto. DES. OLIVEIRA FIRMO - De acordo. DES. BELIZRIO DE LACERDA - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

- O registro civil de nascimento, como qualquer registro pblico, deve espelhar a verdade real como decorrncia do princpio da f pblica. - Comprovado que os genitores dos menores contraram casamento e tiveram os sobrenomes alterados, revela-se correto o deferimento da retificao dos registros de nascimento dos filhos para correo dos nomes dos pais. Apelao cvel conhecida e no provida, mantida a sentena que acolheu a pretenso inicial. APELAO CVEL N 1.0672.10.009922-1/001 Comarca de Sete Lagoas - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: L.A.J.O., repre sentando os filhos D.A.J.O. e W.G.J.O. - Relator: DES. CAETANO LEVI LOPES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Roney Oliveira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDA A REVISORA. Belo Horizonte, 12 de abril de 2011. - Caetano Levi Lopes - Relator. Notas taquigrficas DES. CAETANO LEVI LOPES - Conheo do recurso porque presentes os requisitos de admissibilidade. Os apelados V.S.O.J. e L.A.J.O. aforaram esta ao de retificao de registro civil de nascimento. Asseveraram que viviam em unio estvel e geraram os filhos, ainda menores, D.A.J.O. e W.G.J.O. Acrescentaram que contraram casamento, o varo, que se chamava V.S.O., passou a se chamar V.S.O.J.; ela, que se chamava L.A.J., passou a ter o nome de L.A.J.O. Entendem que os registros de nascimento dos filhos devem ser retificados para que os nomes atuais dos genitores passem a constar dos referidos registros. Pela r. sentena de f. 31/33 a pretenso inicial foi acolhida. Cumpre perquirir se pode ser promovida a retificao questionada. Os apelados carrearam alguns vrios documentos. Destaco as certides de nascimento dos dois menores (f. 11/12) e a certido de casamento dos recorrentes (f. 9). Estes os fatos. Em relao ao direito, sabe-se que o registro civil, como qualquer registro pblico, deve espelhar a verdade real em decorrncia da f pblica de que investido. Embora abordando o registro de imveis, mas que se aplicam, tambm, ao registro civil de pessoas naturais,
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Retificao de registro civil - Registro de nascimento de filhos - Casamento ulterior dos pais Alterao dos sobrenomes - Retificao devida
Ementa: Apelao cvel. Ao de retificao de registro civil. Registro de nascimento de filhos. Casamento ulterior dos pais. Alterao dos sobrenomes. Retificao devida. Recurso no provido.

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os princpios mencionados tm objetivos distintos, porm convergentes, conforme anota Afrnio de Carvalho na obra Registro de imveis, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1977, p. 167:
Esses dois princpios tm cada qual seu significado prprio, mas foram amalgamados durante certo tempo no nosso Pas por uma corrente da doutrina que pretendeu dar ao primeiro, previsto em lei, a eficcia do segundo, omitido nela. Ao passo que o primeiro refora a eficcia da inscrio, sem a tornar, contudo, saneadora, pois mantm o primado final do direito subjetivo, o segundo abre uma brecha nesse primado ao admitir que a inscrio se torne saneadora relativamente ao terceiro de boa-f que, confiado nela, adquire o direito. A regra a tutela do direito subjetivo, ou a segurana jurdica; a exceo a tutela do terceiro de boa-f, ou a segurana do comrcio.

Nota-se, da transcrio do artigo, a disposio expressa de que as informaes relativas pessoa dos genitores devem ser aquelas da ocasio do parto. Isso porque, h dados e circunstncias passveis de mudana no decorrer do tempo, de modo que a lei primou por respeitar a realidade presente na poca da realizao do assentamento, j que do contrrio, se, a cada modificao advinda em razo da idade, profisso, residncia ou estado civil, se buscasse proceder retificao quanto a estes dados, implicaria uma instabilidade desnecessria do registro de nascimento. Nesse sentido, segue jurisprudncia:
Retificao de registro de casamento. Nome da me. Descabimento. Dados contemporneos realizao do ato. - invivel determinar a retificao de registro civil de casamento, para nele constar o nome de casada da me da apelante, quando se observa que, na poca de sua elaborao, utilizava ela o nome de solteira, decorrente de ao de separao judicial. Os registros de casamento devem reproduzir os dados existentes no momento em que realizados. Nega-se provimento apelao. (TJMG, AC n 1.0684.06.500137-3/001 - 4 Cmara Cvel - Rel. Des. Almeida Melo - j. em 31.03.2007.)

No h que se exigir erro. Basta a desconformidade entre os dados do registro e a realidade. Ora, D. nasceu aos 12.05.1995 (f. 11) e W., em 17.03.2002 (f. 12). Constou que a genitora L.A.J. Esta casou-se com V.S.O. em 14.09.2007 (f. 9), ou seja, depois do nascimento dos filhos. E ele passou a se chamar V.S.O.J. e ela, L.A.J.O. fato relevante para a identificao civil dos filhos, e a desconformidade ulteriormente surgida justifica a alterao pretendida. Portanto, no h como agasalhar a irresignao. Com esses fundamentos, nego provimento apelao. Sem custas. DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Peo vnia ao em. Des. Relator para ousar divergir de seu judicioso voto, pelo que passo a discorrer. Os autores propuseram a presente ao de retificao de registro civil buscando a retificao dos nomes de seus pais, de solteiros para casados, haja vista que o casamento ocorreu aps o nascimento. Como bem observado pelo douto Procurador de Justia, os assentamentos feitos nos registros pblicos observam o princpio da imutabilidade, com o fim de conferir segurana s relaes jurdicas atravs da publicidade das informaes sobre o estado das pessoas. Logo, a alterao do assentamento do registro civil somente admitida em carter excepcional e quando devidamente motivada, haja vista que, no caso de se constar informao inverdica, esta no poder gozar de f pblica. O art. 54 da Lei n 6.015/73 dispe que:
Art. 54. O assento do nascimento dever conter: [...] 7) Os nomes e prenomes, a naturalidade, a profisso dos pais, o lugar e cartrio onde se casaram, a idade da genitora, do registrando em anos completos, na ocasio do parto, e o domiclio ou a residncia do casal.
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Dessa forma, no vislumbro motivos que justifiquem a procedncia do pedido de retificao do registro de nascimento, haja vista que no se trata da ocorrncia de erro, mas sim de situao nova que sobreveio ao assentamento. Em face do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a r. sentena e julgar improcedente o pedido inicial. Custas processuais e recursais, bem como honorrios advocatcios, fixados em R$200,00 (duzentos reais), a cargo da parte autora, cuja cobrana fica suspensa por estar litigando sob o plio da justia gratuita (art. 12 da Lei 1.060/50). DES. AFRNIO VILELA - Rogando vnia em. Revisora, Des. Hilda Teixeira da Costa, para acompanhar o voto do em. Relator, Des. Caetano Levi Lopes. A despeito da previso do art. 54 da Lei 6.015/73 prever que no registro de nascimento deve constar o nome dos pais poca do parto, tenho que esse regramento no acompanhou a evoluo social que hoje se observa nas relaes familiares. Inicialmente, observo que poca da edio da Lei de Registros no era admitido o instituto da unio estvel e tampouco o preceito constitucional da facilitao de sua converso em casamento, que somente passou a integrar a legislao brasileira com o advento da Constituio Federal de 1988, que previu em seu art. 226, 3:
Art. 226. [...] 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

Dessa forma, as situaes fticas decorrentes desse preceito devem ser privilegiadas, inclusive em relao aos filhos. Ademais, sabe-se que hoje existe severa fiscalizao quanto ao acompanhamento dos menores em viagens estaduais e internacionais, de modo que a discrepncia do nome da genitora em seus documentos pessoais com o constante na certido de nascimento dos filhos poderia gerar dificuldades perante as autoridades, justificando a manuteno da sentena. como voto. Smula - NEGARAM PROVIMENTO RECURSO, VENCIDA A REVISORA. AO

Notas taquigrficas DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE - Tratam os autos de agravo de instrumento contra deciso que, em ao monitria movida em desfavor do agravado, indeferiu os benefcios da assistncia judiciria gratuita pleiteados pela agravante. A agravante alega que no pode arcar com as custas processuais, por ser entidade filantrpica sem fins lucrativos. Pugna pela concesso dos benefcios da justia gratuita. Requer a concesso do efeito ativo e o provimento do presente agravo. Em princpio, as pessoas jurdicas esto excludas da possibilidade de obteno dos benefcios da justia gratuita, em decorrncia da filosofia da lei de regncia. Porm, estando assegurada pela Constituio Federal a assistncia judiciria gratuita queles que comprovarem sua insuficincia de recursos, houve abrandamento da interpretao da Lei 1.060/50, para adequla Carta Magna. Os benefcios da justia gratuita s sero concedidos pessoa jurdica quando restar comprovada sua insuficincia de recursos atravs de balanos ou documentos contbeis. Para deferimento dos benefcios pessoa jurdica, indispensvel a prova cabal da impossibilidade de pagamento de despesas processuais, sem prejuzo de sua sobrevivncia. Nesse sentido:
Enquanto para as pessoas naturais basta a declarao de pobreza firmada pelo requerente sob as penas da lei, a qual goza de presuno juris tantum de veracidade, nos termos do artigo 4 da Lei 1.060/50, aludida presuno no socorre as pessoas jurdicas, incumbindo-lhes o nus de comprovar a sua hipossuficincia econmica, para que lhes possam ser deferidos os benefcios advindos da assistncia judiciria (TAMG - AI n 417.705-9 - 5 Cmara Cvel - Relator: Juiz Elias Camilo - j. em 11.09.2003).

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Assistncia judiciria - Pessoa jurdica - Natureza filantrpica - Insuficincia de recursos No comprovao


Ementa: Agravo de instrumento. Justia gratuita. Pessoa jurdica. Natureza filantrpica. Insuficincia de recursos no comprovada. Indeferimento. - A pessoa jurdica que pretende obter os benefcios da assistncia judiciria deve demonstrar sua insuficincia, ou precariedade de recursos atravs de balano patrimonial ou outro documento que o comprove de maneira inequvoca. - A natureza filantrpica, por si s, no afasta obrigao de arcar com as custas e despesas do processo, por ausncia de presuno da insuficincia financeira. Recurso no provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.11.018023-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: A.P.E. - Agravado: L.A.E.N. - Relatora: DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Evangelina Castilho Duarte, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 15 de junho de 2011. - Evangelina Castilho Duarte - Relatora.

, ainda, a lio de Araken de Assis:


As consideraes desenvolvidas a respeito da necessidade econmica, a presidir o conceito de necessitado no art. 2, pargrafo nico, da Lei n 1.060/50, sugerem que as pessoas jurdicas se apresentem como dignas da gratuidade. Com efeito, tambm a pessoa jurdica pode se encontrar na contingncia de o atendimento s despesas do processo implicar prejuzo s atividades. [...] Configurada a impossibilidade de a pessoa jurdica arcar com as despesas do processo, negar-lhe a gratuidade implicaria leso ao acesso Justia (art. 5, XXXV), motivo por que as deficincias da noo de necessitado (art. 2, pargrafo nico, da Lei 1.060/50), ou a deliberada limitao do diploma infraconstitucional, jamais constituiro bice real e suficiente, pois definies legais no se sobrepem s regras
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da Constituio (Garantias constitucionais do processo civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 21).

Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ROGRIO MEDEIROS e ESTEVO LUCCHESI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

Embora se trate de entidade filantrpica sem fins lucrativos, a agravante no est desobrigada do pagamento de custas e despesas do processo, visto que a natureza filantrpica no faz supor a insuficincia financeira, objeto especfico tutelado pela Lei 1.060/50 e requisito essencial para concesso das benesses da justia gratuita. Nesse sentido a jurisprudncia deste Tribunal:
Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Embargos do devedor. Pedido de gratuidade judiciria. Entidade filantrpica e de carter beneficente. Certificados vencidos. Ausncia de comprovao de hipossuficincia. - O simples fato de ser entidade filantrpica no confere agravante o direito de litigar sob o plio da assistncia judiciria, quando no comprovada sua precariedade econmico-financeira, cabendo ao juiz, a partir dos elementos trazidos aos autos, formar seu livre convencimento acerca da pobreza alegada, de maneira a conceder, ou no, o benefcio. O requisito essencial para a concesso da justia gratuita pessoa jurdica a comprovao de sua hipossuficincia econmico-financeira e, sendo entidade filantrpica, certificado devidamente atualizado. - Inexistente tal prova, impossvel conceder as benesses da assistncia judiciria pessoa jurdica (TJMG/Agravo n 1.0024.05.757381-8/001 - Relator: Desembargador Gouva Rios, 1 Cmara Cvel, unn, j. em 08.11.2005).

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Embargos de terceiro - Contrato particular de permuta de imvel - Registro de imveis Ausncia - Irrelevncia - Fraude inexistente Penhora - Desconstituio - nus de sucumbncia - Custas processuais - Honorrios advocatcios - Condenao - No cabimento Litigncia de m-f - Requisitos No configurao
Ementa: Apelao cvel. Embargos de terceiro. Contrato particular de permuta de imveis. Ausncia de registro imobilirio. Irrelevncia. Fraude inexistente. Penhora. Desconstituio. nus sucumbenciais. Custas processuais e honorrios advocatcios. Condenao. No cabimento. Litigncia de m-f. Requisitos no configurados. Recurso desprovido. - Vislumbrando, que, nos presentes embargos de terceiro, foi a embargante quem deu causa constrio indevida, deve esta arcar com as custas processuais, devendo, ainda, a embargada no sofrer condenao em honorrios advocatcios. - No que tange condenao do executado por litigncia de m-f, tenho que incabvel, uma vez que no se encontra caracterizada, nos autos, a prtica desse ato, e tal pena s deve ser aplicada quando se vislumbrar o abuso ou atentado contra a dignidade da justia, o que no ocorreu. APELAO CVEL N 1.0878.09.020227-5/001 Comarca de Camanducaia - Apelante: A.C.S. Apelada: Eletrnica N.L. - Relatora: DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Evangelina Castilho Duarte, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.

De igual modo decide o colendo STJ:


Processual civil. Assistncia judiciria gratuita. Pessoa jurdica. Entidade filantrpica sem fins lucrativos. Alegao de dificuldade financeira no comprovada. No concesso do benefcio. 1. O benefcio de assistncia judiciria gratuita, tal como disciplinado na Lei 1.060/50, destina-se essencialmente a pessoas fsicas. 2. A ampliao do benefcio s pessoas jurdicas deve limitar-se quelas que no perseguem fins lucrativos e se dedicam a atividades beneficentes, filantrpicas, pias, ou morais, bem como s microempresas nitidamente familiares ou artesanais. Em todos as hipteses, indispensvel a comprovao da situao de necessidade. 3.Recurso especial a que se d provimento (STJ, REsp 690482/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1 Turma, DJ de 07.03.2005, p. 169).

Logo, no sendo suficientes os documentos apresentados pela agravante para comprovar sua hipossuficincia financeira, no se lhe podem conceder os benefcios pretendidos. No esto presentes, pois, os requisitos para reforma da deciso recorrida. Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento apresentado por A.P .E, mantendo ntegra a r. deciso recorrida e revogando o efeito suspensivo antes deferido. Custas recursais, pela agravante.
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Belo Horizonte, 15 de junho de 2011. - Hilda Teixeira da Costa - Relatora. Notas taquigrficas DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA A.C.S. interps os presentes embargos de terceiro em face de Eletrnica N.L., visando desconstituir penhora realizada nos autos da ao de execuo movida pela embargada apelada em face de Juscelino Ferreira da Rosa (Proc. n 0878.03.000848-5). Afirmou a embargante apelante que o imvel levado constrio e sobre o qual se acha edificada uma casa de morada, por fora de instrumento particular de permuta de imveis, pertence e est na posse mansa e pacfica da embargante desde 30.09.2005, requerendo, pois, a desconstituio da constrio do bem e a expedio do mandado de edificao de manuteno de posse e a procedncia da presente ao. O douto Juzo monocrtico, em seu decisum, s f. 70 a 72-v., julgou procedente o pedido inicial, ficando desconstituda a penhora recada sobre o imvel, objeto da demanda, descrito na inicial. Contudo, o d. Juiz singular no condenou a embargada em honorrios, tendo em vista no ter dado causa ao litgio, visto a ausncia de registro da propriedade, ficando as custas processuais a cargo da parte embargante, cuja cobrana restou suspensa, tendo em vista litigar sob os auspcios da gratuidade judiciria. Irresignada, a embargante apelou pelas razes de f. 74/79, afirmando que, diante do reconhecimento da pertinncia da presente demanda, no h como deixar de condenar os embargados ao pagamento das custas processuais e verba honorria nos termos do art. 20, 4, do CPC. Ainda, pugnou pela condenao do embargado Juscelino F. da Rosa nas penas de litigncia de m-f. Em contrarrazes, a apelada Eletrnica N.L. defendeu a manuteno da sentena hostilizada (f. 80/84). Recurso prprio, tempestivo, regularmente processado e ausente de preparo por litigar a apelante sob os auspcios da gratuidade judiciria, razes pelas quais dele conheo. Da detida anlise das razes recursais, verifico que a insurgncia da apelante embargante se cinge no condenao da parte embargada nas verbas sucumbenciais, mormente aos honorrios advocatcios. Ainda, pugnou pela condenao do executado, Juscelino Ferreira da Rosa, nas penas de litigncia de m-f. Ao exame dos autos, verifica-se que, na ao de execuo movida contra Juscelino Ferreira Rosa, veio a lume a penhora de bem objeto de permuta entre o executado e a embargante apelante. Nota-se, contudo, que, da documentao acostada com a inicial, o bem penhorado nos autos da exe-

cuo foi objeto de permuta entre o executado e a embargante. Ressalte-se que a ausncia do registro da permuta/compromisso de compra e venda no momento da penhora possibilita a defesa da posse, de modo que os embargos de terceiros podem ser opostos com base em tal prova, diante dos dizeres da Smula n 84 do STJ, que assim se expressa:
admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro.

Est assente:
Embargos de terceiro. Promessa de compra e venda no registrada. - O promitente comprador, imitido na posse, poder defend-la pela via dos embargos de terceiro (STJ RE 90/0008081-9, 04.12.90 - Relator Ministro Eduardo Ribeiro - Jurisprudncia Informatizada Saraiva n 6). Processual civil. Embargos de terceiro. Contrato de promessa de compra e venda no inscrito no Registro de Imvel. Posse. Penhora. Execuo. Art. 1.046 do CPC. - I. Inexistente fraude, encontrando-se o recorrido na posse mansa e pacfica do imvel desde 1979, est legitimado, na qualidade de possuidor, a opor embargos de terceiro, com base em contrato de compra e venda no inscrito no Registro de Imvel [...] (STJ - RE 91/0001042-1 - Julgamento: 20.03.91 Relator Ministro Waldemar Zveiter - Jurisprudncia Informatizada Saraiva n 6). O comprador, por escritura pblica no registrada, devidamente imitido na posse do imvel, pode opor embargos de terceiro, para impedir penhora promovida por credor do vendedor (RSTJ 48/152) (NEGRO, Theotnio. CPC e Legislao Processual em vigor. 279. ed. So Paulo: Saraiva, p. 629, nota 12 ao art. 1.046 do CPC).

Dessarte, se a embargante no efetivou no cartrio imobilirio o registro da aquisio do imvel, deixou de tornar pblica a sua propriedade sobre ele. E, em relao condenao quanto aos honorrios advocatcios, segundo lio de Yussef Said Cahali, tem-se que:
se a penhora somente ocorreu porque o compromissrio comprador no procedeu ao respectivo registro imobilirio, fazendo com que o exequente fosse levado a equvoco ao requer-la com base no registro imobilirio ainda em nome do devedor executado, nada justifica seja o embargante beneficiado com honorrios em razo de uma lide a que ele prprio deu causa (Honorrios advocatcios. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 584).

Da jurisprudncia, colhe-se:
No so, porm, devidos os honorrios pelo credor exequente ao embargante, se a penhora ocorreu por fato imputvel ao prprio embargante (JTJ 159/67).
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Entendendo indevidos os honorrios, se no houve culpa do embargado: Pedro Madalena, em RT 517/245, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, Theotnio Negro, Editora Saraiva, 29. ed., p. 97-98, nota 26 ao art. 20; Mas: se os lotes indicados penhora achavam-se inscritos no Registro de Imveis em nome da empresa executada, no dando o embargado, pois, causa de modo objetivamente injurdico aos embargos, devendo-se antes a constrio desdia do embargante, que no diligenciou a transcrio dos ttulos, no lhe (nota nossa: o lhe refere-se ao embargado) podem ser impostos os nus sucumbenciais. A justificativa do princpio da sucumbncia est na causalidade (STJ - REsp n 70.401-0/RS - Relator Ministro Costa Leite - RSTJ 76/300).

Por fim, no que tange ao pedido da apelante na condenao do executado por litigncia de m-f, tenho que incabvel tal condenao, uma vez que no se encontra caracterizada nos autos a prtica desse ato, e tal pena s deve ser aplicada quando se vislumbrar abuso ou atentado contra a dignidade da justia. Em face do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo integra a r. sentena de primeiro grau. Custas recursais, pela apelante, suspensa a sua exigibilidade, tendo em vista a gratuidade judiciria deferida parte apelante. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ROGRIO MEDEIROS e ESTEVO LUCCHESI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

No mesmo sentido: STJ, 3 Turma, REsp n 19.319-0/SP , Relator Ministro Waldemar Zveiter, DJU de 22.06.92, RT 668/206; e, ainda, TAMG, 7 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 226.756-1/Paraguau, cuja ementa ficou assim:
O terceiro deve arcar com os nus da sucumbncia, naquela situao em que d causa constrio e aos prprios embargos, em face de injustificada demora no registro do ttulo decorrente da aquisio do bem penhorado.

...

exatamente o que ocorreu nos autos. O termo particular de f. 19/22, anterior execuo, no foi levado a registro, faltando-lhe a devida publicidade, motivo pelo qual, a princpio, no poderia a embargada ter cincia sobre a real situao do bem. E, dessa forma, vislumbrando que, nos presentes embargos de terceiro, foi a embargante quem deu causa constrio indevida, deve esta arcar com as custas processuais, devendo, ainda, no sofrer a embargada condenao em honorrios advocatcios. Nesse mesmo sentido, o Desembargador Ddimo Inocncio de Paula ratifica:
Pacificou-se na jurisprudncia do STJ que no deve sofrer condenao em honorrios de sucumbncia o exequente que fez incidir penhora sobre imvel transferido a terceiro mediante compromisso de compra e venda no registrado. de se imputar ao terceiro embargante o pagamento das custas processuais porque deixou de dar publicidade aquisio do imvel, fazendo-se necessria a oposio dos embargos, mormente quando os apelados no se opem sua pretenso, reconhecendo a procedncia do pedido (TJMG - Apelao Cvel n 2.0000.00.485698-2/000 Publicado em 1.07.2005).

Bem pblico - Doao com encargo - Finalidade do uso do bem - Inobservncia - Revogao da doao - Cancelamento de registro imobilirio Cumulao de aes - Indenizao pelas benfeitorias e investimentos vultosos realizados pela donatria - Inviabilidade no caso especfico
Ementa: Administrativo. Imvel pblico. Doao com encargo. Inobservncia da finalidade do uso do bem. Revogao c/c cancelamento de registro imobilirio. Possibilidade. Indenizao pelas benfeitorias e investimentos vultosos realizados pela donatria. Inviabilidade, no caso especfico. Pedidos julgados procedentes. Sentena mantida. Recurso desprovido. - Se a donatria descumpre quaisquer das condies impostas quando da doao, desvirtuando a verdadeira finalidade na utilizao do imvel, locando-o, v. g., a terceiros, impede a Municipalidade de dar ao imvel a destinao que o bem da coletividade exige, justificando, assim, a reverso do imvel ao patrimnio pblico. - O julgado deve se limitar aos pedidos iniciais, quais sejam a revogao da doao e o cancelamento de registro imobilirio, ressaindo invivel, portanto, no caso especfico, a anlise do pedido de indenizao, formulado pela requerida, em relao s benfeitorias e aos investimentos vultosos realizados junto ao imvel doado, diante da ausncia de reconveno e de anlise pelo Juzo singular, sob pena de se incorrer em supresso de instncia. APELAO CVEL N 1.0011.08.020522-9/002 em conexo com 1.0011.08.020523-7/001 - Comarca de Aimors - Apelante: V.R.L.L. - Apelado: Municpio de Aimors - Relator: DES. ELIAS CAMILO

Assim, no vislumbro razes para reformar a sentena singular, a qual julgou procedente o pedido inicial, ficando desconstituda a penhora recada sobre o imvel e, contudo, no condenou a embargada em honorrios, tendo em vista no ter dado causa ao litgio, visto a ausncia de registro da propriedade, ficando as custas processuais a cargo da parte embargante, cuja cobrana restou suspensa, tendo em vista litigar sob os auspcios da gratuidade judiciria.
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Kildare Carvalho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de abril de 2011. - Elias Camilo - Relator. Notas taquigrficas DES. ELIAS CAMILO - Trata-se de recurso de apelao em face da sentena de f. 238/244, que, nos autos da ao de revogao de doao c/c cancelamento de registro imobilirio movida pelo Municpio de ., julgou procedente o pedido Aimors, em face de V.R.L.L. para declarar revogada a doao efetivada pelo Municpio, ora apelado, em favor da sociedade empresria, aqui apelante, com a condenao da requerida ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 20% (vinte por cento), do valor atribudo causa. Nas razes recursais de f. 246/270, sustenta a apelante, em suma, que a legitimidade da doao incontroversa pelo registro imobilirio correspondente e, inclusive, por certides expedidas pelo prprio Municpio de Aimors, aqui apelado. Aduz que cumpriu todas as exigncias insertas na Lei Municipal n 1.578/98, conforme certificaes conferidas pelo prprio Municpio, de modo que operada a propriedade plena a seu favor, ressaindo incua, portanto, a inteno de retomada do terreno. Ressalta, tambm, o implemento das condies legais para a consecuo da propriedade plena, apresentando-se como ato jurdico perfeito e acabado, no se admitindo, nesse particular, a aplicao da Lei Municipal n 1.915/07, porquanto posterior consumao da propriedade plena. Sustenta a inocorrncia de desvio de finalidade quanto ao imvel doado, restando descaracterizada a locao, uma vez que jamais poderia configurar modalidade de explorao econmica, pautando-se por valor irrisrio/simblico. Para tanto, aduz que no seria fadado a quaisquer empresas promover o investimento da ordem de quase R$3.500.000,00 (trs milhes e meio de reais) para promover a locao do imvel em questo por 1 (um) salrio mnimo. Assevera a inobservncia do devido processo legal, existncia de arbitrariedades e, por conseguinte, nulidade do Decreto n 001/2007, porquanto no foi instaurado, como deveria, processo administrativo para fins de retomada do imvel doado, sem falar que referido decreto foi expedido antes da entrada em vigor

da Lei Municipal n 1.915/2007, que dispe sobre o Distrito Empresarial do Municpio de Aimors e d outras providncias. Aborda, ainda, a desproporo entre os investimentos patrocinados pela apelante e a inteno premente do Municpio na retomada do terreno, incidindose penalidade mais severa, quando o producente seria o oferecimento de condies de incentivo s atividades. Aduz quanto impossibilidade material de recuperao dos investimentos, de modo que absurda a proposio de retomada do terreno, incorporando-se as benfeitorias que no puderem ser retiradas, hiptese que configura o enriquecimento ilcito da Administrao Pblica, em detrimento de particular, vedado pelo ordenamento jurdico. Alega que a retomada do imvel se contrape ao interesse pblico, haja vista que o incremento das atividades no Distrito Industrial de Aimors seria a proposio mais acertada, concedendo-se a oportunidade de incentivo s empresas ali instaladas. Sustenta que o digno Magistrado singular deixou de contemplar a certido, por ela, trazida aos autos, dando conta de que as condies insertas na escritura pblica haviam sido cumpridas, o que, imediatamente, a desoneraria de quaisquer outros encargos. Por derradeiro, sustenta que a sentena recorrida, inexplicavelmente, no observou a concluso do laudo pericial elaborado por perito nomeado pelo prprio Juzo, laudo este que ratifica a tese apresentada em sede de contestao. Pugna, ento, pelo provimento do recurso para, reformando a r. sentena, julgar improcedentes todos os pedidos formulados na exordial, invertendo-se, por via de consequncia, os nus sucumbenciais. Recebido o recurso no duplo efeito, o apelado ofertou suas contrarrazes de f. 273/280, em infirmao bvia. Desnecessria a interveno da douta Procuradoria-Geral de Justia. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso porque prprio, tempestivo e regularmente processado. Passo deciso. Consta dos autos que, em 30.04.1998, entrou em vigor a Lei Municipal n 1.578, que dispe sobre a criao do Distrito Industrial no Municpio de Aimors. Em 04.06.2004 realizou-se a doao do lote n 03, da Quadra 11, do Distrito Industrial em favor da empresa V.R.L.L., aqui apelante. Confira-se, pois, a escritura pblica de doao de f. 23/24. Reza o art. 3 da Lei Municipal n 1.578/98, litteris:
Art. 3 Fica estabelecido o prazo de 02 anos aps a escritura de doao, para que o donatrio se estabelea, conforme projeto aprovado pelo Executivo e inicie suas atividades.
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Pargrafo nico. Caso no seja atendido o prazo estabelecido no caput deste artigo, o donatrio ter 90 (noventa) dias para retirar seus investimentos, caso contrrio, os investimentos ali existentes revertero, junto com o terreno, ao Patrimnio Pblico Municipal (f. 08).

Ao anulatria de ato jurdico - Doao - Encargo - Bem pblico - No utilizao para os fins que justificaram a doao - Revogao (TJMG, 4 Cmara Cvel, Apelao n 1.0011.08.020416-4/001, Relator Des. Audebert Delage, acrdo de 02.07.2009, publicao de 14.07.2009). Apelao cvel - Ao de anulao de escritura pblica e registro - Doao com encargos - Descumprimento Reverso e restituio do imvel - Cerceamento de defesa Inocorrncia. - Nos termos da lei de regncia civil, o donatrio obrigado a cumprir os encargos da doao, caso forem a benefcio do doador, de terceiro, ou do interesse geral. Dessarte, havendo encargo de construo de obra (estdio de futebol) para a perfectibilizao da doao feita, no cumprido pelo donatrio, de rigor a reverso da doao realizada. No h que se falar em prescrio do direito de ao para desfazer a doao e reaver o imvel, pois tal prazo nem sequer comeou a escoar (TJMG, 6 Cmara Cvel, Apelao n 1.0073.02.008891-7/001, Relator Des. Clio Csar Paduani, acrdo de 10.02.2004, publicao de 05.03.2004.) Ao de reverso de imvel - Doao de bem pblico Encargo - No atendimento - Reverso ao Municpio. - A reverso de imvel doado ao patrimnio da municipalidade, imperativo legal que no pode ser descumprido pelo chefe do executivo, por ser ato vinculado s condies que ensejaram a doao. Em reexame necessrio reforma-se a sentena. Prejudicado o recurso de apelao (TJMG, 7 Cmara Cvel, Reexame Necessrio e Apelao n 1.0000.00.342992-5/000, Relator Des. Antnio Carlos Cruvinel, acrdo de 16.12.2003, publicao de 11.03.2004).

Por sua vez, extrai-se da aludida escritura pblica:


Clusula Segunda - Em decorrncia da presente doao o Outorgante perante ao(a) Outorgado(a) donatrio(a) transfere-lhe toda a posse, domnio, direito e ao que possui sobre o imvel objeto da presente doao que passa doravante, plena propriedade do(a) Outorgado(a) Donatrio(a), que dele dever no prazo de 02 (dois) anos aps a data desta, se estabelecer na instalao de empresa para a formao do aludido Distrito Industrial (f. 23).

Nos termos da lei e escritura pblica, retrocitadas, expressamente foi prevista a revogao da doao em caso de no cumprimento da finalidade da cesso, com a utilizao produtiva do imvel, instalando-se empresa junto ao Distrito Industrial no Municpio de Aimors. Alm da doutrina destacada pelo digno Juiz de primeiro grau, cedio que a Administrao Pblica pode doar bens pblicos, desde que os fins da doao convirjam para o interesse da coletividade. Nessa esteira, alis, no excesso de zelo trazer das lies de Hely Lopes Meirelles:
A administrao pode fazer doaes de bens mveis ou imveis desafetados do uso pblico, e comumente o faz para incentivar construes e atividades particulares de interesse coletivo. Essas doaes podem ser com ou sem encargos e em qualquer caso independem de lei autorizadora, que estabelea as condies para sua efetivao, de prvia avaliao do bem a ser doado e de licitao. S excepcionalmente poder-se- promover concorrncia para doaes com encargos, a fim de escolher-se o donatrio que proponha cumpri-los em melhores condies para a Administrao ou para a comunidade. Em toda doao com encargo necessria a clusula de reverso para a eventualidade do seu descumprimento (Direito administrativo brasileiro. 34. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 545).

Postas tais consideraes, restou incontroverso nos autos que no h, no local, qualquer atividade industrial, fato este, alis, que nem sequer foi negado pela apelante, sendo que as assertivas lanadas no apelo no encontram guarida na prova trazida aos autos, que autoriza a revogao da doao e o correspondente cancelamento do registro imobilirio, revertendo-se, assim, a propriedade do imvel ao Municpio de Aimors, com esteio no art. 555 do Cdigo Civil, ao dispor que a doao pode ser revogada por ingratido do donatrio, ou por inexecuo do encargo. Enfim, a possibilidade de reverso da doao, nos casos de descumprimento do encargo, encontra respaldo na jurisprudncia desta egrgia Corte de Justia, j pacificada quanto ao tema:
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Se a apelante donatria deixou de atender s finalidades impostas pelo Municpio no ato da doao do imvel, seja deixando de realizar suas atividades de utilidade pblica justificadoras do ato de doao, seja locando o bem doado a terceiros, atravs de contrato de locao, desvinculando-se, assim, do interesse pblico direto, sem demonstrar, inclusive, que a eventual renda do contrato de locao, ainda que mnima, reverter-seia s atividades essenciais da instituio, privando a Municipalidade de dar ao imvel a destinao que o bem da coletividade exige, evidencia-se o desvio de finalidade a justificar a reverso do imvel ao patrimnio pblico, frise-se. Verifica-se, evidncia, que o digno Julgador monocrtico decidiu a lide com esteio em ato jurdico perfeito e acabado, e, contrariamente ao que foi alegado pela apelante, no se aplicou a Lei Municipal n 1.915/07, que dispe sobre o Distrito Empresarial de Aimors, sim a Lei Municipal n 1.578/98, fundamento da pea de ingresso. Aborda, ainda, a apelante, a desproporo entre os investimentos por ela patrocinados e a inteno do Municpio apelado na retomada do terreno, incidindo-se penalidade mais severa, quando o producente seria o oferecimento de condies de incentivo s atividades. Aduz a impossibilidade material de recuperao dos

Notas taquigrficas DES. VALDEZ LEITE MACHADO - Cuida-se de agravo de instrumento aviado por F.A.S.I. contra deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte em uma execuo em que contende com Ary Esthepherson Poubel. Alegou a agravante em resumo, que interps o presente recurso pretendendo ver modificada deciso que reconheceu parcialmente a existncia de excesso de penhora, reduzindo a penhora Bacen-Jud para o montante de R$376.865,10. Ressaltou que no pode prosperar a deciso, pois a F.A.S.I. constitui fundao assistencial sem fins lucrativos, sendo impenhorveis seus recursos, j que so destinados exclusivamente ao custeio da rede conveniada. Disse que a execuo deve ser realizada do modo menos gravoso para o devedor. Sustentou que houve afronta aos ditames do art. 649, IX, do CPC. Asseverou que a multa diria que deu origem execuo de sentena foi fixada em valor exorbitante, o que configura o enriquecimento sem causa do agravado. Entendendo presentes os requisitos legais, pugnou pela concesso de efeito suspensivo, e ao final, pelo provimento do recurso, reformando-se a deciso agravada, para que seja declarada a impenhorabilidade das quantias existentes em suas contas, ou ento, pela reduo do valor das astreintes. f. 73-TJ, o recurso foi admitido, j que presentes os requisitos legais, porm, negada a concesso de efeito suspensivo. Aps, foram requisitadas informaes ao il. subscritor da deciso recorrida e intimada a parte agravada para responder ao presente recurso. A parte agravada, devidamente intimada, apresentou contraminuta s f. 78/87, requerendo a reunio do presente agravo ao recurso de n 1.0024.98.136992-9/001. No mrito, bateu-se pela manuteno da deciso agravada.
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Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES KILDARE CARVALHO e ALBERGARIA COSTA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Agravo de instrumento - Execuo de ttulo judicial - Fundao de direito privado - Recursos pblicos para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social Art. 649, IX, do CPC - No comprovao Penhora - Possibilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Execuo de sentena. Fundao de direito privado. Recursos pblicos para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social. Art. 649, IX, do CPC. No comprovao. Penhora. Possibilidade. - Inexistindo qualquer prova nos autos de que os valores bloqueados sejam provenientes de fonte exclusivamente pblica e de que a verba em questo seja fruto de repasse de recursos pblicos destinados aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social, nos termos do art. 649, IX, do CPC, no h que se falar em impenhorabilidade.

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investimentos, de modo que absurda a proposio de retomada do terreno, incorporando-se as benfeitorias que no puderem ser retiradas, hiptese que configura o enriquecimento ilcito da Administrao Pblica, em detrimento de particular, vedado pelo ordenamento jurdico. Sem qualquer parcela de razo, suma venia, porquanto o julgado deve se limitar aos pedidos iniciais, quais sejam a revogao da doao e o cancelamento de registro imobilirio, ressaindo invivel, portanto, no caso especfico, a anlise do pedido de indenizao, formulado pela requerida, em relao s benfeitorias e aos investimentos vultosos realizados junto ao imvel doado, diante da ausncia de reconveno, conforme ressaltou, com propriedade, o digno Magistrado singular, que, aqui, ouso referendar, e de sua prpria anlise, junto quela instncia primeva, sob pena de se incorrer em supresso de instncia. Enfim, uma eventual indenizao dever se dar em sede prpria, com ampla dilao probatria, ao viso de expungir sobre a complexa questo pertinente indenizao. Com tais consideraes, rogando vnia, nego provimento ao recurso, mantendo-se inclume a r. sentena vergastada, por seus e por estes fundamentos. Custas recursais, pela apelante.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.98.136992-9/002 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: F.A.S.I. - Agravado: Ary Esthepherson Poubel - Relator: DES. VALDEZ LEITE MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Valdez Leite Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 2 de junho de 2011. - Valdez Leite Machado - Relator.

O MM. Juiz singular prestou informaes f. 104-TJ, noticiando que a agravante cumpriu o disposto no art. 526 do CPC, e, no mais, manteve a deciso agravada. Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheo. Inicialmente, verifico que o agravado requereu a reunio do presente recurso ao Agravo de Instrumento n 1.0024.98.136992-9/001, entretanto, tal no se mostra possvel, visto que j houve julgamento daquele recurso. Adentrando o mrito, observo que a agravante interps o presente recurso pretendendo ver modificada deciso que reconheceu parcialmente a existncia de excesso de penhora, reduzindo a penhora Bacen-Jud para o montante de R$376.865,10. Em suas razes recursais, afirma que os valores objeto da penhora no seriam passveis de constrio judicial por se tratar de recursos pblicos destinados exclusivamente ao custeio da rede conveniada. Contudo, no existe qualquer prova nos autos de que os valores bloqueados sejam provenientes de fonte exclusivamente pblica e de que a verba em questo seja fruto de repasse de recursos pblicos destinados aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social, nos termos do art. 649, IX, do CPC. A esse respeito, reporto-me a trecho da deciso agravada:
Relativamente impenhorabilidade, razo no assiste executada, uma vez que se trata de pessoa jurdica de direito privado, cujos recursos no so pblicos, mas sim contribuies descontadas de seus beneficirios, servidores do Incra (f. 56-TJ).

dencial n 06, adotada em julgamento recente pela 2 Turma do TRT-MG, ao negar provimento a agravo de petio, mantendo a penhora efetuada sobre crditos da entidade filantrpica reclamada. Por fim, no que tange ao pedido para reduo do valor da multa diria que deu origem execuo, registro que ficou prejudicada a anlise de tal questo, por j ter sido analisada quando do julgamento do Agravo de Instrumento n 1.0024.98.136992-9/001, em que tambm atuei como Relator, restando decidido pela reduo de ofcio das astreintes:
Agravo de instrumento. Execuo de sentena. Obrigao de fazer. Multa diria. Reduo do quantum fixado. Razoabilidade e proporcionalidade. - A multa diria tem a finalidade de obter o efetivo resultado da tutela jurisdicional, podendo ser aplicada ou modificada a pedido da parte ou de ofcio pelo juiz, a teor do art. 461, 4 e 6, do CPC. Embora as astreintes possam ser fixadas em valores altos, no pode o julgador se distanciar do princpio constitucional da razoabilidade e proporcionalidade, devendo, ainda, evitar possvel enriquecimento da parte que vier a se tornar credora. -V.v. - Visto que o valor das astreintes no se mostra condizente com o contedo econmico da demanda principal, ensejando enriquecimento ilcito do agravante, sendo certo que a manuteno do valor estimado sem uma limitao acarretar a violao do princpio da proporcionalidade, que deve reger a fixao e posterior execuo das astreintes, se torna necessria a sua reduo para R$35.000,00 (TJMG, AI n 1.0024.98.136992-9/001, 14 Cmara Cvel, j. em 23.09.2010).

Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela agravante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EVANGELINA CASTILHO DUARTE e ROGRIO MEDEIROS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

Vale lembrar, que a impenhorabilidade exceo regra, de forma que devero restar efetivamente demonstradas as condies exigidas para que ento seja reconhecida. Assim, no h como reconhecer que a penhora dos valores existentes nas contas da Fassincra integre exclusivamente o benefcio recebido pela entidade de pessoas jurdicas de direito pblico. A ttulo de ilustrao:
Ementa: Agravo de instrumento. Responsabilidade civil. Incidente de impenhorabilidade desacolhido. Manuteno do decisum. Art. 649, inciso IX, do CPC. Inaplicabilidade. Sociedade hospitalar que sobrevive de rendas pblicas e privadas. Ausente comprovao de que os valores bloqueados sejam provenientes de fonte exclusivamente pblica. Agravo de instrumento desprovido (TJRS, AI n 70025511270, 6 Cmara Cvel, Rel. Des. Antnio Corra Palmeiro da Fontoura, j. em 25.09.2008).

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Mandado de segurana preventivo - Cooperativa de crdito - Natureza jurdica - Instituio financeira - Taxa de expedio de alvar de localizao - Exigncia - Previso legal - Inocorrncia de direito lquido e certo a pagamento no mesmo valor pago por outras cooperativas
Ementa: Mandado de segurana preventivo. Cooperativa de crdito. Natureza jurdica. Taxa de expedio do alvar de localizao. - Embora seja vedado s cooperativas de crdito o uso da expresso banco, como determina o art. 5, pargrafo nico, da Lei n 5.764/71, possuem elas natureza

Ademais, ressalta-se que o fato de a agravante ser entidade filantrpica no enseja a impenhorabilidade de seus recursos financeiros. Nesse sentido, o teor da Orientao Jurispru166
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jurdica de instituies financeiras. Tanto que, para o seu funcionamento, dependem de autorizao do Banco Central do Brasil, alm de se sujeitarem s regras do Conselho Monetrio Nacional, consubstanciando-se em verdadeiras sociedades de crdito. - Comprovada a natureza jurdica da impetrante, equiparada s instituies financeiras e, como tal, com a prerrogativa de usufruir dos seus benefcios, no h direito lquido e certo a ser amparado pelo mandado de segurana, uma vez que previsto legalmente (no Cdigo Tributrio Municipal) o valor da taxa de expedio do alvar de localizao que lhe exigida. REEXAME NECESSRIO CVEL N 1.0384.05.0408184/002 - Comarca de Leopoldina - Remetente: Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Leopoldina Autora: C.E.C.M.C.C.V.C. - R: Fazenda Pblica Municpio de Leopoldina - Autoridade coatora: Secretrio Municipal da Fazenda de Leopoldina Relator: DES. WANDER MAROTTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Wander Marotta, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 28 de junho de 2011. - Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas DES. WANDER MAROTTA - Conheo da remessa oficial. C.E.C.M.C.C.V.C. impetrou mandado de segurana preventivo, com pedido de liminar, contra ato do Secretrio Municipal da Fazenda de Leopoldina, visando a que lhe seja reconhecido o direito lquido e certo expedio de alvar de funcionamento e localizao relativo a 2005 e anos subsequentes, mediante o pagamento do mesmo valor cobrado das demais Cooperativas, como a dos Produtores de Leite de Leopoldina Lac, Unicred, Unimed e Uniodonto, que recolhem ao cofre municipal a taxa anual para a obteno do referido alvar no importe de R$248,00. Salienta que lhe cobrada a taxa de R$2.553,37, como a que se cobra dos bancos, de natureza jurdica diversa da impetrante, estando mal-enquadrada. Contra a r. deciso que deferiu parcialmente a liminar para determinar que a autoridade impetrada fornecesse o alvar de localizao de funcionamento da

impetrante relativo ao ano de 2006, mediante o seu enquadramento como cooperativa e pagamento da taxa devida como tal, o Municpio de Leopoldina interps agravo de instrumento convertido em retido (autos em apenso). Informaes da autoridade impetrada arguindo a ausncia de prova quanto ao direito lquido e certo pleiteado, motivo pelo qual a liminar deve ser revogada e denegada a segurana. No mrito, sustenta que as cooperativas de crdito so instituies financeiras, submetendo-se aos efeitos da legislao em vigor que lhes so aplicveis. s f. 99/103, manifestou-se o Ministrio Pblico pela concesso da ordem. A sentena concedeu a segurana para reconhecer impetrante o direito de funcionar e receber o alvar de funcionamento e localizao mediante pagamento das taxas devidas pelas cooperativas. Condenou o vencido ao pagamento das custas e honorrios arbitrados em 10% sobre o valor da causa (f. 112/117). Vieram os autos a este Tribunal em reexame necessrio. s f. 138/140, determinei a remessa dos autos origem para que o digno Magistrado procedesse indispensvel intimao na pessoa do representante do Municpio, na forma do art. 13 da Lei 12.016, de 2009. Regularmente intimado, o representante do Municpio no se manifestou. Vieram os autos a este Tribunal em reexame necessrio. O mandado de segurana tem por objetivo proteger direito subjetivo individual, lquido e certo, que deve ser comprovado documentalmente e de plano. No caso, a impetrante pretende que se lhe reconhea o direito lquido e certo de efetuar o pagamento da taxa para expedio do alvar de localizao no mesmo valor pago por outras cooperativas, tais como a Cooperativa dos Produtores de Leite de Leopoldina - Lac, Unicred, Unimed e Uniodonto. certo que, em tese, por sua natureza abstrata e genrica, direcionada a todos os indivduos, a lei, ato emanado do Poder Legislativo, no se submete a controle na via mandado de segurana e no lesa, por si s, direitos individuais, no se podendo falar em conflito de interesses hbil ao acionamento do Judicirio. Sem conflito concreto de interesses, no h leso de direito subjetivo, pressuposto essencial prestao jurisdicional. Esta, inclusive, a regra geral, consubstanciada na Smula 266 do Supremo Tribunal Federal: No cabe mandado de segurana contra lei em tese. A realidade demonstra, entretanto, que, muitas vezes, o juiz depara com situaes em que os direitos dos indivduos so flagrantemente violados por atos normativos, contra os quais somente podem agir atravs do mandado de segurana.
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Segundo o entendimento de Humberto Theodoro Jnior, manifestado no artigo O mandado de segurana preventivo e a lei em tese (in Mandado de segurana e de injuno. Editora Saraiva, 1990, p. 296):
A imunidade dos atos legislativos ao controle do mandado de segurana tem, no entanto, sofrido duas excees, segundo a doutrina e a jurisprudncia: a) as leis e decretos de efeitos concretos, porque, embora sob a forma de estatutos normativos, so na realidade atos administrativos nos seus resultados (Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, cit., n. 5, p. 15); e b) as leis auto-aplicveis, porque, embora de carter geral, produzem desde logo eficcia concreta no relacionamento das pessoas sobre as quais recaem. o caso de leis como as que desmembram serventias da Justia, declaram utilidade pblica, aprovam planos de urbanizao, revogam isenes fiscais, fixam tarifas, probem atividades profissionais etc. (Milton Flaks, Mandado de segurana, cit. n. 174, p. 153).

do crdito tributrio como dvida ativa, de regra, que concretizam a ofensa ao direito lquido e certo. Por essa espia, antecedentemente no se pode fincar o incio do prazo decadencial para a impetrao preventiva do MS (LMS 18) (STJ, 1 T., REsp 90996-BA, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, 20.3.1997, v.u., DJU de 28.4.96, p. 15813).

O mandado de segurana, neste caso, visa impedir que a autoridade impetrada exija do impetrante o pagamento da taxa para expedio do alvar de localizao no mesmo valor daquela cobrada dos bancos. Para Celso Agrcola Barbi (in Do mandado de segurana. 4. ed. Forense, p. 108):
O que deve importar no o receio do autor, que varia conforme a sensibilidade. A nosso ver, o que deve ser qualificado no o receio, mas a ameaa, que o elemento objetivo. Aquele apenas o reflexo subjetivo desta, e no o elemento para sua definio.

Tratando-se de lei de efeitos concretos, no se justifica que o interessado, visando resguardar seus direitos, aguarde sua aplicao para recorrer ao Judicirio, tornando-se vivel que, preventivamente, impetre mandado de segurana com o objetivo de impedir a prtica de ato baseado na lei considerada. Assim, quando se trata de lei de efeitos concretos, no se concebe o entendimento de que o interessado deva aguardar a sua aplicao pelo agente administrativo para recorrer ao Judicirio no sentido de obstar a aplicao da norma violadora. Por isso que
No se necessita esperar que o ato da autoridade venha a aplicar a lei, dita proibitiva, porque est subentendido que a sua simples existncia implica restrio a direito individual, o que gera leso (Moura Rocha, in Mandado de segurana. Rio de Janeiro: Aide, 1982, p. 152).

Em casos tais, principalmente em matria tributria, em que a autoridade age vinculadamente ao cumprimento da regra e no pode deixar de aplic-la, o mandado de segurana no ser uma ao contra a lei em tese - e sim contra seus efeitos imediatos, sendo justamente esta a hiptese aqui cogitada. Em tema de Direito Tributrio, repita-se, a lei tem, quase que invariavelmente, efeitos concretos. Publicada, incidir, mais cedo ou mais tarde, sobre a esfera jurdica dos contribuintes, no fugindo regra a hiptese em julgamento. Segundo Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery (in Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 3. ed., ver. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 1.816):
Em matria tributria h um permanente estado de ameaa gerada pela potencialidade objetiva da prtica de ato administrativo fiscal dirigido ao contribuinte, surgindo o fato que enseja a incidncia da lei ou de outra norma, questionadas quanto sua validade jurdica. O lanamento ou inscrio
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Ou seja, o ordenamento jurdico brasileiro admite o mandado de segurana preventivo contra ato ainda inexistente, mas presumido, desde que comprovada a ameaa objetiva e real decorrente de existncia de comando legal. Entretanto, no basta o simples risco de leso a direito lquido e certo, baseado apenas no julgamento subjetivo do impetrante. Impe-se que a ameaa a tal direito caracterize-se por atos concretos ou preparatrios da autoridade impetrada ou, ao menos, indcios de que a ao vir a atingir o patrimnio jurdico da parte. Como acima ficou dito, no campo tributrio, e havendo previso legal ou regulamentar da exigncia, justifica-se a aceitao da existncia de ameaa, principalmente em razo do carter vinculativo da regra para a Administrao, que no pode deixar de aplic-la. Mesmo que assim no fosse, no caso em exame, j houve indeferimento do pedido formulado pela impetrante em seara administrativa. Consta da inicial que a autoridade impetrada cobra da impetrante o valor de R$2.553,37, fato comprovado pelo documento de f. 18. Segundo o Estatuto Social da impetrante:
Art. 2 A cooperativa tem por objeto: I - proporcionar, atravs de mutualidade, assistncia financeira aos associados em suas atividades especficas, com a finalidade de fomentar a produo e a produtividade dos associados; [...] III - praticar, nos termos dos normativos vigentes, as seguintes operaes dentro outras: captao de recursos, concesso de crditos, prestao de servios, formalizao de convnios com outras instituies financeiras, bem como aplicaes de recursos no mercado financeiro, inclusive depsitos a prazo com ou sem emisso de certificado, visando preservar o poder de compra da moeda e rentabilizar os recursos (f. 25).

Cinge-se a questo a verificar a natureza jurdica das cooperativas de crdito, sociedades nas quais os associados se obrigam, reciprocamente, a contribuir com bens ou servios para o exerccio de determinada atividade econmica em proveito comum e sem objetivo de lucro. Nos termos da Lei Federal n 4.595/64, que dispe sobre a poltica e as instituies monetrias, bancrias e creditcias e cria o Conselho Monetrio Nacional:
Art. 17. Consideram-se instituies financeiras, para os efeitos da legislao em vigor, as pessoas jurdicas pblicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessria a coleta, intermediao ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custdia de valor de propriedade de terceiros. Pargrafo nico. Para os efeitos desta lei e da legislao em vigor, equiparam-se s instituies financeiras as pessoas fsicas que exeram qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual. Art. 18. As instituies financeiras somente podero funcionar no Pas mediante prvia autorizao do Banco Central da Repblica do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras. 1 Alm dos estabelecimentos bancrios oficiais ou privados, das sociedades de crdito, financiamento e investimentos, das caixas econmicas e das cooperativas de crdito ou a seo de crdito das cooperativas que a tenham, tambm se subordinam s disposies e disciplina desta lei, no que for aplicvel, as bolsas de valores, companhias de seguros e de capitalizao, as sociedades que efetuam distribuio de prmios em imveis, mercadorias ou dinheiro, mediante sorteio de ttulos de sua emisso ou por qualquer forma, e as pessoas fsicas ou jurdicas que exeram, por conta prpria ou de terceiros, atividade relacionada com a compra e venda de aes e outros quaisquer ttulos, realizando nos mercados financeiros e de capitais operaes ou servios de natureza dos executados pelas instituies financeiras.

Estabelece a Lei Federal n 5.764/71, que define a poltica nacional de cooperativismo e institui o regime jurdico das sociedades cooperativas:
Art. 3 Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou servios para o exerccio de uma atividade econmica, de proveito comum, sem objetivo de lucro. Art. 4 As cooperativas so sociedades de pessoas, com forma e natureza jurdica prprias, de natureza civil, no sujeitas a falncia, constitudas para prestar servios aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes caractersticas: I - adeso voluntria, com nmero ilimitado de associados, salvo impossibilidade tcnica de prestao de servios; II - variabilidade do capital social representado por quotaspartes; III - limitao do nmero de quotas-partes do capital para cada associado, facultado, porm, o estabelecimento de critrios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais;

IV - inacessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos sociedade; V - singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federaes e confederaes de cooperativas, com exceo das que exeram atividade de crdito, optar pelo critrio da proporcionalidade; VI - quorum para o funcionamento e deliberao da Assemblia Geral baseado no nmero de associados, e no no capital; VII - retorno das sobras lquidas do exerccio, proporcionalmente s operaes realizadas pelo associado, salvo deliberao em contrrio da Assemblia Geral; VIII - indivisibilidade dos fundos de Reserva e de Assistncia Tcnica Educacional e Social; IX - neutralidade poltica e indiscriminao religiosa, racial e social; X - prestao de assistncia aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa; XI - rea de admisso de associados limitada s possibilidades de reunio, controle, operaes e prestao de servios. [...] Art. 92. A fiscalizao e o controle das sociedades cooperativas, nos termos desta lei e dispositivos legais especficos, sero exercidos, de acordo com o objeto de funcionamento, da seguinte forma: I - as de crdito e as sees de crdito das agrcolas mistas pelo Banco Central do Brasil; II - as de habitao pelo Banco Nacional de Habitao; III - as demais pelo Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria. 1 Mediante autorizao do Conselho Nacional de Cooperativismo, os rgos controladores federais podero solicitar, quando julgarem necessrio, a colaborao de outros rgos administrativos, na execuo das atribuies previstas neste artigo. 2 As sociedades cooperativas permitiro quaisquer verificaes determinadas pelos respectivos rgos de controle, prestando os esclarecimentos que lhes forem solicitados, alm de serem obrigadas a remeter-lhes anualmente a relao dos associados admitidos, demitidos, eliminados e excludos no perodo, cpias de atas, de balanos e dos relatrios do exerccio social e parecer do Conselho Fiscal. [...] Art. 103. As cooperativas permanecero subordinadas, na parte normativa, ao Conselho Nacional de Cooperativismo, com exceo das de crdito, das sees de crdito das agrcolas mistas e das de habitao, cujas normas continuaro a ser baixadas pelo Conselho Monetrio Nacional, relativamente s duas primeiras, e Banco Nacional de Habitao, com relao ltima, observado o disposto no artigo 92 desta Lei. Pargrafo nico. Os rgos executivos federais, visando execuo descentralizada de seus servios, podero delegar sua competncia, total ou parcialmente, a rgos e entidades da administrao estadual e municipal, bem como, excepcionalmente, a outros rgos e entidades da administrao federal.

Embora seja vedado s cooperativas o uso da expresso banco, como determina o art. 5, pargrafo nico, da Lei n 5.764/71, da anlise dos dispositivos legais mencionados, conclui-se que possuem natureza jurdica de instituies financeiras. Tanto que, para o seu funcionamento, dependem de autorizao do Banco
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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Central do Brasil, alm de se sujeitarem s regras do Conselho Monetrio Nacional, consubstanciando-se em verdadeiras sociedades de crdito. Dispe o Cdigo Tributrio Municipal:
Art. 127. O fato gerador da Taxa de Licena para Localizao de Estabelecimento o exerccio do poder de polcia para licenciamento e localizao de estabelecimentos comerciais, industriais, de prestao de servios, de produo de bens ou de fins associativos. Pargrafo nico. Considera-se estabelecimento o local de exerccio de qualquer das atividades referidas neste artigo. [...] Art. 131. A base de clculo desta taxa o custo da atividade municipal de fiscalizao, na forma da Tabela I, anexa a esta Lei (f. 76/77). Tabela n 01 Taxa de licena para localizao de estabelecimentos e atividades - Art. 127/132. [...] 3 Estabelecimentos bancrios de crdito financeiro e investimentos - Anual - R$2.300,00 (f. 91).

cionamento, que as instituies financeiras - sem qualquer ressalva, a includas as cooperativas de crdito - apresentem plano de segurana. Ao mesmo tempo, esto sujeitas fiscalizao do Departamento de Polcia Federal e, por consequncia, ao pagamento da taxa de polcia denominada Funapol. 6. Recurso especial improvido (REsp 714286/PR, Rel. Min. Castro Meira, j. em 03.03.2005, DJ de 13.06.2005).

Deste Tribunal:
Cooperativa de crdito. Natureza jurdica. Equiparao aos bancos. Depsito. Devoluo. Direito de propriedade do cooperado. - As cooperativas de crdito so instituies financeiras no bancrias, sujeitando-se ao controle e fiscalizao do Banco Central do Brasil e subordinando-se s normas baixadas pelo Conselho Monetrio Nacional (Leis nos 5.764/71 e 4.595/64), pelo que, por corolrio, equiparamse aos bancos nas operaes com seus cooperados. - As cooperativas tm o dever de restituir as quantias depositadas aos cooperados, mormente quando h previso estatutria para a livre demisso dos cooperados, a qualquer momento. - O depsito bancrio no transfere o valor depositado propriedade do banco, que tem a obrigao de devolv-lo ao titular assim que solicitado. O mesmo raciocnio aplicase s cooperativas de crdito (Apelao Cvel 1.0569.05.000526-7/001, Rel. Des. Nilo Lacerda, j. em 21.07.2007). Mandado de segurana. Alvar de localizao e funcionamento. Cooperativa de crdito. Natureza jurdica. Operaes. Equiparao aos bancos. - As cooperativas de crdito so instituies financeiras no bancrias, sujeitando-se ao controle e fiscalizao do Banco Central do Brasil, subordinando-se s normas baixadas pelo Conselho Monetrio Nacional (Leis nos 5.764/71 e 4.595/64), pelo que por corolrio se equiparam aos bancos nas operaes realizadas (Apelao Cvel n 1.0384.06.044907-9/001, Rel. Des. Belizrio de Lacerda, j. em 15.04.2008, p. em 16.05.2008). Reexame necessrio. Apelao cvel. Mandado de segurana. Preliminar. Ausncia de direito lquido e certo. Questo que se confunde com o mrito. Cooperativas de crdito. Natureza jurdica de instituies financeiras. Inteligncia do art. 17, pargrafo nico, e art. 18, 1, da Lei n 4.595/1964 e art. 92, inciso I, da Lei n 5.764/1971. Atividades da apelante prprias de instituies financeiras devendo receber o tratamento a elas dispensado. Cabimento da cobrana da taxa para expedio de alvar de funcionamento e localizao. - Nos termos do art. 17, pargrafo nico, e do art. 18, 1, da Lei n 4.595/1964, que dispe sobre a poltica e as instituies monetrias, bancrias e creditcias, cria o Conselho Monetrio Nacional e d outras providncias, no resta dvida de que as cooperativas de crdito tm natureza jurdica de instituies financeiras, dependendo de autorizao do Banco Central do Brasil para seu funcionamento e sendo controladas pelo referido rgo. - Consta do contrato social da apelante que, entre outros, seus objetos so proporcionar assistncia financeira aos associados e praticar, entre outras operaes, a concesso de crdito e aplicao de recursos no mercado financeiro,

Assim, equiparada s instituies financeiras, a impetrante submete-se Tabela I do Cdigo Tributrio Municipal, no se vislumbrando a alegada ofensa a direito lquido e certo. Comprovada a natureza jurdica da impetrante, equiparada s instituies financeiras, e, como tal, com a prerrogativa de usufruir dos seus benefcios, no h direito lquido e certo a ser amparado pelo mandado de segurana, uma vez que previsto o valor da taxa exigida nos termos da legislao municipal. Nesse sentido, j se posicionou o Superior Tribunal de Justia:
Administrativo e tributrio. Recurso especial. Cooperativas de crdito. Plano de segurana. Funapol. Lei n 7.102/83, art. 1, pargrafo nico. 1. As cooperativas de crdito, por fora do que dispe o art. 18, 1, da Lei n 4.595/64, fazem parte do sistema financeiro nacional. Assim, esto sujeitas s regras gerais que disciplinam as instituies financeiras, dentre elas as previstas na Lei n 7.102/83. 2. A ementa da Lei n 7.102/83 clara quando estende a aplicao do diploma legal a todas as instituies financeiras e no somente aos estabelecimentos bancrios. 3. Se o legislador pretendia imprimir feio taxativa ao art. 1, pargrafo nico, da Lei n 7.102/83, teria substitudo a expresso vedado o funcionamento de qualquer estabelecimento financeiro por vedado o funcionamento dos estabelecimentos a que se refere o pargrafo nico deste artigo [...] 4. As cooperativas de crdito, a teor do que preceitua o art. 4 da Lei n 5.764/71, enquadram-se no conceito de sociedades de crdito para efeitos de aplicao do pargrafo nico do art. 1 da Lei n 7.102/83. 5. O Decreto n 89.056/83, que regulamenta a Lei n 7.102/83, no art. 3, estabelece, como pr-requisito de fun170
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sendo certo que tais atividades so prprias de instituio financeira, e como tal deve ser tratada. Assim, cabvel a cobrana da taxa para expedio de alvar de funcionamento e localizao nos moldes em que o fez o Municpio de Leopoldina (Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0384.06.044656-2/001, Rel. Des. Armando Freire, j. em 10.06.2008, p. em 08.07.2008).

- Conquanto a Lei Federal n 10.150/00 tenha se utilizado da expresso podero, a novao da dvida no configura mera faculdade do financiador, constituindo direito subjetivo do muturio quitao antecipada do saldo devedor. APELAO CVEL N 1.0439.08.095474-6/001 Comarca de Muria - Apelante: C.H.E.M.G. - Apelado: Jos Gonalves Lino - Relator: DES. FERNANDO BOTELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Bitencourt Marcondes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 2 de junho de 2011. - Fernando Botelho - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO BOTELHO - Trata-se de apelao cvel interposta pela C.H.E.M.G. em face da sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Muria/MG, que, nos autos da ao ordinria movida por Jos Gonalves Lino, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, declarando a inexistncia da dvida relacionada com o contrato de f. 13/15, tendo em vista a edio da Lei Federal n 10.150/00, condenando, ainda, a companhia a ressarcir ao autor os valores pagos indevidamente, a partir de 30.01.2001 a 30.09.2008, atualizados monetariamente a partir de cada desembolso, pelo ndice divulgado e autorizado pela Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, acrescidos de juros de mora de 1% ao ms, a partir da citao (15.01.2009). Inconformada, apela a Cohab s f. 177/193, arguindo, preliminarmente, nulidade da sentena ante a ausncia de citao da CEF (Caixa Econmica Federal), requerendo a extino do processo sem resoluo do mrito por falta de interesse de agir, ao argumento de que a apelada no logrou demonstrar que prvia e expressa sua anuncia, nos termos do art. 2, 5, da Lei Federal n 10.150/00. No mrito propriamente dito, sustenta que a Lei Federal n 10.150/00 no confere aos muturios direito subjetivo para realizar a liquidao de seus saldos, mas sim faculdade aos agentes financeiros de quitarem suas dvidas com a CEF. Alega que o financiamento foi contratado para ser pago em 297 (duzentas e noventa e sete) prestaes mensais e consecutivas, esclarecendo,
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Ante o exposto, em reexame necessrio, reformo a sentena de primeiro grau para denegar a ordem. Sem custas ou honorrios. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BELIZRIO DE LACERDA e PEIXOTO HENRIQUES. Smula - REFORMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO.

...

Financiamento habitacional - Cohab - Lei Federal n 10.150/00 - Novao de dvidas - Quitao antecipada do saldo devedor - Possibilidade Direito subjetivo do devedor - Prescrio trienal Art. 206, 3, incisos IV e V, do Cdigo Civil Inaplicabilidade - Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor - Litisconsrcio passivo necessrio - CEF - Ausncia de comprometimento do Fundo de Compensao por Variaes Salariais (FCVS) - Desnecessidade de participao na lide - Carncia de ao - Falta de interesse de agir - Confuso com o mrito Exame de fundo
Ementa: Cohab. Financiamento habitacional. CEF. Desnecessidade de participao na lide. Prescrio trienal. Cdigo Civil. Inaplicabilidade. Lei Estadual n 10.150/00. Programa de novao de dvidas. Quitao antecipada do saldo devedor. Direito subjetivo do muturio. - Inexiste interesse da CEF na demanda, quando se discute o direito do muturio quitao autorizada pela Lei Federal n 10.150/00, sem qualquer comprometimento do fundo de compensao por variaes salariais. - Tendo em conta que, caracterizada como servio a atividade dos agentes do Sistema Financeiro de Habitao est sujeita s disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, inaplicvel a prescrio trienal nos termos do art. 206, 3, incisos IV e V, do Cdigo Civil.

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

ainda, que a quitao antecipada pelo FCVS (Fundo de Compensao por Variaes Salariais) j se operou, porquanto enviadas 271 (duzentas e setenta e uma) das prestaes contratadas, no havendo qualquer prejuzo para a apelada. Ad cautelam, requer o reconhecimento da prescrio trienal consoante art. 206, 3, incisos IV e V, do Cdigo Civil. Transcorrido in albis o prazo para contrarrazes, como se v da certido de f. 201. o relatrio. Decido. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso de apelao. Trata-se de ao declaratria de inexistncia de dbito c/c repetio de indbito e indenizao por danos morais movida por Jos Gonalves Lino em face da . , em que pleiteia declarao de inexistncia C.H.E.M.G. de dbito a partir da entrada em vigor da Lei Federal n 10.150/00; a quitao do contrato de financiamento e liberao da hipoteca pendente sobre o imvel, com entrega da escritura definitiva; requerendo, ainda, a restituio, em dobro, dos valores indevidamente pagos, atualizados pela tabela da Corregedoria-Geral de Justia acrescidos de juros compensatrios de 1% ao ms, desde a data de cada pagamento; bem como pagamento de indenizao por danos morais no importe de R$10.000,00 (dez mil reais). Ao pedido inicial, ope a Cohab preliminar de falta de interesse de agir, arguindo que o autor no logrou comprovar prvia e expressa anuncia aos termos da Lei Federal n 10.150/00, requerendo, ainda, a denunciao da lide CEF, visto que gestora legal do Fundo de Compensao por Variaes Salariais e sucessora do extinto Banco Nacional da Habitao - BNH. No mrito propriamente dito, sustenta que a liquidao antecipada consiste em mera faculdade do agente financeiro, condicionada, portanto, no s anuncia do muturio, como, tambm, adeso da instituio financeira. Alega, ainda, a inocorrncia de danos morais, aduzindo a prescrio da pretenso de devoluo das parcelas pagas. A sentena concluiu pela procedncia parcial do pedido, para
[...] declarar inexistente a dvida relacionada com o contrato de f. 13/15 em face da edio da Lei 10.150/2000; condenar a requerida C.H.E.M.G, a ressarcir ao requerente Jos Gonalves Lino os valores pagos indevidamente, a partir de 30.01.2001 a 30.09.2008 (f. 26/71), atualizados monetariamente a partir de cada desembolso, pelo ndice divulgado e autorizado pela Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, a partir da citao (15.01.2009) (f. 174).

decisum por ausncia de citao da Caixa Econmica Federal, aventada pela Cohab ao argumento de que, enquanto administradora do Fundo de Compensao por Variaes Salariais, possuiria legitimidade exclusiva para figurar no polo da lide. Embora a questo debatida tenha como cenrio de fundo a celebrao de contrato de financiamento imobilirio com cobertura pelo Fundo de Compensao por Variaes Salariais, verifica-se que a pretenso inicial no alcana os interesses da Caixa Econmica Federal. Com efeito, a demanda no discute as regras do financiamento, mas apenas o direito do muturio quitao autorizada pela Lei Federal n 10.150/00 e eventual devoluo das parcelas pagas, no cogitando, pois, de possvel comprometimento do Fundo de Compensao por Variaes Salariais. Nesse sentido, julgados desta Corte de Justia:
Cohab. Contrato de financiamento habitacional. Cobertura pelo FCVS. Pedido declaratrio c/c repetio de indbito de parcelas cobradas indevidamente. CEF. Litisconsrcio passivo necessrio. Ausncia. Prescrio. Prazo de cinco anos. Aplicao do CDC. Relao de trato sucessivo. Incidncia da Smula n 85 do STJ. Lei 10.150/2000. Programa de novao de dvidas. Quitao antecipada do saldo devedor. Direito subjetivo do muturio. Repetio do indbito. Possibilidade, de forma simples. Danos morais. Inocorrncia. Juros compensatrios. Descabimento. Honorrios advocatcios. Sucumbncia recproca. Compensao. Possibilidade. Recursos desprovidos. - Embora a questo debatida tenha como cenrio de fundo a celebrao de contrato de financiamento imobilirio com cobertura pelo FCVS, verifica-se que a pretenso deduzida pelo autor no alcana, sequer de forma potencial, os interesses da CEF, gestora do referido fundo, haja vista que eventual acolhimento do pleito de repetio de indbito atingiria, apenas, a Cohab/MG, a quem foram pagas as parcelas contratuais, no se cogitando, portanto, de possvel comprometimento do fundo, mediante, por exemplo, amortizao de eventual saldo devedor existente. - O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Tratando-se de relao jurdica de trato sucessivo, bem como de direito reconhecido pela credora - sociedade de economia mista -, a prescrio da pretenso de ressarcimento das parcelas indevidamente pagas atinge apenas as prestaes vencidas nos cinco anos anteriores propositura da ao, por analogia ao disposto na Smula 85 do colendo Superior Tribunal de Justia. Conforme j consolidado na jurisprudncia do colendo STJ, o muturio tem direito quitao antecipada do saldo devedor com cobertura do FCVS, desde que satisfeitas as condies previstas no art. 2, 3, da Lei n 10.150/2000, quais sejam a previso de cobertura do fundo e a celebrao do contrato at 31 de dezembro de 1987, no se tratando, portanto, de simples faculdade do agente financeiro. Descabida a repetio em dobro dos valores indevidamente cobrados, ante a ausncia de demonstrao da m-f da instituio financeira, bem como de erro do muturio, ao continuar pagando as parcelas contratuais. - A simples cobrana ilegtima do dbito pela requerida no tem o condo de gerar indenizao por danos morais, visto no ser motivo hbil, por si s, a causar dor, molestao ou angstia no muturio, a ponto de ultrapassar os limites dos inc-

Tais, os limites da lide. I - Preliminar. a) Nulidade da sentena. De se afastar, de incio, a preliminar de nulidade do
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modos e complicaes de natureza puramente patrimonial. A correo monetria j serve como fator de recomposio do valor em razo da inflao, afigurando-se descabida a fixao de juros compensatrios com esse propsito. - A compensao de honorrios advocatcios decorrente do reconhecimento da sucumbncia recproca deve ser aplicada, ainda que uma das partes seja beneficiria da gratuidade de justia (Smula 306, STJ) (Apelao Cvel 1.0439.08.094043-0/001(1), Relator Des. Eduardo Andrade, julgado em 24.08.2010). [...] Com a devida vnia, a jurisprudncia do STJ assentouse no entendimento de que, nos processos em que se discutem pagamentos relativos a contratos regidos pelo Sistema Financeiro da Habitao, a competncia da Justia Federal somente ocorre, quando haja potencial comprometimento do Fundo de Compensao de Variao Salarial (FCVS) e, como nesta hiptese dos autos, no se discute resduo de saldo devedor, mas diferena entre valores pagos e os que seriam devidos pelo muturio, no ocorre a incompetncia da Justia Estadual para conhecer e julgar a demanda (Apelao Cvel 2.0000.00.508586-7/000(1), Relator Des. Unias Silva, julgado em 11.08.2005).

mento de que celebrou contrato particular de promessa de compra e venda, registrado sob o n 53383 (f. 13/15), fazendo jus quitao antecipada dos dbitos em 100% nos termos da Lei Federal n 10.150/00, com a consequente liberao da hipoteca lanada no cartrio de registro de imveis. Pois bem, estabelece a Lei Federal n 10.150/00:
Art. 2 Os saldos residuais de responsabilidade do FCVS, decorrentes das liquidaes antecipadas previstas nos 1, 2 e 3, em contratos firmados com muturios finais do SFH, podero ser novados antecipadamente pela Unio, nos termos desta Lei, e equiparados s dvidas caracterizadas vencidas, de que trata o inciso I do 1 do artigo anterior, independentemente da restrio imposta pelo 8 do art. 1. [...] 3 As dvidas relativas aos contratos referidos no caput, assinados at 31 de dezembro de 1987, podero ser novadas por montante correspondente a cem por cento do valor do saldo devedor, posicionado na data de reajustamento do contrato, extinguindo-se a responsabilidade do FCVS sob os citados contratos. [...] 5 A formalizao das disposies contidas no caput e nos 1, 2, 3 e 4 deste artigo condiciona-se prvia e expressa anuncia do devedor.

Caracterizada, pois, a impertinncia subjetiva da Caixa Econmica Federal, de se afastar a alegao de nulidade da sentena. Nesses termos, rejeito a preliminar. b) Falta de interesse de agir. Outrossim, de se afastar a arguio de preliminar de falta de interesse de agir por carncia de ao, levantada pela Cohab, sob o fundamento de que o autor no logrou demonstrar sua expressa anuncia com as condies da quitao antecipada, nos termos do art. 2, 5, da Lei Federal n 10.150/00, visto que se confunde com o mrito da quaestio sub judice, a ser apreciado no plano meritrio. II - Mrito. De se registrar que no incide, na espcie, a prescrio contida no art. 206, 3, incisos IV e V, do Cdigo Civil, relativamente pretenso de restituio das parcelas pagas, j que aplicveis s instituies financeiras as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. A propsito, o enunciado da Smula n 297 do Superior Tribunal de Justia: Smula 297. O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Com efeito, caracterizada a atividade dos agentes financeiros do Sistema Financeiro de Habitao como servio, como ocorre com a Cohab, aplicveis as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, no havendo que se falar na prescrio trienal do Cdigo Civil. No mrito propriamente dito, busca o autor, Jos Gonalves Lino, a declarao de inexistncia de dbito, restituio em dobro do indbito e indenizao por danos morais em desfavor da Cohab/MG, ao funda-

Muito embora tenha o legislador se utilizado da expresso podero, entendo que, satisfeitos os requisitos previstos no art. 2, 3, da Lei Federal n 10.150/00, a novao da dvida no configura mera faculdade do financiador, constituindo direito subjetivo do muturio quitao antecipada do saldo devedor com cobertura do Fundo de Compensao por Variaes Salariais. No outra, alis, a jurisprudncia do TJMG:
Ao declaratria de inexistncia de dbito c/c repetio de indbito e indenizao por danos morais. Contrato de financiamento habitacional. Cohab/MG. CEF. Desnecessidade de participao na lide. Prescrio do art. 206, 3, IV e V, do Cdigo Civil. Inaplicabilidade. Lei n 10.150/00. Preenchimento dos requisitos legais. Direito do muturio quitao do financiamento. Devoluo das parcelas pagas indevidamente. - Inexiste interesse da CEF na presente demanda, porquanto no se discutem nos autos as regras do Sistema Financeiro de Habitao ou do FCVS - Fundo de Compensao por Variaes Salariais, mas apenas o direito do muturio quitao autorizada pela Lei Federal n 10.150/2000 e eventual devoluo das parcelas pagas. No se aplica hiptese a prescrio contida no art. 206, incisos IV e V, do Cdigo Civil, relativamente pretenso de devoluo das parcelas pagas pelo recorrido. - Presentes os requisitos previstos na Lei n 10.150/00, ao muturio deve ser assegurado o direito quitao do seu financiamento e, via de consequncia, a devoluo dos pagamentos indevidamente realizados, privilegiando-se, assim, os princpios da boa-f, da moralidade e da vedao ao locupletamento ilcito (Apelao Cvel 1.0439.08.095460-5/001(1), Des. Andr Leite Praa, julgado em 21.09.2010).
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Cohab. Contrato de financiamento habitacional. Cobertura pelo FCVS. Pedido declaratrio c/c repetio de indbito de parcelas cobradas indevidamente. CEF. Litisconsrcio passivo necessrio. Ausncia. Prescrio. Prazo de cinco anos. Aplicao do CDC. Relao de trato sucessivo. Incidncia da smula n 85 do STJ. Lei 10.150/2000. Programa de novao de dvidas. Quitao antecipada do saldo devedor. Direito subjetivo do muturio. Repetio do indbito. Possibilidade, de forma simples. Danos morais. Inocorrncia. Juros compensatrios. Descabimento. Honorrios advocatcios. Sucumbncia recproca. Compensao. Possibilidade. Recursos desprovidos . - Embora a questo debatida tenha como cenrio de fundo a celebrao de contrato de financiamento imobilirio com cobertura pelo FCVS, verifica-se que a pretenso deduzida pelo autor no alcana, sequer de forma potencial, os interesses da CEF, gestora do referido fundo, haja vista que eventual acolhimento do pleito de repetio de indbito atingiria, apenas, a Cohab/MG, a quem foram pagas as parcelas contratuais, no se cogitando, portanto, de possvel comprometimento do fundo, mediante, por exemplo, amortizao de eventual saldo devedor existente. - O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Tratando-se de relao jurdica de trato sucessivo, bem como de direito reconhecido pela credora - sociedade de economia mista -, a prescrio da pretenso de ressarcimento das parcelas indevidamente pagas atinge apenas as prestaes vencidas nos cinco anos anteriores propositura da ao, por analogia ao disposto na Smula 85 do colendo Superior Tribunal de Justia. Conforme j consolidado na jurisprudncia do colendo STJ, o muturio tem direito quitao antecipada do saldo devedor com cobertura do FCVS, desde que satisfeitas as condies previstas no art. 2, 3, da Lei n 10.150/2000, quais sejam a previso de cobertura do fundo e a celebrao do contrato at 31 de dezembro de 1987, no se tratando, portanto, de simples faculdade do agente financeiro. Descabida a repetio em dobro dos valores indevidamente cobrados, ante a ausncia de demonstrao da m-f da instituio financeira, bem como de erro do muturio, ao continuar pagando as parcelas contratuais. - A simples cobrana ilegtima do dbito pela requerida no tem o condo de gerar indenizao por danos morais, visto no ser motivo hbil, por si s, a causar dor, molestao ou angstia no muturio, a ponto de ultrapassar os limites dos incmodos e complicaes de natureza puramente patrimonial. A correo monetria j serve como fator de recomposio do valor em razo da inflao, afigurando-se descabida a fixao de juros compensatrios com esse propsito. - A compensao de honorrios advocatcios decorrente do reconhecimento da sucumbncia recproca deve ser aplicada, ainda que uma das partes seja beneficiria da gratuidade de justia (Smula 306, STJ) (Apelao Cvel 1.0439.08.094043-0/001(1), Des. Eduardo Andrade, julgado em 24.08.2010). Financiamento habitacional. FCVS. Caixa Econmica Federal. Legitimidade. Cdigo de Defesa do Consumidor. Aplicao. Novao. Lei 10.150/2000. Requisitos. Honorrios advocatcios. Compensao. Impossibilidade. O fato de a Caixa Econmica Federal gerir o FCVS no implica diretamente litisconsrcio passivo no feito, tendo em vista a inexistncia de comprometimento do mencionado fundo. Conforme o enunciado da Smula 297 do Superior Tribunal de Justia, o Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. A novao das dvidas previstas na Lei 10.150/2000 no se trata de uma faculdade
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da Cohab, pois, ainda que a citada norma se utilize da expresso podero, tem-se que, presentes os requisitos, a novao medida que se impe. Com base nos critrios da especialidade e cronolgico de soluo dos conflitos entre normas, o melhor entendimento demonstra a impossibilidade de compensao de honorrios advocatcios de sucumbncia, nos termos do art. 23 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Apelao Cvel 1.0439.09.1023101/001(1), Des. Maria Elza, julgado em 06.05.2010). Apelao cvel. Ao declaratria de inexistncia de dbito c/c repetio e indenizao por danos morais. Litisconsrcio passivo necessrio. Caixa Econmica Federal. Prescindibilidade. Prescrio. Inocorrncia. Inteligncia do art. 27 do CDC. Contrato de financiamento habitacional. Lei 10.150/2000. Direito subjetivo do muturio. Indbito. Repetio. Possibilidade. Juros compensatrios. Vedao. Recursos no providos. - Desnecessria a integrao da Caixa Econmica Federal no polo passivo da relao processual, na hiptese de a ao revisional de contrato de financiamento habitacional no versar sobre verbas oriundas do Fundo de Compensao de Variaes Salariais. Os agentes financeiros do Sistema Financeiro de Habitao subsumemse na categoria de fornecedores de servios, razo pela qual a eles se aplicam inegavelmente as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, inclusive no tocante ao prazo prescricional previsto no art. 27 do CDC. Conquanto a Lei 10.150/2000 tenha se utilizado da expresso podero, tem-se que, presentes os requisitos, a novao direito subjetivo do muturio quitao do seu financiamento e, via de consequncia, a devoluo dos pagamentos indevidamente realizados, privilegiando-se, assim, os princpios da boa-f e da vedao ao locupletamento ilcito (Apelao Cvel 1.0439.09.103888-5/001(1), Des. Afrnio Vilela; julgado em 13.07.2010). Apelao cvel. Ao declaratria. Contrato de Financiamento Habitacional. Cohab. Cobertura pelo Fundo de Compensao de Variaes Salariais (FCVS). Lei n 10.150/2000. Preenchimento dos requisitos legais. Direito subjetivo do muturio. Quitao do financiamento. Devoluo das parcelas indevidamente pagas. Recurso a que se nega provimento (Apelao Cvel 1.0702.06.2798914/001(1), Des. Roney Oliveira, julgado em 26.08.2008). Contrato de financiamento habitacional. Cohab. Preenchimento dos requisitos legais. Direito quitao. - Em se tratando de subveno econmica do Governo Federal em operao de crdito habitacional, sob a forma de equalizao de um grave problema social de habitaes populares, na forma da Lei n 10.150/00, vulneraria o princpio da impessoalidade e da isonomia, admitir ao financiador apenas a faculdade de promover ou no a quitao dos contratos que se encontrassem em condies para tal, visto que, geralmente, os instrumentos legais, quando se trata de direito do cidado, com correspondente nus da Fazenda Pblica, tm a meno de autorizao, embora autorizao ou faculdade, corresponda sempre o direito adjacente (Apelao Cvel 1.0024.03.181299-3/001(1), Des. Geraldo Augusto, julgado em 13.09.2005).

Vislumbra-se, ento, uma vez preenchidos os requisitos legais exigidos pela Lei Federal n 10.150/00, quais sejam ter o financiamento habitacional cobertura pelo Fundo de Compensao por Variaes Salariais, ter sido o contrato pactuado at 31 de dezembro de 1987

e ter ocorrido novao entre o agente financeiro e a Unio, que a quitao antecipada da dvida constitui direito subjetivo do muturio que no pode ser negado por mera liberalidade do financiador. Verifica-se, no caso presente, que o autor preencheu os requisitos exigidos para a quitao plena de seu financiamento habitacional, j que celebrado o contrato em 1 de fevereiro de 1984 (f. 15-verso), com cobertura pelo Fundo de Compensao por Variaes Salariais e firmado com agente financeiro (Cohab) que novou com a Unio (f. 73/74). Nesse sentido, chama ateno o documento de f. 161/162, por meio da qual a prpria Cohab informa sua adeso ao programa de novao de dvidas do Fundo de Compensao por Variaes Salariais, contemplando os muturios com a quitao antecipada. Por tudo, e porque assegurado ao muturio o direito pblico subjetivo novao nos termos da Lei Federal n 10.150/00, tenho que no merecem prosperar as razes do inconformismo. Concluso. Ante o exposto, rejeitadas as preliminares, nego provimento ao recurso de apelao, mantendo na ntegra a r. sentena. Custas, pela apelante. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDGARD PENNA AMORIM e TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

Ementa: Apelao. Matria parcialmente alegada em recurso diverso. Precluso consumativa. Inviabilidade de cognio. Cdula de crdito bancrio. Ttulo executivo. Apurao do saldo devedor mediante planilha de clculo. Liquidez. Ao revisional. Inaptido para impedir execuo. Manuteno dos atributos inerentes ao ttulo executivo. Pessoa jurdica. Emprstimo utilizado na atividade empresarial. Ausncia de destinao final. Relao de consumo no caracterizada. Instituies financeiras. Juros remuneratrios. Sujeio ao limite do Cdigo Civil. Ausncia. Existncia de lei especfica. Comisso de permanncia. Ausncia de cumulao com demais encargos. Limitao ao valor da taxa prevista para os juros. - Invivel a cognio de matria anteriormente arguida em recurso diverso em razo da precluso consumativa operada. - A apurao do saldo devedor mediante planilha de clculo que preencha os requisitos do 2 do art. 28 da Lei 10.931/2004 no compromete a liquidez de cdula de crdito bancrio, ttulo executivo extrajudicial idneo a embasar ao executiva para satisfao do crdito nele representado e delimitado pelos documentos complementares que o integram por fora de lei. - A existncia de ao revisional pendente de julgamento cujo objeto se refere ao crdito representado em ttulo executivo no impede a execuo deste, permanecendo inclume sua certeza, liquidez e exigibilidade. - O emprstimo de dinheiro perpetrado por pessoa jurdica e empregado em sua atividade empresarial no caracteriza destinao final do bem, impedindo assim a caracterizao de tal relao jurdica como de consumo. - permitida a capitalizao de juros por instituio financeira. - As instituies financeiras podem fixar juros alm dos limites previstos no Cdigo Civil, por incidncia de lei especfica, sendo vlida a estipulao que no se reveste de abusividade, aferida esta segundo a taxa mdia praticada pelo mercado ao tempo da celebrao da avena. - A cobrana de comisso de permanncia lcita desde que realizada sem acmulo de qualquer outro encargo e seja limitada taxa de juros prevista no contrato. APELAO CVEL N 1.0647.08.092636-1/004 Comarca de So Sebastio do Paraso - Apelantes: I.F.V.L. e outro - Apelado: B.I.S.A. - Relator: DES. PEDRO BERNARDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
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Embargos execuo - Apelao - Matria parcialmente alegada em recurso diverso Precluso consumativa - Inviabilidade de cognio - Cdula de crdito bancrio - Ttulo executivo - Saldo devedor - Apurao mediante planilha de clculo - Liquidez - Ao revisional Inaptido para impedir execuo - Ttulo executivo - Atributos inerentes - Manuteno Pessoa jurdica - Emprstimo utilizado na atividade empresarial - Ausncia de destinao final Relao de consumo - No caracterizao Instituio financeira - Juros remuneratrios Limitao do Cdigo Civil - Ausncia - Existncia de lei especfica - Comisso de permanncia No cumulao com demais encargos Limitao ao valor da taxa prevista para os juros

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Presidncia do Desembargador Osmando Almeida, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM, DE OFCIO, CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 5 de abril de 2011. - Pedro Bernardes - Relator. Notas taquigrficas DES. PEDRO BERNARDES - Trata-se de embargos do devedor movidos por I.F.V.L. e outro em face de B.I.S.A., em que o MM. Juiz da causa, s f. 545/551, julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial. Inconformados com a r. sentena, os embargantes interpuseram apelao (f. 544/577), na qual alegaram: que os apelantes requereram a produo de prova pericial; que tal pleito foi deferido pelo Juzo a quo, contudo, com arbitramento de honorrios periciais de R$ 15.000,00; que foi interposto agravo de instrumento em face de tal deciso, ainda pendente de julgamento; que a inviabilizao da prova acarretou cerceamento de defesa e o pleno exerccio do direito de ao; que a deciso agravada nula por no admitir sequer o parcelamento dos honorrios periciais; que a deciso que indeferiu a prova nula por ausncia de fundamentao; que os honorrios advocatcios foram arbitrados em montante arbitrrio; que a percia pode ser realizada em dois dias de trabalho, sendo excessivos os honorrios fixados em R$ 15.000,00; que a produo da prova pericial no pode ser obstada pelos elevados honorrios fixados; que inexiste precluso ao direito de produzir provas; que somente pode-se exigir o adiantamento das despesas iniciais; que vivel a discusso das relaes jurdicas que originaram o ttulo executivo; que o documento que embasa a execuo no possui certeza; que a obrigao nele representada est sendo discutida em ao revisional de contrato; que o ttulo no lquido, na medida em que a cdula de crdito no est acompanhada de demonstrativo da dvida; que inconstitucional a lei que conferiu executividade cdula de crdito bancrio; que vedada a capitalizao de juros; que presentes clusulas abusivas nos contratos que antecederam a cdula de crdito bancrio; que existe previso de mais de uma garantia para a obrigao convencionada; que a previso de compensao do valor do contrato com aqueles existentes perante a instituio financeira consiste em clusula leonina; que ilegal a cobrana de comisso de permanncia; que se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor; que a tomada de crdito no se destinou compra de insumos; que os juros remuneratrios no podem ultrapassar a taxa de 1% ao ms.
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Teceram outras consideraes, citaram doutrina, jurisprudncia e, ao final, pediram sejam julgados procedentes os pedidos deduzidos na exordial. O apelado foi devidamente intimado para responder ao presente recurso no prazo legal (f. 73). Consta s f. 598/646 contrarrazes, nas quais a parte aduziu que a matria relativa produo de provas est preclusa; que o Juzo a quo apreciou devidamente as provas e entendeu que inexistia razo para diligncias extras; que os apelantes no arcaram com as custas para a produo da prova pericial deferida, devendo suportar os efeitos de sua inrcia; que constitucional a lei que conferiu executividade cdula de crdito bancrio; que a inicial est instruda com o contrato bancrio e demais documentos exigidos por lei; que foi apresentada planilha com atualizao do dbito; que os juros remuneratrios no encontram limite na taxa de 12% ao ano em se tratando de instituio financeira; que vivel a capitalizao de juros na cdula de crdito bancrio; que no foi comprovada em nenhum momento a capitalizao de juros; que o demonstrativo do dbito aponta todos os lanamentos realizados; que inexiste dvida quanto origem da dvida, uma vez que o contrato instrui os autos; que os encargos cobrados estavam previstos no contrato, inexistindo qualquer abusividade; que possvel a cobrana de comisso de permanncia cumulada com juros moratrios; o que vedada apenas a cumulao de comisso de permanncia com correo monetria; que no se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor por inexistir a destinao final do servio contratado; que o crdito tomado para incremento de capital de giro no consiste em destinao final de servio. Expendeu outros argumentos, citou doutrina, jurisprudncia e requereu seja negado provimento ao recurso. O preparo foi realizado (f. 578). Preliminar de ofcio: conhecimento parcial do recurso. Dentre as matrias versadas pelos apelantes nas razes recursais, destaca-se a impugnao em face de deciso interlocutria que arbitrou honorrios periciais, alegando a caracterizao de cerceamento de defesa pelo obstculo criado pelo Juzo a quo realizao da prova tcnica, diante da fixao da verba honorria em quantia exorbitante, sem sequer permitir o seu parcelamento. Contudo, tais questes j foram abordadas pelos apelantes em agravo de instrumento por ele interposto (f. 527/542), conforme reconhecido pelos prprios recorrentes. Dentre os princpios que orientam o sistema recursal, menciona-se o da unirrecorribilidade, no qual permitida apenas a interposio de um nico recurso, previsto em lei, em face de um ato judicial decisrio.

Logo, interposto agravo quanto matria acima identificada e reproduzida no apelo, a cognio de tal questo deve ocorrer apenas no mbito daquele recurso, ocorrida a precluso consumativa com a interposio do aludido agravo. A jurisprudncia segue a mesma orientao:
Existindo similitude dos fundamentos recursais, o direito de recorrer da parte se exaure com a interposio do primeiro agravo de instrumento, sendo impossvel a anlise de posterior recurso intentado contra a mesma deciso de primeiro grau, em razo do princpio da singularidade recursal (TJMG - AI n 1.0024.06.004818-8/003 - Rel. Des. Domingos Coelho - DJ de 18.11.2006). vedada, pelo princpio da unicidade recursal, adotado pelo nosso CPC, a interposio de mais de um recurso contra a mesma deciso (TJMG - AI n 1.0024.07.480410-5/002 Rel. Des. Luciano Pinto - DJ de 13.07.2007). No sistema processual brasileiro vige o princpio da singularidade, de unirrecorribilidade ou da unicidade recursal para cada ato judicial recorrvel, h um nico recurso previsto pelo ordenamento, vedada a interposio simultnea ou cumulativa de mais outro visando impugnao de um mesmo comando judicial (TJMG ED n 1.0702.01.035478-6/003 - Rel. Des. Gouva Rios - DJ de 20.05.2005). Tendo o sistema processual vigente previso de apenas um recurso para atacar cada deciso, fere o princpio da unirrecorribilidade a utilizao de duas vias processuais para a impugnao de um mesmo ato judicial (TJMG - AI n 1.0024.07.664485-5/002 - Rel. Des. Irmar Ferreira Campos - DJ de 05.12.2007).

Art. 28. A Cdula de Crdito Bancrio ttulo executivo extrajudicial e representa dvida em dinheiro, certa, lquida e exigvel, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de clculo, ou nos extratos da conta-corrente, elaborados conforme previsto no 2.

Os apelantes sustentaram a inconstitucionalidade da aludida norma que confere executividade cdula de crdito bancrio. Tal questo j foi devidamente apreciada por esta Corte no Incidente de Arguio de Inconstitucionalidade n 1.0024.06.004928-5/003, no qual restou afastada a inconstitucionalidade da Lei 10.931/2004, conforme se depreende infra:
No inconstitucional a Lei 10.931/2004, que instituiu a cdula de crdito bancrio, ao fundamento de que a matria nela versada exigiria lei complementar. A exigncia inserta no art. 192 da Constituio Federal atinente regulamentao do Sistema Financeiro Nacional no abarca a disciplina das relaes contratuais - documentao do dbito, modo de cobrana dos juros e forma de circulao da cdula, dentre outras - estabelecida entre particulares e instituies financeiras (TJMG - Proc. n 1.0024.06.0049285/003 - Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho - DJ de 30.07.2010).

Verificada a violao ao princpio da unirrecorribilidade, com a precluso consumativa da matria levantada pelos apelantes, impe-se o reconhecimento do obstculo sua cognio, motivo pelo qual, de ofcio, conheo parcialmente do recurso, impedida a cognio da matria j versada em agravo anteriormente interposto. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso, nos limites acima salientados. Inexistindo outras preliminares a serem apreciadas, passo ao exame do mrito. Mrito. Trata-se de embargos do devedor rejeitados ao fundamento de que inexiste qualquer vcio no ttulo que embasa a execuo. A pretenso recursal visa reformar a sentena hostilizada, argumentando obstculos que comprometem a higidez do ttulo executivo. Compulsando os autos, constata-se que a pretenso recursal merece parcial acolhida. A execuo embasada por cdula de crdito bancrio (f. 16/18 dos autos apensos), conjuntamente com a planilha detalhada do saldo devedor (f. 14). Por fora do art. 28 da Lei 10.931/2004, tal documento considerado ttulo executivo extrajudicial, conforme se depreende infra:

Assentada pelo rgo competente a constitucionalidade da norma invocada, afasta-se o vcio formal apontado pelos apelantes. Liquidez do ttulo executivo. Os apelantes tambm se insurgiram contra a liquidez do ttulo executivo, ao argumento de que o apelado no apresentou demonstrativo claro da dvida. Deve-se atentar que a lei expressamente admite a possibilidade de apurao do saldo devedor por meio de planilha de clculo, sendo pertinente a transcrio do 2 do art. 28 da Lei 10.931/2004:
[...] 2 Sempre que necessrio, a apurao do valor exato da obrigao, ou de seu saldo devedor, representado pela Cdula de Crdito Bancrio, ser feita pelo credor, por meio de planilha de clculo e, quando for o caso, de extrato emitido pela instituio financeira, em favor da qual a Cdula de Crdito Bancrio foi originalmente emitida, documentos esses que integraro a Cdula, observado que: I - os clculos realizados devero evidenciar de modo claro, preciso e de fcil entendimento e compreenso, o valor principal da dvida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critrios de sua incidncia, a parcela de atualizao monetria ou cambial, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais, as despesas de cobrana e de honorrios advocatcios devidos at a data do clculo e, por fim, o valor total da dvida; e II - a Cdula de Crdito Bancrio representativa de dvida oriunda de contrato de abertura de crdito bancrio em conta-corrente ser emitida pelo valor total do crdito posto disposio do emitente, competindo ao credor, nos termos deste pargrafo, discriminar nos extratos da conta-corrente ou nas planilhas de clculo, que sero anexados Cdula, as parcelas utilizadas do crdito aberto, os aumentos do
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TJMG - Jurisprudncia Cvel

limite do crdito inicialmente concedido, as eventuais amortizaes da dvida e a incidncia dos encargos nos vrios perodos de utilizao do crdito aberto.

certeza e executividade (TJMG - Apelao n 1.0647.07.074607-6/001 - Rel. Des. Antnio Bispo - DJ de 08.05.2009). As disposies da Lei 10.931/04 demonstram que a cdula de crdito bancrio ttulo de crdito, que pode lastrear execuo de ttulo extrajudicial. Apesar de a cdula de crdito bancrio ser apta a lastrear o feito executivo, referido ttulo deve estar acompanhado dos extratos, porque a natureza da cdula, no caso em apreo, de abertura de crdito rotativo. Somente com a juntada desses extratos, que so documentos indispensveis, que se revela possvel ao devedor exercer o seu direito ao contraditrio e ampla defesa (TJMG - Apelao n 1.0395.08.019957-7/001 - Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino - DJ de 07.10.2008). A cdula de crdito bancrio, devidamente lastreada pela planilha de evoluo do dbito, constitui-se em ttulo hbil ao manejo da pretenso executiva (TJMG - Apelao n 1.0701.07.197253-6/001 - Rel. Des. Jos Amancio - DJ de 13.06.2008).

Conforme leciona Cndido Rangel Dinamarco (Instituies de direito processual civil. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, v. 4, p. 213):
Liquidez o conhecimento da quantidade de bens devidos ao credor. Uma obrigao lquida, (a) quando j se encontra perfeitamente determinada a quantidade dos bens que lhe constituem o objeto, ou (b) quando essa quantidade determinvel mediante a realizao de meros clculos aritmticos, sempre sem necessidade de buscar elementos ou provas necessrios ao conhecimento do quantum.

Contudo ressalva o ilustre doutrinador (ob. cit., p. 209):


H certos ttulos executivos institudos por lei, nos quais rigorosamente impossvel indicar desde logo o valor devido, de modo que ou se aceita a integrao da liquidez mediante algum ato, ou documento futuro, ou se reduziriam a letramorta as disposies legais instituidoras destes ttulos. E, como desaconselhvel afastar a vigncia de uma norma jurdica em homenagem a conceitos doutrinrios, por mais arraigados que sejam na cultura do intrprete, nesses casos deve ficar atenuado o rigor da regra da indicao do valor das obrigaes j no ttulo executivo, sem necessidade de busc-lo alhures.

Portanto, para que se configure a liquidez da obrigao consubstanciada no ttulo, deve o valor ser determinado ou passvel de determinao pelo prprio ttulo ou por documentos complementares, sem, entretanto, necessitar de dilao probatria para tal desiderato. A idoneidade de documento complementar para imputar liquidez ao referido ttulo executivo tambm ratificada por Fbio Ulhoa Coelho (Curso de direito comercial. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, p. 481):
A liquidez que embasa a executividade do ttulo decorre tanto da meno de valor certo no prprio documento como de extrato de conta-corrente bancria ou planilha de clculo emitidos pelo banco credor aps o inadimplemento da promessa.

Sendo a planilha de clculo apresentada (f. 14 dos autos apensos) suficiente para atribuir liquidez ao ttulo, cumpridas as exigncias contidas no 2 do art. 28 da Lei 10.931/2004, deve-se reconhecer a higidez do ttulo que embasa a presente execuo. Certeza do ttulo. Os apelantes tambm se insurgiram contra a certeza da obrigao representada pelo ttulo executivo, ao fundamento de que pendente julgamento de ao revisional na qual se discute a licitude de inmeras clusulas contratuais. Data venia ao entendimento esposado pelos apelantes, a existncia de ao revisional no consiste em circunstncia apta a abalar a certeza e liquidez da obrigao constante no ttulo executivo. A insero de encargos acessrios ilcitos no ttulo no macula a certeza da obrigao nele representada, mantida intacta a formalidade exigida em lei para a validade e eficcia executiva do documento. No destoa a lio de Humberto Theodoro Jnior (Curso de direito processual civil. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 2, p. 31):
A certeza do ttulo, requisito primeiro para legitimar a execuo, decorre normalmente de perfeio formal em face da lei que o instituiu e da ausncia de reservas sua plena eficcia. No est a certeza, portanto, no plano da vontade ulterior das partes, mas na convico que o rgo judicial tem de formar diante do documento que lhe exibido pelo credor. Pouco importa que, particularmente, estejam controvertendo as partes em torno da dvida. A certeza que permite ao juiz expedir o mandado executivo a resultante do documento judicial ou de outros documentos que a lei equipare sentena condenatria.

A jurisprudncia desta Corte tem-se orientado no mesmo sentido:


A Cdula de Crdito Bancrio, conforme previso constante do art. 28 da Lei n 10.931/04, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de clculo, ttulo executivo extrajudicial (TJMG - Apelao n 1.0701.07.186043-4/002 - Rel. Des. Jos Affonso da Costa Crtes - DJ de 24.04.2009). Quando contratada para pagamento em parcelas de valor pr-fixado, a cdula de crdito bancrio afigura-se como ttulo executivo extrajudicial, reclamando somente a apresentao de um demonstrativo da evoluo e constituio do dbito reclamado, para que lhe seja reconhecida liquidez,
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Deve-se ressaltar que a lei expressamente dispe que o mero ajuizamento de ao impugnando o crdito

perseguido em juzo no possui o condo de impedir a execuo, conforme se infere do 1 do art. 585 do CPC:
[...] 1 A propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo.

servios (art. 3 do CDC), torna-se imprescindvel a adequao figura legal de consumidor. A definio de consumidor estabelecida pelo art. 2 do CDC, que dispe:
[...] Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.

No destoa a lio de Nelson Nery Jnior (Cdigo de Processo Civil comentado. 11 ed. So Paulo: RT, 2010, p. 1.030):
Na redao anterior, o CPC 585 1 previa a no suspensividade da execuo fiscal pela propositura da ao anulatria de dbito fiscal. Mais ampla, a redao atual alarga a abrangncia do preceito, no sentido de dar plena eficcia ao ttulo executivo extrajudicial, dispondo no haver suspenso da execuo pelo ajuizamento de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo.

O alcance da expresso destinatrio final diferenciado pelas teorias formadas quanto ao tema, sendo majoritria a corrente denominada finalista mitigada. Segundo essa vertente:
Destinatrio final aquele destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa jurdica ou fsica. Logo, segundo esta interpretao teleolgica, no basta ser destinatrio ftico do produto, retir-lo da cadeia de produo, lev-lo para o escritrio ou residncia, necessrio ser destinatrio final econmico do bem, no adquiri-lo para revenda, no adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produo cujo preo ser includo no preo final do profissional que o adquiriu. Neste caso, no haveria a exigida destinao final do produto ou servio (MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. ed. So Paulo: RT, 2002, p. 253-254).

Cumpre ponderar que, mesmo que se cogitasse em reconhecimento, na ao revisional de contrato, de cobrana de encargos ilcitos no ttulo, tal fato geraria como consequncia apenas o decote do excesso verificado, no afetando a liquidez da obrigao. Eventual modificao no valor da obrigao representada no ttulo no implica perda de sua liquidez, sendo relevante a lio de Teori Albino Zavascki (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So Paulo: RT, 2003, v. 8, p. 230):
Em princpio, a liquidez no fica comprometida se o valor consignado originalmente no ttulo como devido sofrer, supervenientemente, alterao para mais (como, por exemplo, pela incidncia de encargos apurveis base de simples clculo aritmtico), ou para menos (como, por exemplo, quando h amortizao da dvida).

A jurisprudncia deste Tribunal orienta-se no mesmo sentido:


No se aplicam as disposies do Cdigo de Defesa do consumidor aos contratos de emprstimo ou financiamento firmados com instituies financeiras, quando o dinheiro obtido se destina formao de capital de giro, para fomentar a atividade negocial do muturio, com a finalidade, portanto, de gerar riquezas (TJMG - Apelao n 1.0145.06.296355-1/001 - Rel. Des. Jos Affonso da Costa Crtes - DJ de 08.07.2008). Sujeita-se ao Cdigo Civil o contrato de aquisio de mquina, em que o adquirente pessoa jurdica, quando a referida mquina utilizada na produo de bens destinados venda (TJMG - Apelao n 1.0290.98.002325-0/001 Rel. Des. Dom Vioso Rodrigues - DJ de 29.02.2008). Consoante o atual entendimento dos tribunais ptrios, consumidor seria aquele que adquire o bem para utiliz-lo em proveito prprio, satisfazendo uma necessidade pessoal, sem utiliz-lo no incremento de sua atividade, adotando, portanto, a denominada teoria finalista (TJMG - AI n 1.0024.06.149818-4/002 - Rel. Des. Cludia Maia - DJ de 25.05.2007). Embora o banco ainda seja considerado fornecedor de servios, h que se presumir que a pessoa jurdica no ser consumidora na relao formada entre as partes, j que provavelmente o crdito tomado ser empregado na sua atividade produtiva (TJMG - Apelao n 1.0701.04.070502-5/001 Rel. Des. Wagner Wilson - DJ de 13.02.2007).

Nesse contexto, verificada a certeza, liquidez e exigibilidade da obrigao contida no ttulo executivo, afasta-se a configurao dos vcios apontados pelos apelantes validade da execuo em curso. Relao de consumo. Na sentena prolatada, foi afastada a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor, ao fundamento de que o emprstimo foi contrado pelos apelantes para fomento de sua atividade empresarial. Os recorrentes se insurgiram contra tal ponto, alegando que o servio adquirido no foi utilizado na compra de insumos, no integrando a cadeia de consumo. O apelado, abstratamente, passvel de enquadramento como fornecedor, entendimento consolidado no enunciado da Smula 297 do STJ, ora reproduzido: O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Todavia, para se configurar uma relao de consumo, no suficiente o fornecimento de produtos ou

No outro o posicionamento do Superior Tribunal de Justia:


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A aquisio de bens ou a utilizao de servios, por pessoa natural ou jurdica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, no se reputa como relao de consumo, e sim como uma atividade de consumo intermediria (STJ - REsp n 541867 - Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro - DJ de 16.05.2005). A Segunda Seo disciplinou que a aquisio de bens ou a utilizao de servios, por pessoa natural ou jurdica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, no se reputa como relao de consumo, e sim como uma atividade de consumo intermediria (REsp n 541.867/BA - Rel. para acrdo Min. Barros Monteiro, DJU de 16.05.2005) (STJ - REsp 1014960 - Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior - DJ de 29.09.2008). O que qualifica uma pessoa jurdica como consumidora a aquisio ou utilizao de produtos ou servios em benefcio prprio, isto , para satisfao de suas necessidades pessoais, sem ter o interesse de repass-los a terceiros, nem empreg-los na gerao de outros bens ou servios (STJ REsp 733560 - Rel. Min. Nancy Andrighi - DJ de 02.05.2006).

Portanto, a pessoa jurdica passvel de ser caracterizada como consumidor, mas somente na hiptese de demonstrao de que foi destinatria final do bem, ou seja, de que o mesmo no foi aplicado ao implemento de sua atividade empresarial. O nus imputado pessoa jurdica de demonstrar a efetiva destinao final do produto ou servio, particularmente em se tratando de mtuo feneratcio, decorrncia da presuno de que o capital emprestado empregado na atividade empresarial desenvolvida. Nesse sentido a lio de Nelson Nery Jnior (STJ REsp 716386 - Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior - DJ de 15.09.2008):
J para os devedores pessoa jurdica, a presuno de que emprestam ou tomam o crdito do banco para ser utilizado em sua atividade de produo, isto , para aplicar em sua linha de produo, montagem, transformao de matriasprimas, aumento de capital de giro, pagamento de fornecedores etc. O nus da prova de demonstrar que emprestou como destinatrio final da pessoa jurdica que celebrou o contrato de mtuo ou de crdito com o banco.

De qualquer sorte, nus dos apelantes, do qual no se desincumbiram, comprovar a vulnerabilidade da empresa e a efetiva destinao final do bem, no incidindo a presuno atribuda pessoa fsica e pessoa jurdica sem fins lucrativos. Dessarte, no se aplica espcie o Cdigo de Defesa do Consumidor por ausncia de destinao final do capital emprestado, no estando tambm presente nos autos qualquer elemento que possa demonstrar a vulnerabilidade alegada pelos apelantes. Os apelantes alegaram a cobrana de encargos ilcitos pelo apelado, almejando o decote do excesso verificado. A despeito de, a princpio, o 5 do art. 739-A do CPC determinar que a alegao de excesso de execuo deve ser amparada na inicial com o apontamento do valor que o embargante entende devido, deve-se reconhecer que, na hiptese em que a apurao do quantum demandar a produo de prova pericial, tal exigncia deve ser afastada. Nesse sentido a lio de Nelson Nery Jnior (Cdigo de Processo Civil comentado. 11. ed. So Paulo: RT, 2010, p. 1.128):
Quando se tratar de excesso de execuo que dependa de percia, o embargante declinar essa circunstncia na petio inicial dos embargos e dever requerer produo de prova no momento processual adequado. Neste ltimo caso, o juiz no poder indeferir liminarmente os embargos do devedor, nem desconsiderar esse fundamento, caso os embargos contenham mais de um.

A utilizao do capital tomado no desenvolvimento da atividade empresarial qualifica-o como insumo dos servios ou produtos ofertados pela empresa, o que impede a configurao da destinao final econmica do bem e, por consequncia, o enquadramento do muturio como consumidor na relao jurdica estabelecida. Outrossim, em se tratando de pessoa jurdica, sua vulnerabilidade no presumida, devendo restar efetivamente comprovado seu estado de hipossuficincia em face do outro contratante, para que se caracterize uma relao de consumo.
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Nesse esteio, diante das peculiaridades do caso vertente, deve-se admitir a anlise do excesso de execuo alegado, mesmo que no apresentado na exordial pelos apelantes o valor que entendem devido. Capitalizao de juros. Os apelantes alegaram a existncia de excesso de execuo, decorrente da cobrana de juros capitalizados. A capitalizao de juros consiste em prtica lcita para as instituies financeiras, fundada na permisso constante na Medida Provisria 1.963-17/2000, reeditada sob o n 2.170/2001. Nesse sentido se posiciona a jurisprudncia:
Bancrio. Recurso especial. Ao revisional. Contrato de carto de crdito. Embargos de declarao. Capitalizao de juros. Comisso de permanncia. Repetio do indbito. Cadastro de inadimplentes. Incluso. Possibilidade. - Nos contratos bancrios celebrados aps a vigncia da Medida Provisria n 1.963-17/2000 (reeditada sob o n 2.170/36), admite-se a capitalizao mensal de juros, desde que pactuada e aps sua publicao, que foi em 31.03.2000 (STJ - REsp n 854295 - Rel. Min. Nancy Andrighi - DJ de 23.10.2006). Agravo regimental em recurso especial. Carto de crdito. Reviso contratual. Novao ou quitao. Ausncia de indi-

cao do dispositivo violado. Smula 284/STF. Exigncia de cotejo analtico. Capitalizao mensal de juros. Legalidade. Recurso improvido. - O entendimento prevalecente no STJ era no sentido de que somente seria admitida capitalizao mensal de juros em casos especficos, previstos em lei, conforme enunciado da Smula 93/STJ. Todavia, com a edio da MP n 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o n 2.170-36/2001, a eg. Segunda Seo deste Tribunal passou a admiti-la nos contratos firmados posteriormente sua entrada em vigor, desde que houvesse previso contratual (STJ - AgRg no REsp 727253 - Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa - DJ de 30.10.2006).

Especificamente quanto cdula de crdito bancrio, deve-se acentuar que a capitalizao de juros permitida pelo art. 28, 1, I, da Lei 10.931/2004, conforme se depreende:
1 Na Cdula de Crdito Bancrio podero ser pactuados: I - os juros sobre a dvida, capitalizados ou no, os critrios de sua incidncia e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalizao, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigao; [...].

Nesse contexto, relevante enfatizar que, consoante orientao da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, a simples cobrana de juros remuneratrios acima de 12% ao ano no enseja a caracterizao de abusividade, nos termos da Smula n 382: A estipulao de juros remuneratrios superiores a 12% ao ano, por si s, no indica abusividade. Ademais, no so aplicveis s entidades que integram o Sistema Financeiro Nacional os juros fixados com base no Decreto 22.626/33, conforme Smula n 596 do Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado se reproduz:
As disposies do Decreto n 22.626/33 no se aplicam s taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional.

Diante do permissivo legal, deve-se admitir a capitalizao de juros. Juros remuneratrios. O crdito bancrio objeto de negociao foi celebrado com o apelado, que consiste em pessoa jurdica integrante do Sistema Financeiro Nacional, enquadrado na definio legal de instituio financeira (art. 17 da Lei 4.595/64):
Art. 17. Consideram-se instituies financeiras, para os efeitos da legislao em vigor, as pessoas jurdicas pblicas ou privadas que tenham como atividade principal ou acessria a coleta, intermediao ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custdia de valor de propriedade de terceiros.

Nesse sentido, a fixao da taxa de juros no est submetida aos limites impostos pelo Cdigo Civil, devido existncia de lei especfica regulando a matria, qual seja a Lei 4.595/64. No regramento especfico, inexiste previso que estipule percentual-limite para os juros bancrios. Dessa forma, prevalece a taxa contratualmente fixada, tendo a instituio financeira liberdade para arbitrar a remunerao pelos servios prestados. A modificao da taxa de juros somente tem sido aceita mediante a constatao de notria abusividade. A jurisprudncia orienta-se nesse sentido:
A alterao da taxa de juros remuneratrios pactuada em mtuo bancrio e a vedao cobrana das taxas denominadas TAC e TEC dependem da demonstrao cabal de sua abusividade em relao taxa mdia do mercado e da comprovao do desequilbrio contratual (STJ - AgRg no REsp 1061477 - Rel. Min. Joo Otvio de Noronha - DJ de 1.07.2010).

Alm disso, a Emenda Constitucional n 40/2003 derrogou o 3 do art. 192 da Constituio Federal, que previa limitao de juros, dispositivo este reputado pelo Supremo Tribunal Federal como desprovido de eficcia imediata, nos termos da Smula Vinculante n 7, e, portanto, sua aplicao estava condicionada aprovao de lei complementar que regulasse a matria. Cumpre enfatizar que consiste em nus do autor, por se tratar de fato constitutivo de seu direito (art. 333, I, do CPC), a comprovao de que as taxas de juros cobradas eram notoriamente abusivas em face da mdia praticada pelo mercado ao tempo de sua contratao. Como bem ressaltado pelo Juzo a quo, os apelantes no se desincumbiram do nus probatrio que lhes foi imposto por lei, no se podendo presumir que as taxas de juros remuneratrios cobradas pelo apelado, no importe de 2,37% ao ms, ultrapassaram substancialmente os limites praticados pelo mercado, motivo pelo qual no h como se imputarem abusivos tais encargos. Comisso de permanncia. Depreende-se da cdula de crdito bancrio objeto de execuo previso para o caso de atraso no pagamento de juros de mora no importe de 12% ao ano e comisso de permanncia (clusula 12, f. 17 dos autos apensos). A comisso de permanncia objetiva remunerar o capital, bem como atualizar o seu valor, diante do inadimplemento do muturio. Diante de sua natureza compensatria e de instrumento para a atualizao monetria, a jurisprudncia consolidou-se no sentido de proibir a cumulao de tal taxa com os juros remuneratrios e a correo monetria, sob pena de onerar o muturio mais de uma vez com o mesmo fundamento. O Superior Tribunal de Justia pacificou o tema nas seguintes smulas, cujos enunciados se reproduzem:
A Comisso de permanncia e a correo monetria so inacumulveis (Smula 30).
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Os juros remuneratrios, no cumulveis com a comisso de permanncia, so devidos no perodo de inadimplncia, taxa mdia de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado (Smula 296).

A posio adotada tambm majoritria neste Tribunal:


A comisso de permanncia no pode ser cumulada com juros remuneratrios e correo monetria (Smula 30 do STJ). No pode, tambm, ser cobrada cumulativamente com juros moratrios e multa contratual, em face da identidade da natureza jurdica desses encargos, j que visam garantir o mesmo objeto, prejudicando o equilbrio financeiro estabelecido entre as partes, diante da ocorrncia de bis in idem, permitindo-se, no caso de mora, apenas a incidncia daquela (TJMG - Apelao n 1.0024.05.736256-8/001 Rel. Des. Tarcsio Martins Costa - DJ de 29.03.2008). No admissvel cumular a comisso de permanncia com juros moratrios e multa contratual, pelo carter punitivo de tais encargos, constituindo a cumulao penalidade excessiva ao devedor (TJMG - Apelao n 1.0024.04.4566578/001 - Rel. Des. Renato Martins Jacob - DJ de 18.09.2007). Nos contratos celebrados com instituies financeiras, no se admite, aps o vencimento da dvida, a cobrana de comisso de permanncia cumulada com juros remuneratrios, juros moratrios, correo monetria e multa contratual (Smulas nos 30, 294 e 296 do colendo Superior Tribunal de Justia) (TJMG Apelao n 1.0512.02.003790-3/001 - Rel. Des. Jos Flvio de Almeida - DJ de 10.03.2007).

Cabe ponderar que a comisso de permanncia somente incide quando observada a mora do devedor, sendo um encargo atribudo a este por sua impontualidade no cumprimento da prestao que lhe foi incumbida contratualmente. Nessa perspectiva, notrio que a comisso de permanncia, tal como pactuada, consubstancia uma penalidade ao devedor, pela mora caracterizada. Enfatizado esse vis punitivo ao inadimplemento configurado, no se tem admitido sua cumulao com os juros e multa decorrentes da mora, pela dupla penalidade que esse acmulo representa. A invocao da Resoluo n 1129/86 do Banco Central do Brasil no suficiente para permitir a cobrana cumulada de tais encargos, pois se trata de norma de carter meramente regulamentar que extrapola as sanes previstas em lei ordinria (Cdigo Civil, art. 404) para a mora, quais sejam os juros e a multa. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem reiteradamente concludo no mesmo sentido:
Agravo regimental. Ao revisional. Contrato bancrio. Limitao dos juros remuneratrios. Inadmissibilidade. Comisso de permanncia. Licitude na cobrana, no cumulada com os demais encargos da mora, correo monetria e juros remuneratrios, limitada taxa de juros. Embargos execuo. Apelao. Matria parcialmente alegada em recurso diverso. Precluso consumativa. Inviabilidade de cognio. Cdula de crdito bancrio. Ttulo executivo. Saldo devedor. Apurao mediante planilha de clculo. Liquidez. Ao revisional. Inaptido para impedir execuo. Ttulo executivo. Atributos inerentes. Manuteno. Pessoa jurdica. Emprstimo utilizado na atividade empresarial. Ausncia de destinao final. Relao de consumo. No caracterizao. Instituio financeira. Juros remuneratrios. Limitao do Cdigo Civil. Ausncia. Existncia de lei especfica. Comisso de permanncia. No cumulao com demais encargos. Limitao ao valor da taxa prevista para os juros. Prevista no contrato para o perodo da normalidade. Deciso agravada em consonncia com a jurisprudncia pacfica do STJ (STJ - AgRg no REsp 677793 - Rel. Min. Massami Uyeda - DJ de 17.03.2008). admitida a incidncia da comisso de permanncia, aps o vencimento do dbito, desde que pactuada e no cumulada com juros remuneratrios, correo monetria, juros moratrios, e/ou multa contratual. Precedentes (STJ - AgRg no REsp 976237 - Rel. Min. Nancy Andrighi - DJ de 17.03.2008). Impossvel, nos contratos bancrios, a cobrana cumulada da comisso de permanncia com juros remuneratrios, correo monetria, juros de mora e multa contratual (STJ AgRg no REsp 896269 - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - DJ de 18.12.2007).
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Diante da excessiva e duplicada penalidade ocasionada pela incidncia da comisso de permanncia, com juros e multa moratria, sua aplicao cumulada no permitida. No que tange ao limite do valor a ser cobrado a ttulo de comisso de permanncia, a jurisprudncia sedimentou-se no sentido de que tal encargo encontra como teto o valor da taxa de juros estipulada no contrato, conforme se depreende infra:
A comisso de permanncia, calculada pela taxa mdia dos juros de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil e tendo como limite mximo a taxa do contrato (Smula 294/STJ), devida para o perodo de inadimplncia, desde que no cumulada com correo monetria (Smula 30/STJ), juros remuneratrios, moratrios ou multa contratual (AgREsp 712.801/RS) (STJ - AgRg no REsp 1065947 - Rel. Min. Fernando Gonalves - DJ de 09.12.2008). A limitao mxima da comisso de permanncia taxa de juros remuneratrios do prprio contrato no enseja nenhuma ilegalidade ou irregularidade, estando, alis, em consonncia com o leading case sobre o assunto (REsp n 271214/RS), onde foi pacificado pela Segunda Seo (AgRg no REsp 672.168/RS - 4 Turma - Rel. Min. Fernando Gonalves - DJ de 02.05.2005) (STJ - AgRg no Ag 1011382 - Rel. Min. Massami Uyeda - DJ de 16.09.2008).

Dessarte, deve-se reconhecer o excesso de execuo, permitindo apenas a comisso de permanncia como encargo decorrente da mora, limitada taxa de 2,37% ao ms, valor este previsto no contrato a ttulo de taxa de juros (f. 16 dos autos apensos), cumprindo ao

apelado apresentar novo clculo, adequando-os aos limites ora impostos. Alterada a sucumbncia no feito, deve-se proceder a uma nova distribuio dos respectivos nus. Nesse contexto, razovel a condenao dos apelantes ao pagamento de 70% das custas processuais e honorrios advocatcios de R$ 7.000,00, enquanto o apelado deve suportar 30% das custas processuais e honorrios de R$ 3.000,00, nos termos do 4 do art. 20 do CPC. Com essas consideraes, dou parcial provimento ao apelo apenas para decretar o excesso de execuo em relao cobrana de encargos de mora, limitandoos to somente comisso de permanncia, calculada pela taxa mdia de mercado apurada pelo Banco Central, prevalecendo a taxa de juros do contrato (2,37% ao ms), caso aquela ultrapasse esta. Condeno os apelantes ao pagamento de 70% das custas processuais e honorrios advocatcios de R$ 7.000,00, enquanto o apelado deve suportar 30% das custas processuais e honorrios de R$ 3.000,00, nos termos do 4 do art. 20 do CPC. Custas recursais, na razo de 70% pelos apelantes e 30% pelos apelados. Em sntese, para efeito de publicao (art. 506, III, do CPC): - de ofcio, conheceram parcialmente do recurso; - deram parcial provimento ao recurso apenas para decretar o excesso de execuo em relao cobrana de encargos de mora, limitando-os to somente comisso de permanncia, calculada pela taxa mdia de mercado apurada pelo Banco Central, prevalecendo a taxa de juros do contrato (2,37% ao ms), caso aquela ultrapasse esta; - condenaram os apelantes ao pagamento de 70% das custas recursais e o apelado aos 30% restantes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TARCSIO MARTINS COSTA e JOS ANTNIO BRAGA. Smula - DE OFCIO, CONHECERAM PARCIALMENTE DO RECURSO E DERAM-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

- Cabimento - Cesso de direitos - Res inter alios - Denunciao da lide - Possibilidade Repetio em dobro de valores cobrados a maior - M-f - Ausncia - Honorrios advocatcios Readequao - Possibilidade - Multa compensatria - Termo final - Fixao - Solidariedade Inexistncia
Ementa: Civil e processual civil. Apelao. Ao de resciso de contrato de distribuio de combustvel e outras avenas, c/c multa e pedido de restituio de equipamentos. 1 agravo retido. Ausncia de ratificao. No conhecimento. 2 e 3 agravos retidos. Legitimidade passiva. Verificao. Testemunhas suspeitas. Oitiva. Impossibilidade. Cerceamento de defesa. Inexistncia. Agravos no providos. Prescrio. No consumao. Descumprimento de contrato. Resciso e multa. Cabimento. Cesso de direitos. Res inter allios. Denunciao da lide. Possibilidade. Repetio em dobro de valores cobrados a maior. M-f. Ausncia. Honorrios advocatcios. Readequao. Possibilidade. Multa compensatria. Termo final. Fixao. Solidariedade. Inexistncia. 1 e 3 recursos providos em parte, 2 recurso provido. - No se conhece de agravo retido quando a agravante no cumpre a determinao do art. 523, 1 do CPC, que exige a formulao de pedido expresso de sua apreciao, quando da interposio de apelao ou nas contrarrazes. - A parte que figurou como contratante possui legitimidade para figurar no polo passivo de ao em que se pede a resciso do contrato, a aplicao de multa e a devoluo de equipamentos dados em comodato. - vedada em nosso ordenamento jurdico a oitiva de testemunha suspeita ou impedida, no caracterizando cerceamento de defesa nem em nulidade processual o indeferimento de tal oitiva. - Provado o descumprimento do contrato, cabvel o pedido de resciso c/c multa contratada. - A cesso de direitos e deveres oriundos de contrato, sem a anuncia da outra parte, constitui res inter allios e no pode ser oposta parte no anuente. - possvel a denunciao da lide quele que assumiu contratualmente a obrigao de reembolso em regresso. - Estando os honorrios sucumbenciais fixados fora dos parmetros legais, possvel sua readequao. - O termo final para a aplicao da multa contratual a data em que a obrigao foi cumprida integralmente.
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Resciso contratual - Distribuio de combustvel - Outras avenas - Multa - Pedido de restituio de equipamentos - Cumulao de aes - Agravo retido - Ausncia de ratificao Legitimidade passiva - Verificao - Testemunhas suspeitas - Oitiva - Impossibilidade Cerceamento de defesa- Inexistncia - Agravos no providos - Prescrio - No consumao Descumprimento de contrato - Resciso e multa

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- A solidariedade somente ocorre por determinao legal ou contratual, nos termos do art. 265 do NCC. Recursos conhecidos. 1 e 3 recurso provido em parte, 2 recurso provido. APELAO CVEL N 1.0145.04.141873-5/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelantes: 1) P.S.L., 2 os) L . O . A . e o u t r o , s u c e s s o r d e J . E . A . , 3 ) P . D. S . A . Apelados: P.S.L., L.O.A. e outros, P.D.S.A., A.P.N.L., A.S.J. - Relatora: DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Marin da Cunha, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO PRIMEIRO AGRAVO RETIDO. NEGAR PROVIMENTO AOS SEGUNDO E TERCEIRO AGRAVOS RETIDOS. REJEITAR A PREJUDICIAL DE PRESCRIO. NO MRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL S PRIMEIRA E TERCEIRA APELAES E PROVIMENTO SEGUNDA, COM O ACRSCIMO DO VOGAL. Belo Horizonte, 16 de junho de 2011. - Mrcia De Paoli Balbino - Relatora. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo primeiro apelante, o Dr. Marcelo Dias Carvalho. Assistiu ao julgamento, pelo quarto apelado, o Dr. Diogo Moreira Rocha. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Ouvi com a devida ateno as palavras do senhor advogado. Ao completo relatrio do MM. Juiz, contido s f. 561/564, no que toca inicial, contestaes, denunciao da lide e reconveno, acreso que o MM. Juiz julgou os pedidos iniciais em parte procedentes e improcedente a reconveno, dando pela resciso do contrato e condenando apenas o P .S.L. ao pagamento das penalidades contratadas pela no devoluo de equipamentos dados em comodato e pela no aquisio de quantidade mnima de produtos entre maro de 1997 a maio de 1998, a apurar. Condenou a r em honorrios advocatcios que arbitrou em R$ 3.500,00 para a ao e R$ 1.500,00 para a reconveno, e a P .D.S.A. em R$ 2.000,00. P .S.L. apelou (f. 591/633), arguindo a prejudicial de mrito de prescrio, ao argumento de que a presente ao somente foi ajuizada sete anos aps o descumprimento contratual e sua resciso, e seis anos aps a notificao, sendo que o CC/16, em seu art. 178, 9, V,
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previa o prazo prescricional de quatro anos para o ajuizamento de ao de resciso contratual. Requereu a apreciao do agravo retido interposto f. 326, contra a deciso que rejeitou a preliminar de sua ilegitimidade passiva, e do segundo agravo retido interposto na AIJ, contra a deciso que indeferiu a oitiva de testemunhas contraditadas, ao argumento de que tal deciso lhe cerceou o direito de defesa. Em relao ao mrito, alegou que em 4.5.1998 firmou um acordo com a P .D.S.A., pelo qual esta o isentaria da multa pela no devoluo dos equipamentos. Afirma que a autora confirmou a existncia do acordo f. 112. Sustenta que a aplicao da multa premia a inrcia da autora em retirar seus equipamentos, que nem sequer possuam valor comercial. Sustenta que a empresa Auto Posto Norte II que deve ser condenada ao pagamento da multa pela no aquisio da quantidade mnima de produtos, de vez que ela a sucedeu na explorao do posto. Assevera que deve ser aplicada a pena de confisso ao Auto Posto Norte II, por no estar devidamente representado na audincia, dado que quem assinou a carta de preposto no figura no quadro societrio da empresa. Alega que a autora contribui para a majorao excessiva da multa, por no ter executado ou rescindido o contrato logo aps o seu descumprimento, devendo este Tribunal afastar a lesividade das cominaes que lhe foram impostas. Afirma que a denunciao da lide ao Sr. A.S.J. deve ser deferida, uma vez que ele adquiriu os direitos de revendedor e se responsabilizou pela obteno de anuncia da autora e por ressarcimento de prejuzos. Sustenta que o Sr. A.S.J. se tornou cessionrio do contrato objeto da lide, no tendo ele cumprido as obrigaes contratuais, por isso deve ser acionado regressivamente. Assevera que a reconveno deve ser julgada procedente, de vez que a autora est litigando de m-f. Afirma que a autora tinha cincia da devoluo dos equipamentos e de que ela se havia reunido com o Sr. A.S.J. para discutir sobre o contrato objeto da lide. Sustenta que a P .D.S.A. est-lhe cobrando valores muito acima do eventualmente devido, tendo direito repetio do indbito em dobro. Assevera que os honorrios advocatcios devem ser fixados em 20% da diferena relativa ao valor pedido na inicial e do valor da condenao. Requereu fosse provido o recurso. L.O.A. e outro apelaram (f. 634/639), alegando que a P .D.S.A. sucumbiu em grande parte de seus pedidos, devendo ser condenada ao pagamento de honorrios advocatcios, que devem ser fixados em 20% da diferena relativa ao valor pedido na inicial e o valor da condenao. P .D.S.A. tambm apelou (f. 640/646), alegando que o ru descumpriu o contrato firmado entre as partes e, mesmo depois de notificado, interrompeu a aquisio de produtos e continuou a utilizar seus utenslios, equipamentos e marca. Afirma que aps a contestao veio a

ser constatado que o scio majoritrio da primeira r, que figurou no contrato como fiador, havia falecido e que o imvel e as instalaes foram locados a outra empresa, que explora a mesma atividade. Sustenta que o fato de a cessionria continuar a explorar a atividade empresarial no imvel e com as instalaes anteriormente contratadas com o primeiro ru motivo suficiente para ser estendida a responsabilidade pelo inadimplemento contratual a todos os rus e ao denunciado Adalberto. Assevera que a reconveno no possui nenhum respaldo ftico ou jurdico. Alega que somente buscou o Judicirio para solucionar uma pendncia contratual com quem contratara, no havendo se falar em repetio do indbito em dobro, por no ter agido de m-f. Afirma que os nus de sucumbncia devem ser atribudos inteiramente aos apelados e ao denunciado. Requereu fosse provido o recurso. P .D.S.A. apresentou contrarrazes aos recursos (f. 648/659), alegando que os recorrentes se limitam a demonstrar sua insatisfao com a sentena. Afirma que o feito foi julgado de acordo com as provas produzidas, tendo restado claro os frequentes descumprimentos contratuais. Sustenta que no houve a prescrio do direito pleiteado, vez que o contrato se prorroga automaticamente at a aquisio total de todos os produtos contratados. Assevera que a presente ao busca a resciso contratual, sendo claro que esta ainda no havia operado. Afirma que com a locao do imvel houve a cesso do contrato ora questionado ao locatrio. Alega que o contrato no se extingue apenas com o inadimplemento de uma das partes. Sustenta que o P .S.L. possui legitimidade para figurar no polo passivo da presente ao, de vez que figurou no contrato originalmente firmado entre as partes. Assevera que no houve cerceamento de defesa, j que a testemunha que no foi ouvida parente do denunciado. Alega que o documento de f. 112 foi recebido com ressalvas e por um funcionrio que no detinha poderes para isentar o P .S.L. de qualquer multa. Afirma que a sucesso de empresas no retira a responsabilidade do P .S.L. pela inadimplncia contratual. Sustenta que a apurao dos valores relativos s multas e demais indenizaes ser apurado em liquidao de sentena. Assevera que nem sequer h indcios de m-f. Alega que obteve procedncia na maior parte de seus pedidos, no havendo se falar em redistribuio dos honorrios advocatcios, nos moldes pleiteados pelos apelantes. Requereu fosse negado provimento aos recursos. P .S.L. apresentou contrarrazes (f. 663/675), alegando que a pretenso da P .D.S.A. est prescrita. Adere s alegaes da apelante em relao ao litisconsorte A.P .N.L. e ao denunciado A.S.J. Afirma que o contrato firmado entre as partes foi rescindido em maio de 1998, quando disponibilizou os equipamentos apelante. Sustenta que a apelante est cobrando valores muito

acima do devido, uma vez que os equipamentos cedidos em comodato foram retirados em 5.5.1998 e em 3.12.2008. Requereu fosse negado provimento ao recurso. Auto Posto Norte II apresentou contrarrazes (f. 676/685), alegando que a sentena no merece reforma no que toca ao reconhecimento da impossibilidade de se responsabilizar o Auto Posto Norte II pelo descumprimento contratual do P .S.L. Afirma que no celebrou nenhum contrato com a P .D.S.A. Sustenta que no documento de f. 112 o P .S.L. informa P .D.S.A. que estaria encerrando suas atividades. Assevera que a autora retirou os seus equipamentos do imvel e que somente aps a retirada se instalou no local. Alega que os prepostos da P .D.S.A. afirmaram que no houve contratao entre elas. Sustenta que no houve sucesso ou subrogao em relao s obrigaes assumidas pelo P .S.L., sendo que seu contrato de locao foi firmado com os filhos do falecido representante do P .S.L. Assevera que no possui legitimidade passiva para a presente ao, de vez que somente locou o imvel aps extinto o contrato entre o P .S.L. e a P .D.S.A. Requereu fosse negado provimento aos recursos. A.S.J. apresentou contrarrazes (f. 686/710), alegando que a pena de confisso somente pode ser aplicada parte, e no ao procurador desta. Afirma que a sentena foi acertada, ao entender que no estavam presentes os requisitos para a sua denunciao lide, pois que o contrato de f. 113/114 no estabelece obrigao de o apelado/denunciado garantir as obrigaes assumidas pelo P .S.L. Sustenta que, depois de firmado o contrato de locao, o P .S.L. continuou em suas operaes, tendo, inclusive, enviado correspondncia P .D.S.A. Assevera que a Portaria n 202/1999 de ANP veda a venda de combustveis s pessoas naturais. Alega que o pagamento de multa pela compra de volume de combustveis abaixo do contratado responsabilidade exclusiva do P .S.L. Afirma que no lhe era possvel cumprir a meta de compra de combustvel estabelecida pela P .D.S.A., se ela retirou os equipamentos de distribuio do posto. Requereu fosse negado provimento aos recursos. o relatrio. Juzo de admissibilidade Conheo do recurso do P .S.L., porque prprio, tempestivo, e por ele estar litigando sob o plio da gratuidade judiciria, conforme deciso de f. 361. L.O.A. e outros requereram os benefcios da gratuidade judiciria (f. 142); no tendo tal pedido sido apreciado em primeira instncia, passo a apreci-lo. As apelantes so pessoas fsicas a quem, a princpio, basta a declarao de hipossuficiencia financeira para obteno dos benefcios da gratuidade judiciria. Lado outro, analisando os autos, no se verifica a existncia de indcios contrrios a essa presuno.
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Posto isso, defiro-lhes os benefcios da gratuidade judiciria e conheo do recurso delas, porque prprio e tempestivo. Conheo do recurso da autora porque prprio, tempestivo e por ter contado com preparo regular (f. 640 v.). Agravos retidos. Agravo retido de f. 325. Deixo de apreciar o agravo retido interposto pelo Auto Posto Norte II f. 325, em decorrncia da inexistncia de pedido expresso na apelao para sua apreciao conforme disposto no art. 523, 1, do CPC:
Na modalidade de agravo retido o agravante requerer que o tribunal dele conhea, preliminarmente, por ocasio do julgamento da apelao. [...] No se conhecer do agravo se a parte no requerer expressamente, nas razes ou na resposta da apelao, sua apreciao pelo Tribunal.

trmite da presente ao; que a declarao de f. 110/111 no comprova a retirada de todos os equipamentos cedidos via comodato ao agravante, sendo que tais informaes no chegaram ao seu conhecimento; que a ressalva existente no documento de f. 112 torna o agravante parte legtima para figurar no polo passivo da presente ao. Requereu fosse negado provimento ao recurso. Tenho que no assiste razo agravante. A legitimidade para a causa consiste na qualidade da parte de demandar e ser demandada, ou seja, de estar em juzo. Sobre o tema, ensina Cndido Rangel Dinamarco, em Instituies de direito processual civil, 4. ed., So Paulo: Malheiros Editores, v. II, p. 306 :
Legitimidade ad causam qualidade para estar em juzo, como demandante ou demandado, em relao a determinado conflito trazido ao exame do juiz. Ela depende sempre de uma necessria relao entre o sujeito e a causa e traduzse na relevncia que o resultado desta vir a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorec-la ou para restringi-la. Sempre que a procedncia de uma demanda seja apta a melhorar o patrimnio ou a vida do autor, ele ser parte legtima; sempre que ela for apta a atuar sobre a vida ou patrimnio do ru, tambm esse ser parte legtima. Da conceituar-se essa condio da ao como relao de legtima adequao entre o sujeito e a causa.

No conheo do agravo. DES. LUCAS PEREIRA - Gostaria de salientar que ouvi atentamente as palavras proferidas pelo advogado e tive acesso tambm ao memorial que me foi apresentado. De acordo. DES. VERSIANI PENNA - Sr. Presidente, tambm ouvi com ateno as palavras do nobre advogado da tribuna. Recebi inclusive memoriais e tive a oportunidade de analisar o processo. De acordo. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Agravo retido de f. 326. P .S.L. interps agravo retido, em audincia, contra a deciso que rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva por ele arguida. Em suas razes recursais, alegou que o contrato firmado com a agravada possui clusula resolutiva expressa para o caso de inadimplemento contratual; que desnecessria a declarao judicial de resciso do contrato, uma vez que a agravada lhe notificou (f. 18/19) da resciso contratual e requereu a devoluo dos equipamentos cedidos em comodato; que os equipamentos foram retirados pela agravada, conforme documento de f. 110/111; que a agravada anuiu com a cesso para terceira empresa da posse do imvel e como sua distribuidora. A.S.J. ofereceu contraminuta, alegando que incompatvel a denunciao lide com a arguio de ilegitimidade passiva; que, em caso de acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva, deve-se julgar extinta a ao e a denunciao. P .D.S.A. apresentou contraminuta, alegando que o contrato no se extingue por mera notificao; que somente soube da sucesso de empresas durante o
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Analisando os autos, verifica-se que a agravante firmou contrato de promessa de compra e venda mercantil e outros pactos (f. 11/15) e um aditivo de f. 16, que preveem, entre outros pactos, a promessa de venda de combustveis, cesso de equipamentos em comodato e a previso de multas contratuais. Ao ajuizar a presente ao, a agravada P .D.S.A. requereu a devoluo dos equipamentos dados em comodato, a aplicao de multa moratria e a resciso do contrato. Logo, no h que se falar na ilegitimidade passiva do agravante, pois h pertinncia subjetiva da ao em relao contratante agravante. A uma, porque a configurao da resciso contratual por inadimplemento contratual fato controverso nos autos e demanda anlise de mrito. A duas, porque existe controvrsia em relao integral devoluo dos equipamentos que foram cedidos agravante em comodato. A trs, porque a agravada requereu a cominao de multa contratualmente prevista e, para tanto, dever ser verificada a existncia de inadimplemento contratual para se aferir a possibilidade ou no de cominao da multa contratual. E, por fim, porque deve ser analisada a eficcia do contrato firmado entre a agravante e o A.P .N.L., em relao P .D.S.A. Posto isso, nego provimento ao agravo retido e rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo P .S.L.

DES. LUCAS PEREIRA - De acordo. DES. VERSIANI PENNA - De acordo. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Agravo retido de f. 447. P .S.L. ops agravo retido, em audincia, contra a deciso que dispensou os depoimentos das testemunhas A.D.S., por ser irmo do denunciado A.S.J., e G.B., por ter sido scio do Auto Posto Norte II e amigo do denunciado A.S.J. O agravante alega que a testemunha G.B. ainda scia do Auto Posto Norte II e no poderia ter sido contraditada por sua prpria empresa, da mesma forma a contradita da testemunha A.D.S. no se deu pela parte contrria, mas sim pela empresa de seu irmo; que as testemunhas poderiam ter sido ouvidas como informantes. Requereu fosse reconsiderada a deciso, para se evitar cerceamento de defesa e futura arguio de nulidade processual. No foram apresentadas contraminutas. O MM. Juiz manteve a deciso agravada. Novamente sem razo o agravante. O art. 405, 3, do CPC dispe que:
Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. [...] 3 So suspeitos: I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentena; II - o que, por seus costumes, no for digno de f; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo ntimo; IV - o que tiver interesse no litgio.

Lado outro, sendo as testemunhas suspeitas por relao de parentesco e amizade, no crvel que os seus depoimentos, mesmo que na qualidade de informantes, fossem teis ao agravante, no havendo se falar em cerceamento de defesa nem em nulidade processual. Tambm nego provimento ao agravo. Preliminar. No h preliminares a serem apreciadas no presente recurso. DES. LUCAS PEREIRA - De acordo. DES. VERSIANI PENNA - De acordo. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Prejudicial de mrito. Prescrio. P .S.L., ora primeira apelante, arguiu a prejudicial de mrito de prescrio, ao argumento de que a presente ao somente foi ajuizada sete anos aps o descumprimento contratual e sua resciso, e seis anos aps a notificao, sendo que o CC/16, em seu art. 178, 9, V, previa o prazo prescricional de quatro anos para o ajuizamento de ao de resciso contratual. Sem razo o apelante. Vejamos. O art. 178, 9, inciso V, dispe que:
Art. 178. Prescreve: [...] 9 Em 4 (quatro) anos: [...] V - a ao de anular ou rescindir os contratos, para a qual se no tenha estabelecido menor prazo; contado este: a) no caso de coao, do dia em que ela cessar; b) no de erro, dolo, simulao ou fraude, do dia em que se realizar o ato ou o contrato; c) quanto aos atos dos incapazes, do dia em que cessar a incapacidade; [...].

No presente caso, as testemunhas que tiveram seus depoimentos dispensados so realmente suspeitas. Isso porque A.D.S. irmo do denunciado A.S.J., sendo impedido de depor e tendo evidente interesse no litgio (inciso IV), e G.B. por ter sido scio do Auto Posto Norte II e ser amigo do denunciado A.S.J., sendo suspeito por lhe serem aplicveis os incisos III e IV do dispositivo supracitado. Portanto, correta a deciso que dispensou seus depoimentos. Lado outro, no se aplica ao presente caso o disposto no 4 do art. 405 do CPC:
4 Sendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos sero prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuir o valor que possam merecer.

Portanto, o presente dispositivo s se aplica aos casos de resciso do contrato decorrente de coao, erro, dolo, simulao, fraude ou ato de incapaz, que no so as hipteses da presente ao, que de resciso de contrato por descumprimento de obrigao contratual. O art. 178 do NCC no previu prazo para tal ao de declarao de resciso cumulada com multa, nem previu prazo para a cobrana da multa por tal resciso. Posto isso, rejeito a prejudicial de mrito de prescrio. DES. LUCAS PEREIRA - De acordo. DES. VERSIANI PENNA - De acordo. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Mrito. 1 Apelao - P .S.L. A presente ao de resciso de contrato, c/c cobrana de multa moratria e restituio de equipaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

Isso porque os depoimentos das testemunhas no eram a nica forma de a agravante comprovar suas alegaes, de vez que os autos contam com farto acervo probatrio.

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mentos cedidos em comodato, ajuizada por P .D.S.A. contra P .S.L. e outros, requerendo a devoluo dos equipamentos dados em comodato, a aplicao das penas compensatrias contratadas e a resciso do contrato em decorrncia de seu inadimplemento. O MM. Juiz julgou parcialmente procedentes os pedidos, declarando rescindido o contrato havido entre as partes e condenando P .S.L. ao pagamento das penalidades contratadas, pela no devoluo dos bens dados em comodato e por no ter adquirido a quantidade mnima de combustvel contratualmente prevista. Entendeu que Posto Norte II nada contratou com a autora e que os demais rus no respondem pelas obrigaes assumidas pelo P .S.L. e pelo fiador falecido. P .S.L. recorreu da sentena, em razo da sua condenao, sendo a 1 apelante. Examinando tudo o que dos autos consta, tenho que assiste parcial razo apelante. Vejamos. Analisando os presentes autos verifica-se que P .D.S.A. e P .S.L. firmaram um contrato para distribuio de produtos e concesso de equipamentos em comodato, tendo figurado como fiador o Sr. J.E.A., j falecido. O contrato de f. 11/15 previa que o P .S.L. deveria adquirir a seguinte quantidade mnima de combustveis:
1.1 - A BR promete vender promissria compradora e esta por sua vez promete comprar da BR, com exclusividade, durante o prazo de 84 (oitenta e quatro) meses, a partir de 22.11.1993 e a terminar em 21.11.2000, as quantidades mnimas mensais de produtos derivados de petrleo e lcool hidratado, abaixo relacionadas: a) gasolina ................ 70.000 L (setenta mil litros) b) lcool hidratado........ 30.000 L (trinta mil litros) c) leo diesel ....... 50.000 L (cinquenta mil litros) d) leos lubrificantes .... 800 L (oitocentos litros)

dos produtos tabelados pelo DNC e/ou dos preos de lista da BR para os produtos no tabelados, preos estes vigentes na data do efetivo pagamento da multa.

J em relao devoluo dos bens dados em comodato, o contrato prev:


3.6 - Fica ainda convencionado que na hiptese de findo ou rescindido o presente contrato, se a promissria compradora, por qualquer razo ou motivo, no devolver, impedir ou no facilitar a retirada e remoo dos equipamentos pela BR, pagar a esta, a ttulo de aluguel dirio, por dia de atraso, enquanto os mesmos no forem devolvidos, a importncia monetria equivalente a 500 (quinhentos) litros de gasolina por equipamento, observado o preo vigente no dia do efetivo pagamento, pelo conjunto dos equipamentos emprestados.

Analisando os autos, v-se que a P .D.S.A. enviou notificao, datada de 22.4.1998, ao P .S.L., para que cumprisse o contrato, adquirindo a quantidade mnima de derivados de petrleo e lcool hidratado, sob pena de resciso (f. 18/19):
Ressaltamos que o no cumprimento do Contrato de Promessa de Compra e Venda Mercantil em sua totalidade enseja a adoo das medidas judiciais cabveis, no sentido de rescindir o contrato, retomar os equipamentos dados em Comodato, executar seus critrios e cobrar os prejuzos decorrentes de vossa inadimplncia (sic).

Em caso de aquisio abaixo do volume mnimo contratado, o contrato prev:


4.1 - O presente contrato poder ser rescindido de pleno direito, a critrio da parte inocente, independentemente de notificao ou interpelao judicial ou extrajudicial, com a aplicao parte infratora da penalidade prevista no item 4.2 abaixo, ocorrida qualquer das seguintes hipteses: 4.1.1 - inadimplemento de qualquer uma das clusulas e condies deste instrumento; 4.1.2 - liquidao judicial ou extrajudicial de qualquer das partes; 4.1.3 - falncia ou concordata requerida, decretada ou homologada da promissria-compradora; 4.1.4 - impontualidade da promissria-compradora no pagamento das faturas de compra de produtos BR. 4.2 - A resciso deste contrato, na forma prevista no item 4.1 acima, sujeitar a parte infratora ao pagamento parte inocente de uma multa compensatria, cobrvel sempre por inteiro, cuja importncia monetria corresponder diferena (subtrao) entre as quantidades de produtos que a promissria-compradora comprometeu-se a comprar e aquelas efetivamente adquiridas, multiplicada por 12% (doze por cento) os preos de venda promissria compradora
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Logo, no h que se falar em resciso do contrato s com o inadimplemento ou s com o envio da notificao de f. 18/19, como alegou a apelante, porque a resciso, no caso, depende da confirmao por declarao judicial, tal como consta da notificao, para que surtisse o efeito de repor as partes ao status quo e de possvel ressarcimento. Lado outro, tambm no h que se falar em iseno das multas em decorrncia do recibo exarado na contranotificao de f. 112, datada de 4.5.1998. Isso porque na prpria contranotificao h uma ressalva, aposta pelo representante da P .D.S.A., de que a questo relativa multa pela no aquisio da quantidade mnima de combustvel estava sendo tratada por seu setor jurdico, localizado na Cidade do Rio de Janeiro, e que a retirada dos materiais seria realizada o mais rpido possvel, no havendo perdo em relao multa pelo descumprimento da clusula que prev a devoluo dos bens dados em comodato. Logo, no h que se falar em decote das multas contratualmente estabelecidas. As penas cominatrias pedidas e deferidas na sentena so a de 12% do preo do dia do efetivo pagamento dos litros de combustveis que no foram adquiridos como contratado pela r, e a de 500 litros de combustvel dirios para cada bomba de combustvel no devolvida.

Primeira: A vendedora/cedente, na qualidade de: [...] - comodatria de um conjunto de bens, instrumentos e acessrios, tambm denominados equipamentos, constantes de: um conjunto de 4 (quatro) bombas de abastecimento, sendo 1 (uma) conjugada; de 4 (quatro) tanques de armazenamento de combustveis, sendo 3 de 15.000 litros e 1 (um) de 10.00 litros; e de uma placa luminosa de identificao com o Smbolo BR; todos localizados no imvel sito na Rua Duarte de Abreu, esquina com Av. Brasil, vende os equipamentos de servio e os mveis e utenslios, bem como cede e transfere os seus direitos de revendedora e comodatria, ao comprador/cessionrio, que aceitam os bens na forma e condies em que se encontram, pelo preo certo e irreajustvel de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), pagos neste ato, valendo a assinatura do presente instrumento como recibo de quitao; Segunda: Neste ato, a vendedora/cedente, transfere de forma irrevogvel e irretratvel, a posse, propriedade e os direitos descritos na clusula anterior, ao comprador/cessionrio, o qual, por sua conta e risco, se responsabiliza pela obteno da anuncia da Fornecedora/comodante e assume a obrigao de quitar perante a mesma, tambm por sua conta, mas em nome da vendedora cedente, as prestaes vincendas referentes ao Contrato de Financiamento, com Confisso de Dvidas e Garantia Fidejussria, firmado em 05.05.95 e registrado sob o n 329935 no 4 Ofcio de Registro de Ttulos e Documentos da Cidade do Rio de Janeiro, o que fica fazendo parte integrante do presente contrato, mediante comprovao mensal das quitaes; [...]

A denunciao da lide uma espcie de interveno de terceiro, provocada por uma das partes, cuja natureza jurdica de ao de regresso, a qual se desenvolve nos prprios autos da ao principal. O instituto tratado pela doutrina da seguinte maneira:
Denunciao da lide a demanda com que a parte provoca a integrao de um terceiro no processo pendente, para o duplo efeito de auxili-lo no litgio com o adversrio comum e de figurar como demandado em um segundo litgio. [...] Trata-se de uma interveno coata, porque tem origem na vontade da parte, e no do terceiro, e este torna-se parte no processo independentemente de sua prpria vontade. Uma vez citado, em relao ao primeiro litgio o terceiro torna-se assistente litisconsorcial da parte que lhe haja denunciado a lide e, cumulativamente, ru na segunda demanda. [...] A denunciao da lide faz com que o terceiro, porque passa a figurar como assistente do denunciante, fique impedido de discutir o acerto da deciso da causa principal e ao mesmo tempo propicia sua condenao a ressarcir se o litisdenunciante for vencido ao final. Trata-se da ao de garantia, que se admite em casos nos quais o denunciante defende em face do terceiro, dito denunciado, um alegado direito de regresso. Com essa configurao, a litisdenunciao da lide inclui-se entre as intervenes de terceiro que ampliam o objeto do processo. Alm da pretenso deduzida pelo autor em face do ru e visando a uma medida a ser proferida com relao a este, feita a denunciao o juiz ter diante de si, para conhecer e julgar, tambm essa outra que visa condenao do terceiro a prestar a quem o trouxe ao processo uma indenizao pelo que ele eventualmente venha a perder. (DINAMARCO, Cndido Rangel, in Instituies de direito processual civil, 4. ed., Malheiros: So Paulo, 2004, v. II, p. 398.)
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Veja-se que em tal contrato constou como cedente P .S.L. e, como cessionrio, o Sr. A.S.J. (f. 113/114). Logo, restou clara a transferncia das obrigaes assumidas pelo P .S.L. junto P .D.S.A. ao Sr. A.S.J. verdade que o contrato anteriormente firmado entre a P .D.S.A. e o P .S.L. assim dispunha sobre a transferncia de direitos e obrigaes (f. 14):
Clusula oitava: 8.1 - As obrigaes aqui assumidas so extensivas aos cessionrios e/ou sucessores das partes contratantes e a todas

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A primeira, de 12% do preo do produto que no foi adquirido, no se mostra excessiva, estando prxima de 10%, usualmente aceita em contratos que no encerram relao de consumo (tal como o presente) e abaixo da de at 20%, aceita pelos tribunais em casos de resciso de contrato que no seja de consumo. A segunda, do equivalente a 500 litros dirios de combustvel por bomba no devolvida, no se mostra abusiva porque equivale ao valor de fruio de equipamento e ou no uso com respectiva renda pelo dono, e est at abaixo da capacidade plena de abastecimento de uma bomba em posto de gasolina em plena atividade. Veja-se que o contrato empresarial, com encargos bem informados e livremente aceitos, conforme convenincia de ambos os contratantes na ocasio, no havendo se falar em leso. Em relao cesso dos direitos do contrato firmado entre P .D.S.A. e P .S.L., realizada por esta com o Sr. A.S.J., constou do contrato de f. 113/114:

as pessoas que vierem a subrogar-se na atividade da Promissria-compradora, seja a que ttulo for, somente ficando desobrigada qualquer das contratantes mediante anuncia escrita da outra parte (sic).

Contudo, a cesso de direitos e obrigaes havida entre P .S.L. e o Sr. A.S.J. constitui res inter allios e no produz efeito em relao P .D.S.A., porque na cesso a P .D.S.A. no compareceu nem anuiu. Portanto, P .S.L. continua obrigada em relao P .D.S.A. pelos termos ajustados no contrato de f. 11/15. No entanto, o contrato de compra e venda, cesso de direitos e outras avenas, firmado entre o P .S.L. e o Sr. A.S.J., prev, para o caso de inadimplemento dos termos ajustados no contrato cedido (f. 114):
Terceira: O no pagamento pelo comprador/cessionrio de qualquer das parcelas a que se obrigou na clusula anterior, que resulte em obrigao da vendedora/cedente de promover a quitao, ficar esta com direito de regresso, mediante ao executiva, contra o comprador cessionrio, valendo, para tanto, como ttulo executivo, o presente contrato acompanhado do comprovante de pagamento, com acrscimo de 10% de multa, custas e honorrios advocatcios.

As hipteses de denunciao da lide esto previstas no art. 70 do CPC:


Art. 70. A denunciao da lide obrigatria: I - ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo domnio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evico Ihe resulta; II - ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de obrigao ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a posse direta da coisa demandada; III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.

instalao de outro posto de gasolina no local, momento a partir do qual os equipamentos foram colocados sua disposio e por ela retirados naquela data.

Sobre essas possibilidades assim leciona Humberto Theodoro Jnior:


a) A primeira hiptese se refere ao chamamento do alienante, quando o adquirente a ttulo oneroso sofre reivindicao da coisa negociada por terceiro. A convocao se faz para que o denunciado venha a garantir ao denunciante o exerccio dos direitos que lhe advm da evico, nos termos dos arts. 1.107 a 1.117 do Cdigo Civil. [...] b) A segunda hiptese do art. 70 se refere denunciao da lide ao proprietrio ou possuidor indireto quando ao versar sobre bem em poder do possuidor direto e s este for demandado. [...] C) A ltima hiptese do art. 70 (n III) se refere denunciao da lide quele que estiver obrigado, por lei ou por contrato, a indenizar o denunciante, em ao regressiva, pelo prejuzo que eventualmente advier da perda da causa. (In Curso de direito processual civil. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. 1, f. 111/112.)

A clusula do contrato de cesso d direito de regresso, mas sem vinculao da autora, porque ela no anuiu, no contratou com o denunciado e no aprovou a cesso de forma expressa, especialmente por ser desafeto comercial da apelante, conforme se depreende das alegaes do prprio apelante (f. 616). Ento, a denunciao de Adalberto procedente. Lado outro, a reconveno proposta pela apelante improcede. Vejamos. A apelante requereu, em reconveno, a condenao da autora ao pagamento da quantia cobrada indevidamente nos termos do art. 940 do NCC:
Art. 940. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio.

Para tal condenao em dobro, seria indispensvel a ocorrncia de m-f por parte da autora, o que no ficou caracterizado nos autos. Nesse sentido, a Smula 159 do excelso Supremo Tribunal Federal: Cobrana excessiva, mas de boa-f, no d lugar s sanes do art. 1.531 do Cdigo Civil. O egrgio STJ h muito fixou entendimento jurisprudencial nesse sentido:
Responsabilidade civil. Protesto indevido de duplicata. Negligncia atribuda aos rus, dada a falta de aceite no ttulo ou de prova da entrega da mercadoria. Matria fticoprobatria. Julgamento extra petita reconhecido com respeito exigncia de apresentao do original da crtula. Inaplicabilidade ao caso da norma do art. 1.531 do Cdigo Civil de 1916. - Em sede de recurso especial, no se reexamina matria ftico-probatria (Smula n 7-STJ). Recurso especial inadmissvel quanto ao ponto central do litgio. - Exigncia de exibio do original da duplicata, sob pena de pagamento de multa diria, no constante do pedido exordial. Infringncia dos arts. 128 e 460 do CPC. - A imposio da penalidade prevista no art. 1.531 do Cdigo Civil de 1916 pressupe a existncia de uma cobrana judicial acima do valor que realmente for devido, formulada de maneira maliciosa pelo credor. Requisitos inexistentes na espcie. (REsp 344.583/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, 4 Turma, j. 15.02.2005, DJ de 28.03.2005, p. 258.) Ao de indenizao. Art. 1.531 do Cdigo Civil. Ausncia de comprovao da m-f. Precedentes da Corte. Smulas nos 07 e 83 da Corte. 1. Como assentado em diversos precedentes, a incidncia do art. 1.531 do Cdigo Civil supe que, alm da cobrana indevida, exista procedimento malicioso do autor, agindo consciente de que no tem direito ao pretendido. No se pode afirmar a m-f com base, to s, na improcedncia do pleito.

No presente caso, verifica-se que h uma obrigao contratualmente estabelecida entre o P .S.L. e o Sr. A.S.J., pela qual este se obriga a ressarcir o P .S.L. pelos prejuzos advindo do descumprimento das obrigaes assumidas perante a P .D.S.A., uma vez que esta no anuiu nem autorizou a cesso dos direitos e obrigaes originalmente contratados. O contrato firmado entre o P .S.L. e o Sr. A.S.J. datado de 27.2.1997, logo, a partir desta data, o Sr. A.S.J. tornou-se obrigado a ressarcir o P .S.L. pelos prejuzos advindos do descumprimento do contrato de cesso de direitos e obrigaes. A sentena aceitou a tese da autora, de incidncia das multas contratualmente previstas, da seguinte maneira (f. 567):
Sendo assim, foroso reconhecer que as multas contratuais pleiteadas pela no aquisio da quantidade mnima dos produtos, pelo P .S.L., respaldada na clusula 4.2 do contrato, bem como pela no devoluo dos equipamentos, amparada na clusula contratual 3.6, somente podero ser exigidas no perodo compreendido entre maro de 1997 a maio de 1998, quando a P .D.S.A. tomou conhecimento da paralisao das atividades do primeiro, inclusive sobre a
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2. O fato de ter sido a parte condenada nas penas de litigncia de m-f nos embargos execuo que foram julgados procedentes, ajuizados pelos autores da presente indenizatria, no traz como consequncia necessria a responsabilidade prevista no art. 1.531 do Cdigo Civil. 3. Afastada pelo acrdo recorrido a ocorrncia da m-f, com base na prova dos autos, o reexame da matria pela Corte no possvel nos termos da Smula n 07. 4. Recurso especial no conhecido ao abrigo da Smula n 83 da Corte. (REsp 184822/SP , Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3 Turma, j. em 14.10.1999, DJ de 13.12.1999, p. 142.)

Ora, a cobrana se deu com base em descumprimento de clusula contratual firmada entre as partes, sendo que a autora pleiteou o que entendia por devido. O s fato de a autora ter sucumbido em parte de seu pedido inicial no significa que ela litigou de m-f em relao a tal parte. Ento, no houve cobrana com abuso ou com m-f e no cabe a condenao da autora/reconvinda ao pagamento do dobro do valor cobrado a maior. A uma, porque, se a apelante nada pagou, no cabe a repetio do indbito em dobro. A duas, porque a cobrana a maior s enseja repetio simples, mesmo assim se a cobrana for de m-f, no configurada no caso. Portanto, a reconveno mostra-se improcedente. Em relao ao pedido de majorao dos honorrios de sucumbncia devidos pela autora, tenho que assiste razo apelante. Isso porque a fixao de honorrios sucumbenciais deve levar em conta o proveito ou a perda que a parte obteve na demanda, nos termos do art. 20, 3 e 4, do CPC:
Art. 20. A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Esta verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria. [...] 3 Os honorrios sero fixados entre o mnimo de dez por cento (10%) e o mximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenao, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestao do servio; c) a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio. 4 Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao equitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior.

Na sentena, o MM. Juiz assim distribuiu os honorrios advocatcios do processo: a r arcar com honorrios advocatcios que arbitrou em R$ 3.500,00 para a ao e R$ 1.500,00 para a reconveno, e a P .D.S.A. em R$ 2.000,00 (f. 571/572).

No presente caso, o proveito da apelante foi a diferena que se verifica entre o valor da condenao que lhe foi imposta e o valor pedido na inicial. Logo, tenho que os honorrios sucumbenciais devem ser fixados em 10% sobre tal diferena, visto que tal diferena foi no que a autora sucumbiu. Todavia, observo que a sentena foi condenatria em relao apelante, P .S.L., na lide principal, e mesmo assim a sentena arbitrou honorrios advocatcios conforme 4 do art. 20 do CPC, incorretamente, pois era aplicvel o 3 do art. 20 do CPC, tema que ser analisado na 3 apelao. 2 apelao - L.O.A. e outros. L.O.A., Denise Maria Oliveira Ajub e Cristina Oliveira Ajub tambm apelaram, requerendo a majorao dos honorrios advocatcios fixados na sentena em desfavor da autora. Tenho que assiste razo s apelantes. No presente caso, o proveito das apelantes foi a diferena entre o valor da condenao e o valor do pedido inicial. Logo, tenho que os honorrios sucumbenciais devem ser fixados em 10% sobre tal diferena, como exposto na 1 apelao. 3 apelao - P .D.S.A. P .D.S.A. tambm apelou, alegando que a r descumpriu o contrato firmado entre as partes e continuou a utilizar os utenslios, equipamentos e marca a ela cedidos, devendo ser majorada a multa. Afirma que o cessionrio continuou a se utilizar das instalaes do autor e dos equipamentos cedidos em comodato, devendo ser condenado solidariamente, assim como os demais rus, e que os honorrios advocatcios devem ser pagos apenas pelos rus. Tenho que assiste parcial razo terceira apelante. Na sentena, o MM. Juiz limitou o termo ad quem da incidncia da multa em maro de 1998. Contudo, a retirada dos equipamentos s foi concluda em 3.12.1998. Prev a clusula 3.6 do contrato firmado entre a P .D.S.A. e o P .S.L., em caso de no devoluo dos equipamentos cedidos em comodato depois de rescindido o contrato, que devida a incidncia da multa diria contratada no valor equivalente a 500 litros de gasolina (f. 13). Portanto, o termo final para incidncia da multa diria em relao s duas bombas de combustvel a data definitiva de sua retirada, ou seja, 3.12.1998. J em relao ao pedido de condenao solidria do Auto Posto Norte II e demais rus, tenho que no assiste razo terceira apelante. Isso porque a autora, ora 3 apelante, nada contratou com o Auto Posto Norte II, e este no sucedeu o P .S.L., tendo apenas se instalado no mesmo imvel aps a cessao das atividades do P .S.L., com scios e funcionrios outros.
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A fiana se limitou pessoa de J.E.A., que j falecido. Ento, tenho que o MM. Juiz houve com acerto ao excluir Auto Posto Norte II e os demais rus, sob os seguintes fundamentos:
Com relao fiana, verifica-se do instrumento contratual de f. 11/15 que foi prestada por J.E.A., com anuncia da esposa Lnea Oliveira Ajub, o qual se tornou solidariamente responsvel pelo seu cumprimento. [...] Depreende-se da certido de bito de f. 143 que o fiador faleceu em 1.02.1996 de sorte que, a partir deste momento, suas herdeiras esto desobrigadas ao pagamento de dbitos gerados por ele, como se fossem dele e no apenas herdeiras do fiador, o que pode ser admitido, em face da gratuidade que envolve o contrato acessrio e seu carter intuitu personae (f. 258). No que diz respeito ao A.P .N.L., apesar de ter se instalado no local onde o P .S.L. exercia suas atividades, por meio do contrato locatcio de f. 120/124, firmado em maro de 1998 entre Ana Cristina Oliveira Ajub e Denise Maria Oliveira Ajub, cujos equipamentos entregues em comodato foram devolvidos quando j estava em funcionamento, a teor das declaraes j transcritas, foroso admitir que no pode ser responsabilizado pelo descumprimento contratual do Posto Serenata, que se deu anteriormente, restando demonstrado nos autos que no celebrou com a P .D.S.A. nenhum contrato para venda de combustveis, razo pela qual a improcedncia dos pedidos, quanto mesma, medida que se impe (f. 570).

Dispositivo. Isso posto, no conheo do primeiro agravo retido; nego provimento ao 2 e 3 agravos retidos; rejeito a prejudicial de mrito de prescrio; dou parcial provimento 1 apelao, to somente para julgar procedente a denunciao do Sr. A.S.J., condenando-o regressivamente ao pagamento das cominaes impostas ao P .S.L., arcando o denunciado com honorrios advocatcios de 10% do que ressarcir denunciante, em favor do advogado desta, e para majorar os honorrios advocatcios devidos pela autora, para 10% entre a diferena entre o valor que pediu e o valor da condenao da r, a apurar; dou provimento 2 apelao, para igualmente majorar os honorrios advocatcios devidos pela autora; e dou parcial provimento 3 apelao, para fixar o dia 3.12.1998 como termo final da incidncia da multa compensatria, fixada na sentena em relao a 2 bombas de combustvel, e para fixar em favor da autora honorrios advocatcios de 10% sobre o valor da condenao, a serem pagos pela r P .S.L. Custas da 1 apelao, 50% pela autora e 50% pelo denunciado. Custas da 2 apelao, pela autora. Custas da 3 apelao, 50% pela autora e 50% pelo Posto Serenata Ltda (r). DES. LUCAS PEREIRA - Sr. Presidente, em relao ao mrito, analisando o processo, entendi que a eminente Relatora bem analisou a questo e estou acompanhando-a. DES. VERSIANI PENNA - Acompanho na ntegra a eminente Relatora. Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria de propor algo, que o seguinte: Dada a preciso do voto, inclusive sob o ponto de vista no apenas da questo de mrito, mas de questo processual, gostaria de que Vossa Excelncia analisasse a minha proposta de encaminhamento, com preferncia para a Comisso de Divulgao de Jurisprudncia, do voto da eminente Relatora. DES. PRESIDENTE (EDUARDO MARIN DA CUNHA) - Tambm acolho a sugesto do eminente Vogal, no sentido de se encaminhar o voto Comisso de Jurisprudncia, para publicao. Smula - NO CONHECERAM DO PRIMEIRO AGRAVO RETIDO. NEGARAM PROVIMENTO AOS SEGUNDO E TERCEIRO AGRAVOS RETIDOS. REJEITARAM A PREJUDICIAL DE PRESCRIO. NO MRITO, DERAM PROVIMENTO PARCIAL S PRIMEIRA E TERCEIRA APELAES E PROVIMENTO SEGUNDA, COM O ACRSCIMO DO VOGAL.

A solidariedade no se presume e, nos termos do art. 265 do NCC, resulta da lei ou de contrato: Art. 265. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. No havendo contrato nem admisso do Auto Posto Norte II pela P .D.S.A., para novo contrato, aps a instalao daquele no imvel anteriormente ocupado pelo P .S.L., no pode a apelante reclamar que o Auto Posto Norte II no adquiriu o volume mnimo de combustvel. Da mesma forma e conforme sentena, os demais rus no so obrigados perante a autora. Quanto aos nus de sucumbncia, a apelante tem parcial razo em relao ao P .S.L. Conquanto a apelante tenha negado sua sucumbncia, esta houve em relao ao P .S.L., mas a apelante tambm foi vencedora na cobrana das clusulas penais e resciso do contrato. Como na sentena os honorrios advocatcios lhe foram arbitrados com desacerto, j que a sentena foi condenatria quanto ao P .S.L., e como a apelao da P .D.S.A. mais abrangente, j que alega no ter sucumbido, tenho que os honorrios advocatcios que lhe foram arbitrados devem ser adequados ao 3 do art. 20 do CPC e fixados em 10% sobre o valor da condenao que ser apurada. Sucumbindo em parte, a autora responde por nus do processo, como j fixados nas 1 e 2 apelaes.
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ICMS - Energia eltrica - Ao declaratria cumulada com repetio de indbito - Incidncia indevida sobre tarifa calculada com base na demanda contratada - Ilegitimidade ativa ad causam - Contribuinte de fato - Inexistncia de relao jurdica com o Fisco - Acolhimento Entendimento do STJ - Tributo indireto Somente o contribuinte de direito tem legitimidade ativa ad causam
Ementa: Reexame necessrio e recurso de apelao. Tributrio. Ao declaratria cumulada com repetio de indbito. ICMS. Energia eltrica. Incidncia indevida sobre tarifa calculada com base na demanda contratada. Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam. Contribuinte de fato. Inexistncia de relao jurdica com o Fisco. Entendimento do STJ. Preliminar acolhida. - O recolhimento indevido de tributo implica a obrigao do Fisco de devoluo do indbito ao contribuinte, detentor do direito subjetivo de exigi-lo. - Contribuinte aquele que, tendo relao pessoal e direta com a situao que constitua o respectivo fato gerador, obrigado ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniria. - Com efeito, o direito subjetivo repetio do indbito pertence exclusivamente ao contribuinte de direito, no se estendendo ao contribuinte de fato, que, consequentemente, no poder acionar diretamente o Poder Pblico pleiteando a restituio de tributos, visto no ter com ele nenhuma relao jurdica. - Nessa senda, o consumidor no possui legitimidade ativa para pleitear a repetio de eventual indbito tributrio do ICMS incidente sobre a operao de circulao de energia eltrica. - Entendimento recente firmado pelo Superior Tribunal de Justia nos REsp 928875/MT, julgado em 11.05.2010, e REsp 903394/AL, julgado em 24.03.2010. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.08.251530-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara de Feitos Tributrios do Estado da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: P.A.L. - Relator: DES. ANDR LEITE PRAA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a

Presidncia do Desembargador Wander Marotta, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA E EXTINGUIR O PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MRITO. Belo Horizonte, 12 de abril de 2011. - Andr Leite Praa - Relator. Notas taquigrficas DES. ANDR LEITE PRAA - Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Estado de Minas Gerais, em face da r. sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara de Feitos Tributrios do Estado da Comarca de Belo Horizonte, que julgou procedentes os pedidos formulados na ao declaratria c/c repetio de indbito ajuizada por P .A.L.., confirmando a tutela antecipada anteriormente concedida, para declarar a ilegalidade da incidncia e da cobrana do ICMS, referentes aos valores da demanda reservada determinando que o Estado de abstenha de realizar tal cobrana, no podendo mais ocorrer a incidncia de ICMS sobre este encargo, bem como restituir ao autor os valores pagos indevidamente no perodo compreendido entre os meses de novembro de 2003 a novembro de 2008, com correo, devidamente atualizados pela Tabela da Corregedoria-Geral de Justia desde a condenao, acrescida de juros de mora de 1% ao ms, assim como eventuais valores pagos a partir da citao. O apelante sustenta, preliminarmente, a ilegitimidade ativa do ora apelado, porquanto, considerando-se que o contribuinte a pessoa a quem a lei impe o dever de pagar o tributo, ou seja, aquele que realiza operaes de circulao de mercadorias ou prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, no h como atribuir legitimidade ao consumidor para propor ao em que se impugna a legalidade da incidncia tributria. No mrito, aduz que, como a tarifa de energia eltrica, devida em razo da quantidade de energia consumida, mostra-se insuficiente para remunerar os investimentos feitos pela concessionria para assegurar seu fornecimento com a intensidade solicitada, instituiu-se, ento, a tarifa binmia, assim conhecida por abrigar valores distintos para a energia consumida e para potncia contratada pelo consumidor intensivo; que a demanda contratada, custo especfico do segmento, integra, por indissocivel que , o custo do fornecimento da energia eltrica, uma vez que razovel que a concessionria, ainda que o usurio no se utilize de toda a capacidade disponibilizada pela rede, pretenda se ressarcir dos elevados investimentos e dos dispendiosos custos de manuteno com sua colocao disposio de quem dela necessita, embora no venha a se utilizar de forma contnua e nos montantes contratados; que,
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portanto, a demanda contratada destina-se a remunerar os custos incorridos com a distribuio de energia eltrica, na intensidade contratada, concorrendo, como parcela distinta da energia consumida, para a determinao do valor da remunerao devida concessionria; que, em se tratando de um servio concedido, as tarifas cobradas so destinadas a remunerar a prestao adequada do servio e a cobertura dos respectivos custos, alm de assegurar concessionria justa remunerao do capital empregado no melhoramento e na expanso dos servios; e que a demanda contratada, com efeito, por no ser coisa mvel, no passvel de tradio nem pode ser consumida. Sustenta, dessarte, que, segundo dispe o art. 13, I, da Lei Complementar n 87/96, a base de clculo do imposto o valor da operao, isto , o valor do negcio jurdico de que resultem venda e a consequente entrega da energia eltrica, ao qual se incorporam todas as demais despesas incorridas at a entrega da mercadoria; que, para a determinao da base de clculo do ICMS, deve ser considerado o valor integral da tarifa cobrada pela concessionria, na qual se compreende no s o valor da quantidade de energia consumida, como tambm o valor contratado do componente relativo demanda de potncia; e que construo jurisprudencial no pode restringir, onde a lei no o faz, a base de clculo do ICMS. Requer, portanto, seja o processo extinto por falta de legitimidade ativa, ou, quanto ao mrito, seja a sentena reformada, para julgar improcedente a ao. Contrarrazes foram apresentadas s f. 409/414, refutando o apelado a preliminar suscitada e pugnando pela procedncia dos seus pedidos. o relatrio. Conheo do reexame necessrio e do recurso voluntrio, uma vez presentes seus requisitos de admissibilidade. A princpio, cumpre analisar a preliminar suscitada pelo apelante de ilegitimidade ativa do P .A.L.. para ajuizar ao declaratria c/c repetio de indbito questionando a legalidade de incidncia tributria e requerendo a condenao da Fazenda Pblica estadual a restituir o indbito relativo ao ICMS indevidamente recolhido sobre demanda contratada em fatura de energia eltrica. Aps analisar detidamente os autos, entendo que, acompanhando recente entendimento consolidado no colendo Superior Tribunal de Justia, assiste razo ao apelante, embora reconhea existirem respeitveis entendimentos contrrios. Segundo dispem os arts. 165, I, e 166 do CTN:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto, restituio total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4 do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido
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ou maior que o devido em face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza ou circunstncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; [...]. Art. 166. A restituio de tributos que comportem, por sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro somente ser feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de t-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a receb-la.

Verifica-se, com efeito, que o recolhimento indevido de tributo implica a obrigao do Fisco de devoluo do indbito ao contribuinte, detentor do direito subjetivo de exigi-lo. Em se tratando dos denominados tributos indiretos, como o ICMS, a norma tributria prevista no art. 166 do CTN impe que a restituio do indbito somente se faa ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrrio, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o nus foi transferido. Ainda segundo o CTN:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigao principal a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniria. Pargrafo nico. O sujeito passivo da obrigao principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta com a situao que constitua o respectivo fato gerador; [...]. Art. 123. Salvo disposies de lei em contrrio, as convenes particulares, relativas responsabilidade pelo pagamento de tributos, no podem ser opostas Fazenda Pblica, para modificar a definio legal do sujeito passivo das obrigaes tributrias correspondentes.

Infere-se dos dispositivos legais acima transcritos que contribuinte aquele que, tendo relao pessoal e direta com a situao que constitua o respectivo fato gerador, obrigado ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniria, e, nessa qualidade, tem direito repetio do indbito. Com efeito, o direito subjetivo repetio do indbito pertence exclusivamente ao contribuinte de direito, no se estendendo ao contribuinte de fato, que, consequentemente, no poder acionar diretamente o Poder Pblico pleiteando a restituio de tributos, visto no ter com ele nenhuma relao jurdica. De se ressaltar que a norma inserta no art. 166 do CTN deve ser interpretada sistematicamente, ou seja, em consonncia com o que dispem os arts. 165, 121 e 123 tambm do CTN. E, nessa linha de raciocnio, a nica interpretao a que se chega a de que a lei, em nenhum momento, assegura ao terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo a qualidade de contribuinte. Dessarte, considerando-se que o autor, ora apelado, , to somente, o contribuinte de fato do ICMS, no h como reconhecer a sua legitimidade para

acionar o Poder Pblico estadual requerendo repetio de indbito relativo a ICMS recolhido indevidamente. Esse o mais recente entendimento do colendo Superior Tribunal de Justia, proferido quando do julgamento de caso idntico ao presente, no qual se questionou a incidncia do ICMS sobre a demanda contratada de energia eltrica. Confira-se:
Tributrio. ICMS sobre energia eltrica. Demanda contratada. Encargo de capacidade emergencial (seguroapago). Consumidor em operao interna. Ilegitimidade ativa ad causam. 1. A jurisprudncia do STJ vinha admitindo a legitimidade ativa processual do consumidor para discusso relativa ao ICMS sobre energia eltrica, especificamente quanto demanda contratada. 2. Ocorre que, no julgamento do REsp 903.394/AL, sob o regime dos repetitivos (Rel. Ministro Luiz Fux, j. em 24.3.2010, DJe de 26.4.2010), a Primeira Seo, ao analisar pleito de distribuidora de bebidas relativo ao IPI, modificou o entendimento para afastar sua legitimidade ativa ad causam, porquanto somente o contribuinte de direito tem essa prerrogativa. 3. No caso da energia eltrica, embora o consumidor possa ser considerado contribuinte de fato, jamais o ser de direito nas operaes internas, pois no promove a circulao do bem, e tampouco h previso legal nesse sentido. 4. Contribuinte de direito o sujeito passivo que tem relao pessoal e direta com o fato gerador, nos termos do art. 121, pargrafo nico, I, do CTN. Indicado na lei para ocupar o polo passivo da obrigao tributria, tambm quem deve, em ltima anlise, recolher o tributo ao Fisco. 5. Assim, contribuinte de direito , por definio, aquele e somente aquele determinado pela lei. 6. Contribuinte de fato quem suporta o nus econmico do tributo, ou seja, a quem a carga do tributo indireto repassada, normalmente o consumidor final. 7. No caso do ICMS sobre energia eltrica, a Constituio Federal e a LC 87/1996 no deixam dvidas quanto ao contribuinte de direito: a) nas operaes internas, contribuinte quem fornece a energia, nos termos do art. 4, caput, da LC 87/1996; e b) nas operaes interestaduais, h imunidade nos termos do art. 155, 2, X, da CF. 8. Nas operaes internas, no h como afirmar que o consumidor possa ser contribuinte de direito do ICMS. Inexiste lei que o inclua no polo passivo da relao tributria. A ele no compete recolher o imposto ao Fisco estadual. Em sentido inverso, a Fazenda no cogita promover execues fiscais contra o consumidor nessa hiptese, o que certamente seria rejeitado pelo Judicirio. 9. Pode-se at discutir se a concessionria promove a sada da energia ou simplesmente a intermedeia e, com isso, questionar sua condio de contribuinte (v.g. AgRg no Ag 933.678/SC, Rel. Min. Luiz Fux), matria estranha presente demanda. Isso, entretanto, no permite concluir que o consumidor contribuinte de direito, sem que haja previso legal nesse sentido. 10. Se inexiste previso legal em relao ao consumidor da energia nas operaes internas, pode-se cogitar de contribuinte de fato, no mximo; nunca, porm, de contribuinte de direito, o que seria uma contradio em seus prprios termos. 11. A imunidade sobre operaes interestaduais com energia eltrica (art. 155, 2, X, b, da CF) absolutamente peculiar, pois se refere exclusivamente operao interestadual, e no interna subsequente. Afasta-se a tributao em

relao ao Estado de origem, mas isso no aproveita ao consumidor final. O beneficirio o Estado de destino, que aufere a totalidade do tributo. Apesar de crticas doutrinrias, a jurisprudncia pacfica do STF. 12. Se o adquirente da energia eltrica na operao interestadual revende-a ou emprega-a em processo industrial, no se credita de nada a ttulo de ICMS (pois no houve incidncia na operao de entrada). Com isso, ao revender a energia ou o produto industrializado, ele recolher o tributo estadual integralmente ao Estado em que se localiza (destino), que , como dito, o beneficirio da sistemtica. Ou seja, h incidncia e contribuinte apenas em relao revenda ou circulao do produto industrializado, e no sobre a aquisio da energia. 13. Quando o adquirente da energia eltrica na operao interestadual consumidor final, ou seja, no a revende ou a emprega industrialmente, dever recolher o ICMS sobre essa aquisio integralmente ao Fisco de seu Estado (destino), na condio de contribuinte, conforme a norma excepcional do art. 4, pargrafo nico, IV, da LC 87/1996. 14. Esta , portanto, a nica hiptese em que o adquirente de energia eltrica contribuinte de direito do ICMS (art. 4, pargrafo nico, IV, da LC 87/1996): se a obtiver em operao interestadual e no destin-la comercializao ou industrializao, ou seja, no caso de ser consumidor final em operao interestadual. 15. A autora da ao empresa que adquire energia eltrica em Mato Grosso da concessionria local de energia, as Centrais Eltricas Matogrossenses S.A. - Cemat. 16. Trata-se de operaes internas de energia eltrica, em que contribuinte de direito quem promove a sada, aquele indicado na lei para ocupar o polo passivo da relao tributria, que no se confunde com o consumidor, nos termos do art. 4, caput, da LC 87/1996. 17. Adotando a nova orientao do STJ, fixada no julgamento do REsp 903.394/AL, sob o regime dos repetitivos, somente o contribuinte de direito tem legitimidade ativa ad causam para a demanda relativa ao tributo indireto, o que no o caso da recorrida. 18. Recurso especial provido (STJ, REsp 928875/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 11.05.2010, data da publicao/Fonte: DJe de 01.07.2010).

Na oportunidade, transcrevo a ementa do julgado paradigma, qual seja o REsp n 903.394/AL, atravs do qual este Tribunal Superior mudou seu entendimento:
Processo civil. Recurso especial representativo de controvrsia. Artigo 543-C do CPC. Tributrio. IPI. Restituio de indbito. Distribuidoras de bebidas. Contribuintes de fato. Ilegitimidade ativa ad causam. Sujeio passiva apenas dos fabricantes (contribuintes de direito). Relevncia da repercusso econmica do tributo apenas para fins de condicionamento do exerccio do direito subjetivo do contribuinte de jure restituio (artigo 166 do CTN). Litispendncia. Prequestionamento. Ausncia. Smulas 282 e 356/STF. Reexame de matria ftico-probatria. Smula 7/STJ. Aplicao. 1. O contribuinte de fato (in casu, distribuidora de bebida) no detm legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituio do indbito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo contribuinte de direito (fabricante de bebida), por no integrar a relao jurdica tributria pertinente.
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2. O Cdigo Tributrio Nacional, na seo atinente ao pagamento indevido, preceitua que: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto, restituio total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento , ressalvado o disposto no 4 do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza ou circunstncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificao do sujeito passivo, na determinao da alquota aplicvel, no clculo do montante do dbito ou na elaborao ou conferncia de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria. Art. 166. A restituio de tributos que comportem, por sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro somente ser feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de t-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a receb-la. 3. Consequentemente, certo que o recolhimento indevido de tributo implica na obrigao do Fisco de devoluo do indbito ao contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo. 4. Em se tratando dos denominados tributos indiretos (aqueles que comportam, por sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro), a norma tributria (artigo 166 do CTN) impe que a restituio do indbito somente se faa ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrrio, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o nus foi transferido. 5. A exegese do referido dispositivo indica que: [...] o art. 166 do CTN, embora contido no corpo de um tpico veculo introdutrio de norma tributria, veicula, nesta parte, norma especfica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuinte tributrio, apenas nas hipteses em que a transferncia for autorizada normativamente, as parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido: Trata-se de norma privada autnoma, que no se confunde com a norma construda da interpretao literal do art. 166 do CTN. desnecessria qualquer autorizao do contribuinte de fato ao de direito, ou deste quele. Por sua prpria conta, poder o contribuinte de fato postular o indbito, desde que j recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco. No entanto, note-se que o contribuinte de fato no poder acionar diretamente o Estado, por no ter com este nenhuma relao jurdica. Em suma: o direito subjetivo repetio do indbito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. Porm, uma vez recuperado o indbito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributrio a restituio daqueles valores. A norma veiculada pelo art. 166 no pode ser aplicada de maneira isolada, h de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123 do CTN. Em nenhuma delas est consignado que o terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, s o contribuinte tributrio tem direito repetio do indbito. Ademais, restou consignado alhures que o fundamento ltimo da norma que estabelece o direito repetio do indbito est na prpria Constituio, mormente no primado da estrita legalidade. Com efeito a norma veiculada pelo art. 166 choca-se com a prpria Constituio Federal, colidindo
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frontalmente com o princpio da estrita legalidade, razo pela qual h de ser considerada como regra no recepcionada pela ordem tributria atual. E, mesmo perante a ordem jurdica anterior, era manifestamente incompatvel frente ao Sistema Constitucional Tributrio ento vigente. (Marcelo Fortes de Cerqueira, in Curso de Especializao em Direito Tributrio - Estudos Analticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho, Coordenao de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, p. 390/393.) 6. Deveras, o condicionamento do exerccio do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) comprovao de que no procedera repercusso econmica do tributo ou apresentao de autorizao do contribuinte de fato (pessoa que sofreu a incidncia econmica do tributo), luz do disposto no artigo 166 do CTN, no possui o condo de transformar sujeito alheio relao jurdica tributria em parte legtima na ao de restituio de indbito. 7. luz da prpria interpretao histrica do artigo 166 do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o polo ativo da ao judicial que objetiva a restituio do tributo indireto indevidamente recolhido (Gilberto Ulha Canto, Repetio de Indbito, in Caderno de Pesquisas Tributrias, n 8, p. 2-5, So Paulo, Resenha Tributria, 1983; e Marcelo Fortes de Cerqueira, in Curso de Especializao em Direito Tributrio - Estudos Analticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho, Coordenao de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, p. 390/393). 8. que, na hiptese em que a repercusso econmica decorre da natureza da exao, o terceiro que suporta com o nus econmico do tributo no participa da relao jurdica tributria, razo suficiente para que se verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relao consubstanciada na prerrogativa da repetio do indbito, no tendo, portanto, legitimidade processual (Paulo de Barros Carvalho, in Direito Tributrio - Linguagem e Mtodo, 2. ed., So Paulo, 2008, Ed. Noeses, p. 583). 9. In casu, cuida-se de mandado de segurana coletivo impetrado por substituto processual das empresas distribuidoras de bebidas, no qual se pretende o reconhecimento do alegado direito lquido e certo de no se submeterem cobrana de IPI incidente sobre os descontos incondicionais (artigo 14 da Lei 4.502/65, com a redao dada pela Lei 7.798/89), bem como de compensarem os valores indevidamente recolhidos quele ttulo. 10. Como cedio, em se tratando de industrializao de produtos, a base de clculo do IPI o valor da operao de que decorrer a sada da mercadoria do estabelecimento industrial (artigo 47, II, a, do CTN), ou, na falta daquele valor, o preo corrente da mercadoria ou sua similar no mercado atacadista da praa do remetente (artigo 47, II, b, do CTN). 11. A Lei 7.798/89, entretanto, alterou o artigo 14 da Lei 4.502/65, que passou a vigorar com a seguinte redao: Art. 14. Salvo disposio em contrrio, constitui valor tributvel: [...] II - quanto aos produtos nacionais, o valor total da operao de que decorrer a sada do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial. 1 O valor da operao compreende o preo do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessrias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatrio. 2 No podem ser deduzidos do valor da operao os

descontos, diferenas ou abatimentos, concedidos a qualquer ttulo, ainda que incondicionalmente. [...] 12. Malgrado as Turmas de Direito Pblico venham assentando a incompatibilidade entre o disposto no artigo 14, 2, da Lei 4.502/65, e o artigo 47, II, a, do CTN (indevida ampliao do conceito de valor da operao, base de clculo do IPI, o que gera o direito restituio do indbito), o estabelecimento industrial (in casu, o fabricante de bebidas) continua sendo o nico sujeito passivo da relao jurdica tributria instaurada com a ocorrncia do fato imponvel consistente na operao de industrializao de produtos (artigos 46, II, e 51, II, do CTN), sendo certo que a presuno da repercusso econmica do IPI pode ser ilidida por prova em contrrio ou, caso constatado o repasse, por autorizao expressa do contribuinte de fato (distribuidora de bebidas), luz do artigo 166 do CTN, o que, todavia, no importa na legitimao processual deste terceiro. 13. Mutatis mutandis, certo que: 1. Os consumidores de energia eltrica, de servios de telecomunicao no possuem legitimidade ativa para pleitear a repetio de eventual indbito tributrio do ICMS incidente sobre essas operaes. 2. A caracterizao do chamado contribuinte de fato prestase unicamente para impor uma condio repetio de indbito pleiteada pelo contribuinte de direito, que repassa o nus financeiro do tributo cujo fato gerador tenha realizado (art. 166 do CTN), mas no concede legitimidade ad causam para os consumidores ingressarem em juzo com vistas a discutir determinada relao jurdica da qual no faam parte. 3. Os contribuintes da exao so aqueles que colocam o produto em circulao ou prestam o servio, concretizando, assim, a hiptese de incidncia legalmente prevista. 4. Nos termos da Constituio e da LC 86/97, o consumo no fato gerador do ICMS. 5. Declarada a ilegitimidade ativa dos consumidores para pleitear a repetio do ICMS. (RMS 24.532/AM, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 26.08.2008, DJe 25.09.2008) 14. Consequentemente, revela-se escorreito o entendimento exarado pelo acrdo regional no sentido de que as empresas distribuidoras de bebidas, que se apresentam como contribuintes de fato do IPI, no detm legitimidade ativa para postular em juzo o creditamento relativo ao IPI pago pelos fabricantes, haja vista que somente os produtores industriais, como contribuintes de direito do imposto, possuem legitimidade ativa . 15. Recurso especial desprovido. Acrdo submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/2008 (STJ, REsp 903394/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seo, data do fulgamento: 24.03.2010, data da publicao/Fonte: DJe de 26.04.2010).

Inverto o nus da sucumbncia fixado na sentena. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEIXOTO HENRIQUES e WANDER MAROTTA. Smula - ACOLHERAM PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA E EXTINGUIRAM O PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MRITO.

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Ao de diviso de terras - Ausncia de comprovao da qualidade de condmino - Ilegitimidade ativa - Extino do processo
Ementa: Apelao cvel. Ao de diviso de terras. Ausncia de comprovao da qualidade de condmino. Ilegitimidade para a propositura da ao. Extino do processo sem resoluo do mrito. - imprescindvel para a propositura da ao de diviso de terras que o titular do direito de propriedade imobiliria que se pretende dividir comprove sua qualidade de condmino. - Ausentes os documentos comprobatrios dessa sua condio, tem-se como parte ilegtima aquele que ajuizou a respectiva ao. Extino do processo sem resoluo do mrito. APELAO CVEL N 1.0710.10.001190-1/001 Comarca de Vazante - Apelante: S.R.S. - Apelados: M.A.M.R. e J.C.R. - Relator: DES. VEIGA DE OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO APELAO. Belo Horizonte, 14 de junho de 2011. - Veiga de Oliveira - Relator. Notas taquigrficas DES. VEIGA DE OLIVEIRA - Trata-se de apelao interposta por S.R.S., s f. 55/58, contra sentena de f. 49/52, proferida pela Meritssima Juza de Direito da Vara nica da Comarca de Vazante nos autos da ao de diviso de terras, que extinguiu o processo sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil, ao acolher a preliminar de ileJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

Dessa feita, conforme entendimento firmado pela Primeira Seo do colendo STJ, o consumidor no possui legitimidade ativa para pleitear a repetio de eventual indbito tributrio do ICMS incidente sobre a operao de circulao de energia eltrica. Assim sendo, a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada merece acolhimento. Pelo exposto, acolho a preliminar suscitada e, reformando a sentena, julgo extinto o processo, sem resoluo do mrito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC.

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gitimidade de parte arguida pelos apelados devido falta de documentos imprescindveis para a propositura da ao, como a certido de bito do pai da apelante, bem como a condio de condmina das terras que pretende ver divididas, visto que no trouxe aos autos o formal de partilha decorrente do respectivo inventrio dos bens deixados por seu pai. Aduz, em sntese, que houve equvoco na deciso ora combatida, pois a ausncia da certido de bito uma falta que pode ser suprida a qualquer momento por meio da emenda da inicial. Alm disso, no h necessidade de demonstrar que a rea foi inventariada, pois consta dos autos a existncia do imvel, inclusive escritura de cesso de direitos dos outros herdeiros para os apelados, demonstrando que a rea adveio mediante abertura de sucesso pela morte de seu pai. Em sede de contrarrazes (f. 63/65) requereram os apelados fosse negado provimento ao recurso, mantendo-se a sentena primeva pelos seus prprios fundamentos. este, em eptome, o relatrio. Decido. Conheo do recurso, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade. Pela anlise dos autos, observa-se que no assiste razo apelante, j que ausentes os documentos imprescindveis propositura da ao de diviso de terras. A ao de diviso geodsica est prevista no art. 946, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, verbis:
Art. 946. Cabe: [...] II - a ao de diviso, ao condmino para obrigar os demais consortes, a partilhar a coisa comum.

I - a indicao da origem da comunho e a denominao, situao, limites e caractersticos do imvel; II - o nome, o estado civil, a profisso e a residncia de todos os condminos, especificando-se os estabelecidos no imvel com benfeitorias e culturas; III - as benfeitorias comuns.

O mesmo autor j citado anteriormente, desta feita comentando o dispositivo legal susotranscrito, assim se posiciona sobre a matria:
[...] o caput que ora nos ocupa reconhece como indispensvel propositura da ao divisria o ttulo do domnio do promovente, isto , o instrumento pblico, ou particular com fora de pblico, levado a registro e que demonstra a propriedade ou outro direito real como usufruto, o uso, ou a enfiteuse que o autor exera em comunho com outrem (MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil interpretado, 2. ed. rev. e atual, p. 1.533).

Antnio Cludio da Costa Machado, comentando o dispositivo em questo, afirma que a


ao de diviso o procedimento especial de jurisdio contenciosa por cujo intermdio se busca fazer valer o direito subjetivo estabelecido pelo art. 1.320, caput, primeira parte do CC, que dispe: A todo o tempo ser lcito ao condmino exigir a diviso da coisa comum [...] (MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil interpretado, 2. ed. rev. e atual, p. 1.518/1.519).

De outro lado, deve-se levar em conta que, para a propositura da ao de diviso, aquele que tiver o interesse na extino do condomnio dever atender a certos requisitos indispensveis, sob pena de no ter acolhida a sua pretenso. Para tanto, deve atentar para o que dispe o art. 967 do digesto processual civil, que assim determina, verbo ad verbum:
Art. 967 - A petio inicial, elaborada com observncia dos requisitos do art. 282 e instruda com os ttulos de domnio do promovente, conter:
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Dessa forma, resta evidente que, para a propositura da ao de diviso de terras, a apelante deveria, necessariamente, ter instrudo sua petio inicial com documentos que comprovassem sua condio de condmina, qualidade essa fundamental para se pretender obrigar os demais a partilhar a coisa comum. E, segundo dispe o pargrafo nico do art. 1.791 do Cdigo Civil, at a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto propriedade e a posse da herana, ser indivisvel e regular-se- pelas normas relativas ao condomnio. Compulsando-se os autos, verifico que as escrituras pblicas de compra e venda e a de cesso de direitos, meao, herana e possessrios no comprovam que a apelante , de fato, condmina das reas a serem divididas, no havendo sequer meno a seu nome. Assim, no h documento capaz de comprovar o que foi alegado por ela, apelante, j que poderia ser feito por meio do formal de partilha, documento apto a demonstrar que o imvel foi dividido entre os herdeiros. A apelante, conforme preceitua o art. 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, no se desincumbiu do nus de demonstrar sua qualidade de condmina, motivo pelo qual deve ser considerada parte ilegtima para a propositura da ao de diviso de terras. Pelo exposto, nego provimento apelao, mantendo integralmente a sentena objurgada. DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - De acordo com o Relator. DES. PAULO ROBERTO PEREIRA DA SILVA - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Manuteno de posse - Ausncia de turbao Captao de gua de nascente


Ementa: Ao possessria. Manuteno de posse. Ausncia de turbao. Captao de gua de nascente. - A ao de manuteno de posse tem lugar quando h a prova da posse, bem como da turbao sofrida (atos concretos que ameaam a posse), sendo uma ao de fora turbativa de natureza normalizadora. - A ao de manuteno de posse tem carter dplice, podendo o ru tambm aviar, por meio de sua contestao, pretenso de proteo possessria e ressarcimento de eventuais prejuzos causados pela parte ex adversa. - A ausncia de caracterizao da turbao na captao da gua impede a concesso da tutela de manuteno de posse. Primeiro e segundo apelos no providos. APELAO CVEL N 1.0012.04.001285-3/001 Comarca de Aiuruoca - Apelantes: 1) A.C.S.F., 2) C.P.C.M. - Apelados: C.P.C.M., A.C.S.F. - Relator: DES. CABRAL DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Cabral da Silva, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO E SEGUNDO APELOS. Belo Horizonte, 31 de maio de 2011. - Cabral da Silva - Relator. Notas taquigrficas Produziram sustentao oral, pelo 1 apelante, o Dr. Wander Paulo Brasil Pinto e, pelo 2 apelante, o Dr. Rogeston Inocncio de Paula. DES. CABRAL DA SILVA - Adoto o relatrio do Juzo a quo, s f. 134/135, por representar fidedignamente os fatos ocorridos em primeira instncia. Foram interpostas duas apelaes, a primeira por A.C.S.F., s f. 318/321, e a segunda por C.P .C.M., s f. 324/328, em face da sentena de f. 303/309, prolatada pela MM. Juiz da Vara nica da Comarca de Aiuruoca nos autos de ao de manuteno de posse, a qual julgou improcedente o pedido inicial.

Aduz o 1 apelante, em sntese, que merece ser substitudo o decisum do il. Juzo a quo, pois haveria a r. sentena incorrido em error in judiciando
no que concerne existncia de turbao praticada pelo ru, atravs de barramento de argila e aumento da altura deste, desviando assim, parcialmente, o manancial dgua, para obter maior quantidade dgua em sua propriedade.

Sustenta que
no perodo de seca, com o aumento da altura do barramento de argila dentro do manancial dgua por parte do Ru e em primeiro plano, lgico que as captaes situadas abaixo deste, a exemplo daquela pertencente ao autor, no sero abastecidas.

Por sua vez, o segundo apelante sustenta o carter dplice da ao possessria, afirmando que o autor praticou vrios esbulhos contra o ru, foi requerida a proteo possessria de reintegrao de posse, produzindo, para tal, vasta prova documental, fotogrfica, pericial e testemunhal. Pugna, ao final, pelo reconhecimento do carter dplice da tutela possessria, condenando-se o autor pelos esbulhos praticados contra o ru, na forma requerida no item Da proteo possessria, f. 33 da contestao e no item 7.2 Dos requerimentos, s f. 258/259 das alegaes finais. Devidamente intimado, o 2 apelado apresentou suas contrarrazes s f. 331/333, aduzindo, em sntese, que, ao julgar a ao de manuteno na posse improcedente, julgou-se improcedente a ao de atentado ajuizada pelo recorrente, mesmo porque naquela ao no se reconheceu a existncia de qualquer turbao ou esbulho praticados pelo recorrido. J o 1 apelado, s f. 335/339, apresentou suas contrarrazes aduzindo que foi o autor que introduziu todas as modificaes nas captaes de gua ali existentes, praticando vrios esbulhos antes da propositura da presente ao, agindo de m-f, justamente para inverter a posio dos polos ativo e passivo. Diz que, sendo o ru o primeiro prdio a receber e captar a gua, no existe lgica e nem sentido em praticar qualquer turbao ou esbulho nas captaes abaixo da sua. Afirma que o autor quem turba a posse dos demais que usufruem da servido de gua. Este o breve relatrio. Pela identidade de pretenses, analisarei em conjunto ambas as apelaes interpostas. Como cedio, a manuteno de posse tem lugar quando h a prova da posse, bem como da turbao sofrida (atos concretos que ameaam a posse), sendo uma ao de fora turbativa de natureza normalizadora da posse. Conforme anota Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
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A ao de fora turbativa o remdio utilizado para corrigir agresses que perturbam ou turbam a posse. Visa eliminar a incerteza jurdica suscetvel de ser despertada pela turbao cometida. [...] Tem carter normalizador e pode ser utilizado quando houver turbao da posse (Cdigo Civil comentado. 5. ed. So Paulo: RT, 2007, p. 831).

Dispe o Codex Processual Civil, acerca da matria, que:


Art. 926. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao e reintegrado no de esbulho. Art. 927. Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; II - a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; III - a data da turbao ou do esbulho; IV - a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao.

Outrossim, consoante disposio do art. 922 do CPC:


a ao de manuteno de posse tem carter dplice, podendo o ru tambm aviar, por meio de sua contestao, pretenso de proteo possessria e ressarcimento de eventuais prejuzos causados pela parte ex adversa.

Sobre tal questo, anotam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, que:
O art. 922 do CPC permite que o ru, na prpria contestao - e assim sem a necessidade de reconveno -, possa se voltar contra o autor, demandando proteo possessria e indenizao. Assim, outorga-se ao ru o direito de requerer duas tutelas na prpria contestao. Proposta ao de reintegrao de posse, o ru em sua contestao pode demandar manuteno, alegando que a posse sua e, assim, que sofreu turbao - ou mesmo esbulho, embora j tenha retomado a posse de mo prpria. Diante disso, pode ainda postular indenizao pelos danos sofridos. O mesmo raciocnio vlido na hiptese inversa, em que proposta ao de manuteno de posse. Em ambos os casos, embora o ru possa requerer tutela do direito na contestao, dispensando-se a reconveno, cabe-lhe obviamente afirmar e provar os seus direitos proteo possessria e indenizao (art. 333, I, CPC) (Cdigo de Processo Civil comentado artigo por artigo. 2. ed. So Paulo: RT, 2010, p. 845).

teo possessria, mas apenas aquela que efetivamente pode fundar temor de fruio da posse. In casu, com a devida vnia, nem o autor tampouco o ru provaram sofrer turbao em sua posse, havendo de ser mantida a concluso da r. sentena do Juzo primevo. De fato, a anlise dos depoimentos das testemunhas e informantes de f. 221/237 no comprova qualquer turbao necessria para o acolhimento da pretenso de manuteno de posse. Cinge-se a controvrsia utilizao de captao de gua em nascente de terreno de terceiro, sendo a captao do ru (uma pousada) mais alta e antiga que a captao do autor (casa de fim-de-semana), fundando-se a querela em eventual abuso do primeiro na captao da gua, fato que nos tempos de seca deixaria o autor sem gua em sua propriedade. No se trata sequer de hiptese de servido de guas, regulada pelos arts. 1.290 do CC/2002 e 565 do CC/1916, pois a gua se encontra em propriedade de terceiro, o qual em nada se ope utilizao da nascente que surge em sua propriedade. Os depoimentos apenas revelam que, nos tempos de seca, a gua eventualmente pode no ser suficiente para todas as captaes existentes, no havendo qualquer indcio de que qualquer das partes tenha obstado a realizao de captao de gua pelas outras. Verifica-se, assim, que eventualmente a gua da nascente no suficiente a todas as captaes, favorecendo-se, por bvio, aquela que primeiro ser realiza por questo simplesmente topogrfica. Igualmente, no se provou qualquer ato de depredao de captao entre as partes, a qual pudesse redundar em alguma indenizao em virtude do carter dplice da ao possessria. Ex positis, nego provimento primeira e segunda apelaes. Custas, em meio a meio. DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA - Peo vista. Notas taquigrficas DES. CABRAL DA SILVA (Presidente) - O julgamento deste feito veio adiado na sesso do dia 04.04.2011, a pedido do Desembargador Revisor, quando, ento, o Desembargador Relator negava provimento aos recursos. DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA - Pedimos vista dos autos na sesso de julgamento do dia 04.04.2011 para nova anlise dos autos, mas acompanhamos o voto do em. Relator, que nega provimento a ambos os recursos, j que a discusso sobre a posse, na verdade, trata de discusso sobre prejuzo causado em razo de obras que tornariam abusiva a captao de

Feitas tais consideraes, h que se ressaltar que a tutela possessria aviada no prescinde de caracterizao da turbao, sem a qual se torna impossvel a formao de objeto do julgado que proteja tanto o autor quanto o ru. O col. Superior Tribunal de Justia, inclusive, j afirmou que independentemente de a turbao ser qualificada como de fato ou de direito, no se pode olvidar que, em qualquer hiptese, a vis inquietativa somente se caracteriza se a violao efetivamente puser em xeque o usufruto da posse (REsp 768102/SC Relatora Ministra Nancy Andrighi - DJe de 30.04.2008). Ou seja, no qualquer turbao que merece a pro200
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guas pelos proprietrios dos terrenos. Como em relao posse no foi comprovada a ocorrncia de esbulho ou turbao, a ao possessria no meio adequado para a resoluo da questo, sendo correta a sentena de improcedncia dos pedidos. Diante disso, nego provimento a ambos os recursos. DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - Tambm de acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO E SEGUNDO APELOS.

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Nunciao de obra nova - Direito de vizinhana Distncia de metro e meio do imvel vizinho Inexistncia de janela - Imvel prejudicado pela construo - No comprovao
Ementa: Procedimento especial. Nunciao de obra nova. Direito de vizinhana. Distncia de metro e meio do imvel vizinho. Inexistncia de janela. Desnecessidade. Imvel prejudicado pela construo. No comprovao. - Sem que tenha sido demonstrado que a obra iniciada na propriedade do ru tem repercutido e trazido prejuzos propriedade vizinha, no h como ser deferida a paralisao da obra. - No h proibio para a construo de obra a menos de metro e meio de distncia do imvel vizinho quando neste ou naquele no h janela, eirado, varanda ou terrao, nos termos do art. 1.301 do CC. APELAO CVEL N 1.0132.08.012515-7/001 Comarca de Caranda - Apelante: M.A.P.C. - Apelada E.A.A. - Relator: DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de abril de 2011. - Fernando Caldeira Brant - Relator. Notas taquigrficas FERNANDO CALDEIRA BRANT - Registro inicialmente ter recebido memoriais escritos por parte da ape-

lante, ao qual dei ateno. As questes esto tratadas em meu voto a seguir. Trata-se de apelao contra a r. sentena de f. 97/103, proferida pela MM. Juza de Direito da Vara nica da Comarca de Caranda, nos autos da ao de nunciao de obra nova proposta por M.A.P .C. em face de E.A.A. A autora ajuizou o feito narrando que proprietria e reside em imvel limtrofe em relao ao edifcio objeto da lide. Explicou que nos ltimos meses deparou com obra vizinha sua residncia, sem respeitar limite de espaamento razovel entre prdios, de tal modo que passou a interferir na privacidade de seu domiclio em razo de janela situada em distncia inferior ao mnimo determinado em legislao civil. Afirmou que a Prefeitura do Municpio de Caranda estabeleceu que a distncia mnima a ser mantida entre edificaes de at dois pavimentos de 1,5 metros, conforme Lei Complementar 49/2006. Requereu a prestao jurisdicional para que a r fosse compelida a demolir a parte da construo edificada em desacordo com a lei. A sentena julgou improcedente a pretenso inicial, resolvendo o processo com anlise do mrito, nos termos do art. 269, I, do CPC. A requerente foi condenada ao pagamento das custas processuais e honorrios de advogado fixados em 10% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em razo da gratuidade de justia deferida. A autora interps recurso, trazendo suas razes s f. 106/111. Explica que a ao teve como objetivo demonstrar a ilegalidade de parte de obra de edificao em desconformidade com a Lei complementar n 49/2006. Narra todo o ocorrido no litgio e insurge-se contra a sentena, afirmando que a Magistrada desconsiderou a repercusso da obra no que diz respeito manuteno de uma poltica de desenvolvimento urbano favorvel ao meio ambiente e ao bem estar dos cidados. Prossegue afirmando que a requerida desrespeitou o art. 1.301 do CC e alegando que o desenvolvimento do espao urbano deve pautar-se por uma poltica que permita uma convivncia pacfica entre moradores, o que se faz atravs de limitaes impostas ao direito de construir e de propriedade. Acusa a edificao realizada pela r de no atender ao preceito constitucional de poltica urbana, afirmando que o vo que se formou entre as construes de difcil acesso e permite o acmulo de resduos e gua parada, contribuindo para o contgio de doenas infecto contagiosas. Defende que a construo realizada pela requerida viola tambm sua privacidade auditiva e pleiteia, ao final, o provimento do recurso para que a apelada seja compelida a construir observando a distncia de um metro e meio entre as paredes.
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Sem preparo, por estar litigando sob o plio da justia gratuita, o recurso foi recebido f. 114 verso. Contrarrazes s f. 117/125 requerendo a manuteno da sentena. Conheo do recurso, visto que presentes todos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Compulsando os autos, tenho que no assiste razo apelante. Inicialmente, importante pontuar, conforme bem leciona Orlando Gomes, que para haver conflito de vizinhana, preciso que um ato do proprietrio de um prdio, ou o estado em que o mantm, repercuta no prdio vizinho, causando ao seu morador prejuzo ou incmodo (GOMES, Orlando. Direitos reais. 19. ed. Rio de Janeiro: 2004, p. 215/216). Cumpre ainda acrescentar, nas palavras do respeitvel doutrinador:
O princpio geral a que se subordinam as relaes de vizinhana o de que o proprietrio no pode exceder seu direito de forma que venha prejudicar a segurana, o sossego e a sade dos que habitam o prdio vizinho (GOMES, Orlando, op. cit., p. 223).

documentos solicitados, sendo assim a obra se encontra regularizada perante o CREA-MG. Alm disso, consta no projeto f. 17, tambm anexado com a exordial, carimbo da Prefeitura do Municpio de Caranda aprovando o projeto e a planta conforme o desenho. Em depoimento com termo f. 76, Domingos Svio Abritta Lourena, identificando-se como engenheiro civil da Prefeitura, confirmou:
que conhece os imveis das partes; que sabe dizer que a construo feita pela requerida, se encontra parte na divisa e a outra parte afastada a uma distncia de um metro e meio; [...] que de acordo com o protocolo n. 2.561, de 11 de agosto de 2001, o projeto de construo foi autorizado pela Prefeitura Municipal, tendo em seguida sido expedido o alvar; que a construo feita pela requerente observa a distncia de um metro e meio da divisa para abertura de janela; que na outra parte que no tem abertura para janela no se observa a distncia de um metro e meio, uma vez que est construdo na divisa [...] que para abertura de janelas deve ser observado o afastamento contnuo entre o imvel e a divisa, ou seja, no havendo abertura para janelas, permitida a construo na divisa, de acordo com o Cdigo de Postura Municipal.

A ao de nunciao de obra nova tem previso no art. 934 do CPC, que descreve:
Art. 934. Compete esta ao: I - ao proprietrio ou possuidor, a fim de impedir que a edificao de obra nova em imvel vizinho Ihe prejudique o prdio, suas servides ou fins a que destinado; II - ao condmino, para impedir que o coproprietrio execute alguma obra com prejuzo ou alterao da coisa comum; III - ao Municpio, a fim de impedir que o particular construa em contraveno da lei, do regulamento ou de postura.

Logo, o exerccio do direito de construir est limitado, em ateno ao direito dos vizinhos. Todavia, no caso que aqui se analisa, em que pesem as alegaes da apelante, diante do conjunto probatrio acostado aos autos, no restou demonstrado que existam danos no imvel de sua propriedade em virtude da obra realizada pela requerida. O Cdigo Civil no art. 1.301 probe a construo de janelas a menos de metro e meio de terreno vizinho, podendo-se fazer o raciocnio contrrio para concluir que defeso construir muro a menos de metro e meio de janela vizinha. Contudo, no obteve xito a autora em demonstrar que a requerida tenha descumprido a legislao pertinente ao tema. Conforme pode ser observado, segundo toda a documentao anexada aos autos, a construo realizada pela r se deu de maneira regular. A prpria autora anexou f. 16 um ofcio expedido pelo CREA-MG, no qual consta que, em vistoria realizada em 11.06.2008, foi constatado que a referida obra j tinha sido fiscalizada em 29.03.2007, quando foram apresentados os
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Nesse sentido, restou patente que no houve irregularidade alguma na construo realizada pela apelada, mesmo quanto parte que se encontra construda a menos de metro e meio do imvel da apelante, visto que tal parte diz respeito frao do imvel na qual no existem janelas. No demais relembrar que o limite de 1,5 metros de distncia imposto pelo Cdigo Civil, tal como exposto alhures, se refere a locais nos quais existam janelas, eirado, terrao ou varanda, como pode ser conferido no art. 1.301 da legislao mencionada. O prprio amigo da autora, Sr. Francisco Carlos da Costa, que em razo da relao de amizade nem mesmo prestou compromisso, f. 78 reiterou aquilo que foi dito pelo engenheiro, que teve parte do depoimento transcrito alhures:
que conhece os dois imveis objetos da ao; que sabe dizer que parte da construo da requerida observa a distncia de um metro e meio, em seis metros de parede; que a outra parte no observa a mencionada distncia; que na parte em que no se observa o limite de um metro e meio na construo do imvel da requerida, no tem janelas.

Dessa maneira, no pode obter xito a autora em sua pretenso, prejudicando construo realizada pela r de maneira regular. Sem que tenha sido demonstrado pelas provas coligidas aos autos que a obra iniciada na propriedade da apelada tenha repercutido e trazido prejuzos propriedade da apelante, no h que sofrer reforma a sentena. Firme em tais consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo inalterada a sentena.

Custas, pela apelante, suspenso o pagamento em razo da gratuidade de justia que lhe foi deferida. DES. MARCELO RODRIGUES - Compulsando os autos, nada obstante compactue com o posicionamento do eminente Relator, Des. Fernando Caldeira Brant, peo vnia para ressalvar meu posicionamento acerca da necessidade de observncia dos estritos limites legais pela apelada, sob pena de fazer surgir para a apelante o seu direito de ao. De fato, as fotografias demonstram que parte da construo est sendo realizada a apenas 80 cm de distncia da casa da apelante. Todavia, no se pode falar neste momento ainda, seja em violao legislao local, seja em violao legislao federal (Cdigo Civil) ou mesmo s regras bsicas do direito de vizinhana. Notadamente, alm de a prpria Prefeitura Municipal ter aprovado o projeto e a planta da construo que vem sendo efetivada pela apelada, a interpretao do disposto no art. 59 da Lei Complementar 049/2009 (Plano Diretor) do Municpio de Caranda-MG (f. 13) cumulado com o disposto no art. 1.301 e pargrafos, do Cdigo Civil de 2002, impe reconhecer a legitimidade da conduta at ento adotada pela apelada. Ou seja, nada obstante seja autorizada a construo de paredes e muros com distncia inferior a metro e meio entre imveis vizinhos, ficou expressamente vedada qualquer abertura nas mesmas, por menor que seja ela, o que foi devidamente respeitado pela apelada. E, conforme se extrai dos autos, inclusive depoimento das testemunhas de f. 76/77 e 78, no h que se falar at ento em irregularidades capazes de ensejar o acolhimento da pretenso da autora. Ressalte-se que eventuais aberturas na parede construda pela apelada configuraro o direito da apelante de obter o embargo liminar das mesmas. E, com tal ressalva, luz destas consideraes, acompanho o posicionamento exarado pelo eminente Relator, para negar provimento ao recurso. como voto. DES. MARCOS LINCOLN - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. ...

- A ao de adjudicao compulsria de natureza pessoal, visto que o objeto da demanda o suprimento judicial do cumprimento de uma obrigao de fazer, qual seja a de transferncia definitiva do imvel. - Sendo o direito adjudicao compulsria de carter pessoal, no h que se falar na aplicao da regra de competncia do foro da situao do imvel, prevista no art. 95 do CPC, porquanto, como enuncia o prprio dispositivo, a competncia s ser absoluta nas aes fundadas em direito real sobre imveis. - Havendo expressa previso de clusula de eleio de foro no contrato e estando o autor autorizado a optar pelo foro de eleio (art. 95 do CPC, in fine), dever prevalecer o foro eleito. AGRAVO DE INSTRUMENTO CV N 1.0223.10.0139623/001 - Comarca de Divinpolis - Agravante: J.A.S. Agravado: A.E.D. - Relator: DES. BATISTA DE ABREU Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos em DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, VENCIDO O SEGUNDO VOGAL. Belo Horizonte, 22 de junho de 2011. - Batista de Abreu - Relator. Notas taquigrficas DES. BATISTA DE ABREU - Trata-se de agravo de instrumento interposto por J.A.S. contra deciso de f. 44/46-TJ, proferida pelo Juzo da 2 Vara Cvel da Comarca de Divinpolis, que, nos autos da ao de adjudicao compulsria, ajuizada em face de Antnio Eustquio Doche, declarou a incompetncia do Juzo para conhecer do pedido e determinou a remessa dos autos a uma das Varas Cveis da Comarca de Itapecerica/MG. O Juzo a quo se deu por incompetente ao fundamento de que a doutrina e a jurisprudncia tm considerado competente para o julgamento das aes de adjudicao compulsria o forum rei sitae, sob o fundamento de tratar-se de uma ao real imobiliria; que se trata de regra de competncia absoluta, a qual incide independentemente da vontade das partes devendo o magistrado, de ofcio, aplic-la; que no h que se falar na prevalncia do foro de eleio, tratando-se de competncia absoluta, foro rei sitae, inderrogvel. Alega o agravante que o contrato particular de promessa de compra e venda firmado entre as partes elegeu o foro da Comarca de Divinpolis para ao ou questo relativa a este, com excluso de qualquer outro;
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Adjudicao compulsria - Ao de natureza pessoal - Competncia relativa - Foro de eleio - Possibilidade


Ementa: Agravo de instrumento. Adjudicao compulsria. Ao de natureza pessoal. Competncia relativa. Foro de eleio. Possibilidade.

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que a parte agravada suscitou a incompetncia territorial do Juzo a quo para conhecimento e julgamento da causa, pugnando pela competncia do Juzo de Itapecerica/MG; que se trata de adjudicao compulsria, visando apenas suprir a declarao de vontade omitida pelo promitente vendedor; que o contrato fora firmado em Divinpolis, local do domiclio do autor, bem como das testemunhas; que o foro de eleio renuncia a qualquer outro. Requereu a concesso do efeito suspensivo ao recurso e que, ao final, seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, para reformar a deciso agravada declarando como competente para julgar e processar a demanda o Juzo da Comarca de Divinpolis/MG. Foi indeferido o pedido de efeito suspensivo na deciso de f. 52-v.-TJ. Intimado, o agravado no apresentou contraminuta (f. 54-TJ). o relatrio. Como visto, J.A.S. ajuizou ao de adjudicao compulsria em face de A.E.D., perante o Juzo da Comarca de Divinpolis/MG, foro eleito, requerendo a adjudicao do imvel objeto do contrato particular de promessa de compra e venda (f.17/18-TJ) estabelecido entre as partes. O ru, ora agravado, em sede de contestao suscitou preliminar de incompetncia absoluta do Juzo da Comarca de Divinpolis/MG, pleiteando o reconhecimento da competncia do Juzo da Comarca de Itapecerica/MG para julgar e processar o feito, visto que, nos termos do art. 95 do CPC, nas aes fundadas em direito real sobre imveis competente o foro da situao da coisa. O Juzo a quo sob o fundamento de que, nos termos do art. 95 do CPC, se trata de competncia absoluta, inderrogvel, declarou de ofcio a incompetncia para conhecer do pedido e determinou a remessa dos autos para uma das Varas Cveis da Comarca de Itapecerica/MG. Inconformado, o autor interpe o presente agravo de instrumento. In casu, cabe aqui analisar se a ao de adjudicao compulsria tem natureza real, como entendeu o Juzo a quo, ou natureza pessoal como sustenta o agravante. Discordando do que entendeu o Magistrado de primeira instncia, data venia, tenho por certo que a ao de adjudicao compulsria de natureza pessoal. Isso porque o objeto da demanda no outro seno o suprimento judicial do cumprimento de uma obrigao de fazer, qual seja a de transferncia definitiva do imvel. Sobre o mesmo assunto Slvio de Salvo Venosa, citando Ricardo Arcoverde Credie, nos ensina:
[...] Enfatiza-se, dessa forma, como fazia a doutrina, ser pessoal e no real a natureza da ao de adjudicao compulsria. Nesse sentido se manifestara expressamente Ricardo Arcoverde Credie (1991:32), em monografia sobre o tema definindo-a como a ao pessoal que pertine ao compro204
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missrio comprador, ou ao cessionrio de seus direitos aquisio, ajuizada com relao ao titular do domnio do imvel - (que tenha prometido vend-la atravs do contrato de compromisso de venda e compra e se omitiu quanto escritura) - tendente ao suprimento judicial desta outorga, mediante sentena constitutiva com a mesma eficcia do ato no praticado (in Direito civil direitos reais. 6. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2006, v. 5, p. 503).

Assim, sendo o direito adjudicao compulsria de carter pessoal, no h que se falar na aplicao da regra de competncia do foro da situao do imvel, prevista no art. 95 do CPC, porquanto, como enuncia o prprio dispositivo, a competncia s ser absoluta nas aes fundadas em direito real sobre imveis. Isso posto, no caso dos autos, assiste razo ao agravante, uma vez que, havendo expressa previso de clusula de eleio de foro no contrato (Clusula Quinta, inciso V, do contrato de f. 17/18-TJ) e estando o autor autorizado a optar pelo foro de eleio (art. 95 do CPC, in fine), dever ser respeitada a vontade das partes quando da contratao, prevalecendo o foro de Divinpolis/MG. Com essas consideraes, dou provimento ao presente agravo de instrumento para declarar como competente para apreciar e julgar a ao proposta o douto Juzo da 2 Vara Cvel da Comarca de Divinpolis/MG. Custas recursais, pelo agravado. DES. OTVIO DE ABREU PORTES - Acompanho o eminente Desembargador relator para dar provimento ao recurso uma vez que, no havendo nos autos prova do registro do contrato de compra e venda do imvel objeto do litgio, a princpio, a demanda versa sobre direito pessoal. Desta feita, h que prevalecer o foro eleito no contrato, ou seja, da comarca de Divinpolis. DES. WAGNER WILSON FERREIRA - Peo vnia para divergir do Desembargador Relator. Apesar de o art. 111 do Cdigo de Processo Civil estabelecer que a competncia fixada em razo do territrio relativa e, portanto, passvel de derrogao pelas partes ou modificao pela conexo, existem algumas regras de competncia estabelecidas em razo do territrio, mas que, no entanto, tm natureza absoluta. No art. 95 do aludido diploma encontram-se algumas daquelas excees, vejamos:
Art. 95. Nas aes fundadas em direito real sobre imveis competente o foro da situao da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domiclio ou de eleio, no recaindo o litgio sobre direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova.

Em relao ao assunto, expe o doutrinador Humberto Theodoro Jnior, em sua obra Curso de direito processual civil, 47. ed., v. I, p. 198:

aplica-se o forum rei sitae s aes reais imobilirias, isto , nas aes fundadas em direito real sobre imveis competente o foro de situao da coisa [...] A competncia em questo territorial e, por isso, relativa (art. 111). Mas tornase excepcionalmente absoluta e inderrogvel quando o litgio versar sobre direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova.

Concluso. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso. Custas, pelos agravantes. Smula - DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, VENCIDO O SEGUNDO VOGAL. ...

No mesmo sentido, os ensinamentos de Nelson Nery Jnior e Rosa Nery:


para as aes fundadas em direito real sobre imveis, competente o foro da situao da coisa (forum rei sitae), tendo em vista que o juiz desse lugar, por exercer ali sua funo, tem melhores condies de julgar essas aes, aliado ao fato de que as provas, normalmente, so colhidas mais direta e facilmente. Embora esteja topicamente no captulo de competncia territorial (relativa), trata-se de competncia funcional, portanto absoluta, no admitindo prorrogao nem derrogao de vontade das partes (NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 10. ed., p. 350).

Dissoluo parcial de sociedade - Dois scios Possibilidade - Art. 1.033, IV, do Cdigo Civil Inteligncia - Falta de interesse de agir - Acordo dissolutrio homologado em juzo familiar - Falta de cumprimento - Medida executiva
Ementa: Apelao. Dissoluo parcial de sociedade. Acordo homologado em juzo familiar. Falta de interesse de agir. - No tem interesse de agir o cnjuge para requerer dissoluo parcial de sociedade firmada com o outro cnjuge, se j foi homologado acordo em ao de separao judicial que excluiu um deles da sociedade, pendente apenas de cumprimento. APELAO CVEL N 1.0518.10.015547-3/001 Comarca de Poos de Caldas - Apelante: W.L.S.R. Apelada: A.V.T.I.L. - Relator: DES. TIAGO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 26 de maio de 2011. - Tiago Pinto - Relator. Notas taquigrficas DES. TIAGO PINTO - W.L.S.R. moveu ao de dissoluo parcial de sociedade Agncia de Viagens e Turismo Iretur Ltda. Narrou ser scia da r, juntamente com C.I., que era seu cnjuge. Segundo a autora, no processo de separao entre eles, ficou acordado que a empresa r ficaria to somente com seu ex-cnjuge, C.I., acordo esse que foi devidamente homologado pelo juzo da separao. Contudo, segundo ela, at a presente data o seu ex-cnjuge no efetivou a alterao do contrato social na Junta Comercial, pelo que pede a dissoluo parcial da sociedade, para que fosse dela excluda.
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Na hiptese dos autos, a ao de origem consiste em uma adjudicao compulsria, cuja natureza, se real ou pessoal, j foi objeto de intensos debates. Prevalece, todavia, que a ao de adjudicao compulsria tem natureza real, sendo fundada em direito de propriedade, no sendo possvel a alterao do foro competente para o eleito no contrato:
Adjudicao compulsria. Foro da situao do imvel. Competncia absoluta. Como a ao de adjudicao compulsria versa sobre direito real de propriedade, a competncia para o seu processamento e deciso do foro da situao da coisa (forum rei sitae), segundo o CPC 95 2 parte, competncia essa de natureza absoluta, no comportando prorrogao nem derrogao por vontade das partes (CPC 111) (RT 631/90) (NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 10. ed., p. 351). Recurso especial. Ao de adjudicao. Exceo de competncia. Negativa de prestao jurisdicional. Inocorrncia. Acrdo que analisou fundamentadamente toda a controvrsia. Juzo competente. Foro da situao do imvel. Acrdo recorrido em harmonia com o entendimento firmado por esta Corte Superior. Recurso improvido. (REsp n 773.942 SP . Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, DJ de 05.05.2008.) Agravo de instrumento. Ao de adjudicao compulsria. Foro competente. Situao do imvel. Art. 95 do CPC. - A ao de adjudicao compulsria, por ser fundada em direito real sobre bem imvel, deve ser proposta no foro da situao do imvel, conforme dispe a primeira parte do art. 95 do CPC, ainda que as partes no residam naquela comarca. (TJMG Processo n 1.0707.08.158354-4/001. Des. Rel. Valdez Leite Machado. Data da publicao: 17.03.2009. Extrado do stio www.tjmg.jus.br.)

Assim, prevalece o foro da situao da coisa sobre o de eleio contratual, bem como sobre a preveno, j que a competncia absoluta, como visto, inderrogvel pelas partes e imodificvel pela conexo.

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O Juzo de primeira instncia indeferiu a inicial e julgou extinto o feito sem resoluo de mrito. Assentou, no decisrio, que imprprio o pedido de dissoluo parcial de sociedade com apenas dois scios. E tambm que j existe pronunciamento judicial colocando termo sociedade, no processo de separao judicial, e que caberia to somente a execuo do acordo. A autora ops embargos de declarao, pedindo que fosse esclarecido qual o motivo do indeferimento da inicial, que foram rejeitados pelo Juzo a quo. Da sentena, a autora manejou recurso de apelao. Argumentou a possibilidade jurdica do pedido de dissoluo parcial de sociedade composta por apenas dois scios, pelo rompimento da affectio societatis, sendo possvel a existncia de sociedade unipessoal pelo prazo de 180 dias. Ainda, apontou a competncia da vara cvel para a apreciao do pedido da exordial, e que a competncia no seria do juzo familiar. Sobre isso, sustentou que apenas busca a emisso de preceito declaratrio que a exclua do quadro societrio, a fim de que a deciso judicial possa substituir a negligncia do seu ex-cnjuge, que no cumpriu o acordo homologado no juzo familiar. Ao final, pediu a reforma da deciso recorrida, com o regular processamento do feito. o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso. Foram dois os motivos ensejadores do indeferimento da inicial. Um, de que seria imprprio pedido de dissoluo parcial de sociedade composta por dois scios. Dois, de que j houve pronunciamento judicial a colocar termo na sociedade, apenas pendente de cumprimento. Pois bem. Em relao ao primeiro tpico, tem razo a apelante. H, sim, possibilidade de se requerer dissoluo parcial de sociedade composta por apenas dois scios. que, a despeito da exigncia de pluralidade de scios para a constituio de sociedade, a regra comporta excees, como, por exemplo, o interregno entre a sada de um dos dois scios remanescentes at a incluso de um novo scio, pelo que se extrai do art. 1.033, IV, do Cdigo Civil. Veja-se o entendimento da jurisprudncia sobre o tema:
Processual civil - Apelao - Ao de dissoluo parcial de sociedade limitada - Perda do affectio societatis e contrato de prazo indeterminado - Sociedade de apenas dois scios Princpio da conservao da empresa - Possibilidade Recurso no provido. - Provado o desaparecimento da affectio societatis em sociedade por cotas de responsabilidade limitada de trato indeterminado, formada por dois scios, admite-se sua dissoluo parcial, podendo subsistir por tempo limitado, com um nico scio, viabilizando a con206
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tinuidade de seus fins sociais. O scio remanescente tem o prazo de 180 dias, a partir da data do registro da dissoluo parcial da sociedade, para reconstituir a sociedade com novo scio (Apelao 1.0079.05.191444-2/001(1) - TJMG - Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino - j. em 09.08.2007).

Assim, h possibilidade jurdica do pedido, no havendo que se imputar imprprio o pedido feito pela autora, ao menos sob este argumento. Contudo, esse no foi o nico motivo a ensejar o indeferimento da inicial. Outro argumento foi a existncia de pronunciamento judicial (atravs de homologao de acordo), colocando fim sociedade entre a autora e seu ex-cnjuge. Sobre isso, nota-se que, de fato, j houve pronunciamento judicial sobre a questo. A sentena declaratria que coloca fim sociedade entre as partes totalmente desnecessria no caso em comento, pois o juzo familiar j homologou o acordo que determinou a excluso da autora da sociedade r. Apenas est pendente de cumprimento o acordo. O descumprimento do acordo no retorna a necessidade de um pronunciamento de mrito sobre a questo, atravs de processo de conhecimento. A hiptese dos autos , ento, de medida executiva, seja atravs de execuo ou cumprimento de sentena, no prprio juzo familiar, seja atravs de ao autnoma, de obrigao de fazer. Mas, repita-se, no h interesse de agir em propositura de um processo de conhecimento, tal como a ao de dissoluo de sociedade, que apenas declararia o que j est declarado, a excluso da autora da sociedade. Ainda, ao contrrio do que afirma a apelante, no se trata de declarao de incompetncia do juzo, ou mesmo de reconhecimento de competncia do juzo familiar, a demandar a remessa dos autos quele juzo, j que a ao de dissoluo de sociedade tambm l no seria recebida, pois seria competente para processar o pedido de execuo ou cumprimento de sentena. No o juzo escolhido que se encontra equivocado, mas o procedimento. Vale dizer, o indeferimento da inicial no se deveu incompetncia do juzo, mas, sim, falta de interesse de agir em relao a um pronunciamento judicial declaratrio, atravs de processo de conhecimento. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo o indeferimento da inicial. Custas recursais, pela apelante, ficando suspensa a exigibilidade por litigar ela sob o plio da justia gratuita. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO BISPO e JOS AFFONSO DA COSTA CRTES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Ao reivindicatria - Comodato verbal indeterminado - Imvel - Desocupao - Liminar Ausncia de notificao premonitria
Ementa: Agravo de instrumento. Ao reivindicatria. Comodato verbal indeterminado. Desocupao de imvel. Liminar. Ausncia de notificao premonitria. Indeferimento. - A ao reivindicatria aquela proposta pelo proprietrio que no tem a posse, contra o no proprietrio que detm a posse, visando recuperao de bem, cujo domnio lhe pertence. - No contrato de comodato, ainda que verbal, por prazo indeterminado, o comodante somente estar habilitado a retomar o imvel, mediante ao reivindicatria, se antes constituir em mora o comodatrio, atravs de notificao premonitria, em que se justificariam os motivos do pedido e a vontade de desocupao do comodatrio. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0439.10.016319-5/001 - Comarca de Muria Agravantes: C.F.F. e M.C.D.F. - Agravados: P.R.F. e M.P.O. Relator: DES. WANDERLEY PAIVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de junho de 2011. - Wanderley Paiva - Relator. Notas taquigrficas DES. WANDERLEY PAIVA - Cuida a espcie de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo c/c pedido de tutela antecipada recursal, interposto por C.F.F. e outros, em face da deciso de f. 16/17-TJ, da lavra do MM. Juiz da primeira instncia, Dr. Marcelo Picano de Andrade Von Held, que, nos autos da ao reivindicatria, indeferiu a liminar pleiteada sob o argumento de que no esto presentes os requisitos necessrios, sendo que a posse exercida pelos agravados se d h mais de ano e dia. Em suas razes recursais, f. 04/14-TJ, os agravantes sustentam, em suma, que, conforme entendimento pacificado na jurisprudncia, perfeitamente cabvel o pedido de tutela antecipada aps ano e dia, REsp 201219/ES. Aduzem ainda que poder o juiz antecipar algum efeito prtico decorrente do pedido declaratrio, sendo

que a eficcia declaratria ou certeza contempornea ao trnsito em julgado, no podendo, pois, ser antecipada. A declarao, para conferir segurana ou certeza, no pode ser provisria, revogvel ao longo do procedimento. Alegam que, cumpridos os requisitos do art. 273 do CPC, afigura-se plenamente cabvel a concesso de tutela antecipada em aes meramente declaratrias, pois sero antecipados os efeitos que s seriam verificados aps a certeza jurdica exposta na sentena. Afirmam tambm que possuem prova inequvoca, de forma a convencer o juiz da verossimilhana da alegao e o abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio dos agravados. Ao final, pugnou pelo recebimento do presente agravo de instrumento e concesso de efeito suspensivo e a antecipao da tutela recursal para compelir os agravados a se retirarem do imvel em carter de urgncia e ao final que seja dado provimento ao recurso para reformar a deciso fustigada e confirmar o pedido liminar, ora rogado, restituindo os agravantes na posse do imvel objeto do litgio. Diante das circunstncias e da matria agravada, e por no vislumbrar os requisitos do art. 558 do CPC, foi negado o pedido de antecipao de tutela recursal (f. 56/60-TJ). Sem contraminuta em razo da ausncia de contraditrio. O MM. Juiz singular prestou as informaes, mantendo a r. deciso fustigada, alegando ter os agravantes cumprido o disposto no art. 526 do CPC (f. 64/TJ). o relatrio. Decido. Recurso tempestivo. Ausente o preparo uma vez que os agravantes se encontram sob o plio da assistncia judiciria gratuita. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Ab initio, muito embora o Magistrado a quo tenha tratado da questo sob a tica de ao possessria, entendo que o mesmo laborou em equvoco, pois resta claro que trata o presente feito de ao reivindicatria, como exposto na inicial. Nesse aspecto, de se gizar que a ao reivindicatria no se confunde com as aes possessrias tpicas, pois, embora se revista de carter possessrio, tem por fundamento o domnio, ao dominial. , portanto, ao de natureza petitria, pois a parte autora (proprietria) invoca o ius possidendi (direito posse), pedindo uma posse que nunca teve. A proprietria tem o domnio e pretende ter a posse, a qual no tinha antes. Portanto, a ao reivindicatria aquela proposta pelo proprietrio que no tem a posse, contra o no proprietrio que detm a posse, visando recuperao de bem, cujo domnio lhe pertence. Desse modo, essa ao cabe ao adquirente de bem para haver a sua posse, contra terceiro que injustaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

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mente detenha a coisa, devendo ser instruda com a prova do domnio. Pois bem. Cuida a espcie de ao reivindicatria ajuizada por C.F.F. e M.C.D.F. em face de P .R.F. e M.P .O. Afirmam os agravantes que so os legtimos proprietrios de imvel, situado na cidade de Patrocnio de Muria, no qual, por mera liberalidade dos autores, primeiro residiam os pais do 1 autor, e, posteriormente, com a morte destes em 2006, passaram a residir os rus, respectivamente irmo e cunhada do 1 autor. Porm, em outubro de 2010, o agravado comeou a fazer reformas no referido imvel sem a autorizao dos proprietrios, o que levou os autores, ora agravantes, a requererem, verbalmente, a sua sada do imvel no prazo de 30 dias. No entanto, os agravados no saram do imvel, o que levou os agravantes a propor a presente ao reivindicatria requerendo, liminarmente, a desocupao compulsria e restituio do mesmo. O MM. Juiz indeferiu o pleito liminar, uma vez que a posse exercida pelos rus possui fora velha. Em face dessa deciso, os agravantes interpuseram o presente agravo de instrumento. Observando atentamente o caso em tela, pareceme que se trata de um contrato de comodato verbal, por prazo indeterminado, uma vez que os agravantes, a ttulo gratuito, permitiram que os agravados residissem em imvel de sua propriedade. O comodato tratado no Cdigo Civil, no art. 579 e constitui emprstimo gratuito de coisa infungvel. Dessa forma, por se tratar de comodato, alm da prova do domnio por parte do proprietrio do imvel, faz-se necessria a notificao do possuidor, por escrito e com prazo determinado, para a desocupao do imvel, com o objetivo de comprovar a efetiva constituio em mora, e consequentemente para se configurar a posse injusta. No caso dos autos, s f. 39/40-TJ verifica-se escritura de compra e venda do imvel em nome dos agravantes, o que, em princpio, prova de domnio do imvel, contudo no se verifica prova da constituio em mora dos comodatrios, agravados, apenas BO em que relatado episdio de discusso e agresso entre as partes, f. 41/44-TJ. Ora, a posse s restar caracterizada como injusta aps o rompimento do contrato mediante notificao premonitria, em que se justificariam os motivos do pedido e a vontade de desocupao do comodatrio. o entendimento jurisprudencial:
Ementa: Direito civil. Ao reivindicatria. Requisitos. Comodato. Usucapio. Benfeitorias. - O xito da ao reivindicatria depende da comprovao da propriedade da rea reivindicada, da sua correta individualizao e da prova da posse injusta exercida pelo ru sobre o imvel. A posse de imvel decorrente de comodato verbal torna-se injusta a partir da notificao judicial do possuidor para desocup-lo. Incabvel o reconhecimento de usucapio em favor daquele
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que possui o imvel por fora de contrato de comodato verbal. As benfeitorias feitas no interesse do comodatrio confundem-se com as despesas de uso e no geram direito de reteno do imvel e indenizao (TJMG - Apelao Cvel n 1.0287.06.027451-4/001 - 12 Cmara Cvel Rel. Des. Jos Flvio de Almeida - data do julgamento: 06.04.2011). Ementa: Agravo de instrumento. Comodato. Reivindicatria. Ausncia de notificao. Falta de pressuposto e condio da ao. - Em se tratando de comodato verbal, a posse injusta s se caracteriza depois do rompimento do contrato, mediante notificao prvia. Sem ela, a extino do processo sem resoluo de mrito medida que se impe, nos termos do art. 267, IV, do CPC (TJMG - Agravo de Instrumento Cvel n 1.0106.09.041291-2/001 - 12 Cmara Cvel Rel. Des. Saldanha da Fonseca - data do julgamento: 17.03.2010). Ementa: Ao de reintegrao de posse. Reivindicatria. Ocupao do imvel por ato de mera tolerncia ou comodato. Notificao premonitria. Necessidade. - A ocupao do imvel pelo ru, seja por ato de mera tolerncia ou por comodato verbal, somente pode ser considerada como esbulho aps notificao para sua retirada do bem, pelos seus proprietrios, sendo tal ato premonitrio pressuposto de constituio vlida e regular da ao reivindicatria ou de reintegrao de posse (TJMG - Apelao Cvel n 1.0686.06.177965-4/001 - 16 Cmara Cvel Rel. Des. Otvio portes - data do julgamento: 27.02.2008). Ementa: Comodato. Resciso do contrato. Reintegrao de posse ou revindicatria. Propriedades das aes. Requisitos. Constituio em mora. Necessidade. Falta de pressuposto e condio da ao. Para os casos de recuperao da posse de imvel dado em comodato, oferece a lei ao comodante a oportunidade de postular ao possessria ou ao reivindicatria, mas exige-se naquela a presena da prova da posse pretrita do autor esbulhada e nesta a demonstrao do domnio da coisa pelo registro imobilirio, e de que o ru a possua ou a detenha injustamente, fazendo mister, no caso de contrato por tempo indeterminado, a notificao prvia, rompendo o ajuste, que coloque em mora o comodatrio, pressuposto e condio da ao necessria a incurso da anlise do mrito (TJMG - Apelao Cvel n 1.0024.07.473030-0/001 - 11 Cmara Cvel - Rel. Des. Duarte de Paula - DJ de 13.06.2008).

Dessa forma, no tendo os agravantes notificado previamente os agravados da inteno de extinguir o comodato e reaver o imvel, no h que se falar em liminar para desocupao do imvel. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso e, por fundamento diverso, mantenho a deciso agravada. DES. SELMA MARQUES - De acordo com o Relator. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. ...

Ao monitria - Falecimento da parte Habilitao - Determinao aps a prolao da sentena - Possibilidade


Ementa: Agravo de instrumento. Habilitao. Determinao aps a prolao da sentena. Possibilidade. - A habilitao tem lugar em qualquer fase do processo e ocorre quando, em decorrncia do falecimento das partes, os sucessores houverem de lhes suceder no processo, nos exatos termos dos arts. 1.055 e seguintes do CPC, cujo procedimento no altera o teor da deciso anteriormente publicada, cujas excees esto previstas no art. 463 do CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0480.01.025347-8/001 - Comarca de Patos de Minas - Agravante: T.A.M. - Agravado: A.J.D.M. Relator: DES. ANTNIO BISPO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de junho de 2011. - Antnio Bispo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO BISPO - T.A.M. agrava da deciso de f. 46-TJ, proferida nos autos da ao monitria movida por A.J.D.M., que suspendeu o processo por 10 dias, para que seja regularizado o polo ativo, tendo em vista a informao de que houve encerramento do inventrio, promovendo-se a habilitao da parte, nos termos dos arts. 1.055 a 1.062 do CPC. Das razes recursais (f. 02/08-TJ) consta, em sntese, que o MM. Juiz a quo entendeu por rever parcialmente sua prpria sentena, visto que, aps encerrado seu ofcio jurisdicional, determinou o restabelecimento da relao processual, para que se promovesse a habilitao dos sucessores da parte falecida. Com essas consideraes, requereu a agravante, liminarmente, a concesso de efeito suspensivo. Ao final, seja provido o recurso, reformando-se a deciso agravada, para que prevalea a coisa julgada. Recebidos os autos (art. 527, CPC), deferiu-se o efeito suspensivo (f. 53-TJ). Nas informaes (art. 527, IV, CPC), noticiou-se a manuteno da deciso agravada e o cumprimento do art. 526 do CPC (f. 58/59-TJ). Sem contraminuta.

Considerando a informao trazida pelo ru em seu recurso e confirmada pelo inventariante de que houve o encerramento do inventrio, suspendo o processo por 10 dias, para que seja regularizado o polo ativo. No referido prazo, dever ser sanada a irregularidade mencionada acima, promovendo-se a necessria habilitao da parte (arts. 1.055 a 1.062 do CPC), a qual poder ser realizada nos prprios autos, desde que se enquadre no disposto no art. 1.060, I, do CPC, comprovando-se a qualidade dos sucessores.

Nesse diapaso, o MM. Juiz a quo no inovou a sentena de f. 11/16-TJ, cujos fundamentos permanecem intactos, sobretudo em relao improcedncia dos pedidos formulados nos embargos monitria. No obstante, a habilitao tem lugar em qualquer fase do processo e ocorre quando, pelo falecimento das partes, os sucessores houverem de lhes suceder no processo, nos exatos termos dos arts. 1.055 e seguintes do CPC, cujo procedimento no altera o teor da deciso anteriormente publicada, cujas excees esto previstas no art. 463 do CPC. Mediante tais consideraes, nego provimento ao agravo de instrumento para manter a deciso agravada por seus prprios fundamentos. Custas, pelo agravante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS AFFONSO DA COSTA CRTES e MAURLIO GABRIEL. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. ...
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o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Cinge-se a controvrsia a definir se agiu corretamente o MM. Juiz a quo ao determinar a habilitao da parte autora, na forma do art. 43 do CPC, mesmo aps a prolao de sentena. Pois bem. Cuida-se de ao monitria proposta por A.J.D.M. em face do agravante/ru, T.A.M., tendo este apresentado embargos monitria, os quais foram julgados improcedentes (deciso de f. 11/16-TJ). No decorrer da tramitao processual, o autor A.J.D.M. faleceu, razo pela qual, na forma do art. 43 do CPC, foi deferida a substituio do polo ativo para o respectivo esplio, representado pelo inventariante L.A.M. (f. 16-TJ). Inconformado com a deciso de improcedncia dos embargos monitrios, o agravante interps recurso de apelao (f. 18/32-TJ) e noticiou que o inventrio dos bens deixados pelo falecido autor A.J.D.M. j se havia encerrado com regular partilha em 22.03.2010, razo pela qual no haveria que se falar na figura do esplio. Diante disso, o MM. Juiz a quo proferiu a deciso agravada, nos seguintes termos:

Embargos de terceiro - Ilegitimidade ativa do executado - Esposa do executado - Falta de intimao da penhora - Incomprovada a condio de casada - Nulidade da penhora afastada - Imvel penhorado - Bem de famlia No comprovao
Ementa: Embargos de terceiros. Ilegitimidade ativa do executado. Falta de intimao da penhora esposa do executado. Incomprovada a condio de casada. Nulidade da penhora afastada. Imvel penhorado. Bem de famlia. Falta de comprovao. Sentena mantida. - A pessoa que for parte no processo de execuo no ter legitimidade para opor embargos de terceiros, visto a incompatibilidade de qualificao daquele. - A condio de esposa do executado, para fins de arguio de nulidade do ato de penhora que no a tenha intimado, dever ser comprovada por meio de certido de casamento. - Para que se reconhea um imvel como sendo bem de famlia, necessrio que o executado comprove que o mesmo se destina residncia do casal ou da entidade familiar, nos termos do art. 1 da Lei n 8.009/90 e, alm disso, que no possui outro com a mesma finalidade, conforme se extrai do art. 5 da referida lei. APELAO CVEL N 1.0188.06.050596-6/001 em conexo com a Apelao Cvel n 1.0188.06.0506766/001 - Comarca de Nova Lima - Apelantes: C.L.C. e outro - Apelado: Esplio de R.A., representado pelo inventariante G.R.A.- Relator: DES. GENEROSO FILHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Osmando Almeida, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de junho de 2011. - Generoso Filho - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo apelado, o Dr. Armando Quinto Bello de Oliveira Jnior. DES. GENEROSO FILHO - Presentes os pressupostos que regem sua admissibilidade, conheo do recurso.
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Trata-se de recurso de apelao interposto por C.L.C. contra a r. sentena de f. 68/69 proferida pelo MM. Juiz da 1 Vara Cvel da Comarca de Nova Lima, que, nos autos dos embargos de terceiros opostos contra R.A., extinguiu o processo, sem resoluo de mrito, em relao a C.L.C., pois, na medida em que este executado na ao principal, no pode, ao mesmo tempo, ser terceiro nestes embargos. No mrito, o ilustre Magistrado rejeitou os embargos, mantendo a constrio sobre os bens penhorados, por entender que a embargante no comprovou que o bem de famlia, tampouco que no imvel existia qualquer construo ou benfeitoria, condenando-a ao pagamento das custas e honorrios advocatcios de 10% sobre o valor dado causa. Opostos embargos de declarao de f. 71/73, eles foram rejeitados (f. 75). Irresignados, os autores interpuseram recurso de apelao de f. 77/86, pretendendo a reforma da r. sentena, sustentando, em sntese, preliminar de legitimidade ativa de C.L.C., proprietrio do bem de famlia que pretende proteger, bem como preliminar de nulidade da penhora do imvel objeto dos embargos de terceiros, ante a falta de intimao da esposa, M.R. No mrito, afirmaram que o imvel o nico bem da famlia, local onde vivem e criam seus filhos, razo por que no poderia ter sido penhorado. Nas contrarrazes de f. 93/98, o apelado pleiteou a manuteno da sentena, com a confirmao da ilegitimidade ativa de C.C., rejeio da preliminar de nulidade da penhora e julgamento de improcedncia do pedido. Conclusos os atos para minha relatoria, despachei determinando a intimao do apelado para regularizar sua representao processual (f. 105). Em petio de f. 108/109, o apelado, por meio de seu procurador, informou o falecimento de R.A. e requereu a substituio processual, passando a figurar no polo passivo o esplio de R.A. Juntou a procurao devidamente assinada pelo inventariante G.R.A. (f. 110), bem como a certido de bito (f. 111) e a cpia da certido da 4 Vara de Sucesses e Ausncia, que declara a existncia do processo de Inventrio n 0024.07.781.581-9, para o qual foi nomeado como inventariante G.R.A. (f. 112), alm da cpia do documento de identidade deste (f. 113). Deferida a substituio processual, nos termos do art. 43 do CPC (f. 114). Passo anlise das preliminares. Legitimidade ativa. C.L.C. afirma ser parte legtima para figurar nestes embargos de terceiros, j que ele um dos proprietrios do imvel objeto da lide e tem direito de proteg-lo. Dispe o art. 1.046 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 1.046. Quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito,

arresto, sequestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha, poder requerer lhe sejam manutenidos ou restitudos por meio de embargos.

Esse artigo autoexplicativo no que se refere legitimidade ativa para propor embargos de terceiros. Alis, pelo prprio nome da ao j se conclui que essa ferramenta processual destinada ao terceiro da lide principal. Contudo, como C.C. parte no processo de execuo, fato comprovado pelo prprio quando afirma ter sido citado para penhora do bem em detrimento de sua esposa, incompatvel que seja considerado terceiro legtimo para propor estes embargos, razo pela qual a deciso que extinguiu os embargos de terceiros em relao a ele dever ser mantida. Assim, rejeito a preliminar de legitimidade ativa. Nulidade da penhora. A embargante sustenta no ter sido intimada da penhora do bem imvel, caracterizando-se, assim, a nulidade do ato. Entretanto, M.R.F.L.C. no juntou sequer certido de casamento, o que impede de comprovar se realmente ela casada com o proprietrio do bem penhorado e, caso positivo, se j o era quando da ocorrncia do ato de penhora. Assim, no tendo a requerente comprovado o seu direito, como reza o art. 333, I, do CPC, ele deve ser julgado improcedente e, consequentemente, dever ser rejeitada a preliminar de nulidade da penhora. Diante disso, rejeito a preliminar de nulidade da penhora. Mrito. A embargante afirma que o imvel objeto da adjudicao bem de famlia, o que impede qualquer constrio sobre ele. Para que se reconhea um imvel como sendo bem de famlia, necessrio que o executado, ou, como neste caso, o terceiro, comprove que o mesmo se destina residncia do casal ou da entidade familiar, nos termos do art. 1 da Lei n 8.009/90 e, alm disso, que no tem outro destinado mesma finalidade, conforme se extrai do art. 5 da referida lei. Nesse sentido:
Execuo por ttulo extrajudicial. Embargos do devedor. Impugnao. Ausncia. Revelia. Impossibilidade. Bem de famlia. nus da prova. Art. 333, I, do CPC. - No h que se falar em configurao dos efeitos da revelia, falta de impugnao dos embargos do devedor. Nos embargos do devedor, por constituir ao autnoma, o embargante tem o nus da prova dos fatos constitutivos do seu direito (art. 333, I, do CPC). O reconhecimento da impenhorabilidade do bem de famlia necessita da comprovao de sua utilizao para fins residenciais, o que no ocorreu in casu. No comprovado ser o imvel bem de famlia, deve ser mantida sua penhora (TJMG, Nmero do processo:1.0024.06.1213443/001(1), Relatora Hilda Teixeira da Costa; j. em 26.06.2008; p. em 15.07.2008).

Embargos de terceiro. Impenhorabilidade. Bem de famlia. Ausncia de comprovao. nus da prova. Defesa da meao. Dvida contrada em benefcio da famlia. Presuno relativa. Prova em contrrio. Inexistncia. - No basta, para invocar a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90, que o imvel seja o nico de propriedade do casal. necessrio, ainda, prova inequvoca de que se destina residncia do ncleo familiar. Assim, no tendo a parte embargante, a quem cabe provar a qualidade de bem de famlia, demonstrado os requisitos previstos na Lei 8.009/90, subsiste a penhora levada a efeito sobre aquele. - Nos embargos de terceiro opostos pela mulher do executado, visando defesa de sua meao, consoante entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudncia, a presuno de que a dvida foi contrada em benefcio da entidade familiar. Inexistindo nos autos prova capaz derruir tal presuno, inacolhvel a pretendida excluso (TJMG, Nmero do processo: 2.0000.00.509371-0/000(1), Relator Tarcsio Martins Costa; j. em 08.07.2008; p. em 19.07.2008).

No caso ora tratado, verifico que a embargante, ora apelante, cingiu-se a alegar que o imvel penhorado seria bem de famlia, sem, contudo, comprovar os requisitos acima indicados. Muito antes pelo contrrio, e como muito bem apontado pelo ilustre Magistrado, o laudo pericial datado de 20.07.2004, apresentado s f. 79/135 dos autos da carta precatria n 188.97.002092-4, em apenso, categrico em afirmar que o imvel em questo um lote que no possui benfeitorias e encontra-se tomado por vegetao densa (f. 154-TJ). Pelo exposto, rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso de apelao, mantendo a sentena. Custas recursais, pela apelante. Para fins do art. 506, III, do CPC, a sntese do presente julgamento : 1 - Rejeitaram as preliminares de legitimidade ativa e de nulidade da penhora. 2 - Negaram provimento ao recurso. 3 - Custas recursais, pela apelante. DES. OSMANDO ALMEIDA - De acordo. DES. PEDRO BERNARDES - De acordo. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.

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Embargos execuo - Prtica de agiotagem Pagamento parcial do ttulo executado - No comprovao - Improcedncia dos embargos
Ementa: Apelao cvel. Embargos execuo. Herdeiro do credor. Pretenso de direito de herana. Inocorrncia de confuso entre credor e devedor. Incoprovados prtica de agiotagem e pagamento parcial do ttulo executado. Improcedncia dos embargos. Sentena mantida.
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- A prtica de agiotagem deve ser demonstrada pelo suposto prejudicado. - Recibos de pagamentos sem a discriminao de terem sido destinados quitao parcial do ttulo executado no servem para desconstitu-lo. Primeira apelao no provida e segunda apelao no conhecida. APELAO CVEL N 1.0481.06.054406-3/001 Comarca de Patrocnio - 1 Apelante: C.B.S. e outra - 2 Apelante: S.H.M. - Apelados: S.H.M., C.B.S. e outra Relator: DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Cabral da Silva, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E NO CONHECER DA SEGUNDA APELAO. Belo Horizonte, 26 de abril de 2011. - Gutemberg da Mota e Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA - C.B.S. e S.B.S. interpuseram apelao pleiteando a reforma da sentena do MM. Juiz da 1 Vara Cvel da Comarca de Patrocnio, que julgou improcedentes os embargos execuo que lhes move S.H.M. (Processo n 0481.04.033242-3), sob o fundamento de que elas no se desincumbiram de provar as alegaes no sentido de que a dvida que ensejou o ajuizamento da execuo, baseada em uma nota promissria, fruto de agiotagem praticada pelo apelado, sobretudo porque o cheque juntado com a inicial, resgatado para emisso da promissria, no est nominal ao apelado, sua data foi rasurada, e as anotaes em seu verso podem ter sido escritas por qualquer pessoa. Alegaram que o apelado se atm legalidade da nota promissria, mas no esclarece o negcio jurdico que lhe deu causa: a compra de gado cujo pagamento elas no conseguiram efetuar na data convencionada, momento em que ele comeou a praticar agiotagem e anatocismo, com taxas de juros de 6,350% ao ms, muito superior legal, que era de 0,5%, razo pela qual o ttulo nulo. Sustentaram que o apelado fez vrios clculos no verso do cheque resgatado, comprovando a abusividade praticada, e esclareceram que agiotas no se valem de documentos para no constituir provas contra eles prprios.
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Paralelamente, S.H.M. apresentou apelao, requerendo, em sntese, a revogao do benefcio da assistncia judiciria, concedido s apeladas, uma vez que elas so proprietrias de fazendas e outros bens imveis, de grande plantel de gado de leite e de corte, mquinas agrcolas e benfeitorias e esto representadas por advogado particular. Contrarrazes de S.H.M. s f. 120 a 124, e de C.B.S. e S.B.S. s f. 128 a 136. o relatrio. Decido. Conheo dos recursos, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade. Primeira apelao. Apelantes: C.B.S. e S.B.S. As apelantes afirmam que o ttulo executado ilcito, pois decorrente de prtica de agiotagem, alm de afirmarem que ele no possui os requisitos essenciais, entre eles a exigibilidade. Por outro lado, garantem que j pagaram parte do valor da nota promissria, de acordo com os comprovantes que juntaram aos autos. A despeito de as apelantes terem alegado que o ttulo executado contm juros de 6,350%, no provaram a prtica de agiotagem, nus que lhes cabia, nos termos do art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil, pelo que improcede essa alegao. A jurisprudncia do Tribunal de Justia de Minas Gerais nesse sentido:
Nos termos do art. 333, inciso I, do CPC, cabe ao autor da ao o nus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito e, ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor. Apelao no provida. (Apelao Cvel n 1.0707.06.115105-6/002, 10 Cmara Cvel, Rel. Des. Pereira da Silva, DJ de 29.7.2008, fonte: site do TJMG.) A inverso do nus da prova com fundamento no art. 3 da Medida Provisria 2.172-32, de 23 de agosto de 2001, somente tem aplicabilidade aos casos em que a usura alegada para fins de declarao de nulidade de negcio jurdico, e no como defesa para obstar a constituio definitiva de mandado executivo em sede de ao monitria. (Apelqo Cvel n 1.0177.04.001049-4/001, 13 Cmara Cvel, Rel. Des. Fbio Maia Viani, DJ de 25.5.2007, fonte: site do TJMG.) A inverso do nus da prova, na forma estabelecida pelo art. 3 da Medida Provisria n 2.172-32/2001, impe para o seu deferimento a verossimilhana da alegao de prtica da agiotagem, o que, in casu, inexiste. (Apelao Cvel n 1.0035.07.094558-5/001, 13 Cmara Cvel, Rel. Des. Cludia Maia, DJ de 19.1.2009, fonte: site do TJMG.)

Os apelantes disseram que j pagaram R$ 47.500,00, conforme os cheques n 850973 e n 850974. No entanto, no recibo de recebimento dos mencionados cheques, consta que eles se destinaram quitao parcial do valor aproximado de R$ 80.000,00, no fazendo nenhuma referncia nota promissria objeto desta ao. Os embargantes tambm juntaram

recibos, notas fiscais de pagamento de medicamentos e de despesas hospitalares, para comprovar pagamento parcial do ttulo executado, mas, igualmente, em nenhum desses documentos consta a meno de que se referem quitao parcial da nota promissria discutida. Ressalta-se que o recibo emitido para pessoa diversa da dos autos no pode ser considerado como prova para esse feito. Segunda apelao. Apelante: S.H.M. A apelao no pode ser conhecida. O art. 473 do Cdigo de Processo Civil dispe:
defeso parte discutir, no curso do processo, as questes j decididas, a cujo respeito se operou a precluso.

transitem em rodovias, ocasionando acidentes com veculos que por ali trafeguem. - O dono do animal deve ressarcir os danos por este causados, como determinado no art. 936 do Cdigo Civil, salvo se comprovar culpa da vtima ou fora maior. - As leses fsicas sofridas em acidente, por si s, acarretam vtima danos morais, a serem ressarcidos. APELAO CVEL N 1.0394.06.055026-3/001 Comarca de Manhuau - Apelantes: 1)J.J.M. - 2) A.A.G. - Apelados: J.J.M. e A.A.G. - Relator: DES. MAURLIO GABRIEL Acrdo TJMG - Jurisprudncia Cvel Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO. DAR PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO. Belo Horizonte, 9 de junho de 2011. - Maurlio Gabriel - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURLIO GABRIEL - Trata-se de ao ajuizada por A.A.G. visando ser indenizado pelos danos materiais e morais que alega ter sofrido em virtude da coliso da sua motocicleta com reses supostamente pertencentes ao ru J.J.M. (tambm mencionado com o nome de J.J. de M.). Aps o regular processamento, foi prolatada sentena que, ao julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenou o ru a pagar ao autor
os danos materiais referentes s despesas medicamentosas comprovadas e danos generalizados do veculo acidentado no valor de R$2.079,81 (dois mil setenta e nove reais e oitenta e um centavos), bem como os lucros cessantes advindos da paralisao de suas atividades laborativas estabelecidos no valor de R$200,00, valor este acrescido de juros moratrios de 1% ao ms, contados da data do ilcito e correo monetria a partir do evento danoso (23/12/2005).

No caso dos autos, contra a deciso que deferiu assistncia judiciria s apeladas (f. 29), no foi interposto incidente de impugnao, em autos apartados, ou qualquer outro recurso, tratando-se, portanto, de matria preclusa, o que impede sua reapreciao por via de recurso de apelao, interposto com a nica finalidade de revogao daquele benefcio. Na verdade, decorrido o prazo para a oposio do incidente - via processual adequada para impugnao assistncia judiciria -, consuma-se a precluso, momento a partir do qual a parte no poder, ainda que por outras vias, praticar aquele ato processual, em razo de sua extemporaneidade. Por essa razo, a concesso da assistncia judiciria s apeladas no pode ser objeto de anlise em recurso de apelao, dada a consumao da precluso. Pelo exposto, nego provimento primeira apelao e no conheo da segunda, mantendo integralmente a sentena. Custas recursais, pelas partes, igualmente. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE e CABRAL DA SILVA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E NO CONHECERAM DA SEGUNDA APELAO. ...

Indenizao - Animais em rodovia - Negligncia e imprudncia do proprietrio - Ressarcimento Leses fsicas - Danos morais
Ementa: Apelao. Reses transitando em rodovias. Negligncia e imprudncia do proprietrio. Ressarcimento. Leses fsicas. Danos morais. - Age com negligncia e imprudncia o proprietrio de reses que, ao no mant-las cercadas, permite que elas

Em razo da sucumbncia recproca, cada parte foi condenada no pagamento de metade das custas e despesas processuais, bem como em honorrios advocatcios, estes arbitrados em 10% sobre o valor da condenao, suspendendo-se a exigibilidade destes nus em relao ao autor. No se conformando, J.J.M. interps recurso de apelao sustentando que no h prova de que as reses envolvidas no acidente sejam de sua propriedade.
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Afirma, ainda, que o autor no comprovou exercer a profisso de motoboy, ao pedir reparao dos danos decorrentes do acidente. Ao final, pugna pelo provimento do recurso, julgando-se improcedente o pedido inicial. Requer, ainda, os benefcios da assistncia judiciria. Parcialmente irresignado, A.A.G. tambm apresentou recurso de apelao alegando ter sofrido danos morais, a serem ressarcidos, uma vez que sofreu leses fsicas que o afastaram de suas atividades habituais pelo prazo de 20 (vinte) dias. Argumenta, ainda, que os honorrios advocatcios arbitrados na sentena devem ser majorados para, pelo menos, 15% (quinze por cento) do valor da condenao. No houve apresentao de contrarrazes recursais. O ru requereu os benefcios da assistncia judiciria apenas por ocasio da interposio do recurso. Esta postulao no foi enfrentada diretamente pelo ilustre Juiz da causa, que, em deciso exarada s f. 86, limitou-se a receber o recurso. Portanto, ainda que implicitamente, concederamse ao ru os benefcios pleiteados, pois, se assim no fosse, o seu recurso no poderia ser recebido, por estar desacompanhado do imprescindvel preparo. Por isso e por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo dos recursos. Segundo relata o boletim de ocorrncia policial, anexado s f. 9 e seguintes, no dia 23 de dezembro de 2005, o autor A.A.G. e F.F.M. transitavam, com suas motocicletas pela rodovia MG-111, quando, por volta das 21h30min, colidiram com 02 animais bovinos nas cores chumbados, que se encontravam no meio da pista de rolamento. Consta, ainda, do mesmo boletim, que, segundo os envolvidos, os animais seriam de propriedade do Sr. J.J.M., vulgo J. da S. (f. 11). Em sua defesa, acostada f. 24, o ru assevera que as reses envolvidas no acidente no seriam de sua propriedade, pois o seu gado fica preso nos pastos e no caminhando pelas estradas. A prova colhida, todavia, desautoriza tais assertivas. A testemunha J.B.V.A., embora no tenha visto as referidas reses, noticia que, na mesma noite do acidente, ao voltar para a cidade, encontrou no caminho, aproximadamente 02 km do local do acidente, bois que sabe pertencerem ao Ru e que se encontravam no acostamento da pista asfltica. Informa, ainda, que, por precauo colocou tais animais no terreno que acredita ser do Sr. V. (f. 64). Esse depoimento refora e d credibilidade s informaes prestadas por M.C.M.F., que taxativa ao afirmar que o gado era do ru porque j havia visto aquele gado antes, inclusive sendo tocado e vigiado pelo ru (f. 62).
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Esta mesma testemunha, me de F., que tambm foi vtima no acidente, relata que seu filho entrou com uma ao contra o ru, mas desistiu da mesma, em razo de terem entabulado um acordo extrajudicial acerca do fato (f. 62). Essa informao, no questionada pelo ru, indica, de forma robusta, ser este o proprietrio das reses envolvidas no acidente, pois, se assim no fosse, no teria entabulado com a vtima F. o noticiado acordo. No merece, pois, qualquer censura a sentena, ao imputar ao ru a culpa do acidente, pois age com negligncia e imprudncia o proprietrio de reses que, ao no mant-las cercadas, permite que elas transitem em rodovias, ocasionando acidentes com veculos que por ali trafeguem. O dono do animal deve ressarcir os danos por este causados, como determinado no art. 936 do Cdigo Civil, salvo se comprovar culpa da vtima ou fora maior, excludentes estas que, alm de afastadas pelas provas colhidas, sequer foram levantadas neste caso. A profisso do autor (motoboy), indicada na petio inicial (f. 2), na procurao por ele outorgada (f. 6) e no boletim de ocorrncia policial (f. 9), no foi questionada na defesa apresentada pelo ru. Trata-se, pois, de informao que, por no ter sido questionada, dispensa comprovao. A impugnao qualificao do autor feita apenas na apelao constitui indevida inovao recursal, o que impede o seu exame. certo que, em decorrncia do acidente, o autor sofreu leses corporais, tendo sido atendido no SUS de Manhuau e liberado (f. 11). igualmente certo que, em virtude das leses, o autor permaneceu impossibilitado, por alguns dias, de exercer a sua profisso (cf. atestados mdicos, s f. 15 e 16), o que, inclusive, ensejou a condenao do ru a lhe pagar, a ttulo de lucros cessantes, a quantia de R$200,00 (f. 71). As leses fsicas sofridas pelo autor, por si s, lhe acarretaram danos morais, a serem ressarcidos, a teor do disposto nos arts. 186 e 927 do Cdigo Civil. O valor da indenizao por dano moral deve ser fixado examinando-se as peculiaridades de cada caso e, em especial, a gravidade da leso, a intensidade da culpa do agente, a condio socioeconmica das partes e a participao de cada um nos fatos que originaram o dano a ser ressarcido, de tal forma que assegure ao ofendido satisfao adequada ao seu sofrimento, sem o seu enriquecimento imotivado, e cause no agente impacto suficiente para evitar novo e igual atentado. Analisando os autos e atento aos princpios acima elencados, arbitro em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) o valor da indenizao por danos morais.

Este valor deve ser atualizado monetariamente, com base nos ndices divulgados pela CorregedoriaGeral de Justia deste Estado, e acrescido de juros moratrios de 1% (um por cento) ao ms, tudo a partir da publicao do acrdo. Consequentemente, os nus sucumbenciais devem ser suportados unicamente pelo ru, pois foram acolhidos todos os pleitos formulados pelo autor. Por se tratar de ao condenatria, os honorrios advocatcios devem ser arbitrados na conformidade do disposto no 3 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, ou seja, entre o mnimo de dez por cento (10%) e o mximo de vinte por cento (20%) do valor da condenao, levando-se em considerao o grau de zelo do profissional, o lugar de prestao do servio, a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio. A ao em exame, de mediana complexidade, tramita em comarca onde os advogados do autor possuem escritrios. Assim, embora reconhecendo o extremo zelo profissional do referido advogado, tenho como justa e adequada espcie a fixao dos honorrios sucumbenciais no percentual fixado na sentena. Com essas consideraes: 1) nego provimento primeira apelao, apresentada pelo ru J.J.M.; e 2) dou parcial provimento segunda apelao, ofertada por A.A.G., apenas para condenar o ru a tambm pagar ao autor, a ttulo de indenizao por danos morais, a quantia de R$4.000,00 (quatro mil reais), a ser atualizada monetariamente, com base nos ndices divulgados pela Corregedoria-Geral de Justia deste Estado, e acrescida de juros moratrios de 1% (um por cento) ao ms, tudo a partir da publicao do acrdo. Por consequncia, condeno o ru a pagar as custas da primeira fase do processo, as custas do recurso que interps, metade das custas do recurso apresentado pelo autor e os honorrios dos advogados deste, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenao. Condeno o autor a pagar metade das custas do recurso que interps. Fica suspensa a exigibilidade destes nus por estarem as partes amparadas pela assistncia judiciria. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TIBRCIO MARQUES e TIAGO PINTO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO. ...

Indenizao - Perdas e danos morais - Contrato bancrio - Reteno de restituio de proventos de reviso de aposentadoria - Ausncia de natureza alimentar do crdito - Amortizao de dbitos oriundos de ajustes bancrios - Clusula contratual autorizativa - Ausncia de ato ilcito
Ementa: Ao de perdas e danos e dano moral. Reteno de restituio de proventos de reviso de aposentadoria. Amortizao de dbito oriundo de ajustes bancrios. Clusula contratual autorizativa. Danos morais. Inocorrncia. - Estando o autor inadimplente de suas obrigaes junto instituio financeira r, no se trata de reteno ilegal o fato de o Banco se valer de uma autorizao contratualmente estipulada, para amortizar a dvida mediante dbito em conta corrente. - Os proventos advindos de reviso de aposentadoria so um plus auferido pela parte, no podendo ser entendido como natureza alimentar, podendo ser utilizada para quitar dvida em aberto pela instituio financeira recebedora. - No h que se falar em danos morais ante a inexistncia de ato ilcito praticado pela instituio financeira. APELAO CVEL N 1.0287.09.055574-2/001 Comarca de Guaxup - Apelante: D.C.D. - Apelado: Banco do Brasil S/A - Relator: DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de junho de 2011. - Jos Affonso da Costa Crtes - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES - Tratase de apelao interposta da sentena de f. 132/134, em ao de Perdas e Danos e Danos Morais, julgada improcedente, condenando a autora ao pagamento das custas e honorrios advocatcios de 15% (quinze por cento) do valor dado causa, suspensas na forma da Lei. Na mesma oportunidade julgou improcedente a ao cautelar em apenso, revogando a liminar deferida, extinguindo-a, com julgamento do mrito, nos termos do art. 269, I, do CPC.
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Recorre a autora s f. 135/146, alegando que se extrai dos extratos apresentados na inicial da ao principal, bem como da ao cautelar, os dbitos referentes ao carto Ourocard, bem como os valores referentes ao emprstimo denominado Crdito Direto ao Consumidor (CDC), no sendo necessria maior dilao probatria quanto a este ponto. Entende que tais descontos, ainda que autorizados, no podem recair sobre proventos oriundos de aposentadoria, por seu carter eminentemente alimentar, sendo, inclusive, irrenunciveis. Afirma comprovado que o banco ru agiu de forma unilateral ao retirar o saldo da conta corrente da autora, causando-lhe grandes perturbaes e humilhaes, devendo ser condenado ao pagamento de danos morais. Pugna pelo recebimento do presente recurso em seus ambos efeitos, bem como o seu provimento para que o ru proceda a devoluo da quantia de R$10.358,14 (dez mil trezentos e cinqenta e oito reais e quatorze centavos), devidamente acrescida de juros e correo monetria, e ao pagamento de danos morais. Contrarrazes f. 149. Pretende a autora a restituio do valor de R$10.358,14 (dez mil trezentos e cinqenta e oito reais e quatorze centavos) depositado em sua conta corrente a ttulo de reviso de aposentadoria e debitado para pagamento de prestaes de seu carto de crdito e emprstimo denominado Crdito Direto ao Consumidor (CDC) firmados com o banco ru. Vislumbra-se ainda que a apelante ajuizou em face do banco ru ao cautelar, visando impedir o desconto automtico de seus proventos de aposentadoria, sendo concedida a tutela antecipada f. 21 (autos apensos de n 1.0287.09.055.574-1/001). Analisando os autos, notadamente o contrato de f. 40/41 e 41v, observa-se que a apelante autorizou o ru, expressamente, a utilizar-se de valores depositados em sua conta corrente, para cobrir eventuais saldos negativos decorrentes do contrato de conta corrente e produtos e servios. Ressalto que o contrato de f. 41 e 41v prev no s a abertura de conta corrente em nome da apelante, mas tambm disponibiliza servios como o carto de crdito Ourocard e CDC Automtico, fixando desde aquele momento os respectivos limites de crdito disposio da apelante. Assim, no merece guarida o pedido de devoluo da importncia debitada pelo apelado, que, uma vez autorizado por sua cliente, to somente procedeu cobrana dos valores devidos, decorrentes do carto de crdito e de emprstimo denominado Crdito Direto ao Consumidor (CDC). Havendo autorizao expressa do correntista, como na espcie, absolutamente legal o desconto de saldo originado de contrato bancrio na conta corrente do devedor.
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Evidente, portanto, que o recorrido agiu amparado por disposio contratual aceita no momento da celebrao dos contratos, o que, por si s, inviabiliza o pedido de devoluo do valor depositado em conta, referente a proventos de aposentadoria. Conclui-se que as partes celebraram livremente contrato de abertura de conta corrente, usufruindo a autora de todos os servios, limites de crdito e comodidades oferecidas pelo ru, e, pelo que se percebe dos autos, no conseguiu cumprir com suas obrigaes, conforme sustentado pelo demandado e constatado pela prpria prova documental. Logo, no mbito do que foi pactuado livremente entre as partes, no vejo motivo para que se impeam os descontos na conta corrente, at porque h uma dvida da autora junto ao ru, e admitir a tese sustentada pela requerente, implicaria em enriquecimento ilcito da correntista, que usufruiu de valores disponibilizados pelo Banco requerido. No que se refere alegao de carter alimentar dos proventos de aposentadoria entendo que tal verba assim no pode ser entendida, por no se tratar dos proventos em si, mas de mera reviso de seus valores, constituindo-se verdadeiro plus auferido pela apelante, no podendo dizer que deles dependesse a parte para sua sobrevivncia. No que se refere ao pedido de danos morais, entendo-os por indevidos, haja vista a ausncia de ato ilcito ensejador da responsabilidade de indenizar, visto que o apelado atuou nos termos do contrato celebrado. Assim, por tais motivos no vejo motivos para a reforma da sentena, devendo ser mantida em sua integridade. Custas recursais, pela apelante, suspensas na forma da Lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores MAURLIO GABRIEL e TIAGO PINTO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. ...

Reintegrao de posse - Liminar - Concesso Ausncia de oitiva do ru - Possibilidade Citao editalcia anterior - Inexigncia Inteligncia do art. 929 do CPC - Requisitos legais para a proteo possessria demonstrados - Recurso no provido
Ementa: Reintegrao de posse. Citao por edital. Legitimidade passiva. Medida protetora. Requisitos. - Nas aes possessrias admissvel a concesso de liminar sem a oitiva do ru, a teor da regra do art. 929

do CPC, o que torna inexigvel a citao editalcia antes da sua concesso. - Aquele que figura em boletim de ocorrncia policial como integrante do grupo ao qual atribuda a prtica do esbulho possui, ao menos em tese, legitimidade para ocupar o polo passivo da ao possessria. - Demonstrada a existncia dos requisitos legais, esbulho e posse anterior a este, e estando individualizado o imvel, cabvel a proteo possessria preconizada em lei. Preliminares rejeitadas e recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0521.07.060845-5/005 Comarca de Ponte Nova - Apelantes: A.J.C. e outro Apelado: N.B.L. - Litisconsorte: Ausentes incertos desco nhecidos, representados por curador especial R.A.C. Relator: DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Gutemberg da Mota e Silva, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de junho de 2011. - Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheo do recurso. Insurgem-se os apelantes contra deciso do MM. Juiz da causa, que julgou procedentes os pedidos iniciais, confirmando o mandado proibitrio e a reintegrao de posse expedidos em sede de liminar, para que os requeridos se abstenham da prtica de qualquer ato que venha a molestar a posse mansa e pacfica da parte da autora sobre os imveis descritos na inicial, sob pena de multa diria de R$1.000,00 (mil reais) at o montante de R$50.000,00 (cinquenta mil reais). Condenou-os, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), suspensa sua exigibilidade por fora do art. 12 da Lei 1.060/50. Alegam, em preliminar, a nulidade processual por ineficcia da citao editalcia procedida nos autos, erro na prolao da sentena e a ilegitimidade passiva dos apelantes A.F.C. e J.G.M.V. No mrito destacam que no se procedeu descrio fsica dos imveis, assim como a inexistncia de prova de esbulho ou ameaa posse exercida pela apelada.

Regularmente intimada a apelada se contraps s pretenses recursais. Recurso prprio e tempestivo, dispensado o preparo por litigar sob o plio da assistncia judiciria gratuita. o relatrio, passo a decidir: Inicialmente impe-se a apreciao das preliminares suscitadas pelos apelantes. Nulidade. Inicialmente destaco que a existncia de erro material no texto da sentena no tem o condo de invalidla uma vez que a meno tentativa de invaso da sede da Usina, me parece reles erro de redao, no sendo elemento suficiente ao reconhecimento da nulidade da deciso. Lado outro, a citao editalcia procedida nos autos, consoante se infere s f. 331, 337, 339/341-TJ, se deu nos moldes preceituados pelo art. 231 do CPC, sendo certo que o art. 928 admite a concesso de medida liminar independentemente da intimao do ru. Ora, onde o legislador no restringiu, ao intrprete no dado restringir. Destaco, por fim, que o curador especial nomeado no suscitou qualquer incidente processual, estando os apelantes a invocar em proveito prprio, direito alheio. Ilegitimidade passiva. Assim como o MM. Magistrado a quo, constato, do exame dos boletins de ocorrncia policial carreados aos autos, que a Policia Militar do Estado de Minas Gerais, instada a comparecer ao local dos fatos pela apelada, constatou a presena dos apelantes A.F.C. e J.G.M.V., advindo da sua legitimidade para ocupar o polo passivo da demanda. A interveno do Poder Judicirio no tem o condo de impedir que os apelantes exeram seu sacerdcio, mas de garantir apelada o exerccio do direito de ao. Eventuais prejuzos, experimentados de parte a parte, devero se resolver em sede de perdas e danos, se for o caso. Sem mais delongas, rejeito as preliminares. Questo principal. No mrito melhor sorte no reservada aos apelantes. A existncia dos elementos norteadores da concesso da proteo possessria, j foi verificada por ocasio do julgamento do Agravo de Instrumento n 1052107060845-5/001, onde figurou como Relatora a Des. Evangelina Castilho Duarte. No voto condutor do acrdo, a ilustre Desembargadora, com o brilhantismo que lhe peculiar, destacou a existncia de prova do exerccio da posse por parte da apelada, consubstanciada nos contratos de arrendamento e escrituras de compra e venda trazidos aos autos. O esbulho, turbao e ameaa restaram evidenciados pelos boletins de ocorrncia policial j mencionados.
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Os imveis cuja proteo possessria se pretendeu esto suficientemente individualizados nos autos de forma a propiciar o exerccio da ampla defesa por parte dos apelantes, assim como dar efetividade ao cumprimento da deciso judicial. Com essas consideraes, rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso. Custas, pelos apelantes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEREIRA DA SILVA e CABRAL DA SILVA. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO. ...

Notas taquigrficas DES. ARNALDO MACIEL - Trata-se de agravo de instrumento interposto por R.A.A. contra deciso proferida pelo MM. Juiz da 26 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da ao revisional que move contra o agravado, B.M.B.S.A., declinou a competncia do feito para o Juzo da Vara Cvel da Comarca de Contagem/MG, cidade em que reside o autor. Em suas razes recursais de f. 04/11-TJ, defende o agravante a necessidade de reforma da r. deciso, alegando que o Juiz primevo no poderia declarar de ofcio a incompetncia relativa, tendo em vista o enunciado da Smula jurisprudencial n 33 do Superior Tribunal de Justia, aduzindo ainda que, no presente caso, aplicarse-ia a regra do art. 94, caput, do Cdigo de Processo Civil, sendo que o agravado possui domiclio em Belo Horizonte, porquanto restaria configurada a competncia territorial desta comarca. Por tais razes requer, ao final, o provimento do presente recurso com a reforma da deciso agravada. Sem preparo, pois foi concedido ao agravante o benefcio da justia gratuita apenas para fins recursais. Deferido o pedido de efeito suspensivo s f. 77/78-TJ. Informaes prestadas pelo MM. Juiz f. 83-TJ, noticiando que o agravante cumpriu com o disposto no art. 526 do CPC e que foi mantida a deciso agravada. Sem contraminuta ao agravo, j que o recurso anterior formao da relao processual. Conheo do recurso, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Insurge-se o agravante contra a deciso do Magistrado a quo, que declinou a competncia do feito para a Comarca de Contagem, por entender que o ajuizamento da presente ao na Comarca de Belo Horizonte contrariaria a garantia do juiz natural, uma vez que nenhuma das partes teria residncia naquela cidade. Em que pesem as doutas consideraes do digno MM. Juiz de Direito da Comarca de Belo Horizonte, entende este Julgador que o declnio de competncia, operado ex officio, no deve prevalecer na hiptese. Para melhor delinear a questo, cumpre fazer algumas consideraes acerca da competncia jurisdicional. A competncia o poder de exercer a jurisdio nos limites estabelecidos por lei, sendo que a sua distribuio se faz por meio de normas constitucionais, de leis processuais e de organizao judiciria, alm da distribuio interna dos tribunais, feita atravs dos regimentos internos. Oportuno mencionar ainda que se classifica doutrinariamente a competncia, de acordo com a regra de fixao, em competncia absoluta e relativa, sendo que a absoluta consagra o interesse pblico e, em virtude disso, a sua inobservncia pode ser alegada a qualquer tempo, por qualquer das partes e pelo juzo, de ofcio. J a competncia relativa atende precipuamente a interesse

Competncia territorial - Declinao de ofcio Smula 33 do STJ - Inteligncia - Legislao consumerista - Prerrogativa do consumidor Art. 101, I, do CDC - Compreenso
Ementa: Declinao de ofcio de competncia territorial. Inteligncia da Smula 33 do Superior Tribunal de Justia. Legislao consumerista. Prerrogativa do consumidor. - A prerrogativa dada ao consumidor de impetrar suas aes no foro de seu domiclio, conforme disciplinado pelo art. 101, I, do CDC, se apresenta como uma faculdade, e no uma obrigao para o mesmo. - A competncia territorial eleita pelo consumidor, por convenincia, no pode ser afastada pelo julgador, de ofcio, haja vista a vedao constante do enunciado da Smula 33 do Superior Tribunal de Justia. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.11.081164-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: R.A.A. - Agravado: B.M.B.S.A. Relator: DES. ARNALDO MACIEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Guilherme Luciano Baeta Nunes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 19 de abril de 2011. - Arnaldo Maciel - Relator.
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Agravo de instrumento. Relao de consumo. Incompetncia relativa. Conhecimento de ofcio. Impossibilidade. Renncia prerrogativa consumerista. Sujeio norma geral. - A incompetncia relativa, em regra, somente pode ser arguida por meio de exceo. - A competncia referente relao de consumo absoluta apenas quando clusula de eleio de foro dificultar a defesa dos interesses do consumidor em juzo. - O consumidor, ao relegar a prerrogativa de ajuizar ao no foro de seu domiclio, fica sujeito s normas gerais de competncia do Cdigo de Processo Civil. Voto vencido. (Agravo de Instrumento n 1.0024.09.516789-6/001 Relator Des. Mota e Silva - Relator para o acrdo Des. Fbio Maia Viani.)

Nesse diapaso, no caso dos autos no h que se cogitar em incompetncia absoluta, pois a presente ao foi ajuizada pela prpria consumidora nesta Capital, elegendo por convenincia a Comarca de Belo Horizonte, cidade em que est localizada a matriz do banco ru, por entender que lhe seria mais favorvel, relegando, inequivocamente, a faculdade que lhe foi deferida por lei. No se vislumbra, assim, in casu, nenhuma afronta ao sistema de proteo do consumidor, tutelado na Lei n 8.078, de 1990. Por oportuno, cabe ainda salientar que o autor observou a regra ordinria de competncia territorial consagrada na legislao processual, no se subsumindo o presente caso hiptese de advocacia de massa, em que o foro eleito no guarda qualquer relao com as partes, havendo ausncia total de competncia do juzo. Portanto, tratando-se de questo de competncia territorial, logo, relativa, no se admite a declarao de

Cdigo de Defesa do Consumidor. Bancos. Contrato de adeso. Relao de consumo (art. 51, I, da Lei 8.078/90). Foro de eleio. Clusula considerada abusiva. Inaplicabilidade da Smula 33/STJ. Precedentes da Segunda Seo. I - [...] II - A clusula de eleio de foro inserida em contrato de adeso no prevalece se abusiva, o que se verifica quando constatado que da prevalncia de tal estipulao resulta inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judicirio. Pode o juiz, de ofcio, declinar de sua competncia em ao instaurada contra consumidor quando a aplicao daquela clusula dificultar gravemente a defesa do ru em juzo. Precedentes da Segunda Seo. III - Incidncia da Smula 126/STJ. IV - Recurso no conhecido (REsp 190.860/MG, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, Terceira Turma, j. em 09.11.2000, DJ de 18.12.2000, p. 183). Competncia relativa. Declinao de ofcio. Reconhecida pela instncia ordinria a abusividade da clusula que escolheu o foro em favor do estipulante, o que no foi impugnado no recurso especial, cabia a declinao de ofcio para o foro de domiclio do ru. Recurso no conhecido (REsp 200.416/MG, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, j. em 23.03.1999, DJ de 31.05.1999, p. 152).
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particular, s podendo ser arguida pelo ru e por meio de exceo. A competncia territorial, em regra, se caracteriza por ser relativa. H apenas uma hiptese no texto do Cdigo de Processo Civil, introduzida pela Lei Federal 11.280/06, que admite o reconhecimento de ofcio pelo magistrado de sua incompetncia territorial, qual seja no caso de clusula eletiva de foro lanada em contrato de adeso, quando prejudicar a defesa do consumidor (art. 112, pargrafo nico, do CPC). Com efeito, em tal hiptese, a competncia se tornaria absoluta, em virtude de resguardar o art. 6, inciso VIII, do CDC, a qual norma de ordem pblica, impondo-se a prevalncia do foro do domiclio do consumidor. Nada obstante, a prerrogativa dada ao consumidor de impetrar suas aes no foro de seu domiclio, conforme disciplinado pelo art. 101, I, do CDC, se apresenta como uma faculdade, e no como uma obrigao, porquanto, em determinadas situaes, tal imposio implicaria nus excessivo ao prprio consumidor e inverteria o escopo da lei consumerista, cujo objetivo favorecer a defesa da parte hipossuficiente da demanda. Outro no o entendimento deste Tribunal:

incompetncia ex officio pelo Juzo, em ateno ao consagrado no enunciado da Smula n 33 do STJ, dependendo seu reconhecimento de provocao da parte, por meio de exceo de incompetncia. Diante de todo o exposto, dou provimento ao recurso, para determinar que a ao continue a ser processada pelo Juzo da Comarca de Belo Horizonte/MG. Custas, ex lege. DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES - De acordo com o Des. Relator. DES. MOTA E SILVA - A Lei n 11.280/06 acrescentou ao art. 112 o pargrafo nico com a seguinte redao: Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar a competncia para o juzo do domiclio do ru. A competncia relativa, em razo do territrio, em regra somente era modificada pela prorrogao em casos de conexo ou continncia, ou por meio da vontade das partes por meio de exceo de incompetncia, sem a qual no se prorrogava a competncia. Contudo, com o pargrafo nico acrescentado ao art. 112 do CPC, criou-se uma nova forma de ser alterada a competncia em razo do territrio, qual seja: nos casos de foro de eleio, em contrato de adeso, o juiz pode declinar a competncia para o juzo do domiclio do ru, por se tratar de questo de ordem pblica, afastando-se a aplicao da Smula n 33 do STJ. E assim deve ser feito para evitar abusos que venham a dificultar ou cercear o direito de defesa. Nesse sentido a jurisprudncia do STJ:

Competncia relativa. Foro de eleio. Contrato de adeso. Suscitao de ofcio. A Segunda Seo deste Tribunal admite a suscitao de ofcio da incompetncia relativa (CC n 17.735/CE) quando proposta a ao com base em contrato de adeso e a clusula de eleio de foro se apresenta como abusiva. Divergncia indemonstrada. Recurso no conhecido (REsp 192.312/MG, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, j. em 1.12.1998, DJ de 29.03.1999, p. 185). Civil e processual. Acrdo. Nulidade no configurada. Previdncia complementar. Relao de consumo. Ao de cobrana. Competncia. Clusula de eleio de foro. Afastamento. Smula n 83 do STJ. Embargos declaratrios. Multa aplicada. Smula n 98-STJ. Excluso. [...] II. Firmou o Superior Tribunal de Justia entendimento no sentido de que o foro contratual deve ser afastado quando implicar dificuldades de acesso Justia para a parte mais fraca, em relao consumerista. III. [...] V. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido. (REsp 722.437/ES, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. em 15.03.2005, DJ de 09.05.2005, p. 432). Competncia. Foro de eleio. Contrato de adeso. CDC. Consrcio. Bem alienado fiduciariamente. Ao de busca e apreenso. - Pode o juiz declinar, de ofcio, da sua competncia para processar ao de busca e apreenso de bem alienado fiduciariamente, quando a propositura da ao no foro de eleio, na sede da empresa, dificultar sobremaneira a defesa do consorciado em juzo. Nova orientao da Segunda Seo. Recurso no conhecido. (REsp 169.670/SP , Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, j. em 24.06.1998, DJ de 31.08.1998, p. 105).

opes de foro: o foro geral, que seria a sede do B.M.B.S.A., e o de seu domiclio (Contagem). E, conforme se observa, optou o autor por ajuizar a ao no foro onde o ru tem sua sede, qual seja a Comarca de Belo Horizonte. Ou seja, no foi avocada no presente caso a existncia de clusula de eleio de foro para fins de ajuizamento da presente ao na Comarca de Belo Horizonte. A parte agravante sustenta, em suas razes recursais de f. 07/08-TJ, que a eleio do foro de Belo Horizonte se deu em estrita observncia ao disposto no art. 94 do CPC. Assim, estou de acordo com o douto Relator para dar provimento ao recurso, considerando competente para julgar a presente ao a Comarca de Belo Horizonte, pelos fundamentos acima expostos. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Dessa feita, ressalto o meu posicionamento acerca da possibilidade de o juiz de ofcio declinar da sua competncia, quando houver clusula de eleio de foro em contrato de adeso, onde se afasta a aplicabilidade do disposto na Smula 33 do STJ, por se tratar de questo de ordem pblica. Feitas tais consideraes, passemos anlise do presente caso. Conforme sabido, a competncia matria disciplinada pelo Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 94 e segs., que tem como regra geral o foro do domiclio do ru, alm de outras disposies que estabelecem o foro competente por razes de proteo ao mais fraco na relao jurdica, por razes de economia processual ou por razes de facilidade na instruo do feito. Regra geral, tratando-se de r pessoa jurdica, a competncia do lugar onde est a sede. Por outro lado, no caso de haver relao de consumo, como no caso dos autos, aplica-se o CDC, podendo a ao ser proposta no domiclio do autor. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 101, diz que:
Art. 101. Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste Ttulo, sero observadas as seguintes normas: I - ao pode ser proposta no domiclio do autor.

Servidor pblico estadual - Responsvel por excepcional submetido a tratamento de sade Art. 1 da Lei Estadual n 9.401/86 - Exegese Juros de mora - Art. 5 da Lei n 11.960/2009 Inteligncia - Reduo da jornada de trabalho Voto vencido
Ementa: Ao ordinria. Servidora pblica estadual. Objeto. Reduo da jornada de trabalho. Responsvel por excepcional submetido a tratamento de sade. Lei estadual. Procedncia do pedido. Juros de mora. - A servidora estadual tem o direito reduo da jornada de trabalho quando demonstrada a incapacidade do seu dependente para o exerccio dos atos da vida civil. - O fundamento para a reduo da jornada no somente a incapacidade da pessoa, e sim a falta ou condies de sobreviver sem a ajuda da pessoa que cuida de seu bem-estar. - O art. 5 da Lei n 11.960, de 29 de junho de 2009, que deu nova redao ao art. 1-F da Lei n 9.494, de 10 de setembro de 1997, por ter natureza de norma instrumental material, com reflexos na esfera jurdico-material das partes, no se aplica aos processos em curso, ou seja, queles iniciados anteriormente sua vigncia. Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0134.07.091452-5/002 Comarca de Caratinga - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: Helosa Maria de Oliveira Chalabi Freitas - Relator: DES. ALMEIDA MELO

Dessa feita, pela legislao, verifica-se que ao autor da presente ao revisional so reservadas duas
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Almeida Melo, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, VENCIDO O VOGAL. Belo Horizonte, 16 de junho de 2011. - Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelada, o Dr. Jorge Ferreira da Silva Filho. DES. ALMEIDA MELO - Conheo da apelao, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. A sentena de f. 152/156-TJ julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para assegurar autora a reduo de sua jornada de trabalho para 20 horas semanais, de 31.01.2007 a 10.12.2008. Condenou, ainda, o ru ao pagamento de honorrios advocatcios (R$ 3.000,00). O apelante, nas razes da apelao de f. 158/173-TJ, sustenta que a concesso da reduo da jornada de trabalho pleiteada pela apelada pressupe o preenchimento dos requisitos previstos na lei, cuja interpretao restritiva. Alega que o marido da autora era lcido. Pede a aplicao dos efeitos da Lei Federal n 11.960/2009. Contrarrazes s f. 178/183-TJ. 1 - Da reduo da jornada de trabalho. Extrai-se dos autos que se trata de ao ordinria promovida por Helosa Maria de Oliveira Chalabi Freitas contra o Estado de Minas Gerais, na qual postula a reduo de sua jornada de trabalho no exerccio do cargo de inspetora escolar para vinte horas semanais (f. 10-TJ, I). Corretamente, o pedido foi julgado procedente. Estabelece o art. 1, 1, da Lei Estadual n 9.401/86 que a reduo da jornada de trabalho de servidor estadual legalmente responsvel por excepcional em tratamento de sade para vinte horas semanais ocorre quando preenchidos os seguintes requisitos (f. 12-TJ): a) requerimento do interessado; b) certido de nascimento; c) termo de curatela; e d) atestado mdico de que o dependente excepcional. Nesse caso, desde o julgamento do Agravo de Instrumento n 1.0134.07.09.452-5/001, do qual fui Relator, esta eg. 4 Cmara Cvel j verificou que a requerente tem o direito reduo da jornada de tra-

balho pretendida, na medida em que a incapacidade do seu dependente (marido) foi demonstrada e reconhecida pelo apelante (f. 51/54-TJ). O mdico do Estado de Minas Gerais (ru), o Dr. Carlos Roberto Ramos, ao emitir o boletim de inspeo mdica de f. 19-v.-TJ, concluiu que o dependente da autora se encontra incapaz para reger sua vida, por ser portador de doena de Parkinson, necessita de sua ajuda por 24 horas dirias e opinou pela reduo de sua jornada de trabalho. Nesse sentido o relatrio mdico de f. 20-TJ. Mas o pedido administrativo foi indeferido ao fundamento de que no foi apresentado termo de curatela (f. 17-TJ). Conforme j salientei (f. 53-TJ), de acordo com a interpretao que fao da norma, a apresentao de termo de curatela coloca fora de dvida a incapacidade da pessoa para conduzir o seu destino. No , entretanto, a nica prova admissvel. Poderia acontecer que a pessoa tenha resduo de capacidade mental, porm se encontra fisicamente debilitada ao ponto de no poder cuidar da rotina da vida. Logo, no seria razovel exigir-se formalmente o termo de curatela para deferir a reduo da jornada de trabalho pretendida pela apelada, quando a incapacidade do seu dependente se mostrava suficientemente reconhecida e comprovada. O Mal de Parkinson sabidamente redutor da qualidade de vida do paciente, que necessita de intensivos esforos da pessoa que incumbida de cuidar de seu bem-estar. A dignidade da pessoa humana, objetivo fundamental da Constituio, enseja que o servidor pblico cuide de seu parente, em caso de doena crnica que exija deste permanente assistncia, facultando a reduo da jornada de trabalho quando no ocorre necessidade de licena. 2 - Dos juros de mora. Entendo que o art. 5 da Lei n 11.960, de 29 de junho de 2009, que deu nova redao ao art. 1-F da Lei n 9.494, de 10 de setembro de 1997, por ter natureza de norma instrumental material, com reflexos na esfera jurdico-material das partes, no se aplica aos processos em curso, ou seja, queles iniciados anteriormente sua vigncia. Sobre o tema, cito a orientao do Superior Tribunal de Justia:
Agravo regimental. Recurso especial. Juros de mora. Medida Provisria 2.180-35/2001. Incidncia nos processos em curso. Impossibilidade. Jurisprudncia firmada do STJ. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. O STJ, no cumprimento de seu mister, firmou o entendimento de que a regra inserta no artigo 1-F da Lei n 9.494/97, acrescentado pela Medida Provisria n 2.18035, de 24.08.2001, por causar repercusso na esfera patrimonial das partes, da espcie de norma instrumental mateJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

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rial, razo pela qual no deve incidir nos processos em andamento. 2. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp n 1097287/SC, Relator o Ministro Celso Limongi, DJe de 03.08.2009).

Na espcie, a presente ao foi proposta em novembro de 2007, razo pela qual no se aplica a Lei Federal n 11.960, de 2009. Nego provimento apelao. Custas, ex lege. DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo. DES. MOREIRA DINIZ - Sr. Presidente. Estava meditando sobre este caso, reli, inclusive, o julgamento do recurso 001, em que essa questo j havia sido, de certa forma, tratada, embora em carter provisrio, e estava propenso a acompanhar V. Ex., mas, para que se perceba como importante uma sustentao oral, depois do que ouvi da tribuna, mudei de idia, porque o ilustre advogado fez um tratamento comparativo de recente deciso do colendo Supremo Tribunal Federal, envolvendo unio homoafetiva, com o caso destes autos, para dizer que, apesar da literalidade do texto constitucional que determinava possvel a unio estvel entre o homem e a mulher, a excelsa Corte fez uma leitura interpretativa e a admitiu tambm entre duas pessoas do mesmo sexo em condio de afeto homossexual. No o caso aqui. Ocorre que o ilustre advogado, ao se reportar a isso, comparou com o caso dos autos, para, implicitamente - isso me resta claro -, reconhecer que a lei impede o benefcio reclamado pela recorrida, tanto que S. Ex., da tribuna, est dizendo que devemos analogicamente aplicar a mesma conduta, a mesma postura adotada na deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no caso da unio homoafetiva, ou seja, interpretar a lei atento ao princpio da dignidade da pessoa humana . A comear, h uma diferena brutal, porque, no caso da unio homoafetiva, a pessoa humana, cuja dignidade deveria ser respeitada, era das pessoas diretamente interessadas com aquela ao levada excelsa Corte, quais sejam as duas pessoas homossexuais que, embora do mesmo sexo por natureza, queriam se unir legalmente. Ento, elas eram as afetadas diretamente. Aqui, o afetado no o marido da recorrida, mas ela. Quem estava doente era ele, e no ela; ento a dignidade da pessoa humana, se formos tratar aqui, haveria de ser do doente, e no da esposa. Mas o mais importante para mim o que foi dito, da tribuna, de que foi reconhecido que a lei no permite o benefcio, tanto que se pediu aplicao analgica, de bom senso, por comparao, com o que o Supremo decidiu em outra situao absolutamente diversa. A lei muito clara e diz que, para esse benefcio de reduo de jornada de trabalho para assistncia pessoa doente, um dos documentos que deve ser apresentado o termo de curatela. O termo de curatela no para comprovar
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a doena da pessoa, porque no item A h um outro documento, que o que comprova a incapacidade da pessoa a ser assistida, que o atestado mdico de que o dependente excepcional. Esse o documento que falta e, curiosamente, fala-se em excepcional, e o doente de Mal de Parkinson no o . O termo excepcional, no preciso dizer, todos sabem a que se refere. O portador de Mal de Parkinson, infelizmente, sofre de doena grave, mas no considerado excepcional em termo mdico nem em termo legal. Ento, primeiro, para comprovar a incapacidade, tinha que ser um atestado mdico de que a pessoa excepcional, e no portadora de Mal de Parkinson. No tem nada a ver uma coisa com a outra. Segundo, o termo de curatela no destinado a comprovar doena, mas a comprovar que aquela pessoa que pretende fazer jus ao beneficio da lei , efetivamente, o responsvel que cuida do excepcional, do interditando; por isso h necessidade do termo de curatela. No para comprovar doena, repito, para comprovar a efetiva relao de cuidados entre o doente e o servidor que pretende o beneficio da lei. A apelada no comprovou que ela quem tem, segundo a lei, a incumbncia de cuidar do cidado, e no comprovou, sequer, que ele seja excepcional no sentido tcnico. A lei clara e, como indiretamente reconhecido da tribuna, no reconheceu o direito da autora da ao. E, veja bem, no se justifica sequer a alegao de que ela no quis promover a interdio, porque o cidado ia ficar constrangido, humilhado, e podia ficar at em estado de depresso, porque estava lcido. Assim, ele no sequer excepcional se ele tem clara compreenso do que se passa ao seu redor e, infelizmente, a doena fsica puramente, esse tipo de situao de comprometimento parcial das faculdades mentais, porque o portador de Mal de Parkinson sofre restries de natureza fsica e, tambm, de alguma de natureza mental, no ficou comprovada . Ora, ningum tem o direito de dizer que no vai cumprir a lei, porque, se cumprir, vai incomodar algum, mas quer auferir das benesses da lei assim mesmo. Imaginem os senhores o que seria deste Pas, ou qualquer outro lugar do mundo, se todo mundo se recusasse a cumprir uma exigncia legal, porque essa exigncia vai incomodar A ou B! Isso no existe! Ou se cumpre ou no se cumpre. E ouvi, da tribuna, que no foi cumprido, e se reconhece que a lei no d o direito, tanto que se pede a aplicao, por analogia, de um princpio que o Supremo aplicou em outro caso diferente. Por isso, peo vnia aos eminentes Colegas, mas dou provimento ao recurso do Estado, para julgar inteiramente improcedente a ao, invertendo a imposio dos encargos sucumbenciais. Smula - NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O VOGAL.

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Servidor pblico - Gratificao - Giefs Incidncia sobre o vencimento-base - Art. 37, IV, da CR/88 - Carter propter laborem - Parcela varivel - Ausncia de natureza salarial Incidncia sobre adicional ou vantagem Proibio - Incidncia de imposto de renda Acrscimo patrimonial - Legalidade
Ementa: Ao ordinria. Servidor pblico. Gratificao. Giefs. Base de clculo para o 13 salrio. Impossibilidade. Incidncia sobre o vencimento bsico. Art. 37, XIV, da CF. - O 13 salrio, conhecido tambm por gratificao natalina, no pode ter em sua base de clculo a Giefs, sob pena de violao ao art. 37, XIV, da CF. - A Giefs, embora eventual, gera acrscimo patrimonial ao servidor, pelo que passvel de incidncia de imposto de renda. APELAO CVEL N 1.0024.10.115858-2/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: A.C.M.B. Apelado: Funed Fundao Ezequiel Dias - Relator: DES. OLIVEIRA FIRMO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Wander Marotta, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de junho de 2011. - Oliveira Firmo - Relator. Notas taquigrficas DES. OLIVEIRA FIRMO - Trata-se de apelao interposta por A.C.M.B., por inconformismo com a sentena de f. 67/73/TJ, que julgou improcedente a ao ordinria por ela proposta em face da Fundao Ezequiel Dias (Funed), visando ao recebimento das diferenas pretritas referentes gratificao natalina, que no foi calculada com base na sua remunerao integral. Alega (f. 74-84/TJ), em sntese, a requerente, que: a) patente seu direito ao pagamento do 13 salrio com base na totalidade de sua remunerao, nos moldes expressos na Constituio Federal (art. 7, VIII, c/c art. 39, 3), na Lei Estadual no 8.701/84 (art. 11, 1) e na Lei Estadual n 9.729/88 (art. 6); b) recebe a gratificao de incentivo eficientizao dos servios - GIEFS mensalmente, fato que, por si s, demonstra o

carter remuneratrio de tal verba, da qual, inclusive, descontado o imposto de renda (IR); c) espcie, aplicase a Smula vinculante n 16 do STF, sob pena de desrespeito ao princpio da isonomia; d) a hiptese prevista no art. 37, IV, da Constituio Federal no foi recepcionada pelo seu art. 7, VIII; e) tanto a doutrina quanto a jurisprudncia entendem que a remunerao compreende todas as verbas percebidas pelo servidor, e a Constituio Federal reitera esse entendimento ao expressar remunerao integral, no havendo, portanto, dvidas de que a Giefs compe a remunerao da recorrente. Requereu, ao final, o provimento do apelo e, consequentemente, a reforma da sentena para julgar procedente seu pedido inicial, invertendo-se os nus sucumbenciais. Contrarrazes (f. 86/92-TJ), pela manuteno do julgado. Dispensada a interveno da Procuradoria-Geral de Justia (Recomendao n 01/2001 do CSMP). o relatrio. Conheo da apelao, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade recursal. Inicialmente ressalto que, a meu sentir, as vantagens de natureza pecuniria que so incorporadas automaticamente aos proventos do servidor so as de cunho pessoal e subjetivo, tais como o quinqunio e o adicional trintenrio. Outras vantagens, de carter condicional e eventual, como o caso da gratificao de incentivo eficientizao dos servios (Giefs), mesmo que auferidas por longo tempo em razo do preenchimento dos requisitos exigidos para a sua percepo, no se incorporam ao vencimento, exceto se com expresso amparo legal. Importa colacionar as normas que instituram e estabeleceram as diretrizes para o recebimento da Giefs, quais sejam os arts. 112/116 da Lei Estadual n 11.406, de 28 de janeiro de 1994:
Art. 111. Fica instituda a Gratificao de Incentivo Eficientizao dos Servios - Giefs - no mbito da Fundao Centro de Hematologia e Hemoterapia do Estado de Minas Gerais - Hemominas - e da Fundao Hospitalar do Estado de Minas Gerais - Fhemig. Art. 112. A Giefs ser atribuda mensalmente aos servidores pertencentes ao Quadro de Pessoal e ao Quadro Especial de Pessoal das fundaes referidas no artigo anterior e queles colocados disposio dessas entidades, bem como aos contratados, mediante contrato de direito administrativo, por essas fundaes, e que nelas estejam em efetivo exerccio, considerando-se os seguintes indicadores e critrios de avaliao: I - o desempenho institucional, vinculado a metas de produtividade e de qualidade dos servios prestados pelas unidades administrativas; II - a participao individual do servidor, vinculada ao seu esforo para a consecuo das metas mencionadas no inciso anterior, sua qualificao e quantidade de trabalho efetivamente executado. Art. 113. O Plano Global de Avaliao, no mbito de cada Fundao mencionada no art. 111 desta lei, conter os indiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

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cadores e os critrios do desempenho institucional e da participao individual do servidor, ter como diretriz bsica a perspectiva do usurio e ser aprovado por deliberao do respectivo Conselho Curador e homologado pela Comisso Estadual de Poltica de Pessoal - CEP . Art. 114. No processo de avaliao, sero observadas, ainda, as seguintes diretrizes: I - integrao, nos nveis institucional e individual; II - continuidade; III - participao; IV - nvel de escolaridade; V - jornada de trabalho. Art. 115. O resultado da avaliao servir de base para o clculo da Giefs nos meses subsequentes. Art. 116. Faro jus Giefs os servidores e os contratados cujo desempenho, no perodo apurado pela avaliao, tenha atingido o padro estabelecido como suficiente no Plano Global de Avaliao especfico de cada entidade.

Conforme doutrina Alexandre de Moraes:


Os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados, para fins de concesso de acrscimos ulteriores, sob o mesmo ttulo ou idntico fundamento; a Constituio em vigor veda o denominado efeito-repico, isto , que uma mesma vantagem seja repetitivamente computada (Direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2002, p. 324).

Analisando a legislao de regncia, verifica-se que a denominada Giefs possui carter propter laborem, ou seja, seu recebimento est condicionado ao efetivo exerccio do cargo, e seu pagamento depende do desempenho institucional, vinculado a metas de produo e de qualidade na prestao de servios pela unidade administrativa, conforme art. 112, I, da norma respectiva (acima transcrito), tratando-se, pois, referida gratificao de parcela varivel, do que se conclui no possuir natureza salarial, pelo que no pode ser considerada para a base de clculo do 13 salrio. certo que o estipndio ou remunerao do servidor pblico composto por uma parte fixa, que correspondente ao padro fixado em lei como vencimento-base do cargo; e outra parte varivel e pessoal, referindo-se a condies pessoais - tempo de servio e/ou condies do exerccio da funo, por exemplo -, as denominadas vantagens pecunirias, nas quais se incluem adicionais, gratificaes, verbas indenizatrias. Tudo isto junto compreende, pois, a remunerao do servidor. Qualquer espcie de adicional ou vantagem pagos a servidor pblico, tem-se que devem incidir sobre o seu vencimento-base. No se admite sejam calculados sobre a remunerao global percebida pelo servidor, sob pena de ofensa ao disposto no inciso XIV do art. 37 da Constituio Federal (CF/88), que veda o acmulo de vantagem sobre vantagem. Assim, contrariamente ao entendimento da recorrente, o 13 salrio, conhecido tambm por gratificao natalina, no pode ter em sua base de clculo a Giefs, sob pena de violao ao mencionado preceito constitucional, que assim dispe:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] XIV - os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores;
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Assim, a norma contida no art. 7, VIII, da CF/88 deve ser aplicada em harmonia com o citado art. 37, XIV, que trata de questo relativa ao servidor pblico, no podendo ser interpretada isoladamente - como pretendido pela recorrente -, no se cogitando de aplicao, ao caso presente, da Smula vinculante n 16 do STF . De mais a mais, acrescente-se que, conforme mesmo observado na deciso de primeiro grau, o art. 6 da Ordem de Servio n 018, de 24 de agosto de 2001 (f. 52-54/TJ) veda a incidncia da Giefs sobre qualquer adicional ou vantagem. Ainda, irrelevante o fato de incidir IR sobre a Giefs, pois, embora eventual, a gratificao gera acrscimo patrimonial ao servidor, pelo que passvel de incidncia do IR. Fundado em tais argumentos, nego provimento ao recurso, mantendo ntegra a sentena recorrida. Custas, pela apelante, suspendendo a exigibilidade por litigar sob o plio da assistncia judiciria gratuita. como voto. DES. WANDER MAROTTA - De acordo. DES. BELIZRIO DE LACERDA - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Fiana - Morte do devedor - Fiador - Pagamento da dvida - Ao de regresso - Sub-rogao no crdito - Cnjuge - Sucessora universal Recebimento da totalidade do patrimnio do falecido - Meao - Ausncia - Art. 1.997 do Cdigo Civil - Inaplicabilidade - Reembolso da importncia paga - Responsabilidade da herdeira
Ementa: Ao de cobrana. Emprstimo bancrio. Morte do devedor. Prescrio. Inocorrncia. Pagamento pelo fiador. Ao regressiva. Reembolso da importncia paga. Responsabilidade da herdeira. - O direito do fiador de receber os valores pagos em razo do pagamento da dvida de responsabilidade do

afianado de natureza pessoal, ensejando o prazo prescricional de 10 (dez) anos para o exerccio da pretenso, nos termos do art. 205 do Cdigo Civil. - Na falta de descendentes e ascendentes e tendo sido deferida a sucesso por inteiro ao cnjuge sobrevivente, ao mesmo, na qualidade de herdeiro universal, caber responder pelas dvidas do falecido at o limite da herana, no havendo de falar-se em direito meao. APELAO CVEL N 1.0707.09.184948-9/001 Comarca de Varginha - Apelante: C.F.R.C. - Apelado: J.A.B. - Relator: DES. OSMANDO ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Osmando Almeida, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PREJUDICIAL DE MRITO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 19 de abril de 2011. - Osmando Almeida - Relator. Notas taquigrficas DES. OSMANDO ALMEIDA - Trata-se de matria versada na apelao interposta por C.F.R.C. visando reforma da r. sentena de f. 74/79, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Varginha, nos autos da ao de cobrana movida contra a ora apelante por J.A.B. Em suas razes - f. 83/86 -, pretende a apelante a reforma da r. sentena argumentando que no se houve com acerto o d. Julgador no exame da matria. Reedita a prejudicial de prescrio. No mrito, afirma que no tinha conhecimento do emprstimo efetivado pelo seu falecido marido junto Caixa Econmica Federal, somente dele tomando conhecimento aps o seu falecimento. Assevera no haver celebrado qualquer contrato que a obrigue ao pagamento postulado na inicial. Alternativamente, caso superadas as questes acima, diz que do montante da herana apenas a metade responde pelas dvidas do falecido, devendo ser respeitada a sua meao, invocando o disposto no art. 1.997 do Cdigo Civil. Assim, afirma, devido apenas o valor de R$6.553,39, descontado o valor j quitado pelo seu falecido esposo. Pugna pelo provimento do recurso. Contrarrazes esto s f. 90/93 em evidente contrariedade. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso, ausente o preparo ante a gratuidade judiciria concedida f. 79.

Versa a presente ao sobre a cobrana de valor de emprstimo celebrado pelo falecido marido da apelante junto Caixa Econmica Federal, tendo o autor/apelado, na qualidade de fiador, efetuado o pagamento da dvida. O d. Julgador, afastando a prejudicial de prescrio, julgou procedente o pedido para condenar a r/apelante ao pagamento do valor reclamado na inicial corrigida monetariamente, pela Egrgia Corregedoria de Justia de Minas Gerais, a partir da citao e acrescida de juros de mora de 1% ao ms, tambm a partir da citao - f. 78. Imps a sucumbncia, fixados os honorrios advocatcios em 10% sobre o montante da condenao, suspensa a exigibilidade ante a gratuidade judiciria concedida. Depreende-se das razes trazidas pela apelante sua insurgncia quanto rejeio da prejudicial de prescrio e, quanto ao mrito, afirma deva ser respeitada a sua meao. Prejudicial de prescrio. Quanto ocorrncia de prescrio da ao que protege o direito pleiteado pelo recorrido, entendo no merecerem acolhidas as razes sustentadas pela recorrente. Muito embora a mesma afirme haver transcorrido o prazo prescricional de trs anos consubstanciado no disposto no art. 206, 3, do Cdigo Civil, contado a partir do falecimento do seu esposo, tenho por acertado o entendimento esposado pelo d. Julgador primevo, porquanto, tratando-se de contrato bancrio em que o autor/recorrido foi o fiador e tendo o mesmo efetivado o pagamento do valor da dvida, buscando, nesta ao, o reembolso do montante pago em razo do inadimplemento do devedor falecido, bem como do seu esplio, no h de se falar em prescrio, ante a natureza pessoal do direito. Assim, ante a falta de estipulao expressa de prazo prescricional e tratando-se de direito pessoal referente a reembolso de quantia paga pelo fiador, dever se sujeitar ao disposto no art. 205 do diploma civilista, que fixa em dez anos o prazo para a ocorrncia da prescrio. Rejeito a prejudicial de prescrio. Mrito. Na sinttica definio de Teixeira de Freitas, a fiana o contrato pelo qual um terceiro se sujeita para com o credor a satisfazer a obrigao do devedor, se este por si no a satisfizer (Vocabulrio jurdico, p. 96), conceito este consolidado no Cdigo Civil. A respeito da fiana, ensina Ricardo Fiuza:
um contrato mediante o qual uma parte (fiador) assume para com a outra, credor de determinada obrigao de terceiro (afianado), a garantia de por ela responder caso aquele no venha adimpli-la. Essa segurana oferecida constitui contrato acessrio ao principal, onde subsiste a obrigao por esta garantida. garantia fidejussria, por
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trata-se de garantia pessoal, e, como tal, uma espcie do gnero garantia. A doutrina o reconhece como um contrato unilateral, em regra no oneroso, acessrio, solene e intuitu personae (Novo Cdigo Civil comentado. 4. ed. Saraiva, 2005, p. 750).

No contrato de fiana, salvo se houver estipulao em contrrio, a responsabilidade do fiador subsidiria, isto , ele s responde pela dvida afianada no caso de o devedor principal se tornar inadimplente e no honrar com o pagamento da dvida. Ocorrendo esta situao, a lei concede ao fiador a prerrogativa de primeiro executar os bens do devedor. Entretanto, caso o fiador cumpra a obrigao pela qual assumiu a condio de garantidor, seja de forma voluntria ou por imposio legal, tem a seu favor a possibilidade de ajuizar uma medida judicial contra o devedor principal, chamada ao de regresso, com o objetivo de reaver aquilo que pagou. Na hiptese dos autos, o contrato de emprstimo efetivado pelo falecido marido da apelante tem como fiador o ora recorrido - f. 9/13. Com a morte do devedor, o fiador efetuou o pagamento da dvida, conforme documento de f. 14. Alega a apelante o seu direito de ver respeitada a sua meao, na forma do disposto no art. 1.997 do Cdigo Civil: A herana responde pelo pagamento das dvidas do falecido; mas, feita a partilha, s respondem os herdeiros, cada qual em proporo da parte que na herana lhe coube. In casu, ao que emana dos autos, no h de se falar em meao, porquanto a ora apelante a nica herdeira do esplio, pois os pais do falecido renunciaram herana, conforme noticiado f. 26. Lado outro, muito embora na poca do inventrio tenha a recorrente arrolado o valor do emprstimo como dvida do esplio - f. 20 - postulando a liberao de venda dos bens deixados para quitar a dvida perante a Caixa Econmica Federal - f. 22 -, no o fez e, na poca, registre-se, o valor da dvida era bem menor. Deixou de honrar o compromisso assumido pelo seu falecido marido perante a Caixa Federal e, em consequncia disso, o nome do autor/recorrente foi negativado nos rgos restritivos de crdito, o que somente foi resolvido com o pagamento do dbito - f. 14. Com efeito, decorre do dispositivo legal mencionado que a herana responde pelo pagamento das dvidas do falecido, cabendo aos herdeiros o patrimnio restante aps o atendimento aos direitos de terceiros - deducto aere alieno - pelo que, dentro de seus recursos, deve a herana suportar a soluo de todo passivo existente, pois, relativamente aos credores, presume-se prosseguir na morte a mesma situao patrimonial vigorante em vida. Dessarte, aos credores, em favor de quem o ordenamento assegurou direitos patrimoniais sobre os bens do falecido, lcito exigir o pagamento sobre o acervo deixado pelo mesmo, at mesmo aps a partilha, consoante ensinamento de Slvio Rodrigues:
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conhecida a regra de que o patrimnio do devedor responde por suas dvidas. Ora, sendo a herana o acervo de bens que constitui o patrimnio do finado, natural que deva responder por seus dbitos. Em rigor, o patrimnio transmissvel aos herdeiros do de cujus apenas o saldo entre o seu ativo e o seu passivo. Portanto, para se apurar o montante da herana, isto , aquilo que ser objeto da sucesso, mister se faz, primeiramente, apurar o montante de suas dvidas, para resgat-las. Uma vez deduzidos do monte os dbitos do falecido, verifica-se qual o seu ativo. Sobre este incidem os impostos sucessrios. Estes bens, que compem o ativo da herana, que se transmitem aos herdeiros e legatrios do finado. 165. Responsabilidade do esplio e dos herdeiros. - Antes da partilha, o acervo total deixado pelo de cujus, responde pelo pagamento das dvidas. [...] Portanto, os credores podem, mesmo depois da partilha, exigir dos herdeiros, proporcionalmente, pagamento dos crditos que tenham contra o falecido. Realmente, a partilha feita aos herdeiros na presuno de que os bens partilhados pertencem ao esplio, pois no h mais dvidas. Se, todavia, o contrrio que se verifica, eis que remanesceram dbitos a serem resgatados, o dever de resgat-los se transmite aos herdeiros. Estes, em tese, representam a pessoa do finado. A eles se impe o dever de pagar as dvidas que deviam ser pagas por seu representado (Direito civil. Saraiva, v. 7, p. 307/308).

Na hiptese presente, reafirme-se, a r/apelante sucessora universal, pois lhe foi transferida a totalidade dos bens deixados pelo seu falecido marido, de quem o autor/apelante foi fiador no contrato celebrado com a Caixa Econmica Federal. Assim, tendo sido transferida a totalidade do patrimnio do falecido, abrangendo tanto seu ativo como seu passivo, a recorrente denominada herdeira universal e, neste caso, no h de se falar em meao. Observe-se que na r. deciso de f. 26, proferida nos autos do inventrio, restou assim definido:
Ante o exposto e para produzir seus jurdicos e legais efeitos, adjudico, por sentena, inventariante C.F.R.C., os bens arrolados que ficaram por falecimento de seu marido C.A.Z.C., salvo erro ou omisso e ressalvados direitos de terceiros.

Confira-se a jurisprudncia a respeito do tema:


Cobrana - Dvidas contradas pelo pai falecido ou em seu favor - Sub-rogao - Responsabilidade dos herdeiros at o limite das foras da herana recebida. - Aquele que paga as dvidas do falecido, ou em seu favor, sub-roga-se no crdito podendo cobrar dos herdeiros at o limite das foras da herana recebida. Os elementos de provas constantes dos autos so fortes e evidenciam que os gastos foram feitos para pagamento de dvidas do falecido ou em seu favor em momento em que era inexigvel que pessoalmente arcasse com as dvidas. Evidente a sub-rogao do autor nas parcelas contempladas na sentena, alm daquelas referidas neste julgamento (Ap. 1.0089.07.002276-2/001, Rel. Des. Batista de Abreu, 16 Cmara Cvel - TJMG, j.u. em 30.9.2009).

Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TARCSIO MARTINS COSTA e JOS ANTNIO BRAGA. Smula - REJEITARAM PREJUDICIAL DE MRITO E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Indenizao - Imvel - Compra e venda Hipoteca anterior - Desconhecimento pelo comprador - Evico - Empresa pertencente a grupo empresarial - Ilegitimidade passiva afastada
Ementa: Ao de indenizao. Compra e venda de imvel. Hipoteca anterior. Desconhecimento pelo comprador. Evico. Empresa pertencente a grupo empresarial. Ilegitimidade passiva afastada. - Tratando a parte r de empresa pertencente a grupo empresarial, a demanda contra ele proposta em razo de ato ilcito supostamente praticado por outra empresa do mesmo grupo afasta a ilegitimidade passiva. - Responde pela evico a parte que omite informao acerca de gravame anterior sobre o bem, alienando-o a terceiros. APELAO CVEL N 1.0024.08.223022-8/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) A.B.C. e C.M.S. - 2) A.C.I.L - Apelados: A.C.I.L. e A.B.C. e C.M.S. - Relator: DES. MARCOS LINCOLN Acrdo Vistos etc., acorda em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na

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Dessa forma, no existindo descendentes e ocorrida a renncia dos ascendentes, a herana ficou, por inteiro, com o cnjuge sobrevivente, reafirmando-se no haver de se falar em meao e, portanto, revela-se correta a r. sentena que responsabilizou a ora recorrente pelo pagamento do valor constante da inicial, pois aquele que paga as dvidas do falecido, ou em seu favor, sub-roga-se no crdito podendo cobrar dos herdeiros at o limite das foras da herana recebida. Com essas consideraes, rejeito a prejudicial de prescrio e nego provimento apelao. Custas recursais, pela apelante, suspensa a exigibilidade ante a gratuidade judiciria que lhe foi concedida. Resumo do dispositivo (art. 506, III, CPC): - Rejeitaram a prejudicial de prescrio. - Negaram provimento apelao.

conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. Belo Horizonte, 18 de maio de 2011. - Marcos Lincoln - Relator. Notas taquigrficas DES. MARCOS LINCOLN - A.B.C. e C.M.S. ajuizaram ao de indenizao/ressarcimento c/c por danos morais (sic) contra a H.C.I.L., objetivando receber indenizao/ressarcimento pelos danos materiais e morais sofridos, alegando que adquiriram, por intermdio da r, um imvel, tendo sido paga quase a integralidade do valor, e que, somente tempos depois da avena, tomaram cincia de que sobre o imvel recairiam dbitos de IPTU, bem como uma hipoteca, havendo, inclusive, leilo pela Caixa Econmica Federal, sendo tal informao omitida quando da venda do imvel, e que, em razo disso, foram despejados do apartamento. A sentena recorrida (f. 184/188, declarada pela deciso de f. 196) julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando a r restituio de todos os valores pagos pelos autores, corrigidos monetariamente pela tabela da Corregedoria-Geral de Justia desde cada desembolso, incidentes juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, a partir da citao, bem como ao pagamento de indenizao a ttulo de danos morais no importe de R$10.000,00 (dez mil reais), corrigido monetariamente pela tabela da Corregedoria-Geral de Justia e incidentes juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, a partir da publicao da sentena. Em face da sucumbncia recproca, condenou os autores ao pagamento de 25% (vinte e cinco por cento) das custas processuais, ficando os 75% (setenta e cinco por cento) restantes a cargo da r. Arbitrou os honorrios de advogado em R$2.000,00 (dois mil reais) para cada parte a favor do patrono da parte contrria. Inconformados, autores e r interpuseram recursos. Nas suas razes (f. 201/205), os autores aduziram que tambm seria devida a condenao da r ao pagamento da comisso de corretagem por ter vendido um imvel que no era de sua propriedade, e que j estava, inclusive, com o gravame da hipoteca registrado. J a r, nas suas razes (f. 207/222), arguiu, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que no foi parte no contrato de compra e venda firmado entre os autores e o proprietrio do imvel, alm do fato de a venda ter sido intermediada por pessoa jurdica diversa da r. No mrito, alegou a inexistncia de responsabilidade, por ter praticado atos somente em nome do vendedor do imvel. Salientou que os autores sabiam da existncia do gravame sobre o imvel, no podendo invocar a evico em seu favor. Aduziu que os

recibos de f. 48/61 no se prestaram a comprovar o pagamento do valor constante da inicial e que os de f. 62/66 se referiam ao preo de mveis que os autores adquiriram para guarnecer o apartamento. Afirmou que no cometeu ato ilcito e, por isso, no haveria que se falar em indenizao por danos morais. Contrarrazes ao primeiro recurso s f. 226/229. Embora validamente intimados, os segundos apelados no apresentaram contrarrazes, como certificado f. 231. o relatrio. Passo a decidir. Infere-se dos autos que os autores ficaram noivos e decidiram comprar um imvel para estabelecerem a sua moradia, dada a inteno de se casarem, tendo optado por adquirir o apartamento 101-A, localizado na Rua AB, nAB, Bairro AB, nesta Capital. Por acreditarem que estariam adquirindo um imvel da r, celebraram o contrato particular de promessa de compra e venda de f. 22/24 em 21/04/2004, tendo efetuado o pagamento do sinal, no valor de R$3.000,00 (trs mil reais) (f. 26), alm de R$20.657,80 (vinte mil seiscentos e cinquenta e sete reais e oitenta centavos) em prestaes e anuidades (f. 38/61), e mais R$1.670,00 (mil seiscentos e setenta reais) gastos em reformas no imvel (f. 62/66). Os autores casaram-se em 28.04.2005 (f. 14) e foram morar no imvel quando, para surpresa de ambos, comearam a receber cobranas de IPTUs que estariam atrasados, sendo informados, ainda, que havia sido designado leilo pela Caixa Econmica Federal, visto que sobre o apartamento recaa o gravame de uma hipoteca. Diante disso, tentaram resolver a questo junto r, mas os problemas no foram solucionados, vindo, inclusive, a ser despejados do imvel, razo pela qual ajuizaram a presente ao. Esses os fatos. Passa-se anlise. Tendo em vista a prejudicialidade das questes apontadas na segunda apelao, inverto o julgamento dos recursos. Segunda apelao. Preliminar de ilegitimidade passiva. Nas suas razes, a H.C.I.L. arguiu a sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que no foi parte no contrato de compra e venda do imvel. Ao lado disso, alegou que outra pessoa jurdica do mesmo grupo, qual seja a H.C.M.L., que teria sido a responsvel por intermediar a venda. Como se sabe, a legitimidade para a causa consiste na aptido especfica de ser parte, autor ou ru, em uma demanda, em face da existncia de uma relao jurdica de direito material sobre a qual se funda o pedido do autor.
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Segundo leciona Humberto Theodoro Jnior:


Entende-se como legitimidade (legitimatio ad causam) a titularidade ativa e passiva da ao, ensinando Arruda Alvim que estar legitimado o autor quando for o possvel titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do ru decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ao, a suportar os efeitos oriundos da sentena, anotando-se, desse modo, que, legitimados ao processo so os sujeitos da lide, isto , os titulares dos interesses em conflito. A legitimao ativa caber ao titular do interesse afirmado na pretenso, e a passiva ao titular do interesse que se ope ou resiste pretenso. (Curso de direito processual civil. 5. ed., p. 60.)

No caso dos autos, colhe-se do documento de f. 21 que a autora A.B.C. celebrou Termo de Reserva do imvel em discusso com a H.C.M.L. Posteriormente, celebrou a compra e venda diretamente com o proprietrio do imvel. Nesse ponto, no h que se falar em ilegitimidade passiva da r, pois, muito embora, em princpio, no tenha havido a participao da r na avena, v-se que o recibo de f. 26, que representa o pagamento do sinal, foi recebido pela r. Note-se que no timbre do recibo consta a expresso G.E.H., sendo certo que, se a r e a empresa H.C.M.L. fazem parte do mesmo grupo, a ilegitimidade passiva resta afastada, conforme j amplamente decidido por nossos tribunais, confira-se:
Ao cautelar de exibio de documentos - Demanda proposta contra o banco lder do grupo econmico a que pertence a administradora de cartes de crdito - Legitimidade configurada - Apelo desprovido. - Pleiteando o autor a apresentao do contrato e demais documentos justificativos da negativao do seu nome, empreendida por administradora de cartes de crdito, no h que se falar em ilegitimidade do banco ru, que lidera o grupo econmico a que pertence aquela. A jurisprudncia do STJ firme no sentido de admitir que figure, no polo passivo de aes que objetivam o cumprimento de obrigaes ou a apresentao de documentos, empresa do mesmo grupo econmico daquela que teria firmado contrato com o autor, principalmente quando o litgio dirigido contra a sociedade lder do grupo (Apelao Cvel n 1.0024.06.975813-4, Rel. Des. Eduardo Marin da Cunha, DJ de 19.10.2006).

Sendo assim, fica clara a legitimidade passiva de H.C.I., motivo pelo qual deve ser rejeitada essa preliminar. Mrito. Colhe-se dos autos que a autora A.B.C. celebrou contrato de compra e venda de um imvel com o Sr. E.S.N. (f. 22/24), por intermdio da r. possvel verificar a participao da r na avena, que foi notria e se estampou nos autos no s pelo documento de f. 21 (Termo de Reserva do imvel com a H.C.M.L.) como tambm pelos recibos de f. 26, 38/40 e 46/61, que demonstram que os pagamentos das parcelas foram feitos diretamente a ela (r).

No que se refere hipoteca que recaa sobre o imvel, tem-se que, se por um lado, os compradores deveriam verificar se o bem que desejavam adquirir possua algum gravame ou fora dado em garantia pelo antigo proprietrio, analisando-se, ainda, a regularidade da cadeia dominial, por outro lado, levando-se em conta as peculiaridades do caso, aliado ao fato de que a avena fora celebrada com a intermediao de empresa de grande renome, foroso concluir que todas as informaes passadas pelo preposto da r estariam, ao menos em tese, corretas. Logo, os autores acreditaram que o imvel no possua qualquer gravame, nem poderiam ter pensado de forma diversa, dado o grau de confiabilidade que a empresa r tem no mercado imobilirio. Sendo assim, diante da omisso da r em informar os autores acerca da hipoteca que incidia sobre o bem, ficou configurado o dolo, que maculou seu ato, tornando-o ilcito. Nesse caso, dever responder pela evico, pois, alm da omisso, no h provas da cincia prvia do gravame pelos autores, no havendo que se questionar o valor a ser restitudo, tendo-se em vista que o somatrio no foi impugnado quando da apresentao da defesa, restando, pois, preclusa a matria. In casu, alm do ato ilcito praticado pela r, mostra-se presente, tambm, o sofrimento experimentado pelos autores, ao se verem na iminncia de perder um bem adquirido com sacrifcio, durante anos. O nexo causal entre a conduta e o dano evidente, formando-se a trade de pressupostos ensejadores do dever de indenizar. Nesse ponto, tem-se como certo que todos os boletos bancrios, recibos e notas promissrias acostados aos autos demonstram que os autores foram pagando r parcelas do valor do imvel e, como bem salientado na sentena, tais quantias devero ser devidamente restitudas. Ademais, todos os valores gastos pelos autores para a aquisio de mveis e realizao de reformas no imvel tambm devero ser ressarcidos, porquanto despendidos para guarnecer o bem que acreditavam que seria efetivamente seu, aps o pagamento de todas as parcelas. J no que concerne ao dano moral, a indenizao exsurge sempre que for atingido o ofendido como pessoa, no se cogitando de leso ao seu patrimnio, razo pela qual dispensa prova em concreto, existindo in re ipsa, tratando-se de presuno absoluta. No caso sub judice incontroverso o dano moral sofrido pelos autores, em decorrncia da conduta da r, uma vez que por demais gravoso ver um imvel adquirido com tanto esforo passar s mos de terceiros sem qualquer culpa dos compradores. No admissvel que os autores arquem com todo o prejuzo e sofrimento causados pela omisso da r em alert-los sobre o gravame existente sobre o bem. Dessa forma, a r deve responder pelos danos morais causados.

No que se refere ao quantum, sabe-se que os critrios para dosagem da indenizao por danos morais permanecem a cargo da doutrina e da jurisprudncia, predominando no Direito Brasileiro o arbitramento judicial (art. 944, CC), tendo-se em conta que a reparao do dano moral tem duplo carter: compensatrio para a vtima e punitivo para o ofensor. Sendo assim, em respeito ao princpio da proporcionalidade e razoabilidade, houve por bem o ilustre Magistrado arbitrar o valor da indenizao em R$10.000,00 (dez mil reais), sendo certo que esse valor encontra-se de acordo com a situao apreciada nos autos. Em face de todo o exposto, no merecem acolhida as alegaes da segunda apelante. Primeira apelao Nas suas razes, pretenderam os autores a incluso, nos valores a serem restitudos, da comisso de corretagem, que foi decotada da condenao em razo do acolhimento parcial dos embargos de declarao aviados pela r. Nesse ponto, no merece reparos a sentena. Ao se analisar a exordial, observa-se que em momento algum mencionada a comisso de corretagem pelos autores e tampouco h prova de que tenham feito tal desembolso em favor da r. Na realidade, o que se verifica que o vendedor do imvel que possivelmente pagou a comisso de corretagem r, como de praxe em casos como este. No podem os autores, em razo de um equvoco (posteriormente corrigido) do magistrado, pretender obter indenizao que no lhes devida, sob pena de enriquecimento ilcito. Por derradeiro, no que tange indenizao no valor pleiteado pelos autores, tem-se que razo no lhes assiste, pois devem ser ressarcidos apenas por aquilo que pagaram, e no pelo valor do dbito junto Caixa Econmica Federal. Diante do exposto, tambm no h que se prover este recurso. Concluso. Mediante tais consideraes, rejeito a preliminar e nego provimento a ambos os recursos, mantendo-se a sentena por seus prprios fundamentos. Custas recursais, pelos respectivos apelantes, suspensa a exigibilidade em relao segunda apelao, em razo da assistncia judiciria gratuita. DES. WANDERLEY PAIVA - De acordo com o Relator. DES. SELMA MARQUES - De acordo com o Relator. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. ...
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Ao de cobrana - Royalties - Autorizao comercial - Prazo determinado - Notificao No renovao - Obrigao acessria - Ausncia de condio suspensiva ou resolutiva
Apelao cvel. Ao ordinria de cobrana. Royalties. Autorizao comercial. Prazo determinado. Notificao. No renovao. Obrigao acessria. Ausncia de condio suspensiva ou resolutiva. Improcedncia. - Considera-se extinto o contrato quando implementado o prazo de vigncia estipulado livremente pelas partes, observada a exigncia de notificao da contraparte sobre a no renovao automtica. - No se considera escrita condio em clusula de obrigao acessria quando no expressamente consignado o efeito sobre o objeto e o prazo geral e determinado de durao do contrato. APELAO CVEL N 1.0024.08.273762-8/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: C.B.Ltda. Apelados: C.L.S.C.C.Ltda.; J.M.F.; T.G.F.; F.G.F. Relator: DES. MARCELO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 22 de junho de 2011. - Marcelo Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas DES. MARCELO RODRIGUES - Cuida-se de apelao interposta por I.P .P .S.A. (nova denominao de C.B.Ltda.), em face da sentena de f. 106/114-TJ, pela qual o Juiz singular julgou improcedente o pedido inicial na ao de cobrana que move contra C.L.S. C.C.Ltda., J.M.F ., T.G.F ., F .G.F . e condenou-a ao pagamento das custas e honorrios advocatcios fixados em R$1.200,00 (mil e duzentos reais). Houve interposio de embargos de declarao s f. 115/118-TJ, pela autora, rejeitados pelo Juiz singular na deciso de f. 119/120-TJ. Em suas razes recursais de f. 122/131-TJ, insurgese a apelante alegando que o Juiz interpretou de forma equivocada o contrato, visto que na clusula 5.1 havia previso de prorrogao automtica do prazo contratual no silncio das partes, sendo que no houve notificao das apeladas a esse respeito. Alega, ainda, que o pargrafo nico da mesma clusula condiciona o trmino do contrato ao complemento da galonagem de 12.840.000 m de GNV e que, aps os cinco anos de contrato, as apeladas
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no haviam cumprido essa meta. Aduz que no seria crvel que ela abrisse mo da exclusividade para vender produto de outra distribuidora, sob sua bandeira, sem receber os royalties, motivo pelo qual no se pode interpretar pela extino do contrato. Preparo do recurso f. 132-TJ. Contrarrazes s f. 134/138-TJ, pelo no provimento do recurso. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Em que pese os argumentos alinhavados pela apelante, no h razes para a reforma da sentena. Conforme apresentado nos autos, as partes firmaram um acordo comercial para comercializao de gs natural veicular, sob remunerao mensal de R$ 0,07 (sete centavos), a ttulo de royalties, com o prazo fixo de cinco anos, podendo ser renovado pelas partes. Ocorre que, at janeiro de 2008, as apeladas estavam quitando sua obrigao, quando deixaram de pagar o preo avenado. De acordo com o que foi relatado, a apelante sustenta sua tese no fato de no ter sido notificada sobre a pretenso de no renovao automtica da avena, por parte das apeladas, ou mesmo a no implementao da condio contratual de venda mnima total de 12.840.000 m de GNV, segundo a clusula 5.1 e seu pargrafo nico, visto f. 12-TJ. Todavia, verifica-se que a primeira tese cai por terra com o confronto do documento de f. 100/102-TJ, porquanto a apelante contranotificou as apeladas a respeito da pretenso de no renovao do vnculo relativo comercializao do GNV. A data da notificao foi destacada pela prpria apelante e coincide com os trinta dias anteriores ao trmino do contrato, conforme pontuado pelo Juiz singular. Lado outro, com relao necessidade de venda mnima de 12.840.000 m de GNV, para que a avena seja considerada completa e acabada, no prospera. O pargrafo nico da clusula 5.1, f. 12-TJ, dispe que: O presente contrato poder ser prorrogado ou mesmo rescindido de pleno direito, caso seja atingida a galonagem de 12.840.000 m. Nesses termos, a clusula no pode ser considerada uma condio, seja por no suspender o negcio, seja por no resolv-lo, porquanto no houve consignao ou ressalva de qualquer efeito com relao prorrogao da durao do prazo contratual referido na clusula geral, acaso no atingida a meta estabelecida. No est absolutamente claro, muito menos h como extrair do contrato que o negcio jurdico s vantajoso apelante caso realizada a venda do mnimo estabelecido nessa clusula. Logo, essa clusula assume natureza junto obrigao, como acessria. E a interpretao que se deve fazer de tal disposio, especial e acessria clusula geral 5.1, no sentido de que, antes do prazo contratual de cinco

anos previsto no caput (cabea) da clusula quinta, que se refere ao prazo, o contrato poder ter seu fim ou ser prorrogado caso atinja a venda mnima indicada. Os deveres anexos decorrem de um fato jurdico obrigacional cuja finalidade no corresponde diretamente realizao ou substituio da prestao. Clvis do Couto e Silva assevera que
A medida da intensidade dos deveres secundrios, ou anexos, dada pelo fim do negcio jurdico. Mas, tal finalidade, no que toca aplicao do princpio da boa-f, no apenas o fim da atribuio, de que normalmente se fala na teoria da causa. Por certo, necessrio que essa finalidade seja perceptvel outra parte. No se cuida, a, de motivo, de algo psicolgico, mas de um plus que integra o fim da atribuio e que est com ele intimamente relacionado. A desateno a esse plus torna o adimplemento insatisfatrio e imperfeito (A obrigao como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2008, p. 41).

- O carter personalssimo da delegao dos servios notariais e de registro pblico no se confunde com a natureza das funes exercidas pelo serventurio, que podem ser realizadas por terceiros (exceto lavratura de testamentos), a critrio do delegatrio, afastando a aplicao da exceo prevista no art. 9, 1, do Decretolei n 406/68, que pressupe o exerccio de trabalho pessoal do prprio contribuinte, de forma a beneficiar os prestadores de servio que auferem renda exclusivamente de seu labor. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0637.10.002220-0/001 - Comarca de So Loureno - Agravante: Fazenda Pblica do Municpio de So Loureno - Agravados: M.J.S.A. e outros - Relator: DES. BITENCOURT MARCONDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Bitencourt Marcondes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 28 de abril de 2011. - Bitencourt Marcondes - Relator. Notas taquigrficas DES. BITENCOURT MARCONDES - Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Municpio de So Loureno em face da r. deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito Pedro Jorge de Oliveira Netto, da 1 Vara Cvel da Comarca de So Loureno, que, no mbito da ao ordinria ajuizada por M.J.S.A. e outros, deferiu tutela antecipada, para determinar que o ru se abstenha de cobrar o ISSQN, enquadrando os autores como detentores de sociedade e seus escreventes substitutos como scios. Deciso f. 100, recebendo o agravo apenas no efeito devolutivo. Contraminuta apresentada s f. 105/107. Informaes s f. 110/111. o relatrio. Pleiteia a reforma da deciso deferitria da tutela antecipada, aos seguintes argumentos: - impossibilidade de concesso da tutela em face da Fazenda Pblica, nos termos do art. 1 da Lei n 8.437/92; - ausncia dos requisitos necessrios concesso da tutela antecipada; - legalidade da exao do ISSQN em relao atividade cartorria e de registro, conforme item 21 da lista anexa ao Cdigo Tributrio Municipal;
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Os deveres acessrios que vinculam as partes dependem da anlise do caso concreto. Visam, de certa forma, evitar situaes danosas para a outra parte, desde que consignada no contrato, ou mesmo inerente prpria relao negocial. Logo, no caso concreto, tem-se que, completados os cinco anos desde o primeiro fornecimento de GNV, que ocorreu em 24.11.2002 e uma vez notificada a apelante da no pretenso de renovao do contrato em 02.10.2007, de rigor a observao da regra geral que instituiu o prazo de cinco anos de durao da avena, porquanto no se vislumbra que da relao contratual era absolutamente previsvel a essencialidade de complemento da meta de venda como resolutivo da avena. Diante de todo o exposto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela apelante. DES. MARCOS LINCOLN - De acordo com o Relator. DES. WANDERLEY PAIVA - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. ...

Direito tributrio - ISSQN - Servio notarial Carter personalssimo da delegao - Exerccio da funo por terceiros - Possibilidade Contratao - Aplicao da exceo prevista no art. 9, 1, do Decreto-lei n 406/68 Afastamento - Tutela antecipada indeferida
Ementa: Agravo de instrumento. Tributrio. Servios notariais e de registro pblico. Inaplicabilidade da norma inserta no art. 9, 1, do Decreto-lei n 406/68.

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- a tributao dos servios autnomos, na forma estabelecida pelo art. 9 do Decreto-lei n 406/68 feita apenas nos casos em que a prestao de servios ocorre de forma pessoal; - na hiptese de servios prestados pelo oficial, pessoalmente e com o auxlio de at dois empregados no habilitados, a tributao realizada anualmente, contudo, quando o servio prestado com ajuda de mais de um profissional habilitado, que age em nome do cartrio e assume responsabilidade pessoal, a tributao ocorre mensalmente, levando-se em considerao a quantidade de profissionais habilitados, na forma do art. 105 da Lei n 1.864/93; - o art. 88, 2, II, da Lei n 1.864/93, considera como empresa, para fins de tributao do ISSQN, o contribuinte que, sendo pessoa fsica, admita, para o exerccio de sua atividade, mais de dois empregados e/ou um ou mais profissionais habilitados. O MM. Juiz a quo deferiu a tutela antecipada, aos seguintes fundamentos (f. 87):
[...] Nos termos do art. 9, 3, do DL 406/68, tm direito ao tratamento privilegiado do ISS as sociedades civis, que tm por objetivo a prestao de servio especializado, com responsabilidade social e sem carter empresarial. A verossimilhana das alegaes da parte autora, ou seja, a probabilidade do direito que pretende tutelar inferida da potencialidade do dano pelo clculo do ISSQN da forma que est sendo feito, pelo enquadramento como sociedade, bem como pela cobrana retroativa, que, por certo, abala a segurana jurdica, a certeza do direito e a previsibilidade das aes estatais, que sem dvida alguma esto na base jurdica e ideolgica do princpio. [...] Inicialmente, no vislumbro a existncia de vedao legal concesso da tutela antecipada no presente caso; assim, presentes os requisitos legais, perfeitamente possvel a concesso da tutela de urgncia em face do Poder Pblico Municipal.

3 O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso pblico de provas e ttulos, no se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoo, por mais de seis meses.

Nesse contexto, ressalto que a natureza personalssima da delegao dos servios notariais e de registro, por si s, no leva concluso de que o servio prestado mediante trabalho pessoal do prprio contribuinte, at porque os arts. 20 e seguintes da Lei n 8.935/94, que regulamenta a norma inserta no art. 236 da Constituio Federal, estabelecem a possibilidade de o delegatrio contratar, sob o regime celetista, auxiliares e escreventes, que, inclusive, podem atuar como substitutos dos serventurios, esclarecendo que a gesto administrativa e financeira das serventias de sua exclusiva responsabilidade, inclusive quanto a investimentos, custeio e remunerao de pessoal:
Art. 20. Os notrios e os oficiais de registro podero, para o desempenho de suas funes, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remunerao livremente ajustada e sob o regime da legislao do trabalho. 1 Em cada servio notarial ou de registro haver tantos substitutos, escreventes e auxiliares quantos forem necessrios, a critrio de cada notrio ou oficial de registro. 2 Os notrios e os oficiais de registro encaminharo ao juzo competente os nomes dos substitutos. 3 Os escreventes podero praticar somente os atos que o notrio ou o oficial de registro autorizar. 4 Os substitutos podero, simultaneamente com o notrio ou o oficial de registro, praticar todos os atos que lhe sejam prprios exceto, nos tabelionatos de notas, lavrar testamentos. 5 Dentre os substitutos, um deles ser designado pelo notrio ou oficial de registro para responder pelo respectivo servio nas ausncias e nos impedimentos do titular. Art. 21. O gerenciamento administrativo e financeiro dos servios notariais e de registro da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito s despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condies e obrigaes relativas atribuio de funes e de remunerao de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestao dos servios.

Os agravados insurgem-se em face da tributao do ISSQN na forma estabelecida pelo art. 105 da Lei n 1.864/93, isto , mensalmente e levando-se em considerao a quantidade de profissionais habilitados. Sustentam que a cobrana do tributo deve ser feita por alquota fixa, conforme estabelece o art. 9, 1, do Decreto-lei n 406/68, pois prestam servios em carter pessoal e por delegao do Poder Pblico. O art. 236 da Constituio Federal assim dispe:
Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico. 1 Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio. 2 Lei federal estabelecer normas gerais para fixao de emolumentos relativos aos atos praticados pelos servios notariais e de registro.
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Assim, o fato de a delegao do servio pblico ser realizada por pessoa fsica - profissional do Direito, devidamente aprovado em concurso pblico - no leva concluso de que a funo seja necessariamente exercida em carter pessoal. Com efeito, os notrios e oficiais de registro podem contratar auxiliares e escreventes, quantos forem necessrios, a critrio de cada notrio ou oficial de registro (art. 20, 1), e, tambm, substitutos, que podem praticar todos os atos que lhe sejam prprios exceto, nos tabelionatos de notas, lavrar testamentos (art. 20, 4). Vale dizer: o carter personalssimo da delegao do servio pblico no se confunde com a natureza das funes dos notrios e oficiais de registro, que, como j observado, podem ser exercidas por terceiros (exceto lavratura de testamentos), a critrio do delegatrio, o

que, a meu ver, afasta a aplicao da exceo prevista no art. 9, 1, do Decreto-lei n 406/68, que pressupe a realizao de trabalho pessoal do prprio contribuinte. Diante desses elementos, no vislumbro verossimilhana no direito invocado na inicial, a ensejar a concesso da tutela antecipada. Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para reformar a deciso objurgada e indeferir a tutela antecipada. Custas, na forma da lei. como voto. DES. FERNANDO BOTELHO - De acordo. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. Smula - RECURSO PROVIDO PELO RELATOR E 1 VOGAL. PEDIU VISTA O 2 VOGAL. Notas taquigrficas DES. BITENCOURT MARCONDES (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 28.10.2010, a pedido do 2 Vogal, aps votarem este Relator e o 1 Vogal provendo o recurso. Com a palavra o Des. Edgard Penna Amorim. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Pedi vista dos autos em sesso passada e acompanho o em. Relator, pois razovel o entendimento de que o carter personalssimo da delegao no interfere com a subsuno da situao do contribuinte previso da lei municipal de que o imposto ser devido por nmero de profissionais habilitados, nestes includos os empregados eventualmente contratados pela serventia. De mais a mais, no me convenci, ao menos neste momento, acerca do argumento acolhido pelo il. Juiz a quo de que no haveria previso oramentria da receita do ISSQN, o que inviabilizaria a cobrana do tributo. Sem embargo, reservo-me o oportuno aprofundamento do exame na matria por ocasio de eventual recurso de apelao. Em face do exposto, dou provimento ao recurso, nos termos do dispositivo do voto do em. Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

objetiva ambiental - Ausncia de prvio licenciamento - Resoluo 273/2000 do Conama - Exigibilidade - Dever de remoo do imvel e recuperao da rea degradada
Ementa: Ao civil pblica. Posto de combustvel. Construo em rea de preservao permanente. Prescrio afastada. Agresso ao meio ambiente. Danos demonstrados. - Tratando-se de ao civil pblica que busca a tutela do meio ambiente, direito fundamental indisponvel, sem interesse patrimonial direto, no h que se falar em prescrio, aplicando-se a regra geral da imprescritibilidade das aes coletivas. - A proteo ao meio ambiente, por se tratar de um direito fundamental para preservao do planeta, no se sujeita prescrio sob pena de comprometer o modus vivendi das geraes futuras com relao a seu habitat natural. - O art. 225 da CR impe ao Poder Pblico o dever de defender um meio ambiente ecologicamente equilibrado e preserv-lo para as presentes e futuras geraes, incumbindo-lhe definir espaos territoriais a serem especialmente protegidos juntamente com a flora e fauna que o guarnece. - Constatada a construo sem qualquer autorizao dos rgos competentes em rea de preservao permanente, causando danos ao meio ambiente e desrespeitando a legislao ambiental vigente poca, deve o proprietrio ser condenado sua retirada bem como a promover a recuperao da rea degradada. - Porque no sabe se defender o meio ambiente, o Estado o seu preservador natural sob pena de comprometimento irreversvel daquele referido meio inerme e inerte. APELAO CVEL N 1.0498.05.006146-0/004 Comarca de Perdizes - Apelante: D.R.B.P. Ltda. Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. BELIZRIO DE LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Wander Marotta, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.
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Ao civil pblica - Meio ambiente - Direito fundamental indisponvel - Ausncia de interesse patrimonial direto - Prescrio - Afastamento Edificao em rea de preservao permanente Posto de gasolina - Laudo pericial comprobatrio - Art. 225, 3, CF/88 - Responsabilidade

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Belo Horizonte, 31 de maio de 2011. - Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelante, o Dr. Hugo Leonardo Teixeira. DES. BELIZRIO DE LACERDA - Cuida-se de recurso de apelao interposto contra a r. sentena de f. 550/532, a qual julgou parcialmente procedente a ao civil pblica para impor ao ru a obrigao de demolir e remover, no prazo mximo de sessenta dias a contar do trnsito em julgado, toda e qualquer edificao situada no imvel em que alocado o empreendimento, sob pena de multa diria de R$300,00, cabendo-lhe ainda a restituio integral da vegetao natural da rea na forma e prazos a serem estabelecidos tecnicamente pelo rgo ambiental competente, sob pena de multa na forma e valor acima estabelecidos acaso descumprido o prazo e condies fixadas. Em suas razes recursais de f. 567/578 pugna pela reforma da sentena alegando que a ao civil pblica foi interposta com objetivo de carter de perseguio pessoal, foi interposta aps expirado o prazo prescricional de dez anos e no mrito alega que o posto de gasolina no foi construdo em rea de preservao ambiental. Foram apresentadas contrarrazes s f. 582/587. A douta Procuradoria-Geral de Justia em seu parecer de f. 597/608 opina pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso visto que satisfeitos seus pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Da alegada prescrio. Entendo no merecer guarida tal pretenso, haja vista que, tratando-se de ao civil pblica que busca a tutela do meio ambiente, direito fundamental indisponvel, sem interesse patrimonial direto, no se buscando, ento, uma reparao patrimonial propriamente dita, no h que se falar em prescrio. Assim preleciona o escoliasta Edis Milar que:
A ao civil pblica no conta com disciplina especfica em matria prescricional. Tudo conduz, entretanto, concluso de que se insere ela no rol das aes imprescritveis. A doutrina tradicional repete unssona que s os direitos patrimoniais que esto sujeitos prescrio [...] Ora a ao civil pblica um instrumento para tutela jurisdicional de bens-interesses de natureza pblica, insuscetveis de apreciao econmica, e que tm por marca caracterstica bsica a indisponibilidade. Versa, portanto, sobre direitos no patrimonais, direitos sem contedo pecunirio. Outros autores tambm defenderam essa imprescritibilidade genrica das aes coletivas. Ricardo de Barros Leonel entende que no geral no ocorrem a prescrio e a decadncia com relao aos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos e suas respectivas aes (in Curso
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de direito processual civil: processo coletivo. 3. ed. JusPodium, v. 4, p. 285/286).

Sobre o tema, este Tribunal:


Ementa: Direito ambiental. Constituio de reserva legal. Inocorrncia de prescrio. Imposio em toda e qualquer propriedade rural independente de existncia de floresta ou vegetao nativa. Necessidade de recuperao da rea devastada. Interpretao que se amolda ao princpio constitucional que assegura a todos, inclusive s futuras geraes, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Inteligncia do art. 225 da Constituio da Repblica. - A proteo ao meio ambiente, por se tratar de um direito fundamental para preservao do planeta, pertencente humanidade e s geraes futuras, constitui matria imprescritvel. O art. 225 da CF impe ao Poder Pblico o dever de defender o meio ambiente ecologicamente equilibrado e preservlo para as presentes e futuras geraes, incumbindo-lhe, para tanto, definir espaos territoriais a serem especialmente protegidos e, tambm, proteger a fauna e a flora, vedadas as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica (CF, art. 225, 1, III e VII). (ADInMC 1.952-DF, Rel. Min. Moreira Alves, 12.8.99) [...]. (TJMG - Apelao Cvel n 1.0035.04.032379-8/001 - Relatora: Maria Elza - Data da publicao: 11.11.2005).

Tratando-se de ao civil pblica que busca a tutela do meio ambiente, direito fundamental indisponvel, sem interesse patrimonial direto, no h que se falar em prescrio, aplicando-se a regra geral da imprescritibilidade das aes coletivas. Rejeito a preliminar. Do mrito. A ao civil pblica foi interposta objetivando que a r seja compilada a promover a demolio e retirada de todas as instalaes de posto de gasolina, e reconstituio do patrimnio pblico ambiental lesado. O MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido impondo ao ru a obrigao de demolir e remover, no prazo mximo de sessenta dias a contar do trnsito em julgado, toda e qualquer edificao situada no imvel em que alocado o empreendimento, sob pena de multa diria de R$300,00, cabendo-lhe ainda a restituio integral da vegetao natural da rea na forma e prazos a serem estabelecidos tecnicamente pelo rgo ambiental competente, sob pena de multa na forma e valor acima estabelecidos acaso descumprido o prazo e condies fixadas. Entendo que a r. sentena examinou a questo com a devida acuidade, no merecendo qualquer reparo. Em relao proteo do meio ambiente, cedio que a Constituio da Repblica assegura a todos, inclusive s geraes futuras, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como bem de uso comum do povo e essencial qualidade de vida. Assim, toda ao que possa gerar dano ao meio ambiente deve ser previamente analisada a fim de se evitar, ou minimizar, o

impacto ambiental, conforme dispem os princpios da precauo e preveno. Nesse sentido, dispe a Constituio da Repblica:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

Portanto, conforme expresso na Constituio, todos tm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Destaca-se ainda que o art. 225, 3, da Constituio Federal, consagra a teoria da responsabilidade objetiva ambiental:
3 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.

O artigo acima citado no destoa da Lei de Ao Civil Pblica, que o meio processual adequado e destinado responsabilizao dos agentes pblicos ou no, pelos danos causados ao meio ambiente (Lei 7.347/85). Conforme se depreende dos autos, em especial o laudo pericial, ficou comprovada a ilegalidade da construo efetuada pela r:
O Posto Perdizes est localizado em rea de preservao permanente sobre aterro construdo a menos de 30 metros de curso dgua com menos de 10 metros de largura. Parte da construo do aterro est sobre brejo, considerando tecnicamente como olho dgua; do qual deveria ter sido resguardada uma margem de 50 metros. Tudo conforme incisos a-1 e c do art. 2 do Cdigo Florestal Brasileiro (f. 141).

DES. PEIXOTO HENRIQUES - Sr. Presidente. Embora tenha feito reviso dos autos, peo vista e solicito que seja encaminhada, ao meu gabinete, a nota taquigrfica contendo a sustentao oral. Notas taquigrficas DES. WANDER MAROTTA (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 24.05.2011, a pedido do Revisor, aps votar o Relator negando provimento ao recurso. Com a palavra o Des. Peixoto Henriques. DES. PEIXOTO HENRIQUES - Sr. Presidente. Fiz a releitura dos autos e trago voto escrito, cuja leitura passo a fazer. Trago para continuidade do julgamento a apelao interposta pela D.R.B.P . Ltda. contra sentena do MM. Juiz de Direito da Comarca de Perdizes, que, julgando parcialmente procedente a ao civil pblica ajuizada em seu desfavor pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, ordena-lhe a demolio e a remoo, no prazo de sessenta dias aps o trnsito em julgado do decidido, de toda e qualquer edificao de seu Auto Posto de Servios Perdizes Ltda., situado na Av. Gersino Coutinho n 700 - Centro, no Municpio de Perdizes, bem como a reconstituio integral da vegetao natural da rea, reconhecida como de preservao permanente. Pedi vista dos autos na sesso anterior para melhor anlise dos dois argumentos levantados na respeitosa
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Importante salientar as exigncias do Conselho Nacional do Meio Ambiente - Conama, que, atravs da Resoluo n 273/2000, determinou que os postos de gasolina se submetessem a licenciamento ambiental, o que no fora apresentado pela r. Como bem salientou a douta Procuradoria-Geral de Justia em seu parecer:
Firmados esses aspectos, no h dvida de que o posto de gasolina foi edificado em rea de preservao permanente, sem o prvio licenciamento ambiental, conforme demonstram os laudos periciais do IEF (f. 80, f. 85/90, f. 141/144) e ocorrncias lavradas pela Polcia Militar Florestal (f. 111/113) - f. 607.

E, por fim, a FEAM negou o licenciamento ambiental ao empreendimento, o que impede seu funcionamento e a manuteno de suas instalaes. Quanto ao argumento de que a ao civil pblica foi manejada com carter de perseguio pessoal, e a insubsistncia da prova apresentada, entendo no merecer guarida tal pretenso, muito pelo contrrio,

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ficou claramente demonstrada nos autos a infringncia s normas ambientais pela r. A proteo ao meio ambiente, por se tratar de um direito fundamental para preservao do planeta, no se sujeita prescrio sob pena de comprometer o modus vivendi das geraes futuras com relao a seu habitat natural. O art. 225 da CR impe ao Poder Pblico o dever de defender um meio ambiente ecologicamente equilibrado e preserv-lo para as presentes e futuras geraes, incumbindo-lhe definir espaos territoriais a serem especialmente protegidos juntamente com a flora e a fauna que o guarnecem. Constatada a construo sem qualquer autorizao dos rgos competentes em rea de preservao permanente, causando danos ao meio ambiente e desrespeitando a legislao ambiental vigente poca, deve o proprietrio ser condenado sua retirada bem como a promover a recuperao da rea degradada. Porque no sabe se defender o meio ambiente, o Estado o seu preservador natural pena de comprometimento irreversvel daquele referido meio inerme e inerte. Em tais termos, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso.

sustentao oral ento feita pelo ilustre patrono da apelante; quais sejam: o de que seu posto de gasolina no se encontra em rea de preservao permanente; e, ainda que estivesse, trata-se de rea de ocupao antrpica consolidada. Data maxima venia, sem razo a apelante. Nos termos da percia complementar de f. 141/145, comprovado ficou que: o Posto Perdizes est localizado em rea de preservao permanente sobre aterro construdo a menos de 30 metros de curso dgua com menos de 10 metros de largura, bem como que parte da construo do aterro est sobre brejo, considerado tecnicamente como olho dgua; do qual deveria ter sido resguardada uma margem de 50 metros, isto tudo conforme incisos a-1 e c do art. 2 do Cdigo Florestal Brasileiro (v. item 1, f. 141). Com a redao dada pela Lei n 7.803/89, eis o que diz o citado art. 2, a e c, do Cdigo Florestal Brasileiro (Lei n 4.771/65):
Art. 2 Consideram-se de preservao permanente, pelo s efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetao natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso dgua desde o seu nvel mais alto em faixa marginal cuja largura mnima seja: 1 - de 30 (trinta) metros para os cursos dgua de menos de 10 (dez) metros de largura; [...] c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados olhos dgua, qualquer que seja a sua situao topogrfica, num raio mnimo de 50 (cinquenta) metros de largura;

vigente, sem a autorizao legal, tratando-se, portanto, de construo clandestina, ilcita. Ora, como j decidiu este eg. TJMG:
Direito ambiental. Construo em rea de preservao permanente. Responsabilidade objetiva. Reparao. Obrigao propter rem. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. cedio que a Constituio da Repblica assegura a todos, inclusive s geraes futuras, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como bem de uso comum do povo e essencial qualidade de vida. Assim, toda ao que possa gerar dano ao meio ambiente deve ser previamente analisada a fim de se evitar, ou minimizar, o impacto ambiental, conforme dispem os princpios da precauo e preveno. Como afirmado pela jurisprudncia, forte na legislao ambiental, o proprietrio tem responsabilidade objetiva pelo dano ambiental ocorrido em sua propriedade, sendo seu dever zelar pela biota sob sua vigilncia, assim como pela recomposio do meio ambiente presente em sua propriedade, observada as disposies legais federais e estaduais que versam sobre a questo. Em relao responsabilidade ambiental, o Superior Tribunal de Justia assevera que se cuida de obrigao propter rem, incidindo sobre todos os proprietrios de reas protegidas, seja em relao preveno, seja em relao recomposio do ambiente danificado. Embora a construo feita em rea de preservao permanente seja vedada pela legislao ambiental, a denominada construo consolidada poder eventualmente ser mantida, desde que seja formalizado perante o IEF o processo administrativo para a regularizao da ocupao e da edificao conforme previsto expressamente pelo prprio art. 11 da Lei Estadual n 14.309/2002 e por seu decreto regulamentador, Decreto n 43.710/2004. (AC n 1.0338.08.069436-1/001, 5 CCv/TJMG, Rel. Des. Maria Elza, DJ de 14.07.2010.)

Adiante, no deixando dvida alguma de que a rea de preservao permanente pode perfeitamente existir dentro de uma zona urbana e, notadamente, que a legislao municipal jamais poder dispor de forma diversa dos princpios e limites estatudos no art. 2 do Cdigo Florestal, o pargrafo nico deste mesmo preceito proclama:
No caso de reas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos permetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regies metropolitanas e aglomeraes urbanas, em todo o territrio abrangido, observar-se- o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princpios e limites a que se refere este artigo.

Embora o alvar de licena para construo de f. 268, emitido aos 16.11.2000, ateste autorizao da Prefeitura de Perdizes para a edificao do posto, f. 86 afirma o engenheiro florestal do IEF em Arax que no houve autorizao, outorga ou solicitao de nenhum tipo de licenciamento junto a este rgo. Anoto, ainda, haver assinalado a engenheira florestal do IEF ao final de seu laudo pericial que:
in loco, constatei que houve o pedido de licenciamento ambiental junto a FEAM e que foi feito um projeto ambiental para a regularizao do mesmo, contudo o licenciamento ainda no saiu, pois o posto no obteve as condicionantes do licenciamento e o projeto ambiental no foi colocado em prtica (f. 76/77).

Logo, inexorvel a concluso de que, de fato, o posto da apelante se encontra realmente em rea de preservao ambiental. Quanto ao socorro buscado pelo ru/apelante no art. 11-A da LE n 14.309/02, que exige respeito ocupao antrpica consolidada em rea de preservao permanente localizada em zonas urbanas, inconcebvel conferir-lhe a proteo do preceito evocado por uma razo muito simples: a de que a ocupao efetivada pelo ru/apelante foi realizada ao arrepio da legislao
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Lado outro, como lembrado pelo d. Sentenciante:


no h direito adquirido absoluto decorrente da ocupao antrpica j consolidada, pois as restries legais de APP seguem o imvel e incidem a partir da vigncia da lei (AC n 1.0223.03.126435-9/002, 1 CCv/TJMG, Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, DJ de 10.03.2006).

A construo da apelante, como dito pelo respeitado Procurador de Justia Nedens Ulisses Freire Vieira, afronta

as normas firmadas na Constituio Federal (arts. 5, XXII e XXIII, 170, III, e VI, 182, 186 e 225, caput, e 1, III, IV e VI, e 3) e no ordenamento infraconstitucional (artigo 2, 1, da Lei n. 4.505/64; artigo 9, 2, da Lei n. 8.629/93; artigos 3, 6, 10 e 14, 1, da Lei n 6.938/81; artigos 2 e 4 da Lei n. 4.771/65; Resoluo Conama n. 237/97; Resoluo n. 273/2000; artigos 10/13 do Cdigo Florestal Mineiro, Lei Estadual n. 12.585/97, Decreto Estadual n. 18.466/77 e Decreto Estadual n. 43.278/2003, Deliberao Normativa Copam 50/01) (f. 607).

presentao sindical como decorrncia lgica do direito livre associao sindical assegurada no art. 37, VI, da Constituio Federal. - Prevendo a Lei Orgnica do Municpio de Jaba a concesso de licena remunerada aos servidores eleitos para o cargo de presidente, tesoureiro e secretrio de sua entidade sindical, sendo quanto a esses dois ltimos cargos restrito ao primeiro da relao, no cabe discricionariedade na concesso do benefcio pela Administrao quando presentes os requisitos legais. - Deve ser preservada a remunerao do servidor eleito para o cargo de secretrio geral da diretoria sindical, na forma da legislao local. TJMG - Jurisprudncia Cvel Sentena confirmada no reexame necessrio. REEXAME NECESSRIO CVEL N 1.0393.09.0316158/001 - Comarca de Manga - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara Cvel e Criminal de Execues Penais da Comarca de Manga - Autor: J.A.S.O. - Ru: Municpio de Jaba - Autoridade coatora: Prefeito Municipal de Jaba - Relatora: DES. HELOSA COMBAT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Almeida Melo, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 30 de junho de 2011. - Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas

No crvel, pondere-se, que a apelante, empresa com considervel experincia no mercado (f. 243/244), ignore dita legislao. Por fim, no que concerne ao reclame da apelante acerca da perseguio do d. Promotor de Justia, observo, pelo anexo fotogrfico de f. 143/144 e 293/298, que a nica edificao a desrespeitar os limites da rea de preservao permanente a do posto, no sendo possvel visualizar a existncia de residncias a igualmente desrespeit-los; alm do que, como faz prova a certido judicial de f. 321/327, o d. RMP que ajuizou ao civil pblica contra a apelante foi o signatrio de outras 499 aes da mesma natureza na Comarca Perdizes no perodo de 20.12.2001 a 30.11.2005, o que, fora convir, desmerece, sobremaneira, o alegado vis persecutrio desta demanda. Com tais consideraes, acompanho o em. Relator, endossando a bem-lanada sentena de f. 550/562. Tambm nego provimento ao apelo. como voto. DES. WANDER MAROTTA - Tambm nego provimento, nos termos dos votos antecedentes, uma vez que a jurisprudncia do STJ est consolidada no sentido de que no h direito adquirido em matria de meio ambiente, principalmente quando se trata de APP . Na verdade, quando se alega a existncia de uma j consolidada ocupao, tal alegao refere-se a um pretenso direito adquirido que no existe. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. ...

Servidor pblico - Direo sindical - Cargo de secretrio geral - Licena remunerada - Previso na legislao local - Cabimento - Mandado de segurana - Concesso da ordem
Ementa: Reexame necessrio. Servidor pblico. Direo sindical. Cargo de secretrio geral. Licena remunerada. Previso na legislao local. Princpio da legalidade. Discricionariedade. Descabimento. - O servidor pblico tem direito ao afastamento de suas funes para o exerccio de mandato de direo ou re-

DES. HELOSA COMBAT - Conheo da remessa oficial, presentes os seus pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade. Trata-se de mandado de segurana impetrado por J.A.S.O. contra ato do Prefeito de Jaba, pretendendo receber a remunerao correspondente ao seu cargo de digitador, que ocupa nos quadros do Municpio durante o perodo em que estiver afastado no exerccio das funes de Secretrio Geral do Sindicato dos Servidores Municipais de Jaba. O digno Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Manga concedeu em parte a segurana impetrada, para determinar autoridade impetrada que proceda ao pagamento da remunerao devida ao impetrante correspondente ao seu cargo, a partir de agosto de 2009 at o trmino da vigncia do mandato sindical, considerando
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que o mandado de segurana no se presta cobrana de dbitos constitudos antes da propositura da ao. O impetrante comprovou que ocupa o cargo efetivo de digitador do Municpio de Jaba, tendo sido nomeado em 17 de maro de 1998 (f. 16). Demonstrou, ainda, que ao final do ano de 2008 foi eleito para ocupar o cargo de secretrio geral do Sindicato do Servidor Pblico Municipal de Jaba, sendo empossado em 1.01.2009, vigendo o mandato at 31.12.2011 (f. 25/27). No obstante solicitado o afastamento remunerado do servidor para exercer o mandato eletivo sindical, em 26 de fevereiro de 2009 a Administrao Pblica encaminhou ao impetrante comunicado em que o convoca para se apresentar Secretaria Municipal de Sade para prestar servios no Hospital Municipal em vista da insuficincia de funcionrios (f. 24) O contracheque de f. 18 registra que no ms de abril e maio de 2009 o servidor sofreu descontos em sua remunerao a ttulo de faltas, embora no perodo estivesse afastado do exerccio das funes em vista do exerccio do mandato sindical. Com referncia a abril recebeu vencimentos de apenas R$ 57,96, e no ms seguinte no auferiu qualquer remunerao do Municpio. O direito ao afastamento das funes do cargo para o exerccio de mandato sindical se encontra assegurado na Constituio Federal, em seu art. 8, caput, e foi estendido aos servidores pblicos, atravs da Emenda 19/98, que acrescentou a previso ao art. 37, VI. No cuidou a norma constitucional, entretanto, de estabelecer as regras para a liberao dos servidores para o exerccio de cargos de direo sindical, questo que deve ser disciplinada pela legislao local, observada a competncia prevista no art. 30, I, da Constituio Federal, tendo por baliza os princpios estabelecidos nas Cartas Federal e Estadual. Assim, admite-se que a lei estabelea limites ao nmero de representantes que fariam jus liberao, na esteira do que foi versado pela Constituio Mineira, em seu art. 34, tudo com vistas a preservar a eficincia e a continuidade dos servios pblicos, pois a liberao irrestrita de servidores para desempenhar funes sindicais, custeada pelos cofres pblicos, oneraria toda a coletividade. No Municpio de Jaba a questo foi tratada na Lei Orgnica nos seguintes termos:
Art. 54. O servidor ou empregado pblico municipal eleito para diretoria de sua entidade sindical, nos cargos de presidente, secretrio e tesoureiro, poder afastar-se de seu cargo, emprego ou funo, durante o perodo de mandato sem prejuzo de seus salrios e demais direitos. 1 Havendo mais de um secretrio ou tesoureiro, apenas ao primeiro da relao assistir direito ao afastamento remunerado do cargo.

cincia e da continuidade dos servios pblicos, pois a liberao irrestrita de servidores para desempenhar funes sindicais, custeada pelos cofres pblicos, oneraria toda a coletividade. A licena remunerada foi assegurada ao servidor eleito para o cargo de presidente e a um secretrio e tesoureiro sindical, de forma que, sendo eleitos mais de um representante para esses cargos, o benefcio alcanar apenas o primeiro da relao. Assim, nos termos da lei, no se conferiu discricionariedade Administrao Pblica no sentido de ponderar a convenincia da concesso da licena, quando presentes os requisitos estabelecidos. A Administrao Pblica deve atuar nos estritos limites da legalidade e, assim sendo, cumpre-lhe verificar apenas o preenchimento dos requisitos legais para deferir ou no a licena remunerada para desempenho de mandato classista, sem exceder a norma, estabelecendo limites ou condies que a lei no prev. Ao negar o pedido de licena sob o fundamento de necessidade do servio, a Administrao Pblica atenta contra a liberdade de associao sindical, que tem entre seus pilares a vedao da interferncia e interveno do Poder Pblico na sua organizao (art. 8, I, da CF/88). A ata de reunio de posse da nova diretoria do Sindicato dos Servidores Pblicos Municipais de Jaba juntada f. 26 demonstra que o impetrante o primeiro secretrio constante na relao da diretoria, sendo eleito para o cargo de secretrio geral, fazendo jus, dessarte, licena remunerada. Pelos fundamentos expostos, no reexame necessrio confirmo a r. sentena que concedeu em parte a segurana, tendo rejeitado apenas a pretenso relativa remunerao do ms de julho de 2009, j vencida na data da impetrao do mandamus. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ALMEIDA MELO e AUDEBERT DELAGE. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO. ...

Denota-se que a prpria norma estabeleceu limitao necessria preservao dos princpios da efi238
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Ao de consignao em pagamento - Seguro de vida - Alegao de inadimplncia - Contrato de adeso - Clusulas contratuais contraditrias Art. 47 do CDC - Inteligncia - Prevalncia da clusula mais favorvel ao consumidor Inaplicabilidade do art. 763 do CC - Tolerncia estabelecida e anuda pela seguradora Cancelamento do seguro - Impossibilidade Inexistncia de interpelao do consumidor -

Honorrios advocatcios da sucumbncia Reduo - Inocorrncia - Art. 20, 4, do CPC Consonncia


Ementa: Apelao. Ao de consignao em pagamento. Seguro de vida. Inadimplncia. Clusulas contratuais contraditrias. Prevalncia da clusula mais favorvel ao consumidor. Art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). Inaplicabilidade do art. 763 do Cdigo Civil. Contrato de adeso. Tolerncia estabelecida e anuda pela seguradora. Inexistncia de interpelao do consumidor. Honorrios advocatcios da sucumbncia. Reduo. Impertinncia. Sentena monocrtica mantida. - Havendo contradio nas clusulas contratuais acerca da tolerncia prevista em caso de inadimplncia, deve prevalecer aquela que for mais favorvel ao segurado (art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor). - No h que se falar em negativa de cobertura por parte da seguradora, com supedneo no art. 763 do Cdigo Civil, quando se observa que esta ltima, ao elaborar unilateralmente os termos do contrato ao qual aderiu o segurado, estabeleceu tolerncia a respeito dos prazos de pagamento dos prmios vencidos. - No h que se falar em reduo da verba honorria advocatcia, quando a mesma foi arbitrada pelo magistrado em rigorosa consonncia com o 4 do art. 20 do CPC, que o aplicvel ao caso em comento. APELAO CVEL N 1.0194.08.089426-5/001 Comarca de Coronel Fabriciano - Apelante: C.S.S.A. Apelados: A.P.C. e outra - Relator: DES. ROGRIO MEDEIROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Evangelina Castilho Duarte, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 15 de junho de 2011. - Rogrio Medeiros - Relator. Notas taquigrficas DES. ROGRIO MEDEIROS - Versam os autos em epgrafe ao de consignao em pagamento proposta por A.P .C. e N.P .C., aduzindo as autoras, ora apeladas, que eram beneficirias do seguro de vida Multipremiado

Super, gerido pela seguradora-r, ora apelante, de n 1.0118.13000297-0, contratado por M.P .C. (irmo de ambas), na data de 18.04.2004; que o pagamento das parcelas mensais se dava atravs de dbito na contapoupana n 0118.013.00008255-8, da agncia da Caixa Econmica Federal (CEF) do Municpio de Intendente Cmara/MG; que o segurado veio a falecer em decorrncia de acidente de trnsito ocorrido em 22.07.2008; que, somente no dia 23.07.2008, a beneficiria A.P .C. teve cincia da existncia de tal seguro, razo pela qual ligou para a central de atendimento da seguradora-r, ora apelante, atravs da qual ficou sabendo do atraso das parcelas mensais vencidas em 18.05.2008, 18.06.2008 e 18.07.2008; que, interpretando a clusula 11.1 do contrato de seguro em comento, constataram que o dbito em aberto poderia ser pago at o dia 16.08.2008; que no dia 23.07.2008 o gerente da agncia da CEF no Municpio de Coronel Fabriciano/MG (onde residia o de cujus), a pedido da famlia do segurado, tentou imprimir os boletos de pagamento das mensalidades em atraso, tendo sido baldada tal tentativa, visto que o sistema operacional da instituio financeira em questo acusou que o atraso era superior a 60 (sessenta) dias; que, em face de tal impossibilidade, o gerente supracitado acionou a Central de Atendimento da CEF - mediante o protocolo n 1423673 - com o pedido de reprogramao da data do vencimento do dbito para 01.08.2008; que, em 24.07.2008, o mesmo preposto da CEF foi novamente procurado e novamente instaurou um procedimento padro, que mais uma vez nada resolveu, o que se deu tambm em 28.07.2008, sendo que, nesta ltima ocasio, foi informado pela central que o seguro em comento estava cancelado, na conformidade da clusula 12.3, a, do contrato de seguro carreado s f. 17/21 destes autos; que, embora a clusula em comento afirme que com 3 (trs) mensalidades consecutivas em atraso o seguro cancelado, a mesma no indica a forma de contagem de tal prazo, o que contraria diretamente a clusula 11.1 da mesma avena em comento, que determina que o prazo de 90 (noventa) dias se d na data de vencimento da primeira parcela em atraso; que deve incidir, in casu, o teor do art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), que determina que as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor; que no houve qualquer notificao acerca do distrato do contrato de seguro em comento. Requereram, por fim, dentre outros pedidos de praxe, a autorizao para a realizao do depsito judicial das parcelas em atraso, a inverso do nus da prova e a concesso, em favor de ambas, do plio da gratuidade da justia. A gratuidade da justia foi deferida s autoras, ora apeladas, f. 33 destes autos. O depsito judicial das 3 (trs) parcelas acima mencionadas foi efetivado s f. 36 e 36-verso, dos autos em epgrafe.
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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Mediante a r. sentena monocrtica de f. 77/78, o douto Magistrado singular a quo julgou procedentes os pedidos elencados na pea exordial de f. 02/09 dos autos em epgrafe, declarando quitadas as parcelas contratuais vencidas em 18.05.2008, 18.06.2008 e 18.07.2008. Em seu recurso de f. 80/86, a seguradora-r, ora apelante, pugnou pela reforma integral da r. sentena monocrtica ora vergastada, sob o fundamento de que a clusula 11.1 do contrato de seguro mencionado alhures estabelece que possvel o pagamento com tolerncia de at 90 (noventa) dias em caso de inadimplncia de uma ou mais prestaes vencidas em pocas diferentes; que, no caso de trs prestaes consecutivas em atraso, como a hiptese destes autos, o contrato de seguro em comento automaticamente cancelado; que, portanto, no era facultada s autoras, ora apeladas, a purgao da mora via depsito judicial, como determinou o douto Magistrado singular a quo; que deve ser levado em considerao o teor do art. 763 do Cdigo Civil, e o art. 41 da Circular/Susep n 302/2005; que vedado em lei que o pagamento de prmio em atraso possa gerar efeitos retroativos, ou seja a purgao da mora no tem efeitos ex tunc; que no se pode prestigiar a inadimplncia dos segurados, o que ofenderia a essncia dos contratos de seguro. Caso no seja esse o entendimento deste Sodalcio, a seguradora apelante requereu a minorao dos honorrios advocatcios da sucumbncia arbitrados pelo ilibado Magistrado singular a quo. Preparo regular, f. 87. Em suas contrarrazes de f. 91/94, as autoras, ora apeladas, pugnaram pela manuteno integral da r. sentena monocrtica ora vergastada e, consequentemente, pelo total desprovimento do recurso ora sob exame. o relatrio. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade. No havendo preliminares a serem examinadas, adentro ao mrito da questo posta minha apreciao. Compulsando detidamente o feito em epgrafe, vejo que no assiste razo seguradora ora apelante, no que tange ao seu inconformismo em relao ao teor da r. sentena monocrtica de f. 77/78. Se no, vejamos. Para o deslinde da questo ora sob exame, faz-se necessria a transcrio das seguintes clusulas do contrato de seguro, cuja cpia se encontra s f. 17/21, ambas encimadas sob o tpico tolerncia em caso de inadimplemento, verbis:
11.1 Caso ocorra sinistro estando o Segurado em atraso com o pagamento do prmio do seguro, por prazo no superior a 90 (noventa) dias, contados da data do vencimento da primeira parcela no paga, o pagamento da indenizao devida estar condicionado; [...].
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12.3 A cobertura individual cessa automaticamente ao final do prazo de vigncia da aplice se esta no for renovada, ou ainda: a) com 03 (trs) parcelas mensais consecutivas pendentes de pagamento no caso de periodicidade mensal, e para os seguros contratados com a periodicidade de pagamento anual, aps 01 (uma) parcela pendente - f. 19/20.

Aps anlise minuciosa destes autos, anoto que, vencida a primeira prestao em atraso em 18.05.2008, e contados os 90 (noventa) dias mencionados na clusula 11.1 acima transcrita, chega-se concluso evidente que a mora poderia ser purgada at a data de 16.08.2008, sendo que a presente ao foi proposta em 31.07.2008, razo pela qual a abrangncia de tal estipulao deve prevalecer em relao clusula 12.3 da mesma avena, at mesmo em virtude do disposto no art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), que, conforme de curial sabena, plenamente aplicvel s demandas de natureza securitria. Dito isso, basta a mera leitura de ambas as clusulas acima transcritas para se constatar que as mesmas, de modo algum, albergam o entendimento esposado pela seguradora ora apelante, qual seja de que a clusula 11.1 estabelece que possvel o pagamento com tolerncia de at 90 (noventa) dias somente em caso de inadimplncia de uma ou mais prestaes vencidas em pocas diferentes. Lado outro, no h que se falar na utilizao, in casu, do art. 763 do Cdigo Civil de 2002, pois resta evidente que tal dispositivo legal somente aplicvel em caso de omisso contratual a respeito, o que no o caso dos autos, pois, sendo de adeso o contrato de seguro de f. 17/21, ou seja, elaborado unilateralmente pela seguradora ora apelante, no pode a mesma, sob tal fundamento, tentar nesta seara, abjurar a tolerncia que espontaneamente estabeleceu e em relao ao qual amplamente anuiu. Igualmente, no h que se falar em utilizao de circular da Susep na questo em epgrafe, visto que dispositivos desse jaez so de valor jurgeno nenhum em face do que determina o CDC. Cumpre salientar que, igualmente, no h como se albergar a afirmativa da seguradora apelante, qual seja de que pagamento em atraso pelo segurado - pagamento este realizado dentro do prazo de tolerncia previsto no contrato - signifique o mesmo que inadimplncia por parte deste ltimo, mesmo porque no houve, da parte da seguradora apelante, qualquer providncia no sentido de promover o distrato da avena em comento, razo pela qual agiu o nobre Magistrado singular a quo com inteiro acerto ao deferir o depsito judicial das parcelas contratuais em atraso, conforme acima mencionadas. Anoto a respeito, mutatis mutandis:
Ementa: Apelao cvel. Ao de cobrana. Indenizao securitria. Prmio. Dbito automtico em conta bancria.

Atraso. Ausncia. Suspenso. Cancelamento do contrato. Necessidade de interpelao. Indenizao devida. Inteligncia do art. 763 do Cdigo Civil. 1 - O pagamento da indenizao securitria depende da quitao das parcelas relativas ao prmio do seguro. 2 - Para o cancelamento do contrato de seguro em virtude de inadimplncia, indispensvel a interpelao prvia do segurado. 3 - Inexistindo inadimplncia ante a falta de interpelao prvia, o pagamento da indenizao de rigor. 4 - Apelo improvido (TJMG, 16 C. Cv., AC n 1.0514.08.037257-6/001, Rel. Des. Jos Marcos Vieira, j. em 20.01.2010, p. em 26.02.2010).

peculiaridades - hbeis a evidenciar o intuito fraudulento do executado, antigo proprietrio do bem. APELAO CVEL N 1.0382.08.089672-5/001 Comarca de Lavras - Apelados: L.C.F., P.C.F.C., B.M.F.R.F. e A.C.F.C. - Apelantes: G.S.G.G., F.S.G.G. Relatora: DES. SELMA MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR DEDUZIDA EM CONTRARRAZES E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. Belo Horizonte, 1 de junho de 2011. - Selma Marques - Relatora. Notas taquigrficas DES. SELMA MARQUES (Relatora) - Cuida-se de apelao interposta contra a r. sentena de f. 360/375, integrada pela deciso dos embargos de declarao de f. 381, que julgou improcedentes os embargos de terceiros opostos por G.S.G.G. e seu irmo, F.S.G.G. incidentalmente ao cumprimento de sentena que B.M.F.R.F. e outros ajuizaram contra a Transportadora Garcez Ltda. e outros. Inconformados, os embargantes apelaram s f. 382/391, aduzindo, em sntese, que a concluso da prova pericial produzida nos autos no sentido de que a compra e venda do imvel litigioso entre a transportadora e seu pai no foi adequadamente contabilizada no induz inexistncia do negcio celebrado entre as partes. Sustentam que possvel valer-se da via dos embargos de terceiro amparado em simples compromisso de compra e venda. Defendem a autenticidade do documento, com a finalidade de justificar o seu domnio sobre o imvel litigioso, considerando a rasura contida no documento mero erro material, de somenos importncia. Ao final, insurgem-se contra a sua condenao nas penas da litigncia de m-f e requerem a reteno das benfeitorias. A resposta ao recurso foi oferecida s f. 398/412, onde h preliminar de no conhecimento do apelo porque intempestivo. A i. Procuradoria de Justia opinou pelo no provimento do apelo. Em sede de contrarrazes, arguiram os apelados a intempestividade do recurso, adotando a posio de que no perodo do recesso forense os prazos no se suspendem. Portanto, iniciado o prazo recursal antes do advento do recesso, prorroga-se o fim do prazo para o primeiro dia til subsequente, qual seja 10.01.2011 e,
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ESTVO LUCCHESI e EVANGELINA CASTILHO DUARTE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. ...

Promessa de compra e venda - Fraude execuo - Simulao de negcio jurdico Presuno de boa-f de terceiro - Afastamento Irregularidade na transao - Indcios - Alienao e transferncia do bem - Ineficcia
Ementa: Embargos de terceiro. Titularidade do bem. Constrio judicial. Alienao. Adquirente. Potencialidade de conhecimento da pendncia da execuo. Elementos do negcio realizado. Peculiaridades e falhas. - Sendo penhorado bem cujo proprietrio no integrou a relao processual em decorrncia da qual houve a penhora, deve, exceto se configura fraude, ocorrer sua liberao. - Resta elidida a presuno da boa-f de terceiros, no sentido de conhecimento da pendncia de demanda contra o transmitente da coisa, quando o negcio de compra e venda de imveis envolve elementos - falhas e

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Por fim, no que tange questo dos honorrios advocatcios da sucumbncia, ou, mais precisamente, quanto ao pedido da seguradora apelante de reduo dos mesmos, anoto que nada h a se reformar neste sentido, visto que o douto Magistrado singular a quo arbitrou tal verba em rigorosa consonncia com o artigo de lei aplicvel, qual seja o 4 do art. 20 do CPC. Dessarte, pelas razes acima expostas, mantendo a r. sentena monocrtica de f. 77/79 por seus prprios e excelentes fundamentos, nego provimento ao apelo de f. 80/86. Custas recursais, pela seguradora apelante.

como a apelao foi protocolada em 12.01.2011, consideram-na intempestiva. J possu entendimento no sentido de que o perodo compreendido entre os dias 20 de dezembro a 06 de janeiro no foi institudo como frias, mas sim como feriado do Poder Judicirio estadual, at mesmo por vedao constitucional, como retratada pelo inciso XII do art. 93 da Carta Magna, acrescentado pela Emenda Constitucional 45/04, o qual dispe que
a atividade jurisdicional ser ininterrupta, sendo vedado frias coletivas nos juzos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que no houver expediente forense normal, juzes de planto permanente.

de Aguiar, j. em 14.05.1996, DJ de 24.06.1996, p. 22.772; STJ, 3 Turma, AgRg no Ag 481.013/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 04.11.2004, DJ de 29.11.2004, p. 317). O que sobejar do prazo suspenso recomear a contar do primeiro dia til seguinte ao termo das frias.

Por fim, ressalte-se que, seguindo esta mesma linha de raciocnio, este egrgio Tribunal de Justia editou a Portaria-Conjunta n 134/2008, estabelecendo em seu art. 3 que:
Art. 3 Durante o perodo de planto ficam suspensos os prazos processuais e a publicao de acrdos, sentenas e decises, bem como de intimao de partes ou advogados, na justia de primeira e de segunda instncias.

E por isso, tratado o recesso forense como feriado judicial, os prazos so computados nos termos do art. 184 do Cdigo de Processo Civil, mais especificamente, de seu 1, que considera prorrogado o prazo at o primeiro dia til se o vencimento cair em feriado, no se aplicando a suspenso prevista no art. 179 do mesmo codex, que trata de frias. Contudo, mais uma vez, em prestgio ao princpio da colegialidade, adoto a uniformizao de jurisprudncia deste Tribunal e dos demais Tribunais Superiores, no sentido de que o prazo fica suspenso durante o recesso, consoante se v dos seguintes precedentes:
Processual civil. Interposio de recurso de apelao. Suspenso do prazo recursal no perodo de frias forenses. Na linha dos precedentes deste Superior Tribunal de Justia, as frias e o recesso forense suspendem os prazos, ao contrrio dos feriados, ainda que contnuos e/ou contguos s frias, que apenas prorrogam, a teor dos arts. 179 e 184, 1, CPC. (Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, REsp n 280.326-SP , DJ de 18.12.2000.) 2. Recurso especial provido (REsp 595.391/SP , Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 12.12.2006, DJ de 08.02.2007, p. 311). Agravo regimental. Prazo recursal. Frias forenses. Suspenso. CPC, art. 179. Inaplicabilidade. Feriado. CPC, art. 184, 1. - As frias e o recesso forense suspendem os prazos, ao contrrio dos feriados que apenas os prorrogam. Suspenso o prazo recursal, a contagem recomea no primeiro dia til seguinte ao trmino das frias forenses. - Os feriados no alteram a contagem do prazo quando no coincidirem com o dia do incio ou fim do prazo para recurso (AgRg no Ag 481.013/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 04.11.2004, DJ de 29.11.2004, p. 317).

Assim, iniciado o prazo da apelao em 13.12.2010, haja vista a interposio dos embargos de declarao, suspende-se em 18.12.2010, sbado, e retoma-se a sua contagem em 10.01.2011 (segundafeira), quando iniciado o expediente forense. Logo, tempestiva a apelao protocolizada em 12.01.2011. Presentes os requisitos legais, admito o recurso. Os embargos de terceiro so o procedimento que tem por objeto a desconstituio dos efeitos das decises judiciais em relao a bens pertencentes quele que, em princpio, no deveria arcar com qualquer responsabilidade patrimonial. Segundo Dinamarco,
so o ato com que um sujeito, sem ser parte no processo em que se exerceu ou ameaou o exerccio de um ato de constrio sobre seus bens, postula a liberao destes pelo fato de ser dono ou possuidor; so tambm o processo que se forma a partir dessa iniciativa. O vocbulo terceiro, contido nessa locuo, indica quem no parte no processo em que se d o ato impugnado, no tendo sido includo como tal pelo demandante nem includo nele pela citao; terceiro a no parte. (DINAMARCO, Candido Rangel. Instituies de direito processual civil. 2. ed. 2005, v. 4, p. 732.)

Com efeito, importante frisar que os embargos de terceiro so meio idneo para proteger no apenas o direito de propriedade, mas tambm a situao ftica consubstanciada na posse sobre a coisa indevidamente submetida constrio judicial. Isso porque, como disposto no art. 1.046 do CPC, os
embargos de terceiro constituem ao especial, com procedimento sumrio, e que visam, conforme lio de Humberto Theodoro Jnior, proteger tanto a propriedade como a posse e podem fundamentar-se quer em direito real, quer em direito pessoal, dando lugar apenas a uma cognio sumria sobre a legitimidade ou no da apreenso judicial (Processo de execuo, p. 412). admissvel a oposio dessa ao fundada em posse advinda de compromisso de compra e venda de imvel, ainda que

Ao comentar o art. 179 do Cdigo de Processo Civil, Luiz Guilherme Marinoni, em sua obra Cdigo de Processo Civil comentado artigo por artigo, Editora RT, 2008, p. 204, leciona que:
J se decidiu que os recessos forenses suspendem eventuais prazos em curso, aplicando-se, analogicamente o art. 179, CPC (STJ, 4 Turma, REsp 87.830/SP , Rel. Min. Ruy Rosado
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desprovido do registro (Smula 84 do STJ). (Cintra Pereira. CPC interpretado. Coord. Antnio Carlos Marcato. 3. ed. 2008, p. 2.786).

Como bem leciona Araken de Assis,


o ato fraudulento do obrigado deve se ajustar a um processo pendente (art. 219, caput, primeira parte, do CPC), independentemente de sua natureza (cognio, execuo ou cautelar). desnecessrio, portanto, que se cuide de ao executria. Em tal sentido, decidiu a 4 Turma do STJ: Pode incidir a regra contida no inciso II do art. 593 do CPC, ocorrendo fraude contra a execuo, aps a citao para o processo de conhecimento, no sendo indispensvel que j se tenha instaurado a ao de execuo (REsp 233152). (Manual da execuo. 11. ed. 2007, p. 247.)

Nesse sentido vale anotar:


O STJ, pela Smula 84, permite a defesa da posse por embargos de terceiro. 2. A posse como situao ftica, independe de registro. 3. Recurso no conhecido. (REsp 64827/SP , 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon.)

que o contrato de f. 192 reveste-se de especial fragilidade e no produz a prova pretendida pelos embargantes pois, alm de tratar-se de instrumento particular, que traduz mera promessa de transferncia, sem o condo de transferir propriedade, por no ser o instrumento hbil a tal mister, no possvel aferir do aludido documento a autenticidade da data de sua confeco [...]

Ou seja, a possibilidade de o terceiro resguardar sua esfera patrimonial, por meio dos embargos, porque munido do compromisso de compra e venda foi garantida no processo, mas isso no basta, ao revs, para assegurar-lhes a procedncia. Ultrapassada esta questo, infere-se dos autos que, G.S.G.G. e seu irmo, F.S.G.G. no figuraram como parte na demanda que B.M.F.R.F. e outros movem contra a T.G. Ltda. e outros. No entanto, segundo a cpia da matrcula do imvel junto aos Servios de Registro de Imveis de Varginha figuram como titulares do domnio do bem cuja penhora foi levada a efeito em decorrncia do cumprimento de sentena em trmite entre exequentes e executados. Nos autos do processo de execuo aludida foi penhorado, em 06.03.2006, o imvel registrado sob o nmero 20.540, frente ao Ofcio dos Servios de Registro de Imveis de Varginha. A primeira transferncia do imvel frente matrcula est datada de 30.05.1996, consubstanciada na escritura pblica de compra e venda, formalizada entre a T.G. Ltda. e o pai dos embargantes, R.C.G.G. Posteriormente, em 2002 efetivou-se a doao para os ora embargantes. No obstante serem anteriores penhora as datas de transferncia da coisa, estampadas na escritura pblica, so posteriores ao processo de indenizao que deu origem sentena cujo cumprimento buscada no processo n 0382.98.000314-1.

as partes entram em conluio para utilizar o negcio jurdico com a finalidade oculta e diferente da que este expressa, valendo-se de declaraes no verdadeiras para prejudicar terceiros. A simulao o instrumento de aparncia de inverdade, de falsidade, de fingimento de disfarce. So requisitos da simulao: a) a divergncia intencional entre a vontade real e a vontade exteriorizada; b) o acordo simulado entre as partes; c) o objetivo de prejudicar terceiros. (LOBO, Paulo. Direito civil. Parte Geral. 2009, p. 306.)

Sendo ineficaz a alienao frente ao seu pai, no pode a parte embargante tentar se valer de uma posio
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Isso quer dizer apenas que aquele que detm tal vnculo com a coisa contar com a proteo possessria via embargos de terceiro, repercutindo diretamente no plano da legitimao ativa ad causam. Lado outro, no plano do direito material, o compromisso de compra e venda pode ser rechaado, e diante disso, obstar a pretenso autoral. Neste aspecto, ressaltou o douto Sentenciante

Isso j seria o suficiente para configurar a fraude execuo, sobretudo porque no prprio processo de conhecimento, o juiz da causa constatou a existncia do abuso da personalidade da pessoa jurdica quanto diluio de seu patrimnio para outra pessoa jurdica e scios, ocasio em que, por fora da doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica, estendeu os efeitos da sentena s pessoas fsicas (ver f. 99/129). No entanto, busca a parte apelante estabelecer como marco da alienao da coisa a data de 05 de abril de 1994, quando teria sido celebrado o contrato particular de promessa de compra e venda entre os pais dos embargantes e o executado, f. 25. Todavia, sua tentativa destituda de qualquer propsito, pois existem elementos que chamam a ateno no contrato celebrado, apresentando consequncias no mbito da configurao da fraude execuo. Com efeito, no pode ser desprezada a percia contbil produzida nos autos e limit-la apenas ao mbito fiscal, uma vez que o fato de os valores e prazos pertinentes ao negcio no guardar relao com os lanamentos fiscais promovidos pelas partes em sua declarao do imposto de renda e o de no haver nos autos qualquer recibo, comprovante de transferncia ou cpia de cheque so indcios que comprovam a irregularidade da operao. Isso nos leva concluso de que houve simulao no negcio jurdico celebrado e, ainda que se tenha dado sem o intuito malicioso do pai dos embargantes, ela traz toda a potencialidade necessria para afastar a boa-f de terceiro adquirente, no que se refere ao consilium fraudis. A simulao ocorre quando

que somente lhe seria conferida por uma transao regular - vlida e eficaz. Desse modo, toda a argumentao desenvolvida pela parte embargante e a credibilidade que lhe seria inerente foram seriamente abaladas pelos documentos carreados aos autos, motivo pelo qual no h falar na presuno da boa-f de terceiros - Smula 375 do STJ. Por fim, insta destacar que a ausncia de boa-f acerca da regular transferncia da coisa demonstrada nos autos no enseja a litigncia de m-f. Isso porque o que est patente nos autos a potencialidade de conhecimento da pendncia do processo de cognio contra o devedor, transmitente do bem, diante das falhas e irregularidades do negcio. Todavia, no est evidenciado intuito processual essencialmente malicioso da parte embargante, cujas assertivas veiculadas, embora no de forma convincente, encontram referncia nos elementos dos autos. Ou seja, no obstante a potencialidade acerca do conhecimento do processo, diante at mesmo das irregularidades e agresso funo social do contrato e simulao, no est evidenciado o dolo processual da parte embargante no sentido de maliciosamente veicular alegaes inverossmeis. O simples fato de estar o bem penhorado na execuo em nome da parte embargante, independentemente da lisura e regularidade da transferncia, confere suporte aos presentes embargos de terceiros. O devido processo legal, ainda que fundado em elementos probatrios e jurdicos insuficientes ao intento almejado por aquele que exerceu seu direito de ao, garantido a todos aqueles que, mesmo de forma regular e escorreita, so despojados de seus bens. Note-se que as irregularidades evidenciadas nos presentes autos e ensejadoras do reconhecimento da fraude execuo so anteriores ao ajuizamento do processo, no podendo, via de regra, serem sancionadas com expediente destinado a assegurar o dever de lealdade e colaborao, frente s partes e ao prprio rgo jurisidicional, aps a instaurao da relao processual. Para tanto j se afigura sano suficiente o reconhecimento da ineficcia na transferncia do bem. Quanto ao pedido de reteno ou indenizao das benfeitorias realizadas no imvel penhorado, por certo dever ser objeto de expediente prprio, porque configura inovao recursal. Isto posto, dou parcial provimento ao apelo apenas para excluir a condenao da parte embargante em 1% sobre o valor dado causa e a indenizao dos prejuzos dos embargados relativos aos honorrios de seu advogado a ttulo de litigncia de m-f. Custas recursais, pela parte apelante. como voto. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT (Revisor) - De acordo com a Relatora.
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DES. MARCELO RODRIGUES - Dado que reunidas as condies de sua admissibilidade, tambm conheo do recurso. Com isso, e aderindo fundamentao contida no voto da Relatora, estou afastando a preliminar de no conhecimento, deduzida em contrarrazes de apelao. No mrito, tenho algumas consideraes a tecer. Friso que o registro pblico o nico servio estatal inteiramente comprometido com a consecuo das garantias da publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos (CR, art. 236; LRP , art. 1; Lei n 8.935, de 1994, art. 1). O registro no sistema brasileiro cria presuno relativa de verdade. No d autenticidade ao negcio causal ou ao fato jurdico de que se origina. um dos objetivos dos registros pblicos proporcionar segurana s relaes jurdicas, a partir do aprimoramento de seus sistemas de controle, especialmente com a obrigatoriedade das remisses recprocas, criando uma rede fina, atualizada e completa de dados e informaes. por meio da publicidade oponvel a todos os terceiros que os registros pblicos podem afirmar a boaf dos que praticam atos jurdicos, amparados na presuno de certeza irradiada a partir de tais registros. Publicidade elemento essencial dos registros pblicos, diante de certos atos ou fatos da vida civil jurdica. obrigatria por exigncia legal, conforme j anotado, nos registros e averbaes relativos a imveis (art. 167, I e II, c.c. art. 169, LRP). Diferentemente, o ato tabular a ser praticado a que se refere o art. 615-A do Cdigo de Processo Civil o de averbao, que falta de diferente enquadramento na lei especial, h de assim prevalecer. A tradio do registro (em sentido amplo) da penhora, vem dos Decretos 4.827, de 1924 (art. 5); 18.542, de 1928 (art. 266); 4.857, de 1939 (art. 279 e 280) e chega atual Lei dos Registros Pblicos, de 1973 (art. 239 e 240), todos mencionando-o como obrigatrio para prova contra fraudes de transaes posteriores. A no observncia da Lei dos Registros Pblicos que prev a inscrio de todos os fatos constritivos que possam afetar a livre circulao de bens - fez ressurgir o estigma da clandestinidade dos negcios jurdicos imobilirios, praga que os legisladores do final do sculo XIX tentaram debelar e que agora, rediviva pela ignorncia ativa dos operadores do processo, apresenta seus malefcios sociais e econmicos. Todos os diplomas legais relativos ao Registro Imobilirio, ao longo de sua histria, referiam-se infraestrutura de publicidade que afinal o CPC acabou confirmando e consagrando. So leis aparentemente ignoradas pela doutrina processualista. margem dessa tradicional infraestrutura legal vicejou uma gama impressionante de solues inadequadas para fazer frente s possveis fraudes executivas. A mais deletria delas talvez

seja a presuno de m-f na aquisio ou onerao de bens imveis, fato que se desencadeava com a simples distribuio de uma ao qualquer. O art. 593 do Cdigo de Processo Civil no pode prescindir da publicidade imobiliria. A fraude patenteiase pelos meios probatrios ou pelas presunes. No se pode lanar mo de presunes quando a prpria lei faculta mecanismos para afastar a utilizao dessa opo derradeira para que se torne efetiva a jurisdio e se evite a situao intolervel de non liquet. As presunes calham quando esgotados os meios de produo de provas. A presuno no servir de calo desdia do exequente em diligenciar a notcia da ao executiva no registro predial competente, mormente em face das disposies legais que tornam obrigatria a inscrio (art. 169 da Lei de Registros Pblicos). Toda a inscrio no registro pblico constitui um nus, segundo a doutrina italiana. No se pode invocar uma presuno quando a prpria lei, na tutela de terceiros (vale dizer: de toda a sociedade), impe a publicidade registral. Dvida no h de que o art. 593 Cdigo de Processo Civil deve ser iluminado pelas regras de publicidade registral. Assim, a alienao ou onerao de bem imvel quando pendente ao fundada em direito real encontra resistncia numa outra presuno - a de que o bem est livre e desembaraado de nus quando o registro assim o declare. Veja-se que o prprio Estatuto Processual prev, no art. 615-A, que se presume em fraude execuo a alienao ou onerao de bens efetuadas aps a inscrio. Trata-se de modalidade do gnero inscrio preventiva, da qual desponta como espcie mais recente a referida no art. 615-A do Cdigo de Processo Civil, dispositivo introduzido pela Lei 11.382, de 2006, e que se junta s demais hipteses anteriormente previstas na Lei dos Registros Pblicos e outros dispositivos legais, tais como, exemplificativamente, nas Liquidaes Extrajudiciais, na Lei de Falncias e no Decreto-lei 58, de 1937 (art. 2 das disposies transitrias), apenas para citar alguns. Seu objetivo no apenas advertir, prevenir e acautelar terceiros de boa-f, mas tambm deflagrar importantes efeitos, quais sejam o de gerar oponibilidade e inoponibilidade no bojo de um inteligente sistema de presunes legais, cuja finalidade, em ltima instncia, inverter o nus da prova, porm o fazendo com o intuito maior de promover a boa-f do terceiro adquirente. Protege, em boa hora, o comrcio jurdico, tendo em conta a grave repercusso que determinados atos jurdicos e certas vicissitudes judiciais podem produzir no trfico-jurdico imobilirio. Assim, tem eficcia para inquinar de m-f o respectivo adquirente, servindo de prova pr-constituda da sua fraude. da tradio do Direito brasileiro recepcionar e inscrever no registro de imveis determinados atos ou circunstncias judiciais, tais como penhoras, arrestos,

sequestros, citaes de aes reais e pessoais reipercussrias. Prestigia-se o denominado princpio da concentrao na matrcula que enseja o acesso ao registro de todo e qualquer evento suscetvel de afetar o direito de propriedade imobiliria. Elimina-se o risco na aquisio que se opera confiando-se nos direitos inscritos, que desgua em gio do preo. Assim, quando adotado em sua integralidade, abarcando inclusive aes administrativas de rgos pblicos, resultar em segurana jurdica completa para o trfico jurdico-imobilirio, implicando a diminuio de custos, drstica reduo na exigncia de certides e eliminao da prtica de contratos de gaveta, cuja existncia teimosamente reconhecida em alguns casos at mesmo quando h hipoteca anterior. Sublinhe-se que a doutrina brasileira especializada h muito sustenta a imperiosa necessidade do acesso dos ttulos judiciais ao Registro, e, desde Clvis, Philadelpho Azevedo, Serpa Lopes, dentre outros grandes juristas ptrios, formulam-se aes que visem obviar o ponto de fragilidade essencial do sistema, que vem a ser o chamado clandestinismo jurdico. Buscase combater os nus ocultos, eliminar os gravames opacos, atacar as constries que transcendem os limites subjetivos da lide visto que repercutem perante terceiros, tomando de assalto o adquirente de boa-f. Com efeito, o registro da penhora se constitui em providncia salutar, pois resguarda o terceiro adquirente. Sua no ocorrncia resulta em seu favor as presunes legais de boa-f e da f pblica que emanam do registro, transferindo a lei o nus de destruir tais presunes ao credor negligente, especialmente quando referir-se fraude execuo. Compreende-se que a evoluo dos registros de imveis implica a dispensa de mecanismos burocrticos, inseguros e custosos - tais como o instituto da fraude execuo - para aclarar a situao jurdica da propriedade e do alienante, ou mesmo para garantia de direitos provenientes de aes de conhecimento, execuo, cautelares e outras de natureza administrativa, em proveito da segurana do comrcio. As transaes imobilirias ficam mais seguras, resguardando o terceiro adquirente de boa-f da perda do imvel por desconhecer aes de execuo de dvida contra o vendedor, passveis de resultar em penhora do bem. Valorizou-se, assim, a chamada segurana jurdica preventiva. Noutro giro, consumada a inscrio, forra-se o credor da presuno inerente ao registro pblico, oponvel a terceiros no tocante premonio do risco de fazer negcio com o imvel, dada a ameaa titularidade constante do registro. a nota no s de publicidade, mas de eficcia contra terceiros, objetivos precpuos da legislao concernente aos registros pblicos (art. 1 LRP). Como toda presuno, e esta no
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diferente, representa uma ilao criada pela lei para, a partir de um fato conhecido, firmar outro desconhecido, quem a tem a seu favor fica escusado de provar o fato a que ela conduz. E, tratando-se, como se trata aqui de presuno relativa, se inverte o nus processual da prova em desfavor daquele que pretende infirmar a exatido do registro. O outro lado da mesma moeda, implicando a inao do credor, gera a inoponibilidade de sua pretenso, dado que a presuno de boa-f ser deslocada em prol do terceiro, forrando sua aquisio, suportando assim o exequente o nus de sua negligncia traduzido no dever de provar a m-f do terceiro adquirente do imvel. De outro norte, anote-se que nas hipteses de fraude de execuo praticadas no curso de processo de conhecimento ou mesmo de execuo (inciso I do art. 593 do CPC: alienao ou onerao na pendncia de ao fundada em direito real), a Lei de Registros Pblicos mais do que admite (art. 167, I, n. 21), como torna obrigatrio (art. 169, caput) o registro da citao de aes reais. Omitindo-se o credor na providncia posta ao seu alcance pelo sistema terceiros, oponvel lhe a boa-f do terceiro adquirente. Pontue-se ainda que com o novo preceito do art. 615-A do Cdigo de Processo Civil (redao da Lei 11.382, de 06.12.06, em vigor 45 dias aps a data de sua publicao, de acordo com o Dec.-lei 4.657, de 1942 -LICC) esvazia-se a indagao formulada ao influxo de determinar o momento processual configurador da fraude execuo, se da data do ajuizamento da ao, se da distribuio ou da citao. O que vinga, agora, a data da averbao da execuo, pois o preceito absolutamente enftico nesse aspecto. Restou agora o instituto da fraude execuo, qualificado pelo concurso da publicidade registral, nico canal legal que autoriza o efeito da oponibilidade dos atos judiciais perante terceiros, o que, a meu ver, melhor se concilia com a legislao especial concernente aos Registros Pblicos. Por fim, necessrio salientar que, a partir da vigncia da Lei 11.382, de 2006, correto afirmar que, na ausncia do registro da penhora ou mesmo da averbao premonitria, o credor negligente no fica tolhido de comprovar a alegada fraude execuo, todavia, dever suportar o nus de tal prova e sofrer os efeitos da inoponibilidade em face de eventuais terceiros de boa-f. Reflexo de uma cultura jurdica discutvel, para dizer o menos, que no cabe aqui analisar, valoriza-se em nosso Pas mais o processo do que as relaes negociais tpicas ou mesmo a legislao concernente aos registros pblicos, que tambm de ordem instrumental, alm de pblica e cogente. Veja-se que foi necessrio o Cdigo de Processo Civil sofrer a interveno da Lei 8.953, de 1994, para alguns destacarem que o registro da penhora passara a ser obrigatrio e que sua falta importaria em fraude
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execuo. De qualquer forma, por construes doutrinria e jurisprudencial, antes mesmo da vigncia da Lei 11.232, de 2005, que eliminou a dicotomia entre os processos de conhecimento e de execuo, fundando o que se convencionou chamar de processo sincrtico, j se admitia a possibilidade de se configurar a fraude execuo a partir da citao nos processos de conhecimento e cautelar (NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. CPC comentado. 9. ed. So Paulo: RT, 2006, p. 850. STJ: REsp 233.152/MG, REsp 234.473/SP , REsp 113.871/DF, etc.) Com o novo preceito do art. 615-A do Cdigo de Processo Civil, todavia, esvazia-se a indagao formulada ao influxo de determinar o momento processual configurador da fraude execuo, se a data do ajuizamento da ao, se da distribuio ou da citao. O que vinga, agora, a data da averbao da execuo, pois o preceito absolutamente enftico neste aspecto. Restou agora o instituto da fraude execuo, qualificado pelo concurso da publicidade registral, nico canal legal que autoriza o efeito da oponibilidade dos atos judiciais perante terceiros o que, a meu ver, melhor se concilia com a legislao especial concernente aos Registros Pblicos. No caso dos autos, o exame da certido da matrcula 20.540, do Servio de Registro de Imveis de Varginha/MG (f. 26 e 26-v.), revela que, por ocasio do lanamento do R-02, em data de 31.5.96, que recepcionou a pblica forma de compra e venda ali descrita, j estavam reunidas as condies objetivas caracterizao do ato fraudulento. Situao essa que se desdobrou em nova alienao, atravs de doao, retratada no R-04, e constituio de usufruto inserida no R-05. Tais atos so ineficazes em relao aos credores, aqui apelados, de sorte que posteriores ao processo de indenizao que deu origem sentena cujo cumprimento buscada no processo n 0382.98.000314-1. E, verdade se diga, para tanto, pouco importa a data da confeco dos respectivos instrumentos jurdicos, luz do que dispe o art. 1.245 e seu 1 do Cdigo Civil de 2002, norma essa peremptria e correspondente aos arts. 530 e 531 da Lei Civil de 1916. Nesse descortino, devem ser cancelados por meio de expedio do necessrio mandado de averbao os referidos R-02, R-04 e R-05, todos da matrcula 20.540, do Servio de Registro de Imveis de Varginha/MG. Com tais acrscimos, acompanho a Relatora e dou parcial provimento ao recurso, nos termos de seu judicioso voto. Smula - REJEITAR A PRELIMINAR DEDUZIDA EM CONTRARRAZES E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. ...

Ementa: Apelao cvel. Ao de indenizao por danos morais. Sentena criminal condenatria. Empregado condenado por ilcito penal. Efeitos. Fato e autoria incontroversos na ao civil. Possibilidade. Ausncia de elemento que derrui a presuno de culpa do empregador. Ato ilcito configurado. Abordagem constrangedora de menor em supermercado por prtica de mendicncia. Dano moral configurado. Fixao. Reduo do quantum. - A responsabilidade civil da empregadora decorre da solidariedade imposta pelo ordenamento legal em vigor, e no da sentena penal que condenou o empregado. Dita sentena apenas impossibilita a discusso, na ao civil que visa reparao pelo empregador, dos fatos e da autoria j decididos naquele decisum transitado que condenou o empregado. - A abordagem constrangedora a menor, em supermercado, com acusao de atos de mendicncia, configura o dano moral e impe o seu ressarcimento. - Deve ser reduzido o dano moral se sua fixao no observa a intensidade do dano e sua repercusso no meio social, a finalidade pedaggica, bem como a capacidade econmica do ofensor. APELAO CVEL N 1.0245.06.091208-7/001 Comarca de Santa Luzia - Apelante: G.C.A. Ltda. Apelado: S.S.A. - Relator: DES. JOS MARCOS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.

A petio inicial s deve ser indeferida, por inpcia, quando o vcio apresenta tal gravidade que impossibilite a defesa do
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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Indenizao - Danos morais - Sentena criminal condenatria - Empregado condenado por ilcito penal - Efeitos - Fato e autoria incontroversos na ao civil - Possibilidade - Ausncia de elemento que desconstitua a presuno da culpa do empregador - Ilcito civil configurado - Menor Alegao de mendicncia - Abordagem constrangedora em supermercado - Dano moral configurado - Fixao - Critrios da razoabilidade e proporcionalidade - Reduo - Inpcia da inicial - Inocorrncia - Ausncia de previso na indicao dos fatos - Deficincia tcnica de redao - Ausncia de gravidade - Possibilidade da defesa do ru

Belo Horizonte, 11 de maio de 2011. - Jos Marcos Rodrigues Vieira - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS MARCOS RODRIGUES VIEIRA - Tratase de apelao cvel interposta por G.C.A. Ltda., da sentena de f. 109/110-TJ, que, nos autos da ao de reparao por danos morais, ajuizada por S.S.A., representado por sua me, R.P .S.S., julgou procedente o pedido e condenou a r ao pagamento de indenizao a ttulo de dano moral, fixado em R$20.000,00 (vinte mil reais), acrescidos de correo monetria, desde a data da publicao da sentena e juros de mora de 1% (um por cento) ao ms. Inconformada, a r interpe o presente recurso (f. 112/121-TJ), em que suscita preliminar de inpcia da inicial. No mrito, aduz, em sntese, a inaplicabilidade do art. 935 do Cdigo Civil, quando a autoria do dano moral de terceiro, e no do autor da ao civil. Afirma que a influncia do julgado criminal sobre eventual responsabilidade civil certa em relao s partes envolvidas. A apelante alega, ainda, ausncia de dano moral, pois o segurana do supermercado apenas advertiu o apelado de que no era admitido mendigar naquele local. Por fim, postula a reduo do dano moral. Contrarrazes s f. 127/130-TJ, em que pugna o apelado pela manuteno da sentena. Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia (f. 139/143), da lavra do ilustre Procurador Olavo Freire, pelo improvimento do recurso. o relatrio. Passo a decidir. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Preliminar. O apelante suscita preliminar de inpcia da inicial, por ausncia de indicao precisa dos fatos, tais como dia, local, ano. Assevera que ditos dados so imprescindveis para a pea vestibular, sob risco de prejuzo defesa. A pea vestibular preenche os requisitos do art. 282 e do art. 283, ambos do CPC, constando da narrativa dos fatos e fundamentos concluso lgica, que permite plenamente a defesa do recorrente. Alis, na lio de Adroaldo Furtado Fabrcio a deficincia tcnica de redao, que no dificulte a identificao da pretenso e a defesa, no basta configurao da inpcia (PAULA, Alexandre de. O processo luz da jurisprudncia. Forense, Nova Srie, XI/411), entendimento tambm j sedimentado na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.

ru, ou a prpria prestao jurisdicional (STJ - 3Turma, REsp 193.100-RS, Relator Ari Pargendler, j. em 15.10.01).

Com efeito, a ausncia de indicao da data e do momento do eventus damni, in casu, no acarretou qualquer prejuzo para a defesa da r, que, alis, at em fase recursal, impugna com preciso os fatos narrados na pea vestibular. Assim, rejeito a preliminar. Mrito. Cinge-se a controvrsia dos autos pretenso de indenizao por danos morais causados ao recorrido, em decorrncia de abordagem realizada por segurana do supermercado, ora apelante, por acusao de atos de mendicncia. O MM. Juiz julgou procedente o pedido, sob o fundamento de que houve a condenao penal do funcionrio da empresa requerida, Sr. L.C., portanto a empresa requerida deve responder pelos danos causados pelo seu funcionrio, no podendo haver mais questionamentos neste juzo, nos exatos termos do art. 935 do Cdigo Civil (f. 110-TJ). certo que o art. 935 do Cdigo Civil dispe a independncia da responsabilidade civil e da criminal, todavia ressalta que a existncia dos fatos e da autoria incontroversa quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal, com trnsito em julgado. Nesse sentido o entendimento doutrinrio:
A deciso criminal condenatria tem efeito absoluto sobre outra qualquer jurisdio. Ocorre, a, a coincidncia de pressupostos ou de condies de julgamento. A instncia criminal, mais exigente do que nenhuma outra, excede, naturalmente, todas as preocupaes das demais jurisdies. A existncia de uma condenao penal estabelece que, quando no estejam superadas, pelo menos esto preenchidas as condies sobre que as demais jurisdies formulam suas condenaes. Assim, nenhuma discusso possvel, a respeito da responsabilidade civil, se a demanda de reparao vem instruda com a condenao do responsvel no juzo criminal. Como, hoje, em quase uniforme jurisprudncia, os tribunais, para a procedncia da ao de reparao contra o patro, se contentam com a prova da culpa do preposto, a condenao deste no crime tem efeito preclusivo no cvel, de forma que impede a defesa acaso fundada em no preenchimento das condies para a procedncia do pedido de reparao, pois h coincidncia dessas condies (DIAS, Jos de Aguiar. Responsabilidade civil. 7. ed. Forense, p. 933).

dades, a sentena ttulo executivo apenas contra o infrator. Por outro lado, se a vtima almeja a reparao do empregador, por maior garantia de solvncia, em ao de conhecimento prpria, como no caso em exame, em que se observar o contraditrio e a ampla defesa da empresa empregadora, responsvel solidria, por fora do disposto no art. 932, III, do CC, a sentena penal condenatria garantir que se tenham por indiscutveis os fatos e a autoria, j decididos no procedimento criminal. Cabe registrar, in casu, que a responsabilidade da recorrente decorre do disposto no art. 932, III, do Cdigo Civil, in verbis, e no da sentena penal que condenou o empregado:
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: [...] III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele;

No caso em exame, a condenao do empregado em processo criminal impossibilita apenas a discusso acerca dos fatos e da autoria, elemento probatrio capaz de configurar a responsabilidade objetiva do empregador, que presumida, como se infere da Smula 341 do STF: Smula n 341 - presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. Com efeito, a sentena recorrida se mostra incensurvel, ao reconhecer a responsabilidade da apelante, por atos praticados pelo empregado, causador do dano ao recorrido, ante a presena de elemento, qual seja a sentena penal condenatria (f.53/57-TJ), que configura a presuno da culpa do empregador-recorrente na causao do eventus damni. A propsito, o Superior Tribunal de Justia, em caso similar, j reconheceu a responsabilidade civil do empregador, quando no derruda a presuno de culpa gerada pelo ato criminoso praticado pelo empregado, que culminou em condenao em processo criminal:
Civil. Processual civil. Recurso especial. Ao de indenizao. Danos morais. Acidente de trnsito. Morte das vtimas. Culpa do empregado configurada na esfera penal. Presuno da responsabilidade do empregador. Ausncia de provas desconstitutivas da presuno. Culpa e nexos causais configurados. Art. 1.521 do Cdigo Civil/1916 . Smula 341/STF. 1. A jurisprudncia desta Corte firme no sentido de reconhecer que o empregador responde objetivamente pelos atos ilcitos praticados pelos seus prepostos. O Tribunal a quo, ao concluir pela responsabilidade civil da empresa-recorrente, fundamentou-se nos elementos fticoprobatrios analisados nas instncias ordinrias, considerando que, ante a condenao criminal, transitada em julgado, imputada ao preposto da recorrente, tem-se como presumida a culpa do empregador na esfera cvel, a teor do

E conclui o lcido doutrinador:


Em termos sintticos: o ato reconhecido no crime como portador de certos caractersticos fica, ipso facto, reconhecido como portador de certas dessas caractersticas no juzo cvel, sem que se admita discusso a respeito (ob. cit., p. 921).

Dessarte, sendo condenado o empregado no Juzo Criminal, por atos praticados no exerccio de suas ativi248
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art. 1.521 do Cdigo Civil/1916 e da Smula n 341 do STF. ( presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto). (Precedentes: REsp n 284.586/RJ, Rel. Min. Slvio Figueiredo Teixeira, DJ de 28.04.2003; REsp n 96.704/SP , Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 20.05.2002; REsp n 206.039/RJ, Rel. Min. Joo Otvio Noronha, DJ de 15.08.2005). 2. As instncias ordinrias, com lastro nos aspectos especficos do caso, concluram que a recorrente no trouxe aos autos quaisquer provas que pudessem desconfigurar a presuno criada com o trnsito em julgado do processo criminal, no demonstrando, assim, a sua no culpa. 3. Recurso no conhecido (STJ - REsp 528569/RN, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 20.09.2005, DJ de 17.10.2005, p. 298).

Diz-se que o dano moral quando o prejuzo experimentado pela vtima no repercute na rbita de seu patrimnio. a mgoa, a tristeza infligida injustamente a outrem, mas que no envolve prejuzo material. (Direito civil. Responsabilidade civil. 20. ed. Editora Saraiva, 2007, v. 4, p. 33.)

Nesse sentido, j reconhece este Tribunal a ocorrncia do prejuzo extrapatrimonial, quando h abordagem constrangedora de cliente em supermercado, notadamente quando se trata de menor, desacompanhado do responsvel legal:
Dano moral. Menor abordado e revistado no interior de supermercado. Ausncia de autoridade competente ou do responsvel pelo menor. Prtica de ilcito ou culpa exclusiva do menor no comprovada. Atentado contra o disposto no art. 17 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Responsabilidade objetiva. Dano moral reconhecido. - Segundo o disposto no art. 17 do Estatuto da Criana e do Adolescente, o direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais. - A abordagem e revista de menor no interior do supermercado, sem motivo aparente, sem a presena do responsvel legal pelo menor e sem a presena de autoridade competente, importa em violabilidade da integridade psquica e violabilidade da preservao da imagem do menor, a gerar a ocorrncia de dano moral. - O fornecedor de servios responde objetivamente pelos danos causados, salvo se comprovar, de forma robusta, a inocorrncia do dano ou a culpa exclusiva do consumidor (AC 1.0480.06.084066-1/001 - Rel. Des. Luiz Carlos Gomes da Mata - Julg. em 13.01.2011, DJe de 21.02.2011).

Em relao ao montante da indenizao, sabe-se que deve ser estipulado pelo magistrado de forma equitativa, de modo que no seja alto a ponto de implicar enriquecimento sem causa da vtima, nem baixo, sob pena de no produzir no causador do dano a sensao de punio que o leve a deixar de praticar o ato. Para tanto, devem-se considerar as condies econmicas dos envolvidos, a culpa do ofensor e a extenso do dano causado ao ofendido. A lei no indica os elementos que possam servir de parmetro para se estabelecer o valor da indenizao, apenas dispe que deve ser pautada na extenso do dano (art. 944 do CC), sendo do prudente arbtrio do julgador tal ponderao. J a doutrina vem tentando estabelecer critrios que devero ser observados pelo julgador no momento de fixar a indenizao. Rizzatto Nunes apresenta alguns desses critrios quando se trata de dano moral ao consumidor, uma vez que ali esto enumerados os aspectos relevantes para se avaliar a extenso do dano ao qual se refere a lei:
[...] inspirado em parte da doutrina e em parte da jurisprudncia, mas principalmente levando-se em conta os princpios constitucionais que garantem a inviolabilidade da dignidade da pessoa humana, do respeito vida e da garantia incolumidade fsica e psquica, com o asseguramento de uma sadia qualidade de vida e do principio da isonomia, e, ainda, a garantia da intimidade, vida privada, imagem e honra, possvel fixarem-se alguns parmetros para a determinao da indenizao por danos morais, quais sejam: a) a natureza especfica da ofensa sofrida; b) a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor ofendido; c) a repercusso da ofensa no meio social em que vive o consumidor ofendido; d) a existncia de dolo - m-f - por parte do ofensor, na prtica do ato danoso e o grau de sua culpa;
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Ora, esta a hiptese dos autos. Compulsando o processo no se verificam elementos capazes de ilidir a presuno do empregador pelo eventus damni. Diante disso, tenho como demonstrado o dano moral causado ao apelante, menor, retirado abruptamente de dentro do supermercado, acusado de atos de mendicncia, prejuzo que extrapola o plano material, que nem sempre diretamente afetado, como leciona Silvio Rodrigues:

Processual civil e civil - Apelao - Ao de indenizao Preliminar de no conhecimento do recurso em relao a uma das apelantes - Rejeio - Acusao de furto no provada - Abordagem abusiva pelos seguranas do estabelecimento - Conduta ilcita - Configurao - Dano moral Configurao - Dever de indenizar - Litigncia de m-f Inocorrncia - Procedncia do pedido - Sentena reformada - Recurso provido. - A menor de 16 (dezesseis) anos, sendo relativamente incapaz, a teor do art. 3, I, do CC, no pode exercer pessoalmente os atos da vida civil, devendo ser assistida, no processo judicial, sob pena de nulidade do ato praticado. - A abordagem de clientes frente acusao no provada de furto, seguida de abordagem abusiva, configura conduta ilcita, passvel de ensejar danos morais. - O abuso de direito na abordagem de menor injustamente acusado de furto por seguranas do supermercado configura dano moral indenizvel. [...] Recurso conhecido e provido (AC 1.0702.08.4557439/001 - Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino - Julg. em 28.01.2010, DJe de 19.02.2010).

e) a situao econmica do ofensor; f) a capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a praticar e/ou vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso; g) a prtica anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele j cometeu a mesma falta; h) as prticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido; i) necessidade de punio (Curso de direito do consumidor. Editora Saraiva, 2006, p. 310).

DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA - De acordo com o Relator. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO APELO. ...

Valho-me, ainda, dos ensinamentos de Srgio Cavalieri Filho:


Uma das objees que se fazia reparabilidade do dano moral era a dificuldade para se apurar o valor desse dano, ou seja, para quantific-lo. [...] Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbtrio, atentando para a repercusso do dano e a possibilidade econmica do ofensor, estimar uma quantia a ttulo de reparao pelo dano moral. [...] Creio, tambm, que este outro ponto onde o princpio da lgica do razovel deve ser a bssola norteadora do julgador. Razovel aquilo que sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade. A razoabilidade o critrio que permite cotejar meios e fins, causas e conseqncias, de modo a aferir a lgica da deciso. Para que a deciso seja razovel necessrio que a concluso nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatveis com os fins visados; que a sano seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbtrio, seja compatvel com a reprovabilidade da conduta ilcita, a intensidade e durao do sofrimento experimentado pela vtima, a capacidade econmica do causador do dano, as condies sociais do ofendido, e outras circunstncias mais que se fizerem presentes (Programa de responsabilidade civil. 8. ed. Ed. Atlas, 2009, p. 91/93).

Embargos execuo fiscal - Empresa - Matriaprima - Alumnio - Consumidora final de energia eltrica - Transferncia do direito de uso de excedente de reduo de meta - ICMS - Fato gerador - No configurao - Bem incorpreo Carter espordico da transao - Operao imune - No incidncia do imposto
Ementa: Tributrio. Embargos execuo fiscal. ICMS. Transferncia de excedente de reduo de meta de consumo. Falta de recolhimento. Falta de estorno dos crditos em operaes interestaduais contempladas por imunidade. No configurao da hiptese de incidncia do imposto estadual. No caracterizao do autuado como contribuinte da exao. Falta de caracterizao da energia eltrica como mercadoria na hiptese. No incidncia de ICMS sobre cesso de direito de uso de potncia de energia eltrica. Honorrios advocatcios. Reduo. Art. 20, 3 e 4, do Cdigo de Processo Civil. - No incide ICMS sobre operaes de transferncia de excedente de reduo de meta de consumo de energia eltrica, seja porque o autuado no se reveste da condio de contribuinte da exao, seja porquanto a energia eltrica no se enquadra no conceito de mercadoria, na hiptese, e, sobretudo, porque as operaes so de cesso de direito de uso de potncia de energia eltrica, no se subsumindo ao fato gerador do imposto. - Honorrios reduzidos, a teor dos 3 e 4 do art. 20 do CPC. Preliminar rejeitada e sentena reformada parcialmente em reexame necessrio, prejudicado o 2 recurso voluntrio. Negar provimento ao 1 recurso voluntrio. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0518.06.098267-6/001 - Comarca de Poos de Caldas - Remetente: Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Poos de Caldas - Apelantes: Alcoa Alumnio S.A., Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Apelados: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais, Alcoa Alumnio S.A. - Relator: DES. EDGARD PENNA AMORIM

Diante dos parmetros traados pela doutrina, entendo que o valor do dano moral fixado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), mostra-se elevado, razo pela qual sua reduo se impe. Assim, em observncia aos critrios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerada a intensidade do dano, sua repercusso no meio social e a finalidade pedaggica, bem como a capacidade econmica do ofensor, determino a reduo do quantum para R$10.000,00 (dez mil reais). Com tais consideraes, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao apelo, to somente, para reformar a sentena, em parte, para fixar o valor do dano moral em R$10.000,00 (dez mil reais). Mantidos os nus sucumbenciais. Custas recursais, na proporo de 50% para cada parte, suspensa a exigibilidade em relao ao autor, por litigar sob o plio da justia gratuita. DES. FRANCISCO BATISTA DE ABREU - De acordo com o Relator.
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Bitencourt Marcondes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E, NO REEXAME NECESSRIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA, PREJUDICADO O SEGUNDO RECURSO VOLUNTRIO. NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 26 de maio de 2011. - Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas DES. EDGARD PENNA AMORIM - Trata-se de reexame necessrio e recursos de apelao interpostos por Alcoa Alumnio S.A. e pelo Estado de Minas Gerais, respectivamente, nos autos de embargos execuo fiscal que este move em face daquela contra sentena da lavra do il. Juiz de Direito da 3 Vara Cvel de Poos de Caldas, que julgou procedentes os embargos para desconstituir os dbitos inscritos nas certides de dvida ativa de nmeros 01.000146589-66 e 01.000148911.05 da Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais, julgando insubsistente a penhora. Condenou o embargado ao pagamento de honorrios advocatcios fixados em 1% (um por cento) sobre o valor atribudo causa de ambos os embargos, atualizado monetariamente, a contar do ajuizamento, pelos ndices da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais. Foram opostos embargos de declarao pelo Estado de Minas Gerais s f. 482/483, rejeitados f. 488. A embargante apresenta recurso de apelao s f. 463/472, requerendo a reforma da sentena no que toca condenao em honorrios, que pede sejam majorados nos termos do art. 20, 3 e 4, do CPC, para atender s peculiaridades do caso, seja a complexidade da matria, seja o zelo com que os patronos conduziram a causa, no podendo ser fixados em valor irrisrio. Pede seja a sentena reformada parcialmente, fixando-se os honorrios em 10% e 20% do valor dos embargos. Contrarrazes de apelao apresentadas pelo Estado de Minas Gerais s f. 484/487, rechaando as alegaes da 1 apelante. O Estado de Minas Gerais apresenta recurso de apelao s f. 491/506 requerendo a reforma da sentena. Para tanto alega, em preliminar, que: a) a autuao fiscal se funda na falta de recolhimento de ICMS em operaes de venda de energia eltrica, em operaes internas, no perodo de junho a dezembro de 2001, e sem emisso do respectivo documento fiscal, tendo a

comercializao se dado em contrariedade com as normas expedidas pela Aneel; b) a sentena merece ser cassada por nulidade, por falta de apreciao de matria trazida apreciao do juzo, na medida em que, ainda que advertido por meio de embargos de declarao, considerou erroneamente que o objeto da presente ao seria a incidncia de ICMS sobre demanda contratada de energia eltrica, o que est equivocado, tendo sido a sentena omissa quanto ao real objeto da demanda, no tendo decidido o que est discutido nos autos; c) a transferncia de energia eltrica pela embargante nada tem a ver com o consumo que, por sua vez, nada tem a ver com a incidncia de ICMS nas operaes de venda que a apelada promoveu; d) a execuo fiscal consiste na falta de pagamento de ICMS em operaes de comercializao de energia eltrica, sob a forma de transferncia de excedente de reduo de metas, ausncia de documentao fiscal relativa s operaes de comercializao de energia eltrica que realizou, sob forma de transferncia, tendo a apelada alegado que as autoridades fiscais se equivocaram ao entender que comercializou energia eltrica, pois as supostas transaes realizadas configurariam mera cesso de direito de uso, alm de no se incluir em seu objeto social a venda de energia eltrica; j o Juiz decidiu que a devedora no consumiu efetivamente a energia contratada na sua linha de produo, logo no incide ICMS sobre a demanda contratada de energia eltrica, uma vez que o fato gerador do tributo somente se considera ocorrido com o seu efetivo consumo; e) as decises do colendo Superior Tribunal de Justia colacionadas sentena no se aplicam ao caso concreto, pois se trata aqui de venda de excedente de energia eltrica oriundo da reduo de consumo poca da crise energtica brasileira, e no da cobrana de ICMS sobre a demanda contratada de energia eltrica. No mrito, aduz que: a) a apelada vendeu energia eltrica sem recolher o respectivo imposto, no emitiu nota fiscal de transferncia de energia eltrica do excedente de reduo de meta de consumo e no promoveu o estorno de crdito de ICMS quando da aquisio da energia eltrica, contrariando as normas da legislao tributria; b) a transferncia do excedente de reduo de meta de consumo caracteriza venda de energia eltrica constituindo fato gerador do ICMS; c) ainda que a apelada no tenha observado os pressupostos exigidos pela Aneel para ser caracterizada como comercializadora de energia eltrica, isso no suprime sua responsabilidade em recolher o ICMS devido em razo desta excepcional transao bilateral, que uma venda; d) no h qualquer incoerncia na atitude da fiscalizao quanto ao momento de ocorrncia do fato gerador bem como prpria incidncia do tributo; e) no h substituio tributria no caso sub examen; f) h necessidade de emisso de nota fiscal, tendo sido aplicadas penalidades
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ante a inobservncia de obrigao acessria; g) os honorrios advocatcios devem ser minorados, pela aplicao do art. 20, 4, do CPC, diante das circunstncias do caso, que no teria demandado excessivo trabalho por parte dos causdicos da apelada, sem pretender diminuir sua atuao. Pede seja a sentena cassada, decretando-se a sua nulidade ou, no mrito, reformando-se a sentena para julgar os embargos improcedentes ou, ao menos, sejam os honorrios reduzidos. Contrarrazes de apelao apresentadas pela embargante s f. 509/547, rechaando as alegaes do 2 apelante e requerendo a manuteno dos termos da sentena. Os autos foram conclusos em. Revisora, que pediu dia (f. 559). No obstante, voltaram-me conclusos em razo de memorial protocolizado pelo Estado de Minas Gerais s f. 563/564, em que argi nulidade da sentena por vcio de julgamento extra petita. Conheo da remessa oficial e dos recursos voluntrios, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Preliminar - nulidade da sentena. O Estado de Minas Gerais argi preliminar de nulidade da sentena por vcio de julgamento extra petita, na medida em que teria decidido matria estranha discutida na lide. De fato, a meu aviso, os fundamentos adotados pelo il. Magistrado a quo para solucionar a lide no me parecem os mais adequados para o seu devido deslinde. No obstante, no me parece que ele tenha incorrido em vcio de julgamento extra petita, na medida em que compreendeu a controvrsia, adotando o entendimento de que se a embargante transferiu os excedentes de energia eltrica, porque ela no consumiu efetivamente a energia contratada na sua linha de produo (f. 455). Dessa forma, ainda que o caminho adotado pelo il. Magistrado a quo no nos parea o mais acertado para o deslinde da controvrsia, no h falar em vcio de julgamento extra petita, podendo eventual error in judicando ser corrigido nesta instncia, sem necessidade de cassao da sentena. Rejeito a preliminar. Mrito. No mrito, importa examinar se a sentena que julgou os embargos execuo fiscal procedentes merece ser mantida. No caso, importa verificar, primeiramente, os fundamentos das autuaes:
Crdito tributrio contencioso por constatar no perodo de junho a dezembro de 2001, durante o perodo de racionamento, a utilizao indevida em operaes de comercializao de energia eltrica, sob a forma de transferncia de excedente de reduo de metas, ocorrem sem documentao fiscal e sem o pagamento do imposto, contrariando as normas vigentes na legislao tributria (CDA - f. 04 dos autos de da execuo fiscal n 0518.06.092089-0).
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Crdito tributrio contencioso por constatar no perodo de junho a dezembro de 2001, durante o perodo de racionamento, a utilizao indevida em operaes interestaduais de comercializao de energia eltrica, sob a forma de transferncia de excedente de reduo de metas, ocorreram sem documentao fiscal e sem o estorno do imposto apropriado quando da sua aquisio, contrariando as normas vigentes na legislao tributria (CDA - f. 03 dos autos da execuo fiscal n 0518.06.092785-3).

Dessa forma, tem-se que o Estado de Minas Gerais, ora apelante, autuou a ora apelada, seja: a) pela falta de recolhimento de ICMS em operaes internas de comercializao de energia eltrica sob a forma de transferncia de excedente de reduo de metas; seja pela: b) falta de estorno de crditos de ICMS em virtude da prtica de operaes interestaduais de comercializao de energia eltrica sob a forma de excedente de reduo de metas (operaes amparadas por imunidade). A apelada, em seu favor, alega que as operaes praticadas seriam cesses de direito de uso de energia eltrica, no estando sujeitas incidncia pelo ICMS, no tendo qualquer relao com as aquisies de energia eltrica feitas pela embargante para utilizao em seu processo industrial. De fato, de acordo com o Programa Emergencial de Reduo de Consumo de Energia Eltrica (PERCEE), as empresas foram obrigadas a adotar metas para reduzir o seu consumo de energia eltrica, em virtude da crise no setor de energia. As normas do PERCEE, contudo, autorizavam as empresas, caso sequer atingissem a meta de consumo, a passar para o ms seguinte o direito de ultrapassar a meta no montante economizado no ms anterior, ou a transferir a outro consumidor o direito de ultrapassar a meta nesse montante, tendo a ora apelada se valido desta ltima alternativa. Em outras palavras, o direito de ultrapassar a meta foi corporificado em um certificado de uso de reduo de excedente de meta, sendo que a ora apelada firmou contratos cedendo estes direitos de uso a consumidores localizados em Minas Gerais e outros Estados da Federao. Posto isto, e em um primeiro momento, importa esclarecer que os contratos celebrados pela ora apelada envolviam a negociao de potncia (calculada em KWh), e no de quantidades de energia eltrica, j que a energia eltrica no pode ser estocada. Dessa sorte, impende verificar qual o fato gerador do ICMS para, em seguida, analisar se as operaes praticadas pela ora apelada se submetem exao estadual ora questionada. Tem-se que o ICMS imposto que incide sobre operaes de circulao de mercadorias e prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao. A regra matriz de incidncia do imposto est no art. 155, inciso II, da Constituio da Repblica de 1988. Veja-se sua redao:

Posto isto, vale ressaltar que assente na doutrina que o fato gerador do ICMS a prtica de operao de circulao de mercadorias, por comerciante ou empresrio habitual, que implique a transferncia da titularidade da mercadoria (circulao jurdica), praticada a ttulo oneroso. A energia eltrica, embora seja um bem incorpreo, foi enquadrada como mercadoria pela Constituio da Repblica de 1988, para fins de incidncia do imposto estadual. No obstante, no que toca ao conceito de mercadoria, esta sempre um bem mvel colocado no comrcio. De acordo com Jos Eduardo Soares de Melo:
Mercadoria, tradicionalmente, bem corpreo da atividade empresarial do produtor, industrial e comerciante, tendo por objeto a sua distribuio para consumo, compreendendo-se no estoque da empresa da empresa, distinguindo-se das coisas que tenham qualificao diversa, segundo a cincia contbil, como o caso do ativo permanente. [...] (in ICMS teoria e prtica. 6. ed. atualizada com a Lei Complementar n 114, de 16 de dezembro de 2002, e o novo Cdigo Civil. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 18).

No que toca circulao a que se refere a Carta Magna, esta h de ser jurdica, assim entendida como representativa da tradio, como fenmeno jurdico de execuo de ato ou negcio translativo de domnio. Confiram-se, a respeito, os seguintes comentrios de Roque Antnio Carrazza:
bom esclarecermos, desde logo, que tal circulao s pode ser jurdica (e, no, meramente fsica). A circulao

Dessa forma, para haver a incidncia do imposto, devem ser preenchidos alguns requisitos, quais sejam: a prtica de operao de circulao de mercadoria entendida como bem mvel colocado no comrcio - por empresrio habitual, em carter oneroso, que implique translao de domnio. Sendo assim, importa perquirir, em um primeiro momento, se a ora apelada se configura como empresrio habitual e, portanto, como contribuinte da exao, e se a energia eltrica poderia ser considerada como mercadoria no presente caso. Tenho que no. Da anlise do estatuto social da ora apelada (f. 49/51 dos autos dos embargos n 0518.06.099089-3), verifica-se que sua atividade consiste na produo, transformao, refinao, distribuio e venda de alumnio. No faz parte do objeto social da ora apelada a comercializao de energia eltrica. De mais a mais, de acordo com instrumentos normativos editados pela Aneel, os comercializadores de energia eltrica devem ter constituio especfica para esta finalidade. Dessa forma, a ora apelada no contribuinte do ICMS incidente sobre operaes de venda de energia eltrica, mas consumidora final da referida energia. Ainda que se entendesse ser de compra e venda a operao praticada pela ora apelada, no se poderia concluir que a operao estaria sujeita exao estadual, na medida em que seria uma compra e venda em carter espordico e no habitual, de um bem que, nessas condies, no pode ser considerado como mercadoria. No bastasse, da anlise dos documentos constantes dos autos relativos aos contratos celebrados pela ora apelada (f. 204/225), tenho que as operaes celebradas so de transferncia do direito de uso de reduo de meta, ou seja, de transferncia a outrem do direito de utilizar-se de determinada potncia da qual a apelada no se valeu. Da anlise dos referidos
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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior; [...] 2 O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993) [...] X - no incidir: [...] b) sobre operaes que destinem a outros Estados petrleo, inclusive lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e energia eltrica; [...] 9 At que lei complementar disponha sobre a matria, as empresas distribuidoras de energia eltrica, na condio de contribuintes ou de substitutos tributrios, sero as responsveis, por ocasio da sada do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federao, pelo pagamento do imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias incidente sobre energia eltrica, desde a produo ou importao at a ltima operao, calculado o imposto sobre o preo ento praticado na operao final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operao. [...].

jurdica pressupe a transferncia (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudana da titularidade da mercadoria, no h falar em tributao por meio de ICMS. Esta idia, abonada pela melhor doutrina (Souto Maior Borges, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Clber Giardino etc.) encontrou ressonncia no prprio Supremo Tribunal Federal (ICMS. 9. ed. revista e ampliada de acordo com a Lei Complementar 87/1996 e suas ulteriores modificaes. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 36).

De acordo com Paulo de Barros Carvalho:


Circulao a passagem das mercadorias de uma pessoa para outra, sob o manto jurdico, equivale a declarar, sombra de um ato ou de um contrato, nominado ou inominado. Movimentao com mudana de patrimnio [...] (apud MELO, Jos Eduardo Soares de. ICMS teoria e prtica. 6 ed. atualizada com a Lei Complementar n. 114, de 16 de dezembro de 2002, e o novo Cdigo Civil. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 16).

documentos, tem-se que a obrigao da apelada seria de transferir os certificados que consubstanciam o direito de uso da potncia de energia, no lhe cabendo fornecer a energia eltrica em questo (o que sequer faz parte de seu objeto social). Sendo assim, no incide o imposto estadual sobre cesso de direito de uso de potncia de energia eltrica. Dessa forma, no h falar em exigncia de ICMS sobre estas operaes e sequer em estorno de crditos de ICMS em virtude da prtica de operaes imunes (art. 155, 2, inc. II, b, da CR/88), uma vez que as operaes praticadas sequer se encontram no mbito de incidncia do imposto estadual. A matria controvertida em sede deste eg. Tribunal de Justia. No obstante, confiram-se os seguintes precedentes jurisprudenciais que confirmam a posio ora adotada:
ICMS - Transferncia de excedente referente reduo de meta de consumo de energia eltrica - No mera cesso de direito - Fato gerador de ICMS no configurado. - A transferncia de excedente referente reduo de meta de consumo de energia eltrica no caracteriza venda de mercadoria, e sim cesso de direito, no se subsumindo hiptese de contribuio de ICMS (TJMG, EI n 1.0024.07.389487-5/003, 1 Cmara Cvel, Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, in DJ de 27.08.2010). Embargos execuo fiscal - Cesso de excedente de reduo de meta de consumo de energia eltrica - Fato gerador do ICMS - Inocorrncia - Honorrios advocatcios. - O ICMS no incide sobre a cesso do Direito de Uso de Excedentes de Reduo de Meta de Energia Eltrica, mas somente sobre o efetivo consumo do bem. Julgados procedentes os embargos execuo fiscal, os honorrios advocatcios devem ser fixados em quantia suficiente para remunerar o trabalho do profissional, sem onerar excessivamente a Fazenda Pblica, atendida a equidade determinada no 4 do art. 20 do CPC, o que restou respeitado na sentena (AC/RN n 1.0313.07.223808-9/001, 6 Cmara Cvel, Rel. Des. Edilson Fernandes, in DJ de12.03.2010).

Por derradeiro, bom destacar que, embora a discusso nos presentes autos no seja esta, entendo que a aquisio de energia eltrica pela ora apelada no gera sempre crdito aproveitvel em suas operaes de comercializao de alumnio. Confira-se a redao do art. 33, inciso II, da Lei Complementar n 87/1996:
Art. 33. Na aplicao do art. 20 observar-se- o seguinte: [...] II - somente dar direito a crdito a entrada de energia eltrica no estabelecimento: a) quando for objeto de operao de sada de energia eltrica; b) quando consumida no processo de industrializao; [...]

No presente caso, sendo a apelada consumidora final da energia eltrica, s haveria gerao de crdito
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de ICMS quando a energia eltrica consumida no processo de industrializao da ora apelada. Dessa forma, a Fazenda Estadual poderia, em tese, determinar o estorno dos crditos de ICMS quando a apelada se valesse dos referidos crditos para compensao em situaes no autorizadas. Registre-se que este no o caso, no momento, pois o estorno dos crditos, na presente hiptese, se fez com base no art. 155, 2, inciso II, b, da CR/88, sendo que se demonstrou no ser o caso de estorno de crdito de ICMS quando a operao posterior contemplada por imunidade (porque a operao posterior nem sequer sujeita incidncia do imposto estadual). Diante do entendimento de que o imposto no devido, tampouco devem ser mantidas as exigncias de multa de revalidao e multa isolada, esta por no ser necessria a emisso de nota fiscal de venda, na hiptese (mesmo porque no houve operao passvel da incidncia do imposto). Vale, ainda, ressaltar que a presente discusso, a meu aviso, difere-se daquela acerca da incidncia ou no de ICMS sobre a demanda contratada de potncia, matria recentemente pacificada pelo colendo Superior Tribunal de Justia no sentido de que somente no incide ICMS sobre a potncia contratada e no utilizada, entendendo que o imposto estadual incide sobre a rubrica exigida a ttulo de potncia contratada e utilizada (STJ, REsp 960476/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, in DJe de 13.05.2009). Isso porque no se discute nos presentes autos a incidncia ou no incidncia do ICMS sobre a potncia contratada e no utilizada, mas acerca da incidncia ou no incidncia do ICMS nas operaes de cesso de direito de uso de potncia celebradas entre a apelada e outras empresas, o que quer me parecer ser hiptese distinta daquela. No que toca, por fim, aos honorrios advocatcios, entendo que estes merecem reduo, em atendimento aos requisitos do 3 c/c 4 do art. 20 do CPC na medida em que, embora estes no possam ser aviltantes, devendo remunerar condignamente os patronos das partes, levando-se em conta a complexidade e importncia da causa, devem ser arbitrados com base na equidade. Nesses termos, entendo por bem fixar os honorrios advocatcios no montante de R$80.000,00 (oitenta mil reais), por reputar este valor justo, levadas em conta as mencionadas circunstncias da causa, para remunerar condignamente os patronos da embargante, ora apelada. Em face do exposto, em reexame necessrio, reformo parcialmente a sentena, apenas para reduzir os honorrios advocatcios devidos pelo Estado de Minas Gerais aos patronos da embargante, ora apelada, para o montante de R$80.000,00 (oitenta mil reais). Fica pre-

judicado o 2 recurso voluntrio. Nego provimento ao 1 recurso voluntrio. Custas recursais, ex lege. DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Sem a limitao de maiores reflexes sobre o tema, por ora acompanho o Relator. DES. VIEIRA DE BRITO - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, PREJUDICADO O SEGUNDO RECURSO VOLUNTRIO. NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO VOLUNTRIO.

APELAO CVEL N 1.0105.08.247870-9/001 Comarca de Governador Valadares - Apelados: V.A.S., T.M.S.S.A., T.B.S.A. - Apelante: N.O.S. - Relator: OTVIO DE ABREU PORTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 13 de abril de 2011. - Otvio de Abreu Portes - Relator. TJMG - Jurisprudncia Cvel Notas taquigrficas DES. OTVIO DE ABREU PORTES - Reunidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conhece-se do recurso. Trata-se de ao de indenizao por danos morais e materiais proposta por N.O.S. em face de V.A.S. e T.B.S.A. alegando que seu companheiro, C.C.S., vendedor ambulante de algodo doce, foi vtima de atropelamento pelo caminho de propriedade da transportadora r, conduzido pelo seu preposto, primeiro ru, vindo a falecer aps dias de internao. Pugna pela condenao dos requeridos ao pagamento de indenizao pelos danos morais e materiais sofridos. s f. 32/44 a transportadora r requereu a denunciao da lide empresa T.M.S.S.A., o que restou deferido f. 73. O MM. Juiz a quo (f. 242/243) julgou improcedentes os pedidos exordiais e extinguiu a lide secundria, por perda do objeto. Condenou a autora ao pagamento dos honorrios advocatcios, suspendendo sua exigibilidade e isentando-a em relao s custas. Inconformada apela N.O.S. (f. 245/251), alegando a imprestabilidade do depoimento testemunhal no qual o Monocrtico se baseou, pois a testemunha funcionrio da transportadora apelada, donde se infere o receio de perder seu emprego. Acrescentou que o acidente ocorreu em horrio no qual a viso prejudicada, assim, no poderia a testemunha ter visto o acidente, pois estava na direo de um caminho que vinha atrs cuja viso estava obstruda pelo caminho conduzido pelo primeiro apelado. Enfatiza que seu depoimento cpia fiel dos argumentos dos apelados, chegando a testemunha a afirmar que a vtima estava embriagada, o que no ocorreu. Alternativamente, defendeu a culpa concorrente, por inobservncia do dever de cuidado. Contrarrazes recursais apresentadas pelos primeiros apelados s f. 275/277 e pela segunda apelada s f. 256/274, arguindo a omisso na sentena quanto preliminar de ilegitimidade ativa. Pugnou pelo conheJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

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Indenizao - Atropelamento - Vtima alcoolizada - Laudo mdico - Comprovao - Agravo retido Testemunha contraditada - Depoimento Valorao - Possibilidade - Prova dos fatos Demonstrao - Culpa exclusiva da vtima Indenizao indevida - Responsabilidade objetiva - Eliso - Ilegitimidade ativa - Omisso da sentena - Matria de ordem pblica Conhecimento de ofcio - Alegao de ilegitimidade ativa - Inocorrncia - Companheira Legitimao - Comprovao - Prova documental Existncia de filho com a vtima
Ementa: Ao de indenizao. Agravo retido. Indeferimento. Testemunha contraditada. Prova dos fatos alegados. Demonstrao. Atropelamento. Responsabilidade objetiva. Vtima alcoolizada. Comprovao. Culpa exclusiva da vtima. Indenizao indevida. - Embora contraditada a testemunha, deve o magistrado, na conduo da instruo probatria, aquilatar a existncia de reais motivos para se dispensar a sua oitiva, ou se o seu depoimento tem repercusso direta no julgamento do feito, deferindo ou no a alegao da parte e fundamentando sua deciso. - A responsabilidade objetiva, prevista no art. 37, 6, da CF/88, elidida mediante prova dos autos da culpa exclusiva da vtima quanto ocorrncia do evento danoso. - Constatando-se que a vtima de atropelamento caminhava pela rodovia no meio da pista e alcoolizada, a vtima assume a responsabilidade por seu ato e atrai para si a culpa pelo acidente.

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cimento do agravo retido na hiptese de alterao da sentena. Agravo retido. Inicialmente de se apreciar o agravo retido interposto contra deciso que indeferiu a contradita da testemunha da autora, Sr. M.C.F. Nesse mister, deve-se ressaltar que, segundo sistemtica processual civil, ocorre cerceamento de defesa quando o juiz, na direo do processo, subtrai, dificulta ou obstaculiza a produo da prova pugnada pela parte e necessria a embasar o fato constitutivo de seu direito, ou impeditivo, modificativo ou extintivo do que fora suscitado pelo ex adverso. Segundo o mesmo contexto, a finalidade da prova levar convico ao juiz sobre a vexata quaestio, sendo, assim, imprescindvel e necessria a produo daquelas que possam exercer influncia na soluo da demanda e, de acordo com o princpio da livre apreciao judicial da prova, desde que o juiz j se encontre imbudo da verdade real ou inexatido dos fatos que se encontram deduzidos nos autos, lcito lhe interromper o propsito dos integrantes da relao processual de alongar a prova, nos termos do art. 130 do Digesto Processual Civil. Esse o entendimento jurisprudencial:
O juiz dirige e policia a luta das partes, determina as provas necessrias instruo do processo, indefere as diligncias que a seu juzo so inteis e protelatrias. o juiz que faz a seleo das provas requeridas e diz quais so as necessrias instruo da causa, se bem que o nus da prova caiba s partes - art. 333 do CPC (Agravo de Instrumento n 3.298, TJGO, Rel. Des. Paulo de Amorim, 2 Cmara).

da possibilidade de sua oitiva como testemunha, motivo pelo qual se nega provimento ao agravo retido. Preliminar de omisso na sentena - ilegitimidade ativa. A seguradora apelada arguiu a preliminar de omisso na sentena, pois a prefacial de ilegitimidade ativa por ela levantada no foi decidida. Considerando que a questo consiste em matria de ordem pblica, podendo ser apreciada at mesmo de ofcio, passo anlise da preliminar. preliminar carencial suscitada pela segunda apelada, de ilegitimidade ativa, releva anotar que essa matria carencial se caracteriza como o dever de a parte suportar os efeitos oriundos da sentena, como uma das condies impostas propositura da demanda. A pertinncia da ao quele que a ajuza em confronto com a outra parte, obrigatoriamente, tem de se encontrar revestida de titularidade que se apura em vista da relao jurdica de direito material em que surge o conflito de interesses, utilizando-se desse mesmo critrio para aquilatar a idoneidade do sujeito a figurar no polo passivo da ao, devendo, assim, encontrar-se correta a titularidade, quer ativa ou passiva, sendo certo que, no estando um dos litigantes legitimados a se posicionarem na ao, esta no se desenvolve validamente. Elucida Liebman, em obra traduzida por Cndido Dinamarco, Manual de direito processual civil, p. 157, que:
Legitimao para agir (legitimatio ad causam) a titularidade (ativa ou passiva) da ao. O problema da legitimao consiste em individualizar a pessoa a que pertence o interesse de agir (e, pois, a ao) e a pessoa com referncia qual ele existe; em outras palavras, um problema que decorre da distino entre a existncia objetiva do interesse de agir e a sua pertinncia subjetiva... entre esses dois quesitos, ou seja, a existncia do interesse de agir e sua pertinncia subjetiva, o segundo que deve ter precedncia, porque s em presena dos dois interessados diretos que o juiz pode examinar se o interesse exposto pelo autor efetivamente existe e se ele apresenta os requisitos necessrios.

Assim, tem-se que, no caso de ser determinada testemunha arrolada pela parte autora contraditada pela requerida, cabe ao Magistrado, na conduo do processo e no interesse da sua instruo, aquilatar sobre a necessidade e possibilidade de sua oitiva, fundamentando deciso positiva ou negativa a esse respeito. Essa a lio de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
O CPC 405, 3, I, traz caso objetivo de suspeio. De posse de sentena penal em que se comprove que a testemunha foi condenada por falso testemunho, o juiz deve recusar o seu depoimento, a no ser que ocorra a hiptese do CPC 405, 4. Nos demais casos, cabe ao juiz, ao seu prudente critrio, fundamentar as razes de sua deciso para ouvir ou no as testemunhas a respeito das quais foi levantada contradita (CPC 414 1) (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo:, 2003, p. 756).

Em outras palavras, Luiz Machado Guimares assinala que a legitimao significa


o reconhecimento do autor e do ru, por parte da ordem jurdica como sendo as pessoas facultadas, respectivamente a pedir e contestar a providncia que objeto da demanda (Estudos do direito processual civil, p. 101).

Entende o douto Arruda Alvim, por sua vez, que


estar legitimado o autor quando for possvel titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do ru decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ao, a suportar os efeitos oriundos da sentena (Cdigo de Processo Civil comentado, I/319).

No caso dos autos, restou claro que a testemunha M.C.F., cujo depoimento se encontra f. 165, se comprometeu perante o Juzo a dizer a verdade, relatando fatos que se encontram corroborados por outras provas produzidas no feito, o que revela estar estritamente correta a avaliao feita pelo Magistrado singular a respeito
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Exsurge claro desses conceitos que o estatuto processual ptrio exige seja demonstrada a pertinncia sub-

jetiva da ao, de forma incontroversa e cabal, de modo que a relao processual litigiosa se trave entre o possvel titular do direito pretendido (legitimao ativa) e o sujeito que estaria obrigado a suportar os efeitos oriundos de uma sentena que julgue procedente o pedido inicial (legitimao passiva), mngua do que a relao processual nem se forma. O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 3, exige que seja demonstrada, initio litis, a pertinncia subjetiva da ao, no se admitindo relao processual litigiosa a ser intentada por quem no seja seu titular ou em face de uma pessoa que no esteja obrigada a suportar os efeitos oriundos da sentena a ser obtida, em caso de procedncia do pedido, sendo mister reconhecer-se, em tais circunstncias, a ilegitimidade ativa e passiva ad causam. In casu, com a devida vnia ao entendimento firmado em contrarrazes, verifica-se da documentao trazida aos autos ser a autora companheira do de cujus, com o qual teve uma filha, Y.C.S., conforme certido de nascimento de f. 11. Dessa feita, conclui-se que a autora tem legitimidade para propor a presente ao, pelo que se rejeita a preliminar e passa-se ao exame do mrito. Mrito. No plano jurdico nacional, o dano e o consequente dever de o ressarcir advm de ato ilcito traduzido em infringncia ordem jurdica, com ofensa ao direito alheio e leso ao respectivo titular, conforme dispem os arts. 186 e 927 do Novo Cdigo Civil, com correspondente legislativo do art. 159 do Cdigo Civil de 1916. Analisando a regra legal transcrita in retro, ensina Slvio Rodrigues que constituem pressupostos da responsabilidade civil: A) ao ou omisso do agente; B) culpa do agente; C) relao de causalidade; D) dano experimentado pela vtima (Direito civil, IV/14), doutrinando, semelhantemente, Antnio Lindbergh C. Monteiro que os pressupostos necessrios imposio da obrigao de indenizar so:
a) o dano, tambm denominado prejuzo; b) o ato ilcito ou risco, segundo a lei exija ou no a culpa do agente; c) um nexo de causalidade entre tais elementos (Do ressarcimento de danos pessoais e materiais, p. 10).

Os tribunais ptrios tm decidido ser


sabido que, em matria de responsabilidade civil por danos patrimoniais ou morais, necessrio que se verifique a presena simultnea de trs elementos essenciais, ou seja, da ocorrncia induvidosa do dano; a culpa, dolo ou m-f do ofensor; e o nexo causal entre a conduta ofensiva e o prejuzo da vtima, no se satisfazendo a responsabilidade civil na ausncia de qualquer deles (Apelao Cvel n 24.5174, TJSP , Rel. Des. Brenno Marcondes, Jurisprudncia Informatizada Saraiva, CDROM n 16).

Subtrai-se dessas normas que o dever de reparar o prejuzo ocasionado pelo ato ilcito se assenta na conjugao necessria de trs requisitos indissociveis, quais sejam o dano ou o prejuzo sofrido pela vtima; a culpa do agente e o nexo causal entre tais elementos, resultando induvidoso que a ausncia de um desses pressupostos afasta a obrigao de indenizar, vista do que, no suficiente apenas a alegada conduta antijurdica do ru para que se reconhea o dever de ressarcir, sendo necessria a prova de que o ato praticado pela mesma ocasionou autora ofensa passvel de indenizao.

No caso dos autos, constata-se que a vtima caminhava pela BR 116 quando foi atropelada pelo caminho de propriedade da empresa T.B.S.A. e conduzido por V.A.S., conforme boletim de ocorrncia de f. 15/19. A testemunha dos apelados, J.C.F. afirmou em seu depoimento que a vtima estava embriagada, e mesmo andando em baixa velocidade o condutor do caminho no conseguiu evitar a coliso (f. 236). A apelante sustenta que o mencionado depoimento no tem validade, porquanto fornecido por empregado da transportadora apelada que no tem, portanto, a iseno necessria. Primeiramente, verifico que a arguio de suspeio da testemunha est preclusa, pois s agora, em sede recursal, veio aos autos, embora a apelante tenha tido oportunidade de se manifestar nos autos aps colhido o depoimento. Mas, ainda que se possa considerar vlida a arguio de que a testemunha, por medo de perder seu emprego, adotou fundamentos idnticos aos dos apelados, constato que o estado de embriaguez da vtima corroborado pelo relatrio mdico de f. 12, no qual consta que o paciente estava alcoolizado. No caso dos autos, verifica-se que a prova realmente verteu para a presena de culpa exclusiva da vtima pelo evento danoso. Dessarte, levando em conta o fato de que no foi provada a atitude culposa do condutor do veculo, e, principalmente, em razo do laudo mdico que afirma que o falecido estava alcoolizado e o BO que indica que ele caminhava no meio da pista, entendo que a vtima do sinistro concorreu decisivamente para o acidente descrito na inicial, rompendo o nexo de causalidade exigido em eventos desta natureza, razo pela qual fica afastada a responsabilidade dos apelados. Melhor dizendo, mesmo se considerando a responsabilidade da empresa como objetiva, a teor do artigo 37, 6, da CF/88, resta a mesma afastada pela culpa exclusiva da vtima, como restou comprovado. Nesse sentido:
Civil e processual civil. Apelao. Ao indenizatria. Atropelamento. Excesso de velocidade do condutor do veculo no demonstrado. nus da prova do autor. Culpa exclusiva da vtima. Travessia repentina da via de rolamento realizada sem o devido cuidado e em local inapropriado.
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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Rompimento do nexo causal. Manuteno da sentena. Recurso no provido. A mera alegao de que o condutor trafegava com velocidade superior mxima permitida no suficiente para lhe atribuir a culpa pelo acidente, devendo a autora comprovar tal alegao. Ao realizar a travessia de via pblica, notoriamente movimentada, em desacordo com as normas de trnsito, a vtima assume a responsabilidade por seu ato e atrai para si a culpa pelo acidente. A conduta imprudente da vtima ao atravessar via movimentada sem a devida cautela rompe o nexo causal inviabilizando a atribuio de responsabilidade ao condutor do veculo. Recurso conhecido e no provido (TJMG, Apelao Cvel n 1.0024.05.879099-9/001, Des. Mrcia De Paoli Balbino, julgado em 06.12.2007).

de quantia referente fruio, devida desde a data da sua entrega queles at a sua efetiva devoluo, retornando-se ao status quo ante. - A aplicao da taxa de fruio enseja o equilbrio contratual, sob pena de ferir o princpio universal de direito que veda o enriquecimento imotivado, critrio este acolhido no direito ptrio, hoje explicitado nos arts. 884 a 886 do NCCB, e no direito comparado, que j se encontrava formulado no Direito Romano, segundo o qual jure naturae aequum est, neminem cum alteris detrimento et injuria, fieri locupletiorem ( justo, por direito natural, que ningum se torne mais rico em detrimento e prejuzo de outro - Dig., Liv. 50, Tit. 17, par. 207 - cf. PACHECO, Jos da Silva. Do enriquecimento sem causa perante o novo Cdigo Civil, ADV - Advocacia Dinmica, Boletim Semanal n 132, p. 468). APELAO CVEL N 1.0024.08.268383-0/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: M.S.E. Ltda. Apelados: M.C.O. e seu marido - Relator: DES. JOS ANTNIO BRAGA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Osmando Almeida, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 5 de abril de 2011. - Jos Antnio Braga - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS ANTNIO BRAGA - Cuida-se de recurso de apelao interposto por M.S.E. Ltda., nos autos da ao de resciso contratual c/c repetio do indbito, movida por M.C.O. e R.S.O., perante o Juzo da 19 Vara Cvel da Capital, tendo em vista o inconformismo com a sentena proferida, s f. 519/523, que: 1. rejeitou preliminares de conexo e suspenso por prejudicialidade externa; 2. julgou parcialmente procedente a pretenso autoral para: 2.1 condenar a r a devolver, de uma nica vez, as prestaes efetivamente pagas, corrigidas desde o desembolso, com deduo do percentual de 20% e apurao do quantum devido em sede de liquidao de sentena; 2.2 condenar, tambm, a parte requerida a pagar as custas processuais e os honorrios advocatcios, fixados em 10% do valor a ser restitudo. Embargos de declarao opostos, s f. 529/534, rejeitados, f. 536.

Mediante tais consideraes, rejeita-se a preliminar e nega-se provimento ao recurso, mantendo-se in totum a douta deciso de primeiro grau, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pela apelante, suspensa a sua exigibilidade, na forma do art. 12 da Lei 1.060/50. DES. WAGNER WILSON FERREIRA - De acordo com o Relator. DES. JOS MARCOS RODRIGUES VIEIRA - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Imvel - Compra e venda - Prestaes Inadimplncia - Resciso - Construtora Reteno de valores pagos - Percentual de 20% Possibilidade - Precedentes jurisprudenciais Arras - Arts. 1.094 e 1.097 do Cdigo Civil de 1916 - Reteno - Legalidade - Taxa de fruio Indenizao compensatria - Equilbrio contratual - Inteligncia dos arts. 884 a 886 do NCCB
Ementa: Resciso contratual. Compra e venda. Imvel. Reteno. 20%. Arras. Fruio. - Em caso de resciso do contrato, por culpa do promitente comprador, garante-se ao promitente vendedor o direito de reter 20% dos valores pagos. - Se aquele que deu as arras o responsvel pelo insucesso do contrato, deve ele suportar a sua perda em benefcio do outro contratante. - Usufruindo os compradores do imvel durante longo perodo de tempo, cabvel a reteno pelo vendedor
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Em suas razes recursais, s f. 539/554, sustenta a parte apelante o direito reteno da importncia paga a ttulo de sinal ou arras. Alega, para tanto, que a resciso do contrato ocorreu por culpa exclusiva dos recorridos, que no tiveram condies financeiras para adimplir a dvida assumida. Defende, ainda, a necessidade de aumento do percentual de reteno, ao argumento de que a jurisprudncia ptria tem entendido que ele deve ser fixado em 25% sobre as parcelas efetivamente adimplidas, sem se considerar a fruio pelo uso e gozo do bem imvel. Assevera que essa espcie de reteno tem por finalidade recompensar os gastos despendidos com a comercializao do imvel, em especial propaganda, impostos, despesas administrativas, corretagem, taxas, custas e emolumentos cartorrios. Disserta sobre o assunto, colacionando jurisprudncia que corrobora a sua tese. Aduz, tambm, que, para evitar o enriquecimento sem causa dos apelados, os quais se encontram na posse do bem em litgio h vrios anos, faz jus ao pagamento de fruio, no importe de 1% ao ms sobre o valor atualizado do contrato, desde a data em que aqueles foram imitidos na posse (agosto de 1996) at a efetiva devoluo do imvel. Por fim, argumenta que a resciso do contrato torna ilegtima a posse dos autores, sendo necessria a entrega do imvel at para que se possa estabelecer o termo final de uso, para fins de apurao da fruio, devendo aqueles, alm disso, comprovar a inexistncia de dbitos concernentes ao imvel, sob pena de reteno da quantia inadimplida. Preparo regular, f. 555. Contrarrazes, s f. 557/562, pugnando, em suma, pela mantena do decisum de primeiro grau. Diligncia determinada, f. 569, regularmente cumprida (f. 582/600). Conhece-se do recurso, porquanto presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade. Ausentes preliminares, ao mrito recursal. Trata-se de ao de resciso contratual ajuizada por M.C.O. e R.S.O. contra M.S.E. Ltda., em virtude da impossibilidade financeira de arcar com o pactuado, mesmo depois de revisada a dvida nos autos n 024.99.024013-7. Houve por bem o Julgador monocrtico em acolher parcialmente a pretenso autoral para rescindir o contrato, determinando a devoluo das prestaes efetivamente pagas, descontando-se o percentual de 20%. Em mbito recursal, eis os pontos atacados pela empresa apelante: direito de reteno das arras; percentual de reteno; fruio do imvel. Pois bem.

Promessa de compra e venda. Imvel. Distrato. Restituio das parcelas pagas. Reteno do percentual de 20%. Possibilidade. Recurso parcialmente provido. - nula de pleno direito a clusula que impe ao consumidor o recebimento de carta de crdito a ser utilizada exclusivamente para a compra de outro imvel pertencente construtora. Inteligncia do art. 51, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor. - A jurisprudncia dos Tribunais ptrios, inclusive do colendo Superior Tribunal de Justia, est hoje consolidada no sentido de que, em havendo extino de contrato de promessa de compra e venda, mesmo por inadimplncia justificada do devedor, o contrato pode prever a perda de parte das prestaes pagas, a ttulo de indenizao do promitente vendedor, para cobertura de despesas decorrentes do prprio negcio, prevalecendo, para a maioria dos casos, o percentual de 20% (vinte por cento), do valor das prestaes pagas, como sendo o mais adequado. (TJMG - Nona Cmara Cvel - Apelao n 1.0024.07.586160-9/001, Relator: Desembargador Tarcsio Martins Costa, data do julgamento: 13.07.2010, data da publicao: 02.08.2010.)

Assim, acertada a deciso primeva que determinou a reteno deste percentual. Com relao s arras, os arts. 1.094 e 1.097 do CC/1916, com correspondncia, respectivamente, nos arts. 417 e 418 do CC/2002, estatuem que:
O sinal, ou arras, dado por um dos contraentes firma a presuno do acordo final e torna obrigatrio o contrato. Se o que deu arras der causa a se impossibilitar a prestao, ou a se rescindir o contrato, perd-las- em benefcio do outro.

Sobre a matria, ensina Slvio de Salvo Venosa:


Se o negcio se impossibilitar sem culpa, por mero distrato, ou caso fortuito ou fora maior, deve ocorrer a devoluo
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Examinando-se detidamente o feito, observa-se que as partes entabularam o contrato particular de compra e venda de imvel, cuja cpia se encontra acostada, s f. 39/50, que foi devidamente revisado pelo Poder Judicirio no processo n 024.99.024013-7, com deciso regularmente transitada em julgado (f. 290/297 e 310/313), como se infere da certido lanada, f. 315. Conquanto a dvida tenha sido revista, determinando-se a apurao do quantum debeatur em sede de liquidao de sentena por arbitramento, ainda em curso, de acordo com informaes prestadas pelo Juzo da 2 Vara Cvel da Capital (f. 582/583), os autores, no conseguindo adimplir a obrigao assumida, resolveram propor a presente resciso contratual no final do ano de 2008. Inequvoca, portanto, a inadimplncia dos promissrios compradores. Em caso de resciso do contrato de compra e venda de imvel, por inadimplncia do promissrio comprador, a jurisprudncia tem considerado razovel a reteno pelo promitente vendedor da quantia equivalente a 20% dos valores pagos. Nesse sentido, o recente julgado desta Cmara:

singela do sinal, voltando as partes ao estado anterior. O mesmo ocorre se for constatada a culpa de ambos os contratantes. Se o insucesso do contrato ocorrer por culpa de quem deu as arras, perder ele o sinal em benefcio do outro contratante (art. 1.097). (Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 537.)

Dessa feita, como foram os autores que deram as arras os culpados pela resciso do contrato, permitida a sua reteno pela construtora r. No que tange fruio, com razo a construtora recorrente. que, tendo os requerentes dado causa resciso do contrato e sendo evidente que eles vm usufruindo do imvel h longos anos, uma vez que a avena data do ano de 1995, sendo os compradores imitidos na posse no ano de 1996, seria injusto que, possuindo o bem por to longo perodo, no reembolsassem parte apelante qualquer valor a ttulo de fruio. Decidiu esta Cmara em situao anloga, em voto de minha relatoria, acompanhado pelos ilustres Pares:
Contrato de compra e venda de imvel. Resciso. Descumprimento de clusula contratual. Direito reteno. Fruio. - Verificado o descumprimento de clusula de contrato de compra e venda, a resciso medida que se impe. Em caso de resciso do contrato, por culpa do promitente comprador, garante-se ao promitente vendedor o direito de reter 20% dos valores pagos. Tendo o comprador usufrudo do imvel durante longo perodo, cabvel a reteno pelo vendedor de valor a ttulo de fruio. Fruio. Termo. Inovao recursal. Impossibilidade de conhecimento. Sucumbncia recproca. - A taxa de fruio devida a partir da data do recebimento do imvel pelos requeridos, at a data de sua efetiva entrega requerente. No merece conhecimento a pretenso recursal que contenha inovao. Opera-se a sucumbncia recproca quando o autor sai vitorioso apenas em parte de sua pretenso. (Apelao n 1.0411.04.0146036/001, data do julgamento: 23.03.2010, data da publicao: 12.04.2010.)

A fruio, como sabido, tem natureza de indenizao compensatria pelo perodo em que os promissrios compradores detiveram o imvel objeto do contrato particular de promessa de compra e venda, impedindo que a promitente vendedora frusse as utilidades do imvel. Desse modo, a posse do imvel pelos promissrios compradores conferiu promitente vendedora o direito de ser ressarcida pelo que deixou de receber a ttulo de locao do bem, durante o perodo de ocupao. A taxa de fruio , pois, devida a partir da data do recebimento do imvel pelos recorridos, at a sua efetiva entrega construtora recorrente, isso porque constitui ela uma forma de contraprestao pelo uso e gozo do imvel por parte dos promissrios compradores, sob pena de se enriquecerem ilicitamente custa da promitente vendedora, j que, recebendo de volta as
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prestaes pagas, tero residido no imvel por um longo perodo gratuitamente. Para alm, a aplicao da taxa de fruio enseja o equilbrio contratual, sob pena de ferir o princpio universal de direito que veda o enriquecimento imotivado, critrio este acolhido no direito ptrio, hoje explicitado nos arts. 884 a 886 do NCCB e no direito comparado, que j se encontrava formulado no Direito Romano, segundo o qual jure naturae aequum est, neminem cum alteris detrimento et injuria, fieri locupletiorem ( justo, por direito natural, que ningum se torne mais rico em detrimento e prejuzo de outro - Dig., Liv. 50, Tit. 17, par. 207 - cf. PACHECO, Jos da Silva. Do enriquecimento sem causa perante o novo Cdigo Civil, ADV - Advocacia Dinmica, Boletim Semanal n 132, p. 468). Assim sendo, de rigor a fixao da taxa de fruio em 1% do valor de avaliao do imvel, sem benfeitorias, incidente desde a ocupao daquele at a sua efetiva entrega empresa r. Isso posto, d-se parcial provimento ao apelo para: i) deferir a reteno da quantia relativa s arras em favor da parte apelante; ii) estabelecer taxa de fruio do imvel em 1% do valor de sua avaliao, sem benfeitorias, devida desde a data do seu recebimento at a sua efetiva devoluo construtora, a ser apurada em sede de liquidao de sentena; iii) determinar a compensao dos valores aqui apurados com o quantum debeatur encontrado nos autos da ao revisional, uma vez que as partes so simultaneamente credoras e devedoras entre si, nos termos do art. 368 do Cdigo Civil. Em virtude da sucumbncia recproca, ambas as partes so condenadas ao pagamento das custas processuais, inclusive recursais, e dos honorrios advocatcios, fixados em 15% sobre o montante a ser apurado em liquidao de sentena, proporo de 50% para cada uma delas, suspendendo-se a exigibilidade em relao aos autores, ex vi do disposto no art. 12 da Lei 1.060/50 e autorizando-se a compensao, nos termos da smula 306 do STJ. Para os fins do art. 506, III, do CPC a sntese do presente julgamento : 1. deram parcial provimento apelao para: i) deferir a reteno da quantia relativa s arras em favor da parte apelante; ii) estabelecer taxa de fruio do imvel em 1% do valor de sua avaliao, sem benfeitorias, devida desde a data do seu recebimento at a sua efetiva devoluo construtora, a ser apurada em sede de liquidao de sentena; iii) determinar a compensao dos valores aqui apurados com o quantum debeatur encontrado nos autos da ao revisional, uma vez que as partes so simultaneamente credoras e devedoras entre si, nos termos do art. 368 do Cdigo Civil; 2. em virtude da sucumbncia recproca, ambas as partes so condenadas ao pagamento das custas processuais, inclusive recursais, e dos honorrios advo-

catcios, fixados em 15% sobre o montante a ser apurado em liquidao de sentena, proporo de 50% para cada uma delas, suspendendo-se a exigibilidade em relao aos autores, ex vi do disposto no art. 12 da Lei 1.060/50 e autorizando-se a compensao, nos termos da Smula 306 do STJ. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GENEROSO FILHO e OSMANDO ALMEIDA. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO. ...

Ementa: Reexame necessrio. Direito administrativo. Mandado de segurana. Apreenso do veculo. Ausncia do CRLV. Existncia de multas de trnsito j vencidas. Liberao do veculo condicionada ao pagamento das multas. Possibilidade. Entendimento consolidado do STJ (REsp 1.104.775/RS). Sentena reformada. REEXAME NECESSRIO CVEL N 1.0024.08.2889528/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara de Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Autora: I.M.N.S.M. - Ru: Diretor do Detran - Departamento Estadual de Trnsito de Minas Gerais Relator: DES. AUDEBERT DELAGE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Audebert Delage, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REEXAME NECESSRIO, REFORMAR A SENTENA, VENCIDO O VOGAL. Belo Horizonte, 28 de abril de 2011. - Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas DES. AUDEBERT DELAGE - Trata-se de reexame necessrio da sentena de f. 233/238, que, nos autos do mandado de segurana impetrado por I.M.N.S.M. contra ato do Diretor do Departamento de Trnsito de Minas Gerais (Detran/MG), concedeu a segurana, determinando a emisso do certificado de registro e licenciamento de veculo (CRLV), sem o pagamento de quaisquer taxas referentes s dirias do automvel da impetrante.

Recurso especial representativo de controvrsia. Art. 543-C do CPC e Resoluo STJ n 08/2008. Administrativo. Veculo. Ausncia de registro e licenciamento. Art. 230, V, do CTB. Penas de multa e apreenso. Medida administrativa de remoo. Liberao condicionada ao pagamento de multas j vencidas e das despesas com remoo e depsito, estas limitadas aos primeiros trinta dias. Art. 262 do CTB. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Pblico. 1. Liberao do veculo condicionada ao pagamento das multas j vencidas e regularmente notificadas. 1.1. Uma das penalidades aplicadas ao condutor que
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Veculo - Apreenso - CRLV - Ausncia - Multa de trnsito - Existncia - Liberao do veculo Condicionamento ao pagamento das multas Possibilidade - Mandado de segurana Denegao da ordem - Voto vencido

Sem condenao em honorrios advocatcios, por fora do art. 25 da Lei n 12.016/2009. Custas, na forma da lei. Como relatrio adoto, ainda, o da r. sentena, acrescentando que a douta Procuradoria de Justia manifestou-se, s f. 250/256, pela confirmao da sentena em reexame. Conheo do reexame necessrio, presentes suas condies de admissibilidade. Da anlise da petio inicial, verifica-se que a impetrante busca a emisso do CRLV de seu veculo VW/Gol - placa GYA3254, independentemente do pagamento das taxas referentes s dirias do veculo, tendo em vista que se encontrava de boa-f e em dia com suas obrigaes (f. 07). Sobre o tema, observa-se que o licenciamento constitui ato administrativo que dever cumprir as disposies que o disciplinam e estabelecem seus requisitos, presentes nos arts.130 a 135 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503/97). A aplicao das multas de trnsito consiste em exerccio regular do poder de polcia da Administrao Pblica, que deve, para tanto, seguir o procedimento previsto em lei, determinando a notificao do infrator para que possa exercitar o seu direito constitucional de defesa. In casu, o veculo da autora foi apreendido em 27.11.2008, aps se envolver em um acidente de trnsito e no constar o CRLV atualizado (f.10/10-v.). O Detran/MG no liberou o veculo, tendo em vista a existncia de multas e a ausncia do licenciamento. O Cdigo de Trnsito Brasileiro prev em seu art. 230, V, a aplicao da penalidade de apreenso do veculo ao infrator que conduz veculo que no esteja devidamente licenciado. Por sua vez, o condicionamento da liberao do veculo apreendido regularidade administrativa do motorista proprietrio, principalmente no que diz respeito s multas, tambm encontra expressa previso legal (art. 262, 2, do CTB). No caso em tela, a impetrante possui multas de trnsito j vencidas, ausente a prova pr-constituda de quitao ou parcelamento das mesmas. Confira-se precedente do Superior Tribunal de Justia, com a aplicabilidade do art. 543-C do CPC:

trafega sem o licenciamento, alm da multa, a apreenso do veculo, cuja liberao est condicionada ao prvio pagamento das multas impostas, taxas e despesas de remoo e estada, nos termos do art. 262 do CTB. 1.2. A autoridade administrativa no pode exigir o pagamento de multas em relao s quais no tenha sido o condutor notificado, pois a exigibilidade pressupe a regular notificao do interessado, que poder impugnar a penalidade ou dela recorrer, resguardando, assim, o devido processo legal e a ampla defesa, garantias constitucionalmente asseguradas. 1.3. Se a multa j est vencida, poder ser exigida como condio para liberar-se o veculo apreendido, quer por terse esgotado o prazo de defesa sem manifestao do interessado, quer por j ter sido julgada a impugnao ou o recurso administrativo. Do contrrio, estar-se-ia permitindo que voltasse a trafegar sem o licenciamento, cuja expedio depende de que as multas j vencidas sejam quitadas previamente, nos termos do art. 131, 2, do CTB. 1.4. Caso a multa ainda no esteja vencida, seja porque o condutor ainda no foi notificado, seja porque a defesa administrativa ainda est em curso, no poder a autoridade de trnsito condicionar a liberao do veculo ao pagamento da multa, que ainda no exigvel ou est com sua exigibilidade suspensa. Se assim no fosse, haveria frontal violao ao princpio do contraditrio e da ampla defesa, com a adoo da vetusta e odiosa frmula do solve et repete. 1.5. No caso, a entidade recorrente condicionou a liberao do veculo ao pagamento de todas as multas, inclusive, da que foi aplicada em virtude da prpria infrao que ensejou a apreenso do veculo, sem que fosse franqueado parte o devido processo legal. 1.6. Nesse ponto, portanto, deve ser provido apenas em parte o recurso para reconhecer-se que possvel condicionar a liberao do veculo apenas quitao das multas regularmente notificadas e j vencidas. 1.7. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Pblico. 2. Pagamento das despesas de depsito somente pelos primeiros trinta dias de apreenso. 2.1. A pena de apreenso, nos termos do art. 262 do CTB, impe o recolhimento do veculo ao depsito pelo prazo de at trinta dias, conforme critrio a ser estabelecido pelo Contran. Assim, por tratar-se de penalidade, no pode ser ultrapassado o prazo a que alude o dispositivo. 2.2. Nada obstante, a reteno do veculo como medida administrativa, que no se confunde com a pena de apreenso, deve ser aplicada at que o proprietrio regularize a situao do veculo, o que poder prolongar-se por mais de 30 dias, pois o art. 271 do CTB no estabelece qualquer limitao temporal. 2.3. Assim, no h limites para o tempo de permanncia do veculo no depsito. Todavia, o Estado apenas poder cobrar as taxas de estada at os primeiros trinta dias, sob pena de confisco. 2.4. O proprietrio deve proceder regularizao hbil do veculo, sob pena de ser leiloado aps o nonagsimo dia, a teor do que determina o art. 5 da Lei 6.575/78. 2.5. Esta Corte assentou entendimento de que as despesas de estada dos veculos em depsito possuem natureza jurdica de taxa, e no de multa sancionatria, pois presentes a compulsoriedade e a prestao de uma atividade estatal especfica, consubstanciada na guarda do veculo e no uso do depsito. 2.6. Nesses termos, o prazo de 30 dias previsto no art. 262 do CTB garante ao contribuinte, em ateno ao princpio do no confisco (art. 150, inciso IV, da CF/88), que no poder
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ser taxado de modo indefinido e ilimitado, alm desse prazo, afastando assim a possibilidade, no remota, de que o valor da taxa ultrapasse o do veculo apreendido. 2.7. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Pblico. 3. Recurso especial provido em parte. Acrdo submetido ao rito do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ n 08/2008. (REsp 1104775/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seo, julgado em 24.06.2009, DJe de 1.07.2009.) Administrativo. Veculo. Ausncia de registro e licenciamento. Art. 230, V, do CTB. Penas de multa e apreenso. Medida administrativa de remoo. Liberao condicionada ao pagamento de multas j vencidas e das despesas com remoo e depsito, estas limitadas aos primeiros trinta dias. Art. 262 do CTB. Precedente sob regime do art. 543-C do CPC e Resoluo STJ n 08/2008. 1. No caso concreto, tendo sido o veculo apreendido por trafegar sem o licenciamento anual, o art. 230, V, do CTB comina a penalidade de apreenso do veculo e a medida administrativa de remoo ao depsito. Como no houve ataque regularidade da notificao das multas, presumese perfeito e exigvel o ato administrativo. 2. Nesse passo, h de ser reformado o acrdo para, em harmonia com a interpretao dada por este Tribunal Superior aos dispositivos do Cdigo de Trnsito Brasileiro, concluir que o veculo pode ficar no depsito, por fora da remoo, por mais de trinta dias, at que o proprietrio regularize a situao que deu ensejo ao depsito. Todavia, o valor da taxa respectiva no poder exceder os trinta dias de permanncia. 3. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp 1155978/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 10.08.2010, DJe de 19.08.2010.)

Cumpre observar que o pleito inicial da impetrante no formulou pedido de anulao das multas emitidas pela BHTrans. Assim, a validade das multas no questionada, no se constituindo em matria objeto da presente impetrao. Conforme anlise da petio inicial, a impetrante baseia a impetrao na alegao de que inexistiriam multas, pois as mesmas j teriam sido pagas, parceladas ou estariam prescritas; alega, alternativamente, que seria irregular o condicionamento da liberao do veculo apreendido regularizao das multas, pois existiriam outros meio para cobr-las. Repita-se: as multas no tiveram a validade de existncia questionada neste mandamus. A requerente demonstrou a quitao e o parcelamento do pagamento de apenas parte das multas exigidas. Conforme acervo probatrio dos autos (f. 85/87; 210/212; 223), ainda h multas a pagar, cujo pagamento ou alegada prescrio no restaram suficientemente demonstrados na via estreita do mandado de segurana. Nessa hiptese, com base no entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justia, entendo que a exigncia efetuada pelo rgo estadual de trnsito para a liberao do veculo no violou direito lquido e certo

da impetrante, ausente qualquer ato abusivo por parte da Administrao Pblica. Ante tais consideraes, em reexame necessrio, reformo a sentena, para denegar a segurana. Custas, ex lege. DES. MOREIRA DINIZ - De acordo. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Trata-se de reexame necessrio da sentena proferida pela MM. Juza de Direito da 2 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, que nos autos do mandado de segurana impetrado por I.M.N.S.M.A. em face do ato praticado pelo Diretor do Detran/MG - Departamento de Trnsito de Minas Gerais, concedeu a segurana, determinando a emisso do certificado de registro e licenciamento de veculo, sem o pagamento de quaisquer taxas. No houve interposio de recurso voluntrio pelas partes. O em. Desembargador Relator conheceu do reexame necessrio, porm reformou a sentena, para denegar a segurana. Peo vnia ao em. Desembargador Relator, para dissentir de seu posicionamento, pelas seguintes razes: O mandado de segurana a ao constitucional que visa a garantir direito lquido e certo, id est, contra ato eivado de ilegalidade ou ameaa de leso a tais direitos, praticado por autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Pois bem. Importante esclarecer que, em casos anlogos ao dos autos, vinha adotando o entendimento segundo o qual a BHTrans, criada pela Lei n 5.953/91 do Municpio de Belo Horizonte, integra o Sistema Nacional de Trnsito, a ela competindo, dentre as vrias funes, executar a fiscalizao do trnsito local, autuar, aplicar medidas administrativas, advertncias e multas por infraes de circulao, estacionamento e parada, no exerccio regular do poder de polcia, bem como notificar e arrecadar multas. Entretanto, analisando novamente a questo e verificando a evoluo jurisprudencial acerca da matria, principalmente a do colendo Superior Tribunal de Justia, revi o posicionamento anteriormente adotado, para declarar que no permitido BHTrans, por ser uma sociedade de economia mista, a imposio de sanes. Cito, por oportuno, a ementa da deciso do REsp n 817.534/MG:
Administrativo. Poder de polcia. Trnsito. Sano pecuniria aplicada por sociedade de economia mista. Impossibilidade.

- Antes de adentrar o mrito da controvrsia, convm afastar a preliminar de conhecimento levantada pela parte recorrida. Embora o fundamento da origem tenha sido a lei local, no h dvidas de que a tese sustentada pelo recorrente em sede de especial (delegao de poder de polcia) retirada, quando o assunto trnsito, dos dispositivos do Cdigo de Trnsito Brasileiro arrolados pelo recorrente (arts. 21 e 24), na medida em que estes artigos tratam da competncia dos rgos de trnsito. O enfrentamento da tese pela instncia ordinria tambm tem por consequncia o cumprimento do requisito do prequestionamento. No que tange ao mrito, convm assinalar que, em sentido amplo, poder de polcia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exerccio da propriedade e da liberdade em favor do interesse pblico. A controvrsia em debate a possibilidade de exerccio do poder de polcia por particulares (no caso, aplicao de multas de trnsito por sociedade de economia mista). As atividades que envolvem a consecuo do poder de polcia podem ser sumariamente divididas em quatro grupos, a saber: (i) legislao, (ii) consentimento, (iii) fiscalizao e (iv) sano. No mbito da limitao do exerccio da propriedade e da liberdade no trnsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genricas e abstratas para a obteno da carteira nacional de habilitao (legislao); a emisso da carteira corporifica a vontade o Poder Pblico (consentimento); a Administrao instala equipamentos eletrnicos para verificar se h respeito velocidade estabelecida em lei (fiscalizao); e tambm a Administrao sanciona aquele que no guarda observncia ao CTB (sano). Somente os atos relativos ao consentimento e fiscalizao so delegveis, pois aqueles referentes legislao e sano derivam do poder de coero do Poder Pblico. No que tange aos atos de sano, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicao de multas para aumentar a arrecadao. Recurso especial provido. (REsp n 817.534/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ de 10.11.09.)

Depreende-se, portanto, que, quanto ao requisito da prova inequvoca que convena da verossimilhana das alegaes, os documentos acostados aos autos comprovam de modo seguro e convincente que a impetrante foi autuada pela BHTrans. Desse modo, sabendo que os atos referentes legislao e sano pertencem ao Poder Pblico, referidas autuaes no podero ser levadas a efeito. A propsito, a deciso do STJ, mesmo com a interposio do recurso extraordinrio pelo Ministrio Pblico estadual, no possui efeito suspensivo. Assim abarca todas as autuaes que tenham seus efeitos exigidos, mesmo que efetuadas antes da deciso do STJ. Com tais argumentos, em reexame necessrio, confirmo a sentena de primeiro grau. Smula - NO REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM A SENTENA, VENCIDO O VOGAL. ...
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Imvel - Contrato de compra e venda - Distrato Restituio de valor pago - Devoluo adstrita a evento futuro e incerto - Abusividade - Ofensa ao CDC - Inadmissibilidade do recurso - Alegao de razes dissociadas da sentena - Inocorrncia Impugnao dos fundamentos desfavorveis efetivada - Coisa julgada - Ausncia de manifestao judicial prvia - Acordo - Reforma pela via judicial - Possibilidade - Falta de interesse de agir - Inocorrncia - Necessidade de obteno da proteo do direito material - Existncia
Ementa: Apelao cvel. Compra e venda de imvel. Distrato. Restituio de quantia paga vinculada a evento futuro e incerto. Ofensa ao cdigo de defesa do consumidor. - No caso dos autos, a clusula contratual que fixou evento futuro e incerto para que os valores pagos pela apelada fossem restitudos extremamente abusiva, ferindo o disposto no CDC. - Em sendo assim, no pode prosperar a previso do distrato, de restituio dos valores pagos apenas quando o imvel fosse vendido, visto configurar desvantagem exagerada para a autora. APELAO CVEL N 1.0079.08.409958-3/001 Comarca de Contagem - Apelantes: C.M. Ltda. e outros - Apelada: A.L.F.D. - Relator: DES. TIBRCIO MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 9 de junho de 2011. - Tibrcio Marques - Relator. Notas taquigrficas DES. TIBRCIO MARQUES - Trata-se de apelao interposta sentena que, nos autos da ao de resciso de contrato cumulada com devoluo de quantias pagas, perdas e danos e multa, movida por A.L.F.D. em face de C.M. Ltda. e outra, afastou a preliminar de coisa julgada e acolheu a preliminar de falta de interesse de agir da autora, em face do pedido de resciso contratual, julgando parcialmente os pedidos formulados na inicial, para condenar as rs a restiturem autora o
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valor de R$20.000,00, devidamente atualizado pelos ndices da Corregedoria de Justia, acrescido de juros de mora de 1% ao ms, desde a citao. Em razo da sucumbncia recproca, condenou as partes ao pagamento de 50% das custas processuais, bem como dos honorrios advocatcios, estes fixados no percentual de 15% sobre o valor da condenao, isso para cada uma delas, suspensa a exigibilidade em relao autora, porque deferida a gratuidade de justia. Opostos embargos de declarao s f. 110/112, foram estes rejeitados, conforme deciso de f. 114. Inconformadas com os termos da sentena, as rs interpuseram recurso de apelao s f. 115/127, arguindo preliminares de coisa julgada e falta de interesse de agir. No mrito, alegam impossibilidade de arrependimento do distrato firmado entre as partes. Asseveram que no foi estipulado prazo para a venda do imvel, tendo em vista as oscilaes e particularidades do mercado imobilirio. Afirmam que no podem obrigar ningum a comprar o imvel, no sendo justo que se fixe um prazo para revenda. Ao final, requer seja julgado improcedente o pedido de restituio de valores pagos, mantendo na ntegra o acordado entre as partes. Contrarrazes s f. 130/143, arguindo preliminar de inadmissibilidade do recurso, visto que as razes seriam dissociadas da deciso recorrida. No mrito, pugna pela manuteno da sentena. Em sntese, este o relatrio. I - Da preliminar de inadmissibilidade do recurso. Em sede de contrarrazes, arguiu a apelada preliminar de inadmissibilidade do recurso, visto que as razes seriam dissociadas da deciso recorrida. Infundado o inconformismo da parte. Consoante norma inserta no art. 514, inciso II, do CPC, as razes do apelo so deduzidas a partir do provimento judicial recorrido e devem fustigar os seus fundamentos. Assim, cabe parte apelante apresentar os fundamentos de fato e de direito, quanto aos motivos de sua irresignao, capazes de justificar o pedido de nova deciso, o que se verifica na espcie. A propsito, leciona Theotonio Negro e Jos Roberto F. Gouva:
O apelante deve atacar, especificamente, os fundamentos da sentena que deseja rebater, mesmo que, no decorrer das razes, utilize-se, tambm, de argumentos j delineados em outras peas anteriores. No entanto, s os j desvendados anteriormente no so por demais suficientes, sendo necessrio o ataque especfico sentena. Procedendo desta forma, o que o apelante submete ao julgamento do Tribunal a prpria petio inicial, desvirtuando a competncia recursal originria do Tribunal (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 37. ed. Editora Saraiva, 2005, p. 590).

Em todo processo, independentemente de sua natureza, haver a prolao de uma sentena, que, em determinado momento, torna-se imutvel e indiscutvel dentro do processo em que foi proferida. Para tanto, basta que no seja interposto o recurso cabvel, ou ainda que todos os recursos cabveis j tenham sido interpostos e decididos. [...] a partir do momento em que no for mais cabvel qualquer recurso ou tendo ocorrido o exaurimento das vias recursais, a sentena transita em julgado. Esse impedimento de modificao da deciso por qualquer meio processual dentro do processo em que foi proferida chamado tradicionalmente de coisa julgada formal [...]. [...] No momento do trnsito em julgado e da consequente gerao da coisa julgada formal, determinadas sentenas tambm produziram nesse momento procedimental a coisa julgada material, com projeo para fora do processo, tornando a deciso imutvel e indiscutvel alm dos limites do processo em que foi proferida. Pela coisa julgada material, a deciso no mais poder ser alterada ou desconsiderada em outros processos (NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. Editora Mtodo, 2009, p. 458).

Como visto, no houve qualquer manifestao judicial sobre a matria discutida nos autos. Logo, o fato de ter sido celebrado um distrato entre as partes, nada impede que a autora busque a via judicial para receber os valores que ainda no lhe foram pagos. Isso posto, rejeita-se a preliminar de coisa julgada. III - Da preliminar de ausncia de interesse de agir. Alegam as recorrentes que a autora carecedora do direito de ao por lhe faltar interesse de agir. Segundo o conceito sugerido pelo Cdigo Processual Civil, o interesse de agir surge da necessidade de se obter a proteo ao direito material perante o Poder Judicirio, ao fito de evitar um possvel prejuzo.

In casu, o interesse de agir da autora encontra-se presente, j que alega ter celebrado um distrato com as rs, ficando ajustado que receberia a quantia de R$20.000,00. Contudo, passados mais de 7 anos da celebrao do negcio, o valor no lhe foi pago. Dessa forma, o recurso ao Poder Judicirio til e necessrio para que a autora busque a satisfao de sua pretenso. Rejeita-se, pois, a preliminar arguida. IV - Do mrito. Defendem as recorrentes, em resumo, a impossibilidade de arrependimento do distrato firmado entre as partes. Realmente, o contrato de compra e venda, e o respectivo distrato, objetos da presente demanda, constituem atos jurdicos bilaterais. Entretanto, a aplicabilidade do princpio contratual do pacta sunt servanda vem merecendo ponderaes e restries da doutrina, acompanhada pela jurisprudncia dos nossos tribunais, especialmente depois da instituio do Cdigo de Defesa do Consumidor. Como cedio, a massificao dos contratos, caracterstica dos negcios modernos, acentua de grande maneira o desequilbrio entre as partes contratantes, tornando injusta a vinculao destes s normas contratuais, normalmente impostas por apenas um. Ao julgar caso anlogo ao dos autos ponderou a ilustre Des. Maria Elza:
Se estivssemos no sculo passado, perodo em que, em tese, as partes dispunham de certo equilbrio contratual, seria vlida a aplicao irrestrita dos princpios da autonomia da vontade do pacta sunt servanda, da liberdade contratual e igualdade contratual, todavia, na atual conjuntura, em que prevalecem a desigualdade e o desequilbrio contratual, a utilizao, de maneira indiscriminada e absoluta, daqueles princpios est a merecer ponderaes e restries do julgador.
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Com efeito, analisando as razes do recurso de apelao, verifica-se que as recorrentes impugnaram a sentena naquilo que lhes foi desfavorvel, pretendendo a reforma. Logo, se as razes da apelao no so diversas do objeto litigioso, no h que se falar em inadmissibilidade do recurso. Rejeita-se a preliminar arguida pela apelada. Conhece-se do recurso, eis que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. II - Da preliminar de coisa julgada. Sustentam as recorrentes que as partes firmaram instrumento de distrato do contrato de compra e venda do imvel. Alegam que as partes promoveram uma transao lcita e vlida. Entendem que uma vez comprovada a transao extintiva das obrigaes contratuais, atravs do distrato, seus efeitos se equiparam a coisa julgada, o que leva extino do processo, nos termos do art. 267, V, do CPC. Infundada a alegao das recorrentes. Segundo lio de Daniel Amorim Assumpo Neves:

Sobre o assunto leciona Jos Frederico Marques:


Existe, portanto, interesse de agir quando, configurado o litgio, a providncia jurisdicional invocada cabvel situao concreta da lide, de modo que o pedido apresentado ao juiz traduza formulao adequada satisfao do interesse contrariado, no atendido, ou tornado incerto. H, assim, o interesse de agir sempre que a pretenso ajuizada, por ter fundamento razovel, se apresente vivel no plano objetivo. Interesse de agir significa existncia de pretenso objetivamente razovel (Manual de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, v. I, p. 159).

Conforme ensinam Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery


existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juzo para alcanar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prtico. (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 3. ed. Editora Revista dos Tribunais, p. 532.)

No mundo contemporneo, em que a regra a contratao de massa, fica difcil querer se utilizar do paradigma contratual clssico, que se baseava na aceitao unnime e absoluta dos princpios da autonomia da vontade, do pacta sunt servanda, da igualdade contratual e da liberdade contratual, para solucionar os problemas contratuais modernos, pois sabe-se que, quase sempre, a aplicao daquele paradigma faz com que as decises judiciais se tornem injustas, inteis e ineficazes para os consumidores. Assim, em que pesem os argumentos da apelante, em favor da fora obrigatria dos contratos, sabe-se que a doutrina e a jurisprudncia vm admitindo, com base no art. 6, inciso V, do Codecon, que, nos casos em que o cumprimento do contrato se apresente excessivamente oneroso para o consumidor, poder o Judicirio, a pedido da parte, revisar o contrato, inclusive permitindo-se at a sua resciso (AC 306.853-1, 4 Cmara Cvel do TA/MG, Rel. Juza Maria Elza, j. em 23.08.2000).

A autonomia da vontade, antes compreendida como a irrestrita liberdade de contratar e de escolher o contedo das avenas, passou a sofrer interferncias do Estado (dirigismo contratual), por meio de normas de ordem pblica. Hodiernamente, sobretudo aps a vigncia do Cdigo Civil de 2002, a autonomia da vontade no constitui um poder absoluto, sendo limitada pela funo social do contrato (art. 421 do CC). Segundo leciona Nelson Rosenvald:
O ordenamento jurdico deve submeter a composio do contedo do contrato a um controle de merecimento, tendo em vista as finalidades eleitas pelos valores que estruturam a ordem constitucional (ROSENVALD, Nelson. Cdigo Civil comentado. 2. ed. Barueri: Manole, p. 409).

A justificativa para a interveno do Estado nas relaes contratuais pauta-se na desprendida funo das avenas. Segundo Nelson Rosenvald:
Atualmente, os contratos so instrumentos por excelncia de circulao de riquezas, sendo que as trocas demandam utilidade e justia, censurando-se, assim, o abuso da liberdade contratual (ROSENVALD, Nelson. Cdigo Civil comentado. 2. ed. Barueri: Manole, p. 408).

Por tais motivos, cabe ao Poder Judicirio fiscalizar a observncia da funo social do contrato. Logo, mesmo nas relaes contratuais no amparadas pelo direito do consumidor, pode o Judicirio rever as normas estabelecidas na avena, como forma de prestigiar a funo social do contrato e a boa-f objetiva em detrimento da autonomia da vontade. No caso em discusso, as partes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor, previstos nos arts. 2 e 3 da Lei 8.078/90. vlido registrar que, nos termos do art. 3, 1, do CDC, os bens imveis so considerados produtos, para fins de declarao da relao de consumo.
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Alm disso, a apelada, pessoa natural, adquiriu, para fins pessoais, o bem objeto da lide de uma sociedade empresria, que comercializa imveis com habitualidade, ou seja, est demonstrada a relao de consumo. Assim, passa-se anlise da controvrsia com fulcro na legislao consumerista. Extrai-se dos autos que as partes, aps firmarem contrato particular de promessa de compra e venda de unidade habitacional para entrega futura (f. 09/22), puseram fim ao negcio, celebrando um termo de distrato na data de 19.09.2003 (f. 07/08). No referido instrumento ficou estabelecido que as empresas devolveriam autora a quantia de R$20.000,00 (vinte mil reais), j deduzidas as despesas operacionais das promitentes vendedoras. Contudo, no foi estabelecido prazo para a devoluo da quantia, seno vejamos: c) Este valor de devoluo fixo e ser repassado para a Promitente Compradora, aps revenda e recebimento do valor do imvel (f. 07). Observa-se que o distrato fixou como condio para a restituio dos valores pagos pela autora a venda do imvel. Referida estipulao, sem sombra de dvida, deixa a autora em situao de extrema desvantagem, j que vinculada a evento futuro e incerto. O distrato foi celebrado em 19.03.2003 e, passados mais de 7 (sete) anos, o imvel ainda no foi vendido nem a autora restituda dos valores desembolsados. Conforme certificado pelo oficial de justia, em 22.10.2010 (f. 100), o imvel encontra-se alugado h mais de dois anos. Logo, as apelantes esto auferindo renda com o bem. Por certo, as recorrentes nunca tero interesse na venda do imvel, j que, nos termos em que celebrado, o negcio extremamente vantajoso para elas. Contudo, o mesmo no ocorre com a apelada, visto que, alm de ter desembolsado a quantia de R$24.527,75, concordou em receber apenas R$20.000,00, sem que fosse estipulado qualquer prazo para a devoluo. O art. 6, inciso V, do CDC dispe que so direitos bsicos do consumidor
a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

J o art. 51 do mesmo diploma legal previu que so nulas de pleno direito, entre outras,
as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade.

No caso dos autos, a clusula contratual que fixou evento futuro e incerto para que os valores pagos pela apelada fossem restitudos extremamente abusiva, ferindo o disposto no CDC. Em sendo assim, no pode prosperar, como bem decidiu o Magistrado singular, a previso do distrato, de restituio dos valores pagos apenas quando o imvel fosse vendido, visto configurar desvantagem exagerada para a autora. V - Dispositivo. Mediante tais consideraes, rejeito as preliminares e, no mrito, nego provimento ao recurso, mantendo inalteradas as disposies da respeitvel sentena. Custas recursais, pelas apelantes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TIAGO PINTO e ANTNIO BISPO. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO. ...

Ao de extino de condomnio - Natureza real Outorga uxria - Obrigatoriedade - Prova da propriedade - Necessidade
Ementa: Apelao cvel. Extino de condomnio. Ao de natureza real. Outorga uxria. Prova da propriedade. Necessidade. - Tendo em vista que a ao de extino de condomnio possui natureza real, a outorga uxria e a comprovao da propriedade do imvel cujo condomnio se pretende extinguir so requisitos indispensveis para a propositura da presente ao. APELAO CVEL N 1.0024.07.565965-6/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelados: S.M.C.A., E.C., D.C., E.C., M.C.A.J., B.S.A. - Apelante: D.C. - Relator: DES. WAGNER WILSON FERREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, EM CASSAR A SENTENA. Belo Horizonte, 29 de junho de 2011. - Wagner Wilson Ferreira - Relator. Notas taquigrficas DES. WAGNER WILSON FERREIRA - Recurso de apelao interposto por D.C. contra sentena proferida pelo MM. Juiz da 22 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que julgou procedente o pedido inicial da

presente ao de extino de condomnio, determinando a realizao de hasta pblica. Antes de adentrar ao mrito do recurso, sustentou o apelante as preliminares de (i) cerceamento de defesa; (ii) inpcia da inicial por ausncia de documentos indispensveis; (iii) ausncia de outorga uxria. No mrito, defendeu que o provimento da presente demanda com a consequente venda dos imveis em questo por meio de hasta pblica acarretar prejuzos para todos os condminos. Pediu provimento ao recurso com a reforma da sentena impugnada. No h contrarrazes. o relatrio. Decido. 1. Das preliminares 1.1. Da preliminar de necessidade de outorga uxria. Sustentou o apelante que o presente processo deve ser extinto sem resoluo do mrito em decorrncia da ausncia de outorga uxria, requisito indispensvel previsto no art. 1.647, I, do Cdigo Civil. A ao de extino de condmino possui natureza real, uma vez que versa sobre bens imveis em que vrias pessoas possuem um quinho da propriedade, razo pela qual deve ser observado o art. 1.647, I, do Cdigo Civil que dispe:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;

Percebe-se da inicial que os autores D.C. e S.M.C.A. so casados e no juntaram aos autos a outorga uxria de seus respectivos cnjuges, fato este que caracteriza nulidade do processo. Essa nulidade apontada acarreta a extino do feito a teor do disposto no art. 267, inciso IV, do CPC, por ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo, conforme ensinamento da melhor doutrina processualista:
O indeferimento da petio inicial somente ocorre no incio do processo: s h indeferimento liminar antes da ouvida do ru. Aps a citao, o juiz no mais poder indeferir a petio inicial, de resto j admitida, devendo, se vier a acolher alguma alegao do ru, extinguir o feito por outro motivo. A inpcia, por exemplo, pode ser reconhecida a qualquer tempo, mesmo aps a contestao, mas no implicar o indeferimento da petio, e, sim, extino do processo sem anlise do mrito (art. 267, inciso IV, CPC) (DIDIER JNIOR, Fredie. In Curso de direito processual civil - Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. Salvador: Editora Podivm, 2007).

Vale ressaltar tambm que a comprovao da propriedade dos imveis cujo condomnio se pretende extinguir requisito indispensvel para a propositura da ao
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de extino de condomnio, conforme j decidiu este Tribunal. Vejamos:


Apelao. Extino de condomnio. Alienao judicial. Ausncia de prova do domnio. Recurso conhecido e no provido. I) O registro imobilirio apto a demonstrar a copropriedade sobre o bem imvel requisito necessrio propositura da ao de extino de condomnio. II) A alienao judicial de bem sobre o qual no se fez prova de propriedade poderia implicar a criao de situao inusitada, em que o arrematante no conseguiria obter o ttulo dominial. III) Recurso conhecido e no provido (TJMG. Processo n 1.0672.06.204045-2/001. Relator: Bitencourt Marcondes. Data da publicao: 09.10.2007. Extrado do stio www.tjmg.gov.br). Ao de extino de condomnio. Alienao judicial de imvel. Legitimidade. Registro de imveis. Requisito essencial. nus do autor. Tem legitimidade para pleitear a extino de condomnio e consequente alienao judicial o coproprietrio do bem. Compete ao autor apresentar registro atual do imvel, com as alteraes na matrcula que lhe confere a propriedade do bem, sob pena de indeferimento da petio inicial (TJMG, Apelao Cvel n 1.0518.05.089308-1/001, 18 Cmara Cvel, Des. Rel. Fbio Maia Viani, DJ de 29.01.2008). Extino de condomnio. Demarcao e diviso de terras. Posse reconhecida judicialmente. Ausncia de comprovao do domnio. Falta de pressuposto de desenvolvimento vlido e regular do processo. Impossibilidade de homologao de acordo. Extino do feito sem julgamento do mrito.. Nosso ordenamento jurdico reconhece o condomnio como o exerccio simultneo da propriedade por mais de um sujeito. Dispe o art. 946, I, do Cdigo de Processo Civil, que cabe ao proprietrio a ao de demarcao e diviso para obrigar o confinante a estremar os respectivos prdios e, no art. 967 do mesmo diploma legal, que a petio inicial da ao de diviso dever ser instruda com os ttulos de domnio do proponente. - Tanto a ao que visa a extino de condomnio, como a que busca a demarcao e diviso de terras, tm como pressuposto a propriedade sobre o imvel. - Considerando que as partes apenas tiveram reconhecido o direito de posse sobre o imvel, e no o domnio, no h como prosseguir a ao que visa extino de condomnio, demarcao e sua diviso, por ausncia de pressuposto de constituio de desenvolvimento regular do processo (TJMG, Apelao Cvel n 1.0216.05.0299991/001, 16 Cmara Cvel, Des. Rel. Nicolau Masselli, DJ de 14.01.2009).

Isso porque, vale ressaltar, o formal de partilha acostado aos autos, que foi realizado h mais de 15 anos, no serve como prova do domnio, pois no se trata de instrumento hbil para transferir a propriedade, j que se pretende a venda judicial do imvel objeto da ao. Concluso. Feitas essas consideraes, casso a sentena de f. 149/151 e determino a juntada aos autos do registro atualizado do imvel, bem como a outorga uxria dos cnjuges dos condminos casados, antes que a MM. Juza a quo profira nova deciso. nus sucumbenciais pelos apelados. como voto. DES. JOS MARCOS RODRIGUES VIEIRA Observo que o formal de partilha (f. 30/33) qualifica os herdeiros, entre eles:
S.M.C., brasileira, casada com V.L.S.A. (a qual, conforme a inicial, passou a assinar S.M.C.A., conforme a identidade de f. 28). D.C., brasileiro, casado com M.A.S.C. (o qual, conforme f. 19 e verso, traz sua identidade e a de sua mulher, M.A.S.C.).

Cedio, at por elementar, que exigveis a autorizao marital e a outorga uxria, para demandar pessoa casada (e irrelevante o regime de bens) - acerca de bens imveis (art. 10, CPC). Por outro lado, ao contrrio do admitido pelo Juiz de primeiro grau, no se corrige, em liquidao, vcio do processo de conhecimento. Tem razo, outrossim, o Relator, quanto diligncia de juntada do registro. que o formal de partilha meramente declaratrio. Acompanho integralmente o Relator. DES. FRANCISCO BATISTA DE ABREU - De acordo com o Relator. Smula - CASSARAM A SENTENA.

...

Ora, no direito brasileiro, a propriedade imvel se adquire, usualmente, com a transcrio do ttulo no Registro de Imveis - art. 1.245 do Cdigo Civil -, de forma que, no havendo registro, no h como se aferir a existncia de copropriedade. A MM. Juza condicionou a execuo da sentena ao suprimento dessa nulidade, o que no se admite. Assim, tendo em vista que a sentena da presente ao ser cassada em razo da ausncia de outorga uxria, seria incoerente, neste momento e nesta instncia, determinar a juntada aos autos do registro do imvel em questo.
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Ao declaratria de insolvncia Art. 750, I, do CPC - Inteligncia - Presuno de insolvncia - Alegao de existncia de bem livre e desembaraado no demonstrada Consequncias - Assistncia litisconsorcial Cabimento - Nulidade processual - Litisconsrcio passivo necessrio - Inexistncia - Cerceamento de defesa - Rejeio de depoimento pessoal Princpio da persuaso racional - Aplicao Rejeio de provas inteis e desnecessrias

Ementa: Apelao cvel. Ao declaratria de insolvncia civil. Litisconsrcio passivo necessrio. Inexistncia. Preliminar de cerceamento de defesa. Rejeio. Inteligncia do art. 750, I, do CPC. Presuno de insolvncia. Existncia de bem livre e desembaraado, apto ao pagamento dos ttulos, no demonstrada. Recurso desprovido. - Na hiptese dos autos, no se encontra caracterizada qualquer das hipteses do art. 47 do Diploma Adjetivo Civil, no havendo que se falar na ocorrncia de litisconsrcio passivo necessrio. Sendo pessoal a natureza da ao declaratria de insolvncia civil, para a eficcia do eventual decreto de procedncia do pedido, no se mostra necessria a interveno do seu cnjuge no polo passivo da demanda. - Note-se que a declarao de insolvncia visa apenas ao vencimento antecipado das dvidas do devedor, assim como a arrecadao de seus bens e a instaurao de execuo universal. de se destacar que apenas o patrimnio do devedor que ir se sujeitar aos efeitos da sentena que declarar sua insolvncia, sendo preservados os bens pessoais e reservados os do cnjuge, e a sua meao, se no houver reverso til ao patrimnio do casal. No h nos autos qualquer elemento hbil a comprovar que o valor dos bens do requerido supera o valor representado pelos ttulos que instruem a pea inaugural. Convm salientar, contudo, que, tratando-se de insolvncia presumida, fundada no art. 750, I, do CPC, tal comprovao no possui qualquer relevncia para o desate da controvrsia. que, conforme mencionado alhures, nos termos do referido dispositivo legal, para a declarao de insolvncia, basta a comprovao de que o devedor no possui bens livres e desembaraados para nomear penhora. APELAO CVEL N 1.0453.05.004988-2/001 Comarca de Novo Cruzeiro - Apelante: J.I.S. - Apelados: F.L.S. e outro - Relator: DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Marin da Cunha, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DEFERIR A ASSISTNCIA LITISCONSORCIAL, REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 14 de abril de 2011. - Eduardo Marin da Cunha - Relator.

Notas taquigrficas DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA - Cuida-se de ao declaratria de insolvncia civil, ajuizada por F.L.S., A.A.S., S.H.O.U., M.P .L., G.C.S., C.G.N. e R.O.A. em face de J.I.S. Relataram que so credores do requerido em importncia superior sua capacidade de pagamento. Ponderaram que os referidos crditos esto representados por ttulos de crditos e sentenas judiciais. Consignaram, ainda, que o nico bem pertencente ao ru consiste no imvel rural denominado Bom Jesus, localizado no Municpio de Novo Cruzeiro, que se encontra hipotecado ao Banco HSBC Bamerindus S.A. Pugnaram pela improcedncia do pedido, com o consequente decreto de insolvncia do requerido. Juntaram os documentos de f. 03/20. Devidamente citado, o requerido apresentou defesa, arguindo preliminar de incompetncia do Juzo primevo para o julgamento da presente demanda. No mrito, consignou no ser devedor dos ttulos que instruem a pea inicial. Consignou que o crdito apresentado pelos requerentes decorre da prtica de juros extorsivos e diversos outros encargos ilegais. Ponderou, assim, serem nulos os negcios jurdicos que deram origem emisso dos referidos ttulos. Argumentou, por outro lado, que possui ativo bastante superior aos valores cobrados pelos requerentes. Pediu a improcedncia da demanda. Em deciso de f. 110, foi acolhida a preliminar de incompetncia do Juzo da Comarca de Tefilo Otoni, sendo declinada a competncia para o Juzo da Comarca de Novo Cruzeiro. Prolatada sentena, o Magistrado de primeira instncia julgou procedente o pedido inicial, declarando a insolvncia do requerido. Determinou a expedio de edital para a convocao de seus credores, nos termos do art. 761, II, do CPC. Irresignado, o ru interps apelao, na qual suscitou preliminar de cerceamento de defesa e nulidade do feito, por inobservncia de litisconsrcio passivo necessrio. No mrito, defendeu que seu ativo superior ao passivo. Ponderou que a fazenda da qual proprietrio possui valor de mercado de aproximadamente R$ 2.500.000,00. Pediu o provimento do recurso. Os requerentes apresentaram contrarrazes, batendo-se pela manuteno da sentena hostilizada. s f. 219/229, a Sr. I.P .S., esposa do requerido, pugnou pelo seu ingresso na lide, na condio de assistente litisconsorcial. Ponderou ser nulo o processo, devendo ela figurar no polo passivo da demanda. Consoante certido de f. 243, os requerentes no se manifestaram sobre o pedido de assistncia litisconsorcial.
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Conheo do recurso, uma vez que presentes os pressupostos legais de sua admissibilidade. 1 - Da assistncia litisconsorcial. Inicialmente, preciso considerar que a assistncia litisconsorcial faculdade conferida a terceiro, para intervir espontaneamente no processo, desde que tenha interesse jurdico de que a sentena seja favorvel a um dos litigantes, sendo ela admitida em qualquer procedimento cognitivo e em todos os graus de jurisdio. o que prev o Cdigo de Processo Civil:
Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurdico em que a sentena seja favorvel a uma delas, poder intervir no processo para assisti-la. Pargrafo nico. A assistncia tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus da jurisdio; mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra.

srcio facultativo ulterior. Pode ser assistente litisconsorcial todo aquele que, desde o incio do processo, poderia ter sido litisconsorte facultativo-unitrio da parte assistida (Cdigo de Processo Civil e legislao extravagante. 9. ed., 2006, p. 235).

Valho-me, mais uma vez, do conceito e casos de assistncia litisconsorcial dados por Celso Agrcola Barbi:
337. Conceito e casos de assistncia litisconsorcial - Essa modalidade de assistncia ocorre em dois casos: a) quando o direito em litgio pertence tambm ao assistente, de modo que ele teria legitimao para agir sozinho na discusso dele. Como exemplo, temos o condmino, que ingressa na ao proposta por outro condmino para reivindicar a coisa comum. O assistente, nos termos do art. 623, II, do Cd. Civil, poderia ter proposto a ao sozinho; b) quando o direito em litgio pertence ao assistente, mas est sendo discutido por um substituto processual, como se d no caso de ser alienado bem objeto da causa, no curso da demanda, mas o alienante continuar como parte no processo, na forma do art. 42 e seu 2 (ob. cit., p. 293).

Elucida Celso Agrcola Barbi (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 1, p. 290-291) que, modernamente, distinguem-se dois tipos de assistncia:
a) simples ou adesiva, que se verifica quando no est em litgio um direito do terceiro, mas ele tem interesse na vitria do assistido, porque ela pode beneficiar outro direito do assistente que no est em discusso na causa [...]; b) qualificada ou litisconsorcial, quando a interveno do terceiro se justifica, porque o direito em litgio do assistido, mas tambm do assistente, o qual teria legitimao para discutilo sozinho ou em litisconsrcio com outros co-titulares dele.

A figura do assistente litisconsorcial est disciplinada no art. 54 do Cdigo de Processo Civil, verbis:
Art. 54. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentena houver de influir na relao jurdica entre ele e o adversrio do assistido. Pargrafo nico. Aplica-se ao assistente litisconsorcial, quanto ao pedido de interveno, sua impugnao e julgamento do incidente, o disposto no art. 51.

Comentando o dispositivo em foco, Theotonio Negro e Jos Roberto F. Gouveia trazem o seguinte entendimento jurisprudencial:
Na assistncia litisconsorcial, tambm denominada qualificada, imprescindvel que o direito em litgio, sendo tambm do assistente, confira a este legitimidade para discuti-lo individualmente ou em litisconsrcio com o assistido. Insatisfeito esse requisito, no h como deferir-se o pedido de admisso no feito dos requerentes (RSTJ 145/223) (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 42. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 199).

No caso em anlise, no vejo como afastar o interesse direto e imediato da Sr. I.P .S. no desfecho da lide principal. Sendo ela cnjuge do requerido, a toda evidncia, o decreto de procedncia da presente ao declaratria de insolvncia civil poder atingir seus interesses. importante enfatizar que, nos termos do art. 751, II, do Diploma Adjetivo Civil, a declarao de insolvncia ir ter como efeito a arrecadao de todos os seus bens suscetveis de penhora. Assim, ainda que os bens da assistente, cnjuge do ru, possam ser preservados, no h como afastar a concluso de que o patrimnio da entidade familiar est sendo ameaado na hiptese da dvida no ter se revertido em proveito do patrimnio comum. Demais disso, cumpre salientar que o pedido de assistncia formulado nos autos no foi impugnado pelos requerentes, consoante certido de f. 243, sendo aplicvel, na espcie, a primeira parte do preceito constante do art. 51 do CPC, in verbis:
Art. 51. No havendo impugnao dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do assistente ser deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurdico para intervir a bem do assistido, o juiz: I - determinar, sem suspenso do processo, o desentranhamento da petio e da impugnao, a fim de serem autuadas em apenso; II - autorizar a produo de provas; III - decidir, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente.

Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery anotam:


A norma regula a assistncia litisconsorcial ou qualificada. Assemelha-se, de forma prtica, a uma espcie de litiscon270
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Cumpre destacar, ainda, que o pedido relativo declarao de nulidade do feito, por inobservncia de litisconsrcio passivo necessrio, ser apreciado em conjunto com a apelao interposta pelo requerido, por coincidirem os pontos controversos.

Com tais razes de decidir, acolho o pedido formulado por I.P .S., admitindo sua interveno como assistente litisconsorcial do apelante J.I.S. 2 - Preliminares. 2.1 - Nulidade do processo. Sustenta o apelante ser nulo o feito de origem, em razo da existncia de litisconsrcio passivo necessrio, no observado. Pondera que, por ser casado, revela-se imprescindvel a incluso de seu cnjuge no polo passivo da presente ao declaratria de insolvncia civil. Nos termos do art. 47 do Cdigo de Processo Civil,
H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficcia da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo. Pargrafo nico. O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos os litisconsortes necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

que, de fato, torna necessrio o litisconsrcio a forosa incidncia da sentena sobre a esfera jurdica de vrias pessoas. Sem que todas elas estejam presentes no processo, no ser possvel emitir um julgado oponvel a todos os envolvidos na relao jurdica material litigiosa e, conseqentemente, no se lograr uma soluo eficaz do litgio.

Essa obrigatoriedade do litisconsrcio em situaes em que o objeto da lide indivisvel e envolve direitos de terceiros decorre dos limites subjetivos da coisa julgada. Sobre a questo, oportunos os ensinamentos dos doutrinadores Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
Influncia na esfera jurdica. H litisconsrcio necessrio quando a deciso da causa puder afetar diretamente a esfera jurdica do terceiro, caso em que dever ser necessariamente citado, se a lei expressamente no estabelecer a facultatividade litisconsorcial (STF - RT 594/248) (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, 10. ed.).

A respeito do aludido instituto, mister se faz destacar a doutrina de Alexandre de Freitas Cmara:
O litisconsrcio necessrio por um de dois fundamentos: por disposio de lei ou pela natureza da relao jurdica. Na primeira hiptese, apenas a lei torna essencial a presena de todos os litisconsortes no processo. No fora a norma expressa nesse sentido e, normalmente, no se formaria o litisconsrcio [...]. O outro fundamento da necessariedade do litisconsrcio a natureza da relao jurdica deduzida no processo (res in iudicium deducta). Como j foi afirmado anteriormente, toda vez que se ajuza uma demanda, o autor afirma a existncia de uma relao jurdica, a que se costuma designar res in iudicium deducta. Pode ocorrer que essa relao jurdica tenha uma natureza tal que imponha a presena de todos os seus sujeitos no processo, sob pena de ineficcia da sentena de mrito (Lies de direito processual civil. 16. ed., Lumen Juris, v. 1, p. 172-173).

Sobre o tema, o mestre Humberto Theodoro Jnior, em sua obra Curso de direito processual civil, 41. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 104, declina:
Somente ao litisconsrcio passivo que se aplica a segunda parte do art. 47 (necessidade de deciso uniforme para todas as partes), tanto que o dispositivo legal conclui com a afirmao de que, em tal hiptese, a eficcia da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo. Assim, podemos concluir que o litisconsrcio necessrio, ativo ou passivo, aquele sem cuja observncia no ser eficaz a sentena, seja por exigncia da prpria lei, seja pela natureza jurdica litigiosa. Ocorrer, em sntese, nas seguintes hipteses: a) quando a lei determinar expressamente, podendo ser ativo ou passivo (exemplo: marido e mulher, nos casos do art. 10); b) quando, frente a vrios interessados, pela natureza da relao jurdica, a lide tiver de ser decidida de modo uniforme para todas as partes, caso que s ocorre com o litisconsrcio passivo (exemplo: ao de anulao promovida pelo prejudicado contra os contraentes de negcio jurdico fraudulento ou simulado). O

Na hiptese dos autos, malgrado o entendimento contrrio do requerido e da assistente litisconsorcial, tenho que no se encontra caracterizada qualquer das hipteses do art. 47 do Diploma Adjetivo Civil, no havendo que se falar na ocorrncia de litisconsrcio passivo necessrio. Sendo pessoal a natureza da ao de declarao de insolvncia civil, para a eficcia do eventual decreto de procedncia da demanda no se mostra necessria a interveno do seu cnjuge no polo passivo da demanda. Note-se que a declarao de insolvncia visa apenas ao vencimento antecipado das dvidas do devedor, assim como arrecadao de seus bens e instaurao de execuo universal. de se destacar que apenas o patrimnio do devedor que ir se sujeitar aos efeitos da sentena que declarar sua insolvncia, sendo preservados os bens do cnjuge, e a sua meao, se no houver reverso til ao patrimnio do casal. Assim, em que pese a Sr. I.P .S. possuir interesse jurdico para fins de interveno no feito, na condio de assistente litisconsorcial, tenho que no h a configurao de efetivo litisconsrcio passivo necessrio. Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade do processo. 2.2 - Cerceamento de defesa. Alega o apelante ter sido cerceado em seu direito de defesa, ao argumento de que seria necessria a produo de prova oral, com o depoimento pessoal dos autores. Razo no lhe assiste. A nosso aviso, o depoimento pessoal dos requerentes no se mostra necessrio para o deslinde da controvrsia, sendo os documentos apresentados pelas partes suficientes para a instruo do feito. Em sua pea de defesa, o requerido restringe-se a defender que no possui patrimnio suficiente para o
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pagamento do crdito existente em favor dos requerentes, bem como a nulidade de ttulos que instruem a inicial, em razo da incidncia de encargos abusivos. Nessa linha, sendo certo que o depoimento pessoal dos autores, por si s, no se mostra hbil a comprovar tais fatos, impe-se a rejeio da preliminar de cerceamento de defesa. Cumpre observar que os tribunais brasileiros, inclusive este e o STJ, so unnimes em afirmar que o julgador pode e deve indeferir o pedido de produo de prova intil ou desnecessria, frente aos fatos alegados pelas partes e aos demais elementos probatrios j existentes nos autos:
Processual civil e tributrio. Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa. No ocorrncia. Prova pericial. Desnecessidade. Princpio da persuaso racional. Art. 131 do CPC. Sociedade civil uniprofissional. Finalidade empresarial. Smula 7/STJ. Honorrios advocatcios. 1. No implica cerceamento de defesa, quando julgada antecipadamente a lide. 2. O princpio da persuaso racional insculpido no art. 131 do Cdigo de Processo Civil faculta ao magistrado utilizar-se de seu convencimento, luz dos elementos fticos e probatrios, jurisprudncia, circunstncias e legislao que entenda aplicvel ao caso concreto, rechaando diligncias que se mostrem desnecessrias ou protelatrias [...] (STJ REsp 802437/MS - Recurso Especial 2005/0202919-7 Relator: Ministro Castro Meira - rgo Julgador: 2 Turma 14.03.2006 - Data da publicao/Fonte: DJ de 23.03.2006, p. 161). Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Denunciao da lide. Smulas nos 05 e 182 desta Corte. 1. No houve o indeferimento injustificvel de prova essencial ao deslinde da controvrsia, o que afasta a alegao de cerceamento de defesa, cabendo ao julgador aferir a necessidade, ou no, da realizao de provas a fim de firmar o seu convencimento [...] (STJ - Agr. Reg. no Agr. de Instr. n 225.918/SP - Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito - Data do julgamento: 25.10.99 - Data da publicao/Fonte: DJU de 17.12.99, p. 361). Ao de cobrana. Cerceamento de defesa. Inexistncia. nus da prova. Fatos impeditivos. No comprovao. - No configura cerceamento de defesa a recusa justificada do magistrado na produo de desnecessria prova testemunhal [...] (TAMG - 6 Cmara Cvel - Apelao Cvel n 338.526-6 - Relator: Juiz Belizio de Lacerda - Data de julgamento: 13.8.2001).

Indeferimento. Depoimento pessoal. Inteligncia do art. 130 do Cdigo de Processo Civil. Deferimento. Percia. No ocorrncia. Prejuzo ao agravado. Economia processual. - O destinatrio da prova o juiz, cabendo a ele determinar aquelas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias, nos termos art. 130 do Cdigo de Processo Civil [...] (TJMG - 14 Cmara Cvel - Agravo n 1.0145.05.226588-4/001 Relator: Des. Valdez Leite Machado - Data do julgamento: 18.5.2006). Agravo de instrumento. Prova pericial e depoimento pessoal. Indeferimento. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. - A produo de provas destinada ao juiz, de modo que a ele incumbe, de acordo com o art. 130 do CPC, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias [...] (TJMG 10 Cmara Cvel - Agravo de Instrumento n 1.0145.05.247888-3/001 - Relator: Des. Roberto Borges de Oliveira - Data do julgamento: 21.02.2006).

Assim, no vejo motivo que justifique o acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa, porquanto isso somente iria retardar o andamento do feito, sem efetivo benefcio para qualquer das partes, contrariando os princpios da economia processual, da celeridade e do mximo aproveitamento dos atos processuais. Em face do exposto, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa. 3 - Mrito. O ordenamento jurdico ptrio reconhece dois tipos de insolvncia civil: a real e a presumida. A primeira encontra previso no art. 748 do Cdigo de Processo Civil e ocorre toda vez que as dvidas excederem a importncia dos bens do devedor. J a insolvncia presumida disciplinada pelo art. 750 do mesmo diploma, verbis:
Art. 750. Presume-se a insolvncia quando: I - o devedor no possuir outros bens livres e desembaraados para nomear penhora; II - forem arrestados bens do devedor, com fundamento no art. 813, I, II e III.

Tal posicionamento se justifica pelo fato de que o juiz o verdadeiro destinatrio da prova, a qual visa a formar-lhe o convencimento, pelo que a ele cabe avaliar a necessidade de produo de cada um dos meios probatrios indicados pelas partes, indeferindo aqueles que forem desnecessrios, sob pena de se atentar contra o princpio da economia processual:
Agravo de instrumento. Ao ordinria. Repetio de indbito. Contas telefnicas. Abusividade. Produo de provas.
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In casu, a partir da leitura da pea inaugural, possvel observar que a execuo coletiva foi requerida pelos credores com base na hiptese prevista no inciso I supra, em face da ausncia de nomeao de bens livres e desembaraados penhora pelo devedor e diante da impossibilidade de localizar bens passveis de constrio judicial. Como cedio, o processo de insolvncia abrange duas fases distintas, quais sejam a de conhecimento e a executiva, sendo desnecessrio discutir, na primeira, se os bens do devedor inexistem ou se mostram insuficientes para pagar o montante pleiteado pelo credor, uma vez que tais questes ho de influir, to somente, na continuidade ou no da fase executiva, servindo a fase cog-

nitiva apenas para a declarao judicial do excesso de dvidas em relao aos bens do requerido. Sobre o tema, preleciona o mestre Humberto Theodoro Jnior:
No se pode, portanto, falar em ausncia de interesse das partes, pelo simples fato da ausncia de bens penhorveis. Da declarao de insolvncia decorrem consequncias importantes como a eliminao de preferncia por gradao de penhoras, enquanto durar o estado declarado, o vencimento antecipado de todas as dvidas; e, ainda, o afastamento do devedor da gesto patrimonial, dos bens presentes e futuros [...]; e a mais importante de todas, que a extino das dvidas do insolvente.

Mais adiante, enfatiza:


S isto j mais que suficiente para demonstrar que o processo de insolvncia civil, em sua primeira fase, no pode ser obstado pela simples inexistncia de bens penhorveis (Curso de direito processual civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 2, p. 314).

Demais disso, a certido de f. 05, clara em demonstrar que o referido imvel no se encontra livre e desembaraado, incidindo sobre ele hipoteca e diversas penhoras. Registre-se, por oportuno, que o laudo de f. 97/99 no hbil a comprovar o valor do imvel de propriedade do requerido, por constituir documento unilateral, que no foi produzido sob o crivo do contraditrio. Assim, no tendo o requerido demonstrado a existncia de bens livres e desembaraados, capazes de saldar o valor das dvidas representadas pelos ttulos de f. 28/39, impe-se a manuteno da sentena hostilizada. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEDRO BERNARDES e LUCIANO PINTO. Smula - DEFERIRAM A ASSISTNCIA LITISCONSORCIAL, REJEITARAM AS PRELIMINARES E, NO MRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. ...

Por outro lado, malgrado o entendimento contrrio do requerido, deve-se destacar que no h nos autos qualquer elemento hbil a comprovar que o valor de seus bens supera o valor representado pelos ttulos que instruem a pea vestibular, assim como as quantias objeto das aes de execuo indicadas s f. 18/19. Convm salientar, contudo, que, tratando-se de insolvncia presumida, fundada no art. 750, I, do CPC, tal comprovao no possui qualquer relevncia para o desate da controvrsia. que, conforme mencionado alhures, nos termos do referido dispositivo legal, para a declarao de insolvncia, basta a comprovao de que o devedor no possui bens livres e desembaraados para nomear penhora. Vale acrescentar que, ainda que os requerentes buscassem a insolvncia real do requerido, caberia a ele o nus de comprovar a sua capacidade de pagamento. Com propriedade, o j citado professor Humberto Theodoro Jnior assevera:
Exigir do credor a prova de que o devedor no possui outros bens alm dos penhorados, ou mesmo de que no possui bens suficientes para cobrir todos os seus compromissos, na verdade, equivale a impor-lhe o nus da prova negativa, sacrifcio que tem sido exprobrado desde o antigo direito romano (Curso de direito processual civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 2, p. 46).

Ao ordinria de cobrana - Cooperativa Rateio dos prejuzos entre cooperados - Fruio dos servios demonstrada - Possibilidade Pagamento devido - Liquidao de sentena Voto vencido parcialmente
Ementa: Apelao cvel. Ao ordinria de cobrana. Cooperativa. Rateio dos prejuzos entre os cooperados. Fruio dos servios demonstrada. Possibilidade. Pagamento devido. - A relao dos cooperados com a cooperativa rege-se pela legislao cooperativista, incumbindo ao autor provar as alegaes feitas, a teor do art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. - Comprovada a condio de cooperados, assim como a fruio dos servios, cabvel o rateio dos prejuzos sofridos pela cooperativa, observando-se o que foi aprovado pela assembleia geral, nos termos do art. 89 da Lei 5.764, de 16.12.71. APELAO CVEL N 1.0382.10.007474-1/001 Comarca de Lavras - Apelante: C.E.C.M.S.U. Ltda. Apelado: S.F.A. - Relator: DES. LUCIANO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

Por outro lado, importante consignar que os autores cuidaram de instruir o presente feito com o auto de nomeao de bens de f. 04 e o auto de penhora de f. 06, demonstrando ser o imvel rural indicado na inicial o nico bem de propriedade do requerido. No se pode perder de vista que tal fato no foi impugnado pelo apelante, seja em sua pea de defesa, seja nas razes recursais.

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Presidncia do Desembargador Eduardo Marin da Cunha, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA REVISORA, VENCIDO, PARCIALMENTE, O RELATOR, NO TOCANTE LIQUIDAO POR ARBITRAMENTO. QUANTO SUCUMBNCIA, O RELATOR ADERIU AO VOTO DA REVISORA, REPOSICIONANDO-SE. Belo Horizonte, 5 de maio de 2011. - Luciano Pinto - Relator, vencido parcialmente. Notas taquigrficas DES. LUCIANO PINTO - C.E.C.M.S.U. Ltda., em liquidao, ajuizou ao de cobrana em face de S.F.A., narrando que o requerido foi seu cooperado, de forma que, por isso, nos termos da Lei 5.764/71, est obrigado a ratear os prejuzos havidos em razo de sua liquidao, conforme foi aprovado em assembleia geral. Assinalou que, diante disso, o requerido estava a lhe dever a importncia de R$ 1.539,96. Com isso, pediu a procedncia de seu pedido para que o requerido fosse condenado a lhe pagar essa quantia. Citado, o ru no apresentou defesa (f. 169), requerendo a autora a aplicao da revelia e o julgamento antecipado do feito (f. 170/171). Sobreveio, de pronto, sentena, que julgou improcedente o pedido inicial, condenando a autora ao pagamento das custas e honorrios sucumbenciais, fixados em 15% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade, nos termos da Lei 1.060/50. Da o presente recurso (f. 183/193), insurgindo-se a apelante contra a sentena, requerendo sua reforma, aduzindo que o cooperado, em razo da lei especial (5.764/71 - arts. 80 e 89), bem como das deliberaes aprovadas em assembleia geral, tem a obrigao de arcar com o rateio proporcional dos prejuzos, devendo a demanda, no presente caso, em que ocorreu a revelia, ser julgada procedente, invertendo-se os nus de sucumbncia. o relatrio. Decido. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Vejo que assiste razo apelante, pelo que passo a aduzir. O cerne da questo gira em torno da possibilidade de rateio dos prejuzos da cooperativa de crdito, ora apelante, entre os seus cooperados, na proporo dos servios por eles utilizados, na forma da lei, do estatuto e das deliberaes realizadas em assembleia geral. Segundo a autora, ora apelante, o ru figurou como cooperado, utilizando seus servios nos anos de
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1997/2002 (f. 04), estando, a seu aviso, pois, obrigado ao rateio dos prejuzos, em razo de sua liquidao, que lhe atribui o valor de R$ 1.539,96. cedio que a revelia no induz necessariamente procedncia do pedido, tendo, entretanto, neste stio, comprovado a autora, ora apelante, nos termos do art. 333, I, do CPC, a condio de cooperado do apelado, como se v f. 63, e os servios por ele utilizados, como se v s f. 73/162. Infere-se do contexto dos autos que a autora, ora apelante, experimentou os prejuzos, tendo sido sua liquidao ordinria aprovada na assembleia geral extraordinria de 29.04.05 (f. 04). cedio, por fora da Lei n 5.764/71, art. 89, na espcie ratificado pelo estatuto da demandante, que os prejuzos verificados no decorrer do exerccio pela cooperativa sero cobertos com recursos provenientes do fundo de reserva e, caso insuficientes, mediante rateio entre os associados, na razo direta dos servios usufrudos, ressalvada a opo prevista no pargrafo nico do art. 80, em que se l:
Art. 80. As despesas da sociedade sero cobertas pelos associados mediante rateio na proporo direta da fruio de servios. Pargrafo nico. A Cooperativa poder, para melhor atender equanimidade de cobertura das despesas da sociedade, estabelecer: I - rateio, em partes iguais, das despesas gerais da sociedade entre todos os associados, quer tenham ou no, no ano, usufrudo dos servios por ela prestados, conforme definidas no estatuto; II - rateio, em razo diretamente proporcional, entre os associados que tenham usufrudo dos servios durante o ano, das sobras lquidas ou dos prejuzos verificados no balano do exerccio, excludas as despesas gerais j atendidas na forma do item anterior.

E, no que respeita sua origem, no h dvida de que a participao do cooperado na diviso dos prejuzos se justifica pela condio por ele acumulada. que, nessa condio, o cooperado figura como membro e destinatrio dos servios ofertados pela sociedade de que participa. In casu, conforme se apura da ata de assembleia geral extraordinria levada a efeito em 29.03.05, foi aprovado por 89 votos a favor, 04 votos contra e 06 abstenes, o rateio das perdas na proporo dos servios prestados aos cooperados (f. 17/19). Se assim ocorre, considerando a condio de cooperado do ru, a existncia de prejuzos havidos no perodo da postulao, a permisso legal corroborada em assembleia de sua diviso na proporo dos servios prestados, e a revelia operada, a outra concluso no se chega, seno de que o demandado deve mesmo responder pelo pagamento do rateio das perdas, na proporo dos servios prestados, conforme se apurar, a meu aviso, em liquidao de sentena, por arbitramento.

Nesse sentido, dentre tantos arestos, veja-se:


Ao ordinria. Cooperativa de crdito. Rateio de prejuzo entre os cooperados. Fruio de servios. Rateio devido. Alegaes no comprovadas. Art. 333, I, do CPC. Apelao improvida. - O art. 89 da Lei n 5.764/71 autoriza a realizao de rateio para custear os prejuzos apurados na atividade da cooperativa [...] (Apelao Cvel n 1.0382.05.056928-6/002 - Relator: Des. Fbio Maia Viani). Ao de cobrana. Cooperativa de crdito. Rateio de prejuzos. Assembleia geral. Efeitos vinculantes das deliberaes. Relao jurdica entre associado e cooperativa. Relao de cooperativismo. Inverso dos nus da prova. No aplicao das normas consumeristas. - Os prejuzos sofridos por cooperativas de crdito devem ser suportados pelos associados, nos termos do art. 89 da Lei 5.764/71, levandose em conta os servios por eles usufrudos, e no apenas o valor do capital social por eles integralizado. Comprovada nos autos a utilizao de benefcios e servios exclusivos dos cooperados, resta caracterizada a condio de associado, no podendo a parte insurgir-se contra decises proferidas na assembleia geral, tendo em vista os efeitos vinculantes das deliberaes por ela tomadas, como rgo supremo da sociedade [...] (Apelao Cvel n 1.0382.05.0569260/002 - Relatora: Des. Hilda Teixeira da Costa). Ordinria. Defesa. Cerceamento. Inocorrncia. Cooperativa. Cooperado. Consumo. Relao. Afastamento. Prejuzos. Rateio. Legalidade. Possibilidade. Associao. Vcio. Ausncia. Validade. [...] - Torna-se possvel o rateio, entre os cooperados, dos prejuzos apurados pela cooperativa, como aprovado na assembleia geral. Inteligncia do art. 89 da Lei 5.764, de 16 de dezembro de 1971. - No sendo alegada a ocorrncia de vcio de consentimento no ato de associar-se cooperativa, obriga-se o cooperado ao seu estatuto social (Apelao Cvel n 2.0000.00.472900-2/000 - 16 Cmara Cvel do TJMG Relator: Des. Jos Amancio). Ao ordinria. Cooperativa. Rateio dos prejuzos entre os cooperados. Prova de prestao dos servios. Indeferimento do pedido inicial. [...]. - Havendo prejuzos apurados num respectivo exerccio, devero ser cobertos com recursos provenientes do fundo de reserva e, se insuficiente este, mediante rateio, entre os associados, na razo direta dos servios usufrudos. - Tendo os autores assinado sem qualquer ressalva as fichas de cadastramento e adeso cooperativa e no tendo eles demonstrado a ocorrncia de vcio de consentimento que pudesse vir a tornar nulo ou anulvel o ato de filiao cooperativa, impe-se o pagamento do rateio, porque a prestao de servios restou caracterizada na espcie [...] (Apelao Cvel n 1.0382.04.042957-5/001 - 9 Cmara Cvel do TJMG - Relator: Des. Pedro Bernardes).

Custas, ex lege. o meu voto. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Acompanho o eminente Des. Relator e divirjo apenas de pequena parte. No que toca liquidao de sentena, divirjo para dispensar a liquidao por arbitramento, porque, com a inicial, j h a planilha de clculo e documentos que a embasam, sendo bastante mdico o valor da condenao. Alm disso, o apelado no impugnou a planilha. Por esse motivo, dispenso o arbitramento na fase de cumprimento de sentena e, como o apelado sucumbiu com o presente julgamento, condeno-o, tambm, nas custas do processo e do recurso e nos honorrios advocatcios, que fixo em 15% sobre o valor da condenao. TJMG - Jurisprudncia Cvel DES. LUCIANO PINTO - Sr. Presidente, pela ordem. Quanto aos honorrios, acompanho a eminente Revisora, quanto liquidao, mantenho o arbitramento. DES. LUCAS PEREIRA - Peo vista. Smula - APS O RELATOR DAR PROVIMENTO AO RECURSO E A REVISORA TAMBM DAR PROVIMENTO, DISPENSANDO, CONTUDO, A LIQUIDAO POR ARBITRAMENTO, PEDIU VISTA O VOGAL. QUANTO SUCUMBNCIA, O RELATOR ADERIU AO VOTO DA REVISORA. Notas taquigrficas DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 28.04.2011, a pedido do Desembargador Vogal, quando, ento, o Desembargador Relator provia o recurso e a Desembargadora Revisora tambm o provia, dispensando, contudo, a liquidao por arbitramento. Quanto sucumbncia, o Relator aderiu ao voto da Revisora. DES. LUCAS PEREIRA - Senhor Presidente, no tocante ao mrito do pedido, acompanho o eminente Relator. Todavia, tenho como procedente a divergncia apontada pela eminente Revisora no que tange fixao de honorrios advocatcios, fixados a favor da apelante, diante da notria sucumbncia do apelado. Por outro lado, peo vnia ao eminente Relator, para aderir tambm ao entendimento esposado pela douta Revisora, no tocante dispensa da apurao do valor devido, mediante arbitramento, em face da no impugnao da planilha apresentada pela apelante, mesmo porque considerada de valor mdico. Com essas consideraes, dou parcial provimento ao recurso. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA REVISORA, VENCIDO,
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Isso posto, dou provimento apelao e julgo procedente a demanda, condenando o ru a pagar autora, ora apelante, os valores referentes ao rateio dos prejuzos, em razo de sua liquidao, na proporo dos servios prestados, conforme se apurar em liquidao de sentena, por arbitramento.

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PARCIALMENTE, O RELATOR, NO TOCANTE LIQUIDAO POR ARBITRAMENTO. QUANTO SUCUMBNCIA, O RELATOR ADERIU AO VOTO DA REVISORA, REPOSICIONANDO-SE. ...

Belo Horizonte, 30 de junho de 2011. - Versiani Penna - Relator. Notas taquigrficas DES. VERSIANI PENNA - Trata-se de conflito negativo de competncia suscitado pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Contagem em face do MM. Juiz de Direito da 30 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, nos autos da ao revisional de contrato movida por G.A.S. contra Banco BMG S.A. O MM. Juiz de Direito suscitado declinou da competncia para a Comarca de Contagem por entender que o foro do domiclio do consumidor possui competncia absoluta para decidir questo ligada relao de consumo. O MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte suscitou conflito, alegando que a matria discutida nos autos est atrelada competncia territorial, razo pela qual no poderia ser declinada de ofcio, mesmo em se tratando de relao de consumo. Conheo do conflito de competncia. Em princpio, ressalto que ambos os Juzos, suscitante e suscitado, basearam suas razes no Cdigo de Defesa do Consumidor, entendendo haver relao de consumo no contrato de financiamento. certo que as normas da legislao consumerista so de ordem pblica e interesse social, o que permite ao magistrado declinar de ofcio de sua competncia, quando houver notria dificuldade para o exerccio de defesa pelo consumidor. No se desconhece que entendimento pacfico na jurisprudncia, tanto deste Tribunal (ver a respeito: TJMG - Agravo Regimental n 1.0024.09.6558697/002, 17 Cmara Cvel, Relatora: Desembargadora Mrcia De Paoli Balbino, DJe de 02.12.2009) quanto dos Tribunais Superiores (a propsito: STJ, REsp 1084036/MG, rgo Julgador Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, data do julgamento: 03.03.2009), que constitui afronta aos princpios norteadores da legislao consumerista a escolha de foro que recaia em local diverso do domiclio do consumidor. Todavia, o princpio da facilitao da defesa, trazido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, deve ser interpretado da forma mais benfica ao tutelado, de modo a possibilitar ao consumidor optar entre o foro de seu domiclio (Contagem) ou do ru (Belo Horizonte). In casu, ainda que configurada relao de consumo, foi o prprio consumidor quem abriu mo da prerrogativa de ajuizar a ao no foro de seu domiclio, o que no me parece ter dificultado a sua defesa, sobretudo se levarmos em considerao que Contagem e Belo Horizonte so comarcas contguas. Ora, se a regra prevista no art. 6 do CDC visa a proteger o consumidor e este entende que o foro do

Conflito negativo de competncia - Ao ordinria de reviso contratual - Relao de consumo - Renncia do consumidor ao foro de seu domiclio - Opo pelo foro do domiclio do ru - Possibilidade
Ementa: Processual civil. Conflito negativo de competncia. Ao ordinria de reviso contratual. Relao de consumo. Foro. Renncia possvel do consumidor. Escolha do foro da sede da instituio financeira. Possibilidade. - As normas da legislao consumerista so de ordem pblica e interesse social, o que permite ao magistrado declinar de ofcio de sua competncia, quando houver notria dificuldade para o exerccio de defesa pelo consumidor. - Todavia, o princpio da facilitao da defesa, trazido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, deve ser interpretado da forma mais benfica ao tutelado, de modo a possibilitar ao consumidor optar entre o foro de seu domiclio ou do ru. - Ainda que configurada a relao de consumo, se foi o prprio consumidor quem abriu mo da prerrogativa de ajuizar a ao no foro de seu domiclio, o feito dever seguir seu curso no local eleito, sendo vedado ao magistrado declinar de ofcio a competncia. CONFLITO DE COMPETNCIA N 1.0000.11.0242393/000 - Comarca de Contagem - Suscitante: Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Contagem Suscitado: Juiz de Direito da 30 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte - Relator: DES. VERSIANI PENNA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Marin da Cunha, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM JULGAR PROCEDENTE O CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA, PARA DECLARAR COMPETENTE O JUZO DA 30 VARA CVEL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE.
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domiclio do ru mais benfico, o feito dever seguir seu curso no local eleito, dando-se cumprimento ao princpio da facilitao da defesa do consumidor. Nesse sentido, colha-se entendimento assentado neste Tribunal, em que, mutatis mutandis, ficou assentada a possibilidade de o consumidor optar por demandar no foro do domiclio de o ru:
Processual civil - Conflito negativo de competncia - Ao ordinria de reviso contratual com pedido de depsito das parcelas - Relao de consumo - Foro - Renncia possvel do consumidor - Escolha aleatria de foro - No cabimento Competncia da sede da r, cuja remessa seria prejudicial ao consumidor - Prevalncia do foro do domiclio do consumidor - Recurso conhecido e no provido. - O consumidor pode renunciar ao foro de seu domiclio, devendo optar, todavia, pelo domiclio do ru, cuja opo no pode ser aleatria. - Se o foro da sede da r lhe prejudicial, prevalece o foro do domiclio do consumidor. - Conflito negativo de competncia no acolhido. (TJMG - Conflito de Competncia n 1.0000.10.001597-3/000 - Relatora: Exma. Desembargadora Mrcia De Paoli Balbino.)

de enriquecimento ilcito do Ipsemg e do Municpio de Pitangui. - No procede a condenao dos requeridos ao pagamento de danos morais em favor da parte autora visto que, a toda evidncia, no se vislumbra, no caso especfico, a presena dos pressupostos legais necessrios ao deferimento de tal indenizao. - Em sendo vencida a Fazenda Pblica, os honorrios de sucumbncia devem ser fixados tomando-se por base os parmetros ditados pelo 3 do art. 20 do CPC, por fora da norma do 4 do mesmo artigo. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0514.07.029177-8/001 - Comarca de Pitangui Remetente: Juiz de Direito da 1 Vara da Comarca de Pitangui - Apelantes: 1) Municpio de Pitangui, 2) Ipsemg - Apelada: L.V.M. - Relator: DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Edilson Fernandes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. Belo Horizonte, 7 de junho de 2011. - Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas

Nesses termos, julgo procedente o conflito e declaro competente o Juzo da 30 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO MARIN DA CUNHA e LUCIANO PINTO. Smula - JULGARAM PROCEDENTE O CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA, PARA DECLARAR COMPETENTE O JUZO DA 30 VARA CVEL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE. ...

Servidor pblico municipal - Morte - Seguro de vida em grupo - Peclio - Convnio entre o Ipsemg e o Municpio - Resciso - Restituio das parcelas pagas - Direito assegurado Dano moral - Indenizao - No cabimento Fazenda Pblica - Sucumbncia - Honorrios advocatcios - Fixao
Ementa: Administrativo. Ao ordinria. Servidor pblico municipal. Pagamento de peclio e seguro de vida em favor do Ipsemg. Resciso do convnio. Pretenso de devoluo das prestaes arrecadadas. Dano moral. Pedido julgado parcialmente procedente. Confirmao do julgado em reexame necessrio. - A parte autora faz jus restituio das contribuies pagas a ttulo do plano de seguro/peclio sob pena

DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - Conheo da remessa oficial e de ambos os recursos voluntrios, visto que presentes os pressupostos de suas admissibilidades. Cuida-se de ao ordinria de cobrana aforada por L.V.M. em face do Ipsemg - Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - e do Municpio de Pitangui, pela qual objetiva a condenao dos requeridos a lhe pagar o valor da indenizao referente ao peclio e ao seguro de vida em grupo no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), que entende fazer jus em razo do falecimento de seu marido, contribuinte avulso do instituto requerido, acrescidos de danos morais ou, alternativamente, pretende a condenao dos rus restituio de todas as parcelas pagas a ttulo de peclio e seguro de vida em favor de seu finado marido, importncia esta devidamente acrescida de juros de mora e correo monetria, na forma da lei.
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s f. 185/202, o MM. Juiz a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenou os requeridos a pagarem os honorrios advocatcios de sucumbncia arbitrados em 10% (dez por cento) da condenao respectiva. O Municpio de Pitangui, no se conformando com a sentena, interps apelo voluntrio, alegando, em resumo, ser parte ilegtima para figurar no polo passivo da presente ao e, no mrito, que nada devido apelada, uma vez que todas as contribuies descontadas do finado marido daquela eram repassadas ao Ipsemg, na forma da lei, culminando, enfim, por pedir a reforma da sentena. O Ipsemg, por sua vez, tambm apelou s f. 205/217 pretendendo o provimento do recurso nos termos das razes fticas e de direito ali articuladas. Devidamente intimada, a apelada no apresentou interesse em ofertar contrarrazes aos recursos interpostos (f. 221). Data venia, analisando com o devido apreo a questo ora posta, vejo que, em sede de reexame, a sentena monocrtica em anlise deve ser integralmente confirmada. De incio, vislumbro como correta a deciso do i. Sentenciante de rejeitar a arguio de prescrio do direito de ao da parte autora, j que os pagamentos das parcelas de seguro de vida e peclio realizadas pelo finado marido daquela ocorreram, no caso do Ipsemg, at a data de dezembro de 2003 e, no caso do Municpio, at dezembro de 2005, pocas nas quais se considera o marco inicial de contagem do curso prescricional para a cobrana dos crditos aqui discutidos. Assim, tendo a ao sido proposta em dezembro de 2007 (f. 02-v.), v-se que no restou prescrita a pretenso autoral em comento, tal como decidido monocraticamente. Tambm no que refere alegada ilegitimidade passiva do Municpio de Pitangui, a mesma j foi corretamente apreciada e afastada em f. 164/167 dos autos, no tendo o requerido se insurgido, a tempo e a modo, contra tal deciso singular. Quanto ao cerne da controvrsia, ressai do cotejo dos autos que o finado marido da parte autora, exservidor pblico municipal aposentado em setembro de 1981, teve descontados pela Municipalidade em seus contracheques, conforme disposto em convnio celebrado entre a Administrao Pblica municipal e o Ipsemg, valores destinados ao pagamento de seguro de vida e peclio em favor do mesmo e repassados autarquia r. E ainda que, por ocasio de sua aposentadoria, o servidor continuou a contribuir para o Ipsemg at o seu falecimento ocorrido em 15.01.2006 (f. 14). Por outro lado, a resciso do convnio celebrado entre as partes requeridas ocorreu em 27 de novembro de 2003 na forma do determinado pela Lei n 9717/98,
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que proibiu a vinculao de servidores pblicos municipais a regimes estatutrios de mbito estadual (f. 39). Portanto, no havia, poca do falecimento do exservidor municipal, qualquer relao jurdica que impusesse autarquia requerida a obrigao legal de custear as indenizaes referentes ao seguro de vida e peclio em favor de eventuais dependentes de servidores pblicos do Municpio de Pitangui, como se pretendeu neste feito. Contudo, resta cedio que o ordenamento ptrio no tolera a perspectiva de enriquecimento ilcito de quaisquer das partes ora litigantes, sendo que restou devidamente comprovado nos autos que o finado marido da parte autora, na qualidade de servidor municipal, sofreu descontos em seus vencimentos, os quais foram destinados, em parte, ao Ipsemg, a ttulo de seguro/peclio, em virtude do mencionado convnio celebrado entre os entes pblicos ora requeridos (f. 45, 53, 61/81 e 168/182). De outra vertente, v-se tambm dos autos que o Municpio de Pitangui recolheu dos vencimentos de seu ex-servidor as quantias destinadas ao seguro de vida e ao peclio e no repassou tais valores, ou recolheu a maior do que efetivamente repassou autarquia requerida (f. 169), hiptese que justifica a condenao do mesmo indenizao dos valores pagos pelo finado marido da parte autora, tal como corretamente definido pelo Magistrado a quo. Assim, inconteste que a parte autora faz jus restituio das quantias pagas pelo seu finado marido, descontadas pelo Municpio de Pitangui e, na sua maior parte, repassadas ao Ipsemg, a ttulo de contribuio para os benefcios de peclio e seguro de vida, sob pena de enriquecimento ilcito das Administraes Pblicas requeridas. Por outro lado, no procede a condenao dos requeridos ao pagamento de danos morais em favor da parte autora visto que, a toda evidncia, no se vislumbra, no caso especfico, a presena dos pressupostos legais necessrios ao deferimento da indigitada indenizao. Saliente-se, ainda, que a determinao de ressarcimento dos valores arrecadados pelo Ipsemg para fazer face aos benefcios no concedidos do seguro de vida e peclio do finado marido da parte autora no constitui criao ou majorao de benefcio previdencirio, motivo pelo qual no h no julgado singular qualquer ofensa legislao infraconstitucional, consubstanciada, in casu, na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101/2000). Tambm no se aplica ao caso vertente o art. 764 do Cdigo Civil, uma vez que, a toda evidncia, a exegese de tal dispositivo deve ser interpretada quando existe e vlido o vnculo securitrio, gerador de pagamento do prmio estipulado, hiptese que no se amolda hiptese versada.

Nesse sentido, este TJMG j decidiu:


Servidor pblico. Repetio de indbito. Peclio. Resciso de convnio. Devoluo das prestaes arrecadadas. - devido ao servidor municipal, quando no deu causa ao cancelamento do convnio firmado entre o Municpio e o Ipsemg, o direito restituio dos valores descontados dos seus proventos a ttulo de peclio, sob pena de enriquecimento ilcito da entidade arrecadadora. Recurso no provido. (Reexame Necessrio Cvel n 1.0209.06.058609-3/001 Comarca de Curvelo - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Curvelo - Autores: L.A.P .M. e outros Rus: Municpio de Curvelo, Ipsemg - Relator: Exmo. Sr. Des. Almeida Melo.) Processo civil e administrativo. Reexame necessrio e recurso voluntrio. Plano de seguro coletivo e peclio. Convnio entre Ipsemg e Municpio de Curvelo. Lei 9.717/98. Inviabilizao dos contratos. Restituio das contribuies. Os autores tm direito restituio das contribuies pagas a ttulo do plano de seguro/peclio sob pena de enriquecimento ilcito do Ipsemg, haja vista a ausncia de culpa dos segurados pelo cancelamento dos referidos contratos. (Apelao Cvel n 1.0209.02.020.576-8/001, Relatora a Des. Maria Elza, DJ de 17.12.2009.) Ao de repetio de indbito - Contribuio para peclio/seguro coletivo - Resciso do convnio - Ipsemg e Municpio - Devoluo valores recolhidos - Direito assegurado - Recurso desprovido. - Uma vez rescindido o convnio firmado entre o Ipsemg e o Municpio, mantm-se a sentena que julga procedente pedido de devoluo dos valores recolhidos a ttulo de contribuio para os benefcios de peclio/seguro coletivo pelos servidores segurados, sob pena de enriquecimento ilcito do instituto. Em reexame necessrio, confirma-se a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. (Apelao Cvel n 1.0209.06.058.607-7/001, Relator o Des. Kildare Carvalho, DJ de 27.05.2010.)

Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDILSON FERNANDES e MAURCIO BARROS. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. ...

Ementa: Ao de indenizao. Danos morais. Palavras proferidas de cunho racista. Leso honra. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. Quantum indenizatrio. Critrios. Assistncia judiciria gratuita. Ausncia de declarao e de poderes especiais outorgados ao procurador. Inadmissibilidade. - O direito honra juridicamente tem larga srie de expresses compreendidas como princpio da dignidade humana: o nome, a fama, o prestgio, a reputao, a estima, o decoro, a considerao, o respeito, etc. Assim, no h como negar a existncia de dano moral indenizvel, se o ofensor assaca contra a vtima palavras ultrajantes, de cunho racista, causando-lhe dor, vexame, desconforto e humilhao. - O valor da indenizao por danos morais deve guardar perfeita correspondncia com a gravidade objetiva do fato e do seu efeito lesivo, bem assim com as condies sociais e econmicas da vtima e do autor da ofensa, revelando-se ajustada ao princpio da equidade e orientao pretoriana, segundo a qual a eficcia da contrapartida pecuniria est na aptido para proporcionar tal satisfao, na justa medida. - No se defere pedido de gratuidade de justia, reiterado em segunda instncia, quando no se faz acompanhar da declarao de hipossuficincia ou de mandato outorgando ao advogado poderes especficos, mormente se o requerido no demonstra alterao em sua situao econmico-financeira. APELAO CVEL N 1.0456.05.036738-6/001 Comarca de Oliveira - Apelante: S.A.S. - Apelado: D.O., assistido pela me L.M.O. - Relator: DES. TARCSIO MARTINS COSTA
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Quanto aplicao dos juros de mora aplicveis espcie, ao contrrio do que sustenta o Ipsemg, o percentual de 0,5% ao ms somente aplicvel nos casos de condenao da Fazenda Pblica para pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidores e empregados pblicos, a teor do disposto no art. 1-F da antiga redao da Lei 9.494/97, o que no a hiptese em apreciao. Assim, os juros de mora foram corretamente fixados em 1% (um por cento) ao ms, a contar da citao, nos termos do art. 406 do Cdigo Civil c/c o art. 219 do CPC. Por fim, no vislumbro modificao a ser feita na sentena quanto aos honorrios advocatcios que fixou, fundamentando-se no 4 do art. 20 do CPC. O Julgador singular fixou os honorrios com base na sua equitativa apreciao, nada havendo a modificar no julgado em reexame tambm quanto a isso. Portanto, diante das consideraes ora expendidas, em reexame necessrio, confirmo integralmente a bemlanada sentena, restando prejudicados ambos os recursos voluntrios. Custas, na forma da lei.

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Indenizao por dano moral - Ofensas de cunho racista - Prova - Indenizao - Valor Correspondncia entre o fato e seu efeito Salrio mnimo - Vinculao - Proibio - Art. 7, IV, CF/88 - Converso em quantia certa Gratuidade de justia - Declarao de hipossuficincia - Ausncia - Pedido indeferido

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Osmando Almeida, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFCIO, ALTERAR DISPOSITIVO DA SENTENA. Belo Horizonte, 5 de abril de 2011. - Tarcsio Martins Costa - Relator. Notas taquigrficas DES. TARCSIO MARTINS COSTA - Cuida-se de apelao interposta contra r. sentena de f. 122/127, proferida pelo digno Juiz da Vara Cvel, Criminal e de Execues Penais da Comarca de Oliveira, que, nos autos da ao de indenizao por danos morais, movida por D.O., assistido por sua me, L.M.O. em face de S.A.S., julgou procedente o pedido, condenando o requerido a pagar ao requerente 30 (trinta) salrios mnimos, a ttulo de danos morais, alm das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 20% (vinte por cento) do valor da condenao. Consubstanciado seu inconformismo nas razes recursais de f. 130/152, busca o apelante a reforma do r. decisum, sustentando, preliminarmente, que houve cerceamento de defesa, por no lhe ter sido oportunizado se manifestar acerca do memorial e documentos apresentados pelo autor, deixando, dessa forma, de impugn-los. Aduz que no restaram configurados os elementos caracterizadores da responsabilidade civil, quais sejam o dano, a culpa do agente e o nexo de causalidade, no havendo se falar em abalo moral. Segue, aduzindo que o apelado no se desincumbiu do nus probatrio, porquanto no juntou relatrio mdico ou laudo psicolgico, tampouco exame de corpo delito que comprovasse a agresso verbal por ele sofrida, no havendo no caderno processual prova alguma de que tenha praticado qualquer conduta contrria ordem jurdica. Afirma, ademais, que, diante dos depoimentos das testemunhas arroladas por ambas as partes, no restaram evidenciadas as pretensas agresses, tendo apenas segurado o recorrido, para evitar que ele fosse mordido pelo animal que fugiu. Alternativamente, caso mantida a r. deciso, pugna pela reduo do quantum arbitrado, a ttulo de danos morais, que entende excessivo, a caracterizar enriquecimento sem causa, sendo razovel um valor entre R$2.000,00 (dois mil reais) e R$5.000,00 (cinco mil reais).
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Reitera, por fim, o pedido dos benefcios da gratuidade de justia, pleiteado em sua pea de defesa, por no ter o MM. Juiz a quo se manifestado a respeito. Contrarrazes, em bvia infirmao, pugnando pelo desprovimento do recurso (f. 156/162). Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Preliminar - cerceamento de defesa. Afirma o recorrente que, aps ofertados memoriais pelas partes, no lhe foi dada a oportunidade de se manifestar acerca dos mesmos, oportunidade esta dada apenas ao recorrido, o que fere o princpio do contraditrio previsto na Constituio Federal. Concessa venia, sem qualquer parcela de razo. De incio, sabe-se que o momento prprio para que a parte possa combater as argumentaes lanadas pela ex adversa ser na contestao ou na impugnao, no havendo, pois, se falar em ofensa ao princpio do contraditrio. Ademais, segundo a legislao processual vigente quando a causa apresentar questes complexas de fato ou de direito, o debate oral poder ser substitudo por memoriais, caso em que o juiz designar dia e hora para seu oferecimento (art. 454, 3, CPC). Significa dizer que s partes litigantes auferida a oportunidade de reiterar suas razes, manifestando-se derradeiramente quanto ao quadro ftico e jurdico da causa perante o rgo julgador. Ora, cedio que, optando as partes pela apresentao das razes finais, via memorial, ambos devero promover sua entrega em dia e hora designados, no havendo, por bvio, se cogitar de sua impugnao. Por tais razes, rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa. Mrito. Mostram os autos que o recorrente, aqui apelado, buscou a tutela jurisdicional ao amparo da ao de indenizao por danos morais, esteada em sofrimento que alega haver padecido, em decorrncia de ofensa sua moral, pela cor da sua pele, proferida pelo apelante. Afirma que foi agredido verbalmente pelo recorrente, que teria, atravs de palavreado de cunho racista, tal como filho de urubu e nego preto (f. 03), alm de sofrer agresso fsica, porquanto foi empurrado e chutado, o que acarretou processo depressivo, maculado no s a sua honra como a integridade fsica. A sua vez, contrapondo-se pretenso do requerente, afirma o ru, ora apelante, que jamais se dirigiu ao apelado com palavras ofensivas ou conduta desonrosa, tendo apenas o segurado para evitar que fosse mordido por um co que avanou sobre ele, fugindo em seguida. O digno Juiz singular, aps a regular instruo do feito, reconheceu a procedncia do pleito inicial, condenando o requerido ao pagamento de 30 (trinta) salrios

Qualquer atentado ao conceito e considerao das pessoas so outras formas de leso honra. So figuras de ofensa ao sentimento de honra, em sentido estrito: a) a difamao, que consiste na imputao de fato ofensivo reputao de pessoa fsica ou jurdica, atingindo-a no conceito ou na considerao a que tem direito; b) a injria, que consiste na ofensa dignidade ou ao decoro, a saber, a expresso ultrajante, o termo pejorativo ou simplesmente invectiva de contedo depreciativo [...] (STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 2. ed. RT, p. 249).

Em sua obra Danni morali contratuali, Dalmartello situa o dano moral, caracterizando-o como:
[...] a privao ou diminuio daqueles bens que tm um valor precpuo na vida do homem e que so a paz, a tranquilidade de esprito, a liberdade individual, a integridade fsica, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-os em dano em que afeta honra, a parte social do patrimnio moral (dor, tristeza, saudade, etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.) (apud Rui Stoco, ob. cit. p. 523).

[...] que estava trabalhando em um imvel prximo e ouviu gritarem me solta, me solta, foi quando viu o requerido segurando o autor pelo brao e o empurrando [...] ouviu o requerido fazer referncia ao autor como negro, preto, urubu e a depoente disse que h lei para isto, ao que ele respondeu que a lei era ele, pois tinha um caminho, um carro e uma casa boa [...] (f. 63).

Yussef Said Cahali define, magistralmente, o dano moral:


Na realidade, multifacetrio o ser anmico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que est integrado, qualifica-se em linha de princpio, como dano moral; no h como enumer-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angstia, no sofrimento, na tristeza pela ausncia de um

No mesmo sentido, a informante R.A.P .M. assim se expressa: [...] a depoente no viu agresso do requerido contra o autor, mas ouviu dele que teria batido e bateria novamente [...] (f. 72). Como bem pontuou o d. Sentenciante:
No h dvida de que houve o entrevero entre o requerido e o menor. A contestao qualifica de repreenso do primeiro contra o segundo. Repreenso efetivada de maneira firme e com empurres. Assim, no se discute que os fatos aconteceram. E tal como contestao os admite, foram narrados, mais pormenorizadamente, pelas testemunhas do
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mnimos, a ttulo de danos morais, alm dos nus sucumbenciais. Irresignado, apela o vencido, sustentando a preliminar de cerceio de defesa, j rechaada e, por no lhe ter sido oportunizado se manifestar acerca do memorial ofertado pelo autor e, no mrito, afirmado que no restaram configurados os elementos caracterizadores da responsabilidade civil, alm de reiterar o pedido de gratuidade de justia, e requer a reduo do quantum arbitrado. Analisando os autos, no vejo motivos que possam autorizar a reforma da r. sentena atacada, tendo seu douto Prolator auferido correto e justo desate causa. Ab initio, o dano moral, como se sabe, a leso de um bem integrante da personalidade, tal como a honra, a intimidade, a liberdade, a sade, a integridade psicolgica, causando dor, vexame, sofrimento, desconforto e humilhao ao ofendido. E o direito honra se traduz juridicamente em larga srie de expresses compreendidas como princpio da dignidade humana: o nome, a fama, o prestgio, a reputao, a estima, o decoro, a considerao, o respeito, etc. A melhor doutrina explica:

ente querido falecido; no desprestgio, na desconsiderao social, no descrdito reputao, na humilhao pblica, no devassamento da privacidade; no desequilbrio da normalidade psquica, nos traumatismos emocionais, na depresso ou no desgaste psicolgico, nas situaes de constrangimento moral (Dano moral. 2. ed. Editora Revista dos Tribunais, p. 20/21).

Em suma, o dano moral indenizvel aquele que pressupe dor fsica ou moral e se configura sempre que algum aflige outrem injustamente, em seu ntimo, causando-lhe padecimento, atribulao, desgaste, constrangimento, angstia, alcanando valores prevalentemente de danos materiais, quando se acumulam. Foi com advento da Carta Constituio de 1988 que a aceitao plena da reparao por dano moral se consagrou, alando, inclusive, esse direito categoria de garantia fundamental (art. 5, incisos V e X, da CF/88), considerada como clusula ptrea e, portanto, imutvel, nos estritos termos do art. 60, 4, da Lei Fundamental. Civilmente sempre se assegurou reparao por delitos contra a honra (Cdigo Civil Brasileiro de 1916, art. 1.547 e NCCB, art. 953). Entretanto, a novel Constituio Federal tornou expresso o direito honra e sua proteo, ao dispor que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (art.5, X). Feitas essas consideraes preliminares e luz desses conceitos, analisando o mosaico probatrio, alis, muito bem dissecado pelo douto Julgador de primeiro grau, pode-se concluir que a conduta do apelante induvidosamente ocasionou leso ao patrimnio ideal do apelado, ao assacar contra ele, publicamente, palavras de baixo calo, de cunho racista. A respeito, depe a testemunha S.R.S., verbis:

autor [...] No h necessidade de se juntar laudo psicolgico, a demonstrar o acabrunhamento em que fica algum desmerecido por ter a cor da pele distinta do agressor [...]

Com efeito, no pode o apelante negar que ofendeu a honra do apelado ao usar palavras de cunho racista, tais como nego, preto e urubu, incursionando inclusive na seara penal, o que dispensa maiores consideraes. Assentada, pois, a responsabilidade do apelante, passamos anlise do quantum indenizatrio, arbitrado em 30 (trinta) salrios mnimos, pois este contra ele se insurge, por consider-lo excessivo. Sabe-se que o valor da indenizao por danos morais deve guardar perfeita correspondncia com a gravidade objetiva do fato e do seu efeito lesivo, bem assim com as condies sociais e econmicas da vtima e do autor da ofensa, revelando-se ajustada ao princpio da equidade e orientao pretoriana, segundo a qual a eficcia da contrapartida pecuniria est na aptido para proporcionar tal satisfao, na justa medida. Assim, considerando os requisitos supramencionados, especialmente o grau da ofensa irrogada contra a vtima, entendo que o valor arbitrado se mostra compatvel com os princpios da razoabilidade e proporcionalidade, apto a lhe propiciar satisfao, na justa medida das humilhaes sofridas. Segundo entendimento consagrado pela Suprema Corte, os valores indenizatrios devem ser fixados em quantia certa, evitando-se a vinculao ao salrio mnimo, vedada no art. 7, inciso IV, da Constituio da Repblica:
Dano moral. Fixao de indenizao com vinculao ao salrio mnimo. Vedao constitucional, art. 7, IV, da Carta Magna. - O Plenrio desta Corte, ao julgar, em 1.10.97, a ADIN 1.425, firmou o entendimento de que, ao estabelecer o artigo 7, IV, da Constituio que vedada a vinculao ao salrio mnimo para qualquer fim, quis evitar que interesses estranhos aos versados na norma constitucional venham a ter influncia na fixao do valor mnimo a ser observado (Rel. Min. Moreira Alves - RE 225.488-1, j. em 11.04.00, DJU de 16.06.00).

econmica no permite vir a juzo, sem prejuzo de sua manuteno ou de sua famlia, ou por seu procurador munido de poderes para tal desiderato, podendo o benefcio da assistncia judiciria ser pleiteado e deferido em qualquer fase do processo ou instncia. Compulsando os autos, constata-se que o apelante realmente requereu os benefcios da justia gratuita em sua pea de defesa (f. 27), porm o digno Juiz a quo deixou de se manifestar, como, de fato, alega. Todavia, verifica-se que inexiste declarao de hipossuficincia firmada pelo prprio ru, bem como restou indemonstrada qualquer alterao de sua situao econmica. Da mesma forma, analisando a procurao outorgada pelo requerido (f. 28), verifica-se que no foram concedidos poderes especiais a seu procurador, para tal desiderato. Dessarte, inacolhvel a pretenso colimada. Nesse sentido, esta mesma Cmara Cvel teve ensejo de decidir:
Assistncia judiciria. Justia gratuita. Pedido formulado por advogado. Procurao. Ausncia de poderes especiais. Inadmissibilidade. Ao de resciso de contrato de constituio de sociedade no registrado. Pedido de devoluo de capital social. Ausncia de registro na junta comercial. Nulidade de clusula que estipula devoluo do capital integralizado da sociedade antes de seu registro. Obrigao da devoluo do capital. - Para a concesso da assistncia judiciria basta a simples afirmao feita pelo prprio interessado de que a sua situao econmica no permite vir a juzo sem prejuzo da sua manuteno ou de sua famlia. O procurador, para formular o pedido, sem declarao de prprio punho da parte, deve estar munido de poderes especiais. No procede a pretenso de fazer valer clusula contratual que prev devoluo parcelada de capital destinado constituio de sociedade comercial quando a sociedade nem sequer foi viabilizada sob o ponto de vista legal, sem o registro do contrato na Junta Comercial. (Apelao Cvel n 0498576-6, Rel. Des. Pedro Bernardes, j. em 1.08.06.) Ausncia de fundamentao e de dispositivo - Nulidade da sentena - Inocorrncia - Prestao de contas - Ilegitimidade ativa - Matria analisada em agravo - Precluso - Pedido de assistncia judiciria - Ausncia de declarao de pobreza Procurador sem poderes especficos - Indeferimento. [...] Deve ser indeferido o pedido de assistncia judiciria, se a parte no junta nos autos a declarao de pobreza e tampouco outorga aos seus procuradores poderes especficos para pleitearem o sobredito beneplcito. (Apelao Cvel n 2.0000.00.491608-5/000, Nona Cmara Cvel, Rel. Des. Osmando Almeida, 16.09.2006.)

Portanto, em atendimento norma constitucional, impe-se a converso em quantia certa, que arbitro em R$ 7.800,00 (sete mil e oitocentos reais). Finalmente, quanto ao pedido de gratuidade de justia reiterado pelo apelante em sua pea recursal, ao argumento de que o MM. Juiz no se manifestou a respeito, permissa venia, no lhe assiste razo. Como de curial saber, o benefcio da assistncia judiciria constitui garantia constitucional pessoa fsica hipossuficiente, que visa assegurar o amplo acesso Justia, que necessita, atualmente, de uma simples declarao da prpria parte de que a sua situao
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Lado outro, verifica-se que o ru no demonstrou qualquer alterao em sua situao econmico-financeira, de sorte a que lhe sejam concedidos os benefcios da gratuidade de justia. Ao impulso dessas consideraes, nega-se provimento ao recurso, para manter a r. sentena de primeiro grau, determinando-se, to somente, a alterao de sua parte dispositiva, para converter o quantum indenizatrio

em quantia certa e determinada, qual seja R$ 7.800,00 (sete mil e oitocentos reais), equivalentes a trinta salrios mnimos poca, corrigida pelos ndices divulgados pela Corregedoria-Geral de Justia de Minas Gerais,a partir da data da publicao da sentena. Custas recursais, pelo apelante. DES. JOS ANTNIO BRAGA - Peo vista. Notas taquigrficas DES. PRESIDENTE - O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior, a pedido do Desembargador Revisor, aps o Desembargador Relator negar provimento e, de ofcio, alterar dispositivo da sentena. DES. JOS ANTNIO BRAGA - Pedi vista dos autos para melhor anlise do processado e cheguei mesma concluso do eminente Des. Relator, a quem acompanho integralmente. DES. GENEROSO FILHO - De acordo com o Des. Relator. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFCIO, ALTERARAM DISPOSITIVO DA SENTENA. ...

Ementa: Ao de indenizao. Acidente de trnsito. Terceiro no transportado. Concesssionria de servio pblico. Responsabilidade objetiva. Condutor do coletivo. Culpa. Absolvio criminal. Irrelevncia. Danos morais. Valor. Juros. Termo inicial. Danos materiais. Penso mensal. Salrio mnimo. Despesas pessoais. Deduo. Vnculo empregatcio. Ausncia. 13 salrio. Verba indevida. Despesas. Funeral. Reembolso devido. Seguro obrigatrio. Recebimento. No comprovao. Deduo indevida. Constituio de capital. Substituio. Impossibilidade. Multa. Honorrios advocatcios. Fixao. Prestaes vencidas e uma anuidade das vincendas. Percentual. Limitao da lei 1.060/50. No ocorrncia. Lide secundria. Honorrios advocatcios. - Nos termos do art. 37, 6, da CF/88, objetiva a responsabilidade da concessionria de servio pblico, cujo veculo atinge motocicleta. - Age com culpa exclusiva o condutor de nibus que, ao convergir direita, adentra a contramo e atinge motocicleta que, trafegando em sua mo direcional, tenta desviar, mas no obtm xito. - Em se tratando de ao de indenizao por acidente de trnsito, a absolvio do ru no Juzo criminal no exclui o reexame da culpa e sua configurao no Juzo onde est tramitando o pedido de reparao civil. - A indenizao por danos morais, arbitrada consoante os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem que represente o enriquecimento sem causa para quem vai receb-la, tampouco o empobrecimento daquele que dever pag-la, deve ser mantida nos exatos valores definidos na sentena. - Em se tratando de danos morais, os juros de mora so devidos a partir da data do provimento que estipula a indenizao. - Se no comprovados nos autos os ganhos do falecido, a indenizao material, a ser paga atravs de penso mensal, dever corresponder a 2/3 do salrio mnimo, presumindo-se que o de cujus gastava 1/3 dos seus ganhos com sua prpria mantena. - Se a vtima no trabalhava sob o regime de vnculo empregatcio, indevida a verba pleiteada a ttulo de 13 salrio. - Uma vez comprovadas as despesas com funeral, devido o reembolso dos valores gastos. - O seguro obrigatrio - DPVAT - deve ser deduzido do valor da indenizao judicialmente fixada, nos termos da
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Acidente de trnsito - Indenizao Concessionria de servio - Terceiro no transportado - Responsabilidade objetiva - Culpa Absolvio criminal do condutor do coletivo Irrelevncia - Danos morais - Reconhecimento Valor - Juros - Termo inicial - Danos materiais Penso mensal - Salrio mnimo - Despesas pessoais - Deduo - Vnculo empregatcio Inexistncia - 13 salrio - Verba indevida Despesas - Funeral - Reembolso - Seguro obrigatrio - Recebimento - Ausncia de prova Deduo - Inadmissibilidade - Inteligncia da Smula 246 do STJ - Constituio de capital Substituio - Folha de pagamento Impossibilidade - Multa - Aplicao - Garantia do cumprimento - Possibilidade - Honorrios advocatcios - Fixao - Prestaes vencidas e uma anuidade das vincendas - Percentual Limitao - Lei n 1.060/50 - No ocorrncia - Lide secundria - No contestao - Justia gratuita No apreciao na sentena - Reiterao Segundo grau - Possibilidade de exame - Empresa sob liquidao extrajudicial compulsria - Cabimento

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Smula 246 do STJ, mas desde que comprovado que foi pago. - A constituio de capital, prevista no art. 475-Q do CPC, no pode ser dispensada nem substituda por incluso em folha de pagamento, ainda que se trate de sociedade de economia mista, concessionria de servio pblico, uma vez que de rigor a imposio daquele dispositivo legal. - A multa diria, pela no constituio do capital que garanta o pagamento da penso, arbitrada no s em favor do beneficirio - que poder execut-la - como em homenagem prpria Justia, para que no sejam desobedecidas suas determinaes. - Os honorrios advocatcios, em casos de indenizao por ato ilcito, incidindo a responsabilidade objetiva, calculada sobre as soma das prestaes vencidas referentes penso, mais doze das vincendas. - Nos feitos em que h condenao, a fixao dos honorrios advocatcios deve se pautar nas diretrizes das alneas a, b e c do 3 do art. 20, do CPC, no sofrendo a limitao prevista no art. 11, 1, da Lei 1.060/50, se os procuradores da parte vencedora no fazem parte do quadro da Defensoria Pblica (os honorrios seriam destinados ao Estado), ou seja, eles no prestaram assistncia judiciria, mas justia gratuita. - Aquele que estiver obrigado, por contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda, uma vez que seja denunciado lide e no negue a denunciao, assumindo sua condio de responsvel pelo regresso nos limites da aplice, no deve suportar condenao para pagar honorrios advocatcios ao advogado da denunciante. APELAO CVEL N 1.0024.06.092084-0/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante adesiva: I.S.S.A., em liquidao extrajudicial - Apelantes: 1) V.C. Ltda., 2 G.B.C.N.S., 3 IRB - B.R.S.A. - Apelados: V.P.P., por si e representando filhos, G.B.C.N.S., V.C. Ltda., I.S.S.A., IRB - B.R.S.A. - Relator: DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Guilherme Luciano Baeta Nunes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS 1, 2 E 3 RECURSOS E DAR PROVIMENTO INTEGRAL AO RECURSO ADESIVO.
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Belo Horizonte, 17 de maio de 2011. - Guilherme Luciano Baeta Nunes - Relator. Notas taquigrficas DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES - V.P .P ., T.P .P . e M.C.P .P . ajuizaram, em desfavor de V.C.Ltda., uma ao de indenizao por danos materiais e morais decorrentes da morte de C.J.P ., marido e pai dos autores, respectivamente, que foi vtima de acidente causado pelo preposto da r. Pretenderam os autores, na inicial, indenizao por danos morais no valor de R$ 40.000,00, sendo R$ 20.000,00 para a primeira autora e R$ 10.000,00 para cada um dos demais autores da demanda; penso mensal no valor de um salrio mnimo, na proporo de um tero para cada suplicante at que o segundo e terceiro autores completem 25 anos de idade, revertendo, a partir da, todos os valores primeira suplicante/me at a data em que a vtima completaria 65 anos de idade; as prestaes vencidas e vincendas, includo o 13 salrio, devendo ser atualizadas com juros moratrios e correo monetria; constituio de capital pela suplicada para garantir o cumprimento da obrigao, com multa para eventual descumprimento; danos materiais consistentes no reembolso das despesas com o funeral da vtima, no valor de R$1.488,00; finalmente, requerem condenao da r ao pagamento das custas e honorrios de sucumbncia de 20% sobre o valor da condenao. Citada, a r apresentou a contestao de f. 44/60, inicialmente denunciando a lide s seguradoras I.S.S.A. e G.B.C.N.S. No mrito, alega que ao caso no se aplica a responsabilidade objetiva; ainda que assim no fosse entendido, que houve culpa exclusiva da vtima, o que afasta a obrigao de indenizar; que no h prova nos autos de que a vtima do acidente auferisse qualquer remunerao; que, em caso de condenao de penso, deve ser descontado 1/3 do valor relativo a despesas pessoais da vtima; que no h que se falar em 13 salrio; que o valor pretendido a ttulo de danos morais exorbitante; que no h lastro para o pretendido reembolso de despesas com funeral; que desnecessria a constituio de capital, entretanto, caso seja acolhido o pedido de penso, que haja a substituio da cauo pela incluso em folha de pagamento; que os honorrios esto limitados a 15% sobre o valor da condenao; que eventuais juros de mora somente so devidos a partir da citao; que, em caso de danos morais, a correo e os juros incidem somente a partir do arbitramento da indenizao. Deferidas as denunciaes, a denunciada I.S.S.A em liquidao extrajudicial compulsria - apresentou a contestao de f. 170/190, alegando culpa exclusiva da vtima pelo acidente noticiado nos autos; improcedncia

do pedido de penso, por ausncia de prova dos rendimentos da vtima; ausncia de prova dos prejuzos material e moral; em caso de condenao regressiva, que sejam observados os limites dos valores contratados; impossibilidade de condenao restituio no que se refere a juros e correo, por estar em liquidao extrajudicial compulsria; e, por fim, requer seja a ela, contestante, deferido o benefcio de litigar sob o plio da justia gratuita. s f. 194/211, contestao da denunciada G.B.C.N.S., inicialmente denunciando a lide a IRB B.R.S.A. No mrito, alega que o caso de responsabilidade subjetiva; ausncia de culpa da r pelo acidente; que o contrato de seguro celebrado com a contestante no prev cobertura a ttulo de danos materiais; que os danos morais so indevidos e o valor pretendido exorbitante; que, na eventualidade de julgar procedentes os pedidos, que a condenao da contestante se d nos limites do contrato com ela firmado; que seja deduzido o valor correspondente ao seguro obrigatrio - DPVAT. Acolhida a nova denunciao, a denunciada IRB B.R.S.A., apresentou a resposta de f. 264/277, manifestando concordncia com os termos da defesa apresentada pela denunciada G.B.C.N.S, que ressalta as restries que limitam os riscos securitrios contratados. Aps regular trmite e instruo, culminou o feito na sentena de f. 475/496, aclarada f. 506, pela qual a ilustre Juza singular julgou procedente o pedido, condenando a r, V.C.Ltda., ao pagamento de indenizao por danos morais no valor de R$ 40.000,00, cabendo R$ 20.000,00 para a autora e R$ 10.000,00 para cada filho menor, em pagamento nico, com incidncia de juros de mora de 1% ao ms da data do fato e correo monetria a contar da prolao da sentena. Condenou a r ao pagamento de penso mensal no valor de 1 salrio mnimo, devido desde a data da morte da vtima, cabendo 1/3 para cada requerente, sendo que o pensionamento dos menores ser at a data em que estes completarem 25 anos e o da viva at quando a vtima completaria 65 anos de idade. Determinou a Julgadora que, sobre as prestaes vencidas, inclusive 13 salrio, incidiro juros de mora de 1% ao ms e correo monetria at a data do efetivo pagamento. Com relao aos danos materiais, a r foi condenada a ressarcir aos autores o valor despendido com o funeral da vtima de R$ 1.488,00, atualizado com juros de mora de 1% ao ms e correo monetria contado da data do desembolso. A requerida dever constituir capital suficiente para garantir o cumprimento da condenao nos termos do artigo 475-Q do CPC, no prazo de 60 dias do trnsito em julgado da sentena, sob pena de multa diria de R$ 500,00 at o limite de R$ 50.000,00, no caso de descumprimento. Em relao s lides secundrias, os pedidos foram julgados procedentes, sendo que as denunciadas de-

vero ressarcir a segurada at o limite estipulado nas respectivas aplices. As custas processuais e honorrios advocatcios de 20% do valor da condenao sero suportados pela r, ficando as denunciadas condenadas ao pagamento das custas processuais da lide secundria e honorrios aos patronos das denunciantes, fixados em 20% sobe o valor da condenao para cada denunciante. Trs recursos de apelao e um adesivo foram interpostos. s f. 509/529, recorre a r, V.C. Ltda., pugnando pela inaplicabilidade da responsabilidade objetiva ao caso; que houve culpa exclusiva da vtima, como reconhecido em sentena penal; em observncia ao princpio da eventualidade, que seja reconhecida a reciprocidade de culpas, com reduo proporcional da condenao na medida das culpas; ainda que assim no entenda, que as verbas fixadas na sentena sejam reduzidas, sendo que evidente o exagero desmedido do arbitramento do dano moral; que seja reduzido de 1/3 o salrio mnimo, fixado a ttulo de penso, percentual correspondente ao gasto com as despesas pessoais da vtima; que o 13 no devido quando a penso decorre de ato ilcito; que desnecessria a constituio de capital e a multa; pede, caso assim no seja entendido, a substituio da constituio de capital pela incluso em folha de pagamento; requer a reduo dos honorrios fixados, uma vez que, nos casos em que a parte litiga sob o plio da justia gratuita, os honorrios s podem ser fixados no percentual mximo de 15% sobre o valor da condenao, nos termos da Lei 1.060/50, devendo, ainda, incidir apenas sobre as parcelas vencidas e uma anuidade das vincendas. s f. 536/552, apela a denunciada G.B.C.N.S, alegando no ser o caso de responsabilidade objetiva, mas, sim, da subjetiva, em que se analisa a culpa; que no caso a culpa foi exclusiva da vtima; que, estando a responsabilidade pelo acidente decidida no Juzo Criminal, no pode o Juzo Cvel questionar tal matria; que os danos materiais s so devidos quando cabalmente comprovados nos autos; que no restou demonstrado que a vtima exercia atividade laborativa, tampouco a dependncia dos autores em relao vtima; que a penso mensal fixada em 1 salrio mnimo excessiva, devendo ser deduzida a estimativa de gastos pessoais da vtima de 2/3 dos rendimentos; que indevida a condenao no reembolso das despesas com funeral, j que a indenizao do seguro obrigatrio (DPVAT) se destina a esse fim; que deve ser reduzido o valor fixado a ttulo de danos morais, sendo que os juros moratrios relativos a esses so devidos apenas aps o trnsito em julgado da sentena condenatria; que deve ser decotado da indenizao o valor do seguro obrigatrio. Com relao lide secundria, alega que no houve sucumbncia, portanto, deve ser decotada do
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valor da condenao a quantia referente aos honorrios advocatcios fixados em favor da denunciante. s f. 585/594, apelao da denunciada IRB B.R.S.A., insurgindo-se em relao aos nmeros condenatrios impostos proprietria do nibus envolvido no acidente. Discorda do valor da penso mensal, j que no houve comprovao da remunerao mensal do falecido, devendo-se, ainda, decotar 1/3 relativo a despesas pessoais; que a verba relativa s despesas funerrias j est absorvida pelo seguro obrigatrio (DPVAT), devendo o valor desse seguro ser abatido na indenizao fixada, independentemente da comprovao do seu recebimento pelos beneficirios; impossibilidade de condenao da apelante em honorrios de sucumbncia na ao terciria de denunciao da lide. Por fim, apelao adesiva da denunciada I.S.S.A em liquidao extrajudicial compulsria, s f. 628/640, alegando que, mesmo requerendo vista dos autos, no teve oportunidade de apresentar embargos declaratrios; que, em observncia ao princpio da celeridade e economia processual, requer seja apreciado o seu pedido de gratuidade da justia, tendo em vista que a sentena foi omissa nesse ponto; que o indeferimento do pedido, se assim se concluir pela omisso da sentena, deve ser reformado, tendo em conta a natureza jurdica da massa liquidanda e sua notria insolvabilidade, a qual est demonstrada nos autos; que no cabe condenao em honorrios advocatcios ao patrono da denunciante, j que no ofereceu oposio denunciao. Contrarrazes dos atores s f. 556/559, 606/607 e 443-verso, da r s f. 561/563, 609/610 e 646/649. Parecer da Procuradoria-Geral de Justia s f. 575/581 e 663/669, pelo acolhimento dos recursos e apenas parcial provimento do recurso adesivo, para deferir apelante os benefcios da assistncia judiciria gratuita. Preparo da primeira apelao f. 535, da segunda f. 553 e da terceira f. 601. O apelo adesivo no est preparado, tendo em vista que o pedido de justia gratuita objeto do recurso. Recursos prprios e tempestivos. Deles conheo. Analiso em conjunto o primeiro, segundo e terceiro recursos por tratarem de matrias correlatas. A douta Juza singular, ao fundamentar a deciso guerreada, atribuiu r, concessionria de servio pblico, a responsabilidade objetiva, ao argumento de que a previso contida no 6 do art. 37 da Constituio Federal, ao aludir a terceiros, no faz distino em relao a usurios e no usurios do servio pblico. Com razo a douta Julgadora. Diz aquele dispositivo:
6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
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Com efeito, assim tm decidido o STJ e outros tribunais, inclusive o nosso:


Agravo regimental. Responsabilidade civil. Atropelamento. Vtima fatal. nibus. Empresa permissionria de servio de transporte. Responsabilidade objetiva. - As pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico de transporte respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. (STJ, AGA 200601006060 (778804) - RJ, 3 T., Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 14.12.2007, p. 400.) Direito constitucional. Direito administrativo. Responsabilidade civil. Concessionria de servio pblico de transporte coletivo. Atropelamento. Teoria objetiva. Art. 37, 6, da CF/88. Dano moral indenizvel. Apelo improvido. - As empresas de transporte coletivo so concessionrias de servio pblico, e, assim, a elas se aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, 6, da CF, quando ocorrer dano na prestao do servio. No caso em anlise, o atropelamento, demonstrado o nexo de causalidade, autoriza a indenizao por dano moral, decorrente da morte da vtima. Apelo improvido, mantendo-se a sentena. (TJPE - AC 85422-0 - Rel. Des. Freitas Medeiros - DJPE 16.12.2004.)

Tratando-se de responsabilidade objetiva, esta s poderia ser ilidida por fortuito externo, fora maior, culpa exclusiva da vtima ou de terceiro. Nesse sentido:
Responsabilidade civil objetiva. Acidente de trnsito. Atropelamento. Suposta quebra do nexo causal. No comprovao. - Em sede de responsabilidade civil objetiva (art. 37, 6, CF/88), as excludentes do nexo de causalidade: fortuito externo, fora maior, fato exclusivo da vtima ou de terceiro, so causas excepcionais liberatrias do dever de indenizar e, por isso, s devem ser acolhidas quando provadas de forma inequvoca, o que no ocorreu in casu. Pensionamento. Morte de filho. Termo final. [...] (TJRJ - AC 29014/2001 - (2001.001.29014) - 7 C. Cv. Rel. Des. Marly Macednio Franca. Julg. em 19.03.2002.) Indenizatria. Concessionria de transporte pblico. Atropelamento de pedestre. Responsabilidade objetiva (art. 37, 6, da CF/88). Culpa exclusiva da vtima. Excludente de responsabilidade. - A concessionria de servio pblico de transporte responde objetivamente pelos danos causados a terceiros, sejam eles usurios ou no dos servios, uma vez que o art. 37, 6, da CF/88 no faz qualquer distino nesse sentido. Ainda que se trate de responsabilidade objetiva, a culpa exclusiva da vtima rompe o nexo de causalidade e, em consequncia, afasta a responsabilidade e o dever de indenizar. (TJMG, AC 1.0024.03.023817-4/001, Rel. Des. Valdez Leite Machado, j. em 23.11.2006, pub. no DJ de 13.12.2006).

No caso, diferentemente do entendimento manifestado pela r e pelas denunciadas, aps analisar todo o contexto probatrio, conclui-se que no houve culpa exclusiva da vtima, mas, pelo contrrio, restou comprovada a culpa do motorista do nibus da empresa r.

Do boletim de ocorrncia, acostado s f. 12/16, consta o depoimento do condutor do nibus, dizendo que
veio a abrir a curva para efetuar a converso direita, pois havia outros nibus estacionados nos dois sentidos da Av. Joo Rolla Filho, quando aps a converso se assustou com um motoqueiro descontrolado colidindo a frente do nibus mais para o lado direito do nibus (f. 14).

ao realizar a manobra convergente para integrar-se a corrente de trfego da Avenida Joo Rolla Filho, adentrou na contramo direcional, estando os instantes imediatos a coliso, de retorno a sua normal faixa de trfego.

A prova testemunhal confirma o fato de que o acidente ocorreu quando o nibus da r estava na contramo direcional e que no houve nenhuma culpa do motociclista que trafegava em sua mo direcional, em baixa velocidade e que este teve que ir para a contramo para tentar no colidir com o nibus, vejamos: Testemunha R.C.C.:
que estava de frente para a rua onde aconteceu o acidente, [...] que viu o nibus fazendo manobra de converso direita, saindo de uma via pblica para entrar em outra; [...] que viu o acidente de frente; que na converso direita o nibus ingressou na contramo direcional e ainda no havia sado totalmente da contramo direcional no instante da coliso com a motocicleta; que o motociclista seguia na sua mo direcional quando deparou-se com o nibus, tentou desviar, mas ainda sim colidiu; [...] que o nibus fazia a converso em baixa velocidade e a motocicleta parecia no estar em velocidade excessiva (f. 334).

Testemunha A.R.S.:
que presenciou a coliso narrada na inicial; [...] que a via onde ocorreu o acidente de mo dupla; que o nibus entrava na Rua Joo Rola fazendo converso direita e ingressando num aclive, enquanto a motocicleta descia a Rua Joo Rola em sua mo direcional; que o motociclista desviou-se ingressando na contramo direcional aparentemente para desviar-se do nibus que convergia direita; o nibus, enquanto convergia ingressou na contramo direcional, tendo o motociclista desviado e ingressado em contramo e abalroado o nibus (f. 336).

Recurso especial. Acidente de trnsito. Ao de indenizao julgada procedente. Deciso criminal absolutria. Culpa exclusiva da vtima. Art. 384, IV, do CPP . Ausncia de repercusso no Juzo Cvel. Inteligncia dos arts. 1.525 do CC/16 e 65 do CPP . - Embora tanto a responsabilidade criminal quanto a civil tenham tido origem no mesmo fato, cada uma das jurisdies utiliza critrios diversos para verificao do ocorrido. A responsabilidade civil independe da criminal, sendo tambm de extenso diversa o grau de culpa exigido em ambas as esferas. Todo ilcito penal tambm um ilcito civil, mas nem todo ilcito civil corresponde a um ilcito penal. - A existncia de deciso penal absolutria que, em seu dispositivo, deixa de condenar o preposto do recorrente por ausncia de prova de ter o ru concorrido para a infrao penal (art. 386, IV, do CPP) no impede o prosseguimento da ao civil de indenizao. - A deciso criminal que no declara a inexistncia material do fato permite o prosseguimento da execuo do julgado proferido na ao cvel ajuizada por familiar da vtima do ato ilcito. Recurso especial no provido. (STJ - REsp 1117131/SC - Rel. Min. Nancy Andrighi - T3 - Terceira Turma - j. em 1.06.2010 publ. no DJe de 22.06.2010.) No constitui bice ao reconhecimento da responsabilidade civil o fato de ter o causador do dano sido absolvido no juzo criminal (1 TACSP - 2 C. - Ap. - Rel. Rangel Dinamarco - j. em 29.04.81). Cf. em RT 562/146.

O depoimento da testemunha A.C.A. deve ser visto com ressalva, visto que era e ainda trocador da

Reconhecida a responsabilidade imputada r, cuja obrigao de indenizar latente, cabe analisar o valor das indenizaes fixadas.
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A viso do condutor do nibus envolvido no acidente, por representar verso unilateral, no tem fora probatria incontestvel, mas ele prprio confessa que, ao convergir direita, abriu a curva atingindo a contramo. Necessria leitura do arcabouo probatrio, a definir a culpa pelo acidente. Do laudo pericial, juntado s f. 20/24, concluram os peritos que o veculo 2, nibus,

empresa r, mas, mesmo assim, apesar de dizer que s viu depois que tudo aconteceu, afirmou que o condutor do coletivo teve que atingir a contramo para fazer a curva (f. 390). Ora, claro est que o nibus, ao efetuar uma converso direita, adentrou a contramo direcional, quando atingiu o motociclista, que trafegava em sentido contrrio. No houve culpa do motociclista, que s atingiu a contramo para tentar se desviar do nibus que, ao convergir direita, adentrou a contramo. O Cdigo de Trnsito Brasileiro claro ao dispor que o motorista tem que dirigir com cautela, o que implica diminuir a velocidade ou at mesmo parar o seu veculo antes de uma manobra ou converso, evitando colidir com outro veculo que trafega em sentido contrrio em sua mo direcional. A meu ver, no resta dvida de que o motorista do nibus agiu com culpa, devendo a empresa proprietria do veculo arcar com o ressarcimento dos danos causados, pois esto configurados os pressupostos legais inerentes obrigao de indenizar, quais sejam o ato ilcito, a ao ou omisso culposa, a demonstrao do prejuzo e ainda o nexo causal entre a conduta e o resultado lesivo. Cabe aqui ressaltar que a deciso proferida no Juzo Criminal, absolvendo o ru, no exclui o reexame da culpa e sua configurao no Juzo onde est tramitando o pedido de reparao civil. O entendimento jurisprudencial orienta:

Quanto ao valor dos danos morais, fixados na sentena em R$ 40.000,00, sendo metade para a primeira apelante e metade para os demais autores, os apelantes pretendem sua reduo, por entend-lo exorbitante. O arbitramento da indenizao por danos morais, apesar de se orientar por alguns parmetros - grau de culpabilidade, gravidade do dano, capacidade econmica das partes -, depende de determinado grau de subjetividade do julgador, que, certamente, deve-se pautar pela observncia dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Todavia, somente nas hipteses de eventual abusividade ou aviltamento que se deve reformar a deciso de primeiro grau, o que no est caracterizado na sentena recorrida, mesmo porque o valor fixado no exorbitante, tendo em vista as sequelas do acidente, com a perda precria do marido e pai dos autores. O valor total da indenizao no se presta a configurar enriquecimento ilcito, tampouco exacerbado a ponto de merecer reduo ou inviabilizar o prprio pagamento. Uma vez mantida a condenao no ressarcimento dos danos morais, cabe analisar o termo inicial dos juros, questionados no segundo recurso, da denunciada G., que pretende a sua incidncia a partir do trnsito em julgado da deciso. At a data da sentena no havia um valor devido pela ofensa moral, como acontece com os danos materiais, que ocorrem quando do fato, da por que, neste ltimo caso, a correo monetria incide a partir do efetivo prejuzo, enquanto que os juros a partir da citao. Mas o valor da indenizao pelo dano moral passou a existir quando da deciso que o deferiu, pelo que a sentena recorrida merece reforma, nessa parte, para que os juros incidam a partir da sua prolao. Nesse sentido, os seguintes arestos:
[...] 4. Com relao aos danos materiais, tanto a correo monetria, como os juros moratrios sero calculados a partir da data do sinistro, a teor das Smulas 43 e 54 do eg. Superior Tribunal de Justia. 5. Com relao aos danos morais, a correo monetria e os juros incidiro a partir da data da sentena. (TAPR - AC 0265515-8 - (211552) - Dois Vizinhos - 9 C.Cv. - Rel. Juiz Wilde Pugliese - DJPR 27.08.2004.) Embargos infringentes. Ao de indenizao. Dano moral. Atualizao monetria. Juros de mora. Incidncia a partir da publicao do acrdo. No aplicao ao caso das Smulas 43 e 54 do STJ. - A indenizao por danos morais difere das demais indenizaes, visto que os valores fixados no acrdo que a reconhece j se encontram devidamente atualizados e com a incluso dos devidos juros, sendo assim no se aplicam ao caso as Smulas 43 e 54 do STJ. (TAMG - EI 393021-4/01 - Rel. Juiz Unias Silva - j. em 05.02.2004.) Civil e processual. Indenizao a ttulo de danos morais. Alterao do valor. Omisso a respeito do termo inicial da correo monetria e dos juros de mora. Inexistncia - I. Na
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indenizao por dano moral, o termo inicial da correo monetria a data em que o valor foi fixado, portanto, no caso, a data do julgamento procedido pelo STJ. II. Mantidos os juros moratrios na forma como estabelecidos na instncia ordinria, eis que tal questo no era objeto do recurso especial. III. Embargos declaratrios recebidos como agravo regimental, improvido este. (STJ - AGA 560792 - RS - 4 T. - Rel. Min. Aldir Passarinho Junior - DJU de 23.08.2004 - p. 247.)

Quanto aos danos materiais, na modalidade de penso mensal, a deciso recorrida tambm merece pequena reforma. Est provado nos autos que a vtima era casada com a primeira autora e pai dos outros dois autores, sendo que aquela se qualificou como do lar e estes so menores impberes. , portanto, evidente a dependncia econmica dos autores em relao vtima. Indiscutvel, por fora da legislao civil, que os pais tm o dever de contribuir economicamente para a manuteno dos filhos menores. A compensao pelo dano de natureza material se destina a suprir o auxlio que o falecido prestava ou tinha o dever de prestar famlia, principalmente aos filhos menores. Contudo, apesar de ser incontroverso que o pai presta auxlio financeiro aos filhos menores, tambm de se presumir que gastava 1/3 dos seus ganhos com a sua prpria mantena. Se no comprovado nos autos os ganhos do falecido, a indenizao material, a ser paga atravs de penso mensal, dever corresponder a 2/3 do salrio mnimo, at que os filhos completem 25 anos de idade, quando se presume que tenham capacidade para se autossustentar, ou se casem, o que ocorrer primeiro, e esposa at que a vtima completasse 65 anos de vida.
Indenizao por danos morais e materiais. Acidente de veculo. Invaso da contramo direcional. Morte de pai e marido. Majorao dos danos morais. Cabimento. Danos materiais. Penso mensal. Ausncia de provas do valor do rendimento da vtima. Critrios. 13 salrio. No incidncia. Ausncia de prova do vnculo empregatcio. Constituio de capital. Art. 602 do CPC. Obrigatoriedade. Denunciao da lide. Condenao da denunciada em honorrios advocatcios. Compensao DPVAT. Ausncia de comprovao de recebimento. impossibilidade. Honorrios advocatcios. Art. 20, 5, CPC. [...] Inexistindo comprovao nos autos do montante percebido mensalmente pelo lesado a ttulo de rendimentos, a penso deve ser arbitrada em um salrio mnimo, deduzido de um tero, sendo este o importe que deve prevalecer, pois presume-se que nenhum trabalhador possa auferir renda menor. - No havendo prova efetiva de que a vtima do acidente trabalhava sob o regime de vnculo empregatcio, no h como se estender a aludida contribuio aos demais encargos de natureza salarial, como o caso do 13 salrio. [...] (TJMG - AC 1.0394.00.0103611/001 - Numerao nica: 0103611-17.2000.8.13.0394 Rel. Des. Irmar Ferreira Campos - j. em 12.06.2008 - publ. em 08.07.2008.)

Cabe aqui ressaltar que o Ministrio da Previdncia e Assistencial Social divulgou como sendo de 69 anos a expectativa mdia de vida dos brasileiros, parmetro que venho adotando nesta Casa. Entretanto, a sentena recorrida fixou o termo a quo em 65 anos de vida da vtima e no houve recurso dos autores, devendo prevalecer o que l ficou consignado. A propsito:
Responsabilidade civil. Contrato de transporte. Passageiro de trem prensado pela porta no vago ao nele pretender ingressar. Incio da execuo do contrato. Culpa presumida da estrada de ferro. [...]. 3. expectativa de vida da vtima fixada, por maioria de votos, em 69 anos, de conformidade com tabela do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social. Recurso especial conhecido e provido, parcialmente. (STJ REsp 37765-RJ - Rel. Min. Barros Monteiro - 4 T. - j. em 11.10.1993 - DJ de 28.02.1994 - p. 2.893.) Apelao cvel. Ao indenizatria - [...] A penso devida em razo do falecimento do genitor deve ter como termo final a data em que o filho completar 25 anos de idade, porquanto, a partir da, presume-se que exercer atividade laboral prpria e/ou constituir famlia (AC 1.0433.01.0335662/001, Rel. Afrnio Vilela, j. em 07.05.2008, p. em 31.05.2008).

deduzido ainda para cada um deles 1/3 do valor percebido, a ttulo de despesas pessoais. O 13 salrio, quando incomprovada a relao empregatcia e a condio de assalariado dos falecidos, no pode ser includo entre as verbas indenizatrias. [...] (TJMG - AC 1.0153.04.033578-5/001 Numerao nica: 0335785-03.2004.8.13.0153 - Rel. Duarte de Paula - j. em 15.06.2009 - publ. em 27.07.2009.)

A parcela atinente ao 13 salrio, se inexiste comprovao de que a vtima trabalhava mediante vnculo empregatcio, luz da CLT, indevida. Cito os seguintes julgados a embasar o entendimento aqui manifestado:
Apelao cvel. Ao de reparao por danos materiais e morais. Acidente de trnsito. Morte. Boletim de ocorrncia e laudo pericial. Presuno de veracidade. Culpa demonstrada. Indenizao. Quantum. Lucros cessantes. Penso mensal. Filha menor. 13 salrio. No incidncia. [...] No havendo prova, efetiva, de que a vtima do acidente trabalhava sob o regime de vnculo empregatcio, no h como se estender a aludida contribuio aos demais encargos de natureza salarial, como o caso do 13 salrio. A denunciao da lide d causa a processo secundrio, e a derrota do denunciante importa na do denunciado. Assim, os nus da sucumbncia devem ser suportados pelo denunciante na lide principal e denunciado na secundria. (Apelao n 1.0220.06.002072-8/001 - TJMG - Relator: Desembargador Jos Flvio de Almeida - Publicao: 02.02.2008.) Indenizao. Acidente de trnsito. Falecimento de pai e me dos autores. Culpa prevalente do preposto que invadiu a contramo de direo. Vtima embriagada e inabilitada. Ausncia de nexo com o sinistro. Ressarcimento devido. Pensionamento. Danos morais. Desconto seguro DPVAT. [...] O fato de no terem os autores comprovado o desempenho pela me de atividade profissional fora do lar no impede a fixao de penso, por seu falecimento, pois at mesmo o trabalho domstico tem valor econmico afervel e deve ser ressarcido; e, em face da inexistncia de prova de rendimentos das vtimas, deve a penso ser estabelecida em um salrio mnimo, para cada um dos pais dos requerentes,

Pretendem ainda os apelantes a excluso da condenao com relao s despesas de funeral, ao fundamento de que o seguro DPVAT cobre tais despesas. As despesas com funeral esto comprovadas s f. 31/34 e no houve, a respeito, impugnao especfica da parte contrria, devendo prevalecer os montantes indicados nas respectivas notas. O seguro obrigatrio visa garantir a vtimas de acidentes causados por veculos indenizaes em caso de morte e invalidez permanente, e o reembolso de despesas mdicas. O seguro DPVAT cobre danos pessoais, de natureza securitria, que diverge da indenizao material pretendida neste feito, reembolso de despesas com funeral, de modo que no h que se falar em desconto na indenizao a ttulo de abatimento do valor gasto. Por outro lado, quanto ao pedido de deduo do valor fixado na indenizao do seguro obrigatrio DPVAT, ele devido nos termos da Smula 246 do STJ: O valor do seguro obrigatrio deve ser deduzido da indenizao judicialmente fixada. Por outro lado, para que ocorra tal deduo, mister comprovar que referido seguro foi pago. Nesse sentido os seguintes arestos:
Apelaes cveis. Ao de indenizao. Acidente de trnsito. Responsabilidade civil da proprietria do automvel pelo ato ilcito. Culpa demonstrada. Reparao dos danos que se impe. Pedido de abatimento do valor do seguro obrigatrio. Abatimento descabido, desde que a vtima no recebeu o DPVAT. Lucros cessantes. Prova insegura quanto incapacidade da vtima, quanto a ter deixado de trabalhar e de ganhar e quanto aos ganhos. Indenizao a este ttulo descabida. Recursos improvidos. - Diante do conflito probatrio, cabe ao magistrado, que tem contato direto com as provas, extrair a verso convincente. Havendo ele indicado, objetivamente, porque escolhe uma verso em detrimento da outra, sem que sua concluso seja desconstituda, prevalece o que decidiu. A deduo do valor do seguro obrigatrio da indenizao judicialmente fixada s se justifica se a vtima o tiver recebido. [...] (TJMS - AC 2003.001630-9/0000-00 Campo Grande - 1 T. Cv. - Rel. Des. Jorge Eustcio da Silva Frias - j. em 02.03.2004.) Ao de indenizao. Acidente de trnsito - [...] Resguardado o direito de proceder-se deduo dos valores recebidos a ttulo de seguro DPVAT, condicionando-se tal abatimento comprovao de que a famlia da vtima percebeu ditos valores. Recurso parcialmente provido. (TAPR - AC 0229850-6 - (210120) - Umuarama - 10 C. Cv. - Rel. Juiz Lauri Caetano da Silva - DJPR de 20.08.2004.)
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Responsabilidade civil em acidente de trnsito. Fato de terceiro. No comprovao. [...] Desconto do seguro obrigatrio. DPVAT. Impossibilidade. Ausncia de prova relativa ao recebimento por parte dos beneficirios. - Impossibilita-se o abatimento relativo ao seguro obrigatrio DPVAT, quando no comprovado o recebimento de tal parcela pelos beneficirios. Inaplicabilidade da Smula 246 do STJ, no caso concreto. [...] (TJRS - AC 70007513674 - 12 C.Cv. - Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro - j. em 04.12.2003).

mento. [...] (STJ - AgRg no Ag 688871/GO - Rel. Min. Paulo Furtado - T3 - Terceira Turma - j. em 27.10.2009 - publ. no DJe de 26.11.2009.) Responsabilidade civil. Acidente do trabalho. Incapacidade total e permanente. Dano moral. Majorao. Possibilidade. Valor nfimo. Constituio de capital. Substituio. Desconto em folha de pagamento. Inaplicabilidade. Smula 313/STJ. Juros moratrios. Termo inicial. Evento danoso. Enunciado n 54 da smula desta Corte. Agravo regimental a que se nega provimento. Aplicao da multa do art. 557, 2, do CPC. [...] 2. Smula 313/STJ. Aplicabilidade. Constituio de capital ou cauo fidejussria: Correto o decisrio agravado quando afirma que no subsiste razo para a substituio da constituio de capital garantidor pela incluso em folha de pagamento, e determinar, nos termos da Smula 313/STJ que a empresa agravante preste cauo fidejussria ou constitua capital necessrio garantia do pagamento da penso fixada. [...] (STJ - AgRg no REsp 617219/RJ - Rel. Min. Luis Felipe Salomo - Quarta Turma j. em 18.08.2009 - publ. no DJe de 02.09.2009).

Coerente com o entendimento acima, e visto que nos autos no h comprovao do pagamento do seguro DPVAT, no acolho os recursos, tambm nessa parte. No que diz respeito constituio de capital e multa pelo seu descumprimento, sustenta a primeira apelante a sua impossibilidade ou, alternativamente, a sua substituio pela incluso em folha de pagamento. O art. 475-Q do CPC dispe:
Quando a indenizao por ato ilcito incluir prestao de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poder ordenar ao devedor constituio de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da penso.

Consagrando tal entendimento, foi editada pelo Superior Tribunal de Justia a Smula 313, do seguinte teor:
Em ao de indenizao, procedente o pedido, necessria a constituio de capital ou cauo fidejussria para a garantia de pagamento da penso, independentemente da situao financeira do demandado.

E o 2 do artigo citado dispe:


O juiz poder substituir a constituio do capital pela incluso do beneficirio da prestao em folha de pagamento de entidade de direito pblico ou de empresa de direito privado de notria capacidade econmica, ou, a requerimento do devedor, por fiana bancria ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz.

No que diz respeito multa aplicada pela douta Juza da causa, em funo da no constituio de capital, entendo que deve ser mantida. Certo que a finalidade da multa preventiva e repressiva com relao mora daquele sobre quem recai a obrigao de fazer. Por outro lado, a multa tem tambm a finalidade de obrigar a parte a cumprir a determinao judicial, que no foi lanada nos autos apenas para enfeitar. A multa diria, pela no constituio do capital que garanta o pagamento da penso, arbitrada no s em favor do beneficirio - que poder execut-la - como em homenagem prpria Justia, para que no sejam desobedecidas suas determinaes. Assim, no h que se modificar a sentena, tambm nesse aspecto. Quantos aos honorrios advocatcios, da lide principal, a julgadora assim decidiu:
As custas processuais e os honorrios advocatcios de 20% (vinte por cento) do valor da condenao, nos termos do 5 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, sero suportados pela r, apurados em liquidao de sentena.

Entretanto, o entendimento mais recente do STJ, em sua maioria, no sentido de que no possvel substituir a constituio de capital pela incluso de folha de pagamento, ainda que se trate de concessionria de servio pblico:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Recurso especial. Responsabilidade civil. Concessionria de servio pblico. Morte de menor. Violao ao art. 535 do CPC. No ocorrncia. Culpa concorrente. Inadmissibilidade. Pensionamento dos pais. Possibilidade. Constituio de capital. Precedentes. Danos morais. Valor razovel. [...] V - Em face da realidade econmica do Pas, que no mais permite supor a estabilidade, longevidade e sade empresariais, de modo a permitir a dispensa de garantia, a Segunda Seo deste Tribunal, no julgamento do Recurso Especial n 302.304/RJ pacificou posio, afirmando a impossibilidade da substituio de capital, prevista na lei processual civil, pela incluso do beneficirio de penso em folha de paga290
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Nesse ponto, a sentena tambm merece pequena reparao, visto que o entendimento jurisprudencial de que no se aplica, ao caso, o 5 do art. 20 do CPC. Vejamos as anotaes de Theotnio Negro, em sua obra CPC e legislao processual em vigor, 42. ed. Editora Saraiva - p. 148/149:
O art. 20, 5, no se aplica s hipteses de responsabilidade objetiva (p. ex., ato de preposto: RSTJ 93/254, STJ-RT 737/207) e de culpa contratual (RTJ 94/1.294, 95/455, 95/1.342, 95/1.379, 101/1.314, 111/1.251, STF-RT 545/264 e 550/222, RSTJ 19/348, 136/386), nem ao de indenizao, por acidente no trabalho, com base no direito comum (RTJ 115/741; neste sentido: STF-RT 631/262).

Em todos estes casos, a verba honorria se calcula sobre a soma das prestaes vencidas, mais doze das vincendas (RSTJ 19/348, 51/222 - contrato de transporte, 63/212 contrato de transporte; 134/351 - locao de servios), e ainda, se for o caso, sobre os valores correspondentes aos danos emergentes (despesas funerrias) e aos danos morais (STJ-4 T., REsp 254.922, Min. Ruy Rosado, j. 03.08.00, DJU de 11.09.00). Assim, os honorrios devidos pelo preponente, condenado a pagar indenizao por culpa do preposto, devem ser calculados em percentual sobre a soma dos valores das prestaes vencidas, mais um ano das vincendas, no se aplicando o 5 do art. 20 do CPC (STJ-Corte Especial: RSTJ 158/17, dois votos vencidos).

A sentena deve ser reformada para que a verba honorria incida sobre a soma dos valores das prestaes vencidas, mais um ano das vincendas, conforme requerido no primeiro recurso da r. O percentual da verba honorria foi fixado dentro dos padres da legalidade, tendo a ilustre Juza singular bem analisado as situaes previstas no art. 20, 3, do CPC, e se revela justo a remunerar o labor desenvolvido pelo patrono dos autores. Os honorrios no sofrem a limitao prevista no art. 11, 1, da Lei 1.060/50, pois que o procurador no faz parte do quadro da Defensoria Pblica (os honorrios seriam destinados ao Estado), j que ele no presta assistncia judiciria, mas justia gratuita, da por que seus honorrios so estipulados segundo as diretrizes previstas no art. 20, 3 ou 4, do CPC. Por fim, resta analisar o pedido constante dos recursos das denunciadas para excluso da condenao em honorrios advocatcios, ao fundamento de que no houve resistncia denunciao. Com razo as apelantes denunciadas. Relativamente ao instituto da denunciao da lide, se a denunciada no contesta a sua responsabilidade para o caso de procedncia da ao principal, no se justifica sua condenao em honorrios advocatcios na lide secundria. Aquele que estiver obrigado, por contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda, desde que denunciado da lide e no nega a denunciao, assumindo sua condio de responsvel pelo regresso nos limites da aplice, estando a atuar de acordo com o denunciante, obviamente, no deve suportar condenao para pagar honorrios advocatcios. Por todo o exposto, dou parcial provimento ao primeiro recurso, da r V.C.Ltda., para fixar a penso mensal devida aos autores apelados, no valor de 2/3 do salrio mnimo, excluindo o 13 salrio e, mantendo o percentual fixado na sentena, determinar que a verba honorria devida aos patronos dos autores incida sobre as prestaes vencidas e uma anuidade das vincendas. Custas do primeiro recurso, na proporo de 80%

pela r apelante e 20% pelos autores apelados, observadas, quanto a estes, as prerrogativas da Lei 1.060/50. Dou parcial provimento ao segundo recurso, da denunciada G.B.C.N.S., para fixar a penso mensal devida aos autores apelados, no valor de 2/3 do salrio mnimo, fixar o termo a quo de incidncia dos juros de mora, em relao aos danos morais, como sendo a data da prolao da sentena, bem como para excluir da sua condenao o pagamento de honorrios denunciante. Custas deste recurso, na proporo de 70% pela apelante, 10% pelos autores apelados, observados os ditames da Lei 1.060/50, e 20% pela r denunciante. Dou parcial provimento ao terceiro recurso, da denunciada IRB-B.R.S.A., para fixar a penso mensal devida aos autores apelados, no valor de 2/3 do salrio mnimo e para excluir da sua condenao o pagamento de honorrios denunciante. Custas deste recurso, na proporo de 50% pelos autores apelados, que litigam sob os benefcios da justia gratuita, e 50% pela r denunciante, tendo em vista que a apelante ficou vencida apenas na parte que pretendia a reduo dos danos materiais, relativos ao reembolso das despesas com funeral. Apelao adesiva. Alega a denunciada I.S.S.A. inicialmente que seu pedido de litigar sob o plio da justia gratuita no foi analisado em primeira instncia, mas cabe a anlise nesta instncia em observncia ao princpio de celeridade e economia processual. Assinalo que o pedido de justia gratuita, mesmo quando formulado antes da sentena e no analisado pelo Juzo de primeiro grau, pode ser deferido em segundo grau de jurisdio, desde que requerido pela parte interessada. Nesse sentido j se manifestou este Tribunal de Justia:
Ao de busca e apreenso. Pedido de justia gratuita. No apreciao na sentena. Pleito reiterado nos embargos declaratrios. Omisso. Preenchimento dos requisitos da Lei 1.060/50. Possibilidade de concesso na segunda instncia. Apurao de crdito em favor do devedor. Restituio devida. - Havendo possibilidade de a justia gratuita ser requerida - e deferida - em qualquer tempo e grau de jurisdio, deve a benesse ser concedida na segunda instncia se presentes os requisitos da Lei 1.060/50. - Existindo a apurao de crdito em favor do devedor, deve a referida quantia ser restituda a ele de plano, mxime quando o credor o reconhece e requer autorizao para deposit-lo em benefcio daquele. (Apelao Cvel n 2.0000.00.490228-3/000, relatada pelo Desembargador Fernando Caldeira Brant.)

A afirmao da apelante adesiva de que no est em condies de arcar com as custas e demais nus do processo, por se encontrar em liquidao extrajudicial, sendo evidente que seu passivo muito superior ao ativo, suficiente para o deferimento da Justia gratuita
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requerida em sede de contestao e renovada no apelo aviado. Logo, considerando que a S.I. se encontra em liquidao extrajudicial compulsria, defiro-lhe a justia gratuita, com efeitos retroativos. Feitas essas consideraes, conheo do seu recurso. No mrito, a nica pretenso a excluso da sua condenao no pagamento de honorrios advocatcios ao patrono da denunciante, j que no houve resistncia denunciao. A matria j foi analisada quando do julgamento das apelaes das outras duas denunciadas, obtendo sucesso o apelo nessa parte. Assim, dou provimento ao apelo adesivo para excluir da condenao o pagamento de honorrios ao patrono da denunciante. Custas deste recurso, pela apelada denunciante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MOTA E SILVA e ARNALDO MACIEL. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS 1, 2 E 3 RECURSOS E DERAM PROVIMENTO INTEGRAL AO RECURSO ADESIVO. ...

Presidncia do Desembargador Guilherme Luciano Baeta Nunes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 5 de abril de 2011. - Mota e Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. MOTA E SILVA - Os autores, ora apelados, Z.C.C. e M.R.S., ingressaram com a presente ao contra o apelante, R.M.R., visando demolio da obra realizada ao lado de sua residncia, com base no pargrafo nico do art. 1.277 e art. 1.301 do Cdigo Civil, ao fundamento de que a construo de uma parede vedou a claridade, pois fica a menos de metro e meio e est prejudicando a ventilao e entrada de ar. Os autores/apelados requereram ainda a condenao do ru/apelante ao pagamento de uma indenizao por danos morais em valor no inferior a 20 (vinte) salrios mnimos, em face do alegado prejuzo. Na audincia de tentativa de conciliao, o MM.Juiz de Direito da 3 Vara Regional do Barreiro, Delvan Barcelos Jnior, com fundamento no art. 10 e pargrafo nico do art. 47 do CPC, determinou a citao da esposa do ru/apelante, A.L.S. (f. 52), proprietria do imvel (f. 36), que passou a figurar no polo passivo da ao. Ao proferir a sentena o MM. Juiz a quo considerou que o levantamento da parede pelos rus caracteriza violao servido aparente, embora possam construir at a divisa desde que garantida a luminosidade e a ventilao dos basculantes existentes no imvel dos autores. O pedido de indenizao por danos morais no foi acolhido ao fundamento de que, se estes foram causados filha dos autores e como ela no integra a relao processual, nada a deferir. Ao final o pedido foi julgado parcialmente procedente para determinar aos rus que, no prazo de 30 (trinta) dias a contar do trnsito em julgado da sentena, promovam a demolio da parede e respectiva laje de forro que vedou a entrada de claridade e ar nos basculantes existentes na divisa do imvel com os autores, sob pena de multa diria no valor de R$100,00 (cem reais) at o cumprimento da obrigao. Em face da sucumbncia recproca, as partes foram condenadas ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios devidos por cada uma delas aos patronos da parte ex adversa em R$3.000,00 (trs mil reais), suspensa a exigibilidade por estarem litigando sob o plio da assistncia judiciria (f. 271/276). Inconformados, os rus apresentaram o presente recurso de apelao. Atravs das razes recursais (f. 278/292), aps um extenso resumo de todo o

Ao demolitria - Construo erguida a menos de metro e meio do lote vizinho - Proprietrio do imvel lindeiro - Prazo para reclamar - Inrcia Inadmissibilidade - Servido aparente Configurao
Ementa: Demolitria. Construo de janelas na divisa do lote vizinho. Servido. - Autores que construram, h mais de trinta anos, janelas edificadas na linha divisria entre os terrenos. - Hiptese que configura a chamada servido aparente. - Situao que se manteve consolidada durante dcadas, pois o ru/lindeiro no se ops construo no prazo de ano e dia, gerando aos autores a aquisio, pelo decurso do tempo, da servido de luz e ar. APELAO CVEL N 1.0024.08.098081-6/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: R.M.R. e sua mulher A.L.S. - Apelados: Z.C.C. e seu marido M.R.S. Relator: DES. MOTA E SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
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processo, os rus pretendem a reforma da sentena alegando, em sntese, que a decadncia do direito de pedir a demolio da obra irregular realizada pelos autores, isto , dos basculantes e janelas na divisa, no faz surgir qualquer tipo de servido de luminosidade e ar em favor deles. Aduzem que o pargrafo nico do art. 1.302 do Cdigo Civil expresso em afirmar que, decado o prazo para a ao demolitria, em caso de vos ou aberturas para luz, poder o vizinho prejudicado com a obra irregular, a todo tempo, erguer a sua edificao ou contramuro, ainda que vede o acesso de claridade. Colacionam farta jurisprudncia que entendem a seu favor e requerem o provimento do recurso. Os autores apresentaram contrarrazes pugnando pela manuteno do r. comando decisrio (f.330/336). Os autos foram baixados em diligncia para que fosse certificada a data da intimao da Defensoria Pblica (f. 343), o que foi cumprido (f. 348). o relatrio. Conheo do recurso porque regular e tempestivamente aviado, constatados os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade recursal. As partes do processo so vizinhas. Os apelados construram sua casa h mais de 30 (trinta) anos, com janelas rentes divisa dos terrenos. As fotografias (f.13) bem demonstram a localizao das aberturas. Segundo alegaram na inicial, a construo da casa com as janelas rentes divisa teve como objetivo a iluminao e a ventilao. E as referidas janelas jamais foram contestadas pelo vizinho. Ocorre que os apelantes levantaram um muro rente parede em que se encontram as janelas. verdade que as janelas abertas pelos apelados no respeitaram o limite de um metro e meio do terreno vizinho. O Cdigo Civil de 1916, diploma legal vigente poca da construo, era claro ao mencionar que
O proprietrio pode embargar a construo do prdio que invada a rea do seu, ou sobre este deite goteiras, bem como a daquele, em que, a menos de metro e meio do seu, abra janelas, ou se faa eirado, terrao ou varanda.

ftica se consolidasse, j que a abertura das janelas ocorreu h mais de trs dcadas. Nesse contexto, inegvel que a situao consolidada gerou aos apelados a aquisio, pelo decurso do tempo, da servido de luz e ar. A servido aparente, como consta na sentena, aquela perceptvel ao olhar, que se manifesta por sinais exteriores. E justamente isso que ocorre no caso em exame, j que a abertura das janelas, irrefutavelmente, constitui-se em fato externo, perceptvel ao pblico. Sendo assim, incide, no caso, o disposto no art. 1.379 do Cdigo Civil de 2002, em correspondncia ao art. 698 do Cdigo Civil de 1916, que estabelece que
O exerccio incontestado e contnuo de uma servido aparente, por 10 (dez) anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registr-la em seu nome no Registro de Imveis, valendo-lhe como ttulo a sentena que julgar consumado a usucapio.

O art. 576 do CC de 1916 era inequvoco ao estabelecer que


O proprietrio que anuir em janela, sacada, terrao, ou goteira sobre o seu prdio s at o lapso de ano e dia aps a concluso da obra poder exigir que se desfaa.

Essa concluso lgica, em perfeita consonncia com o fato de a lei ter previsto um prazo ao proprietrio do imvel lindeiro para reclamar da construo erguida a menos de metro e meio. A servido tem natureza jurdica de direito real sobre a coisa alheia imvel, impondo um nus a um bem em proveito de outro. E, por ser um direito real, pode vir a ser adquirido pela usucapio, como no caso em tela, em que os apelados - titulares do prdio dominante - utilizaram a iluminao e a ventilao decorrentes da janela durante longo espao de tempo, de forma ostensiva, autorizando-os a adquirir a servido pela usucapio. Ainda que no se reconhecesse a usucapio que no o caso -, haveria de se conceder a proteo possessria, o bastante procedncia da ao. Vale, aqui, a regra geral de que o dono do prdio serviente no poder embaraar de modo algum o exerccio legtimo da servido. E no ultrapassa a constatao de que, em no deferindo a proteo, irreparvel ser o dano aos apelados. Ainda, inegvel que o tempo valor importante na vida das pessoas, sendo capaz de consolidar fatos e gerar direitos, o que, ultima ratio, aqui se reconhece. No mesmo sentido:
Transcurso exagerado do lapso de ano e dia. Demolitria. Inadmissibilidade. Servido caracterizada. - Se as janelas de um prdio foram abertas h mais de vinte anos, sendo fundamentais para a claridade e arejamento de dormitrio e banheiro, no pode o vizinho edificar, na divisa, muro que as vede completamente, pois tal situao configura, em favor do outro, decorrido o lapso de ano e dia, verdadeira servido, a impedir tal construo. (JTACivSP 173/395) (Comentrio ao artigo 1.302 do Cdigo Civil. NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado. 5. ed. So Paulo: RT, 2007, p. 910.)

Ainda que os apelados, poca, no tenham observado a legislao vigente, j que abriram janelas a menos de metro e meio do terreno lindeiro, foroso reconhecer que os apelantes nunca se opuseram quela construo. Vale dizer, no ingressaram, no tempo adequado, com a ao necessria para impedir a abertura das janelas, permitindo, ante a sua inrcia, que a situao

Com tais consideraes, nego provimento ao recurso de apelao interposto pelos rus e mantenho a sentena de 1 grau.
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Custas recursais, pelos apelantes. Suspensa a exigibilidade por estarem litigando sob o plio da assistncia judiciria. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ARNALDO MACIEL e GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES. Smula RECURSO. NEGARAM PROVIMENTO AO

rando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER A SEGURANA. Belo Horizonte, 4 de maio de 2011. - Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela autoridade coatora, a Dr. Shirley Daniel de Carvalho . DES. BRANDO TEIXEIRA - O presente feito versa sobre mandado de segurana impetrado pela A.B.P .S.C.M, em face de ato tido por ilegal e abusivo imputado ao Secretrio de Estado de Fazenda de Minas Gerais, que extinguiu o processo sem resoluo do mrito, determinando sua baixa. A impetrante pleiteia liminar para ordenar a suspenso, at o julgamento final deste mandado de segurana, de toda e qualquer exigncia a ttulo de ICMS, em face dos servios de acesso internet. Na pea inicial desta ao constitucional, argumentou-se: a impetrante possui como associados vrios provedores de acesso internet, sediados no Estado de Minas Gerais e diretamente interessados no presente feito; a impetrante associao civil sem fins lucrativos, criada com o fito de proteger interesses das empresas de servios de comunicao multimdia e servios de valor adicionado; a atuao da impetrante ser voltada para os interesses das empresas de servio de valor adicionado, principalmente para as empresas de provimento de acesso internet, que esto sendo coagidas ao recolhimento de ICMS sobre os servios de acesso internet; o Convnio Confaz 69/98 e o Decreto n 43.080/2002 se chocam com a CR/88, o CTN, a LC 87/96, a Lei Geral de Telecomunicaes, n 9.472/97, e com toda a doutrina e jurisprudncia; os servios de acesso internet, considerados servios de valor adicionado, no constituem servios de telecomunicaes ou comunicao, sendo o provedor mero usurio da infraestrutura de telecomunicaes, o que afasta a hiptese de incidncia do ICMS; a Resoluo n 73/98 da Anatel, esclarece que os servios de valor adicionado no constituem servios de telecomunicaes; a Smula 334 do STJ prev que o ICMS no incide no servio de provedores de acesso internet. A liminar restou deferida, em parte, para possibilitar ao Estado de Minas Gerais constituir o crdito tributrio de ICMS sobre os servios de provedores de internet dos associados da impetrante, ficando, porm, suspensa a sua exigibilidade (f. 91-TJ). O fundamento da liminar recursal era no impedir a constituio do crdito tributrio, mas a declarao de sua inexigibilidade, que,

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Internet - Provedor de acesso - Servio de valor adicionado - ICMS - No incidncia - Smula 334 do STJ - Arts. 60 e 61 da Lei 9.472/97 Servio de telecomunicao - Excluso Mandado de segurana - Concesso da ordem
Ementa: Mandado de segurana. ICMS. Servios. Provedores de acesso internet. No incidncia. Smula 334 do Superior Tribunal de Justia. Arts. 60 e 61 da Lei n 9.472/97. Servio de valor adicionado. Servio de telecomunicaes. Excluso expressa. - Os provedores de acesso internet disponibilizam aos seus clientes equipamentos e softwares necessrios utilizao do sistema, agindo como facilitadores dos usurios, de sorte que usurio e provedores de acesso so, na verdade, tomadores do servio de comunicao, e no prestadores do servio. Dessarte, tem-se que o servio prestado pelos provedores de acesso no se insere no conceito de servio de comunicao, mas sim naquele que utiliza como apoio referido servio de comunicao ou de telefonia. Ou seja, o servio prestado pelos provedores de acesso no se subsume ao fato gerador do ICMS. Pela simples leitura dos arts. 60 e 61 da Lei n 9.472/97, tem-se que a atividade desenvolvida pelos provedores de acesso deve ser classificada como servio de valor adicionado, excludo, expressamente, do conceito de servio de telecomunicaes. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.08.4817212/000 - Comarca de Belo Horizonte - Impetrante: A.B.P.S.C. - Autoridade coatora: Secretrio de Estado da Fazenda de Minas Gerais - Relator: DES. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda o 1 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Roney Oliveira, incorpo294
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provisoriamente, trar os mesmos efeitos prticos para os associados da impetrante, que permanecero sem a obrigao de pagar o ICMS, assim como ocorreria caso se deferisse liminar ordenando a no incidncia. O Secretrio de Estado de Fazenda de Minas Gerais, autoridade tida como coatora, prestou informaes s f. 101/115 dos autos. Arguiu, em preliminar, sua ilegitimidade passiva e que o writ estaria sendo dirigido contra lei em tese. No mrito, sustentou a legitimidade da incidncia do ICMS sobre os servios de acesso internet. Sustentou, em sntese, que o art. 61 da Lei Federal n 9.472/1997, que dispe sobre servio de valor adicionado como sendo a atividade que acrescenta a um servio de telecomunicaes que lhe d suporte, e com o qual no se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentao, movimentao ou recuperao de informaes afronta o art. 146, III, a, da CF/88, uma vez que somente lei complementar pode definir o fato gerador do ICMS. Que o conceito amplo, constante da Lei Complementar n 87/96, no se coaduna com a forma restritiva da LGT. Que comunicao no conceito de direito privado para que se cumprisse o disposto no art. 110 do CTN. Que a legislao estadual, assim como a LC 87/96 e a CF/88 no fazem qualquer ressalva a quais servios de comunicao seriam tributados pelo ICMS, mas, ao contrrio, se referem incidncia do ICMS sobre servios de comunicao de qualquer natureza, por qualquer meio (f. 109). Por fim, colacionou julgados deste Tribunal de Justia de Minas Gerais. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da ilustre Procuradora de Justia F Fraga Frana, opinou pela rejeio das preliminares e pela concesso da segurana (f. 118/125). O Estado de Minas Gerais, por sua vez, peticionou nos autos requerendo que a impetrante declinasse o nome das empresas associadas, com indicao do respectivo endereo, CNPJ e inscrio estadual (f. 127). Determinada a intimao da impetrante, esta apresentou s f. 151/154 o rol dos associados sediados no Estado de Minas Gerais. s f. 158/173, acrdo proferido por este Grupo de Cmaras, no sentido de se submeter a espcie arguio de inconstitucionalidade. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestouse s f. 184/192 pelo no conhecimento do incidente. Em acrdo de f. 196/203, a Corte Superior deste Sodalcio, acolhendo a preliminar suscitada pelo Ministrio Pblico, julgou irrelevante o incidente. s fls., petio juntada pelo Estado de Minas Gerais pugnando pela reconsiderao da deciso que julgou a questo relativa preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. o relatrio. Decido. As questes relativas s preliminares de ilegitimidade passiva ad causam e de via inadequada j foram

devidamente examinadas e julgadas no v. acrdo de f. 158/173, no cabendo, pois, na espcie, reconsiderao da deciso. Certo que, insatisfeito com a deciso, competiria ao impetrado a interposio do recurso processual cabvel ao caso. Por sua vez, a matria suscitada pela impetrante, concernente arguio de inconstitucionalidade, apesar de ter sido submetida Corte Superior desse Tribunal, fora julgada irrelevante. Fundamentou-se, baseado no parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia, que o Supremo Tribunal Federal j se manifestou expressamente a respeito da matria em comento em diversos recursos extraordinrios, decidindo pela inviabilidade destes, ao fundamento de existir apenas afronta reflexa Constituio (sic, f. 198). Portanto, ultrapassada a questo atinente inconstitucionalidade da matria em comento, impe-se o julgamento do mrito do presente mandamus. Mrito. O cerne da questo trazida a julgamento cinge-se a se aferir a licitude ou no da incidncia do ICMS sobre os servios prestados pelos provedores de acesso internet. Para tanto, torna-se imprescindvel saber se o servio de acesso internet ou no servio de comunicao, visto que a Constituio Federal de 1988 dispe no seu art. 155, inciso II, que, sobre a prestao de servios de comunicao, deve incidir o imposto sobre circulao de mercadorias. Ressalto que o conceito constitucional de comunicao, nesse caso, totalmente restrito, por envolver apenas o servio de comunicao. Ou seja, o fato gerador do ICMS sobre servios de comunicao restringese prestao do servio de comunicao, e no simples comunicao em si. Se assim no fosse, seria fonte geradora do ICMS o simples fato de algum se comunicar com outra pela palavra escrita ou falada. Assim, cumpre-nos perquirir se o servio prestado pelo provedor de internet se subsume ao conceito constitucional de comunicao. Segundo o conceito dado pelo dicionrio de lngua portuguesa Larousse Cultural,
Internet uma poderosa rede internacional de computadores que, por meio de diferentes tecnologias de comunicao e informtica, permite a realizao de atividades como correio eletrnico, grupos de discusses, computao de longa distncia, transferncia de arquivos, lazer, compras etc. E, para que o potencial usurio possa ter acesso a essa rede internacional, necessrio que ele se utilize dos servios prestados pelos denominados provedores de acesso, que nada mais so do que uma espcie de chave que destranca a porta da internet (WILSON SOBRINHO, Jos. Direito tributrio: temas pontuais. Editora Forense).

De fato, tm-se revelado duas situaes distintas relacionadas rede internacional de computadores: de
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um lado, o aparato material, ou meio fsico, que lhe d suporte, e, do outro, o servio desenvolvido pelo provedor, que proporciona ao interessado ter acesso a esse meio fsico. Ou seja, o provedor apenas viabiliza o acesso dos interessados s informaes disponibilizadas na rede, nada criando de novo. Logo, de forma bastante simplista e para a compreenso da questo tributria, para ter acesso internet, o usurio necessita dispor de um computador, de uma linha telefnica e de um software especfico, de sorte que mesmo os locais que com acesso direto ao provedor, sem utilizar-se de uma linha telefnica particular, no dispensam o uso da telefonia. Dessarte, evidencia-se a necessidade do servio de telefonia para se ter acesso internet e que, por ser servio de telecomunicao, pago de acordo com a quantidade de pulsos utilizados, incide o ICMS sobre o valor discriminado na conta telefnica. Com efeito, os provedores de acesso apenas disponibilizam aos seus clientes equipamentos e softwares necessrios utilizao do sistema, agindo como facilitadores dos usurios. Usurios e provedores de acesso so, na verdade, tomadores do servio de comunicao, e no prestadores do servio. Importante examinar os arts. 60 e 61 da Lei n 9.472/97, que dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes:
Art. 60. Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao. 1 Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. 2 Estao de telecomunicaes o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessrios realizao de telecomunicao, seus acessrios e perifricos, e, quando for o caso, as instalaes que os abrigam e complementam, inclusive terminais portteis. Art. 61. Servio de valor adicionado a atividade que acrescenta, a um servio de telecomunicaes que lhe d suporte e com o qual no se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentao, movimentao ou recuperao de informaes. 1 Servio de valor adicionado no constitui servio de telecomunicaes, classificando-se seu provedor como usurio do servio de telecomunicaes que lhe d suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condio. 2 assegurado aos interessados o uso das redes de servios de telecomunicaes para prestao de servios de valor adicionado, cabendo Agncia, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como relacionamento entre aqueles e as prestadoras de servio de telecomunicaes.

deve ser classificada como servio de valor adicionado, excludo, expressamente, do conceito de servio de telecomunicaes. Nesse sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
Processual civil e tributrio. Recurso especial. Mandado de segurana preventivo. Decadncia. No ocorrncia. ICMS. Provedor de internet. No incidncia. Smula n. 334/STJ. 1. Revestindo-se o mandado de segurana de natureza preventiva, h de ser afastada a regra do art. 18 da Lei n. 1.533/51, que prev o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para a sua impetrao. 2. O STJ pacificou o entendimento de que no incide ICMS sobre o servio prestado pelos provedores de acesso internet, uma vez que a atividade desenvolvida por eles consubstancia mero servio de valor adicionado (art. 61 da Lei n. 9.472/97). Inteligncia da Smula n. 334/STJ. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido. (REsp 911299/RS, Relator Min. Joo Otvio Noronha, Segunda Turma, unnime, DJ de 10.05.2007, p. 39.)

Por fim, para sedimentar qualquer dvida acerca do exposto, trago colao a Smula 334 do Superior Tribunal de Justia: O ICMS no incide no servio dos provedores de acesso internet (Smula 334, Primeira Seo, julgado em 13.12.2006, DJ de 14.02.2007, p. 246). Assim, alicerado nos princpios do livre convencimento motivado e da fundamentao jurdica da deciso, conclui-se pela concesso da segurana. Concluso. Diante do exposto, concedo a segurana, para determinar ao impetrado que se abstenha de tributar pelo ICMS os servios prestados pelos provedores de acesso internet comprovadamente associados impetrante. Custas, ex lege. DES. EDUARDO ANDRADE - Sr. Presidente. Este caso me chamou muita ateno, e verifico, aqui, na prestao das informaes, com o cuidado de sempre, a Advocacia-Geral do Estado cita, inclusive, uma obra do Dr. Alberto Guimares Andrade, meu irmo, que, naquela poca, realmente, causou certa perplexidade, porque a matria era realmente muito controvertida. Est, aqui, f. 111. Entretanto, Sr. Presidente, como j houve pronunciamento do STJ no Recurso Especial 911299, mencionado por V. Ex. , com a devida vnia da argumentao do Estado de Minas Gerais, inclusive da eminente Procuradora que abrilhanta a sesso com a sua presena, Dr. Shirley Daniel de Carvalho, e esta matria j se pacificou no STJ, justamente no sentido que V. Ex. demonstra no seu fundamentado voto, entendendo Roma locuta est, causa finita, acompanho V. Ex. para, tambm, conceder a segurana.

Pela simples leitura da norma supracitada, tem-se que a atividade desenvolvida pelos provedores de acesso
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DES. GERALDO AUGUSTO - Sr. Presidente. Estou inteiramente de acordo com o voto de Vossa Excelncia. Concedo a segurana. DES. CAETANO LEVI LOPES - Sr. Presidente. Conforme V. Ex. anota no seu erudito voto, a matria j est sumulada no egrgio Superior Tribunal de Justia, Smula 334, ento, no h mais o que se discutir. Tambm concedo a segurana. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Sr. Presidente. Tambm acompanho o voto de V. Exa., na sua integralidade, para conceder a segurana. DES. ARMANDO FREIRE Acompanho Vossa Excelncia. Sr. Presidente.

como fizeram o Relator e aqueles que o seguiram, tambm voto no sentido de se conceder a segurana. Smula - CONCEDERAM A SEGURANA.

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DES. ALBERTO VILAS BOAS - De acordo. DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - De acordo. DES. AFRNIO VILELA - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O 8 VOGAL. O RELATOR E OS DEMAIS VOGAIS CONCEDIAM A SEGURANA. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela impetrante, o Dr. Gustavo de Melo Franco Torres. DES. RONEY OLIVEIRA (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 06.04.2011, a pedido do 8 Vogal, aps votarem o Relator e os demais Vogais concedendo a segurana. Com a palavra o Des. Afrnio Vilela. DES. AFRNIO VILELA - Sr. Presidente. Pedi vista dos autos para melhor anlise da questo recursal, aps o que estou a acompanhar, na ntegra o voto proferido pelo eminente Relator, Des. Brando Teixeira, para conceder a segurana, pois observo pela redao do art. 61 da Lei 9.472/97 que o provedor de acesso internet que oferece servio considerado como de valor adicionado tem direito no incidncia do ICMS, nos moldes da Smula sob o n 334 pelo STJ. DES. RONEY OLIVEIRA - O meu voto no seria necessrio para complementar o quorum, todavia, embora no tenha participado do incio do julgamento, tenho conhecimento da matria e o meu posicionamento idntico aos dos votos precedentes, por isso, assim

Ementa: Responsabilidade civil. Indenizao por danos morais e materiais. Apelo adesivo. Interesse recursal caracterizado. Veculo arrematado em leilo. Apreenso do bem e consequente impossibilidade de transferncia em virtude de o chassi do veculo ter sido remarcado. Vcio oculto. Anulao do negcio jurdico. Possibilidade. Danos materiais e morais oriundos do fato. Caracterizao. - Se o apelante adesivo se ops providncia determinada pelo juzo singular, pleiteando a elevao do valor estipulado a ttulo de indenizao por danos morais em seu benefcio, resta caracterizada a existncia de interesse recursal, pois h como se esperar que o julgamento do recurso coloque o recorrente adesivo em situao mais vantajosa, do ponto de vista prtico, do que aquela resultante da deciso impugnada. - A legitimidade para a causa consiste na titularidade da parte em relao ao interesse deduzido em juzo, o que revela sua qualidade de integrar a relao processual, seja na condio de demandante ou demandado. - Verificada a adulterao do chassi do automvel, o que caracteriza vcio oculto imperceptvel por simples vistoria na ocasio da celebrao do negcio, vivel ao arrematante a anulao do negcio, com o consequente ressarcimento da verba empregada para a aquisio do bem, alm das despesas necessrias efetuadas com reparos e manuteno do veculo.
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Responsabilidade civil - Indenizao - Danos morais e materiais - Veculo arrematado em leilo - Vcio oculto - Chassi remarcado Apreenso do bem - Impossibilidade de transferncia - Anulao do negcio jurdico Possibilidade - Apelo adesivo - Interesse recursal - Impugnao da sentena - Busca de situao mais vantajosa - Possibilidade - Carncia da ao - Ilegitimidade passiva - No ocorrncia Eventualidade de demonstrao de ato reprovvel ou ilcito das partes - Obrigao de reparao dos prejuzos

- A comercializao de produto/veculo viciado gerou ao autor transtornos que so passveis de reparao moral. So inegveis os transtornos e a angstia experimentada pelo autor que agiu de boa-f ao arrematar o veculo, tendo sua legtima expectativa de revenda do bem sido frustrada em razo da suspeita de furto, pelo fato de o chassi se encontrar remarcado. - luz dos critrios que norteiam a fixao da verba indenizatria devida a ttulo de indenizao por danos morais, cumpre reduzir o quantum indenizatrio fixado na sentena. APELAO CVEL N 1.0024.07.676981-9/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante adesivo: F.C.G. Apelantes: 1) Banco P.S.A., 2) OHl Ltda. - Apelados: Banco P.S.A., OHl Ltda., F.C.G. - Relator: DES. LUCAS PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Mrcia De Paoli Balbino, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES. NO MRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS PRIMEIRO E SEGUNDO RECURSOS, PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO, COM OS ACRSCIMOS DA VOGAL. Belo Horizonte, 26 de maio de 2011. - Lucas Pereira - Relator. Notas taquigrficas DES. LUCAS PEREIRA - Trata-se de ordinria, proposta por F.C.G., em desfavor de OHL Ltda. e Banco P .S.A. Consta da inicial que, no dia 24.11.2005, o autor arrematou o veculo descrito f. 02 de propriedade do segundo ru junto primeira r; que os demandados lhe forneceram o recibo de transferncia; que, aps encaminhar o veculo para reparos, o autor vendeu o automvel para terceiro (Sr. D.C.); que o veculo foi apreendido pela Polcia Civil, durante vistoria realizada no Detran, mediante o argumento de numerao de chassi transplantada. Nmero do motor no confere (f. 03); que o autor somente no foi preso naquele momento, porque ligou para o seu advogado, que, aps muita conversa e apresentao de documentos, conseguiu a liberao do autor (f. 04). Ao final, o autor requereu a condenao da parte r nas seguintes prestaes: 1) restiturem o montante de R$ 4.305,00 (quatro mil trezentos e cinco reais) pago na arrematao;
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2) reembolsar o valor gasto com o conserto do veculo (R$ 1.894,00 - mil oitocentos e noventa e quatro reais), bem como a verba paga ao seu advogado para acompanh-lo na fase de apreenso do veculo pela Polcia Civil (R$ 1.500,00 - mil e quinhentos reais); 3) indenizao por danos materiais na modalidade lucros cessantes, alm de danos morais. Em resposta, a primeira r (OHL Ltda.) ofertou contestao. Preliminarmente, arguiu carncia de ao por ilegitimidade passiva. No mrito, explicou que no detm a propriedade dos bens levados a leilo, motivo pelo qual no responsvel por eventuais problemas na numerao do motor e chassi do automvel arrematado; que o automvel foi vendido ao autor no estado em que se encontrava, consoante amplamente informado no leilo; que o problema com a numerao do motor/chassi ocorreu aps o ingresso do veculo no domnio do autor; que no h provas dos pressupostos da obrigao de indenizar. A segunda r (Banco P .S.A.) tambm apresentou contestao, alegando preliminar de carncia de ao por ilegitimidade passiva. No mrito, asseverou que cabia ao autor a responsabilidade de vistoriar o veculo antes da arrematao, sendo certo que ningum compraria um veculo somente ao v-lo no ptio leiloeiro (f. 74); que o autor declarou sua cincia acerca de possveis diferenas constantes do veculo; que inexistem provas dos pressupostos da obrigao de indenizar. Ao sanear o feito, o Juzo singular rejeitou a preliminar arguida pelas rs em contestao. Na sentena devidamente integrada por embargos de declarao, o MM. Juiz a quo assinalou que o contrato firmado entre os litigantes contm nulidade absoluta em decorrncia da ilicitude do objeto. Acrescentou que incumbe ao Segundo requerido ofertar bens lcitos para o leilo, bem como no pode ser a primeira Suplicada condescendente com tal fato, j que muitas vezes os bens so arrematados por pessoas leigas no assunto (f. 211). Ressaltou inexistirem provas da ocorrncia dos alegados lucros cessantes. Por fim, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar as rs, solidariamente, ao pagamento: 1) de indenizao por danos morais em favor do autor no montante de R$ 7.000,00 (sete mil reais), monetariamente atualizada desde 07.06.2006 de acordo com a tabela da CGJMG e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, a contar da citao; 2) do montante de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) a ttulo de despesas com advogado, atualizado monetariamente desde 09.06.2006 e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms desde a citao; 3) de R$ 1.100,00 (mil e cem reais) referente restituio do valor gasto pelo autor com os reparos realizados no veculo, atualizada monetariamente desde a data do ajuizamento da ao e acrescida de juros de mora a

contar da citao; 4) das custas e despesas processuais, bem como dos honorrios de advogados estipulados em 15% (quinze por cento) da condenao. Por fim, condenou apenas a primeira r ao pagamento de R$ 4.305,00 (quatro mil trezentos e cinco reais) referente restituio do valor desembolsado com a arrematao do bem, atualizada monetariamente desde a data do ajuizamento da ao e acrescida de juros de mora a contar da citao. Determinou, ainda, que o autor restitua o bem primeira r aps o recebimento do valor da arrematao e dos reparos realizados no veculo. Irresignada, a segunda r (Banco P .S.A.) interps recurso de apelao. Arguiu, preliminarmente, carncia de ao por ilegitimidade passiva. No mrito, explicou que o demandante foi cientificado de todas as caractersticas do veculo arrematado; que o documento de fls. 16/17 demonstra claramente que o apelado transferiu o veculo para seu nome e somente no momento da venda do veculo para terceiros, aconteceram os problemas ora narrados (f. 230); que, tendo o autor enviado o veculo para uma oficina aps transferi-lo para o seu nome, resta afastada sua responsabilidade pelos vcios noticiados nos autos; que inexistem provas dos prejuzos materiais pleiteados, tampouco dos pressupostos inerentes obrigao de indenizar. Caso assim no se entenda, requer a reduo dos honorrios sucumbenciais. Inconformada, a primeira r (OHL Ltda.) tambm interps recurso de apelao. Reiterou a preliminar de carncia de ao por ilegitimidade passiva. No mrito, ponderou que nunca foi proprietria do veculo arrematado, motivo pelo qual no possui responsabilidade por eventuais problemas verificados na numerao do motor e chassi do veculo; que o veculo foi vendido no estado em que se encontrava, sem revises ou garantias; que apenas o corru Banco P . deve ser responsabilizado pelo ressarcimento dos prejuzos experimentados pelo demandante; que no restaram demonstrados os pressupostos autorizativos para o deferimento do pedido de reparao moral e, mesmo que assim no se entenda, necessria a reduo do quantum estipulado na sentena. Na sequncia, o autor apelou adesivamente, requerendo a elevao do quantum fixado a ttulo de indenizao por danos morais. Em contrarrazes, a segunda apelante pugnou pelo no conhecimento do apelo adesivo em virtude de ausncia de interesse recursal. o relatrio. Juzo de admissibilidade. I - Da alegada ausncia de interesse recursal do apelante adesivo. No tocante ao interesse recursal, confira-se o posicionamento doutrinrio sobre o tema:

O exame do interesse recursal segue a metodologia do exame do interesse de agir (condio da ao). Para que o recurso seja admissvel, preciso que haja utilidade - o recorrente deve esperar, em tese, do julgamento do recurso, situao mais vantajosa, do ponto de vista prtico, do que aquela em que o haja posto a deciso impugnada - e necessidade - que lhe seja preciso usar as vias recursais para alcanar este objetivo. [...] No se pode recorrer apenas para discutir o fundamento da deciso; preciso discordar da concluso a que chegou o rgo jurisdicional. No h utilidade na discusso sobre os fundamentos, sem alterar a concluso, pois a motivao no fica imutvel pela coisa julgada material (art. 469 do CPC) (DIDIER JR., Fredie e CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. 3. ed. Salvador: Jus Podivm, 2007, v. 3, p. 47-48).

Dito de outra forma: se o apelante adesivo se ops providncia determinada pelo Juzo singular, pleiteando a elevao do valor estipulado a ttulo de indenizao por danos morais em seu benefcio, resta caracterizada a existncia de interesse recursal, pois h como se esperar que o julgamento do recurso coloque o recorrente adesivo em situao mais vantajosa, do ponto de vista prtico, do que aquela resultante da deciso impugnada. Rejeito, portanto, a preliminar de ausncia de interesse recursal do apelante adesivo. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo dos recursos. DES. VERSIANI PENNA - De acordo. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - De acordo. DES. LUCAS PEREIRA - Preliminar. I - Da alegada carncia de ao por ilegitimidade passiva. Com relao ao tema, cumpre verificar como a doutrina tem conceituado a condio da ao legitimidade:
A legitimao para agir (legitimatio ad causam) diz respeito titularidade ativa e passiva da ao. a pertinncia subjetiva da ao, como diz Buzaid. A ao somente pode ser proposta por aquele que titular do interesse que se afirma prevalente na pretenso, e contra aquele cujo interesse se exige que fique subordinado ao do autor. Desde que falte um desses requisitos, h carncia de ao por ausncia de legitimatio ad causam. S os titulares do direito em conflito tm o direito de obter uma deciso sobre a pretenso levada a juzo atravs da ao. So eles, portanto, os nicos legitimados a conseguir os efeitos jurdicos decorrentes do direito de ao. (MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1966, v. 2, p. 41.) A terceira condio do direito de ao a qualidade para agir, legitimidade ou legitimao para agir (legitimatio ad causam). O autor deve ter ttulo em relao ao interesse que
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pretende seja tutelado. Por outras palavras, o autor dever ser titular do interesse que se contm na sua pretenso com relao ao ru. Assim, legitimao para agir em relao ao ru deve corresponder a legitimao para contradizer deste em relao quele. Ali, legitimao ativa; aqui, legitimao passiva. (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1977, v. 1, p. 146.)

Como se v, a legitimidade para a causa consiste na titularidade da parte em relao ao interesse deduzido em juzo, o que revela sua qualidade de integrar a relao processual, seja na condio de demandante ou demandado. Acrescento as lies de Cndido Rangel Dinamarco, em Instituies de direito processual civil, 4. ed., So Paulo: Malheiros Editores, v. II, p. 306:
Legitimidade ad causam qualidade para estar em juzo, como demandante ou demandado, em relao a determinado conflito trazido ao exame do juiz. Ela depende sempre de uma necessria relao entre o sujeito e a causa e traduzse na relevncia que o resultado desta vir a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorec-la ou para restringi-la. Sempre que a procedncia de uma demanda seja apta a melhorar o patrimnio ou a vida do autor, ele ser parte legtima; sempre que ela for apta a atuar sobre a vida ou patrimnio do ru, tambm esse ser parte legtima. Da conceituar-se essa condio da ao como relao de legtima adequao entre o sujeito e a causa.

reparao de danos. Prova testemunhal dispensvel. Cerceamento de defesa inocorrente. Legitimidade passiva da vendedora, do leiloeiro e da casa de leiles. Verificao. Veculo arrematado com documentao inapta transferncia. Danos morais, materiais e lucros cessantes decorrentes do fato. Configurao. Responsabilidade civil dos envolvidos em indenizar. Existncia. Resciso do negcio. Cabimento. Reforma parcial da sentena. Recursos conhecidos, 1 provido em parte, 2 no provido e 3 no provido. - No h se falar em nulidade da sentena por cerceamento de defesa se a prova testemunhal era dispensvel ao julgamento, j que o fato que com ela pretendia-se provar j estava demonstrado por prova documental. Todas as partes envolvidas no negcio de compra e venda de veculo por arrematao em leilo tm legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, na qual o comprador pretende a resciso do negcio. [...] (TJMG, Apelao Cvel n 1.0024.07.390416-1/001, Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino, julg. em. 06.05.2010, DJ de 20.05.2010).

Rejeito, portanto, a preliminar arguida. DES. VERSIANI PENNA - De acordo. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - De acordo. DES. LUCAS PEREIRA - Mrito. Da primeira e da segunda apelaes. Depreende-se dos autos que, no dia 24.11.2005, o autor arrematou o veculo marca Fiat, modelo Uno CS 1.5, ano de fabricao 1992, placa LZS-0126. O leilo do veculo, de propriedade da segunda r Banco P .S.A., foi realizado pela primeira demandada OHL Ltda. (PL). A nota de venda de f. 15 comprova que o autor arrematou o veculo pelo montante de R$ 4.100,00 (quatro mil e cem reais), pagando ainda R$ 205,00 (duzentos e cinco reais) a ttulo de comisso de leiloeiro. Ocorre que, ao realizar a vistoria junto ao Detran/MG para viabilizar a transferncia de propriedade, o vistoriador constatou que a numerao de chassi foi transplantada e o nmero do motor no confere com a pesquisa (f. 23). Ato contnuo, o veculo foi apreendido por consistir objeto do crime tipificado em art. 311 do Cdigo Penal, consistente na adulterao de sinal identificador de veculo automotor. De tal modo, o autor pretende a resciso do negcio bem como o recebimento de indenizao por perdas e danos. Inicialmente, examino o pedido de resciso do contrato de compra e venda formulado pelo autor. Na espcie, verificada a adulterao do chassi do automvel, o que caracteriza vcio oculto imperceptvel por simples vistoria na ocasio da celebrao do negcio, vivel ao arrematante a anulao do negcio, com o consequente ressarcimento da verba empregada para a aquisio do bem, alm das despesas necessrias efetuadas com reparos e manuteno do veculo.

Sendo assim, a legitimidade das partes pressupe a existncia de um vnculo entre o autor da ao, a pretenso controvertida e a parte r. Mesmo que a relao jurdica descrita pelo demandante no se configure, importante que o julgador possa, no mnimo, vislumbrar esse vnculo entre a pretenso deduzida em juzo e as partes da demanda. De acordo com o sistema consagrado no CPC, constitui parte legtima para exercer o direito de ao (autor) aquele que se afirma titular de determinado direito que necessita da tutela jurisdicional. Por outro lado, ser parte legtima para figurar no polo passivo da relao processual (ru) aquele que, em tese, suportar os efeitos oriundos da satisfao da referida pretenso. Nessa linha de entendimento, a legitimidade ad causam se relaciona ao exame da pertinncia subjetiva abstrata com o direito material controvertido. Na espcie, evidente a legitimidade passiva das demandadas, pois, na eventualidade de se demonstrar a prtica de ato reprovvel ou ilcito pela primeira r (PL) e pelo vendedor (Banco P .S.A.) por ocasio da arrematao de veculo em leilo, no haver como os eximir da obrigao de reparar os prejuzos suportados pelo arrematante. Nesse sentido, confira-se o entendimento deste rgo Fracionrio:
Ementa: Civil e processual civil. Apelao. Ao de resciso de compra e venda por arrematao em leilo c/c
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Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

No mesmo sentido, confira-se o entendimento jurisprudencial:


Ementa: Responsabilidade civil. Indenizao por danos materiais e morais. Bens arrematados em leilo. Impossibilidade de transferncia dos bens em virtude de irregularidade no chassi dos veculos. Vcio oculto. Valores gastos com reparos e manuteno nos veculos. Dever de ressarcimento. Despesas necessrias. Anulao do negcio. Devoluo dos valores do leilo. Dano moral caracterizado no caso concreto. 1. A existncia de vcio oculto nos veculos adquiridos em leilo (irregularidade no chassi) causa de anulao do negcio jurdico, pelo que deve ser o autor ressarcido dos valores gastos com a aquisio dos bens, bem como das despesas necessrias efetuadas com reparos e manuteno dos veculos. [...] Negaram provimento ao apelo do ru e deram provimento ao apelo do autor. (Apelao Cvel n 70029136322, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo Antnio Kretzmann, julgado em 28.05.2009.)

Acrescento que a pretenso de resciso do negcio jurdico tambm encontra base legal no art. 475 do CCB/2002, pois a venda de veculo com vcio oculto consistente em adulterao do chassi, o que constitui bice intransponvel para transferncia, caracteriza inadimplemento da parte vendedora, gerando para a parte lesada a prerrogativa de rescindir o contrato, verbis:
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos.

De tal modo, mostra-se correta a sentena que deferiu o pedido de resciso do negcio jurdico firmado entre o autor e o segundo ru Banco P .S.A. Insta registrar que a primeira r OHL Ltda. (PL) tambm merece ser responsabilizada pelos prejuzos suportados pelo arrematante, pois concorreu para a celebrao do negcio jurdico ao organizar o leilo em seu estabelecimento, divulgando a ocorrncia do evento e vinculando sua imagem institucional idoneidade do acontecimento. Alm do mais, a r OHL Ltda. (PL) atuou como depositria do veculo em seu ptio, integrando a cadeia de fornecimento de produtos inaptos para comercializao/transferncia, tendo inclusive recebido contraprestao pecuniria por tal servio. Logo, comprovada a resciso do negcio de compra e venda por arrematao em leilo e o nexo causal entre o dano advindo de tal resciso e a conduta de todos os rus, eles devem responder solidariamente pelas consequentes perdas e danos decorrentes do contrato inadimplido. Via de consequncia, o autor faz jus ao ressarcimento dos valores gastos com a aquisio do veculo

Processual civil e civil. Agravo regimental interposto contra deciso monocrtica. Responsabilidade civil. Contratao de advogado. Justia do Trabalho. Ausncia de ilicitude. Deciso mantida. 1. de ser mantida a deciso monocrtica pela qual se nega provimento a recurso especial se as razes do agravo regimental no se apresentam robustas o bastante para alterar o convencimento do julgador. 2. A simples contratao de advogado para o ajuizamento de reclamatria trabalhista no induz, por si s, a existncia de ilcito gerador de danos materiais. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1155527/MG, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, j. em 14.04.2011.) Civil. Processual civil. Recurso especial embargos de declarao. Inexistncia de omisso no julgado. Divergncia jurisprudencial no configurada. Dano moral. No ocorrncia. Pretenso de reexame de provas. Smula n 07/STJ. Contratao de advogado para cuidar de ao trabalhista. Dano moral. No configurado. [...] 4. A contratao de advogado para ajuizamento de ao trabalhista no gera ato ilcito, nem se torna apto e capaz de ensejar direito indenizao por danos morais. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido. (REsp 915.882/MG, Relator: Ministro Honildo Amaral de Mello Castro - Desembargador convocado do TJAP - Quarta Turma, j. em 04.02.2010.)

Por fim, tambm no vejo como alterar a sentena no ponto em que julgou procedente o pedido de indenizao por danos morais. Obviamente, a comercializao de produto/veculo viciado gerou ao autor transtornos que so passveis de reparao moral. So inegveis os transtornos e a angstia experimentada pelo autor que agiu de boa-f ao arrematar o veculo, tendo sua legtima expectativa de revenda do bem sido frustrada em
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(R$ 4.305,00 - quatro mil trezentos e cinco reais - f. 15) e das despesas com reparos (R$ 1.110,00 - mil cento e dez reais - f. 35/36). Por outro lado, no devido o ressarcimento dos valores gastos com o adimplemento de honorrios dos advogados contratados com o propsito de representar o autor/arrematante perante o Detran/MG e na Delegacia de Furtos e Roubos de Veculos. Acreso que os honorrios advocatcios tm origem contratual, diversa, portanto, da relao de direito que deu ensejo ao ajuizamento da ao, ou seja, mera evico. Com efeito, sendo os honorrios contratados entre a parte e seu advogado, sem nenhuma participao da parte r, no cabe impor nesse momento que esta proceda ao ressarcimento da quantia pactuada entre terceiros. A bem da verdade, admitir tal indenizao estimularia a multiplicao de aes sucessivas de ressarcimento de honorrios advocatcios. Tambm no sentido de descabimento da indenizao a jurisprudncia majoritria do STJ:

razo da suspeita de furto, pelo fato de o chassi se encontrar remarcado. No caso em exame, percebo que o autor experimentou ofensa ao seu bom nome ao investir na aquisio de um veculo para revenda por meio de arrematao em leilo, nos termos do recibo de transferncia de f. 17 e se ver impossibilitado de adimplir sua promessa de venda do bem arrematado em decorrncia da constatao de adulterao do nmero de chassi. Logo, inquestionvel que, sob o ponto de vista do terceiro para quem o bem seria vendido, a conduta do autor caracterizou, em linha de princpio, venda a no domino, fraude e estelionato. Em caso semelhante, confira-se o entendimento jurisprudencial:
Ementa: Apelao. Responsabilidade civil. Venda de veculo em leilo. Chassi alterado. Impossibilidade de registro. Complementao das despesas. Danos materiais e morais devidos. Manuteno do quantum indenizatrio. [...] III. Para que se afigure o dever de indenizao moral, faz-se necessria a presena dos elementos: ato ilcito, dano e nexo causal. IV. A comercializao de produto viciado sem devida cautela, nus do qual a demandada no se desincumbiu, nos moldes do art. 333, II, do CPC, configura ato ilcito passvel de reparao pecuniria. V. Quantum indenizatrio mantido por atender ao carter punitivo/pedaggico da sano e se ajustar aos parmetros desta Cmara. Ilegitimidade passiva mantida, apelo da r desprovido e apelo do autor provido em parte. (Apelao Cvel n 70028880359, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, julgado em 18.03.2010.)

Com relao ao quantum indenizatrio, esclareo que a reparao por danos morais deve consistir na fixao de um valor que seja capaz de desencorajar o ofensor ao cometimento de novos atentados contra o patrimnio moral das pessoas e, ao mesmo tempo, que seja suficiente para compensar os constrangimentos experimentados pela vtima. Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro, 9. ed., Saraiva, v. 7), ao tratar do dano moral, ressalva que a reparao tem sua dupla funo, a penal constituindo uma sano imposta ao ofensor, visando a diminuio de seu patrimnio, pela indenizao paga ao ofendido, visto que o bem jurdico da pessoa (integridade fsica, moral e intelectual) no poder ser violado impunemente, e a funo satisfatria ou compensatria, pois, como o dano moral constitui um menoscabo a interesses jurdicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que no tm preo, a reparao pecuniria visa proporcionar ao prejudicado uma satisfao que atenue a ofensa causada. No caso, analisando as circunstncias do fato, o grau da ofensa para com o autor e os parmetros adotados por este rgo Fracionrio, a indenizao de R$ 5.450,00 (cinco mil quatrocentos e cinquenta reais), equivalente a aproximados 10 salrios mnimos, suficiente para compensar os constrangimentos experimen302
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tados pelo apelante, bem como para promover a repreenso dos apelados. Se considerarmos o parmetro adotado por este Tribunal para os casos de negativao indevida, no qual o nome da vtima lesado perante toda a coletividade, e no somente perante uma pessoa com a qual contrataria, conforme o presente caso, que o de indenizao equivalente a aproximadamente 20 salrios mnimos, v-se que a indenizao ora fixada no excessiva nem irrisria. Ressalto que o Juzo singular contemplou os critrios legais previstos no art. 20, 3, do CPC ao fixar o valor dos honorrios de advogados no montante de 15% (quinze por cento) do valor da condenao. Via de consequncia, no h como acolher o pedido de reduo da referida verba. Da apelao adesiva. Diante da reduo do valor estipulado a ttulo de indenizao por danos morais, resta prejudicado o exame do apelo adesivo destinado a elevar o valor estipulado. Dispositivo. Ante o exposto, rejeito as preliminares de no conhecimento do recurso adesivo e de carncia de ao por ilegitimidade passiva. No mrito, dou parcial provimento ao primeiro e segundo recursos para: a) reduzir o valor fixado na sentena a ttulo de indenizao por danos morais para o patamar de R$ 5.450,00 (cinco mil quatrocentos e cinquenta reais), monetariamente atualizados a contar da data da publicao do acrdo nos termos da tabela da CGJMG e acrescido de juros moratrios de 1% (um por cento) ao ms, a partir da data da citao (art. 219 do CPC); b) decotar da condenao o valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), atinente aos gastos com o adimplemento de honorrios dos advogados contratados com o propsito de representar o autor/arrematante perante o Detran/MG e na Delegacia de Furtos e Roubos de Veculos. No mais, mantenho inalterada a sentena, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Julgo prejudicado o apelo adesivo. Custas recursais em todos os recursos, pelos respectivos apelantes. Fica suspensa a exigibilidade em relao ao apelante adesivo (art. 12 da Lei 1.060/50). DES. VERSIANI PENNA - Acompanho in totum. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Estou de acordo com o Relator, sendo que, quanto ao ressarcimento de despesas como advogado, tambm entendo no ser cabvel. que entendo no ser cabvel referido ressarcimento. O MM. Juiz deferiu tal verba na sentena. que a posio de maioria no STJ pelo no cabimento de tal indenizao.
Processual civil e civil. Agravo regimental interposto contra deciso monocrtica. Responsabilidade civil. Contratao de

advogado. Justia do Trabalho. Ausncia de ilicitude. Deciso mantida. 1. de ser mantida a deciso monocrtica pela qual se nega provimento a recurso especial se as razes do agravo regimental no se apresentam robustas o bastante para alterar o convencimento do julgador. 2. A simples contratao de advogado para o ajuizamento de reclamatria trabalhista no induz, por si s, a existncia de ilcito gerador de danos materiais. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1155527/MG, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 14.04.2011, DJe de 03.05.2011.) Civil. Processual civil. Recurso especial embargos de declarao. Inexistncia de omisso no julgado. Divergncia jurisprudencial no configurada. Dano moral. No ocorrncia. Pretenso de reexame de provas. Smula n 07/STJ. Contratao de advogado para cuidar de ao trabalhista. Dano moral. No configurado. [...] 4. A contratao de advogado para ajuizamento de ao trabalhista no gera ato ilcito, nem se torna apto e capaz de ensejar direito indenizao por danos morais. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido. (REsp 915.882/MG, Rel. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJAP), Quarta Turma, julgado em 04.02.2010, DJe de 12.04.2010.)

fundamento diverso. (EDcl no AgRg no Ag 1030023/SP , Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.02.2010, DJe de 22.02.2010.)

Tal indenizao, conforme posio de maioria no STJ, estimula a multiplicao de aes sucessivas de ressarcimento de honorrios advocatcios. A meu aviso, no caso, os honorrios advocatcios tm como origem o contrato firmado entre o causdico e o cidado, diversa da relao de direito a qual deu ensejo ao ajuizamento da ao, ou seja, mera evico, bem como no devem ser confundidos com os honorrios da sucumbncia, cuja distino feita pelo jurista Humberto Theodoro Jnior, nos seguintes termos:
[...] o Cdigo, em matria de sucumbncia, reserva um tratamento especial para a verba advocatcia, principalmente em dois aspectos: a) s a sentena, ao encerrar o processo, que resolver a questo dos honorrios. Ao contrrio das demais despesas, no h condenao de honorrios nas decises interlocutrias que solucionem os incidentes verificados no curso do processo, nem nos recursos a eles pertinentes (art. 20, 1, CPC); b) por outro lado, pouco importa o contrato firmado entre a parte e seu advogado, ou a quantia que efetivamente lhe foi paga. O ressarcimento dos gastos advocatcios ser sempre feito conforme o valor fixado pelo juiz na sentena (art. 20, 3, CPC) [...] (Curso de direito processual civil. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 1, p.104).

Apenas um nico julgado defendeu tal possibilidade:


Processual civil e responsabilidade civil do Estado. Indenizao. Ensino superior. Matrcula. Transferncia ex officio. Atraso no cumprimento de deciso judicial. Danos morais e materiais. [...] 3. Incabvel o pagamento de indenizao por danos materiais em razo de contratao de advogado para ajuizamento de reclamao, considerando que, de modo indireto, implicaria impor a condenao honorrios advocatcios em mandado de segurana. 4. Recurso especial provido em parte. (REsp 826.760/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 20.06.2006, DJ de 03.08.2006, p. 262.) Processual civil. Tributrio. Embargos de declarao em agravo regimental no agravo de instrumento. Art. 544 do CPC. Recurso especial. Execuo fiscal. Art. 26 da LEF. Honorrios. Cabimento. Princpio da causalidade. Smula 7 do STJ. [...] Dessa forma, restando patente que a Fazenda demandou indevidamente e causou evidente prejuzo ao executado, que incorreu em despesas na contratao de advogado, gerando danos ao seu patrimnio, de modo que, pelo princpio da causalidade, justifica-se a sua condenao no pagamento de verba honorria. 5. O recurso especial no servil ao exame de questes que demandam o revolvimento do contexto ftico-probatrio encartado nos autos, em face do bice erigido pela Smula 7 do STJ. 6. Embargos de declarao acolhidos para, sanando a omisso existente, negar provimento ao recurso especial, por

Entendo que, se os honorrios foram contratados entre a parte e seu advogado, sem nenhuma participao da r e sem sequer controle de valor, s rs no pode ser imposta a condenao de ressarcir tal quantia. Alm disso, o ressarcimento determinado decorre de vcio oculto em veculo arrematado, e a indenizao de outras parcelas se deveu evico, no estando em discusso qualquer ato ilcito ou ato culposo das rs. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES. NO MRITO, DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS PRIMEIRO E SEGUNDO RECURSOS, PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO, COM OS ACRSCIMOS DA VOGAL.

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Benefcio previdencirio - Plano de suplementao - Paridade - Previdncia oficial - Reajuste Aumentos reais - Regulamento dos benefcios Inteligncia das clusulas - Interpretao ampla Atualizao com adequao elevao do custo de vida - Inovao recursal - Questes de fato Inocorrncia - Art. 517 do CPC - Interpretao Argumento jurdico novo - Possibilidade Voto vencido
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Ementa: Direito civil, processual civil e legislao especial. Ao ordinria. Plano de suplementao de benefcio previdencirio. Paridade com o reajustamento pago pela previdncia oficial. No excluso expressa dos aumentos reais. Anlise da clusula contratual. Reajuste. Interpretao ampla. Atualizao que permite adequao elevao do custo de vida. - No h qualquer vedao para que as partes tragam argumentos jurdicos novos em sede recursal, reputandoos pertinentes ao seu interesse, para justificar e corroborar a tese que leva procedncia ou improcedncia do pedido, desde que no operem modificao no cenrio ftico. - Tratando-se de plano de suplementao privada de benefcios previdencirios, cujo regulamento garante paridade com o reajustamento peridico pago pela previdncia oficial, sem mencionar expressamente a excluso dos aumentos reais, h que se conferir a interpretao mais ampla ao vocbulo reajuste, a fim de que este venha a encampar tanto a atualizao do poder aquisitivo do benefcio quanto o acrscimo que lhe incorpora efetivo aumento, garantindo dessarte a congruncia entre o valor da parcela prpria elevao do custo de vida. - Afastar a preliminar (no conhecimento parcial do recurso) e no mrito dar provimento. - Voto vencido. Apelao cvel. Ao de cobrana. Reajuste de aposentadoria. ndices expedidos pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social. Aumento real. Ausncia de previso no regulamento. - O regulamento da entidade de previdncia privada no deixa dvidas de que as suplementaes de aposentadoria devem ser reajustadas segundo os ndices de reajustamento expedidos pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social. A entidade no est, assim, obrigada a aplicar percentuais de aumento real, superiores recomposio inflacionria, ante a ausncia de tal previso no regulamento. APELAO CVEL N 1.0024.07.822907-7/001 Comarca Belo Horizonte - Apelante: S.F.S.N. Apelada: F.V.R.D.S.S. - Relator: DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO AO RECURSO VENCIDO O VOGAL.
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Belo Horizonte, 11 de maio de 2011. - Sebastio Pereira de Souza - Relator. Notas taquigrficas DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA (Relator) Cuida-se de ao ordinria que S.F.S.N. ajuizou em face da F.V.R.D.S.S. - V. narrando em resumo que recebe suplementao de penso/aposentadoria privada paga pela r, prevendo o regulamento respectivo que o benefcio deve ser reajustado nas mesmas datas em que forem reajustados os benefcios mantidos pelo INSS e segundo os ndices de reajustamento expedidos pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social. Sucede que a requerida no teria cumprido o pactuado uma vez que no teria implementado totalmente o reajuste pertinente a maio de 1995, no percentual de 42,857%, e de maio de 1996, no percentual de 15%, de sorte que o clculo do benefcio teria ficado deficitrio, observando-se diferenas de 10,2743% e 3,7492%, respectivamente conforme Leis nos 8.880/94 e 9.032/95 e Portarias Ministeriais de nos 2.005/95 e 3.253/96. Pediu, nesses termos, a procedncia do pedido para condenar a requerida ao pagamento das diferenas acima vindicadas, bem como incorporao definitiva dos percentuais ao benefcio, observado o reflexo nas prestaes vincendas. Citada, a r apresentou defesa na forma de contestao arguindo preliminares e prejudicial de prescrio. No mrito, afirmou que os reajustes pretendidos no so devidos, j que o plano de suplementao de aposentadoria/penso tem legislao prpria e que no se vincula previdncia social, sendo regida por bases atuariais, que propiciam equilbrio econmico e sua solvncia. Encerrada a instruo probatria, foi enfim proferida a sentena de f. 386/390, que afastou as preliminares, acolheu parcialmente a prejudicial de prescrio e, no mrito, julgou improcedentes os pedidos, sob o fundamento principal de que os reajustes pretendidos na inicial se referem a aumentos reais concedidos ao salrio mnimo e aos benefcios de previdncia social, incrementos que no seriam garantidos aos participantes do plano de suplementao de penso/aposentadoria pago pela r, nos termos do regulamento. Contra tal decisrio investe a autora, via do presente recurso de apelao, asseverando que no h que se falar em aumento real do benefcio, mas sim mera recomposio do poder aquisitivo da moeda; que o regulamento do plano de suplementao prev, em seu art. 21, 3, que o benefcio deve ser reajustado nas mesmas datas em que forem reajustados os benefcios mantidos pelo INSS e segundo os ndices de reajustamento expedidos pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, o que no teria sido cumprido.

Art. 517. As questes de fato, no propostas no juzo inferior, podero ser suscitadas na apelao, se a parte provar que deixou de faz-lo por motivo de fora maior.

Sucede que a questo inaugurada no apelo (acerca do art. 58 do ADCT da Constituio Estadual) no configura questo de fato, mas sim de direito, razo pela qual no h bice para que tenha bero em sede recursal. A recorrente apenas invocou o texto constitucional, reputando-o pertinente ao seu interesse, para justificar e corroborar a tese que leva procedncia do pedido, sem que operasse modificao no cenrio ftico. Em suma, no houve inovao quanto matria ftica, mas sim de conjurao de argumento jurdico novo, que entende a parte confluir para a concretizao de seu interesse, pretendendo a anlise da questo luz daquele novo argumento (dispositivo contido no art. 58 do ADCT da Constituio Estadual), o que se afigura possvel. Dessarte, rejeito a preliminar. 2. Mrito: Toda a questo controvertida nestes autos diz respeito, em suma, comunicabilidade ou no entre os reajustes realizados a ttulo de aumento real nos benefcios da previdncia oficial e o plano de suplementao de penso pago parte recorrida. Com efeito, a Portaria n 2.005/95 do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social dispunha que o ndice total a ser aplicado aos benefcios da previdncia oficial no perodo (42,8572%) desdobrava-se da aglutinao de dois percentuais: o acumulado do IPC-R, destinado ao efetivo reajuste dos benefcios, isto , recomposio de seu valor facial, e mais 10,2743%, que tinha por escopo imprimir-lhes aumento real. Similarmente, a Portaria Ministerial n 3.253/96 impunha o total a ser aplicado aos benefcios pagos pela previdncia oficial (15%) tambm constitudo por dois percentuais: 11,2508%, com finalidade de reposio

Enquanto a autora, ora recorrente, entende que tal permissivo encampa inclusive os aumentos reais observados, defende a r, aqui apelada, que esto excludos os valores pagos pela previdncia oficial sob tal rubrica. A mera leitura do regulamento em voga, no entanto, no nos permite inferir estejam excludos do reajuste paritrio os ndices acrescidos a ttulo de ganho ou aumento real nos benefcios pagos pela previdncia oficial, visto que no h sequer a utilizao de tal vocbulo na referida clusula contratual. Somente os negcios jurdicos benficos so interpretados de forma restrita (art. 114 do Cdigo Civil de 2002 e art. 1.090 do Cdigo Civil revogado), donde se infere que os que no so dotados de tal caracterstica devem ter interpretao mais abrangente. Reajustar, por definio, quer significar tornar vencimentos, ordenado, preo, etc., proporcionados elevao do custo de vida, segundo Aurlio Buarque de Holanda Ferreira (Dicionrio Aurlio eletrnico, verso 3.0, 1999 - definio do verbete: reajustar). A despeito de os atos normativos pertinentes aos ndices aplicados fazerem clara distino entre o acrscimo garantido a ttulo de aumento real e aquele que encerra mera recomposio do valor da moeda, no h no regulamento clusula que exclua de forma suficiente a incidncia de uma ou outra espcie de atualizao sobre o valor do benefcio suplementar. H, pois, que se conferir a interpretao mais ampla ao disposto no regulamento privado, de forma que o reajuste venha a encampar tanto a atualizao do poder aquisitivo do benefcio quanto o acrscimo que lhe incorpora efetivo aumento, garantindo dessarte a congruncia entre o valor da parcela e a prpria elevao do custo de vida. No mesmo caminhar j se manifestou este Tribunal:
Ao ordinria. Plano de previdncia privada. Suplementao de aposentadoria. Observncia do regulamento
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Pede nesses termos o provimento do recurso, reformando-se a sentena e julgando-se procedentes os pedidos iniciais. Contrarrazes nas f. 399/414. Conheo do recurso, j que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal. 1. Preliminar: inovao recursal. Alega a recorrida em suas contrarrazes recursais que houve inovao recursal, vedada por nosso ordenamento jurdico-processual, uma vez que teria sido arguida matria nova ao postular a apelante a respeito do art. 58 do ADCT da Constituio Estadual, no invocado quando do ajuizamento da ao, que versa sobre reajustes concedidos pelo INPS (INSS) em abril de 1995 e abril de 1996. Pede o no conhecimento do apelo nessa quadra. O art. 517 do CPC estatui de forma hialina que:

das perdas inflacionrias, e mais 3,37%, com o intento de acrescer aumento real s parcelas de benefcio pagas aos segurados. As teses aqui discutidas so obviamente contrapostas quanto ao tema e repousam na interpretao do disposto no regulamento do plano de previdncia privada, mormente o art. 21, 3, do regramento bsico da V., que assim dispe (f.198):
As suplementaes referidas no art. 19, itens II e III, sero reajustadas nas mesmas datas em que forem reajustados os benefcios mantidos pelo INPS e segundo os ndices de reajustamento expedidos pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, no podendo, em qualquer hiptese, ser os benefcios corrigidos por ndices inferiores quele obtido com base na variao do valor nominal da Obrigao Reajustvel do Tesouro Nacional - ORTN.

bsico. Reajustamento. ndices divulgados pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social. Excluso do aumento real. Em que pese o reconhecimento de que a finalidade dos fundos particulares mera complementao daquele pago pela previdncia do governo, o que descarta o vnculo entre os critrios de reajuste de ambos, estando em vigor, poca da aposentadoria dos apelados, o regulamento bsico que ordenava o reajuste da suplementao do benefcio no tempo e no modo adotados pela Previdncia Social, constata-se o liame estabelecido com os benefcios previdencirios e, por conseguinte, a necessidade de que sejam concedidos os mesmos reajustes e aumentos reais repassados pela Previdncia Social. (TJMG - Apelao Cvel n 1.0105.04.108758-3/001, Governador Valadares, Nona Cmara Cvel, Rel. Des. Osmando Almeida, julg. em 26.06.2007, DJMG de 07.07.2007.)

Custas processuais, inclusive recursais, meio a meio. Em qualquer caso, dever ser observada a gratuidade judiciria deferida parte autora (art. 12 da Lei n 1.060/50). como voto. DES. OTVIO DE ABREU PORTES - De acordo com o Relator. DES. WAGNER WILSON FERREIRA - Apelao cvel. Ao de cobrana. Reajuste de aposentadoria. ndices expedidos pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social. Aumento real. Ausncia de previso no regulamento. - O regulamento da entidade de previdncia privada no deixa dvidas de que as suplementaes de aposentadoria devem ser reajustadas segundo os ndices de reajustamento expedidos pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social. A entidade no est, assim, obrigada a aplicar percentuais de aumento real, superiores recomposio inflacionria, ante a ausncia de tal previso no regulamento. Voto divergente. Peo vnia ao eminente Desembargador Relator para dele divergir, pois, na hiptese dos autos, os pedidos iniciais no procedem. Pleiteiam os autores o reajuste das suas aposentadorias segundo os ndices expedidos pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social em maio de 1995 e de 1996, nos termos do regulamento da apelada. A previso contida no 3 do art. 21 do regulamento do plano de previdncia da apelada assim dispe:
3 As suplementaes referidas no artigo 19, itens II e III, sero reajustadas nas mesmas datas em que forem reajustados os benefcios mantidos pelo INPS e segundo os ndices de reajustamento expedidos pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, no podendo, em qualquer hiptese, ser os benefcios corrigidos por ndices inferiores quele obtido com base na variao do valor nominal da Obrigao Reajustvel do Tesouro Nacional - ORTN.

Quero concluir que, nesse cenrio, de duas uma: ou a entidade de previdncia modifica o regulamento dos benefcios, fazendo constar de forma clara a excluso que deseja fazer valer, ou faz adequar o seu sistema atuarial de forma a suportar os gastos necessrios correta atualizao da suplementao paga aos segurados. Insta acrescentar, por ltimo, que no houve irresignao da recorrente acerca do captulo da sentena que acolheu a prescrio no que tange s parcelas anteriores ao quinqunio que precedeu o ajuizamento da ao, sendo de se manter o decisrio nessa quadra. 3. Concluso: Nessa ordem de idias que dou provimento ao recurso para julgar procedente em parte o pedido inicial e condenar a requerida, ora apelada, a pagar autora as diferenas decorrentes do reajuste a menor na suplementao de seu benefcio, nos percentuais de 10,2743% e 3,7492%, no entanto a partir de dezembro de 2002 apenas, reconhecendo-se a prescrio da pretenso com relao s parcelas anteriores a este ms e ano. Condeno, ainda, a parte r a incorporar definitivamente citados percentuais no benefcio pago parte autora, a partir do trnsito em julgado. Sobre o valor das parcelas vencidas dever incidir correo monetria desde o pagamento a menor (Smula 43/STJ) e juros de mora desde a citao vlida, at o efetivo cumprimento da obrigao. Diante do novo resultado da demanda, reconheo a sucumbncia recproca. Condeno, dessarte, a parte requerida a pagar os honorrios do advogado patrocinador da parte autora, os que fixo em 15% sobre o valor das parcelas vencidas e mais doze vincendas [arts. 20, 3, e 260 do CPC (AgRg no REsp 646.945/RS, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 29.06.2009, DJe de 10.08.2009)]. Condeno, na outra mo, a parte autora a pagar os honorrios do advogado ex adverso, os que fixo em R$ 1.500,00 (art. 20, 4, CPC).
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Analisando o artigo transcrito, verifico que o mesmo diz respeito recomposio do valor das aposentadorias em razo das perdas inflacionrias, em cumprimento ao que determina a Smula 289 do Superior Tribunal de Justia:
Smula 289: A restituio das parcelas pagas a plano de previdncia privada deve ser objeto de correo plena, por ndice que recomponha a efetiva desvalorizao da moeda.

De acordo com o que afirmam os apelantes, os ndices cuja aplicao pleiteiam foram definidos pelas Portarias nos 2.005/95 e 3.253/96 do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social.

Civil e processual civil - Ao de cobrana - Reajuste de complementao de aposentadoria e de penso Previdncia privada - Recurso no protelatrio Conhecimento - Carncia de ao - Inocorrncia Prescrio total - No verificao - Complementao de aposentadoria - Aplicao de todos os ndices do INSS referentes a maio de 1995 e de 1996 - Resultado da soma de reajuste e de aumento real - Ausncia de previso no contrato - Inaplicabilidade - Desequilbrio atuarial - Pedido improcedente - Reforma da sentena - Recurso conhecido e provido. - Deve ser conhecido o recurso de apelao que no tem natureza protelatria. - No resta caracterizada carncia de ao se as partes so legtimas, se h interesse de agir e se o pedido juridicamente possvel. - Nas obrigaes de trato sucessivo, a violao do direito acontece de forma contnua, renovando-se o prazo prescricional em cada prestao peridica no cumprida. Sendo assim, a prescrio ocorre to somente em relao pretenso de parcela anterior aos cinco anos que antecederam o ajuizamento da demanda, nos termos do art. 103 da Lei n 8.213/91. - Prevendo o regulamento da entidade de previdncia privada a aplicao apenas de ndice de reajuste de complemento de aposentadoria e de penso idntico ao aplicado pelo INSS, corrigido o valor conforme regulamento, no h se falar em diferena de correo a ttulo de aumento real, no contratado. - Inexistindo estipulao no regulamento do plano, a entidade de previdncia privada no se obriga a dar aumento real aos aposentados e pensionistas, sob pena de violao ao equilbrio atuarial, j que no h previso de custeio para tanto. Recurso conhecido e provido. (TJMG, Apelao Cvel n 1.0105.03.095618-6/001, 17 Cmara Cvel, Des. Rel. Mrcia De Paoli Balbino, DJ de 29.01.2009.) Ao ordinria - Previdncia privada - Complementao da aposentadoria - Reajuste - Aumento real. - O regulamento bsico da suplementao da aposentadoria prev o reajuste, nas mesmas datas e segundo os mesmos ndices de reajustamento expedidos pelo Ministrio do Trabalho e Assistncia Social, no prevendo aumentos reais, superiores recomposio inflacionria, concedida pela Previdncia Social.

que os ndices divulgados por tal rgo incluam uma parcela de reajuste e outra de aumento real do valor a ser pago, a requerida apenas tem o dever de aplicar a primeira parte do ndice, recompondo o valor a ser recebido pelos beneficirios em face das perdas inflacionrias. - A entidade de previdncia privada deve sempre zelar pela manuteno do equilbrio econmico-financeiro de sua contabilidade, de modo a fazer com que suas receitas sejam suficientes para o pagamento dos beneficirios. Em vista disso, para que se pudesse aplicar um aumento real sobre os benefcios pagos, seria necessria proporcional elevao de suas receitas, o que provocaria grande aumento das contribuies pagas pelas pessoas que participam da r e ainda se encontram na ativa. Do contrrio, o aumento real dos benefcios provocaria grave desequilbrio nas contas da requerida, o que poderia facilmente conduzir sua quebra, deixando a descoberto todos os beneficirios, inclusive os j aposentados. (TJMG, Apelao Cvel n 1.0105.03.1057562/001, 17 Cmara Cvel, Des. Rel. Eduardo Marin da Cunha, DJ de 31.01.2008.) Apelao - Ao ordinria - Previdncia privada Suplementao de aposentadoria - Reajuste - Aumento real - Impossibilidade. - No est obrigada a entidade de previdncia privada a reajustar a suplementao de aposentadoria por ela custeada adotando ndices que espelham, de acordo com a poltica governamental, reajustes com ganhos reais acima da inflao. A concesso de aumento real aos benefcios previdencirios no se estende queles pagos por entidade de previdncia privada se no h expressa disposio estatutria nesse sentido. (TJMG, Apelao Cvel n 1.0105.04.127925-5/001, 14 Cmara Cvel, Des. Rel. Ddimo Inocncio de Paula, DJ de 16.11.2006.)

Dessarte, sendo incontroversa a aplicao dos ndices de reajuste de 29,5471% em maio de 1995 e de 11,2508% em maio de 1996, tal como previsto no regulamento, o pedido deve ser julgado improcedente. Concluso. Com essas consideraes, divirjo do e. Relator e nego provimento ao recurso, para julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais. nus sucumbenciais nos exatos moldes da sentena.
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A Portaria n 2.005/1995 definiu como ndice total a ser aplicado aos beneficirios da Previdncia Social, em 1995, o percentual de 42,8572%, sendo 29,5471% a ttulo de reajuste dos benefcios e 10,2743% a ttulo de aumento real. Do mesmo modo, a Portaria n 3.253/1996 definiu como ndice total a ser aplicado aos beneficirios da Previdncia Social, em 1996, o percentual de 15%, sendo 11,2508% a ttulo de reajuste dos benefcios e 3,37% a ttulo de aumento real. No entanto, ao contrrio do que sustentam os requerentes, o regulamento da apelada no deixa dvidas de que as suplementaes de aposentadoria devem ser reajustadas segundo os ndices de reajustamento expedidos pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social. No h que se falar, assim, em obrigatoriedade de aplicao dos percentuais de aumento real, ante a ausncia de tal previso no regulamento do plano. Nesse sentido:

Prejudicial rejeitada e recurso provido. (TJMG, Apelao Cvel n 1.0105.03.102672-4/001, 10 Cmara Cvel, Des. Rel. Roberto Borges de Oliveira, DJ de 26.08.2008.) Ao de cobrana - Previdncia privada - Obrigao de trato sucessivo - Prescrio quinquenal - Requerimento de aplicao do total dos ndices da previdncia social, referentes a 1995 e 1996 - Percentuais resultantes da soma de reajuste e aumento - Entidade - Dever de apenas recompor o valor real dos benefcios - Pedido julgado improcedente. Nas obrigaes de trato sucessivo, a violao do direito acontece de forma contnua, renovando-se o prazo prescricional em cada prestao peridica no cumprida. Sendo assim, impe-se reconhecer a prescrio, to somente em relao pretenso do reajustamento anterior aos cinco anos que antecederam o ajuizamento da demanda, nos termos do art. 103 da Lei n 8.213/91. - Prevendo o regulamento da entidade de previdncia privada que o reajuste dos benefcios seria feito de acordo com a regulamentao do Ministrio da Previdncia e da Assistncia Social, e deixando-se claro, nas Portarias nos 2.005/95 e 3.253/96,

como voto. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O VOGAL.

...

Reserva legal - Inexistncia de floresta ou vegetao nativa - Irrelevncia - Averbao Exigncia - Direito de propriedade - Funo social - Meio ambiente - Prevalncia do interesse coletivo
Ementa: Apelao cvel. Registro de imvel rural. Reserva legal. Inexistncia de floresta ou vegetao nativa. Irrelevncia. Direito de propriedade. Funo social. Meio ambiente. Prevalncia do interesse coletivo. - No h que se falar em destinao da reserva legal apenas em imveis rurais nos quais ainda haja floresta ou vegetao nativa, visto que sua instituio busca ampliar as reas de uso sustentvel dos recursos naturais, a conservao e reabilitao dos processos ecolgicos, a conservao da biodiversidade e a proteo da fauna e flora nativas, pouco importando se h, na rea, vegetao nativa ou no. - Deve-se aplicar, na interpretao das normas sobre a reserva legal, o entendimento de que a averbao deva ser exigida independente da existncia de vegetao nativa ou floresta, visto ser essa a exegese que melhor se compatibiliza com a principiologia de proteo ao meio ambiente, e, por conseguinte, com as necessidades de preservao. APELAO CVEL N 1.0620.10.001762-8/001 Comarca de So Gonalo do Sapuca - Apelante: Leandro Pereira Nogueira e outro - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. DRCIO LOPARDI MENDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Almeida Melo, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, VENCIDA A REVISORA EM PARTE. Belo Horizonte, 26 de maio de 2011. - Drcio Lopardi Mendes - Relator. Notas taquigrficas DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Trata-se de Apelao Cvel interposta por Leandro Pereira Nogueira,
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Suely Vilela Nogueira e Clio Ferreira contra a sentena de f. 98/104, proferida pela MM. Juza da 1 Vara da Comarca de So Gonalo do Sapuca/MG, que, nos autos da Ao Civil Pblica, que lhes move o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, julgou o autor carecedor de ao, relativamente a Clio Ferreira, por ilegitimidade passiva, julgando extinto o processo, sem resoluo do mrito, em relao a ele, nos termos do artigo 267, VI, do CPC. Julgou procedente o pedido inicial, para determinar aos rus que, no prazo de 90 (noventa) dias, contados da intimao da sentena, averbassem a reserva legal, na proporo de 20% (vinte por cento) sobre o imvel descrito s f. 69/73, sob pena de multa diria no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), a ser recolhida ao Fundo Estadual mencionado f. 19 da inicial, sem prejuzo da execuo especfica. Condenou-os, ainda, a cercar a rea demarcada e a se absterem de nela intervir, de qualquer modo ou para qualquer finalidade, de maneira a permitir a regenerao ou o crescimento da vegetao nativa, tambm, no prazo de 90 (noventa) dias, sob pena de multa diria no montante de R$ 200,00 (duzentos reais). Os rus foram, tambm, condenados ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade restou suspensa, em razo de litigarem sob o plio da Justia gratuita. Em suas razes (f. 106/116), suscitam preliminar de falta de interesse de agir do rgo Ministerial. No mrito, sustentam, em resumo, que o prazo determinado pelo Decreto n 7.029/2009 ainda no haveria expirado; que, conforme legislao ambiental em vigor, no estariam obrigados a averbar a reserva legal, uma vez que os referidos imveis no possuiriam floresta ou vegetao nativa, sendo, totalmente, utilizados na lavoura/pecuria, com o plantio de milho e pastagens para gado de corte. Com esses argumentos, requerem o acolhimento da preliminar aventada, ou, se ultrapassada, seja dado provimento ao recurso, para julgar improcedentes os pedidos iniciais. Intimado, o Ministrio Pblico apresentou contrarrazes s f. 120/132. A douta Procuradoria-Geral de Justia, por meio do parecer de f. 120/132, opina pela confirmao da sentena. Conheo do recurso, porquanto presentes os seus pressupostos legais de admissibilidade. Alegam os apelantes, sem a observncia da melhor tcnica, que o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais (agravado) seria carecedor de ao por falta de interesse de agir, uma vez que ainda no teria transcorrido o prazo para a averbao da reserva legal. Entretanto, tal preliminar confunde-se com o mrito, e com ele ser analisada. Cinge-se a controvrsia verificao acerca da necessidade de se averbar a reserva legal em imvel

rural, mesmo quando no houver neste vegetao nativa ou floresta. Inicialmente, importante tecermos alguns comentrios acerca da diferenciao entre reserva legal e rea de preservao permanente. A rea de preservao permanente definida no art. 2 do Cdigo de Floresta, que assim preceitua:
Art. 2 Consideram-se de preservao permanente, pelo s efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetao natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso dgua desde o seu nvel mais alto em faixa marginal cuja largura mnima ser: 1 - de 30 (trinta) metros para os cursos dgua de menos de 10 (dez) metros de largura; 2 - de 50 (cinquenta) metros para os cursos dgua que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura; 3 - de 100 (cem) metros para os cursos dgua que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura; 4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos dgua que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; 5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos dgua que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatrios dgua naturais ou artificiais; c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados olhos dgua, qualquer que seja a sua situao topogrfica, num raio mnimo de 50 (cinquenta) metros de largura; d) no topo de morros, montes, montanhas e serras; e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45, equivalente a 100% na linha de maior declive; f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projees horizontais; h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetao. Pargrafo nico. No caso de reas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos permetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regies metropolitanas e aglomeraes urbanas, em todo o territrio abrangido, obervar-se o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princpios e limites a que se refere este artigo.

Historicamente, antes da Constituio da Repblica de 1934, a liberdade era vista como a capacidade de o indivduo dispor e gozar de sua propriedade sem impedimentos estatais. Com o advento do Estado Democrtico de Direito, a propriedade comea a ser destacada e tida como uma necessidade do indivduo. Assim, o particular ainda detm o poder de guiar suas relaes, contudo, limitada pela sociabilidade. Certo que, mesmo antes da promulgao da Constituio da Repblica de 1988, o legislador ptrio j havia se preocupado com a proteo ao meio ambiente, editando o Cdigo Florestal, Lei n 4.771/65. J havia previso acerca da necessidade de se estipular uma reserva legal nos imveis rurais, cuja definio foi dada pelo inciso III do art. 1 da citada, in verbis: TJMG - Jurisprudncia Cvel
Reserva Legal: rea localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservao permanente, necessria ao uso sustentvel dos recursos naturais, conservao e reabilitao dos processos ecolgicos, conservao da biodiversidade e ao abrigo e proteo da fauna e flora nativas.

Por sua vez, o artigo 16 e seu 8 do Cdigo Florestal, determinam que:


Art. 16. As florestas e outras formas de vegetao nativa, ressalvadas as situadas em rea de preservao permanente, assim como aquelas no sujeitas ao regime de utilizao limitada ou objeto de legislao especfica, so suscetveis de supresso, desde que sejam mantidas, a ttulo de reserva legal, no mnimo: [...] 8. A rea de reserva legal deve ser averbada margem da inscrio de matrcula do imvel, no registro de imveis competente, sendo vedada a alterao de sua destinao, nos casos de transmisso a qualquer ttulo, de desmembramento ou de retificao da rea, com as excees previstas neste Cdigo.

Lado outro, a reserva legal a rea de conservao e reabilitao do processo ecolgico e proteo da fauna e flora nativa, excetuando-se as reas de preservao permanente. Assim, independente de o imvel possuir ou no rea de preservao permanente, esta no abrange, nem equivale, reserva legal, sendo que a preservao de uma no desobriga a necessidade de averbao da outra no registro. Dessa forma, o feito sob exame demanda a anlise de vrios princpios fundamentais no ordenamento jurdico ptrio, tal qual o direito propriedade, bem como a sua funo social, a defesa ao desenvolvimento econmico do pas por meio da produo e a proteo ao meio ambiente.

O artigo 170 da CR/88, ao tratar da Ordem Econmica, atribui valor ao trabalho e livre iniciativa, conforme os ditames da Justia social, e em seu art. 5, inciso XXIII, dispe que a propriedade atender a sua funo social. fundamental ressaltar que a tutela constitucional da propriedade tambm est alinhavada no art. 5, inciso XXII, ou seja, imediatamente anterior ao inciso supramencionado. E esta insero de princpios no acidental, pois eles visam uma obrigatria relao de complementaridade entre a propriedade e a sua funo social, como princpios da mesma hierarquia. Assim, a propriedade privada deixou de ser absoluta, em virtude da garantia ao direito de propriedade para todos os cidados brasileiros, e essa a nova concepo em prol da estrutura do Direito. No se olvida da importncia da produo agropecuria para a economia brasileira, que deve ser incentivada de forma
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a proporcionar o desenvolvimento do Pas, contudo, tambm no se pode deixar de considerar o princpio relevante no mbito jurdico atual, qual seja o da funo social da propriedade. O direito propriedade, como dito, passou a assumir um papel social, em razo do qual o proprietrio deixa de ser senhor absoluto da propriedade imobiliria e do destino a ela dado, para passar a ter o dever de utilizar a propriedade de forma a garantir seu aspecto social. Por tal razo, so impostas, muitas vezes, restries, visando adequar seu exerccio aos interesses da coletividade, compatibilizando os interesses envolvidos. Fazendo-se, pois, a releitura da Lei n 4.771/64, luz da Constituio da Repblica de 1988, conclui-se que as normas de defesa ambiental devem receber a interpretao mais protetiva possvel, ou seja, no caber ao intrprete restringir sua aplicabilidade, pois a mens legis das normas voltadas preservao do meio ambiente de que seja o mais abrangente possvel. Nessa seara, surge a discusso acerca da necessidade de haver floresta ou vegetao nativa preexistente para que se aplique a norma contida no art. 16, 8 da Lei n 4.771/64, ou, se mesmo em casos de no mais haver, no imvel, vegetao com tais caractersticas, ser exigvel a estipulao da reserva legal. Nesse duelo interpretativo, entendo que deva ser aplicada a exegese que melhor se compatibiliza com a principiologia de proteo ao meio ambiente, e, por conseguinte, com as necessidades de preservao impostas pelo meio ambiente, que j vem dando sinais de sua falncia, em razo da m utilizao pelo homem. Com efeito, inexistem dvidas de que, por fora do princpio segundo o qual as normas que limitam exerccio de direito no podem ser interpretadas restritivamente, no caberia ampliar a interpretao do art. 16 do Cdigo Florestal, para abranger todo e qualquer imvel rural, com ou sem vegetao nativa ou floresta, na medida em que tal entendimento restringiria o direito de propriedade do particular. Tambm no se pode restringir a aplicao de norma que visa proteger interesse difuso da sociedade, como o caso das normas que buscam preservar o meio ambiente. Ocorre que estou a entender, aps longa reflexo, pela necessidade de se aplicar a interpretao ampliativa que favorece a proteo ao meio ambiente, de forma, no somente, a preservar os recursos naturais e evitar catstrofes futuras, mas, principalmente, de preservar a prpria espcie humana. Sendo assim, no havendo qualquer restrio na legislao, sobre a determinao de reserva legal somente em propriedades nas quais ainda houver floresta ou vegetao nativa, imperativo que a reserva seja fixada em toda e qualquer propriedade rural. Isso
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porque, conforme se depreende do conceito de reserva legal, trazido pela MP n 2.166, no h qualquer imposio pr-existncia de vegetao florestal ou nativa, visando-se, com a reserva legal, apenas o equilbrio e a preservao dos recursos naturais, da reabilitao dos processos ecolgicos e da conservao da biodiversidade. Se o objetivo da lei fosse dispensar do dever de conservao da reserva legal o imvel no qual no mais houvesse floresta ou vegetao nativa, seria fcil aos proprietrios furtar-se ao cumprimento da legislao, visto que estes poderiam liquidar toda a vegetao nativa antes de proceder ao registro pblico do imvel, ficando, ento, dispensado da reserva legal. Impende observar ainda que, caso a exigncia de conservao da reserva legal fosse somente em relao a reas ainda no desmatadas ou cobertas por vegetao nativa, seriam raras as reservas legais no Brasil, sendo que, somadas, no seriam capazes de cumprir o objetivo almejado pelo legislador. Portanto, data venia, no merece prosperar o argumento utilizado por aqueles que defendem ser exigvel a averbao de reserva legal em imvel que contenha vegetao ou floresta nativa, no sentido de que somente h necessidade de preservar reas de propriedades que as contenha, face possibilidade de virem a ser exploradas ou suprimidas. No se preconiza, aqui, impedir o livre exerccio do direito de propriedade, contudo, sua proteo pela Constituio da Repblica de 1988 somente vivel quando houver sua utilizao com escopo social. Quanto alegao de que o Decreto n 6.514/2008, de 22 de julho de 2008, em seu artigo 152, teria dilatado o prazo para regularizao da reserva legal, no merece acolhida, uma vez que o citado decreto trata, to somente, das infraes e sanes administrativas atinentes s hipteses em que a reserva legal deixou de ser averbada dentro do prazo estabelecido, por aquele que deveria faz-la, melhor dizendo, pelo proprietrio do imvel. Ademais, o prazo para se averbar a reserva legal est previsto na Lei Federal n 4.771/65, que no poderia, em hiptese alguma, ser alterada pelo mencionado decreto, como querem fazer crer os apelantes. Isso posto, pelas razes ora aduzidas, nego provimento ao recurso, para manter inalterado o decisum objurgado. DES. HELOSA COMBAT - Trata-se de apelao cvel interposta por Leandro Pereira Nogueira e Suely Vilela Nogueira contra a r. sentena de f. 98/104, nos autos da ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, que acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva do ru Clio Ferreira, extinguindo o processo quanto a ele sem resoluo de

mrito, e julgou procedente o pedido inicial quanto aos demais rus para, no prazo de 90 (noventa) dias, contados da intimao da sentena, averbarem a reserva legal, na proporo de 20% (vinte por cento), sobre o imvel descrito s f. 69/73, sob pena de multa diria no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), a ser recolhida ao fundo mencionado f. 19, sem prejuzo da execuo especfica. Condenou-os, ainda, a cercar a rea demarcada e se absterem de nela intervir, tambm no prazo de 90 (noventa) dias, sob pena de multa diria de R$ 200,00 (duzentos reais). O douto Relator est negando provimento ao recurso, para manter inalterada a r. sentena impugnada. Peo vnia para divergir pontualmente, somente no tocante fixao das multas cominatrias, mais precisamente quanto a sua limitao temporal. O prazo fixado pela deciso atacada no merece reparos, pois razovel. O julgador monocrtico fixou para ambas as determinaes especificadas - averbao da reserva legal e cercamento da rea demarcada, o prazo de 90 (noventa) dias para cumprimento da obrigao de fazer, todavia, no o fazendo, arbitrou aos rus, ora apelantes, multa diria no importe de R$ 200,00 (duzentos reais), sem que fixasse uma limitao no seu valor. Com relao multa diria aplicada contra os apelantes, esta justifica-se em prol da efetividade da medida determinada pelo MM. Juiz a quo, como forma de compeli-los ao implemento da obrigao, procedendo averbao da reserva legal nos exatos termos do artigo 16, 8, do Cdigo Florestal, e cercando a rea demarcada, nela no intervindo, de maneira a permitir a regenerao ou crescimento da vegetao nativa. Dessa forma, o valor da multa tambm foi fixado corretamente, nem demasiadamente baixo, nem desproporcionalmente alto. A reduo buscada pelo apelante acabaria por esvaziar a medida coercitiva que no alcanaria seu carter inibitrio. Neste sentido, Nelson Nery Jnior em seu Cdigo de Processo Civil comentado:
Deve ser imposta a multa, de ofcio ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitria. O juiz no deve ficar com

receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes no obrigar o ru a pagar o valor da multa, mas obrig-lo a cumprir a obrigao na forma especfica. A multa apenas inibitria. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de no cumprir obrigao especfica. Vale dizer, o devedor deve sentir prefervel cumprir a obrigao na forma especfica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz.

Recomenda-se que, ao deferir a medida e arbitrar a multa, no se limite o julgador a fixar prazo para o cumprimento e o valor dirio do encargo, devendo tambm ser estabelecido um limite mximo, evitando-se os excessos. Na espcie, depreende-se dos autos que os apelantes apresentam restries financeiras, conforme consta da certido f. 29, pelo que a recusa da proposta do Termo de Ajustamento de Conduta para averbao da rea da reserva legal do imvel que lhes pertence, diga-se de passagem, uma chcara com rea aproximadamente de 66,09,75ha (sessenta e seis hectares, nove ares e setenta e cinco centiares) - f. 69, deu-se, tambm, em funo das dificuldades financeiras enfrentadas pelo casal. Ademais, uma das obrigaes de fazer, consistente em cercar uma rea de 20% da extenso do terreno, a meu ver, extensa, envolve, por bvio, despesas, gerando gastos com material e mo de obra, a onerar ainda mais os apelantes, sem falar na possibilidade de imprevistos, que ocasionem o retardamento no implemento da determinao judicial. Feitas essas ponderaes, de bom alvitre limitar a multa diria ao patamar mximo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com a finalidade de no onerar demasiadamente os apelantes, evitando-se a elevao indefinida do montante a valores exorbitantes. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, reformando a r. deciso monocrtica apenas para limitar as multas aplicadas em 1 instncia ao valor mximo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), cada uma. DES. ALMEIDA MELO - De acordo com o voto do Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDA A REVISORA EM PARTE.

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Jurisprudncia Criminal
Receptao dolosa - Veculo clonado - Origem ilcita do bem - Conhecimento pelo ru - Indcios suficientes - Uso de documento falso - CRLV adulterado - Condenao
Ementa: Receptao dolosa. Condenao. Necessidade. Indcios seguros. Minas Gerais e condenou o ora apelante como incurso nas sanes do art. 180, c/c art. 304, na forma do art. 69 do Cdigo Penal, impondo-lhe uma reprimenda de 3 (trs) anos e 9 (nove) meses de recluso, a serem cumpridos em regime aberto, bem como ao pagamento da pena pecuniria de 24 (vinte e quatro) dias-multa. Em suas razes de recurso (f. 453/459), busca a defesa, inicialmente, a absolvio do delito do art. 180 do Cdigo Penal, alegando inexistncia de prova no sentido de que o ru tivesse conhecimento da origem ilcita do bem encontrado em sua posse, pugnando, alternativamente, pela desclassificao do delito para a modalidade culposa. Em relao ao delito do art. 304 do Cdigo Penal, alega no terem sido produzidas provas de que o ru sabia da falsificao do documento do veculo, o que suscitaria sua absolvio. O recurso foi devidamente contra-arrazoado s f. 462/476. A douta Procuradoria-Geral de Justia, no parecer de f. 482/488, pugna pelo no provimento do recurso. o relatrio. Passo ao voto. Conheo do recurso, porquanto presentes os requisitos de sua admissibilidade. Nos termos do recurso voluntrio, insurge-se a defesa contra a condenao, alegando insuficincia de provas da prtica dos delitos do art. 180 e art. 304 do Cdigo Penal, tal qual descrito pela denncia que narra:
[...] Consta do incluso inqurito policial que em data no precisada, no final do ano de 2002, perodo vespertino, na 708, W Norte, Braslia/DF, o ora denunciado adquiriu em proveito prprio, 01 (um) veculo GW/Silverado D20, cor preta, ano de fabricao 2001, placa alfanumrica BLI 6495, Bataguassu/SP , produto de furto em Lindia SP , em prejuzo da vtima A.L.T. Segundo as informaes, o ora denunciado adquiriu o referido veculo de terceira pessoa conhecida como G.V.A., ainda no qualificada, residente na xxxx, loja 02, Asa Norte/DF, pagando pelo referido bem a quantia de R$37.000,00 (trinta e sete mil reais), sendo que o veculo possua a documentao falsificada, similar a de outro veculo, de caractersticas semelhantes, procedimento ilcito conhecido, vulgarmente por clonagem. Acrescente-se, ademais, que o negcio jurdico entabulado no fora secundado em recibos ou notas fiscais, indicando a conscincia plena de que o bem mvel poderia ser de origem ilcita e criminosa. Restou evidenciado, na mesma senda criminosa, a prtica do delito de uso de documento pblico falso, tendo em vista que houve a utilizao irrestrita de CRLV falsificado (f. 185), para acobertar o crime adscrito, valendo evidenciar que parte dos dados utilizados na documentao veicular era de outro veculo congnere (f. 45), de placa alfanumrica BLI 6495, Badaguau, Estado de Mato Grosso do Sul, restando vilipenJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 313-404, abr./jun. 2011

Uso de documento pblico adulterado. Absolvio. Impossibilidade. - Incide nas sanes do art. 304 do Cdigo Penal quem utiliza certificado de registro e licenciamento de veculo adulterado como forma de mascarar a posse de veculo clonado. Recurso no provido. APELAO CRIMINAL N 1.0778.03.003002-8/001 Comarca de Arinos - Apelante: P.L.V.V. - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. JUDIMAR BIBER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Judimar Biber, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 31 de maio de 2011. - Judimar Biber - Relator. Notas taquigrficas DES. JUDIMAR BIBER - Trata-se de recurso de apelao criminal aviado pela defesa de P .L.V.V., em face da sentena de f. 440/450, que julgou procedente a denncia aviada pelo Ministrio Pblico do Estado de

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TJMG - Jurisprudncia Criminal

- Se o ru apresenta uma verso pueril e que no teria contato com a realidade, no demonstrando uma s de suas consideraes sobre a aquisio de veculo, ou mesmo idoneidade econmica, ficando patente pela prova pericial que houve a clonagem por adulterao tanto do chassi, como do CRLV, os indcios convergem de forma segura para o conhecimento da condio ilcita do bem, mormente quando fique patente outra ao de clonagem atribuda ao ru.

diados os interesses da Administrao Pblica, no controle e fiscalizao da propriedade de veculos automotores. [...]

A materialidade do delito encontra-se devidamente consubstanciada pelo boletim de ocorrncia de f. 09/11, pelo auto de apreenso de f. 12, pelo laudo de f. 16/18, bem como pelo auto de depsito de f. 44. No que respeita autoria, apesar da negativa do ru, esta tambm no consente dvidas. Quando ouvido na fase inquisitorial (f. 83/84), o ru, que se declarou corretor de veculos, afirmou que teria adquirido o veculo da pessoa de G.V., aps consulta, via telefone, no Detran de Braslia/DF, e que tanto o veculo quanto o CRLV estavam sem qualquer impedimento:
[...] Que no final do ano de 2002, no recordando o dia da semana nem o ms, quando estava na cidade de Brasilia/DF, especificamente na 708, W 3 Norte, no horrio da tarde, em dado momento, o veculo Silverado Cor preta, citado no presente auto, estava sendo conduzido por uma pessoa que o declarante no conhece, e em tal veculo havia uma plaqueta dizendo que o mesmo estava a venda; que em conversa com tal pessoa, esta disse que era corretor de veculos automotores, e que estava vendendo aquela Silverado no valor de R$39.000,00 (trinta e nove mil reais), nisto o declarante disse que se o mesmo no deixava tal veculo por um menor valor; que aps conversarem o veculo em questo ficou pela quantia de R$37.000,00 (Trinta e sete mil reais) e que o declarante pagaria R$34.000,00 (trinta e quatro mil reais) naquele instante e o restante de R$3.000,00 (Trs mil reais), pagaria no prazo de dez dias, e assim foi feito; que assim que o declarante adquiriu o veculo citado no presente procedimento, e no prazo de dez dias, o restante que faltava em dinheiro foi devidamente quitado; que aps fazer este ltimo pagamento j estando o declarante de posse do veculo em questo, e faltava pegar o CRV de tal veculo, o declarante veio para esta cidade de Arinos; que nesta cidade a Polcia Militar lhe abordou, e a mesma fez a apreenso de tal veculo; que quando comprou tal veculo declarante pegou o CRLV, ficando para pegar o CRV quando quitasse tal veculo, mas um dia antes de pegar este ltimo documento seu veculo foi apreendido; que comprou o veculo citado da pessoa de G.V.A., com endereo na xxxx Loja 02 - Asa Norte/DF, telefones [...] ; Que esclarece que quando comprou tal veculo o declarante ligou para o Detran/DF, e l via telefone, passou dados de tal veculo em questo, dados estes provenientes do CRLV, e aps passar os dados solicitados, o Detran/DF, informou que o veculo Silverado em tela, estava sem impedimento algum, e assim o declarante comprou tal veculo; que no sabia que o veculo citado era produto de crime; que ficou com o veculo em tela, pelo prazo de dez dias, aproximadamente; que comprou tal veculo para revend-lo, para quem quisesse compr-lo; que em nenhum momento, estando com tal veculo, o declarante suspeitou que o mesmo poderia ser produto de crime; que no sabe esclarecer como tal veculo foi roubado no estado de So Paulo; que esclarece que at o presente momento o declarante no tem resposta de como comprovar a autenticidade do veculo Silverado; [...]

cialmente sua verso anteriormente apresentada, visto que dessa vez afirmou que a pessoa de G. lhe teria apresentado uma procurao outorgada pelo proprietrio do veculo, e, mesmo sem conhecer o vendedor acreditou na sua palavra no sentido de que o documento de compra e venda seria assinado pelo proprietrio do veculo, aps o trmino do pagamento restante:
[...] que so em parte verdadeiros os fatos narrados na denncia; que adquiriu o veculo descrito na denncia, na cidade de Brasilia de uma pessoa conhecida como G., tendo realizado o pagamento da quantia de R$ 34.000,00, em pecnia, e o restante iria pagar posteriormente; que no conhecia o Sr. G.e entrou em contato com ele, tendo em vista que estava assentado em uma lanchonete na Asa Norte-DF e viu o referido indivduo transitar com o carro com anncio de venda; que verificou o CRLV do veculo, que estava em nome de uma terceira pessoa no se recordando quem era; que o vendedor possua uma procurao outorgada pelo proprietrio; que fez a verificao apenas de registro de multas ou restries, de acordo com a placa do veculo; que conferiu se o chassi era semelhante ao CRLV e era similar; que a placa era semelhante ao documento; que recebeu o veculo e o respectivo CRLV e documento do carro sem assinatura do proprietrio, pois confiou na palavra do vendedor, o qual prometeu que iria entregar a transferncia do veculo aps o pagamento total do preo; que no assinou nenhum recibo e nem fez nenhum contrato referente ao veculo; que apossou-se do veculo; que foi para Arinos e posteriormente, na porta de sua casa os policiais o abordaram e realizaram diversas vistorias no veculo, tendo constado aps dois meses que o documento havia sido adulterado e o veculo objeto de furto anterior; que no sabia que o veculo havia sido furtado e nem que o documento do carro havia sido adulterado; que o veculo foi apreendido; [...]

Em juzo (f. 270/271), o ru continuou a negar que soubesse da origem ilcita do veculo, mas inovou par314
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 313-404, abr./jun. 2011

Por si ss, as declaraes prestadas pelo ru, seja na fase inquisitorial, seja em juzo, no deixam dvidas de que o mesmo no tinha qualquer compromisso com a verdade. Em que pesem as ponderaes da defesa, a pueril verso do ru, no sentido de que teria adquirido o veculo de uma pessoa que vira apenas uma vez na vida, passando por uma praa e que portava uma procurao para venda, no se coaduna com nenhum procedimento de venda de veculo, mormente quando afirma que realizou o pagamento no valor de R$34.000,00, dos R$37.000,00 resultantes da negociao, sem colher sequer recibo de pagamento da importncia que supostamente fora por ele adiantada, ou os dados e assinatura no documento de transferncia, ou mesmo reter a suposta procurao que conferia ao portador o direito de alienar o bem. No h nos autos sequer demonstrao de que o valor declinado no adiantamento estivesse no patrimnio do ru no momento da suposta aquisio, e bastaria ao ru trazer a lume a origem e a destinao do vultoso valor que teria adiantado ao vendedor, mas nada disso h nos autos, nem mesmo o documento de transferncia

do veculo para o seu prprio nome, tornando patente o fato de que a aquisio no se deu da forma por ele narrada. A s ausncia de documentao comprobatria, seja da forma de aquisio do veculo declinado pelo ru, seja de elementos condizentes com a aquisio lcita, no deixaria margem de dvida de que o ru adquiriu o veculo de pessoa e por valor diverso do que declinou, mormente quando no faz prova nem sequer de capacidade econmica para a prpria transao. Todos esses fatos, que so demonstrados pelas verses apresentadas pelo ru, no deixam dvida de que o ru tinha pleno conhecimento de que o veculo que lhe fora alienado no seria de origem lcita, porque, fosse de outra forma, no teria que construir uma verso absolutamente inverossmil da prpria forma de aquisio, mesmo porque no apresentou um s documento para respaldar quaisquer de suas consideraes. O veculo, por sua vez, apresentava uma evidente adulterao no chassi, para que passasse por outro veculo, o que acaba dando suporte ao fato de que o ru jamais teve a inteno de produzir a informao de transferncia no respectivo departamento de trnsito, em funo da remarcao numrica do penltimo nmero, visualizvel no documento de f. 13 e na percia de f. 18 dos autos, alm de ter havido adulterao do nmero do prprio registro original do veculo clonado, com o nico propsito de dificultar o prprio registro original. E as provas no param por a, j que, segundo consta no boletim de ocorrncia de f. 09/11, a priso do ru somente ocorrera em razo de uma denncia annima dando conta de que um indivduo estaria conduzindo um veculo (Silverado) clonado, havendo informaes policiais de que o mesmo j se teria envolvido em um acidente, no qual tambm conduzia um veculo clonado:
[...] Nesta data, fomos informados pelo Sr. H.E.A.S., Detetive de Polcia desta cidade, tendo nos relatado que obteve atravs de denncia annima uma informao que um indivduo no identificado estaria nesta cidade conduzindo um veculo caminhonete GM Silverado, cor preta, placa BLI6495 da Cidade de Bataguassu/MS, possivelmente clonada. Durante patrulhamento localizamos o veculo caminhonete GM/Silverado D-20, cor preta, placa BLI-6495 da cidade de Bataguassu/MS, conduzida pelo condutor/autor P .L.V.V., que durante a fiscalizao no referido veculo constatamos que na segunda via do CRLV possui a assinatura manuscrita, e o carimbo do responsvel pelo licenciamento no possui o nr. do Masp e a numerao do motor, a CMG e PTB deveria estar no campo de observaes e no acima dele, tendo o suspeito ficado bastante nervoso dizendo que no entregaria o veculo para ns; e aps sermos informados pela Polcia Militar Rodoviria desta Cidade, que o autor j foi envolvido em um acidente de trnsito rodovirio, estando o mesmo conduzindo um veculo VW/Parati que era clonado; [...]

CRLV fornecido pelo ru, quanto nas informaes gravadas no veculo:


[...] Que observando o CRLV o depoente viu que os gravames de motor e capacidade mxima de trao, estavam em campo errado, e tambm no havia a numerao funcional da autoridade que assina tal documento; que com relao ao veculo citado, depoente anotou dados de numeraes apostas no mesmo, e comparou com o sistema on line de trnsito, estadual e nacional, tendo havido divergncias, na numerao do peso bruto total, alguns nmeros que foram danificados no compartimento do motor; [...]

Tambm o militar F.A. (f. 67) no deixa dvidas de que o ru, ao ser abordado pela polcia, tentou se esquivar da ao policial, alegando que nada de errado teria com o documento do veculo, nem tampouco com a Silverado apreendida:
[...] Que no final do ano de 2002, estando de servio, depoente e seu colega de trabalho, o Cb E., receberam notcia atravs do Detetive S., dizendo que o nacional P .L., estaria de posse de um veculo D20 Silverado de cor preta, e possivelmente tal veculo poderia ser clonado; que, de posse de tal notcia, depoente e seu colega de trabalho, saram procura da pessoa de P .L., pela cidade de Arinos; que encontrou a mesma placa BLI-6495/Bataguassu/MG; que abordando a pessoa do Sr. P ., e esclarecendo o que estava ocorrendo, nisto o Sr. P . apresentou um CRLV, e o mesmo disse que tal documento estava correto, bem como seu veculo; que o Sr. P . foi convidado para ir ao quartel policial, juntamente com o veculo para que fosse feito averiguaes com relao ao veculo citado; que inicialmente, o Sr. P . tentou se esquivar, no querendo ir ao quartel, mas com insistncia do depoente, tal senhor resolveu ir ao quartel da polcia desta cidade; que no quartel foram feitas anotaes de numeraes de tal veculo, e comparando com dados extrados do sistema on line do Detran estadual e nacional, foi constatado que estava havendo divergncias quanto a algumas numeraes do peso bruto e os outros apostos em tal veculo, e inclusive o CRLV apresentado pelo Sr. P ., no apresenta a numerao funcional da pessoa que assina tal CRLV, e tambm o CMT e PTB estavam em campo diferente; [...]

O policial V.P .S., responsvel pela apreenso do veculo (f. 65), informou que havia divergncias tanto no

No mesmo sentido a verso do policial E.A.O. (f. 295/296), que no deixa dvidas de que a percia realizada pela Polcia Militar constatou que a numerao do chassi da caminhonete apreendida em poder do ru no estava devidamente alinhada, o que chamou a ateno dos policiais, por ser indcio de adulterao. Some-se, aos indcios apontados, o fato de o ru encontrar-se processado por outros dois delitos da mesma natureza, conforme nos d conta a folha de antecedentes criminais juntada s f. 305/309 e ofcio juntado f. 14 dos autos. Ao contrrio do que sustenta a combativa defesa, no h qualquer dvida acerca da autoria da receptao pelo ru, apesar de sua negativa.
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TJMG - Jurisprudncia Criminal

preciso que no se perca de vista que, em se tratando de crime de receptao, a apreenso de bens em poder do suspeito inverte o nus da prova, impondolhe o dever cabal de justificar o fato, a fim de elidir eventual delito, do que no se desincumbiu o apelante, j tendo esta Cmara se manifestado mais de uma vez a respeito do tema, seno vejamos:
Penal e processual penal. Receptao dolosa simples (art. 180, caput, do Cdigo Penal) e trfico ilcito de substncia entorpecente (art. 12 da Lei n 6.368/76). Autoria e materialidade comprovadas. Absolvio. Impossibilidade. - Se a autoria e a materialidade dos delitos de receptao dolosa simples e de trfico ilcito de substncias entorpecentes encontram-se comprovadas, no sendo possvel a absolvio pretendida pela Defesa, deve prosperar o recurso ministerial que combate a desclassificao operada pelo Magistrado a quo, pois no se pode reconhecer a prtica do delito de posse de substncia entorpecente para uso pessoal quando no se tem prova segura deste alegado destino nico, ainda mais quando os demais dados da prova apontam para a configurao do trfico, e no do simples uso. Em tema de receptao, a s posse injustificada da res faria - como no furto - presumir a autoria. Ao possuidor, tal sucedendo, a quem competiria demonstrar hav-la recebido por modo lcito. A apreenso da res furtiva em poder do acusado enseja, induvidosamente, a inverso do nus da prova (TJMG - Ap. Crim. 1.0079.04.161342-7/001 - 1 C.Crim. - Rel. Des. Srgio Braga - DJMG de 01.02.2007). Apelao criminal. Irresignao defensiva. Receptao. Absolvio. Impossibilidade. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Apreenso da coisa subtrada em poder do agente. Presuno de responsabilidade. Inverso do nus da prova. Condenao mantida. Recurso ministerial. Adulterao de sinal identificador de veculo. Placas trocadas. Art. 311 do CP . Ausncia de provas da autoria delitiva. Absolvio mantida. Regime. Modificao. Substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade. Ru primrio, sem antecedentes. Fixao do regime aberto. Recursos conhecidos, desprovido o da acusao e parcialmente provido o da defesa (TJMG - Ap. Cr. 1.0024.04.466013-2/001 - Rel. Des. Mrcia Milanez - 1 C.Cr. - DJMG de 03.04.2007). Apelao criminal. Receptao dolosa. Bem apreendido em poder da acusada. Inverso do nus da prova. No comprovao. Presuno de responsabilidade. Recurso desprovido. - Na receptao, a apreenso da coisa subtrada em poder do agente gera a presuno de sua responsabilidade, invertendo-se o nus da prova, impondo-se justificativa inequvoca, assim, se esta for dbia e inverossmil, transmuda-se a presuno em certeza, autorizando a condenao (TJMG - Ap. Crim. 1.0024.03.109124-2/001 - 1 C.Crim. - Rel. Des. Eduardo Brum - DJMG de 16.12.2006).

do CP , do ru o nus de fazer a prova por modo lcito, uma vez que a apreenso da res furtiva em poder do mesmo enseja a inverso do nus da prova (TJMG - Ap. Crim. 1.0460.04.014529-0/001 - 3 C. Crim. - Rel. Des. Paulo Csar Dias - DJMG de 19.04.2006).

Destaco que a tentativa da defesa de desmerecer a atuao policial de todo descabida, porquanto a jurisprudncia dos nossos tribunais iterativa no sentido de que os milicianos, civis ou militares, mormente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, no esto impedidos de depor, pois no podem ser considerados inidneos ou suspeitos pela simples condio funcional. O prprio Supremo Tribunal Federal j firmou a sua validade como prova, quando convergente com os demais elementos existentes nos autos, seno vejamos:
Processual penal. Penal. Testemunha policial. Prova: exame. I. - O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que no h irregularidade no fato de o policial que participou das diligncias ser ouvido como testemunha. Ademais, o s fato de a testemunha ser policial no revela suspeio ou impedimento. II. - No admissvel, no processo de habeas corpus, o exame aprofundado da prova. III. HC indeferido (STF - HC 76557-RJ - 2 T. - Rel. Min. Marco Aurlio - Rel. para o acrdo Min. Carlos Velloso - DJU de 02.02.2001 - p. 73). Habeas corpus. Trfico de entorpecentes. Nulidade da sentena condenatria. Insuficincia das provas de acusao. Depoimentos prestados em juzo por autoridades policiais. Validade. - da jurisprudncia desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juzo (assegurado o contraditrio, portanto) de autoridade policial que presidiu o inqurito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condio de ser o depoente autoridade policial no se traduz na sua automtica suspeio ou na absoluta imprestabilidade de suas informaes [...] Ordem denegada. (STF - HC 87.662-PE - 1 T. - Rel. Min. Carlos Britto - DJU de 16.02.2007 - p. 48).

O posicionamento desta Cmara uniforme nesse sentido e no diverge, e questo idntica j foi objeto de anlise dentro desta Cmara, seno vejamos:
Apelao criminal. Trfico de entorpecentes. Absolvio. Impossibilidade. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Mercancia. Retratao de usurio em juzo. Depoimento extrajudicial perfeitamente vlido. Palavra dos policiais. Validade. Condenao mantida. Aplicao de pena. Ru primrio e de bons antecedentes. Inteligncia da Smula 43 do Grupo de Cmaras Criminais. Reduo que se impe. Regime inicial fechado. Concesso. Possibilidade. Inconstitucionalidade do art 2, 1, da Lei 8.072/90, declarada pelo eg. STF. Recurso conhecido e parcialmente provido. - A delao de usurio na fase extrajudicial revestese de grande valor probatrio, mister quando a retratao absolutamente inverossmil e fantasiosa. Os depoimentos dos policiais que efetuaram o flagrante so perfeitamente vlidos, revestidos da f pblica e aptos a ensejar um decreto condenatrio, quando ausentes indcios de m-f, abuso

Na mesma linha, outros posicionamentos deste egrgio Tribunal:


Receptao dolosa. Prova. Indcios e circunstncias. Suficincia. - Tal como ocorre com o crime de furto, em se tratando de receptao, a simples posse injustificada da res j seria suficiente para fazer presumir a autoria. Assim sendo, estando respondendo pelo delito previsto no art. 180, caput,
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de poder ou motivao para prejudicar o acusado (TJMG Ap. Crim. 1.0407.06.011991-1/001 - 1 C.Crim. - Rel. Des. Mrcia Milanez - DJMG de 23.01.2007).

Por outro lado, a verso apresentada pelos policiais encontra-se comprovada por documentos constantes dos prprios autos, tornando ainda mais precria a pretensa desqualificao. Em que pese a pretenso da defesa de desclassificao do delito de receptao para a modalidade culposa, no vejo dvida alguma de que o ru tinha completo conhecimento da origem ilcita do bem que foi encontrado em sua posse, porque, fosse de forma diversa, jamais teria construdo uma inverossmil verso de aquisio lcita por valor prximo ao do mercado, ou tentado ocultar o real vendedor do veculo. Quanto ao crime do art. 304 do Cdigo Penal, o certificado de registro e licena do veculo (CRLV), apreendido em poder do ru, foi submetido percia (f. 188/189), ficando patente a remarcao do nmero lanado no licenciamento. O ru no desconhecia a natureza ilcita do bem, e no se sabe ao certo se produziu a prpria clonagem ao adquirir o veculo, produzindo os documentos a darem suporte prpria fraude engendrada; no entanto, tal situao no desqualifica a prpria ao de se utilizar do documento pblico adulterado, antes, pelo contrrio, os indcios trazidos aos autos sustentam inteiramente o fato de que no s conhecia a origem ilcita do bem, como a fraude produzida nos documentos. No vejo como se sustentasse o real desconhecimento do ru da inidoneidade dos documentos apresentados, mesmo porque, ao esconder as condies em que se deu a aquisio, deixando patente o fato de que tinha conhecimento da origem ilcita do prprio veculo que acabou em suas mos, no seria mesmo sustentvel que desconhecesse a adulterao, mormente quando a indicao de transferncia por recibo se encontrasse em branco e fique patente o fato de que no a primeira ao de clonagem atribuda ao ru. Os indcios acabam dando a certeza necessria de que o ru no apenas tinha conhecimento da receptao, como da inidoneidade do documento por ele apresentado, no merecendo prosperar a benfica verso da defesa, que, na verdade, est sustentada em pseudodvida sobre o fato, quando todos os indcios trazidos aos autos acabam convergindo para o fato de que o ru teria se servido do expediente de adquirir tanto o veculo como a documentao adulterada, como forma de dar legitimidade posse do bem. Por certo que no h qualquer suposio a impor a condenao, mas prova indiciria legtima, cujo conceito se encontra escorreito no art. 239 do Cdigo de Processo Penal, que taxativo no sentido de que indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias.

Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO DEODATO NETO e FLVIO LEITE. Smula - RECURSO NO PROVIDO.

...

Crime ambiental - Art. 56 da Lei 9.605/98 Armazenamento e comercializao de leo diesel - Infrao que deixa vestgios - Prova pericial Necessidade - Laudo pericial - Inexistncia - Art. 386, II, do Cdigo de Proceso Penal - Absolvio
Ementa: Crime ambiental. Infrao que deixa vestgios. Prova pericial. Necessidade de laudo pericial. - Para caracterizar a infrao prevista no art. 56 da Lei 9.605/98, referente comercializao, armazenao, guarda ou ter em depsito substncia txica, perigosa ou nociva sade humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos, tratando-se de delito que deixa vestgios, mostra-se imprescindvel a prova pericial para demonstrar a materialidade da infrao da substncia apreendida. Recurso desprovido.
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Sobre o valor probatrio dos indcios, afirma Jlio Fabbrini Mirabete que tanto mais forte o indcio quanto mais ntima sua relao com o fato, no havendo princpios inflexveis sobre o valor da prova indiciria no processo. Prossegue, adiante, assinalando que, diante do sistema da livre convico do juiz, encampado pelo Cdigo, a prova indiciria, tambm chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, como se atesta na exposio de motivos, em que se afirma no haver hierarquia de provas por no existir necessariamente maior ou menor prestgio de uma com relao a outra. Assim, indcios mltiplos, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade, so suficientes para dar base a uma deciso condenatria, mxime quando excluem qualquer hiptese favorvel ao acusado. (In Cdigo Penal interpretado. So Paulo: Ed. Atlas, 1999, p. 532.) Logo, no vislumbrei as condies probatrias sugeridas, no merecendo reparo a deciso condenatria que bem analisou as provas e as condies circunstanciais constantes dos autos. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante, na forma do art. 804 do Cdigo de Processo Penal.

APELAO CRIMINAL N 1.0453.07.011208-2/001 Comarca de Novo Cruzeiro - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: J.G.C. Relator: DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Antnio Carlos Cruvinel, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 31 de maio de 2011. - Antnio Armando dos Anjos - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Perante o Juzo da Comarca de Novo Cruzeiro, J.G.C., alhures qualificado, foi denunciado pela prtica do crime previsto no art. 56 da Lei n 9.605/98. Quanto aos fatos, narra a denncia de f. 02/04 que, no dia 13 de janeiro de 2007, na BR 116, km 221, zona rural do Municpio de Catuji/MG, Policiais Florestais flagraram o denunciado tendo em depsito e comercializando leo diesel, sem a devida licena do rgo competente. Narra ainda a denncia que
no local foram encontrados 600 (seiscentos) litros do referido combustvel, divididos em gales de vinte litros, e um tambor de 200 (duzentos) litros, armazenados em cmodo fechado e com pouca ventilao.

, no essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheo do recurso apresentado. No foram arguidos questionamentos preliminares, e, no vislumbrando nos autos qualquer irregularidade que deva ser declarada de ofcio, passo ao exame do mrito da apelao. Como visto alhures, busca o Parquet a condenao do apelado nos termos do art. 56 da Lei 9.605/98, que dispe:
Art. 56. Produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depsito ou usar produto ou substncia txica, perigosa ou nociva sade humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. 1 Nas mesmas penas incorre quem abandona os produtos ou substncias referidos no caput, ou os utiliza em desacordo com as normas de segurana.

Por fim, concluiu o il. representante do Parquet que


J.G.C. tinha em depsito e comercializava substncia txica, perigosa e nociva sade humana e ao meio ambiente, qual seja leo diesel, em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos, enquadrandose sua conduta ao tipo previsto no art. 56 da Lei 9.605/98.

Regularmente processado, ao final, sobreveio a r. sentena de f. 65/66, julgando improcedente a pretenso punitiva estatal, absolvendo J.G.C., com fulcro no art. 386, inciso II, do Cdigo de Processo Penal. Inconformado com a r. sentena absolutria, a tempo e modo, apelou o Ministrio Pblico (f. 67). Em suas razes recursais (f. 69/75), bate o Parquet pela condenao do acusado nos termos da denncia. O recurso foi devidamente contra-arrazoado pela defesa (f. 77/78), pugnando pelo seu desprovimento. Nesta instncia, a douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do Dr. Srgio Lima de Souza (f. 83-85), il. Procurador de Justia opina pelo conhecimento e provimento do recurso.
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Em que pesem as judiciosas razes do rgo Ministerial, com a devida vnia, tenho que no lhe assiste razo ao pleitear a condenao do apelado. O delito em comento, por constituir infrao que deixa vestgios, apenas tem a sua materialidade caracterizada atravs de exame pericial regularmente elaborado, em consonncia com o art. 158 do Cdigo de Processo Penal, que assim dispe: Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. Logo, deixando o crime vestgios materiais, indispensvel o exame de corpo de delito direto, elaborado por peritos oficiais para se comprovar a materialidade do crime que ser realizada diretamente sobre o objeto material do crime, ou, no mais podendo s-lo, pelo desaparecimento do vestgio, ser feito de modo indireto. Dessa forma, imprescindvel a prova pericial para caracterizar a materialidade do delito, no podendo ser suprimida sequer por eventual confisso do acusado. Sobre o assunto, confiram-se os seguintes arestos:
Crime ambiental. Percia oficial. Desmatamento de espcie nativa. Provas inexistentes. Absolvio. - No existindo prova da materialidade do crime, qual seja percia oficial, nos termos do art. 158 do Cdigo de Processo Penal, de absolver os denunciados. Provimento do recurso que se impe (TJMG, 3 C. Crim. Ap. n 1.0028.03.003553-0/001, Rel. Des. Antnio Carlos Cruvinel, v.u., j. em 27.05.2008; in DOMG de 08.07.2008). Processual penal. Crime ambiental. Ausncia de exame de corpo de delito. Infrao que deixa vestgios. Nulidade insanvel. - Enseja a declarao de nulidade da ao penal a ausncia de realizao de exame pericial, para efeito de demonstrao da materialidade de crime de natureza ambi-

ental, segundo a inteligncia do art. 158 c/c art. 564, III, a, do CPP (TJMG, 2 C. Crim. Ap. n 1.0000.00.3040342/000, Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, v.u., j. em 06.03.2003; in DOMG de 28.03.2003). Ementa: Art. 15 da Lei 6.938/81. Crime de perigo concreto. Inexistncia nos autos de laudo pericial que comprove tal situao. Absolvio decretada (TJMG, 3 C. Crim. Ap. n 1.0000.00.179877-6/000, Rel. Des. Mercdo Moreira, v.u., j. 05.09.2000, p. no DOMG de 04.10.2000). Crime ambiental. Ausncia de prova do efetivo prejuzo ao meio ambiente. Se os laudos no afirmam com certeza que houve prejuzo ao meio ambiente, negam a supresso de espcies nativas e divergem quanto constatao de que a rea destruda foi de preservao permanente, afirmando, inclusive, a desnecessidade de reparao do local, no se pode afirmar configurada a infrao penal (TJMG, 3 C. Crim. Ap. n 1.0479.02.033869-1/001, Rel. Des. Jane Silva, v.u., j. 18.10.2005, in DOMG de 18.10.2005).

- No obstante o dissdio jurisprudencial quanto legitimidade do Ministrio Pblico para o ajuizamento de execuo de pena de multa, a partir do advento da Lei 9.268/96, a equiparar a cominao em referncia s dvidas de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, a inexistncia de juzo especializado na sede da comarca confere ao Parquet competncia suplementar para promover a cobrana da verba. CONFLITO DE JURISDIO N 1.0000.11.0221074/000 - Comarca de Governador Valadares - Suscitante: Juiz de Direito da 1 Vara Criminal da Comarca de Governador Valadares - Suscitado: Juiz de Direito da 1 Vara Criminal de Execues Penais da Comarca de Governador Valadares - Relator: DES. MATHEUS CHAVES JARDIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Beatriz Pinheiro Caires, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PELA COMPETNCIA DO JUZO SUSCITADO. Belo Horizonte, 16 de junho de 2011. - Matheus Chaves Jardim - Relator. Notas taquigrficas DES. MATHEUS CHAVES JARDIM - Trata-se de conflito de jurisdio suscitado pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Criminal da Comarca de Governadora Valadares, a fim de que seja reconhecida a competncia do MM. Juiz de Direito da Vara de Execues Criminais da mesma comarca, para executar a pena de multa e as custas processuais relativas ao processo de n 1010505160702-3. A teor da tese esposada pelo suscitante, as orientaes publicadas pelo CNJ no podem se sobrepor legislao ordinria, havendo de se aplicar espcie a disposio contida no art. 51 do CP , com as alteraes determinadas pela Lei 9.268/96, a definirem a multa como dvida de valor, sujeitando-se sua cobrana s normas relativas dvida ativa da Fazenda Pblica. Inexistindo juzo especializado para a cobrana de dvida de valor, tal seja Vara da Fazenda Pblica, a competncia para a execuo da verba recai sobre a Vara de Execues Criminais, sendo compilada extensa florao doutrinria e jurisprudencial a ressaltar a titularidade ministerial para intentar a execuo. o relatrio. Decido.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 313-404, abr./jun. 2011

Ora, o laudo pericial seria necessrio para comprovar quais eram as substncias armazenadas, o modo de armazenamento, demonstrando, ainda, se houve perigo concreto vida, integridade fsica ou ao patrimnio. Na espcie, verifica-se inexistir laudo pericial, havendo to somente o boletim de ocorrncia lavrado, constando deste uma foto do suposto material irregular (f. 07/11). Portanto, no h como imputar ao apelado qualquer prtica delitiva, uma vez que inexiste laudo pericial especfico atestando a materialidade do delito. Portanto, alternativa no resta seno manter a absolvio pelo crime descrito no art. 56 da Lei 9.605/98. Fiel a essas consideraes e a tudo mais que dos autos consta, meu voto no sentido de se negar provimento ao recurso, mantendo a r. sentena por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FORTUNA GRION e MARIA LUZA DE MARILAC. Smula - RECURSO NO PROVIDO.

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Pena de multa - Execuo - Dvida de valor - Lei n 9.268/96 - Inexistncia de Vara da Fazenda Pblica na sede da comarca - Ministrio Pblico - Competncia suplementar
Ementa: Conflito de jurisdio. Pena de multa. Execuo. Ministrio Pblico. Competncia. Inexistncia de Vara da Fazenda Pblica na sede da comarca.

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TJMG - Jurisprudncia Criminal

Duas questes ho de ser analisadas para efeito de dirimncia do presente conflito de jurisdio. H de se ressaltar, de incio, a inexistncia de Vara da Fazenda Pblica em Governador Valadares (MG), em cujo mbito, tica ministerial, deveria tramitar a cobrana da multa, ainda que no se desrevista a verba de natureza penal. Por outro lado, ho de ser sopesados os diversos excertos doutrinrios e jurisprudenciais, a enfatizar a competncia do MP para promover a execuo da multa no mbito do Juzo da Execuo, seguindo-se o rito procedimental da Lei 6.830/80, naquilo que for aplicvel. Na dico de Mirabete:
A Lei 9.268/96, que alterou a redao do art. 51 do CP , no retirou a competncia para a execuo da multa, decorrente da transao penal, do juzo das execues criminais, bem como a legitimidade do Ministrio Pblico de promov-la (Cdigo Penal interpretado. Ed. Atlas, 1999, p. 117).

alis, do aresto de lavra do STJ transcrito pelo MM. Juiz suscitante f. 172: Trata-se, pois, de atribuio da Procuradoria da Fazenda Pblica, havendo juzo especializado para a cobrana da dvida, que no o da vara de execues penais. Por tais fundamentos, julgo procedente o conflito de jurisdio para declarar competente o Juzo suscitado, tal seja o da Vara de Execues Penais da Comarca de Governador Valadares. DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - De acordo. DES. RENATO MARTINS JACOB - Embora por fundamentos diversos, ponho-me de acordo com a concluso do culto Relator. A questo sub examine idntica quela recentemente debatida por essa colenda Cmara no julgamento do Conflito de Jurisdio n 1.0000.11.0221215/000. E, conforme j me manifestei naquela ocasio, de fato, est sedimentado o entendimento de que a esfera de atuao da Vara de Execuo Criminal se encerra com o cumprimento integral da pena privativa de liberdade (ou restritiva de direito) por parte do apenado, autorizando-se a extino do processo de execuo independentemente da quitao da pena de multa, por se tratar de simples dvida de valor. Esse foi, justamente, o posicionamento adotado pela Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, no recente julgamento dos Embargos de Divergncia em Recurso Especial n 845902/RS:
Penal e processo penal. Embargos de divergncia. Recurso especial. Pena de multa. Pendncia de pagamento. Possibilidade de extino do processo de execuo criminal. Divergncia caracterizada. Embargos acolhidos. 1. Considerando-se a pena de multa como dvida de valor e, consequentemente, tornando-se legitimada a efetuar sua cobrana a Procuradoria da Fazenda Pblica, na Vara Fazendria, perde a razo de ser a manuteno do processo de execuo perante a Vara das Execues Penais, quando pendente, unicamente, o pagamento desta. 2. Embargos de divergncia acolhidos, para negar provimento ao recurso especial, mantendo-se, assim, a deciso proferida pelo Juzo a quo e o acrdo confirmatrio desta (EREsp 845902/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 1.02.2011).

Outra no a lio de Luiz Rgis Prado e Csar Roberto Bitencourt:


A competncia para a execuo da pena de multa - que no foi alterada pela Lei 9.268/96 - continua sendo do juzo das execues criminais e a legitimidade para a sua promoo continua sendo do Ministrio Pblico correspondente (Cdigo Penal anotado. Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 301).

A matria fora recentemente submetida anlise por este Sodalcio:


Na conformidade da orientao doutrinria e jurisprudencial dominantes, malgrado o entendimento em contrrio, a Lei 9.268/96, que alterou a redao do art. 51 do CP , considerando a pena de multa como dvida de valor, no lhe retirou o carter de sano penal nem modificou a competncia para a sua execuo, tendo o Ministrio Pblico legitimidade para o seu ajuizamento perante o Juzo da Vara das Execues Penais (Ag. Ex. 1.0000.09.505257-7/001(1), Rel. para o acrdo Des. Antnio Armando dos Anjos, in Tratado jurisprudencial e doutrinrio elaborado por Guilherme de Souza Nucci, Revista dos Tribunais, 2011, v. 3, p. 1.077).

Ainda sobre o tema:


Nos termos do art. 129, I, da CF, cabe ao MP , enquanto titular da ao penal, promover a execuo da pena de multa perante o juzo das execues penais. Recurso desprovido (STJ, 5 T., REsp 699286/SP , Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 05.12.05).

Ainda no mesmo sentido:


Habeas corpus. Execuo penal. Art. 51 do Cdigo Penal. Cumprimento integral da pena privativa de liberdade. Sano pecuniria pendente de pagamento. Dvida de valor. Legitimidade da Fazenda Pblica. Arquivamento da execuo criminal. Ordem concedida. 1. Embora a multa ainda possua natureza de sano penal, a nova redao do art. 51 do Cdigo Penal, trazida pela Lei n 9.268/96, determina que, aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, a pena pecuniria deve ser considerada dvida de valor, sain-

Sem embargo do dissdio que lavra na jurisprudncia acerca da legitimidade do MP para promover a execuo da pena de multa, a dantes ressaltada inexistncia de Vara da Fazenda Pblica na Comarca de Governador Valadares confere ao rgo Ministerial competncia suplementar para a cobrana do dbito, como se extrai,
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do da esfera de atuao do Juzo da Execuo Penal e se tornando responsabilidade da Fazenda Pblica, que poder ou no execut-la, de acordo com os patamares que considere relevante. 2. O Juzo da Execuo, portanto, aps o cumprimento integral da pena privativa de liberdade, ainda que pendente o pagamento da pena de multa, deve extinguir o processo de execuo criminal. 3. Ordem concedida para determinar o arquivamento do processo de execuo criminal (HC 147469/SP , Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 28.02.2011).

Cumpre salientar, todavia, que foi a prpria Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia que tambm firmou o posicionamento de que o Juzo da Execuo dever intimar previamente o apenado para, voluntariamente, quitar a pena de multa, na forma do art. 50 do Cdigo Penal, como se apura do seguinte julgado:
Recurso especial. Penal. Execuo. Pena de multa. Notificao para pagamento. Juzo da Execuo Penal. Cobrana. Inadimplemento. Fazenda Pblica. Art. 51 do CP , alterado pela Lei n 9.268/96. 1. A orientao da Terceira Seo desta Egrgia Corte firmou-se no sentido de que compete ao Juzo da Execuo Penal determinar a intimao do condenado para realizar o pagamento da pena de multa, a teor do que dispe o art. 50 do Cdigo Penal; e, acaso ocorra o inadimplemento da referida obrigao, o fato deve ser comunicado Fazenda Pblica a fim de que ajuze a execuo fiscal no foro competente, de acordo com as normas da Lei n 6.830/80, porquanto, a Lei n 9.268/96, ao alterar a redao do art. 51 do Cdigo Penal, afastou a titularidade do Ministrio Pblico. 2. Recurso especial conhecido e provido (REsp 459750/SP , Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ de 15.09.2003, p. 351).

Procuradoria-Geral do Estado, que poder ou no execut-la, de acordo com os patamares que considere relevantes, perante a Vara de Fazenda Pblica ou, se ela no existir na comarca, no juzo cvel comum, por se tratar de simples dvida de valor (CP , art. 51). Tal entendimento, por bvio, no obsta a que o prprio Juzo da Vara onde o processo teve curso, aps o trnsito em julgado, cumpra o referido procedimento, intimando o condenado para que efetue o pagamento integral da dvida, na forma do art. 50 do Cdigo Penal. Isso, alis, restou consignado no Manual prtico de rotinas das Varas Criminais e de Execuo Penal, do Conselho Nacional de Justia, que, agindo no mbito de sua competncia constitucional de expedir atos regulamentares, disps que
Caber ao Juzo do processo de conhecimento, aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, providenciar a intimao do devedor para o pagamento da multa e, no se verificando a satisfao do dbito, expedir a certido da multa, para posterior remessa Fazenda Pblica (item 2.2.7).

Desse entendimento no destoa a autorizada lio de Alberto Silva Franco e Juliana Belloque:
No se pode, de incio, fugir considerao legal de que a multa, transitada em julgado a sentena que a imps, se torna uma dvida de valor, isto , uma dvida ativa da Fazenda Pblica, que preexiste inscrio, mas que s com ela torna-se exigvel, do ponto de vista da cobrana fiscal. Como dvida de valor, ou melhor, como dvida indexada (com atualizao monetria e juros) depois do trnsito em julgado, como estabelece o art. 50 do CP , deve ser paga, integralmente, no prazo de dez dias ou pode ser parcelada, nesse mesmo prazo, em prestaes mensais ou descontada no vencimento ou salrio do condenado. evidente, assim, que se mostra imprescindvel a realizao desse procedimento preliminar, no Juzo da Execuo Penal, antes do envio Fazenda Pblica, da certido da sentena condenatria com o trnsito em julgado (in Cdigo Penal e sua interpretao. 8. ed. RT, p. 325).

Disso decorre a concluso de que, embora seja possvel a extino da execuo criminal sem a quitao da pena de multa, deve o Juzo da Vara de Execues Penais ao menos determinar, previamente, a intimao do apenado para faz-lo voluntariamente e, somente se ele no o fizer, remeter certido da dvida

Nitidamente, a previso est inspirada no princpio constitucional da celeridade (CF, art. 5, inciso LXXVIII), que no exclui, logicamente, a possibilidade de o juzo da execuo assim tambm proceder, desde que no tenha sido feito pelo Juzo do processo de conhecimento. Trata-se, a meu ver, de competncias concorrentes, porque tanto o Juzo do processo de conhecimento quanto a Vara de Execuo Criminal podem determinar a intimao do apenado para pagar voluntariamente a multa, dependendo da fase em que o feito se encontra. Seja como for, nenhum dos referidos juzos ser competente para executar foradamente a pena de multa, at porque a anlise de viabilidade e interesse da Procuradoria Fazendria. A competncia se restringe ao atendimento de uma formalidade, ou seja, determinar a expedio da certido da multa, uma vez certificado o trnsito em julgado da sentena condenatria e o no atendimento da ordem de pagamento por parte do condenado. Feitas tais consideraes, vejo que, in casu, seria extremamente contraproducente determinar o retorno dos autos Vara Criminal de origem anos depois apenas para ser atendida uma formalidade que no foi cumprida oportunamente, sendo que o prprio Juzo da Execuo pode cumpri-la, sem maior esforo. Merc de tais consideraes, julgo procedente o conflito e declaro competente o Juzo suscitado (Vara de Execues Criminais da Comarca de Governador Valadares). Custas, ex lege. Smula - DERAM PELA COMPETNCIA DO JUZO SUSCITADO.

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Habeas corpus - Ato jurisdicional - Ilegalidade Mandado de segurana - Direito lquido e certo, interesse de agir, legitimidade - Adequao Citao dos rus - Imprescindibilidade Formao do litisconsrcio necessrio - Smula 701 do STF - Princpio do devido processo legal Contraditrio e ampla defesa - Violao Acrdo - Anulao
Ementa: Habeas corpus. Mandado de segurana contra ato de juiz do Juizado Criminal Especial. Admissibilidade. Violao a direito lquido e certo. Formao de litisconsrcio. Necessidade. Inteligncia da Smula 701 do STF. - No mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico contra deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte passivo. Ordem concedida. HABEAS CORPUS N 1.0000.11.015440-8/000 Comarca de Poos de Caldas - Pacientes: V.L.I., S.C.C. - Autoridade coatora: 1 Turma Recursal do Grupo Jurisdicional de Poos de Caldas - Relator: DES. MARCLIO EUSTQUIO SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Hlcio Valentim, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER A ORDEM. Belo Horizonte, 19 de maio de 2011. - Marclio Eustquio Santos - Relator. Notas taquigrficas DES. MARCLIO EUSTQUIO SANTOS - Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo Dr. Francisco Scassioti de Souza e pelo Dr. Alexandre Tadeu Passos, advogados inscritos na OAB/MG, sob os nmeros 125.210 e 106.504, respectivamente, em favor de V.L.I. e S.C.C., processados nos Autos n 0518.10.011948-7, em trmite perante a 2 Vara do Juizado Especial Criminal da Comarca de Poos de Caldas, indicando como autoridade coatora a 1 Turma Recursal Criminal daquela comarca. Em apertada sntese, alegam os impetrantes que os pacientes se veem submetidos a constrangimento ilegal por fora de deciso proferida pela 1 Turma Recursal do Juizado Especial daquela comarca, em mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico, contra
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deciso proferida pelo Juiz da 2 Vara do Juizado Especial Criminal, que determinou o arquivamento provisrio do processo, para que se aguardasse a manifestao da vtima, retificando ou ratificando a representao oferecida autoridade policial. Sustentam, ainda, a ilegalidade da impetrao de mandado de segurana contra deciso interlocutria proferida em procedimento especial sumarssimo; a inobservncia do disposto na Smula 701 do STF; a ilegalidade da utilizao do mandado de segurana como sucedneo de recurso prprio; a inexistncia de direito lquido e certo a ser suprido pela via da segurana. Ao final, pediram a concesso liminar da ordem, para suspender a ao penal, at o julgamento da impetrao. Em carter definitivo, pleiteou a decretao de nulidade ou cassao da deciso proferida pela 1 Turma Recursal Criminal. A liminar foi indeferida pelo eminente Desembargador Agostinho Gomes de Azevedo (f. 273/274), oportunidade em que foram requisitadas as informaes de praxe, prontamente prestadas pela douta autoridade apontada como coatora (f. 314/315), juntando os documentos de f. 316/390. Instada a se manifestar, a douta ProcuradoriaGeral de Justia, em parecer subscrito pelo ilustre Procurador de Justia Dr. Natan Antnio Brando (f. 308/312), opina pela denegao da ordem. s f. 361/390, fez-se juntar cpia de petio de recurso extraordinrio, interposto pelo Juiz de Direito Paulo Rubens Salomo Caputo, Titular da 2 Vara do Juizado Especial da Comarca de Poos de Caldas, junto ao Supremo Tribunal Federal, contra o acrdo que, concedendo a segurana ao Ministrio Pblico, cassou a deciso por ele proferida, com objetivo de restabelecer a deciso de 1 grau na sua integralidade, determinando o prosseguimento do processo. o relatrio. Mesmo diante do recurso extraordinrio interposto pela douta autoridade apontada coatora, conheo do pedido de habeas corpus, por no haver conexo entre ambos, mesmo porque trata o primeiro, de recurso; e o segundo, de ao. Alegam os impetrantes, na inicial do presente habeas corpus, ser ilegal a impetrao de mandado de segurana contra deciso interlocutria proferida em procedimento especial sumarssimo; a inobservncia do disposto na Smula 701 do STF; a ilegalidade da utilizao do mandado de segurana como sucedneo de recurso prprio; a inexistncia de direito lquido e certo a ser suprimido pela via de segurana. Examinando detidamente os autos, tenho que razo, em parte, assiste aos impetrantes. Conforme se v dos autos, o Ministrio Pblico impetrou mandado de segurana perante a 1 Turma Recursal Criminal, objetivando a sustao dos efeitos da deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara do

direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercido no momento da impetrao. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparvel por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante: se sua existncia for duvidosa; se sua extenso ainda no estiver delimitada; se seu exerccio depender de situaes e fatos ainda indeterminados, no rende ensejo segurana, embora possa ser defendido por outros meios judiciais (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana. 18. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1997, p. 34-35).

No mesmo sentido, preleciona Carlos Mrio da Silva Velloso:


O conceito, portanto, de direito lquido e certo, ensina Celso Barbi, lio que , tambm, de Lopes da Costa e Slvio de Figueiredo Teixeira, processual. Quando acontecer um fato que der origem a um direito subjetivo, esse direito, apesar de realmente existente, s ser lquido e certo se o fato for indiscutvel, isto , provado documentalmente e de forma satisfatria. Se a demonstrao da existncia do fato depender de outros meios de prova, o direito subjetivo surgido dele existir, mas no ser lquido e certo, para efeito de mandado de segurana. Nesse caso, sua proteo s poder ser obtida por outra via processual (VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Do mandado de segurana e institutos afins na Constituio de 1988, apud TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Mandados de segurana e injuno. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 81).

No mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico contra deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte passivo.

A segunda condio da ao o interesse de agir, onde h de se observar o trinmio: necessidade, adequao e utilidade. O mandado de segurana tem que ser um remdio adequado para combater um ato ilegal ou praticado com abuso de poder e tem que ser necessrio e til para evitar um dano irreparvel.

A Smula n 701 do Supremo Tribunal Federal traz em si uma nova hiptese de litisconsrcio necessrio passivo, no elencado no Cdigo de Processo Civil, art. 47, quando o acusado no processo penal puder ser atingido pela deciso que julgar a segurana, como no caso em exame, em que os rus esto sendo processados pelo crime de ameaa. Importante observar que a citada smula dispe, essencialmente, sobre a formao de litisconsrcio passivo necessrio, em face da sua importncia, tanto que o Supremo Tribunal Federal entendeu por sumular tal matria, que, prevalentemente, regulada por legislao infraconstitucional, ou seja, pelo Cdigo de Processo Civil.
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Juizado Especial Criminal da Comarca de Poos de Caldas, que determinou o arquivamento dos Autos n 0518.10.011948-7, temporariamente, enquanto aguardava a representao ou ratificao da representao do ofendido, no prazo do art. 38 do Cdigo de Processo Penal, por ter sido a representao oferecida perante a autoridade policial. A Turma Recursal concedeu a segurana para determinar o prosseguimento do Processo n 0518.10.011948-7, da 2 Vara do Juizado Especial de Poos de Caldas, ao fundamento de que j existia representao vlida da vtima, sendo ilegal a exigncia de ratificao em juzo ou mesmo a representao de nova representao. Na verdade, para ser juridicamente possvel o mandado de segurana, necessrio que haja um ato jurisdicional eivado de ilegalidade, que tenha a possibilidade real, efetiva ou iminente de ferir um direito lquido e certo. Assim, o ato tem que ser ilegal, contrrio lei ou praticado com abuso de poder. Segundo Hely Lopes Meirelles,

Portanto, o interesse de agir est na probabilidade de um dano irreparvel, porque no garantido por outro remdio, no garantido pelo habeas corpus, pelo habeas data, ou mesmo por recurso com efeito suspensivo. Por fim, como ltima condio da ao, tem-se a legitimidade das partes. Parte, no mandado de segurana, no polo ativo, qualquer pessoa fsica ou jurdica que se sinta ameaada, ou violada em seu direito, e que possa comprovar, de plano, essa violao, ou essa ameaa. Sujeito passivo, como entende modernamente a doutrina, o Estado (no exatamente a autoridade coatora). No caso em exame, entendo ser o mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico juridicamente possvel e adequado ao caso concreto, diante do ato juridicamente ilegal praticado pelo MM. Juiz de Direito, da 2 Vara do Juizado Criminal da Comarca de Poos de Caldas, na medida em que determinou o arquivamento do processo, temporariamente, at que a vtima ratificasse ou realizasse nova representao em juzo, sem que, contudo, houvesse o requerimento do Parquet, dominus da ao penal, ferindo, assim, direito liquido e certo. Outrossim, preencheu o rgo Ministerial a segunda condio da ao, que o interesse de agir, j que teve seu direito violado. Nesse sentido, lembramos do trinmio: necessidade, adequao e utilidade. Dessa forma, correta a impetrao do mandado de segurana, por ser o remdio adequado e necessrio para combater um ato ilegal praticado pela douta autoridade tida como coatora, para evitar um dano irreparvel ao titular da ao penal. Todavia, tendo o Ministrio Pblico impetrado mandado de segurana, evidente que, no caso em exame, se fazia imprescindvel a citao dos rus como litisconsrcio, consoante preceitua a Smula 701 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

E isso ocorreu diante da importncia que se d ao princpio do devido processo legal, englobando-se aqui o contraditrio e a ampla defesa, haja vista que est em jogo a liberdade do ru, o que mais importante que eventuais questes envolvendo, por exemplo, direitos patrimoniais disponveis. As decises proferidas no processo penal so capazes de trazer graves restries ao ru, da a necessidade de sempre oportunizar-se a ele reais possibilidades de participar, em todo o curso do processo, dos atos que lhe podero ser desfavorveis. Assim, considerando que a citada smula regula matria cujas consequncias esto intimamente ligadas ao contraditrio e ampla defesa, portanto valores constitucionais, h de observ-la, sob pena de infringir a Lei Maior. Dessa forma, a justificativa para a formao do litisconsrcio necessrio, no caso da referida smula, tem abrigo no apenas na legislao processual infraconstitucional, como j dito, mas tambm nas garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Assim sendo, no tendo sido formado o litisconsrcio necessrio, h de se anular o acrdo de f. 175/177, que determinou o prosseguimento do Processo n 0518.10.011948-7, da 2 Vara do Juizado Especial da Comarca de Poos de Caldas, por violao Smula 701 do Supremo Tribunal Federal, bem como os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Isso posto, e por tudo mais que dos autos consta, voto no sentido de conceder a ordem para anular o acrdo de f. 175/177, que determinou o prosseguimento do Processo n 0518.10.011948-7, da 2 Vara do Juizado Especial de Poos de Caldas, determinandose que, para o regular trmite e julgamento do feito, seja cumprido o teor da Smula 701 do Supremo Tribunal Federal. Sem custas. como voto. DES. CSSIO SALOM - Peo vista. Smula - PEDIU VISTA O 1 VOGAL, APS O RELATOR CONCEDER A ORDEM. Notas taquigrficas DES. HLCIO VALENTIM (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 12.05.2011, a pedido do Desembargador 1 Vogal, aps o Desembargador Relator conceder a ordem. DES. CSSIO SALOM - Aps detido exame dos autos, constatei, assim como o eminente Desembargador Relator, a necessidade da concesso da
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ordem, anulando o acrdo proferido no mandado de segurana impetrado pelo MP , perante a 1 Turma Recursal do Grupo de Poos de Caldas, determinando o regular processamento do mandamus, nos termos da Smula 701 do STF. DES. AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO Tambm acompanho o eminente Desembargador Relator no seu judicioso voto, cuja publicao, inclusive, peo vnia para recomendar, diante da sua importncia pedaggica, principalmente para os Juizados Especiais Criminais. Smula - CONCEDERAM A ORDEM.

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Violncia domstica - Leso corporal - Ameaa Autoria e materialidade - Indcios - Garantia da ordem pblica - Preservao da integridade fsica e psicolgica da vtima - Priso preventiva Necessidade - Deciso fundamentada Liberdade provisria - Impossibilidade
Ementa: Habeas corpus. Leso corporal. Ameaa. Violncia domstica. Liberdade provisria indeferida. Deciso devidamente fundamentada. Viabilidade da manuteno da priso. Ordem denegada. - A decretao da priso preventiva se sustenta diante dos indcios da materialidade e da autoria do crime, que, associados ao motivo legal da garantia da ordem pblica, fundamentam a necessidade do encarceramento. - Em crimes praticados com violncia domstica, a garantia da ordem pblica consubstancia-se na necessidade de preservao da integridade fsica e psicolgica da vtima, diante da possibilidade de reiterao de atos violentos com consequncias por vezes irreparveis. HABEAS CORPUS N 1.0000.11.016328-4/000 Comarca de Alfenas - Paciente: N.F.R. - Autoridade coatora: Juiz de Direito da 1 Vara Criminal de Atos Infracionais da Infncia e da Juventude e Cartas Precatrias da Comarca de Alfenas - Relatora: DES. MARIA LUZA DE MARILAC Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Antnio Carlos Cruvinel, na conformidade da ata dos julgamen-

tos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR O HABEAS CORPUS. Belo Horizonte, 10 de maio de 2011. - Maria Luza de Marilac - Relatora. Notas taquigrficas DES. MARIA LUZA DE MARILAC - Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de N.F.R., no qual se insurge contra deciso proferida pelo MM. Juiz da 1 Vara Criminal, de Atos Infracionais da Infncia e Juventude e de Cartas Precatrias Criminais da Comarca de Alfenas, que indeferiu pedido de liberdade provisria formulado pelo paciente, preso em flagrante delito no dia 24 de fevereiro de 2011, pela suposta prtica do delito previsto no art. 129, 9, c/c art. 147, ambos do Cdigo Penal. Segundo o impetrante, a deciso que decreta ou mantm a priso preventiva com base na garantia da ordem pblica deve, necessariamente, estar escorada em elementos concretos, sendo imprescindvel a efetiva demonstrao de que, uma vez solto, o paciente voltar a delinquir ou colocar em perigo a paz e o sossego da comunidade. Sustenta que a custdia cautelar no se justifica, uma vez que, se vier a ser eventualmente condenado, o ser a uma pena de trs meses a trs anos de deteno, sendo cabvel, portanto, a substituio. Assevera ainda que a anlise da certido de antecedentes criminais, bem como a suposta personalidade voltada para a prtica de crimes, por si ss, no justificam a priso, sob pena de se ferir de morte o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade. Por fim, considerando ausentes os pressupostos e requisitos autorizadores da manuteno da custdia preventiva, pugna para que seja restabelecido o direito fundamental do paciente de ir e vir. Instrui o seu pedido com cpia da deciso que indeferiu o pedido de liberdade provisria. O pedido de liminar foi denegado pelo ilustre Desembargador Fortuna Grion, uma vez que ausentes os requisitos genricos autorizadores da concesso da medida pleiteada, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora (f. 20/21). Informaes prestadas pela autoridade coatora s f. 52/60. Informaes complementares s f. 66/77. A douta Procuradoria de Justia manifesta-se no sentido da denegao da ordem (f. 46/50). o relatrio. Presentes os requisitos legais, conheo da presente ao autnoma de impugnao. Li atentamente as razes da impetrao, as informaes prestadas, a documentao acostada, o parecer da Procuradoria-Geral de Justia e entendo que a ordem

deve ser negada, pelos motivos que passo a expor. De incio, cumpre registrar que no possvel vislumbrar qualquer vcio ou irregularidade na priso do acusado, tampouco na deciso que indeferiu o seu pedido de liberdade provisria, uma vez que foi devidamente fundamentada, nos termos do art. 93, IX, da Constituio Federal, sendo possvel identificar os motivos de fato e de direito ensejadores da manuteno da priso cautelar, conforme trecho que por ora destaco:
Analisando os APFD em apenso (proc. 0030513-80.2011), verifico a presena de indcios de autoria e materialidade. Consoante se v na CAC acostada s f. 22/24 do inqurito policial, verifica-se que o ru tem personalidade voltada prtica de crimes e sua genitora sua vtima habitual, conforme se nota nas suas declaraes f. 11. Por outro lado, para a anlise da concesso da liberdade provisria, mister se faz a anlise do cabimento, ou no, da priso preventiva. No presente caso, apesar do delito cometido pelo ru, em tese, ser apenado com deteno, possvel a decretao da custdia cautelar prevista no art. 311 do Cdigo de Processo Penal. Ante o exposto, considerando que o acusado possui conduta voltada prtica delituosa, se novamente solto, possivelmente voltar a cometer crimes, a manuteno da priso em flagrante se faz necessria para a garantia da ordem pblica, nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal (f. 19/20).

Pelo colacionado, constato que a deciso ora impugnada, embora sucinta, funda-se em elementos concretos, suficientes a legitimar a denegao do estado de liberdade. No processo penal brasileiro a priso cautelar, antes do trnsito em julgado, deve ser entendida como medida excepcional, sendo cabvel exclusivamente quando comprovada a sua real necessidade, pautando-se em fatos e circunstncias do processo, que preencham os requisitos previstos no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. Conforme disposto no citado artigo,
a priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.

Assim, havendo prova da materialidade e indcios suficientes de autoria, a garantia da ordem pblica, consistente no risco de reiterao delitiva, constitui fundamento vlido para a manuteno do crcere cautelar, pois expressamente prevista como hiptese ensejadora da priso preventiva. No caso sob exame, a prova da existncia dos fatos imputados ao paciente e indcios de sua autoria podem ser extrados das declaraes da vtima, Sr. O.F.R., vazada nos seguintes termos:
Que seu filho usa drogas h quatro anos, mas desde o ano passado o filho mudou totalmente a atitude, sempre
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ameaando e chegando a agredir a declarante; que o mesmo j furtou vrios bens de dentro da casa; que nesta data, o filho, provavelmente depois de se drogar, chegou em casa, e tentando levar alguns utenslios, quando a mesma interveio e foi empurrada [...] que N. ameaou a declarante dizendo que a mataria se no levasse os utenslios; que j tentou colocar o filho em duas clnicas particulares, sem sucesso, pois o mesmo sempre foge; que deseja representar criminalmente contra o filho N.F.R. na forma da lei [...].

Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ANTNIO CARLOS CRUVINEL e PAULO CZAR DIAS. Smula - HABEAS CORPUS DENEGADO.

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Por outro lado, verifico, atravs da CAC de f. 54/56, que o acusado fora, por duas vezes, beneficiado com a liberdade provisria, recebendo um voto de confiana do Estado, que acabou por ser quebrado, j que, logo aps a sua soltura, voltou a delinquir. Tal fato evidencia a dificuldade do mesmo em se manter dentro dos limites impostos pelo Estado. Dessa forma, em que pese serem apenados com deteno, os delitos de ameaa e de leso corporal praticados no mbito domstico, induvidosamente, exigem maior precauo do Estado, uma vez que abalam e perturbam no somente a ordem social, mas tambm os laos familiares e recomendam a adoo de uma postura mais rgida por parte do Poder Judicirio no que diz respeito liberdade do acusado. O inciso IV do art. 313 do Cdigo de Processo Penal d supedneo a tal interveno. Assim, a garantia da ordem pblica, nos presentes autos, consubstancia-se na necessidade de preservao da integridade fsica e psicolgica da vtima, diante da possibilidade de reiterao de atos violentos com consequncias por vezes irreparveis, impondo-se, por esse motivo, o encarceramento cautelar. No mesmo sentido, manifesta-se esta Cmara:
Habeas corpus. Violncia domstica contra a mulher. Crime apenado com deteno. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica. Fundamentao idnea. Acautelamento da integridade da vtima - Constrangimento ilegal inexistente. Ainda que os crimes pelos quais responde o paciente sejam punidos com deteno, o prprio ordenamento jurdico, art. 313, inciso IV, do CPP , com a redao dada pela Lei 11.340/2006, prev a possibilidade de decretao de priso preventiva, daquele que, cientificado das medidas protetivas de urgncia impostas, ainda assim voltou a ameaar a vtima, o que demonstra a imprescindibilidade da custdia cautelar, como forma de se garantir a ordem pblica, dada a necessidade de resguardar-se a integridade fsica e psquica da ofendida, fazendo cessar a reiterao delitiva, que no caso no mera presuno, mas risco concreto, e tambm para assegurar o cumprimento das medidas protetivas de urgncia deferidas. Ordem denegada (TJMG, 3 Cmara Criminal, HC 1.0000.10.056837/000, Relator Desembargador Antnio Armando dos Anjos, DJe de 10.12.2010).

Crime contra a propriedade imaterial - Artigo 184, 2, do Cdigo Penal - Falsificao de videofonograma - Tipicidade - Princpio da adequao social - Erro de proibio Inadmissibilidade - Condenao
Ementa: Apelao criminal. Crime contra a propriedade imaterial. Art. 184, 2, do CP . Videofonograma. Expresso no contida no tipo penal. Atipicidade do fato. Tese afastada. Espcie de obra intelectual. Absolvio. Impossibilidade. Princpio da adequao social. Erro de proibio. Inadmissibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Condenao mantida. Recurso no provido. - A disposio do art. 184, 2, do Cdigo Penal foi criada para proteger o direito daqueles que sobrevivem de sua produo artstica e intelectual tutelado constitucionalmente pelo art. 5, XXVII, da CR/88. - Embora no tipo penal conste apenas a expresso fonograma (CD), a falsificao de videofonograma (DVD) tambm se enquadra na previso do 2 do art. 184, pois se trata de obra intelectual, termo que elementar do tipo e est expresso no pargrafo 2. - O princpio da adequao social no pode ser utilizado para afastar a norma penal, principalmente quando a conduta combatida atinge, alm dos sujeitos passivos, o Estado e a sociedade. Recurso no provido. APELAO CRIMINAL N 1.0142.08.024004-7/001 Comarca de Carmo do Cajuru - Apelante: R.M.S.R. Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. FLVIO LEITE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Judimar Biber, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO PROVER O RECURSO.

Pelo exposto, inexistindo o constrangimento ilegal, denego a ordem. como voto.


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Belo Horizonte, 10 de maio de 2011. - Flvio Leite - Relator. Notas taquigrficas DES. FLVIO LEITE - Trata-se de apelao interposta por R.M.S.R. contra a deciso (f. 101/107), que a condenou s penas de dois anos de recluso em regime inicial aberto, substituda por prestao pecuniria de dois salrios mnimos, e dez dias-multa, no valor unitrio mnimo, pela prtica da conduta tipificada no art. 184 (violao de direito autoral), 2, do Cdigo Penal. Em suas razes de apelao, afirma a defesa que a denncia deve ser rejeitada, pois a apelante possui uma locadora que alugava apenas mdias originais. Alega que, mesmo que a r tenha hipoteticamente praticado o crime, ainda assim no seria possvel sua condenao, tendo em vista que a aceitao social da conduta a tornou materialmente atpica seja pelo princpio da adequao social, seja pela ausncia de leso ao bem jurdico tutelado ou, ainda, pela teoria da tipicidade conglobante. Aduz que a conduta da apelante no se enquadra na qualificadora do art. 184, 2, do Cdigo Penal, sendo necessria sua desclassificao para o caput do mesmo artigo (f.112/120). Em contrarrazes, sustenta o Ministrio Pblico que a ao delituosa praticada pela r foi inicialmente noticiada pela Associao Antipirataria Cinema e Msica (APCM) e, posteriormente, confirmada pelas investigaes, sendo vlidos os depoimentos dos policiais que participaram das diligncias para lastrear a condenao da apelante. Afirma que o princpio da adequao social no se presta para afastar a incidncia de tipos penais vigentes, devendo prevalecer a criminalizao da conduta, uma vez que fomenta a indstria da falsificao, viola o ordenamento jurdico vigente e acarreta prejuzos longa carreira produtiva da criao intelectual, lesando vrias vtimas. Requer a manuteno da sentena (f. 137/140). Nesta instncia, a douta Procuradoria de Justia opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (f. 138/141). , em resumo, o relatrio. Passo ao voto. Presentes seus pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Consta nos autos que a Associao Antipirataria Cinema e Msica (APCM) noticiou ao Ministrio Pblico a possvel prtica do crime de violao de direitos autorais no estabelecimento denominado C.V.L., relatando a ocorrncia, em tese, da fabricao e/ou comercializao de CDs e DVDs falsos (f. 15/22). Realizadas investigaes, houve a comprovao dos fatos noticiados pela APCM e, por consequncia, a instaurao da presente ao penal.

Narra a pea acusatria que, em 30 de outubro de 2008, na Rua [...], R.M.S.R. mantinha em depsito e expunha venda com intuito de lucro, em sua locadora, 461 (quatrocentos e sessenta e uma) cpias de obras intelectuais, em formato DVD, cuja reproduo se deu com violao ao direito autoral (f. 02/03). A materialidade est suficientemente comprovada pelo auto de priso em flagrante (f. 02/04), boletim de ocorrncia (f. 05/07), auto de apreenso (f. 28) e pelo laudo pericial (f. 25/27). A autoria inconteste. A apelante confirmou que os policiais realmente fizeram a apreenso de vrios DVDs em seu estabelecimento (f. 83), mdias que, tendo em vista a quantidade de material ilcito, foram submetidas por amostragem a exame pericial e apontadas como falsas porque as inscries/numeraes constantes nas peas-motivo no apresentam concordncia com as caractersticas da pea-padro (desenho) do encarte (f. 23/24). Na fase inquisitorial, a r afirmou que havia comprado cerca de 300 DVDs variados e lacrados de um suposto representante oriundo de Belo Horizonte, que no lhe forneceu nota fiscal da mercadoria, no possuindo qualquer documentao que comprove a origem do material apreendido (f. 07). Juntou-se aos autos um bilhete escrito por R., funcionria da locadora e identificada pela r na fase inquisitorial, no qual noticia que o moo que vende CD solicitou apelante a regravao das mdias (f.11). Ouvidos em juzo, os policiais militares que realizaram a apreenso das mdias relataram:
confirma o histrico do BO de f. 08/10, afirmando que fez a apreenso dos DVDs relacionados, em virtude de requisio do Ministrio Pblico Estadual; a proprietria do estabelecimento confessou que os DVDs apreendidos eram copiados, porque se fosse comprar os originais no teria tanto lucro (C.R.J. - f. 79). confirma o histrico do BO de f. 08/10, afirmando que fez a apreenso dos DVDs relacionados, em virtude de requisio do Ministrio Pblico Estadual; a proprietria do estabelecimento confessou que alguns dos DVDs apreendidos eram copiados (R.A.S. - f. 80).

No que diz da validade dos depoimentos de policiais militares, a condio de agentes da segurana pblica no retira a confiabilidade de seus depoimentos como testemunhas. Veja-se que seria contraditrio atribuir-lhes tal funo, para a qual demonstram capacidade de exerccio, e, no momento em que relatam os fatos ocorridos, negar-lhes veracidade sem o mnimo fundamento, tornando imprestveis seus depoimentos. o entendimento doutrinrio:
[...] no se pode contestar, em princpio, a validade dos depoimentos dos policiais, pois o exerccio da funo no
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desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princpio que digam a verdade, como qualquer testemunha [...] (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 332).

da Cmara dos Deputados, p. 37124/37125, de 26 de agosto de 1999, acessado pela internet, em 11.07.2006, atravs do stio http://www2.camara.gov.br/internet/proposicoes/chamadaExterna.html?link=http://www.camara.gov.br/ sileg/PropDetalhe.asp?id=18480).

Desse modo, as informaes do caderno processual so suficientes para a comprovao do delito do art. 184, 2, do Cdigo Penal:
Violao de direito autoral Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe so conexos: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. 1 Se a violao consistir em reproduo total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretao, execuo ou fonograma, sem autorizao expressa do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 2 Na mesma pena do 1 incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expe venda, aluga, introduz no Pas, adquire, oculta, tem em depsito, original ou cpia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violao do direito de autor, do direito de artista intrprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cpia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorizao dos titulares dos direitos ou de quem os represente. [...]

No se trata de fato atpico, como insiste a defesa, pois a exposio venda de DVDs falsificados conduta que se subsume ao tipo penal do art. 184, 2, do CP . Embora a insurgncia da defesa, argumentando que DVD videofonograma e o tipo penal menciona apenas fonograma - que so os CDs -, Guilherme de Souza Nucci explica que os DVDs so, na verdade, espcie de obra intelectual, que elementar que est prevista no tipo penal, por isso no merece acolhimento a tese de atipicidade do fato (Cdigo Penal comentado, 2005, p. 742/743), e ainda registra que
a omisso ao termo videofonograma no encontra justificativa, at porque a Exposio de Motivos 596, que encaminhou o Projeto da atual Lei 10.695/2003, fez sempre meno a esse tipo de obra e no somente ao fonograma.

No merece acolhimento o pedido de desclassificao do crime para o caput do art. 184 do Cdigo Penal, pois a conduta da r tipificada na figura qualificada do pargrafo segundo do mencionado artigo que acrescenta circunstncias especiais de transgresso ao direito autoral como a manuteno em depsito, com intuito de lucro direto ou indireto, de material reproduzido sem expressa autorizao dos titulares dos direitos (autores, artistas, intrpretes, executantes, etc.) ou de quem os represente. Por motivos de poltica criminal, o legislador valorou com mais rigor a conduta tipificada no 2 do art. 184 do Cdigo Penal, determinando o aumento da pena mnima previamente cominada, no cabendo ao julgador negar vigncia a tal disposio. Ressalte-se que o aumento de tais penas no foi feito em uso atpico do Direito Penal, mas sim como forma de dar um maior desvalor referida conduta, como forma de a prevenir e reprimir. A ttulo de ilustrao, veja-se trecho da exposio de motivos de tal lei, confeccionada pelos ento Ministros de Estado da Justia e da Cultura, Nlson Jobim e Francisco Weffort, respectivamente:
[...] importante consignar que a chamada pirataria de bens intelectuais est disseminada no Pas, de forma assustadora. Somente em seis meses deste ano, autoridades policiais apreenderam 555.921 cassetes, contendo gravaes sonoras reproduzidas sem autorizao dos titulares. [...] (Dirio
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A conduta trazida para discusso ofende no apenas os sujeitos passivos determinados pelo texto legal, mas tambm o Estado, que deixa de arrecadar os tributos pertinentes referida atividade comercial; a sociedade, diante da oferta de produtos de m qualidade e a diminuio de verbas estatais que poderiam ser revertidas a seu favor; e a prpria credibilidade da Justia, por estar sendo omissa frente a tal prtica delituosa. No h como acatar a tese da adequao social. certo que os preos elevados praticados pelas grandes distribuidoras estimulam a prtica, mas exagero considerar que a pirataria socialmente aceita ou tolerada. O mero fato de uma conduta ser frequente ou mesmo corriqueira no significa que h tolerncia por parte da sociedade. Tal argumento levaria abolio no s da pirataria, mas de grande parte do Cdigo Penal. A existncia de entidades do terceiro setor que defendem o direito autoral, como a Associao de Defesa da Propriedade Intelectual (Adepi), Associao Protetora dos Direitos Intelectuais Fonogrficos (Apdif) e a Associao Antipirataria Cinema e Msica (APCM), demonstra a revolta da comunidade e a ilicitude do lucro custa do trabalho artstico de outrem. o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
Habeas corpus. Paciente condenado a 2 anos de recluso, em regime semi-aberto, e multa, pela prtica do delito de violao de direito autoral (art. 184, 2, do CPB). Posse, para posterior venda, de 180 CDs piratas. Inadmissibilidade da tese de atipicidade da conduta, por fora do princpio da adequao social. Incidncia da norma penal incriminadora. Parecer do MPF pela denegao da ordem. Ordem denegada. [...] 2.Mostra-se inadmissvel a tese de que a conduta do paciente socialmente adequada, pois o fato de que parte

da populao adquire tais produtos no tem o condo de impedir a incidncia, diante da conduta praticada, o tipo previsto no art. 184, 2, do CPB. [...] (HC 113.938/SP , Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 03.02.2009, DJe de 09.03.2009).

Igualmente incabvel a utilizao da teoria da tipicidade conglobante, pois, avaliada a conduta do apelado no conjunto da ordem normativa, verifica-se, como demonstra a anlise acima, a ofensa a bens juridicamente tutelados. No foi outro o posicionamento desta Cmara:
Violao de direito autoral - Absolvio - Princpio da interveno mnima e da adequao social - Deformao do sistema jurdico vigente - Art. 5, XVII da CF e art. 184, 2, do CP - Reforma. - A s existncia de razes sociolgicas, axiolgicas, ou doutrinrias no justifica o afastamento do tipo penal legislado, o que representaria grave leso ao princpio da separao de poderes, por interveno formao da poltica acometida ao Poder Legislativo, mesmo porque ao juiz, ainda que no concorde com o contedo normativo latente na norma de proibio e com ele no se alinhe intimamente, no se confere o poder de subtrair-se do ordenamento jurdico, seno nas hipteses discricionrias ou de coliso da norma com o modelo constitucional vigente, e o fato que a violao do direito autoral, consistente na venda de DVDs e CDs falsificados, por tutelar bem jurdico assegurado no art. 5, XXVII, da Constituio Federal e resguardado pela tutela do art. 184, 2, do Cdigo Penal, no admite a elstica absolvio por argumentos metajurdicos apartados da estrita legalidade penal, sob pena de grave deformao no sistema jurdico existente. Recurso a que se d provimento (Apelao Criminal 1.0024.05.6565435/001, Rel. Des. Judimar Biber, 1 Cmara Criminal, julgado em 11.11.2008, DJ de 25.11.2008).

A necessidade de sobrevivncia no torna o fato atpico. Reconheo as dificuldades daqueles que lutam contra as desigualdades sociais, a escassez das ofertas de trabalho e o descaso dos administradores pblicos. No entanto, o cidado no pode buscar na prtica do ilcito a soluo para os problemas enfrentados, nem cabe ao Judicirio avalizar condutas repudiadas pelos legisladores constitucional (art. 5, XXVII, da CR/88) e infraconstitucional. Nesse sentido:
[...] Deve-se ter presente que a seleo dos bens jurdicos tutelveis pelo Direito Penal e os critrios a serem utilizados nessa seleo constituem funo do Poder Legislativo, sendo vedada aos intrpretes e aplicadores do direito essa funo, privativa daquele Poder Institucional [...] (BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva, v. 1, p. 21).

mente porque se entendeu necessria a proteo do Direito Penal em razo do vertiginoso desrespeito que tem havido por aqueles que burlam os direitos de quem sobrevive de sua produo artstica e intelectual (Incidente de Inconstitucionalidade 1.0024.03.1465875/002 - Rel. Des. Srgio Resende - DJ de 30.04.2009). Desse modo, em que pesem os argumentos lanados pela defesa, tenho que, a vingar-lhe as teses absolutrias, a deciso incutiria verdadeiro sentimento de impunidade, incentivando a prtica delitiva, o que traz insegurana quanto efetividade da lei penal. Impositiva a condenao, como posta. A pena foi bem dosada. Fixada a pena-base no mnimo legal, 02 anos de recluso, em regime inicial aberto, e dez dias-multa, diante das circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, analisadas como favorveis na sentena, fixada nesse patamar pela ausncia de causas modificadoras. Apesar de a condenao lanada ser superior a um ano, a pena privativa de liberdade foi substituda apenas por uma prestao pecuniria de dois salrios mnimos em favor do Projeto Novo Amanhecer, embora o art. 44, 2, do CP faculte a substituio por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Tendo em vista a existncia apenas de recurso da defesa, sendo a retificao prejudicial r, nada a modificar. Posto isso, nego provimento ao recurso. A sentena primeva concedeu apelante os benefcios da assistncia judiciria gratuita. Conforme entendimento pacfico nesta Cmara, ainda que sob o plio da assistncia judiciria, a condenao em custas ao vencido medida impositiva, nos termos do art. 804 do CPP , restando a possibilidade de suspenso da exigncia delas pelo Juzo da Execuo, nos termos da Lei da Assistncia Judiciria (Lei 1.060/1950). Diante disso, custas, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDIWAL JOS DE MORAIS e JUDIMAR BIBER. Smula - NO PROVIDO O RECURSO.

...

Ademais, a Corte Superior do TJMG concluiu que a disposio do art. 184, 2, do Cdigo Penal regra que atende aos anseios populares. Criou-se norma penal repressora s violaes ao direito autoral justa-

Furto qualificado - Habitualidade criminosa Crime continuado - Reconhecimento Impossibilidade - Art. 71 do Cdigo Penal Requisitos - Ausncia - Fixao da pena Reincidncia - Confisso espontnea Compensao
Ementa: Apelao criminal. Furtos qualificados. Reconhecimento do crime continuado. Impossibilidade.
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Requisitos do art. 71 do CP no preenchidos. Delinquente habitual. Penas-base. Observncia s disposies dos arts. 59 e 68 do Cdigo Penal. Manuteno. Compensao entre a agravante da reincidncia e a atenuante da confisso espontnea. Ambas preponderantes. Mesma valorao. Penas alteradas. Recurso provido em parte. - Para o reconhecimento e consequente aplicao da fico jurdica, que o instituto da continuidade delitiva, imprescindvel o preenchimento dos requisitos elencados no art. 71 do CP . - Ao delinquente habitual, que faz da prtica do crime sua profisso, no deve ser reconhecida a continuidade delitiva e seus benefcios. - Examinados com acuidade os elementos circunstanciais dos delitos e as condies pessoais do agente, obedecidas as disposies dos arts. 59 e 68 do CP , no h que se falar em reduo das penas-base aplicadas. - Em conformidade com o disposto no art. 67 do CP , devem a agravante da reincidncia e a atenuante da confisso espontnea se compensar, pois circunstncias preponderantes, ambas de carter subjetivo, merecendo, assim, a mesma valorao (uma favorvel e outra contrria ao apelado) quando da fixao das penas. APELAO CRIMINAL N 1.0687.06.041057-2/001 Comarca de Timteo - Apelante: D.J.G.S. - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: EXMO. SR. DES. ALBERTO DEODATO NETO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Judimar Biber, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER EM PARTE O RECURSO. Belo Horizonte, 24 de maio de 2011. - Alberto Deodato Neto - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO DEODATO NETO - Trata-se de recurso de apelao interposto por D.J.G.S. contra a sentena de f. 236/240, que o condenou como incurso nas sanes do art. 155, 4, III, por duas vezes, na forma do art. 69, ambos do CP , s penas de 11 (onze) anos de recluso, em regime inicialmente fechado, e 120 (cento e vinte) dias-multa, no valor unitrio mnimo, concedido o apelo em liberdade.
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Narra a denncia que, na data de 25.01.2004, em horrio no precisado, na Rua Um, Bairro Alto Timirim, na Comarca de Timteo/MG, o apelante, de forma livre e consciente, subtraiu para si a motocicleta da marca Honda, modelo CG Titan, de cor verde e placa GSN0110, pertencente vtima M.C.J.S. Consta, tambm, que, no dia 07.11.2004, em horrio no especificado, na Alameda 31 de Outubro, no Centro Norte da Comarca de Timteo/MG, o recorrente subtraiu para si a motocicleta da marca Honda, modelo CG Titan, de cor verde e placa GWN-1043, pertencente vtima F.C.R.C. Restou apurado, ainda, que o increpado, na data de 08.05.2005, em horrio incerto, na Alameda 31 de Outubro, no Centro Norte da Comarca de Timteo/MG, subtraiu para si o veculo Fiat Prmio, de cor preta e placa GQH-2617, pertencente vtima L.F.L. Por fim, constatou-se que todos os delitos foram praticados mediante o uso de chave falsa, conforme as prprias declaraes do autor. Intimaes regulares f. 241, 256 e 279. Pleiteia o apelante, razes de f. 260/263, o reconhecimento da continuidade delitiva, com a aplicao das penas no patamar mnimo legal cominado ao delito de furto qualificado; o abrandamento do regime carcerrio para a modalidade aberta; e a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Contrarrazes s f. 265/269, em que o Parquet pugna pela manuteno da sentena recorrida, ao que aquiesce a d. Procuradoria-Geral de Justia, f. 285/291. o relatrio. Conheo o recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Ausentes preliminares, arguidas ou apreciveis de ofcio, passo anlise do mrito. Autoria e materialidade incontestes. Centra-se o apelo, inicialmente, em postular o reconhecimento do crime continuado. Todavia, sem razo. Compulsando os autos, verifico que o recorrente, alm dos dois furtos pelos quais restou condenado neste feito, possui outras trs condenaes em definitivo pela prtica de crimes contra o patrimnio, consoante a CAC de f. 214/215, fato que indica se tratar de um criminoso contumaz, que fez da prtica de delitos sua profisso, no sendo possvel, assim, reconhecer-lhe o benefcio da continuidade delitiva. Nesse sentido:
Quem faz do crime a sua atividade comercial, como se fosse uma profisso, incide na hiptese de habitualidade, ou de reiterao delitiva, que no se confundem com a da continuidade delitiva (STF, HC 71.940-SP , 2 T, Rel. Maurcio Corra, RTJ 160/583). Agravo em execuo. Agente contumaz na prtica de delitos contra o patrimnio. Delinquente habitual. Reconhecimento da continuidade delitiva entre crimes de furto. Inviabilidade.

Falta grave. Regresso de regime prisional. Declarao da perda dos dias remidos pelo trabalho externo. Possibilidade. - Tratando-se de agente contumaz na prtica de delitos contra o patrimnio, demonstrando fazer do crime um meio de vida, impossvel o reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos praticados. Correta est a deciso que decretou a perda dos dias remidos pelo trabalho externo, nos termos do art. 127 da Lei de Execues Penais, em razo da ocorrncia da regresso do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, por cometimento de novo fato definido como crime. Desprovimento ao recurso que se impe (TJMG - Agravo em execuo - n 1.0000.09.508795-3/001(1), 2 Cmara Criminal, Rel. Des. Antnio Carlos Cruvinel, data de julgamento: 02.03.2010). Agravo em execuo. Delitos de furto. Criminoso habitual. Continuidade delitiva afastada. Agravo improvido. - O criminoso habitual no faz jus aos benefcios inerentes ao reconhecimento da continuidade delitiva, pois faz da prtica delitiva a sua profisso. Agravo improvido (TJMG - Agravo em execuo - n 1.0000.09.504193-5/001(1), 1 Cmara Criminal, Rel. Des. Ediwal Jos de Morais, data de julgamento: 1.12.2009). Recurso de agravo. Crimes contra o patrimnio. Prtica de dois delitos de roubos (CP , art. 157). Incidente de unificao das penas. Pleito de reconhecimento de continuidade delitiva (CP , art. 71, caput). Impossibilidade. Habitualidade criminosa evidenciada. Deciso mantida. - Ao adotar a teoria da fico jurdica, o Cdigo Penal considerou o crime continuado, a ttulo de pluralidade de crimes praticados em circunstncia de tempo, lugar e modo de execuo, a ponto de pressupor o crime subsequente como continuao ao primeiro, como crime nico, to somente para fins de aplicao da pena. No entanto, no se pode beneficiar com tal exceo o acusado que, mesmo enquadrado nas situaes elencadas no art. 71, caput, do CPP , faz da prtica reiterada de crimes da mesma espcie, hipteses a configurar concurso material de delitos, sob pena de o instituto (mais benfico ao ru, de regra), se prolongar no tempo, o que leva a impor-lhe um maior agravamento da pena (TJSC - Recurso de Agravo n 2009.001954-9 - 2 Cmara Criminal - Rel. Salete Silva Sommariva - 17.04.2009).

mento dos requisitos elencados no art. 71 do CP , dentre eles, a conexo espacial, o que, in casu, no verifico. Ora, entre os ilcitos apurados no presente feito transcorreram mais de seis meses, o que impede falar que o subsequente foi continuao do primeiro. Sobre o tema:
[...] A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia orientase no sentido de que, para caracterizar a continuidade delitiva, necessrio o preenchimento de requisitos de ordem objetiva e subjetiva. 3. Constatada a mera reiterao, em que as condutas criminosas so autnomas e isoladas, afasta-se a idia de continuidade delitiva para se acolher a tese da habitualidade ou profissionalismo na prtica de crimes, circunstncia que merece um tratamento penal mais rigoroso, tendo em vista o maior grau de reprovabilidade [...] (STJ, REsp 742.402/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, data do julgamento: 27.09.2007). Para efeito de reconhecimento da continuidade delitiva, imprescindvel, dentre outros requisitos, que os crimes praticados apresentem a mesma forma de execuo, ex vi do art. 71 do Cdigo Penal. II - In casu, tal no ocorreu, uma vez que o agente, para a prtica dos delitos, se utilizou de diferentes meios e circunstncias. III - Se entre as sries delituosas houver diferena de meses, no haver continuidade delitiva, mas sim reiterao delitiva, devendo ser aplicada a regra do concurso material (Precedentes desta Corte e do Pretrio Excelso) (STJ, REsp 962.017/RS, Rel. Min. Flix Fischer, data do julgamento: 25.10.2007).

este, tambm, o entendimento que se extrai da lio de Jlio Fabbrini Mirabete:


Por fim, no h que se reconhecer o crime continuado quando se tratar de habitualidade criminosa. O delinquente habitual faz do crime uma profisso e pode infringir a lei vrias vezes do mesmo modo, mas no comete crime continuado com a reiterao das prticas delituosas (persevantia in crimine ou persevantia in sceleris). A continuidade, sucesso circunstancial de crimes, no pode ser confundida com a habitualidade criminosa, sucesso planejada, indiciria do modus vivendi do agente e que reclama, no tratamento amenizado, mas reprimenda mais severa (in Manual de direito penal. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 319).

Entretanto, ainda que assim no fosse, no veria como dar azo pretenso defensiva, pois, como cedio, para a aplicao desta fico jurdica, que o instituto da continuidade delitiva, imprescindvel o preenchi-

Noutro giro, clama a defesa pela reduo das penas-base, sem, contudo, apresentar qualquer justificativa. Ocorre que, analisando minuciosamente a sentena hostilizada, vejo que o preclaro Juiz a quo agiu de forma criteriosa, fundamentando com propriedade seu decreto e mensurando o quantum aplicado com estrita observncia s disposies dos arts. 59 e 68 do Cdigo Penal. Em verdade, as reprimendas basilares somente se afastaram do mnimo legal porque as condies reais dos delitos e pessoais do apelante assim exigiram, sendo certo que as inmeras condenaes criminais suportadas por D.J., por si s, j seriam suficientes a justificar a exasperao procedida, sem contar com seu confessado envolvimento com as drogas. Porm, sem distanciar-me da questo afeta s penas, verifico a necessidade de se proceder a pequeno reparo na segunda fase da dosimetria. que, na conformidade do previsto no art. 67 do CP , devem a agravante da reincidncia e a atenuante da confisso espontnea se compensar, pois so circunstncias preponderantes, ambas de carter subjetivo, merecendo, assim, a mesma valorao (uma favorvel e outra contrria ao apelado). Nesse sentido:
Penal. Pena. Concurso de circunstncias atenuantes e agravantes. Compensao. CP , art. 67. - No merece censura,
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por no violao s normas de direito penal pertinentes, deciso que realiza a compensao entre atenuantes e agravantes, atendidas as prescries inscritas no art. 67, CP . Recurso especial conhecido e desprovido (STJ, 6 Turma, REsp n 70626/SP , Rel. Min. Vicente Leal, j. em 14.10.1996, DJU de 9.12.1996). Penal e processual penal. Apelao. Porte ilegal de arma. Agravante da reincidncia e atenuante da confisso espontnea. Compensao. - Incidindo concomitantemente a agravante da reincidncia e a atenuante da confisso espontnea, devem-se compensar haja vista que ambas so de natureza subjetiva (TJDF, 2 T. Crim., Ap. n 2001.09.1.000249-2, Rel. Des. Silvio Barbosa, j. em 27.6.2002, DJU de 11.9.2002, p. 84).

condio de avaliar seu real potencial ofensivo. Deciso mantida. - Caracteriza-se crime de roubo majorado mesmo no caso de ele ter sido praticado com utilizao de arma de fogo desmuniciada, uma vez que a simulao de o agente portar a arma se manifesta idnea para intimidar, quando atinge o propsito, qual seja o de incutir medo e, com isso, diminuir ou eliminar a capacidade de resistncia da vtima. APELAO CRIMINAL N 1.0607.09.054313-5/001 Comarca de Santos Dumont - Apelante: R.V.O.S. Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. PAULO CZAR DIAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Paulo Czar Dias, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 14 de junho de 2011. - Paulo Czar Dias - Relator. Notas taquigrficas DES. PAULO CZAR DIAS - R.V.O.S., qualificado nos autos, foi denunciado pelo representante do Ministrio Pblico perante a 1 Vara da Comarca de Santos Dumont, sob a acusao de infrao ao tipo penal descrito no art. 157, 2, inciso I, e art. 147 (por duas vezes) c/c art. 69, do Cdigo Penal. O ru foi regularmente processado e, ao final, foi condenado pelo Juiz de primeiro grau, que o considerou incurso nas sanes do art. 157, 2, inciso I, c/c art. 147 (por duas vezes) c/c art. 69, todos do Cdigo Penal, em razo do que lhe foi imposta pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de recluso, a ser cumprida em regime aberto, e de 1 (um) ms e 10 (dez) dias de deteno, no regime aberto. Foi o ru condenado, ainda, ao pagamento de pena pecuniria fixada em 10 (dez) dias-multa relativamente ao crime de roubo majorado, equivalendo o dia-multa a 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca dos fatos e atualizado monetariamente. Inconformado recorreu o ru, apresentando suas razes de recurso s f. 124/126. Nas razes de sustentao de seu recurso, o ru pugnou pela absolvio. Relativamente ao delito de ameaa, o ru alega no haver prova quanto conduta delitiva. J quanto ao delito de roubo o mesmo afirma

Portanto, mantenho as idnticas penas-base fixadas para ambos os delitos de furto - 5 (cinco) anos de recluso e 50 (cinquenta) dias-multa, no valor unitrio mnimo - e, na segunda fase, compenso a agravante da reincidncia pela atenuante da confisso espontnea, conservando inalteradas as reprimendas basilares, as quais, ressalte-se, torno definitivas, porquanto ausentes causas de aumento ou diminuio. Por fim, patenteado o concurso material entre os crimes de furto qualificado, somo as penas aplicadas, para torn-las definitivas em 10 (dez) anos de recluso e 100 (cem) dias-multa, no valor unitrio mnimo. No mais, tendo em vista o quantum de pena aplicado, entendo prejudicados os pedidos de abrandamento do regime carcerrio e substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consoante o disposto nos arts. 33, 2, a, e 44, I, ambos do CP . Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso, apenas para compensar a agravante da reincidncia pela atenuante da confisso espontnea, mantendo inalteradas as demais disposies da r. sentena penal condenatria. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FLVIO LEITE e REINALDO PORTANOVA. Smula - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

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Roubo majorado - Art. 157, 2, I, do Cdigo Penal - Emprego de arma desmuniciada Intimidao da vtima - Caracterizao do delito Ameaa - Embriaguez voluntria - Excluso da imputabilidade - Impossibilidade - Condenao
Ementa: Roubo majorado e ameaa. Absolvio. Impossibilidade. Emprego de arma desmunciada. Meio idneo para intimidar a vtima que no teve tempo nem
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que, por no haver a grave ameaa mediante o emprego de arma de fogo, sob o argumento de que ela no estava municiada, o delito no restou configurado. A representante do Ministrio Pblico ofereceu contrarrazes s f. 85/88 rebatendo os argumentos expendidos pelo recorrente e opinando pelo desprovimento do recurso. Remetidos os autos a esta instncia, manifestou-se a douta Procuradoria de Justia, atravs do Dr. Laurides Paz Nascimento, opinando pelo parcial provimento do recurso aviado pelo ru para reduo das reprimendas pela incidncia das atenuantes da confisso espontnea (em relao ao delito de posse para uso prprio) e da menoridade relativa (em relao a ambos os delitos) (f. 94/96). Conheo do recurso porque presentes todos os pressupostos do juzo de sua admissibilidade. Examino inicialmente a alegao de absolvio do delito de roubo majorado. A materialidade est comprovada pelo APFD de f. 02/08, BO de f. 10/13, auto de apreenso de f. 21, e laudo de prestabilidade e eficincia da arma de f. 27. No que se refere autoria, esta restou satisfatoriamente comprovada pelos depoimentos das vtimas e testemunhas inquiridas na fase extrajudicial e em juzo. Desassiste razo ao recorrente quando alega que no restou configurado o delito sob o argumento de que a arma de fogo no estava municiada. No h que se falar em no emprego de violncia ou grave ameaa na prtica do delito pelo simples fato de estar a arma apreendida sem munio e, portanto, incapaz de produzir dano real pessoa da vtima. Pelo que se viu no conjunto probatrio dos autos, a arma, no estado em que se encontrava, se mostrou eficaz para o fim desejado pelo acusado. A defesa do apelante intenta livr-lo da condenao pela prtica do crime de roubo qualificado questionando o fato de a arma estar sem munio. Entretanto este no motivo abonador. A jurisprudncia dos tribunais segue o entendimento segundo o qual a intimidao por arma de fogo, ou at mesmo por arma de brinquedo, suficiente para qualificar o crime de roubo, pois, nos dias de hoje, com a populao atemorizada, uma simples ordem de algum, que, alm do mais, ainda exibe uma arma de fogo, mais do que suficiente para reduzir incapacidade de defesa qualquer pessoa, e, verificando-se a subtrao, no se pode negar a ocorrncia de crime de roubo. Ora, se o emprego de arma de brinquedo suficiente para qualificar o delito, com muito mais razo o o emprego de arma verdadeira, ainda que desmuniciada e com defeito. Sendo assim, no difcil concluir que, se o emprego do revlver na prtica do roubo produziu o efeito desejado pelo recorrente, que era exatamente intimidar, quando nada, momentaneamente, a vtima, ento deve ser aplicada a majorante.

A respeito desse tema, confiram-se os seguintes arestos:


Se houve intimidao da vtima, por no saber que se trata de arma de brinquedo, justifica-se o aumento da pena a que alude o art. 157, 2, I, do CP . Precedentes do STF (STF - in Revista dos Tribunais, v. 592, p. 435). A ameaa com uma arma ineficiente ou com arma de brinquedo, quando ignorada tal circunstncia pela vtima, constitui causa especial de aumento de pena prevista no art. 157, 2, I, do CP , pois tal conduta suficiente para causar a intimidao da vtima (STJ - in Revista dos Tribunais, v. 733, p. 534). O fato de a arma empregada no crime de roubo estar desmuniciada e com defeito no suficiente para caracterizao do crime impossvel, uma vez que foi suficiente para intimidar a vtima, tolhendo-lhe a capacidade de reao, ante o temor da ameaa de dano iminente, e, assim, constitui meio eficaz ao resultado colimado (TAPR - in Revista dos Tribunais v. 746, p. 678).

A vtima V.L.L. foi enftica ao afirmar que


[...] o acusado foi casa da depoente procura de Z.; que a depoente disse que Z. no estava, uma vez que no mais vivia com ela; que o acusado estava de posse de uma garrucha velha; que o acusado apontou a garrucha para a depoente e disse que iria matar a depoente e sua me; que a me da depoente tinha problema de sade e comeou a passar mal; que o acusado viu a quantia de quatro reais em cima do mvel e falou que queria o dinheiro; que a depoente entregou o dinheiro ao acusado; que o acusado queria entrar na casa em virtude da chegada da polcia [...] que o acusado chegou a apontar a arma para a me da depoente; que o acusado chegou armado na janela da casa [...] (f. 91/92).

Em igual sentido so os depoimentos do policial R.C.M. (f. 55/53) e da testemunha civil S.A.M. (f. 53/54). No caso, o que importa, portanto, o reconhecimento da intimidao da vtima, e tal fato restou satisfatoriamente comprovado. Portanto, restou configurado o crime de roubo majorado nos termos do art. 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal pelo emprego de arma de fogo. Com relao ao pedido de absolvio formulado pelo douto defensor do recorrente relativamente ameaa, entendo que tal pretenso no merece acolhimento, uma vez que restaram satisfatoriamente a autoria e a materialidade delitivas. Julgo conveniente destacar os seguintes depoimentos:
[...] que, quando estava na delegacia, o acusado ameaou a depoente e Vera Lcia, dizendo que as duas iam se ver com ele quando sasse da cadeia; que a ameaa foi repetida vrias vezes; que os policiais e os carcereiros presenciaram as ameaas [...] (S.A.M.A. - f. 53/54).
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[...] que, quando chegou ao local, o acusado estava apontando uma arma de fogo para uma senhora que estava na janela, qual seja, V.L.; [...] que no local da abordagem o causador fez ameaas dirigidas vtima e tambm disse que ia matar um cidado cujo nome no se recorda; que o acusado disse que ia matar a vtima [...] (R.C.M. - f. 55/56).

A defesa almeja a absolvio pelo delito de ameaa alegando o estado de embriaguez do apelante, como possvel forma de isent-lo do delito. Ocorre que o caso se trata da hiptese do art. 28, inciso II, do Cdigo Penal, ou seja, embriaguez voluntria, impossvel de excluir a imputabilidade penal. A propsito, este o ensinamento de Damsio Evangelista de Jesus:
No exclui a imputabilidade a embriaguez voluntria ou culposa, pelo lcool, ou substncia de efeitos anlogos [...] Se o sujeito comete uma infrao penal sob efeito de embriaguez, voluntria ou culposa, no h excluso da imputabilidade, por consequncia, no fica excluda a culpabilidade. Ele responde pelo crime. No sentido do texto: TJMG, A. Crim. 12.631, RT 536:372; TJPR, A. Crim. 257/77, RT, 511/411; TACrimSP , A.Crim. 389:691, JTACrimSP, 84:253; RT 530:370 e 311:86; RTJE, 45:264 (in Cdigo Penal anotado. 5. ed. Saraiva, 1995, p. 106).

dade delitiva. Inteligncia do art. 76, III, do CPP . Conexo instrumental. Reconhecimento. Unidade de ao penal. Sentena nica. Duplicidade de recursos. Apelo principal. Feito n 1.0433.05.117637-4/001. Conhecimento. Apelo em apenso. Feito n 1.0433.05.165025-0/001. Apensamento pela conexo. No conhecimento. Mrito. Recolhimento a menor de imposto mediante fraude na documentao fiscal. Materialidade do delito. Comprovao por documentos resultantes de processo de fiscalizao tributria. Suficincia. Condenao mantida. Pena-base. Circunstncias judiciais majoritariamente favorveis. Reduo. Cabimento. Substituio. Pena de multa. Proporcionalidade. Recurso provido em parte. - Reunidos os procedimentos instaurados pelo oferecimento de denncias em separado, em razo de crimes praticados em continuidade, de se reconhecer a ocorrncia de conexo instrumental, na forma do art. 76, III, do Cdigo de Processo Penal, havendo, a partir da, uma nica ao penal, a ser resolvida por uma nica sentena, impugnvel por meio de um nico recurso de apelao, interposto no feito principal. - Apelo principal conhecido (Ap. Crim. n 1.0433.05.117637-4/001). Apelo em apenso no conhecido (Ap. Crim. n 1.0433.05.165025-0/001). - A utilizao de inumerveis notas fiscais declaradas inidneas por meio de ato oficial, inseridas em livros mercantis, de modo a reduzir fraudulentamente o quantum de ICMS devido, configura o crime descrito no art. 1, incisos I, II e IV, da Lei 8.137/90. - Desfavorveis apenas duas das circunstncias judiciais, a pena-base deve tender para o mnimo legal, no o contrrio. - Presentes os requisitos do art. 44 do Cdigo Penal, a substituio da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos medida que se impe. - O clculo da pena de multa deve guardar proporo com o da pena corporal. Recurso provido em parte. APELAO CRIMINAL N 1.0433.04.117637-4/001 (em conexo com a de n 1.0433.05.165025-0/001) Comarca de Montes Claros - Apelante: A.S.S. - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. HLCIO VALENTIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas

Isso posto, nego provimento ao recurso mantendo, na ntegra, a r. sentena condenatria. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS e FORTUNA GRION. Smula - RECURSO NO PROVIDO.

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Crime contra a ordem tributria - Supresso de tributo mediante declarao falsa autoridade fazendria, fraude fiscalizao tributria, com insero de elementos inexatos em livro fiscal, e utilizao de documento que devia saber inexato - Notas frias - Inidoneidade declarada por ato oficial - Compensao tributria - Reduo de ICMS - Prejuzo ao errio - Quantia significativa Inmeras notas inidneas - Variedade de empresas fornecedoras - Ausncia de regularizao da situao fiscal - Dolo Configurao - Pena - Adequao
Ementa: Penal. Crime contra a ordem tributria. Admissibilidade. Duplicidade de processos. Continui334
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Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Duarte de Paula, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO RELATIVO AO PENAL DE N 1.0433.04.117637-4/001, DANDO PARCIAL PROVIMENTO A ELE, E NO CONHECER DO RECURSO RELATIVO AO PENAL DE N 1.0433.05.165025-0/001. Belo Horizonte, 12 de maio de 2011. - Hlcio Valentim - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral o Dr. Otvio Batista Rocha Machado. DES. HLCIO VALENTIM - Cuida-se de ao penal pblica, promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, perante o Juzo da 1 Vara Criminal da Comarca de Montes Claros, contra A.S.S., imputandolhe a prtica de fato tipificado como crime de supresso de tributo, consistente em utilizar documento que sabia ou devia saber ser falso ou inexato, nos termos do art. 1, incisos I, II e IV, da Lei 8.137/90. Narra a denncia que, entre novembro de 2001 e janeiro de 2002, o denunciado, na qualidade de administrador da empresa no setor atacadista de mercadorias em geral, com sede na Rua XXX, registrada como contribuinte, no Estado de Minas Gerais, sob o nmero ABC, suprimiu R$ 1.182.424,29 (um milho cento e oitenta e dois mil quatrocentos e vinte e quatro reais e vinte e nove centavos) em Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Prestao de Servios - ICMS, devido Fazenda, aproveitando-se de crditos indevidos de ICMS, pela utilizao de notas fiscais declaradas inidneas pelo Fisco estadual (f. 2/3). A inicial acusatria veio acompanhada de procedimento administrativo da Superintendncia Regional da Fazenda VI (f. 5/104). Recebida a denncia (f. 106), o acusado foi citado por via editalcia (f. 126). Decretada a priso do acusado, foi constitudo advogado nos autos (f. 132/133), que forneceu endereo atualizado, para citao, aps, revogou-se o decreto de priso. Citado (f. 138), o ru foi interrogado (f. 141/142), ocasio em que confessou parcialmente a autoria dos fatos descritos na denncia, alegando desconhecer a inidoneidade das empresas cujas notas fiscais utilizou para obter crditos tributrios. Defesa prvia f. 143. Durante a instruo, foram ouvidas quatro testemunhas (f. 208/211). Na fase do art. 499, a defesa pleiteou o apensamento do feito de n 43305165025-0, instaurado para

a apurao de fato semelhante, e a caracterizao de eventual continuidade delitiva entre os crimes imputados no presente feito e naquele (f. 214/210), diligncia cumprida f. 239. No apenso, o acusado, denunciado pela prtica do crime descrito no art. 1, inciso IV, da Lei 8.137/90, pela prtica do mesmo fato (aproveitamento de crditos tributrios gerados com a apresentao de notas fiscais declaradas inidneas pelo Fisco estadual), ao longo do ano fiscal de 2001 (tendo suprimido R$ 191.667,01 cento e noventa e um mil seiscentos e sessenta e sete reais e um centavo), foi regularmente processado, chegando o feito fase de instruo, momento em que foi determinada a reunio dos autos. Em alegaes finais (f. 240/247), o Ministrio Pblico pugnou pela condenao do acusado, como incurso nas iras do art. 1, IV, da Lei 8.137/90, por duas vezes, em continuidade delitiva, em relao aos fatos apurados em ambos os processos (o presente, de n 043304117637-4, e o apenso de n 043305165025-0 - f. 240/247). A defesa do ru, por sua vez, pleiteou a absolvio, ao argumento da inexistncia de dolo nas condutas imputadas (f. 254/259). Sentena s f. 264/269, dando o acusado como incurso nas iras do art. 1, incisos I, II e IV, da Lei 8.137/90, e do art. 1, inciso IV, daquela mesma lei, na forma do art. 71 do Cdigo Penal, pena total de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de recluso, em regime semiaberto, e 75 (setenta e cinco) dias-multa, no valor de 1/3 (um tero) do salrio mnimo vigente ao tempo dos fatos. Inconformado, apelou o ru (f. 273/274), em cujas razes pede a absolvio, pela ausncia de dolo na conduta do apelante e, alternativamente, a reduo da pena imposta, uma vez que o Sentenciante, to somente em razo do nmero de tipos penais praticados pelo acusado (trs, isto , os dos incisos I, II e IV do art. 1 da Lei 8.137/90, fixou a primeira das penas-base em 4 (quatro) anos de recluso e 50 (cinquenta) dias-multa, enquanto fixou a segunda, considerando idnticas as demais circunstncias judiciais, em apenas 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso e 25 (vinte e cinco) diasmulta (f. 287/302). No apenso de n 043305165025-0, uma vez trasladada a sentena de um feito a outro, o acusado interps idntica petio recursal, s f. 236/237, e idnticas razes recursais, s f. 243/258. Em contrarrazes, o Ministrio Pblico rebateu a argumentao defensiva (f. 303/310). No apenso, reiterou, em cota, as contrarrazes juntadas ao feito principal (f. 263-v.). Em parecer, a douta Procuradoria-Geral de Justia opina pelo provimento, em parte, do apelo, apenas para a reduo da pena (f. 316/320). No apenso, apresenta idntico parecer.
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Eis, do que importa, o relatrio. Juzo de admissibilidade. Da duplicidade de aes penais. Constatando, em ato de ofcio, a irregularidade procedimental da duplicidade de recursos interpostos contra uma nica sentena, a prolatada no feito de n 043304117637-4, que teve uma via ajuntada ao feito de n 043305165025-0, conheo apenas do apelo interposto no feito principal (n 9043304117637-4) e devidamente processado, muito embora as manifestaes produzidas nos autos tenham sido fielmente reproduzidas, a tempo e modo, nos autos do apenso (n 043305165025-0). Registro, em tempo oportuno, que a ao penal desenrolada no feito de n 043305165025-0 perdeu a autonomia quando o d. Sentenciante, reunindo os feitos, proferiu a sentena de f. 264/269, em relao a ambos os delitos, com o qu, muito embora no tenha declarado na deciso, segundo a inteligncia do art. 76, III, do Cdigo de Processo Penal, determinou a conexo dos processos:
Art. 76. A competncia ser determinada pela conexo: I - se, ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas, ou por vrias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra as outras; II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer delas; III - quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infrao.

uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova da outra, inclusive em face da existncia de crime em carter continuado (TRF - 4 R. - 4 S. - CC 200204010544445 - Rel. Vladimir Freitas - j. em 28.04.2003 - DJU de 07.05.2003, p. 536).

A reunio dos processos, na forma do art. 76, III, do Cdigo de Processo Penal, nas hipteses de continuidade delitiva, embora no seja expressamente prevista no dispositivo, tem sido francamente admitida pelos tribunais:
Recurso em sentido estrito. Crime continuado. Unificao de processos. Conexo instrumental. Art. 76, inciso III, do CPP41. Juzo competente. Preveno. Deciso interlocutria. Prejulgamento. No configurao. - Tratando-se, em tese, de crime continuado, aplicando-se o princpio da economia processual e a fim de se evitar decises conflitantes, justificase a unificao de processos. Configurada a conexo instrumental do art. 76, inciso III, do CPP (CPP-41), diante da interdependncia de provas, o juzo competente ser auferido pelo critrio da preveno. Deciso meramente interlocutria no configura prejulgamento ou modificao do libelo acusatrio, uma vez que o juzo no se encontra adstrito s concluses daquele que se deu por incompetente (TRF - 4 R. - 1 T. - Rec. 9604282557 - Rel. Gilson Dipp - j. em 10.09.1996 - DJU de 23.10.1996, p. 80.791). Processo penal. Competncia. CPP , art. 76, III. Inqurito policial. Infraes diversas. Evaso de divisas. Influncia recproca das provas e conduta em carter continuado. - Devem ser reunidos os inquritos policiais instaurados contra o mesmo indiciado, pela prtica do mesmo crime, se as provas de
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E, uma vez reunidos os processos, reunidas esto as aes penais no presente feito, o de n 043304117637-4, que foi regularmente iniciado em 11 de maro de 2004 (denncia recebida f. 106), enquanto a ao penal de n 043305165025-0 foi instaurada apenas em 6 de outubro de 2005 (f. 156, apenso). Reconhecida a reunio de aes penais, no conheo do apelo interposto contra a via da sentena juntada aos autos do feito de n 043305165025-0, uma vez que a ao penal em curso naquele processado confluiu e passou a integrar a ao penal em curso no feito de n 043304117637-4. O que h, naquele feito acessrio, mera via da deciso, contra a qual nem sequer poderia haver sido admitido, ainda no juzo de prelibao, na origem, portanto, o recurso de f. 236 do apenso. Tanto isso verdade que naqueles autos no se colheram alegaes finais, providenciadas apenas no que tenho por principal. Conheo, portanto, apenas do recurso interposto no feito principal, porque presentes os pressupostos para a sua admisso. Preliminares. No h preliminares a serem analisadas, nem nulidades a serem reconhecidas de ofcio. Mrito. No mrito, razo no assiste ao apelante, j que a sentena condenatria se arrima no firme conjunto de elementos probatrios reunidos ao longo dos procedimentos administrativos para a apurao de seus dbitos fiscais. A vasta documentao produzida, em sede administrativa, pelo Fisco estadual comprova, satisfatoriamente, a materialidade do crime de supresso de tributo que rendeu a condenao aqui questionada. As notas fiscais de f. 23/62 dos autos principais (PTA n 01.000140787.22) e de f. 28/69 do apenso (PTA n 01.000139847.71), as declaraes de inidoneidade de f. 21/22 (principal) e 23/24 (apenso) e as certides da dvida ativa de f. 104 e 150 demonstram, exausto, haver o acusado se beneficiado de notas frias para a compensao de dbito de ICMS, deixando de recolher, nos perodos de 10 de agosto de 2001 a 21 de dezembro de 2001 e 1 de novembro de 2001 a 31 de janeiro de 2002, as quantia respectivas de R$ 191.667,01 (cento e noventa e um mil seiscentos e sessenta e sete reais e um centavo) e R$ 1.182.424,29 (um milho cento e oitenta dois mil quatrocentos e vinte e quatro reais e vinte nove centavos), valores apurados poca dos fatos, conforme atestam os relatrios circunstanciados e conclusivos de aproveitamento indevido de ICMS de f. 5/8 (principal) e 5/8 (apenso).

Em sua argumentao, aduz o apelante que o ato de declarao de inidoneidade das notas fiscais utilizadas para abater o imposto se deu posteriormente utilizao das notas. Por essa razo, segundo alega, no haveria dolo em sua conduta, consistente da prestao de declaraes falsas s autoridades fazendrias e, ainda, da utilizao de documentos que sabia ou devia saber serem falsos ou inexatos. Como bem argumenta o diligente membro do Parquet, a inidoneidade das notas fiscais empregadas pelo apelante para o aproveitamento indevido de crditos tributrios inequvoca. O prprio ru, em sua defesa, no questiona a ocorrncia de tais aproveitamentos indevidos. Em interrogatrio judicial, afirmou o acusado que
so parcialmente verdadeiros os fatos narrados na denncia; no nega que tenha recolhido ICMS a menor no perodo compreendido entre novembro de 2001 e janeiro de 2002, mas se o fez foi acreditando que as notas fiscais que tiveram aproveitamento de ICMS eram idneas; quando recebia mercadorias era feito consulta ao Sintegra para se identificar se a empresa emitente da nota estava em atividade e era habilitada; no era o acusado quem recebia as mercadorias e verificava as notas fiscais; tal atividade era desenvolvida por um determinado da empresa e ficava a cargo da funcionria Gisele que cuidava da recepo de mercadorias; no sabe como o Fisco declara a inidoneidade de notas fiscais; o Sintegra um sistema da prpria secretaria da Fazenda; a contabilidade da empresa era terceirizada, e ficava sob a responsabilidade de escritrio de contabilidade que no sabe dizer o nome no momento; conhece a testemunha Maria do Rosrio Ledo de nome e no tem nada a alegar contra ela (Sic, f. 141/142).

O apelante foi condenado, uma vez, pela prtica da conduta descrita no art. 1, inciso IV, da Lei 8.137/90; e, tambm uma vez, pela prtica das condutas descritas no art. 1, incisos I, II e IV, da Lei n 8.137/90, vale dizer, pela conduta de suprimir tributo (ICMS): a) prestando declarao falsa s autoridade fazendrias; b) fraudando a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos em livro exigido pela lei fiscal; e c) utilizando documento que devia saber inexato. Embora a anlise da conduta possa muito bem ser enquadrada, to somente, em uma nica das condutas descritas no tipo penal, certo que o aperfeioamento do comportamento tpico se d com a realizao de qualquer das condutas descritas no dispositivo legal. Sobre a conduta descrita no inciso II do art. 1 da Lei de Crimes contra a Ordem Tributria, ensina Rui Stoco:
Hiptese corriqueira a do comerciante ou empresa que recebe ou compra nota fiscal inverdica ou falsa, ou seja, que no representa efetivamente uma operao comercial legtima e se credita no livro fiscal prprio, de modo a reduzir o ICMS a pagar no momento oportuno. A conduta se enquadra perfeio no inciso II sob comentrio. A insero de elementos inexatos (operao comercial inexistente) com o objetivo claro de fraudar e evitar o recolhimento de tributo configura crime de sonegao fiscal (FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coords.). Leis penais especiais e sua interpretao jurisprudencial. So Paulo: RT, 2001, v. 1, p. 615).

Interrogado tambm no feito de n 1.0433.05.165025-0/001 (f. 192/193, apenso), ali foi esse o teor das declaraes do empresrio. Segundo os atos declaratrios de f. 21/22 (principal), so inidneos os documentos fiscais emitidos pelas empresas C.L. Ltda. (de n 000.601 a 001.100, impressos em 10.05.2001) e T.S.D. Ltda. (documentos fiscais emitidos a partir de 1 de agosto de 2001). As notas fiscais utilizadas pelo acusado, emitidas pela empresa C.L. Ltda., so de n 000.756, 000.762, 000.873, 000.878, 000.881, 000.886, 000.888, entre outras; registram o recolhimento de ICMS, em mdia, no valor aproximado de R$ 10.000,00 (dez mil reais). E os documentos emitidos pela empresa T.S.D. Ltda. o foram a partir de 18 de dezembro de 2001, conforme demonstram as cpias de f. 31/62. J em relao ao procedimento apensado s f. 23/24, encontra-se o ato declaratrio de inidoneidade dos documentos fiscais emitidos pela empresa E.P . Ltda., a partir de 26 de junho de 2001. E, s f. 28/69 (apenso), numerosas notas fiscais, todas emitidas pela E.P . Ltda., a partir de 10 de agosto de 2001, no perodo alcanado pela declarao de inidoneidade mencionada.

In casu, a insero de documentos inexatos consistiu em efetuar o registro das notas frias no livro mercantil de entradas da empresa A.S.S., com inscrio estadual sob o n 4330263740068, de modo a obter a reduo do ICMS devido. O enquadramento tpico do fato na figura do inciso IV do art. 1 da Lei 8.137/90, por seu turno, restou igualmente demonstrado, uma vez que o acusado utilizou documento que devia saber falso ou inexato, para suprimir tributo, quando procedeu ao aproveitamento de crditos de ICMS gerados pelas notas frias. Quanto hiptese, assim se manifestou esta Corte:
Devido ao carter material dos crimes contra a ordem tributria, se comprovado o prejuzo para o Estado, atravs de notas fiscais falsas motivadoras da reduo do imposto (ICMS), considera-se tipificado o crime previsto no art. 1, IV, da Lei 8.137/90 (TJMG - Ap. Crim. n 134.570/1 - Rel. Des. Luiz Carlos Biasutti - j. em 17.11.1998 - RT 764/642).

Por seu turno, tambm no merece acolhida a tese defensiva da inexistncia de dolo na conduta do acusado, segundo a qual ele, sem cincia da inidoneidade dos documentos fiscais, os apresentou s autoridades fazendrias para obter compensao tributria que acreditava lcita. Fossem duas ou trs notas frias que houvessem sido isoladamente apresentadas ao comerciante, que,
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mantendo a regularidade em toda a movimentao fiscal de sua empresa, as houvesse inserido em seus documentos fiscais, assim compensando alguma pequena parcela do dbito tributrio, ento se poderia dar algum crdito tese defensiva. Contudo, a sonegao fiscal levada a efeito, por meio da utilizao dos documentos fiscais inidneos, alcanou a significativa quantia de R$ 1.374.091,30 (um milho trezentos e setenta e quatro mil noventa e um reais e trinta centavos), em prejuzo do errio pblico. Consideradas as inumerveis notas inidneas apresentadas e a variedade de empresas que as teriam fornecido ao comerciante e, ainda, o fato de o acusado no haver impugnado a deciso proferida em sede administrativo-tributria, reconhecendo a prtica dos ilcitos fiscais, alm de ter em conta o fato de que o acusado deixou de tomar qualquer providncia no sentido de regularizar a sua situao fiscal, entendo plenamente configurado o dolo especfico de lesar a Fazenda Pblica, pela supresso de tributo, nos termos do art. 1 da Lei 8.137/90. A prova da materialidade, certo, unilateral, produzida aparentemente sem contraditrio. Todavia, bem de ver que o ato administrativo goza de presuno de validade e legitimidade. Assim, o lanamento tributrio no depende de participao do contribuinte, que, no entanto, pode impugnar o seu contedo. O contraditrio, portanto, no afastado do procedimento administrativo-tributrio, mas depende da iniciativa do devedor em questionar a atuao da fiscalizao fazendria nas searas administrativa ou judicial, o que no ocorreu in casu. Por tudo isso, tenho por acertada a condenao atacada. Entretanto, no que toca pena fixada, entendo necessrio pequeno reparo. que o tipo penal do art. 1 da Lei 8.137/90 se classifica, a meu ver, como tipo misto alternativo, bastando a prtica de qualquer das condutas ali previstas para o aperfeioamento do resultado. Se praticada mais de uma das hipteses tpicas, lado outro, no ocorrer uma nova infrao penal: cuida-se do mesmo delito, consistente da supresso de tributo, ainda que tal conduta corresponda a mais de uma das hipteses do mencionado dispositivo. Isso, naturalmente, quando as diversas condutas praticadas - tpicas das hipteses legais inscritas nos incisos do art. 1 da Lei 8.137/90 - forem praticadas para a sonegao de um mesmo tributo, o que se verificou in casu, na medida em que todas as aes praticadas (informaes falsas prestadas autoridade fazendria, insero de elementos inexatos em livro exigido pela lei fiscal e utilizao de documentos que o acusado sabia ou devia saber falsos ou inexatos) serviram para a supresso do ICMS devido em razo das transaes comerciais firmadas com as empresas C.L. Ltda., T.S.D. Ltda. e E.P . Ltda.
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Por tal razo, entendo excessiva a pena-base fixada em 4 (quatro) anos de recluso e 50 (cinquenta) diasmulta, assim aplicada com fundamento na triplicidade de hipteses tpicas praticadas pelo ru, para suprimir o tributo devido. Ao examinar as circunstncias judiciais, o d. Sentenciante julgou desfavorveis, to somente, as circunstncias do crime (prtica de trs figuras tpicas) e as suas consequncias (alto valor do tributo suprimido), elevando, em seguida, a pena para o quantum equivalente ao dobro do mnimo legal cominado, de modo a faz-la se aproximar do mximo - 5 (cinco) anos - previsto no art. 1 da Lei 8.137/90. A meu ver, tamanho aumento no se justifica, razo pela qual revejo a fixao da pena e, embora concordando com o d. Sentenciante quanto natureza desfavorvel daquelas circunstncias, fixo a pena-base em 3 (trs) anos de recluso e 15 (quinze) dias-multa, pela prtica dos fatos previstos no art. 1, incisos I, II e IV, da Lei 8.137/90, imputados no feito principal, pena que torno definitiva, mngua de circunstncias outras a considerar. No que toca pena fixada para o crime do art. 1, IV, da Lei 8.137/90, descrito no apenso, pequeno reparo devido pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso e 25 (vinte e cinco) dias-multa, definida na r. sentena recorrida, uma vez que a pena de multa no guarda a necessria proporcionalidade com a pena corporal fixada. Reduzo, portanto, a pena-base de multa aplicada, fixando-a em 12 (doze) dias-multa, mantido o quantum da pena corporal, elevada em virtude do excessivo montante de tributo suprimido. Mantenho o valor de cada dia-multa em 1/3 (uma tera parte) do salrio mnimo vigente data dos fatos. Considerando a continuidade delitiva, na forma do art. 71 do Cdigo Penal, aplico a mais grave das penas, aumentando-a em 1/6 (uma sexta parte), para defini-la em 3 (trs) anos e 6 (seis) meses de recluso. Na forma do art. 72 do Cdigo Penal, fixo a pena de multa em 25 (vinte e cinco) dias-multa, esta definida em 1/3 (um tero) do salrio mnimo. O regime para o cumprimento da pena ser o aberto, nos termos do art. 33, 2, c, do Cdigo Penal. Presentes os requisitos do art. 44 do Cdigo Penal, substituo a pena corporal por 1 (uma) pena de prestao de servios comunidade, pelo tempo da condenao; e 1 (uma) pena de prestao pecuniria, no valor de 3 (trs) salrios mnimos. Aplicada a substituio, no h falar em suspenso condicional da pena, nos termos do art. 77 do Cdigo Penal. Tudo considerado, conheo apenas do recurso interposto na Ao Penal de n 1.0433.05.1176374/001 e a ele dou provimento em parte, para reduzir a pena aplicada, fixando-a em 3 (trs) anos e 6 (seis)

meses de recluso, em regime aberto, e 25 (vinte e cinco) dias-multa, no mnimo legal cominado, substituda a pena corporal por 1 (uma) pena de prestao de servios comunidade, pelo tempo da condenao, e 1 (uma) pena de prestao pecuniria, no valor de 3 (trs) salrios mnimos, mantida, quanto ao mais, tal como lanada, a r. sentena, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. como voto! DES. MARCLIO EUSTQUIO SANTOS - De acordo. DES. CSSIO SALOM - De acordo. Smula - CONHECERAM DO RECURSO RELATIVO AO PENAL DE N 1.0433.04.117637-4/001, DANDO PARCIAL PROVIMENTO A ELE, E NO CONHECERAM DO RECURSO RELATIVO AO PENAL DE N 1.0433.05.165025-0/001.

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Antnio Carlos Cruvinel, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 19 de abril de 2011. - Antnio Carlos Cruvinel - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso. Trata-se de agravo interposto por E.S.S., contra deciso de f.15, que indeferiu o seu pedido de detrao da pena privativa de liberdade referente ao perodo em que esteve preso provisoriamente por outro processo. Nas razes recursais de f. 03/09, requer a reforma da deciso para que seja detrado da reprimenda pela qual fora condenado o perodo em que esteve preso provisoriamente em outro processo, no qual foi absolvido. Argumenta-se que no h bice legal detrao de tempo de priso provisria em processo em que foi reconhecida a sua absolvio, mesmo que j estivesse recolhido para cumprimento de pena por fato diverso em autos de processo distintos. Contrarrazes, f.17/19. Despacho de manuteno da deciso agravada, f. 20. Parecer da Procuradoria-Geral de Justia, f. 33/36, da lavra da ilustre Procuradora Dr. Adelaide Cristina de Carvalho, opinando pelo no provimento do recurso. Exsurge do instrumento de agravo que o recorrente fora condenado pela prtica do crime de roubo majorado, autos de processo 701.07.205983-8, a uma pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de recluso. Encontrando-se recolhido na priso em virtude deste processo, desde o dia 27 de novembro de 2007 at 04 de fevereiro de 2010, foi-lhe decretada, no dia 12 de novembro de 2008, priso preventiva por suposta prtica de crime diverso, autos n 701.08.216822-3, sendo absolvido quanto a este processo, com a consequente expedio de alvar de soltura em 04.02.2010. Em decorrncia desta absolvio, o recorrente requereu perante o juzo da execuo penal a detrao da sua pena pelo perodo em que esteve preso provisoriamente por outro processo. Esse pedido foi indeferido ao fundamento de que o tempo em que o apenado esteve segregado nos autos, pelo processo em que se colheu a absolvio, estava cumprindo pena por condenao incorporada quela VEC, no podendo haver duplicidade de detrao.
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Agravo de execuo penal - Ausncia de priso injusta - Ru preso em flagrante por outro delito - Condenao - Pena privativa de liberdade Liberdade provisria - Nexo de causalidade Inexistncia - Detrao - Descabimento Contagem do prazo
Ementa: Agravo em execuo. Detrao. Inexistncia de priso injusta a justificar a aplicao deste instituto. Ausncia do nexo de causalidade entre a priso prosivria e o crime pelo qual se cumpre pena privativa de liberdade. Manuteno da deciso indeferitria. - A detrao s cabvel quando verificado que o indivduo ficou preso injustamente. O agravante, quando da decretao da priso provisria, j se encontrava recolhido ao crcere em virtude de priso em flagrante delito que culminou com a sua condenao, e este tempo fora detrado da reprimenda imposta. - A contagem do prazo para a detrao regida pelo nexo de causalidade entre a priso provisria e a pena privativa de liberdade imposta. Desprovimento ao recurso que se impe. AGRAVO DE EXECUO PENAL N 1.0701.09. 250363-3/001 - Comarca de Uberaba - Agravante: E.S.S. - Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL

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Correta a deciso agravada, no merecendo acolhida a pretenso do agravante. A detrao s cabvel quando verificado que o indivduo ficou preso injustamente, permanecendo disposio da Justia, cerceado o seu status libertatis em virtude de priso provisria que culminou com a absolvio. No o que ocorre no presente caso. V-se que a priso provisria do apelante em relao ao penal que culminou com a posterior absolvio no foi nica causa que o manteve encarcerado. O agravante j se encontrava preso em virtude de flagrante delito por outro processo em que foi condenado, pelo qual se encontra cumprindo pena. Nestes autos houve a detrao da sua pena pelo perodo em que se manteve enclausurado. No pode ocorrer uma dupla detrao, como bem fundamentado pela deciso hostilizada. De mais a mais, a doutrina majoritria e a jurisprudncia exigem nexo causal entre a priso provisria e a pena privativa de liberdade. Necessria a ligao entre os fatos pelos quais ficou o ru segregado provisoriamente e pelos quais foi efetivamente condenado de forma definitiva. Nesse sentido, decidiram os Tribunais Superiores:
A priso computvel na durao da pena deve relacionar-se com o fato que objeto da condenao. Aplicao dos artigos 34 do Cdigo Penal e 672 do Cdigo de Processo Penal (STF - RHC 48.718-SP , 2 T., Rel. Eloy da Rocha). Quando o ru sofre duas condenaes em processos que no guardam conexo, ou em que inexiste continncia, ainda que em relao ao primeiro haja sido decretada a prescrio da ao, aps o cumprimento de grande parte da pena, este tempo no se computa na pena imposta pelo segundo (STF, HC, Rel. Djaci Falco, RTJ 43/385 e RDP 1/110). No mesmo sentido: RJTJSP 96/516, RT 407/252, JUTACrim 30/94.

Furto - Tentativa - Vigilncia - Sistema de cmeras de segurana - Crime impossvel - No ocorrncia - Periculosidade da ao - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Condenao Vias de fato - Ausncia de prova - Absolvio Dano qualificado - Configurao - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Art. 59 do Cdigo Penal - Inobservncia - Reduo da reprimenda - Defensor pblico - Custas - Iseno
Ementa: Apelao criminal. Furto tentado. Vigilncia realizada com sistema de cmeras de segurana. Crime impossvel. Inocorrncia. Invocao do princpio da insignificncia. Impossibilidade. Periculosidade social da ao constatada. Vias de fato. Ausncia de provas da autoria. Absolvio. Dano qualificado. Circunstncias do art. 59 do CP . Realizao de nova anlise. Reduo da reprimenda. Recurso parcialmente provido. - Para a configurao do instituto do crime impossvel, mister a demonstrao da absoluta ineficcia do meio empregado, o que no ocorreu no presente caso, tendose, portanto, a ocorrncia de uma tentativa de furto, e no de crime impossvel. - Pelo princpio da insignificncia, necessrio que haja proporo entre a gravidade da conduta que se pretende punvel e a proporo da interveno estatal, no sendo, portanto, a ofensa a determinados bens jurdicos suficiente para a configurao do injusto penal, por no apresentar nenhuma relevncia material. - Configurada a periculosidade social da ao, em virtude da existncia de condenaes pretritas pela prtica do delito de furto, bem como pela ofensa a mais de um bem patrimonial tutelado, sendo um deles estatal, incabvel a aplicao do princpio da insignificncia, devendo ser mantida a condenao imposta em primeiro grau. - No havendo provas produzidas em juzo no sentido de comprovar a autoria do delito de vias de fato, h que se invocar o brocardo do in dubio pro reo e absolver a apelante. - Verificado que as circunstncias do art. 59 do CP no foram adequadamente ponderadas, faz-se necessria a realizao de nova anlise para reduzir a reprimenda referente ao delito de dano qualificado. - Verificado nos autos que a apelante fora patrocinada por Defensor Pblico, de conceder-lhe a iseno das custas processuais. Recurso parcialmente provido.

O melhor entendimento da doutrina e da jurisprudncia firma-se na necessidade de que haja nexo de causalidade entre a priso provisria e a pena privativa de liberdade. (STJ, RHC 2.184-SP , 6 T., Rel. Jos Cndido de Carvalho Filho.) Ante tais fundamentos, nega-se provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS e FORTUNA GRION. Smula - RECURSO NO PROVIDO.

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APELAO CRIMINAL N 1.0024.09.724138-4/001 Co marca de B elo Ho rizo nte - A pelante: C.C.O. Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Beatriz Pinheiro Caires, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 19 de maio de 2011. - Nelson Missias de Morais - Relator. Notas taquigrficas DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS - Trata-se de apelao criminal interposta pela defesa de C.C.O., condenada como incursa nas sanes do art. 155, c/c art. 14, II, e 163, todos do Cdigo Penal, e art. 21 do Decreto-lei n 3688/41, pena total de 10 (dez) meses de recluso, 10 (dez) meses de deteno, 30 (trinta) dias de priso simples e ao pagamento de 18 (dezoito) diasmulta, impondo o regime semiaberto de cumprimento de pena para as prises de recluso e deteno e o regime aberto para a priso simples (f. 257/269). Nas razes recursais, a defesa alega que a apelante merece ser absolvida, uma vez que o crime por ela praticado impossvel, em razo da ineficcia do meio empregado para sua consumao. No sendo acatada a tese do crime impossvel, pugna pelo reconhecimento da insignificncia do bem furtado e, consequentemente, pela absolvio em razo da atipicidade da conduta perpetrada. Requer, igualmente, a absolvio na contraveno penal de vias de fato, ante a ausncia de provas da autoria e, at mesmo, em virtude de ter agido em legtima defesa. Alternativamente, pretende a reduo das penasbase fixadas em todos os delitos em que fora condenada e o reconhecimento da minorante do furto privilegiado. Por fim, pleiteia a iseno das custas processuais. Contrarrazes ministeriais s f. 304/314. A douta Procuradoria-Geral de Justia se manifestou pelo conhecimento e improvimento do recurso, f. 320/323. Este, em sntese, o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos para sua admissibilidade. Consta na denncia que, no dia 24.10.2009, na Avenida Cristiano Machado, Bairro Unio, nesta Capital, a apelante, mediante arrombamento, tentou subtrair coisa alheia mvel, consistente em um rolo de fio eltri-

co de cobre de 100 metros de cabo flexvel de 1,00x6,00mm da marca LCA, de propriedade da loja xx, s no tendo consumado a prtica delituosa por circunstncias alheias a sua vontade. Ainda, praticou vias de fato contra funcionrios que tentaram domin-la, bem como destruiu patrimnio do Estado. Segundo a exordial acusatria, aps adentrar o referido estabelecimento, a denunciada arrancou o sensor de alarme do bem, deixando-o atrs de algumas luminrias expostas. Depois, retornou ao local e colocou o referido produto em sua bolsa, dirigindo-se sada sem efetuar o pagamento. Ato contnuo, j do lado de fora do estabelecimento, foi abordada pelos fiscais, debatendo-se e efetuando chutes e pontaps nos mesmos, momento em que caiu de sua bolsa a res furtiva. Acionada a PM, a denunciada foi presa em flagrante e encaminhada delegacia, sendo que, j no interior da cela, ela utilizou-se de uma meia enrolada na mo para desferir socos no vidro, danificando-o, bem como fez uso de um roach que se encontrava na sua boca, para retirar os cacos e amassar a esquadria de alumnio, visando fuga. Passo deciso. A materialidade dos delitos encontra-se devidamente comprovada pelo APFD, f. 07/12, BO, f. 36/40, auto de apreenso, f. 42/43, termo de restituio, f. 44, laudo pericial de avaliao indireta, f. 156, e laudo pericial de constatao de danos, f. 229/235. No tocante autoria, tratando-se de pluralidade de delitos, essa ser analisada separadamente para cada um deles. Do delito de furto tentado. V-se do contexto probatrio que a autoria inconteste, tanto pela confisso da apelante quanto pelos depoimentos das testemunhas. Perante a autoridade policial, a apelante declarou que subtraiu 1 (um) rolo de fio de cobre que estava exposto na prateleira do estabelecimento/vtima, colocando-o na sua bolsa e evadindo-se do local. Todavia, foi abordada j fora do local dos fatos por 2 (dois) fiscais da loja e confessou que teria subtrado a res, devolvendo-a de imediato, f. 32 Em juzo, confirma suas declaraes prestadas na fase inquisitiva:
[...] so verdadeiros os fatos narrados na denncia; como viu que estava sendo vigiada e perseguida pelos seguranas da loja resolveu devolver o tubo de fios motivo pelo qual se dirigiu at a gndola para poder colocar o tubo de fios no lugar em que havia pegado-o, mas foi detida pelos policiais; usuria de drogas e cometeu o crime para comprar droga e pagar o lugar aonde morava; deve ter mais de oito anos que mexe com droga [...] f. 185/186.

Os fiscais da loja xxx, W.S.D. e R.R.S., quando da lavratura do flagrante, confirmam de forma harmnica
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que a apelante fora monitorada pelo circuito de vigilncia e flagrada subtraindo um rolo de fio de cobre, pelo que se prontificaram a abord-la e lograram xito em recuperar o objeto furtado, acionando a polcia em seguida, f. 10. J na fase judicial, apenas W. foi ouvido e confirmou suas declaraes prestadas em sede administrativa:
[...] reconhece a acusada presente como sendo aquele que praticou os fatos narrados na denncia; a mercadoria que a acusada tinha tentado furtar no tinha sensor de alarme, pois tinha acabado de ser colocada na prateleira; se no me falha a memria o tubo de fios custa cento e quarenta e nove reais. [...] toda ao delitiva foi acompanhada pelo sistema de cmaras da loja [...], f. 184.

Os milicianos que participaram da priso da apelante no presenciaram os fatos e, portanto, apenas confirmam o relato dos fiscais que a abordaram e tambm ratificaram que ela teria confessado a prtica do delito, f. 07/08 e 174/175. Fcil concluir que a prova testemunhal unssona e induvidosa quanto prtica do furto tentado por parte da apelante, pelo que resta apenas ponderar sobre a possibilidade de aplicao da teoria do crime impossvel ou do princpio da insignificncia. No tocante ao crime impossvel suscitado pela defesa, para sua ocorrncia necessrio que o agente no atinja seu intento por dois motivos: ineficcia absoluta do meio empregado e absoluta impropriedade do objeto. A conjugao dessas duas circunstncias redundaria em causa de atipicidade da conduta, o que por consequncia se entenderia como inexistncia de ofensa ao bem juridicamente tutelado. No caso em tela, o que se discute a ineficcia absoluta do meio empregado pela apelada, sendo que a ocorrncia ou no da infrao deve ser apreciada diante do caso concreto para, assim, se verificar se o meio empregado de fato impossibilitou a r de consumar sua pretenso. Ocorre, entretanto, que entendo frgil amparar-se tese de que a simples presena de um funcionrio do hipermercado vigiando a infratora, ou at mesmo a existncia de um circuito interno de cmeras de segurana, j seria o suficiente para a no consumao do delito. A vigilncia empregada em diversos estabelecimentos comerciais - por meios eletrnicos ou at mesmo utilizando-se de seguranas especializados - apenas so barreiras queles que pretendem executar seus intentos criminosos. Alm disso, no se pode deixar de considerar tambm que todo sistema de vigilncia, por mais moderno e eficiente que seja, passvel de falhas, o que j elide a ocorrncia de crime impossvel em casos como o em apreo.
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Ora, o meio empregado pela r ou o objeto material somente dever ser considerado absolutamente ineficaz ou imprprio quando, pelo princpio da lesividade, no puder ao menos colocar em risco de leso o bem juridicamente tutelado. A prova dos autos demonstra que os fiscais do estabelecimento/vtima, aps flagrarem a apelante furtando a res apreendida, e acompanharem todo o iter criminis, anularam os meios empreendidos por ela na conduta delituosa, inclusive abordando-a j fora do local dos fatos, oportunidade em que lograram xito em apreender o objeto furtado e acionaram a polcia. Todavia, a atuao dos funcionrios do estabelecimento comercial, a meu ver, representa to somente a circunstncia alheia vontade da r, pois apenas impediu a consumao do delito de furto, fator que no tem a capacidade de produzir a total ineficcia do meio empregado pelo agente. Nesse contexto, tenho que a absoluta ineficcia do meio ou a impropriedade do objeto independem de circunstncias externas vontade da agente, como no caso em testilha. Alis, tais condies necessrias para se aventar com a hiptese de crime impossvel so propriedades objetivas que j existem antes do incio da prtica delituosa, as quais, se verificadas, a inviabilizam. Desta feita, entendo por invivel o reconhecimento do suscitado crime impossvel. Passando anlise da possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia, verifico que essa se mostra invivel no caso dos autos. Como sabido, a incidncia do referido princpio afasta a tipicidade material da conduta, tendo em vista a mnima repercusso da conduta do agente sobre o bem jurdico tutelado. Nas palavras do professor Maurcio Antnio Ribeiro Lopes:
A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurdicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses suficiente para configurar o injusto tpico. Segundo esse princpio, que Klaus Tiedemann chamou de princpio de bagatela, imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da interveno estatal. Amide, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, no apresentam nenhuma relevncia material. Nestas circunstncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal, porque em verdade o bem jurdico no chegou a ser lesado. (In Princpios polticos do direito penal. 2.ed., Ed. RT, p. 89.)

Nesse contexto, o princpio em estudo, mngua de previso em lei, configura causa supralegal de excluso de tipicidade, perfeitamente aplicvel em tese. Para a incidncia de tal princpio, necessria a conjuno de alguns requisitos, os quais, segundo o

Supremo Tribunal Federal, so: ofensividade mnima da conduta do agente; ausncia de periculosidade social da ao; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e inexpressividade da leso ao bem juridicamente tutelado. Confira-se aresto proferido pelo Pretrio Excelso:
Habeas corpus. Penal. Furto. Princpio da insignificncia. Inaplicabilidade. Reparao do dano. Atenuao da pena. Aplicao, por analogia, do disposto no art. 34 da lei n. 9.249/95, visando extino da punibilidade em relao aos crimes descritos na lei n. 8.137/90. Supresso de instncia. 1. A aplicao do princpio da insignificncia h de ser criteriosa, cautelosa e casustica. Devem estar presentes em cada caso, cumulativamente, requisitos de ordem objetiva: ofensividade mnima da conduta do agente, ausncia de periculosidade social da ao, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente e inexpressividade da leso ao bem juridicamente tutelado. Hiptese em que a impetrante se limita a argumentar to somente com o valor do bem subtrado, sem demonstrar a presena dos demais requisitos. [...]. (STF, HC 92743/RS, Min. Eros Grau, pub. em 14.11.2008.)

No caso dos autos, apesar de o valor do bem furtado no ser significante, entendo que h uma periculosidade social na ao perpetrada pela apelante, uma vez que ela j foi condenada pela prtica, tambm, do delito de furto, o que comprova que sua conduta vem sendo pautada pelo descaso para com o Poder Judicirio e, portanto, no merece ser beneficiada com o princpio da bagatela. Alm disso, de se ressaltar que no presente caso h mais de um bem patrimonial tutelado, ainda que relacionado com o delito de dano qualificado, sendo esse de propriedade do Estado. A conduta da apelante denota sua audcia, quando pratica o furto no estabelecimento/vtima e, no satisfeita, danifica a sala de reconhecimento da Delegacia Regional Noroeste, do Bairro Alpio de Melo, como se v s fotos de f. 233/235. Dessarte, ausentes os requisitos, no se mostra cabvel a aplicao do princpio da insignificncia, devendo ser mantida a condenao pela prtica do delito de furto tentado. Da contraveno penal de vias de fato. No tocante presente contraveno penal, no verifico a presena de provas concretas da autoria. A vtima W.S. declara perante a autoridade policial que o depoente e R. tentaram conter J., a qual conseguiu acertar um chute no joelho esquerdo do depoente e tentou acertar um soco na genitlia de R., sem sucesso, f. 09. R.R.S., por sua vez, declara, tambm, na fase inquisitiva, que J. ficou muito nervosa e tentou agredir o declarante em sua genitlia, mas o declarante se esquivou; que J. acertou um chute no joelho esquerdo de W., f. 10.

Entretanto, quando da realizao da audincia de instruo, somente W. fora ouvido e no confirmou suas declaraes prestadas na fase inquisitorial, f. 184. Analisando as declaraes prestadas pela apelante, v-se que, quando de sua priso, nem sequer cita a existncia de qualquer agresso, f. 11. Em juzo, confirma as agresses, justificando-as em razo da violncia empreendida pelas vtimas: [...] reagiu abordagem dos seguranas porque eles foram agressivos com a interroganda, e, inclusive, pegaram com tanta fora o seu brao que o brao quase foi quebrado [...] f. 186. A meu ver, no h certeza na consumao da contraveno de vias de fato, seja pela ausncia de confirmao da prova administrativa em juzo (art. 155 do CPP), seja pela plausibilidade da justificativa apresentada pela apelante para a sua reao, a despeito de no ter sido realizado o exame de corpo de delito e confirmada a agresso por ela alegada. Em suma, no h provas concretas da autoria, o que enseja a invocao do princpio do in dubio pro reo. Do delito de dano qualificado. Quanto ao delito de dano, a autoria encontra-se induvidosa, tanto que nem sequer foi objeto de irresignao da defesa em suas razes recursais. A apelante confessa o delito, e o laudo pericial de f. 230/235 demonstra os estragos causados pelos socos desferidos contra o vidro da delegacia. No h dvidas quanto ocorrncia do delito de dano. Assim, incumbe-me analisar o pedido de reduo da reprimenda imposta. Analisando a pena-base fixada, de fato razo assiste apelante. Verifica-se que o ilustre Magistrado de primeiro grau fixou a pena-base razoavelmente acima do mnimo legal, embora, a meu ver, das circunstncias constantes no art. 59 do CP , apenas os antecedentes lhes so desfavorveis, motivo pelo qual passo a reestrutur-la. Passo, assim, dosimetria da pena. Na primeira fase, verifico que, quanto culpabilidade, tem-se que a conduta da acusada reprovvel, mas normal espcie, pois inserida no prprio tipo, no podendo ser considerada desfavorvel. De uma leitura de sua CAC, v-se que ela possui duas condenaes transitadas em julgado, uma por uso de drogas e outra por prtica de delito contra o patrimnio, f. 192/196. Assim, constato a presena de antecedentes maculados que, todavia, no geram reincidncia. A conduta social e a personalidade da agente no foram delineadas nos autos, presumindo-se, assim, favorveis a ela. As circunstncias do crime so nsitas ao delito de furto triplamente qualificado, no podendo lhe ser desfavorveis.
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O motivo do crime nsito ao tipo penal. As consequncias no lhe so desfavorveis, uma vez que os danos causados so nsitos ao tipo penal. O comportamento da vtima no facilitou a ao da r. Em assim sendo, e por considerar desfavorvel apenas uma circunstncia judicial, fixo-lhe a pena-base em 7 (sete) meses de deteno e 13 (treze) dias-multa. Na segunda fase, verifico a presena da atenuante da confisso espontnea, reduzindo a reprimenda em 1 (um) ms e 3 (trs) dias-multa. No constato a presena de agravantes. Por fim, ante a ausncia de quaisquer causas gerais ou especiais de aumento ou diminuio de pena, concretizo a pena da apelante em 06 (seis) meses de deteno e 10 (dez) dias-multa, mantendo a frao de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo fixada na sentena de primeiro grau, por entender necessria e suficiente para a reprovao e preveno do crime. Fixo o regime de cumprimento de pena no aberto, consoante o art. 33, 2, c, do CP . Assim, com fulcro nos arts. 44, pargrafo 2, 46 e 48, todos do CP , substituo a pena privativa de liberdade por prestao de servios comunidade ou entidades pblicas, pelo prazo da pena, nos termos do art. 55, CP , facultando-lhe a reduo do referido tempo nos moldes do 4 do art. 46 do CP , conforme condies a serem estipuladas pelo juzo da execuo. Por fim, verificado nos autos que a apelante fora patrocinada por Defensor Pblico, isento-a do pagamento das custas processuais, nos termos do art. 10, II, da Lei Estadual n 14.939/03 e art. 805 do CPP . Isso posto, dou provimento parcial apelao para absolver a apelante da prtica da contraveno penal de vias de fato, com base no art. 386, VII, do CPP , e modificar a pena imposta ao delito de dano qualificado, concretizando-a em 06 (seis) meses de deteno e 10 (dez) dias-multa, fixando o regime de cumprimento de pena no aberto, substituindo-a pena corporal pela restritiva de direitos de prestao de servios comunidade. como voto. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MATHEUS CHAVES JARDIM e JOS ANTONINO BAA BORGES. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

Roubo - Crime tentado - Iter criminis - Percurso Aproximao do resultado - Pena - Diminuio na frao mxima - Inadmissibilidade - Atenuante genrica - Teoria da coculpabilidade Inaplicabilidade - Circunstncias atenuantes Confisso espontnea - Menoridade - Reduo da pena aqum do mnimo legal - Impossibilidade
Ementa: Apelao criminal. Roubo. Materialidade e autoria incontroversas. Aplicao da atenuante genrica da coculpabilidade. Impossibilidade. Atenuante da confisso espontnea e da menoridade. Impossibilidade de reduo das penas aqum do mnimo legal. Smula n 231 do STJ. Diminuio da pena na frao mxima pela tentativa. Inadmissibilidade. Recurso conhecido e desprovido. - A incidncia de circunstncia atenuante no pode conduzir a pena abaixo do mnimo legal, conforme iterativa jurisprudncia dos tribunais superiores. - invivel a aplicao da teoria da coculpabilidade, visto no ser possvel a responsabilizao do Estado, ou mesmo da sociedade, pela criminalidade daqueles que, sem muitas oportunidades, optaram pela prtica de crimes. - Para a fixao do patamar da reduo da pena em razo da tentativa, deve ser considerado o iter criminis percorrido pelo agente, hiptese em que, tendo sido percorrido grande parte dele, de se manter o patamar de 1/2 (metade) adotado na sentena. APELAO CRIMINAL N 1.0016.10.001076-4/001 Comarca de Alfenas - Apelante: .L.L. - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ADILSON LAMOUNIER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de junho de 2011. - Adilson Lamounier - Relator. Notas taquigrficas DES. ADILSON LAMOUNIER - Trata-se de apelao criminal interposta por A.L.L. contra a sentena de f. 85/92, por meio da qual a MM. Juza de Direito da

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1 Vara Criminal da Comarca de Alfenas julgou procedente a pretenso punitiva estatal e condenou o apelante como incurso no art. 157, caput, c/c o art. 14, II, ambos do Cdigo Penal, pena de 2 (dois) anos de recluso, a ser cumprida em regime aberto, e pagamento de multa de 5 (cinco) dias-multa, estabelecido o dia-multa em 1/30 do salrio mnimo vigente data do fato. Em suas razes recursais, s f. 125/145, pugna a defesa pela aplicao da teoria da coculpabilidade como atenuante genrica, nos termos do art. 66 do Cdigo Penal e aplicao das atenuantes da confisso espontnea e da menoridade, afastando-se o enunciado da Sumula 231 do STJ e a repercusso geral do STF, aplicando-se a pena-base abaixo do mnimo legal. Pleiteia, tambm, a reduo da pena em razo da tentativa no grau mximo. O Ministrio Pblico apresentou contrarrazes, s f. 146/150, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso, assim tambm o parecer de f. 159/170, da douta Procuradoria-Geral de Justia. O apelante foi intimado pessoalmente da sentena s f. 121/122. o relatrio. Conheo do recurso, visto que presentes os seus requisitos de admissibilidade. No vislumbro nenhuma nulidade que vicie o feito ou qualquer outra questo que merea apreciao de ofcio, razo pela qual analiso, de imediato, o mrito recursal. Narra a denncia, em sntese, que, no dia 24 de janeiro de 2010, por volta das 9h15min, na Rua Cel. Pedro Corra, n X, Centro, em Alfenas, o apelante tentou subtrair, para si, mediante violncia, coisa alheia mvel da vtima G.A.F. Segue narrando que o apelante abordou a vtima, anunciando-lhe o assalto, ordenando que ela entregasse tudo, jogou-a ao cho, momento em que rasgou o bolso da sua cala e subtraiu a carteira, empreendendo fuga. Mas, com medo de sofrer represlias das testemunhas presenciais, jogou a res furtiva no cho. A materialidade e a autoria do delito so induvidosas, j que o apelante confessou a prtica do delito e sua confisso foi corroborada pela prova testemunhal produzida, tanto que no constituem objeto do presente recurso. A irresignao recursal cinge-se pena aplicada, pretendendo o recorrente a aplicao da teoria da coculpabilidade como atenuante genrica, bem como a aplicao das atenuantes da menoridade e da confisso espontnea, fixando-se a pena abaixo do mnimo legal. Pleiteia, ainda, a reduo da pena em razo da tentativa no grau mximo. Referentemente ao reconhecimento da atenuante genrica da coculpabilidade no merece prosperar o recurso.

que, no meu entendimento, no possvel a responsabilizao do Estado, ou mesmo da sociedade, pela criminalidade daqueles que, sem muitas oportunidades, optaram pela prtica de crimes. Sobre o assunto, leciona Fernando Capez:
[...] o) Princpio da co-culpabilidade ou co-responsabilidade: entende que a responsabilidade pela prtica de uma infrao penal deve ser compartilhada entre o infrator e a sociedade, quando essa no lhe tiver proporcionado oportunidades. No foi adotado entre ns [...] (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Parte geral. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 25).

Nesse sentido, o seguinte julgado:


Ementa: Roubo duplamente majorado [...] Atenuante inominada. Coculpabilidade. Penria dos rus. Responsabilidade solidria do Estado. Inaplicabilidade. Vontade livre dos agentes. Exigibilidade de atuar de outro modo. [...] Fazendo os recorrentes do crime hbito de vida, no os socorre qualquer tentativa de atribuir a corresponsabilidade sociedade, sendo descabido o pleito de verem atenuada a pena com base no art. 66 do Cdigo Penal. Pagamento das custas processuais. Iseno. Smula 58 do TJMG. O juridicamente miservel no fica imune da condenao nas custas do processo criminal (art. 804, CPP), mas o pagamento fica sujeito condio e prazo estabelecidos no art. 12 da Lei 1.060/50 (TJMG, Apelao Criminal n 1.0686.04.128725-7/001, Rel. Des. Judimar Biber, p. em 14.11.2008).

Logo, alm de tal teoria no encontrar fundamento no nosso ordenamento jurdico, a sua admisso acarretaria um esvaziamento do Direito Penal, j que sempre seria possvel responsabilizar o Estado por alguma omisso, atenuando a pena de quem comete um crime grave. Quanto reduo das penas abaixo do mnimo legal em face do reconhecimento das atenuantes da menoridade e da confisso espontnea, melhor sorte no socorre o apelante. Isto porque o reconhecimento de qualquer circunstncia atenuante no tem o condo de conduzir a pena abaixo do mnimo legal. Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci leciona que:
[...] as atenuantes no fazem parte do tipo penal, de modo que no tm o condo de promover a reduo da pena abaixo do mnimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mnimo e o mximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parmetros, sem possibilidade de ultrapass-los, salvo quando a prpria lei estabelecer causas de aumento e diminuio. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura tpica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientao do prprio legislador. [...] (Cdigo Penal comentado. 7. ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 394).
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No Superior Tribunal de Justia, como se sabe, a questo est inclusive sumulada, dispondo a Smula n 231 daquele Sodalcio, in verbis: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. Essa tambm a orientao emanada do Supremo Tribunal Federal:
[...] 2. A pena-base foi aplicada em seu mnimo legal. firme a jurisprudncia desta Suprema Corte no sentido de que, ao contrrio do que ocorre com as causas de diminuio, as circunstncias atenuantes no podem reduzir a pena aqum do mnimo legal. Precedentes. [...] (HC 99406, Relatora: Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 24.08.2010, DJe 168, divulgado em 09.09.2010, p. em 10.09.2010, ementado no v. 02414-03, p. 00481, LEXSTF v. 32, n. 382, 2010, p. 373-380). [...] III - firme a jurisprudncia da Suprema Corte no sentido de que, ao contrrio do que ocorre com as causas de diminuio, as circunstncias atenuantes no podem reduzir a pena aqum do mnimo legal. IV - Habeas corpus no conhecido (HC 100371, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. em 27.04.2010, DJe 091, divulgado em 20.05.2010, p. em 21.05.2010, ementado no v. 02402-04, p. 00884).

dever ser compatvel com a parcela do iter criminis percorrido. A propsito, j decidiu este Tribunal:
Jri. Homicdio tentado. Reduo da pena-base. Aumento do quantum de reduo. Inadmissibilidade. - Na conformidade do previsto na Smula 43 deste Tribunal, se o ru primrio e de bons antecedentes, a pena deve tender para o mnimo legal. Entretanto, o quantum de reduo da pena pela tentativa de homicdio se regula pelo iter criminis percorrido, isto , quanto mais o ru se aproxima do resultado fatal, menor deve ser a reduo. Recurso parcialmente provido. (TJMG, Apelao Criminal n 1.0344.01.002142-8/001, Rel. Des. Antnio Armando dos Anjos, p. em 29.11.2007.) Apelao criminal - Tentativa de homicdio - Condenao Pena - Aplicao da causa de diminuio em sua frao mxima - Impossibilidade - Iter criminis percorrido em grande parte - Modificao de regime prisional - Impossibilidade bice legal - Art. 33, 2, alnea b, do CP - Recurso no provido. - No delito tentado o quantum da reduo da pena revelado a partir do caminho percorrido pelo agente em direo consumao da infrao. Quanto mais prximo do deslinde da ao criminosa, menor ser a frao de diminuio aplicada, sendo certo que qualquer que seja a frao incidente caber ao magistrado primevo justificar fundamentadamente sua aplicao. Ficando constatado que o agente percorreu grande parte do iter criminis, correta a frao de 1/2 (metade) utilizada na deciso vergastada. - Inalterada a pena do sentenciado, impossvel a modificao do regime prisional por expressa vedao legal, consoante disciplina a alnea b, do 2, ao art. 33 do CP (TJMG, Apelao Criminal n 1.0024.03.057785-2/001, Rel. Des. Fernando Starling, p. em 15.09.2009).

Este colendo Tribunal tambm j se pronunciou sobre a matria atravs da Smula 42, aprovada unanimidade pelo Grupo de Cmaras Criminais, se no vejamos: Smula 42 - Nenhuma circunstncia atenuante pode reduzir a pena aqum do mnimo legal, como nenhuma agravante pode aument-la alm do mximo cominado. Assim, acolho como razes de decidir os seguintes fundamentos do douto Procurador de Justia, in verbis:
[...] Desse modo, mostra-se incabvel a tese da defesa, uma vez que o legislador, baseado num critrio de poltica criminal e conjugando a necessidade de reprovao e de preveno (geral e especial) do crime, estabeleceu os limites das reprimendas dispostas em cada tipo penal com o intuito de pautar a atividade do magistrado (Estado) e garantir segurana jurdica aos indivduos. Assim, a aplicao de pena que extrapola esses limites legais que fere os princpios da individualizao da pena e da proporcionalidade (f. 165/166).

Dessarte, no h que se falar em reduo das penas, as quais foram estabelecidas j nos seus valores mnimos, no se podendo reduzi-las aqum de tais patamares em razo do reconhecimento das atenuantes da confisso espontnea e da menoridade. De igual forma, no merece guarida o pleito defensivo de aplicao da frao mxima de reduo em decorrncia da tentativa. Com efeito, conforme entendimento consolidado na jurisprudncia, o quantum de reduo pela tentativa
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In casu, restou comprovado pelos depoimentos da vtima e das testemunhas, s f. 50/54, que o apelante percorreu grande parte do iter criminis, uma vez que ele agrediu a vtima, retirou a carteira do bolso desta e, ao perceber que o delito havia sido presenciado por testemunhas e temendo represlias por parte delas, resolveu jogar a carteira no cho e empreender fuga. Dessa forma, deve ser mantida a reduo da pena do crime de roubo no patamar de 1/2 (metade) pela tentativa, j que o percentual fixado foi aplicado de forma correta, guardando a devida proporo com o iter criminis percorrido. Assim, considero a aplicao da reprimenda suficiente e necessria reprovao e repreenso do delito, desmerecendo qualquer reparo. Pelo exposto, nego provimento apelao e mantenho, in totum a r. sentena. Custas, como da sentena. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO MACHADO e JLIO CSAR LORENS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Trfico de drogas - Crime permanente - Priso em flagrante - Uso de algemas - Nulidade - No ocorrncia - Depoimento de policiais - Presuno de veracidade - Princpio da insignificncia Inaplicabilidade - Condenao - Pena aplicada Manuteno
Ementa: Apelao criminal. Trfico de drogas. Nulidade. Uso de algemas. Fundamentado. No acolhimento. Materialidade e autoria. Demonstradas. Presuno de veracidade dos depoimentos policiais. Princpio da insignificncia. No aplicado. Manter pena imposta. - Estando devidamente justificado o uso de algemas, no h que se falar em nulidade do feito, pois, de acordo com a Smula Vinculante n 11 do Supremo Tribunal Federal, lcita a sua utilizao quando houver resistncia ordem de priso ou houver fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica do agente ou alheia, por parte do preso ou de terceiros. - Os depoimentos de policiais quando coerentes, firmes e consoantes com os demais elementos carreados aos autos so suficientes a embasar um decreto condenatrio. - O crime de trfico de drogas de carter permanente, perpetuando-se no tempo. Trata-se, ainda, de figura tpica de ao mltipla ou contedo variado, que criminaliza vrias condutas em uma nica espcie delitiva (adquirir, ter em depsito, guardar, transportar, oferecer, expor venda, vender, entre outros), podendo o agente praticar um ou mais atos tpicos para que incorra nas sanes penais cominadas. - Tendo restado comprovados os fatos atribudos ao ru, de se manter a deciso condenatria. - O princpio da insignificncia no tem aplicabilidade nos delitos de trfico de drogas. - Se no clculo da pena foram observados os preceitos dos arts. 59 e 68, ambos do CP , deve ser confirmada a pena fixada em primeira instncia. APELAO CRIMINAL N 1.0621.10.002167-7/001 Comarca de So Gotardo - Apelante: C.E.A.S. Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. EVANDRO LOPES DA COSTA TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas

Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Rubens Gabriel Soares, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 19 de abril de 2011. - Evandro Lopes da Costa Teixeira - Relator. Notas taquigrficas DES. EVANDRO LOPES DA COSTA TEIXEIRA - Por fora da sentena de f. 198/203, C.E.A.S. foi condenado como incurso nas sanes do art. 33 da Lei n 11.343/06 c/c art. 61 do CP pena de 6 anos de recluso, em regime inicial fechado, mais 600 diasmulta, no valor mnimo unitrio. A defesa interps apelao s f. 210/256, requerendo, em preliminar, a nulidade do feito, tendo em vista que o ru permaneceu algemado durante o APFD sem justificativa plausvel, em desrespeito Smula Vinculante n 11 do STF. Destacou que as provas so insuficientes para a condenao do apelante por trfico de drogas. Mencionou que o acusado fugiu, pois no possua CNH. Ressaltou que existem contradies nos depoimentos dos autos e que no foi precisada a quantidade de droga apreendida. Salientou que, se o acusado tivesse em seu poder entorpecente, poderia t-lo dispensado durante a perseguio policial. Enfatizou a aplicao do princpio do in dubio pro reo e da insignificncia, este em decorrncia da quantidade de droga apreendida. Pleiteou o acolhimento da preliminar ou a absolvio do apelante. As contrarrazes foram apresentadas s f. 258/261, pleiteando o desprovimento do apelo. O Procurador de Justia opinou pelo desprovimento do apelo (f. 278/282). Conheo do recurso, presentes os requisitos de admissibilidade. Narra a denncia que, no dia 26 de junho de 2010, o apelante trazia consigo, com intuito comercial, drogas, sem autorizao e em desacordo com determinao legal e regulamentar. Apurou-se que o acusado conduzia o veculo VW Gol, de placa CQX-0848, quando foi interceptado por policiais militares e por agentes do DER que faziam blitz de trnsito na Rodovia MG 235. Na oportunidade, o apelante desobedeceu ordem de parada dada por um dos agentes de trnsito do DER, evadindo-se do local em alta velocidade, o que desencadeou perseguio da PM, tendo os milicianos, algum tempo depois, logrado xito em alcanar e abordar o veculo conduzido pelo acusado. Ao efetuarem buscas pessoais nos ocupantes do veculo, os policiais apreenderam em poder do apelante 8,76g de cocana, R$202,00, 01 aparelho celular, de marca FY, modelo E 85.
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TJMG - Jurisprudncia Criminal

Inicialmente, no merece prosperar a preliminar de nulidade do feito, por ter o ru permanecido algemado durante o APFD, em desrespeito Smula Vinculante n 11 do STF. Isso porque, como bem asseverou o Juiz a quo (f. 198), a utilizao das algemas se fez necessria em virtude do comportamento do apelante, que reagiu agressivamente ao da Polcia. Nesse aspecto, compete anotar que, segundo o policial Joo Batista Meneses (f. 12), o apelante foi algemado, pois se mostrou resistente, no permitindo que os policiais efetuassem a busca pessoal. Salienta-se que tal informao foi ratificada pelos militares em juzo, s f. 134 e 135. A propsito, destacam-se as seguintes passagens:
[...] que foi o depoente quem realizou a busca pessoal em C.E.A.S., que ao tentar realizar a busca no mesmo, este mostrou-se resistente, no permitindo a busca inicialmente, ocasio em que o depoente algemou C. e aps realizou busca pessoal pelo seu corpo e suas vestes [...] (f. 12) sic. [...] Os conduzidos foram informados de seus direitos e para a segurana dos militares foi feito o uso de algemas (BO f. 26) sic. [...] que o acusado foi algemado por razes de segurana, vez que somente dois policias iriam fazer a conduo do mesmo at a Depol e ele j havia desrespeitado a ordem de parada dos policias naquele mesmo dia [...] (f. 133-v.) sic. [...] que, ento, os policias mandaram o acusado colocar as mos na cabea e virar de costas e ele no obedeceu; que em razo da resistncia do acusado em deixar ocorrer a busca e tambm porque havia mandado de priso contra a sua pessoa que foi algemado [...] (f. 135) sic.

prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito - no obsta o seu emprego se demonstrada, por deciso fundamentada, a necessidade de serem precavidos os riscos antevistos no prprio enunciado sumular. [...] (STJ. HC 140982/RJ. Relator(a) Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (1133). rgo Julgador T5 - Quinta Turma. DJe de 22.02.2010). Ementa: Habeas corpus - Priso em flagrante - Trfico ilcito de entorpecentes - Uso de algemas devidamente justificado Liberdade provisria Condies pessoais Inadmissibilidade - Garantia da ordem pblica. 1. Tendo sido devidamente justificado o uso de algemas no conduzido, no h que se falar em relaxamento da priso em flagrante do mesmo, pois, de acordo com a Smula Vinculante n 11 do Supremo Tribunal Federal, lcito seu uso quando houver resistncia ordem de priso ou houver fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica do agente ou alheia, por parte do preso ou de terceiros. 2. Tendo o paciente sido preso em flagrante regular por suposta prtica do delito de trfico ilcito de entorpecentes, no se vislumbrando qualquer ilegalidade na deciso que, fundamentadamente, indeferiu o pedido de liberdade provisria, estando presentes os requisitos autorizadores da priso preventiva, impe-se a manuteno da custdia cautelar, pois condies pessoais favorveis, por si ss, no bastam para elidir o dito cautelar quando sua necessidade se mostrar patente. 3. Ordem denegada. (TJMG. Habeas Corpus n 1.0000.10.003556-7/000, Relator do acrdo: Des. Antnio Armando dos Anjos, p. em 30.04.2010.)

No fosse isso, vale lembrar que o apelante empreendeu fuga quando abordado pela Polcia na Rodovia MG 235, fato este que, alm de incitar a perseguio, demonstra a no colaborao do ru s investidas da PM. Desse modo, entendo que no houve qualquer irregularidade ou ilegalidade quanto ao uso de algemas, porquanto plenamente justificada na manifesta resistncia apresentada pelo apelante em relao s ordens das autoridades policiais, consoante j sustentado. Sobre o tema, ressaltem-se os seguintes entendimentos do STJ e do TJMG:
Habeas corpus. Estatuto da Criana e do Adolescente. Ato infracional equiparado a homicdio qualificado praticado para implementao do trfico de drogas no local do fato. Inviabilidade da pretenso de declarao da nulidade da audincia de apresentao em razo do uso de algemas pelo menor. Inexistncia de ofensa Smula Vinculante n 11 do STF. Fundamentao suficiente. Alta periculosidade do representado. Parecer ministerial pela denegao da ordem. Ordem denegada. A excepcionalidade do uso de algemas, consignada principalmente na Smula Vinculante n 11 do STF - que dispe que s lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica
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A materialidade e a autoria em relao ao crime de trfico de drogas encontram-se comprovadas atravs do APFD (f. 09/14), do BO (f. 20/26), do auto de apreenso (f. 38), dos laudos (f. 16 e 87), bem como pelas declaraes e depoimentos dos autos. Em que pese o ru ter negado a prtica da conduta delitiva, a autoria do delito de trfico de drogas encontra-se comprovada atravs dos depoimentos abaixo transcritos:
[...] que durante a busca verificou-se que o acusado estava com pedras de crack no bolso [...] (depoimento do policial Tarcsio de Paulo Rosa f. 133) [...] que o depoente procedeu busca no acusado e encontrou em um de seus bolsos a droga apreendida [...] que o acusado conhecido no meio policial como traficante de drogas [...] (depoimento do policial Joo B. Meneses f. 134).

Como se sabe os depoimentos de policiais quando coerentes, firmes e consonantes com os demais elementos carreados aos autos so suficientes a embasar um decreto condenatrio (TJSC, JCAT 80/588, anotado por Jlio Fabbrini Mirabete in CPC interpretado, Atlas, 8. ed., p. 481). Sobre o tema, tem-se manifestado o STF:
Habeas corpus. Trfico de entorpecentes. Nulidade da sentena condenatria. Insuficincia das provas de acusao. Depoimentos prestados em juzo por autoridades policiais. Validade.

da jurisprudncia desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juzo (assegurado o contraditrio, portanto) de autoridade policial que presidiu o inqurito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condio de ser o depoente autoridade policial no se traduz na sua automtica suspeio ou na absoluta imprestabilidade de suas informaes [...] Ordem denegada. (STF - HC 87.662PE - 1 T. - Rel. Min. Carlos Britto - DJU de 16.02.2007 p. 48).

Portanto, diante do conjunto probatrio produzido na fase de inqurito e na instruo, enquadrada est a conduta do apelante no crime de trfico de entorpecentes. Nesse campo, destaca-se que o crime de trfico de drogas de carter permanente, perpetuando-se no tempo. Trata-se ainda de figura tpica de ao mltipla ou contedo variado, que criminaliza vrias condutas em uma nica espcie delitiva (adquirir, ter em depsito, guardar, transportar, oferecer, expor venda, vender, entre outros), podendo o agente praticar um ou mais atos tpicos para que incorra nas sanes penais cominadas. Por outro lado, no merece guarida a alegao de que no foi precisada a quantidade de droga apreendida, pois a divergncia em relao ao quantum de entorpecente em nada muda o fato de a droga, com destinao comercial, ter sido apreendida na posse do apelante. Alm disso, conforme esclarecido pelos policiais s f. 134/134-v., a diferena de peso ocorreu, pois a PM no dispunha de balana de preciso na hora da apreenso, tendo sido utilizada uma balana comum. No obstante a isso, enfatiza-se que a quantidade aferida no laudo toxicolgico definitivo (7,94g) suficiente para comprovar a materialidade do delito. Em relao ao pedido de aplicao do princpio da insignificncia, sem razo o apelante, porquanto o delito de trfico de drogas traz consigo uma intensa carga de reprovabilidade social, sobretudo por se tratar de um crime de consequncias gravssimas, que provoca a runa fsica e patrimonial de inmeras pessoas, servindo, ainda, como meio propulsor de outros graves delitos. Trata-se, portanto, de um delito de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida, bem como as condies pessoais do acusado. Nesse sentido:
Ementa: Habeas corpus. Constitucional. Penal Militar e Processual Penal Militar. Porte de substncia entorpecente em lugar sujeito administrao militar (art. 290 do CPM). No aplicao do princpio da insignificncia aos crimes relacionados a entorpecentes. Precedentes. Inconstitucionalidade e revogao tcita do art. 290 do Cdigo Penal Militar. No-ocorrncia. Precedentes. Habeas corpus denegado. 1. pacfica a jurisprudncia desta Corte Suprema no

sentido de no ser aplicvel o princpio da insignificncia ou bagatela aos crimes relacionados a entorpecentes, seja qual for a qualidade do condenado. 2. No h relevncia na arguio de inconstitucionalidade considerando o princpio da especialidade, aplicvel, no caso, diante da jurisprudncia da Corte. 3. No houve revogao tcita do art. 290 do Cdigo Penal Militar pela Lei n 11.343/06, que estabeleceu o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas, bem como normas de preveno ao consumo e represso produo e ao trfico de entorpecentes, com destaque para o art. 28, que afasta a imposio de pena privativa de liberdade ao usurio. Aplica-se espcie o princpio da especialidade, no havendo razo para se cogitar de retroatividade da lei penal mais benfica. 4. Habeas corpus denegado e liminar cassada. (STF. HC 91759/MG - Minas Gerais. Relator: Min. Menezes Direito. rgo Julgador: Primeira Turma, p. em 30.11.2007.) No delito de trfico ilcito de substncia entorpecente no cabe a aplicao do princpio da insignificncia em face da quantidade de droga apreendida. Precedentes do STJ (STJ. HC 81590/BA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 03.11.2008). Ementa: Apelao criminal. Trfico de entorpecentes. Materialidade e autoria comprovadas. Confisso isolada de adolescente. Absolvio. Impossibilidade. Princpio da insignificncia. Inaplicabilidade. Condenao mantida. - O fato de o ru no estar praticando venda ou qualquer outra modalidade de difuso no momento da priso no o impede de responder pela figura do artigo 33 da Lei n 11.343/06, porquanto, para a configurao do crime de trfico, no necessrio que o agente efetue a venda da droga, bastando que a possua, guarde ou tenha em depsito. - No h que se falar na incidncia do princpio in dubio pro reo quando o Ministrio Pblico produz um conjunto de provas e indcios harmnicos que permitem concluir que o denunciado era o proprietrio das substncias entorpecentes apreendidas, e este, por sua vez, apresenta libi que foi desconstitudo pelas testemunhas. - A mera confisso isolada de um menor, como qualquer outra prova, no pode assumir carter absoluto, nem para sua prpria condenao, nem para a absolvio do denunciado maior de idade, porque a experincia revela que, em muitos casos, a assuno da culpa pelo adolescente no passa de simples orquestrao para manter a impunidade do verdadeiro autor do crime. Inteligncia da Smula 342 do STJ. - O princpio da insignificncia no tem aplicabilidade nos delitos de trfico de drogas. Precedentes do STJ e TJMG. (TJMG. Apelao Criminal n 1.0058.08.032992-1/001. Relator do acrdo: Des. Renato Martins Jacob. Data do julgamento: 10.09.2009. Data da publicao: 24.09.2009.)

Assim, a meu ver, as provas mostram-se suficientes para ensejar a condenao do apelante pelo trfico ilcito de entorpecentes, devendo, pois, ser mantida a sentena. A pena aplicada no merece qualquer reparo, porquanto o Juiz a quo observou, em deciso fundamentada, os preceitos dos arts. 59 e 68, ambos do Cdigo Penal, levando em considerao, ainda, a incidncia da agravante da reincidncia. Posto isso, nego provimento ao recurso, mantendo, na ntegra, a r. sentena.
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Custas, pelo apelante. DES. FURTADO DE MENDONA - Acompanho o voto do em. Des. Relator para negar provimento ao recurso, fazendo pequena ressalva quanto aplicao do princpio da insignificncia, pois, em que pese encontrar guarida na jurisprudncia dos Tribunais Superiores como causa supralegal de excluso de tipicidade, tenho entendido que tal instituto no foi recepcionado pelo ordenamento jurdico ptrio. Por certo, a sensao de impunidade gerada pela aplicao de tal princpio, incutiria na sociedade grave sentimento de insegurana, servindo de estmulo reiterao de crimes. Na verdade, o aludido princpio j sopesado pelo Poder Legislativo quando da seleo das condutas merecedoras de sano penal, pelo que, aplic-lo, constituiria verdadeira leso aos princpios da independncia dos Poderes e reserva legal. Nesse norte o esclio de Cezar Roberto Bitencourt:
[...] a seleo dos bens jurdicos tutelveis pelo Direito Penal e os critrios a serem utilizados nessa seleo constituem funo do Poder Legislativo, sendo vedada aos intrpretes e aplicadores do direito essa funo, privativa daquele Poder Institucional. Agir diferentemente constituir violao dos sagrados princpios constitucionais da reserva legal e da independncia dos Poderes. O fato de determinada conduta tipificar uma infrao penal de menor potencial ofensivo no quer dizer que tal conduta configure, por si s, o princpio da insignificncia. [...] Os limites do desvalor da ao, do desvalor do resultado e as sanes correspondentes j foram valoradas pelo legislador. As aes que lesarem tais bens, embora menos importantes se comparados a outros bens como a vida e a liberdade sexual, so social e penalmente relevantes [...]. (BITENCOURT, Csar Roberto. Manual de direito penal. Parte geral. Ed. Saraiva, v. 1, p. 19).

Com essa pequena ressalva, acompanho o brilhante voto do em. Des. Relator. DES. CATTA PRETA - De acordo com o Relator. Smula - RECURSO NO PROVIDO.

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Priso preventiva - Roubo majorado - Concurso de pessoas - Emprego de arma de fogo - Grave ameaa - Circunstncias do crime Periculosidade do agente - Garantia da ordem pblica - Convenincia da instruo criminal Liberdade provisria - Impossibilidade Primariedade - Bons antecedentes - Residncia fixa - Circunstncias pessoais favorveis Irrelevncia - Habeas corpus Denegao da ordem
Ementa: Roubo. Priso preventiva decretada. Ausncia de fundamentao da deciso. Concurso de pessoas. Grave ameaa. Ordem denegada. - A periculosidade do agente, desde que aferida a partir das circunstncias em que o crime foi cometido, suficiente para fundamentar o decreto de priso preventiva. HABEAS CORPUS N 1.0000.11.025171-7/000 Comarca de Belo Horizonte - Paciente: L.F.P. Autoridade coatora: Juiz de Direito da 6 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte - Relator: DES. REINALDO PORTANOVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Judimar Biber, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DENEGAR O HABEAS CORPUS. Belo Horizonte, 31 de maio de 2011. - Reinaldo Portanova - Relator. Notas taquigrficas DES. REINALDO PORTANOVA - Trata-se de ordem de habeas corpus impetrado pelo advogado Carlos Antnio Pimenta OAB/MG 62.112 em favor do paciente L.F.P . Alega o paciente que, embora tenha sido preso em flagrante delito pela suposta prtica do crime previsto no

Ainda nesse sentido, a jurisprudncia:


Penal. Furto qualificado. Princpio da insignificncia. Falta de previso legal. Valor bem superior ao salrio mnimo vigente poca dos fatos. Inadmissibilidade. Substituio da pena corporal por no pecuniria. Impossibilidade. Iseno de custas devida. Ru defendido por defensor pblico. Recurso parcialmente provido. - No cabe ao Poder Judicirio a aplicao do princpio da insignificncia, porquanto constitui funo do Poder Legislativo selecionar os critrios da tutela penal dos bens jurdicos, ainda mais em se considerando que o valor da res furtiva bem superior ao do salrio mnimo vigente poca (R$ 240,00). Invivel a substituio da pena restritiva de direitos fixada na sentena primeva, quando esta se mostra de acordo com as necessidades de preveno e represso prtica de crimes. - Demonstrando o apelante insuficincia de recursos, representado por defensor pblico, caracterizada est a hipossuficincia que justifica a iseno das custas processuais (Apelao Criminal 1.0518.05.084771-5/001. Relator Des. Pedro Vergara, p. em 1.03.2010).
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[...] que os dois indivduos que ficaram no banco de trs ficavam gritando a todo o momento que iriam matar o filho da declarante [...] que a todo tempo L. apontava um revolver para a cabea da declarante e a ameaava de morte [...].

Pela leitura da transcrio acima possvel verificar o alto grau de periculosidade do paciente, uma vez que fez me e filho, portador de necessidades especiais, refns e ameaou, durante todo o assalto, matar o filho, se a me no colaborasse. Assim, a periculosidade do agente, desde que aferida a partir das circunstncias em que o crime foi cometido, suficiente para fundamentar o decreto de priso preventiva. (STF, HC 95.685/SP , 2 T., Rel. Ellen Gracie, j. em 16.12.2008, DJ de 6.3.2009). Quanto s circunstncias pessoais do agente, por mais que sejam favorveis, no constituem, por si s, razo suficiente a fim de ensejar a liberdade provisria. Em caso anlogo assim se posicionou o Superior Tribunal de Justia:
Habeas corpus liberatrio. Roubo circunstanciado. Negativa de autoria. Matria que exige imerso no contexto fticoprobatrio. Impropriedade do writ. Priso preventiva fundada na necessidade de garantia da ordem pblica. Modus operandi. Condies pessoais favorveis. Irrelevncia. Parecer do MPF pela denegao do writ. Ordem denegada. 1. A ao de habeas corpus no adequada para examinar alegaes que demandem dilao probatria ou que se apresentem essencialmente controvertidas, como a tese de negativa de autoria, em razo da natureza clere do writ, que pressupe prova pr-constituda do direito alegado.

A liberdade do paciente representa risco para a ordem pblica uma vez que ordem pblica, enfim, a paz, a tranqilidade no meio social. No caso em questo, devido s circunstncias em que o crime ocorreu, vislumbra-se a necessidade da priso preventiva, fundada na garantia de ordem pblica. Assim, observa-se que no h que se falar em ilegalidade por ausncia de requisitos relativos priso preventiva, pois os mesmos esto suficientemente demonstrados. Diante do exposto, denego a ordem impetrada. Este o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDIWAL JOS DE MORAIS e JUDIMAR BIBER. Smula - HABEAS CORPUS DENEGADO.

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Pena restritiva de direitos - Converso em pena privativa de liberdade - Ausncia de intimao da defesa para justificao - Violao ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa - Constrangimento ilegal - Habeas corpus Concesso em parte
Ementa: Habeas corpus. Converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Nulidade da deciso. Ausncia de intimao da defesa para justificao. Violao ao devido processo legal, contraditrio e ampla defesa. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida em parte.
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art. 157, caput, do Cdigo Penal, faz jus liberdade provisria, j que inexistem os requisitos previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal ensejadores da priso preventiva. Afirma que o paciente primrio e de bons antecedentes, tem residncia e emprego fixos, sendo a priso cautelar medida excepcional que se contrape ao direito fundamental liberdade. Informa que inexistem nos autos os requisitos autorizadores da decretao da priso preventiva. A liminar foi indeferida s f. 78/79. Informaes prestadas s f. 99/102. O representante do Ministrio Pblico s f.104/107opinou pela denegao da ordem. o breve relato, decido. Ao contrrio do que foi alegado, verifica-se dos autos que a deciso do Juiz de 1 instncia que decretou a priso preventiva est devidamente amparada nos fundamentos de manuteno da ordem pblica e convenincia da instruo penal, conforme demonstrado s f. 30/32 Isso porque o crime foi praticado com exerccio de grave ameaa, com uso de arma de fogo e em prvio ajuste com outro agente. Conforme salientou a vtima:

2. A real periculosidade do ru, evidenciada no modus operandi (a forma com que obtinha informaes sobre as vtimas, uma vez que era influente no meio social e tinha acesso s residncias e pessoas do meio, e conduzia os outros denunciados para que efetuassem os roubos), constitui motivao idnea e suficiente manuteno da segregao provisria, como forma de garantir a convenincia da instruo criminal. Precedentes do STF e do STJ. 3. A preservao da ordem pblica no se restringe apenas s medidas preventivas da irrupo de conflitos e tumultos, mas abrange tambm a promoo daquelas providncias de resguardo integridade das instituies, sua credibilidade social e ao aumento da confiana da populao nos mecanismos oficiais de represso s diversas formas de delinqncia. 4. Eventuais condies subjetivas favorveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residncia fixa e trabalho lcito, por si ss, no obstam a segregao cautelar, se h nos autos elementos hbeis a recomendar a sua manuteno, como se verifica no caso em tela. Precedente do STF. 5. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (HC 122392/SP , Relator Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, DJe de 03.08.2009).

- A converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, sem a intimao prvia da defesa para justificao, acarreta a nulidade da deciso, por violao s garantias do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa. Habeas corpus concedido em parte. HABEAS CORPUS N 1.0000.11.030015-9/000 Comarca de Caratinga - Paciente: A.E.A.C. - Autoridade coatora: Juiz de Direito da 1 Vara Criminal, de Execues Penais e de Cartas Precatrias Criminais da Comarca de Caratinga - Relator: DES. AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Duarte de Paula, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER EM PARTE A ORDEM. Belo Horizonte, 16 de junho de 2011. - Agostinho Gomes de Azevedo - Relator. Notas taquigrficas DES. AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO - Tratase de habeas corpus impetrado em favor de A.E.A.C., condenado a 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de deteno, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, e ainda, a 6 (seis) meses de suspenso/proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor, sendo a pena privativa de liberdade substituda por uma restritiva de direitos, consistente em prestao de servios comunidade, pela prtica do crime previsto no art. 302, caput, da Lei 9.503/97, apontando como autoridade coatora o Juiz de Direito da 1 Vara Criminal, de Execues Criminais e de Cartas Precatrias Criminais da Comarca de Caratinga. Informou que a pena restritiva aplicada foi convertida em pena privativa de liberdade, uma vez que o ru, por se encontrar em local incerto e no sabido, no compareceu s audincias admonitrias designadas. Afirmou que, em que pese estivesse o paciente em local incerto e no sabido, no houve a nomeao de defensor para as audincias admonitrias, conforme dispe o art. 564, inciso III, alnea c, do Cdigo de Processo Penal, afrontando os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Dessa forma, arguiu preliminar de nulidade por falta de nomeao de defensor dativo ou pblico ao paciente, pleiteando a anulao de todo o processo a partir da primeira audincia admonitria.
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Arguiu, de igual sorte, nulidade por falta de intimao do defensor, pois tambm houve outro vcio processual na deciso que converteu a pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, uma vez que o defensor do paciente no foi intimado para a audincia admonitria, bem como da deciso proferida na referida audincia, ferindo o disposto no art. 370, 1 e 4, do Cdigo de Processo Penal. Eventualmente, caso no seja acolhida nenhuma das preliminares suscitadas, requereu a restaurao da pena restritiva de direitos, j que no houve falta grave nem obstculos justificveis para a converso, ressaltando que a pena no tem somente carter de punio, mas tambm de ressocializao, a fim de que o condenado tenha condies psquicas, fsicas e profissionais de retornar ao meio social. Pleiteou, ainda, em caso de entendimento diverso, que o paciente seja imediatamente colocado no regime de cumprimento de pena que lhe fora imposto, qual seja o regime aberto, uma vez que ele vem cumprindo a pena em regime fechado, no Presdio de Caratinga. Asseverou que
fazer o paciente cumprir a pena em regime de severidade maior que a adequada, caracteriza flagrante ofensa ao princpio constitucional da individualizao da pena e desrespeito sua integridade fsica e moral, devendo ser imediatamente promovido para o estgio mais benfico, sendo este inclusive o regime ao qual fora condenado (f. 09).

Acrescentou que o paciente possui residncia fixa e ocupao lcita. Por fim, requereu o deferimento da liminar e, ao final, a concesso definitiva da ordem, com a expedio de alvar de soltura em favor do paciente. Juntou os documentos de f. 12/78. A liminar foi por mim indeferida s f. 83/85. Requisitadas as informaes autoridade impetrada, foram elas prestadas s f. 91/92, acompanhadas dos documentos de f. 93/117. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer de f. 119/122, opinou pela concesso parcial da ordem, encaminhando-se o paciente casa de albergado da Comarca de Caratinga, para o cumprimento da pena em estabelecimento adequado ao regime prisional aberto. o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da impetrao. De fato, impe-se a concesso parcial do writ, mas por fundamento diverso dos alegados pela defesa. Primeiramente, vale ressaltar que no h falar em nulidade das audincias admonitrias realizadas sem a intimao prvia da defesa, ou mesmo sem que fosse nomeado ao paciente defensor ad hoc, at porque, em verdade, conforme consta dos termos de audincia de

f. 44 e 49, tais audincias no chegaram a se realizar, diante da ausncia do sentenciado, de modo que no vislumbro, in casu, a ocorrncia de prejuzo para a defesa. Contudo, o presente feito encontra-se eivado de nulidade insanvel. Isso porque, conquanto tenham sido esgotados todos os meios para a intimao do paciente para a audincia admonitria, vindo ele a ser intimado por edital (f. 48), em conformidade com o disposto no art. 181, 1, a, da LEP , certo que a defesa no foi intimada para se manifestar sobre o pedido do Ministrio Pblico de converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (f. 49-v.) e que culminou com a deciso de f. 50, em que foi o pleito ministerial acolhido, determinando-se a expedio de mandado de priso em desfavor do paciente. Ora, a converso da pena restritiva de direito em privativa de liberdade, sem a prvia intimao da defesa, acarreta, por bvio, a nulidade da respectiva deciso, havendo inegvel violao s garantias constitucionais do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa. No se concebe que o juiz, ao tomar medida to gravosa e prejudicial ao sentenciado, no oua antes o seu defensor, para que este possa justificar o descumprimento das penas restritivas impostas ao condenado ou, ao menos, como na hiptese dos autos, informar sobre o seu paradeiro. Outro no o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justia:
Execuo penal. Habeas corpus. Furto simples tentado. Intimao. Incio de cumprimento de pena. No localizao do paciente. Converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Ausncia de intimao da defesa para justificao. Violao ampla defesa. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. A converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade substituda, sem a oitiva do condenado, infringe o seu direito de defesa e de contraditrio (HC 31.682/RJ). 2. Ordem concedida para que, cassando o aresto impugnado, seja determinada a intimao da defesa, nos termos dos arts. 194/196 da LEP . (STJ, HC 97790/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. em 06.10.2009, p. no DJe em 03.11.2009.)

Execuo n 1.0000.07.457363-5/001, Rel. Des. Vieira de Brito, j. em 06.04.2010, p. em 19.04.2010).

Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DUARTE DE PAULA e HLCIO VALENTIM. Smula - CONCEDERAM EM PARTE A ORDEM.

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Uso de entorpecentes - Citao por edital - No comparecimento do ru - Ausncia de constituio de advogado - Nomeao de defensor pblico - Prosseguimento do processo criminal - Cerceamento de defesa - Nulidade Inteligncia do art. 366 do Cdigo de Processo Penal com a nova redao dada pela Lei 9.271/96
Ementa: Apelao criminal. Uso de substncia entorpecente. Nomeao de defensor pblico ao acusado que, citado por edital, no compareceu nem constituiu advogado. Descabimento. Caso de sobrestamento do feito e do prazo prescricional. Inteligncia do art. 366 do CPP . Nulidade do feito decretada. - Antes do advento da Lei 9.271/96, decretava-se a revelia do ru que, citado por edital, deixasse de comparecer sem motivo justificado. Porm, com a nova redao do art. 366 do CPP , no mais cabvel a decretao da revelia, sendo o caso de determinar-se o sobrestamento do feito e do prazo prescricional.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 313-404, abr./jun. 2011

Este egrgio Tribunal de Justia tambm assim j se manifestou:


Execuo. Descumprimento da prestao pecuniria. Converso da pena restritiva de direito para a pena privativa de liberdade. Ausncia de oitiva do recuperando e do seu defensor. Cerceamento de defesa. Nulidade da deciso. - Se o condenado teve sua pena restritiva de direito convertida para pena privativa de liberdade ao fundamento de que descumpriu a reprimenda de prestao pecuniria, a deciso encontra-se eivada de mcula insanvel consistente na ocorrncia de cerceamento de defesa pela ausncia de oitiva prvia do recuperando e de seu defensor (TJMG, Agravo em

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Importa frisar que a via eleita apta a reparar o constrangimento ilegal detectado, in casu, uma vez que prescinde da anlise de quaisquer requisitos que demandem dilao probatria, o que seria incompatvel com a estreita via do habeas corpus. Alis, a jurisprudncia tem admitido, de maneira cada vez mais ampla, a impetrao do writ como substitutivo recursal, quando possvel ser aferido de plano, sem a necessidade de discusso de matria ftico-probatria, o alegado constrangimento ilegal. Quanto aos demais pedidos, consistentes na restaurao da pena restritiva de direitos e na transferncia do paciente para casa de albergado da Comarca de Caratinga, restam prejudicados em face desta deciso. Com essas consideraes, concedo a ordem, em parte, para cassar a deciso que deferiu a converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, devendo o Magistrado a quo proferir outra, aps a prvia intimao da defesa. Em consequncia, determino a expedio de alvar de soltura em favor do paciente, se por al no estiver preso. como voto.

- A nomeao de defensor pblico ao ru que, citado por edital, no compareceu nem constituiu advogado, implica flagrante cerceamento de defesa, impondo-se a decretao da nulidade do feito. Preliminar acolhida. APELAO CRIMINAL N 1.0287.08.037138-1/001 Comarca de Guaxup - Apelante: H.G.P.F. - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. DOORGAL ANDRADA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Delmival de Almeida Campos, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER A PRELIMINAR PARA DECLARAR A NULIDADE DO FEITO DESDE O DESPACHO DE FOLHAS 64. Belo Horizonte, 4 de maio de 2011. - Doorgal Andrada - Relator. Notas taquigrficas DES. DOORGAL ANDRADA - Trata-se de apelao criminal interposta por H.G.P .F., em face da r. sentena de f. 84/85, que o condenou pela prtica do delito de uso de substncia entorpecente, previsto no art. 28 da Lei n 11.343/2006, pena de advertncia. Razes recursais apresentadas pela Defensoria Pblica (f. 99/110), pedindo pela nulidade do feito, ao argumento de que, no tendo vindo aos autos o acusado nem seu defensor constitudo, deveria ter ocorrido a suspenso do feito, e no a nomeao do defensor pblico, devendo ser renovada a vista ao acusado para apresentar defesa inicial. No mrito, requer seja decretada a absolvio, ao argumento de que no houve infrao ao bem juridicamente tutelado, qual seja a incolumidade pblica. Alternativamente, pede pela absolvio em razo do princpio da insignificncia. Por fim, pede pela iseno das custas processuais. Contrarrazes s f. 113/117, pugnando o Ministrio Pblico pelo acolhimento da preliminar, anulando a sentena para que seja aplicada a regra do art. 366 do CPP . Parecer da douta Procuradoria de Justia s f. 125/131, manifestando-se pelo acolhimento da preliminar arguida e, no mrito, pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso, presentes os seus pressupostos de admissibilidade. I - Questo preliminar: nulidade do feito por cerceamento de defesa.
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Merece acolhida a preliminar de nulidade do processo. Registre-se, de incio, que a citao por edital do acusado ocorreu aps a entrada em vigor da Lei n 9.271, de 17.04.1996, que deu nova redao ao art. 366 do CPP , cuja transcrio oportuna:
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

Portanto, o rito a ser seguido aquele previsto na nova redao do art. 366 do CPP . In casu, verifica-se dos autos que, aps a citao editalcia do acusado, este no compareceu nem constituiu advogado. Ato contnuo, diante da omisso do ru, o Juzo nomeou defensor pblico para promover a defesa do acusado. Data venia, tenho que tal diligncia implicou flagrante cerceamento de defesa ao acusado, uma vez que no se pode impor ao ru citado apenas por edital um defensor no constitudo, bem como por no se permitir a tramitao de um processo criminal que ele nem sabe existir. A nomeao de defensor, nessa fase processual, somente impositiva aps a citao pessoal do acusado. Nesse sentido, os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:
Suspenso do processo: trata-se de antiga reivindicao da doutrina - atendida pela Lei 9.271/96, modificando o art. 366 - que o ru no fosse processado at o final, quando citado fictamente, sendo julgado e condenado, possibilitando o trnsito em julgado da deciso. [...] Alm disso, no haveria possibilidade de se consagrar, com efetividade, a ampla defesa e o contraditrio, j que um defensor, desconhecido do ru, seria incumbido da sua defesa. Por tudo isso, determina-se que o ru, citado por edital, no seja processado sem se ter a certeza de sua cincia a respeito da existncia da ao penal. Suspende-se o curso do processo at ser encontrado. O mal da prescrio poderia dar-se, mas o prprio artigo prev a suspenso do lapso prescricional. Em tese, pois, dano algum h (Cdigo de Processo Penal comentado. Ed. RT, 2008, p. 662/663).

Registre-se que, antes do advento da Lei 9.271/96, decretava-se a revelia do ru que, citado por edital, deixasse de comparecer sem motivo justificado. Porm, com a nova redao do art. 366 do CPP , no mais cabvel a decretao da revelia, sendo o caso de se determinar o sobrestamento do feito e do prazo prescricional. Nesse sentido, os seguintes arestos deste Tribunal de Justia:

Apelao. Atentado violento ao pudor. Nulidade do processo. Ru citado por edital. Prosseguimento da ao penal sem suspenso do processo e do prazo prescricional. Afronta ao art. 366 do Cdigo de Processo Penal. Nulidade absoluta (Apelao Criminal n 1.0283.05.000595-0/001, Rel. Des. Paulo Cezar Dias, DJ de 20.06.07). Processo penal. Citao. Expedio de edital sem a procura pessoal do ru. Inadmissibilidade. Inteligncia do art. 361 do CPP . Revelia. Decretao. Prosseguimento do processo. Impossibilidade. Cabimento da suspenso do feito e do prazo prescrional. Art. 366, CPP . Cerceamento de defesa. Nulidade - Decretao. [...] - Ao ru, citado por edital, no caber mais a pena de revelia. De acordo com a Lei 9.271/96, que reformulou o art. 366 do CPP , feita a citao por edital, pode o acusado adotar duas posturas negativas: a) no comparecer em juzo e b) no constituir advogado para defend-lo. Assumindo uma e outra dessas atitudes, o processo ficar, ento, suspenso (Apelao Criminal n 1.0598.04.001260-4/001, Rel. Des. Beatriz Pinheiro Cares, DJ de 28.04.07).

mentria, s deve atuar onde necessrio proteo do bem jurdico tutelado pela norma, no devendo ocuparse de bagatelas. APELAO CRIMINAL N 1.0382.06.060119-4/001 Comarca de Lavras - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: A.R.T.A. - Relator: DES. FORTUNA GRION Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Antnio Carlos Cruvinel, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 31 de maio de 2011. - Fortuna Grion - Relator. Notas taquigrficas DES. FORTUNA GRION - O Ministrio Pblico denunciou A.R.T.A., j qualificado nos autos, como incurso nas iras do art. 155, caput, c/c o art. 14, II, do CP , isso porque teria ele, no dia 29 de novembro de 2005, por volta de 6 horas, no interior de um galpo localizado na Rua 14 de agosto, n 296, Centro, em Lavras/MG, tentado subtrair uma grade de ferro de propriedade de Alusio Alves de Paula, no se consumando o ilcito por circunstncias alheias vontade do agente, em face da interveno dos vizinhos da vtima. Aps a instruo probatria, foi o ru absolvido da imputao de furto tentado que lhe fora feita na denncia por atipicidade da conduta, nos termos do art. 386, III, do CP . Inconformado, recorreu o Ministrio Pblico, buscando, em razes de f. 78/81, a condenao do acusado como incurso nas iras do art. 155, 4, II, c/c o art. 14, II, do CP . Em contrarrazes de f. 95/98, a defesa manifestouse pelo desprovimento do recurso, bem como pela manuteno da sentena. Nesta instncia, a douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer de f. 107/109, opinou pelo desprovimento do apelo. , no essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. Ante a ausncia de preliminares, passo anlise do mrito. Busca o Ministrio Pblico a condenao do acusado como incurso nas iras do art. 155, 4, II, do CP . Para tanto sustenta que, no obstante seja nfimo o valor
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Portanto, diante do no comparecimento do acusado, citado por edital, deveria o MM. Juiz singular ter decretado a suspenso do feito, impedindo a tramitao de um processo criminal sem a cincia do ru. A nomeao de defensor pblico nessas circunstncias acarretou cerceamento de defesa, impondo-se a decretao da nulidade do feito desde o despacho de f. 64. Em face do exposto, acolho a preliminar aventada, para decretar a nulidade do feito desde o despacho de f. 64, devendo os autos retornar origem para prosseguimento. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores HERBERT CARNEIRO e DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS. Smula - ACOLHIDA A PRELIMINAR PARA DECLARAR A NULIDADE DO FEITO DESDE O DESPACHO DE FOLHAS 64.

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Furto simples - Crime de bagatela - Princpio da insignificncia - Atipicidade - Absolvio


Ementa: Apelao criminal. Furto simples. Princpio da insignificncia. Ausncia de tipicidade material. Fato atpico. Absolvio mantida. - O mnimo valor do resultado obtido autoriza o magistrado a absolver o ru quando a conduta do agente no gerou prejuzo considervel para o lesado, nem foi cometida com o emprego de violncia ou grave ameaa pessoa. que o direito penal, por sua natureza frag-

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da res, a existncia da qualificadora da escalada afasta a aplicao do princpio da insignificncia. Todavia, no comungo desse entendimento. A materialidade encontra-se positivada pelo auto de apreenso de uma grade de ferro (f. 11) e pelo termo de restituio da res vtima. A autoria restou incontroversa, conforme se depreende do depoimento do ru e das testemunhas, em ambas as fases processuais. Vejamos: O acusado, nas duas oportunidades em que ouvido, admitiu a subtrao de uma grade de ferro e, sobre os fatos, aduziu:
[...] que ontem noite o declarante entrou num galpo, que fica perto do Veculo Cruzeiro, na Rua Chagas Dria, onde pegou um pedao de grade e um pedao de fio conectado a uma chave (liga/desliga), que estava jogada no cho e colocou dentro de sua mochila; que, aps pegar os referidos objetos, o declarante pulou o muro e j estava saindo daquele local, quando foi abordado por um policial militar que passava por ali (decl. embrionrias - f. 09). [...] que so verdadeiros os fatos narrados na denncia (decl. judiciais - f. 40).

A vtima confirmou, ao juzo (f. 55), suas declaraes embrionrias, oportunidade em que relatou a ocorrncia do injusto, seno, vejamos:
[...] Que, nesta data, por volta de 11:30hs, o declarante recebeu uma ligao em sua casa, de um vizinho que mora prximo ao seu galpo, dizendo que era para o declarante comparecer nesta delegacia, pois havia tido um furto em seu galpo pela madrugada; Que o declarante foi at o referido galpo, onde constatou que havia sido furtada uma grade de ferro, que fica do lado de fora do galpo; Que o declarante no momento no deu falta de mais nada, pois teria dado uma olhada superficialmente, e constatou tambm que no houve arrombamento, mas notou que a pessoa havia pulado o muro; [...] Que o declarante neste momento reconheceu somente a grade de ferro como de sua propriedade.... (Alusio Alves de Paula - decl. embrionrias f. 12).

Assim, penso que o fato descrito na denncia e imputado ao paciente, embora tpico, no antijurdico. Com efeito, existe uma corrente doutrinria que perfilha o entendimento esposado pelo recorrente. Todavia, para aqueles que adotam, como este Relator, o conceito analtico de crime, mister que o fato imputado ao agente seja tpico, antijurdico e culpvel. E, para que possamos falar em fato tpico, indispensvel a presena da conduta (dolosa ou culposa comissiva ou omissiva), do resultado (nos crimes que exigem resultado naturalstico), do nexo de causalidade (entre conduta e resultado) e da tipicidade (formal e conglobante). Assim, decompondo o conceito de tipicidade penal, tenho entendido por absolver os autores do intitulado furto de bagatela. E, como sabido, a tipicidade penal congrega a adequao tpica e a lesividade da conduta. A adequao tpica ou tipicidade formal verifica-se sempre quando a conduta - comissiva ou omissiva - do agente amoldar-se, com preciso, quela abstratamente definida em lei como crime. A lesividade ou tipicidade material, a seu turno, determina-se pela repercusso imposta, na sociedade, pela conduta perpetrada pelo agente. Noutras palavras, a conduta ser materialmente tpica quando, na prtica, seriamente ofender bem jurdico tutelado. Somente assim importar ao Direito Penal, que deve ser mnimo, fragmentrio. Nesse contexto, conclui-se que o mnimo valor do resultado obtido autoriza o juiz a absolver o ru quando a conduta do agente no gerou prejuzo considervel para o lesado, nem foi cometida com o emprego de violncia ou grave ameaa pessoa. , como esposado, o princpio do direito penal mnimo, adotado por este Relator. Ademais, desde Justiniano, de minimis non curat praetor. Sobre o tema, a lio de Rogrio Greco:
[...] entendendo o julgador que o bem subtrado no goza da importncia exigida pelo Direito Penal em virtude de sua insignificncia, dever absolver o agente, fundamentado na ausncia de tipicidade material, que o critrio por meio do qual o Direito Penal avalia a importncia do bem no caso concreto (GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. Parte Especial. Niteri/RJ, 2007, v. 3, p. 43).

Por sua vez, o histrico da ocorrncia policial foi devidamente confirmado, sob o crivo do contraditrio, pelos policiais Iraci (f. 56) e Carlos (f. 57) - relatou:
[...] Segundo alegaes do solicitante/testemunha o autor citado neste BO foi surpreendido saltando o muro de um prdio comercial e que do lado de fora j havia uma grade de ferro, o solicitante que sargento da polcia militar aps abordar o autor deu voz de priso [...] (histrico da ocorrncia de f. 08).

Nesse sentido, Francisco de Assis Toledo discorre:


Segundo o princpio da insignificncia, que se revela inteiro pela sua prpria denominao, o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai at aonde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No se deve ocupar de bagatelas (Princpios bsicos de direito penal. Saraiva, p. 133).

Lado outro, conforme se depreende do laudo pericial de f. 15, o ru subtraiu uma barra de ferro avaliada em R$60,00, pertencente vtima Aluisio Alves de Paula.
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O aludido princpio vem ganhando corpo nos tribunais ptrios, mormente em delitos como o da espcie.

O Poder Judicirio, longe de almejar a impunidade ou o estmulo criminalidade, j to reconhecidamente assoberbado com a tutela de direitos mais gravemente lesados, e sem pretender imiscuir-se na seara de outros Poderes, pode extinguir aes de pequena importncia, com base na inexpressividade da conduta, na pouca representatividade do valor subtrado, sem incorrer em qualquer ofensa aos princpios constitucionais da reserva legal e da separao dos Poderes. A propsito, vale transcrever lapidar precedente do Supremo Tribunal Federal que, em anlise acerca da aplicabilidade do aludido postulado, assim assentou:
O princpio da insignificncia que deve ser analisado em conexo com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em matria penal tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu carter material. [...] Tal postulado, que considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de certos vetores, tais como (a) a mnima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica provocada, apoiou-se, em seu processo de formulao terica, no reconhecimento de que o carter subsidirio do sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios objetivos por ele visados, a interveno mnima do Poder Pblico em matria penal (HC 92.463/RS, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 16.10.2007). A pequenez do valor do furto. Princpio da Insignificncia. O resultado (sentido jurdico-penal) deve ser relevante, quanto ao dano ou perigo ao bem juridicamente tutelado. De minimis non curat praetor. Modernamente, ganha relevo o Princpio da Insignificncia. O delito (materialmente examinado) evidencia resultado significativo. Deixa de s-lo, quando o evento irrelevante. No obstante concluso doutrinria diversa, afirmando repercutir na culpabilidade, deve-se tratar a matria como excludente da tipicidade, ou seja, o fato no se submete descrio legal (STJ - RHC 4.311/95 - 6 Turma - Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro julgado em 13.05.95).

No bastasse, a vtima no sofreu qualquer prejuzo, de sorte que a res furtiva lhe foi restituda. Assim, beneficia o acusado o princpio do crime de bagatela, isto , da insignificncia econmica do objeto da subtrao. Dessa forma, o direito penal somente deve incidir naquelas situaes em que exista uma real violao ao bem jurdico protegido pela norma. In haec specie, repita-se, inexistiu real agresso ao bem tutelado que justifique uma condenao em desfavor do denunciado, visto que o furto de uma grade de ferro avaliada em R$ 60,00 (f. 15) se afigura como um indiferente penal. Assim, no merece qualquer reforma a deciso combatida. Merc de tais consideraes, nego provimento ao recurso e mantenho a sentena reprochada. Custas, ex lege. TJMG - Jurisprudncia Criminal Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARIA LUZA DE MARILAC e ANTNIO CARLOS CRUVINEL. Smula - RECURSO NO PROVIDO.

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Sentena penal condenatria - Erro material Trnsito em julgado - Inexistncia - Retificao Possibilidade - Crime doloso - Reincidncia Pena privativa de liberdade - Substituio por restritiva de direitos - Impossibilidade
Ementa: Estelionato. Sentena. Erro material. Retificao no seu prprio bojo. Pena corporal e restritiva de direito. Reincidncia. Substituio indevida. - O erro material contido na sentena no transita em julgado e pode ser retificado a qualquer tempo, de ofcio ou a requerimento da parte. Portanto, vlida a correo de erro material efetivada pelo magistrado no bojo da sua sentena, principalmente por no ter gerado prejuzo acusada. - Comprovado que a acusada reincidente em crime doloso, resulta estar impedida de se beneficiar da substituio da sua pena corporal por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, II, do CP . APELAO CRIMINAL N 1.0216.08.060197-6/001 Comarca de Diamantina - Apelante: M.T.T.F.L. Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Corru: G.M.G. - Relator: DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS
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Com idntico direcionamento, ainda da mais Alta Corte de uniformizao jurisprudencial, confira-se: HC 92.364-0/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 02.10.2007; HC 88.393/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 08.06.2007; AI 559.904/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 26.08.2005; HC 84.687-4/MS, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 26.10.2004; e HC 84.412/SP , Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19.11.2004. Ora, em que pese o argumento ministerial, o fato de o apelado ter praticado o crime mediante escalada, por si s, no afasta a aplicabilidade do princpio da insignificncia. In casu, consoante se verifica do laudo pericial de avaliao (f. 15) e do valor do salrio mnimo vigente poca dos fatos (R$300,00), tem-se que a res subtracta de nfimo valor.

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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Judimar Biber, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 17 de maio de 2011. - Delmival de Almeida Campos - Relator. Notas taquigrficas DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS (convocado) - Trata-se de apelao interposta por M.T.T.F.L.contra sentena que julgou parcialmente procedente a denncia ofertada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais para conden-la a cumprir a pena de dois anos, nove meses e dez dias de recluso, em regime semiaberto, alm de pagar cento e trs dias-multa, por incursa no art. 171, caput, (cinco vezes), c/c art. 171, caput, c/c art. 14, II, (duas vezes), na forma do art. 71, todos do Cdigo Penal. As razes recursais das partes e a manifestao da ilustrada Procuradoria-Geral de Justia foram objeto de sinttica reportagem no relatrio de f. Conheo do recurso, por estar adequado aos seus requisitos de admissibilidade. A apelante alega que o Sentenciante incidiu em erro material ao concretizar a sua reprimenda definitiva, pois, aps aplicar a causa de aumento do art. 71 do CP , definiu a sua pena em dois anos, dois meses e dez dias de recluso. Porm, depois calcular a sua pena de multa no montante de cento e trs dias-multa, o Sentenciante inexplicavelmente majorou a sua pena corporal para dois anos, nove meses e dez dias de recluso. Assim, considera que este dispositivo sentencial dever ser reformado para fixar a sua pena corporal em dois anos, dois meses e dez dias de recluso. Analisando a disposio sentencial que dosou a reprimenda da apelante, quando da aplicao da causa de aumento de pena definida no art. 71 do CP , constato que houve um pequeno erro material no resultado final, pois consignou-se, inicialmente, que este seria de dois anos, dois meses e dez dias de recluso (f. 296), quando o resultado da suprareferenciada operao , em realidade, dois anos, nove meses e dez dias de recluso. E o resultado correto desta operao aritmtica o que definiu o Julgador monocrtico:
Dessa forma, em razo das consideraes supracitadas, torno a reprimenda, em definitivo, em 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de recluso, alm de 103 (cento e trs) dias-multa, mantendo o dia-multa no mnimo legal (f. 296).
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Nesse tocante, cumpre ressaltar, do conhecimento geral que o erro material contido na sentena no transita em julgado e pode ser retificado a qualquer momento, de ofcio, ou a requerimento das partes. Portanto, conclui-se que a retificao do erro material focalizado, na forma elaborada pelo Magistrado singular no bojo da sentena, foi correta e no se h falar em prejuzo apelante. De outra face, a apelante aduz ter direito a que a sua pena privativa de liberdade seja substituda por duas restritivas de direitos, o que dever ser reconhecido por este Tribunal para se reformar a sentena, a tanto. Sem razo a apelante, pois reincidente em crime doloso e incide na vedao imposta no inciso II do art. 44 do CP , conforme bem aquilatado na sentena fustigada. E o alcance dessa vedao legal nos repassado por Fernando Capez, litteris:
Trata-se de requisito subjetivo. Atualmente, o reincidente pode beneficiar-se da substituio, pois a nova lei vedou o benefcio apenas ao reincidente em crime doloso. Dessa forma, somente aquele que, aps ter sido definitivamente condenado pela prtica de um crime doloso, vem a cometer novo crime doloso (Cdigo Penal comentado. Ed. Verbo Jurdico, 2007, p. 103).

Dessarte, infiro pela total impossibilidade de se conceder guarida a esta pretenso da apelante. Enfim, emerge iniludvel dos autos o fato de que o Magistrado primevo deu correto desate a esta lide penal, a determinar a prevalncia da sua sentena nesta seara recursal. Ante o exposto, nego provimento ao apelo em tela. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDIWAL JOS DE MORAIS e JUDIMAR BIBER. Smula - RECURSO NO PROVIDO.

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Abandono material - Penso alimentcia Inadimplemento - Ausncia de dolo - Justa causa - Atipicidade - Absolvio
Ementa: Penal. Processual penal. Apelao criminal. Abandono material. Atraso no pagamento de penso alimentcia. Justa causa. Atipicidade da conduta. Recurso provido. - Para caracterizao do crime de abandono material fundado na falta de pagamento de penso alimentcia, indispensvel a demonstrao do dolo na conduta do agente, ou seja, a inteno de frustrar o pagamento,

no configurando o delito o mero inadimplemento da obrigao. - atpica a conduta do agente que inadimpliu obrigao alimentar amparado em justa causa. - nus da acusao a demonstrao cabal da presena de todos os elementos integrantes do tipo penal, inclusive os normativos, sem o que no h como prosperar a condenao. APELAO CRIMINAL N 1.0625.07.064939-1/001 Comarca de So Joo Del-Rei - Apelante: V.R.S Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. FURTADO DE MENDONA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Rubens Gabriel Soares, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 12 de abril de 2011. - Furtado de Mendona - Relator. Notas taquigrficas DES. FURTADO DE MENDONA - Trata-se de recurso de apelao interposto por V.R.S., inconformado com a r. sentena de f. 102/109, que o condenou como incurso nas sanes do art. 244 do Cdigo Penal Brasileiro, s penas definitivas de 1 (um) ano de recluso, em regime aberto, e 1 (um) salrio mnimo de multa, sendo a reprimenda corporal substituda por pena alternativa, consistente na prestao de servios comunitrios. Narra a exordial acusatria que, nos meses de novembro a dezembro de 2006 e janeiro de 2007, o apelante,
agindo de forma livre, consciente e voluntria, deixou, sem justa causa, de prover a subsistncia de filho menor, ou seja, deixou de prover a subsistncia de suas filhas, P .D.R.S. e L.M.R.S., no lhes proporcionando os recursos necessrios sobrevivncia e faltando com o pagamento de penso alimentcia judicialmente fixada (denncia de f.02/03).

adimplemento das parcelas da penso alimentcia, no quedou caracterizada a existncia do dolo em no prover a subsistncia das filhas. Assevera que a mera demora no cumprimento do dever de alimentar no o bastante para configurar o delito de abandono material. Afirma que o acusado apenas no cumpriu a sua obrigao, em virtude de carncia financeira. Contrarrazes apresentadas (f. 133/136), pugna o Parquet pelo conhecimento e desprovimento do recurso. O d. Procurador de Justia Leonardo Azeredo dos Santos, f. 144/148, manifesta-se pelo desprovimento do recurso. o relatrio. Conheo do recurso interposto, pois presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade e processamento. Sem preliminares arguidas ou oficiais, passo anlise do mrito. Cuida-se de recurso de apelao aviado pela defesa de V.R.S., interposto em face da sentena que o condenou como incurso nas sanes do art. 244 do CP , s penas de 1 (um) ano de recluso, em regime aberto, mais 1 (um) salrio mnimo de multa, sendo a pena privativa de liberdade substituda por prestao de servios comunidade. Postula a defesa a absolvio do ru, ao fundamento de que o acervo probatrio produzido no demonstrou a presena do dolo na sua conduta. Aps anlise acurada dos autos, verifico assistir razo combativa defesa. Penso que as provas coligidas no so suficientes a amparar um decreto condenatrio, visto no ter sido demonstrada, de forma inequvoca, a presena do dolo especfico da figura tpica de abandono material. Prescreve o art. 244 do Cdigo Penal:
Deixar, sem justa causa, de prover a subsistncia do cnjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente invlido ou maior de 60 (sessenta) anos, no lhes proporcionando os recursos necessrios ou faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.

Intimaes regulares, f. 110, 112, 113/114 e 123/124. Em suas razes recursais (f. 126/136), pleiteia o apelante, em sntese, a absolvio, aduzindo, para tanto, a atipicidade de sua conduta, pela ausncia do elemento subjetivo do tipo. Alega que, malgrado ter atrasado o

Como se v, a conduta delituosa imputada ao ru a de deixar de prover, sem justa causa, a subsistncia de suas filhas, menores de dezoito anos, faltar ao pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada. Verifica-se das certides de nascimento de f. 32/33 a responsabilidade do apelante pelo sustento de L.M.R.S. eP .D.R.S., sendo que a obrigao alimentar quedou evidenciada pelo acordo judicial de f. 12/13, que foi devidamente homologado, conforme se verifica f. 14. O acusado, ouvido na fase inquisitiva (f. 26), confirma o inadimplemento da obrigao alimentar, aduzindo que:
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[...] Que o declarante efetuou o pagamento no valor de quatrocentos e setenta e nove reais e oitenta e sete centavos no dia 28.02.2007 na poupana de M.A.R.C. [...].

Em juzo, o increpado ratifica a verso anteriormente apresentada, justificando a delonga no adimplemento da prestao alimentar em virtude de no ter emprego fixo:
[...] que o depoente atrasou o pagamento da penso alimentcia de suas filhas P . e L.; que o depoente atrasou o pagamento porque estava sem emprego; que atualmente a penso alimentcia est em dia; que o depoente chegou a ser preso por falta de pagamento da penso, tendo permanecido preso apenas um dia, pois seu pai arrumou o dinheiro, pagou a penso e o depoente foi liberado; que o depoente se comprometeu a pagar quarenta e cinco por cento do salrio mnimo em penso [...] (f. 79).

Para a configurao do crime de abandono material e viabilidade da pretenso punitiva estatal, indispensvel que o no pagamento da obrigao se d sem a presena de justa causa, sendo essencial a prova cabal e inequvoca da presena do dolo especfico de abandono. Desse modo, para fins de adequao tpica da conduta, o agente deve deixar de prover a subsistncia de filho menor de dezoito anos, no obstante possuir condies de faz-lo. Nesse ponto, ensina Rogrio Greco, em sua obra Cdigo Penal comentado:
Vale ressaltar que o agente somente ser responsabilizado criminalmente pelo abandono material se, podendo, faltar com o pagamento da penso alimentcia. Assim, poder surgir um fato relevante que o impea de cumprir o compromisso determinado judicialmente, a exemplo de ter sido demitido do seu emprego, ou de se encontrar, quando profissional liberal ou autnomo, impossibilitado de trabalhar em virtude de estar acometido por alguma doena, ou ainda, mesmo trabalhando, estar passando por srias dificuldades econmicas que o impeam de honrar o seu compromisso, enfim, alguma justa causa, para usarmos a expresso legal (GRECO, Rogrio. Cdigo Penal comentado. 4. ed. Niteri: Impetus, 2010, p. 684).

A testemunha M.A.R.C., inquirida na fase judicial (f. 77), confirma que o acusado deixou de pagar parcelas da penso alimentcia. Assevera, ainda, que no tem qualquer contato com o apelante, no sabendo o que ele faz. Desse modo, verifico do acervo probatrio produzido que, malgrado o apelante ter o censurvel vezo de retardar o pagamento de sua obrigao alimentcia, vinha adimplindo as prestaes. Devo destacar que o apelante pessoa humilde, possuindo a profisso de lavrador. Para a caracterizao do tipo penal em que se encontra incurso o apelante, imprescindvel, alm da comprovao da situao de inadimplncia com a prestao alimentcia, a demonstrao de falta de justa causa para o no cumprimento da obrigao. Assim, a mera ausncia de pagamento da penso, por si s, no suficiente para ensejar a prtica do delito de abandono material. Nesse sentido, a jurisprudncia:
Apelao crime. Abandono material. Elemento subjetivo do delito. nus da prova. Absolvio mantida. - Para a configurao do crime de abandono material, em quaisquer de suas figuras tpicas, mister a prova de que o agente tenha deixado de prover, sem justa causa, a subsistncia do sujeito passivo. Prova a ser produzida pela acusao, porque, em favor do ru, milita a presuno da inocncia. Insuficincia de prova quanto ao dolo especfico de abandono, elemento normativo do tipo penal previsto no art. 244 do CP , revelando a conduta mero inadimplemento parcial de penso alimentcia judicialmente arbitrada, situao a ser solvida no mbito civil. Absolvio que se impunha. Apelo ministerial improvido (Apelao Criminal n 70023331747, Oitava Cmara Criminal, TJRS, Rel. Des. Fabianne Breton Baisch, julgada em 13.05.2009).

Por sua vez, sobre o tema, leciona Fernando Capez:


Deve a ao ser praticada sem justa causa, isto , sem motivo justo. H, contudo, justa causa na ao do pai que, estando desempregado, no possui numerrio suficiente para o prprio sustento. Nesse caso, no pratica o crime em tela, ante a ausncia do elemento normativo do tipo (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. So Paulo: Ed. Saraiva, 2004, v. 3, p. 147).

A falta de pagamento, sem a presena do nimo especfico de abandono familiar, fundado em motivo egostico, fruto de vontade espontnea, legitima a interveno do Estado por meio de sua jurisdio cvel, e no penal.
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O inadimplemento da penso alimentcia fato incontroverso. Por outra senda, nus da acusao a demonstrao da presena de todos os elementos integrantes do tipo penal, inclusive os normativos, sem o que no h como prosperar a condenao. Entrementes, constato que o Parquet no se desincumbiu de seu nus, no logrando demonstrar que o increpado deixou de adimplir a obrigao alimentcia, por vontade livre e espontnea, desamparado de justa causa. O fato de o apelado no ter aviado pedido no Juzo Cvel de reviso do valor devido a ttulo de penso no autoriza a concluso de que o inadimplemento ocorreu sem arrimo em motivo plausvel, mxime quando o panorama probatrio evidencia a debilidade financeira suportada pelo acusado. Por outro lado, verifico que a questo foi resolvida na esfera cvel, onde o increpado cumpriu a sua obrigao de prestar alimentos. Penso que a atuao da jurisdio penal, no caso vertente, seria at mesmo contraproducente, podendo prejudicar as prprias vtimas, uma vez que a aplicao de pena ao apelante, mesmo

restritiva de direitos, por certo contribuiria para a sua permanncia em estado de penria, obstando o adimplemento de prestaes alimentcias futuras. Portanto, tenho que inexiste nos autos qualquer prova que demonstre que a inadimplncia do recorrente se deu pela sua livre vontade de deixar de prover a subsistncia de suas filhas, pelo que me inclino pelo acolhimento da bem posta tese defensiva da existncia de causa a justificar o no pagamento da penso alimentcia, qual seja a debilidade financeira do acusado. Apresentando-se o arcabouo probatrio destitudo de robustez, no vejo soluo outra seno absolver o acusado com fulcro no art. 386, VII, do CPP . Nesse sentido:
Abandono material. Absolvio. Irresignao ministerial. Pedido condenatrio. Impossibilidade. Elemento subjetivo no comprovado. Recurso conhecido e improvido. - Se inexiste nos autos prova do dolo especfico de abandono ou da vontade livre e determinada do acusado de no prover a subsistncia do dependente, a conduta imputada no caracteriza o crime previsto no art. 244 do Cdigo Penal (Apelao Criminal 1.0024.04.304818-0/001 - Rel. Des. Pedro Vergara, p. em 12.02.2010).

jam cientes de suas condutas delituosas ao portar armamento sem autorizao e em desacordo com determinao legal. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0024.10.102082-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Recorrido: G.R.A. - Corru: M.A.R.A. Relator: DES. JLIO CSAR LORENS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Rubens Gabriel Soares, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 24 de maio de 2011. - Jlio Csar Lorens - Relator. Notas taquigrficas DES. JLIO CSAR LORENS - 1 - Relatrio. Perante o Juzo de Direito da 1 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte/MG, o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais ofereceu denncia em face de M.A.R.A. e G.R.A., ambos por infrao ao art. 14 da Lei n 10.826/03. Narra a denncia que, no dia 16 de abril de 2010, policiais militares, durante um patrulhamento de rotina, abordaram os denunciados, que se encontravam em atitude suspeita, parados prximos a um caixa eletrnico existente no interior de um posto de combustvel. Ao realizarem buscas pessoais, os militares encontraram um revlver marca Taurus, calibre 32, municiado com 2 (dois) cartuchos intactos, de uso permitido, que o primeiro denunciado trazia consigo sem portar a devida autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar. J o segundo denunciado trazia consigo uma bolsa com vrias ferramentas. Conclusos ao MM. Juiz, este recebeu a denncia em relao ao acusado M.A.R.A., porm a rejeitou quanto a G.R.A., ora recorrido, por entender que no h nos autos qualquer prova de que o denunciado estava portando ilegalmente arma de fogo de uso permitido, tratando-se, portanto, de fato atpico (f. 52). Contra referida deciso insurge-se o MP , requerendo a sua reforma e, com o recebimento da denncia oferecida, a tramitao regular do feito (f. 70/78). Em sede de juzo de retratao, a deciso foi mantida (f. 84). Contrarrazes s f. 96/101, em que o recorrido pugnou pela manuteno do decisrio.
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Ante o exposto, dou provimento ao recurso, para absolver o apelante V.R.S. do crime previsto no art. 244 do Cdigo Penal, com fulcro no art. 386, VII, do CPP . Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CATTA PRETA e RUBENS GABRIEL SOARES. Smula - RECURSO PROVIDO.

...

Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido Tipicidade - Concurso de pessoas - Possibilidade
Ementa: Recurso em sentido estrito. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Concurso de pessoas. Possibilidade. Atipicidade no configurada. Recurso provido. - Quando a conduta atribuda ao denunciado no se apresenta a priori livre de controvrsias em relao sua tipicidade, torna-se invivel a extino do processo prematuramente, sendo de rigor o prosseguimento do feito, a fim de se obter um juzo de certeza acerca de seu envolvimento no delito descrito na inicial acusatria. - Embora o porte ilegal de arma de fogo se trate de crime unissubjetivo, nada impede a existncia de coautoria ou participao, desde que os sujeitos ativos este-

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No parecer de f. 109/112, a douta ProcuradoriaGeral de Justia opinou pelo provimento do recurso. o relatrio. 2 - Juzo de admissibilidade. Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheo do recurso. 3 - Fundamentao. Inexistindo questionamentos preliminares e no vislumbrando nos autos qualquer irregularidade ou nulidade que deva ser declarada de ofcio, passo anlise do mrito do recurso. Como relatado, o MM. Juiz rejeitou a denncia em relao ao acusado G.R.A., por entender que a conduta a ele imputada atpica, visto que a arma foi apreendida com o corru M.A.R.A. e o delito de porte ilegal de arma de fogo no comporta coautoria. Assim, inexistiria justa causa para o prosseguimento da ao. Entretanto, razo no lhe assiste. Segundo Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar,
a justa causa a necessidade de lastro mnimo de prova para o exerccio da ao, dizer, indcios de autoria e da materialidade, normalmente coligidos do inqurito policial ou dos demais procedimentos apuratrios preliminares (TVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues - Curso de direito processual penal. 3. ed. 2009, Ed. Juspodivm, p. 156).

crime unissubjetivo (pode ser cometido por uma s pessoa), nada impede a existncia de coautoria ou participao, desde que todos os sujeitos ativos estejam cientes de suas condutas delituosas ao transportar arma de fogo sem autorizao e em desacordo com determinao legal. A propsito, esse o entendimento jurisprudencial, seno vejamos:
Ementa: Apelao criminal. Porte ilegal de arma de fogo de uso proibido. Autoria e materialidade comprovadas. Concurso de pessoas. Ocorrncia. Recurso improvido. Estando comprovadas a autoria e materialidade do crime de porte ilegal de arma de fogo, deve ser mantida a condenao, porquanto este delito, no obstante seja crime unissubjetivo, admite concurso de pessoas. (TJMG, Apelao Criminal 1.0209.07.067383-2/001, Re. Des. Pedro Vergara, j. em 24.11.2010.)

Portanto, para que haja justa causa, h de se ter certeza sobre a materialidade delitiva e haver indcios suficientes de autoria. In casu, a materialidade encontra-se satisfatoriamente comprovada pelo auto de priso em flagrante delito (f. 05/09), pelo boletim de ocorrncia (f. 14/15) e pelo auto de apreenso (f. 16). Quanto aos indcios de autoria a ensejar o prosseguimento da presente ao penal, cumpre-me tecer alguns comentrios. Sabe-se que parte da doutrina e jurisprudncia, em uma viso ampliativa, aceita a possibilidade de rejeio da inicial se cabalmente demonstrada, desde o incio, qualquer uma das hipteses de absolvio sumria (art. 397 do CPP), dentre elas, a certeza de que o fato narrado no constitui crime. Foi com base nessa premissa que o Magistrado a quo rejeitou a denncia com relao ao recorrido. Contudo, em que pesem as judiciosas razes esposadas na deciso hostilizada, entendo que, no presente feito, o juzo acerca da tipicidade da conduta do agente foi feito de forma precoce, sendo conveniente aguardar a regular instruo do feito para que se tenha certeza sobre a dinmica dos fatos e do liame subjetivo que unia os corrus. Isso porque a ao delituosa imputada ao recorrido no se apresenta, a priori, livre de controvrsias quanto sua tipicidade, j que, embora se trate de um
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Logo, inexistindo elementos que justifiquem a rejeio liminar da denncia ou a absolvio sumria do acusado G.R.A., deve ser dado regular prosseguimento ao penal para que, com a regular instruo do feito, possa ser obtido um juzo de certeza acerca de seu envolvimento no delito descrito na inicial acusatria. 4 - Dispositivo. Com tais consideraes, dou provimento ao recurso ministerial para, cassando a r. deciso vergastada, receber integralmente a denncia e determinar o regular prosseguimento da ao penal em relao a ambos os acusados. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES RUBENS GABRIEL SOARES e EVANDRO LOPES DA COSTA TEIXEIRA. Smula - RECURSO PROVIDO.

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Roubo majorado - Concurso de pessoas - Corru - Depoimento pessoal - Poder discricionrio do juiz - Intimao - Ausncia - Cerceamento de defesa - Inexistncia - Nulidade - No ocorrncia - Autoria - Prova - Condenao - Causa de diminuio de pena - 1 do art. 29 do Cdigo Penal - Participao de menor importncia No reconhecimento
Ementa: Apelao criminal. Preliminar. Rejeio. Cerceamento do direito de defesa. Inocorrncia. Roubo. Absolvio. Impossibilidade. Autoria comprovada. Suficincia de provas. Participao de menor importn-

cia. No reconhecimento. Papel decisivo na configurao do crime. - Faz parte do poder discricionrio do Magistrado decidir acerca da necessidade ou no de se inquirir o eventual corru, sem que tal fato redunde em cerceamento do direito de defesa. - No deixando as provas dvidas acerca do envolvimento do ru no crime de roubo, no h que se falar em absolvio. - A incidncia da causa de diminuio prevista no 1 do art. 29 do Cdigo Penal s possvel quando demonstrado que o partcipe pouco tomou parte na prtica criminosa, tendo colaborado de forma mnima para o delito, no se aplicando quele que participou ativamente dos fatos. APELAO CRIMINAL N 1.0024.10.102274-7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: M.P.C. Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. EDUARDO MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR DA DEFESA E, NO MRITO, NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 21 de junho de 2011. - Eduardo Machado - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO MACHADO - Trata-se de apelao criminal interposta contra a sentena de f. 182/183, que, julgando procedente a denncia, condenou o apelante pela prtica do crime previsto no artigo 157, 2, inciso II, c/c 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal, s penas de 4 (quatro) anos de recluso, em regime aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa. Nas razes recursais s f. 227/239, preliminarmente, requer seja decretada a nulidade do processo desde o recebimento da denncia, inclusive, em virtude de cerceamento do direito de defesa, visto que o corru no foi intimado para esclarecer o ocorrido, e se havia um liame subjetivo entre o autor T. e o ora suplicante. Caso ultrapassada a preliminar, no mrito, pleiteia-se a absolvio, alegando-se, em apertada sntese, que, apesar de estar no local esperando o T., no realizou nenhum roubo, e nem sabia o que estava acontecendo,

e que tudo foi um mal entendido; e, alternativamente, pede-se o reconhecimento da participao de menor importncia, uma vez que ficou o tempo todo em cima da moto desligada e distante do local dos fatos. Contrarrazes recursais, s f. 242/249. Manifesta-se a douta Procuradoria de Justia, s f. 250/260, pelo conhecimento do recurso, rejeio da preliminar e no provimento do recurso. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. A preliminar de nulidade do processo suscitada pela defesa, em virtude de cerceamento do direito de defesa, por no ter sido intimado o corru para esclarecer o ocorrido e se havia um liame subjetivo entre o autor T. e o ora suplicante, no merece ser acolhida. Dispe o art. 29, caput, do Cdigo Penal que quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Com base nesse dispositivo, o acusado, ora apelante, foi incursionado nas sanes do art. 157 do Cdigo Penal, devendo responder, portanto, pelos atos por ele praticados, no sendo necessria para a sua condenao a identificao do terceiro envolvido, corru. Ademais, apenas quando interrogado em juzo, o ru veio a atribuir nominalmente a autoria do delito a um terceiro; entretanto, naquela oportunidade, a defesa nada requereu, tampouco diligenciou no sentido de tentar mostrar a veracidade de tal alegao e, nas alegaes finais, nenhuma nulidade apontou nesse sentido. Portanto, preclusa a questo. Alm do mais, se o Magistrado entendesse necessrio inquirir o possvel corru para o completo esclarecimento da verdade, certamente assim teria procedido. Trata-se, pois, de matria reservada ao poder discricionrio do juiz, quando da observncia do preceito norteador da busca da verdade real. Acrescente-se, ainda, que o reconhecimento da nulidade do processo prescinde de prejuzo, o que no se verifica no presente caso. Rejeita-se a preliminar de nulidade do processo suscitada pela defesa. Passa-se anlise do mrito do recurso. Narra a denncia
que, no dia 20 de abril de 2010, por volta das 20 horas, a vtima E.T.C. trafegava pela Rua Otaviano Gomes, prximo ao nmero 565, no Bairro Santa Cruz, nesta Capital, quando fora surpreendida pelo comparsa do denunciado M.P .C., que, dando-lhe uma gravata, exigiu que fosse entregue o aparelho MP3; no entanto, a vtima passou a gritar por socorro, instante em que seu irmo C.D.C. compareceu ao local, vindo o meliante a subir na moto do denunciado que lhe dava cobertura e evadirem, tomando rumo ignorado [...] a vtima acionou a Polcia Militar, que, aps proceder a
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investigao acerca da moto utilizada para a fuga, logrou xito em encontrar o denunciado, tendo a vtima o reconhecido prontamente.

A materialidade do crime ficou comprovada nos autos, tanto que contra tal ponto sequer se insurgiu a defesa. Perante a autoridade policial, f. 9, o apelante reservou-se o direito de permanecer calado; e, em juzo, confirmou que estava no local dos fatos, mas no sabia que a inteno do corru era de roubar, afirmando que,a pedido levou o tal T., alegando este que teria uma dvida a receber; que no Bairro Santa Cruz, na Rua Artur Guimares, o T. pediu para parar a motocicleta e aguardar. Em que pese a verso do ru, no essa a realidade que restou apurada nos autos. A vtima, E.T.C., e o seu irmo, C.D.C., tanto em sede inquisitorial quanto em juzo, respectivamente, s f. 7 e 8, e 156 e 157, apontaram, categoricamente, o acusado como sendo o indivduo que, prximo ao corru, aguardava-o montado na moto. No se pode negar que, se, de fato, o ru desconhecesse a real inteno do corru, no haveria razes para que ele se sentisse intimidado e empreendesse fuga com a aproximao dos populares. Um dos policiais militares participante da diligncia que apontou o apelante como um dos autores do delito, acabando por prend-lo, ratificando o relatado no auto de priso em flagrante delito, deps em juzo, que no local o acusado no confessou a participao no roubo, mas caiu em contradio ao afirmar que foi obrigado pelo garupeiro a cometer o roubo, ocorrido esse, no mnimo, sugestivo. Ademais, da dinmica que restou delineada nos autos, h, nos termos do art. 156 do Cdigo de Processo Penal, uma inverso do nus da prova, cabendo ao ru provar a veracidade das suas alegaes, o que nem de longe logrou xito em fazer. Alm do mais, usualmente os criminosos buscam atribuir, com exclusividade, a responsabilidade penal a outrem, na tentativa de se safarem de uma condenao. Diante de tudo isso, a participao do apelante no crime de roubo resta sobejamente comprovada nos autos, no havendo que se falar em absolvio. Saliente-se que, induvidosa a majorante do concurso de pessoas. Prosseguindo, no se amolda ao presente caso, a participao de menor importncia. A incidncia da causa de diminuio prevista no 1 do art. 29 do Cdigo Penal s possvel quando demonstrado que o ru pouco tomou parte na prtica criminosa, tendo colaborado de forma mnima para o delito, hiptese em que deve ter sua pena diminuda de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero). Entretanto, isso no o que se verifica em relao ao apelante, que, muito embora no tenha tentado pessoalmente subtrair a res furtiva, teve papel decisivo para
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a configurao do crime; porque, conforme demonstrado acima, ele, montado numa motocicleta, dava cobertura ao do corru, no intuito de garantir o xito da empreitada delituosa, inclusive, garantindo o meio de fuga do local. A participao do apelante se deu de forma essencial na realizao do crime. Ressalte-se que, no mais, a pena foi bem cominada ao apelante. A sentena no est a merecer reparo. Pelo exposto, rejeito a preliminar de nulidade do processo suscitada pela defesa e, no mrito, nego provimento ao recurso, mantendo in totum a deciso hostilizada. Custas, na forma da lei. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JLIO CSAR LORENS e ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR DA DEFESA E, NO MRITO, NEGARAM PROVIMENTO.

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Homicdio qualificado - Deciso do Tribunal do Jri - Apelao da defesa - Ausncia de fundamentao - No enquadramento nas hipteses elencadas no art. 593, III, do Cdigo de Processo Penal - No conhecimento - Recurso do Ministrio Pblico - Fixao da pena - Art. 59 do Cdigo Penal - Circunstncias judiciais Desfavorecimento ao ru - Elevao da pena-base - Possibilidade
Ementa: Apelaes criminais. Homicdio qualificado. Recurso do acusado. No conhecimento. Pleito que no se enquadra em qualquer das hipteses elencadas no inciso III do art. 593 do CPP . Recurso ministerial. Elevao da pena-base. Possibilidade. Existncia de circunstncias judiciais desfavorveis ao acusado. Recurso parcialmente provido. - Impe-se o no conhecimento do recurso interposto das decises do Tribunal do Jri que no especifica, no termo de interposio, em qual das alneas do art. 593, III, do CPP se fundamenta a pretenso, no se enquadrando, ainda, as razes recursais em nenhuma das hipteses elencadas no referido dispositivo. - Comporta alterao a pena-base aplicada no mnimo legal cominado espcie aps anlise desfavorvel de algumas das circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal.

APELAO CRIMINAL N 1.0518.09.166183-6/003 Comarca de Poos de Caldas - Apelantes: 1) L.M.M., 2) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Apelados: L.M.M. e Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. HERBERT CARNEIRO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Delmival de Almeida Campos, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO RECURSO DEFENSIVO E PROVER, EM PARTE, O RECURSO MINISTERIAL. Belo Horizonte, 4 de maio de 2011. - Herbert Carneiro - Relator. Notas taquigrficas DES. HERBERT CARNEIRO - Cuidam os autos de apelaes criminais interpostas por L.M.M. e pelo Ministrio Pblico de Minas Gerais, inconformados com a r. sentena de f. 281/283 proferida pelo MM. Juiz Presidente do Tribunal do Jri da Comarca de Poos de Caldas/MG, que, em conformidade com a deciso do Conselho de Sentena, condenou o primeiro nas sanes do art. 121, 2, incisos II e IV, do Cdigo Penal, pena de 14 (quatorze) anos de recluso, em regime fechado, negados quaisquer benefcios. Narra a denncia que, no dia 15 de maro de 2009, por volta das 18 horas, na Rodovia Poos de Caldas-Palmeiral, km 12, mais precisamente na Fazenda Lambari, zona rural da precitada cidade e comarca, o acusado agrediu fisicamente sua ex-companheira L.B.A., com golpes de faca, causando-lhe os ferimentos descritos no relatrio de necropsia de f. 56/61, que foram a causa de sua morte. Segundo a pea de ingresso o ru se utilizou de recurso que dificultou a defesa da vitima, pois a agrediu mesmo estando ela cada e sem possibilidade de oferecer resistncia e agiu por motivo ftil, para no ter que pagar penso alimentcia. Aduz a inicial que ru e ofendida conviveram por algum tempo como marido e mulher e se encontravam separados, sendo que deste relacionamento tiveram um filho, que poca contava com 8 meses de idade. Consta ainda da denncia que, no dia dos fatos, o acusado combinou de se encontrar com a vtima na Fazenda Lambari com o pretexto de acertar uma parcela da penso alimentcia da criana. As partes, juntamente com outras pessoas, permaneceram durante um perodo na fazenda at que a vtima resolveu ir embora com seu filho, no que foi acompanhada pelo denunciado e terceira pessoa.

Narra por fim a denncia que, em dado momento da trajetria de volta para casa, o ru mandou a vtima entregar o beb que estava em seu colo para sua cunhada e aps esta negar-se a receb-lo tirou a criana dos braos da me, colocou-a no colo da testemunha e, de posse de uma faca, agrediu fisicamente L. em diversas regies de seu corpo. Aps regular instruo, o Juzo singular pronunciou L.M.M. como incurso nas sanes do art. 121, 2, incisos II e IV, do Cdigo Penal, f. 146/152, sendo a referida deciso confirmada por este Tribunal, no julgamento do recurso em sentido estrito interposto pelo acusado, do qual fui Relator e cujo acrdo se encontra s f. 189/195. Submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri, o Conselho de Sentena reconheceu que o ru, ora apelante, praticou o crime de homicdio qualificado, por motivo ftil e mediante utilizao de recurso que impossibilitou a defesa da vtima. Dessarte, o Juiz-Presidente proferiu sentena, f. 281/283, na qual fixou ao ru a pena de 14 anos de recluso, em regime fechado. Em razes recursais de f. 299/304, requer o acusado, primeiro apelante, a reforma da sentena para que sejam decotadas as qualificadoras e possa responder apenas por homicdio simples. Pugna a representante do Parquet, termo de interposio do recurso f. 296 e razes f. 308/310, pelo aumento da pena-base aplicada, por entender ter havido erro na sua fixao, haja vista a existncia de circunstncias judiciais desfavorveis ao ru a possibilitarem sua aplicao em patamar mais elevado. Contrarrazes apresentadas s f. 305/307 e 311/315. A d. Procuradoria-Geral de Justia, f. 320/327, opina pelo desprovimento do apelo defensivo e pelo provimento do recurso ministerial. o relatrio. Conheo dos recursos, uma vez que presentes os requisitos de admissibilidade e processamento. A combativa Promotora de Justia, em contrarrazes recursais de f. 305/307, pugna pelo no conhecimento do apelo do ru, visto que, apesar de interposto no quinqudio legal, no vinculou a apelao a nenhuma das alneas do art. 593, III, do Cdigo de Processo Penal, ou seja, limitou-se a apelar sem indicar o fundamento pelo qual o fazia. Ressalte-se que a Smula 713 do Supremo Tribunal Federal diz que o efeito devolutivo da apelao contra decises do Jri adstrito aos fundamentos da sua interposio. Diante disso, de se concluir que, ao recorrer de deciso proferida, deve a parte apresentar, na petio de interposio, qual o motivo do seu inconformismo, deixando expressa a alnea eleita do inciso III do artigo 593 do Cdigo de Processo Penal.
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No se ignora haver decises, inclusive desta 4 Cmara Criminal, de uma das quais fui Relator (AC n 1.0153.05.047459-9/001), em que se conheceu do recurso, tendo em vista que, com base nas razes oferecidas pelo recorrente, pode-se deduzir em qual das alneas do inciso III do art. 593 do Cdigo de Processo Penal se fundamentou a apelao. Todavia, no caso sub judice, as razes do recurso no permitem o enquadramento do apelo em nenhuma das hipteses do citado inciso III do art. 593 do CPP , j que a defesa requer nica e exclusivamente o decote das qualificadoras para que o ru responda apenas por homicdio simples. Tal, conforme bem observado pela combativa Promotora de Justia, jamais pode ser alcanado neste momento e por esta via. Na verdade trata-se de matria de competncia do Jri. Assim, diante da impossibilidade de se ter o apelo, com base nas razes ofertadas, como oferecido com fundamento em qualquer das alneas do citado inciso III do art. 593 do CPP , nem mesmo na alnea d, outra soluo inexiste seno o seu no conhecimento. Destaco, contudo, invocando o princpio da mais ampla prestao jurisdicional, que, ainda que se conhecesse do recurso, no seria o caso de cassar a deciso dos jurados, visto que cedio que s se licencia a cassao do veredicto popular por manifestamente contrrio prova dos autos quando ele absurdo, escandaloso, arbitrrio e totalmente divorciado do conjunto probatrio. Se a deciso do Conselho de Sentena, conforme se verificou in casu, tem respaldo em uma das verses existentes, no pode o rgo revisor cass-la, sob pena de negar vigncia ao princpio constitucional da soberania do Jri. A propsito, conforme enunciado da Smula 28 do Grupo de Cmaras Criminais deste Tribunal de Justia:
A cassao do veredicto popular por manifestamente contrrio prova dos autos s possvel quando a deciso for escandalosa, arbitrria e totalmente divorciada do contexto probatrio, nunca aquela que opta por uma das verses existentes.

certo que a anlise das duas primeiras circunstncias padece reviso: Com relao culpabilidade, o MM. Juiz se equivocou ao utilizar pressupostos da culpabilidade (potencial conscincia da ilicitude/exigibilidade de outra conduta), elemento do crime, com a arrolada no art. 59 do Cdigo Penal, que tem a ver com maior ou menor reprovao social da conduta praticada. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justia j deixou assentado que:
A circunstncia judicial da culpabilidade deve ser aferida levando-se em conta a reprovabilidade da conduta do agente, mostrando-se inadmissvel consider-la maculada to somente em funo de ele possuir plena conscincia da ilicitude do fato. No h que se confundir a culpabilidade como elemento do crime com a medida da culpabilidade do agente, sendo que apenas esta ltima encontra previso no art. 59 do Cdigo Penal (STJ - HC 107795/RS, Relator Ministro Og Fernandes, 6 Turma - Dje de 02.03.2009).

Posto isso, acolhendo preliminar levantada pelo Ministrio Pblico em contrarrazes recursais, no conheo do recurso interposto pelo acusado. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo apenas do recurso ministerial, que, conforme termo de interposio de f. 296 e razes recursais de f. 308-310, requer seja elevada a pena aplicada ao acusado. Razo lhe assiste em parte. Verifica-se que, na fixao da pena-base, o MM. Juiz-Presidente do Tribunal do Jri considerou desfavorveis ao acusado as seguintes circunstncias: culpabilidade, personalidade, as circunstncias e as consequncias do delito e ainda assim aplicou a pena na primeira fase em seu patamar mnimo, o que no se admite.
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No que se refere personalidade, entendida pelo Magistrado como fragilizada, [...] com sinais de desvirtuamento, revelando como se tem conduzido em seu dia a dia, sem compromisso com as regras sociais e da ordem pblica, tem-se que a concluso se apresenta desprovida de elementos slidos, j que no foi produzida sequer uma anlise psicossocial que apontasse ter o ru uma personalidade desvirtuada. Todavia, ainda que se considere equivocada a anlise das referidas circunstncias, v-se que, com relao s outras duas, dvida no h quanto desfavorabilidade das mesmas. No que se refere s circunstncias, tal como bem observado pelo Julgador a quo, o crime foi praticado em local desabitado e sem outros populares, retirando o filho que a vtima carregava, de seu colo abruptamente. Quanto s consequncias, tambm so adversas, uma vez que, com seu ato, o acusado tornou rf uma criana de tenra idade. O filho de ambos tinha apenas 8 meses de idade quando do ocorrido. Nesse contexto, entendo como correta a fixao da pena-base em 15 (quinze) anos de recluso. Destaco, por oportuno, que, ao contrrio do Julgador sentenciante, filio-me corrente jurisprudencial que entende que, no caso de incidncia de duas qualificadoras, no pode uma delas ser tomada como circunstncia agravante, ainda que expressamente prevista no rol taxativo do art. 61 do Cdigo Penal, mas sim como circunstncia judicial do art. 59 do CP , integrando a pena-base. Contudo, no presente caso, a considerarei na segunda fase da dosimetria da pena, como fez o Magistrado, apoiado em parte da doutrina e da jurisprudncia dos nossos pretrios. Todavia, levando em conta que o acusado confessou a prtica delituosa, f. 51/52 e 136/137, procedo compensao da agravante reconhecida pelo

Magistrado com a atenuante da confisso espontnea, permanecendo, pois, a reprimenda, no mesmo patamar fixado na primeira fase, 15 anos de recluso. Ausentes outras causas modificadoras, neste quantum a concretizo. Mantenho, no mais, a deciso apelada. Ante o exposto, no conheo do recurso interposto pelo acusado e dou parcial provimento ao apelo ministerial, nos termos supramencionados. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS e EDUARDO BRUM. Smula - RECURSO DEFENSIVO NO CONHECIDO E RECURSO MINISTERIAL PROVIDO EM PARTE.

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Desobedincia - Atipicidade - Fiscalizao rotineira de trnsito - Ordem de parada Inexecuo - Ilcito administrativo - Absolvio
Ementa: Desobedincia. Trnsito. Ordem de parada. Fiscalizao rotineira. Ilcito administrativo. - No configura o delito de desobedincia ao art. 330 do Cdigo Penal o agente que no obedece ordem de parada de policial militar em fiscalizao rotineira de trnsito se a inexecuo da ordem emanada pelo servidor pblico passvel de sano na esfera administrativa, devidamente prevista em lei. APELAO CRIMINAL N 1.0223.06.191601-9/001 Comarca de Divinpolis - Apelante: R.M.P. - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. CSSIO SALOM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Duarte de Paula, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 12 de maio de 2011. - Cssio Salom - Relator. Notas taquigrficas DES. CSSIO SALOM - R.M.P . interps recurso de apelao contra a sentena de f. 72/79, que, reco-

nhecendo-o como incurso nas disposies do art. 330, caput, do Cdigo Penal, condenou-o a pena de deteno de trinta dias, em regime aberto, substituda por uma prestao pecuniria consistente no pagamento de um salrio mnimo a favor da Adefom, mais 15 dias-multa, absolvendo-o, contudo, da imputao referente ao art. 309 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. A denncia narra que, no dia 26.04.2006, aproximadamente s 7h30min, na Rodovia MG 050, Municpio de Divinpolis, o recorrente conduzia a motocicleta Honda CG/125, placa GOF-0289, quando foi ordenado pelos policiais militares que realizavam uma fiscalizao de rotina que parasse, e, no entanto, desobedecendo ordem, o apelante evadiu-se do local, vindo a ser localizado, em rastreamento da Polcia, que constatou que o mesmo no possua a carteira nacional de habilitao. A denncia foi recebida em 10.12.2007 (f. 32). O procedimento de instruo obedeceu aos rigores legais, sem nenhuma suspenso com relao ao apelante. As alegaes finais foram juntadas nos autos (f. 60/65, f. 66/71, acusao e defesa respectivamente). A sentena foi proferida em 05.08.2010, f. 79-v. O apelante, razes de f. 83/87, requer a reforma da deciso objetivando sua absolvio ao fundamento de que a no obedincia ordem de parada do policial militar no configura crime, sendo mera infrao administrativa. Pugna, ainda, pela iseno das custas processuais. Em contrarrazes, f. 88/93, o Parquet assevera que a conduta imputada ao apelante se revela tpica, desenvolvida com vontade e conscincia, que lesa a bem jurdico tutelado pela lei, pelo que a condenao penal deve ser mantida. Concorda com o pleito de iseno das custas. A d. Procuradoria-Geral de Justia opinou, f.100/106, pelo parcial provimento do recurso apenas para isentar o recorrente das custas processuais. o relatrio. O recorrente parte legtima para a interposio do recurso e detm interesse na reforma da sentena proferida. Por sua vez, o recurso prprio e tempestivo. Os requisitos de admissibilidade recursal previstos nos arts. 577 e 593, caput, do Cdigo de Processo Penal restam satisfeitos. Assim, conheo da apelao, presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos e de processamento. Inexistem preliminares arguidas ou apreciveis ex officio. Valora-se o mrito. Trata-se de apelao objetivando a absolvio do recorrente por no tratar-se de prtica delitiva a desobedincia ordem de parada em blitz emanada de policiais.
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Comumente sabido que a lei penal deve ser tida como a ultima ratio, limitando-se aos casos onde outras esferas do Direito no conseguem compor a lide. In casu, a conduta do agente no se subsume ao crime de desobedincia do art. 330 do Cdigo Penal. Isso porque na esfera administrativa tem previso para a desobedincia nos casos das infraes de trnsito, conforme estatui o art. 195 do Cdigo de Trnsito Brasileiro:
Art. 195. Desobedecer s ordens emanadas da autoridade competente de trnsito ou de seus agentes: Infrao: Grave. Penalidade: Multa.

Crime contra a flora - Arts. 38 e 48 da Lei 9.605/98 - Crime permanente - Cessao da permanncia - Ausncia - Prescrio da pretenso punitiva - Prazo - Termo inicial - Inexistncia Extino da punibibilidade - No ocorrncia
Ementa: Recurso em sentido estrito. Crime ambiental. Extino da punibilidade pela prescrio. Inocorrncia. Crime permanente. - No h que se falar em extino da punibilidade, pela ocorrncia da prescrio, em se tratando de crime permanente, inexistindo, sequer, o termo inicial para contagem do prazo prescricional. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0702.07.367149-8/001 - Comarca de Uberlndia Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Recorridos: J.P.C. e D.P.C. - Relator: DES. CATTA PRETA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Evandro Lopes da Costa Teixeira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 14 de junho de 2011. - Catta Preta - Relator. Notas taquigrficas DES. CATTA PRETA - Trata-se de recurso em sentido estrito, interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, em face da deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Criminal da Comarca de Uberlndia, que declarou extinta a punibilidade dos recorridos, pela ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva (cf. f. 106/108). Razes do recurso apresentadas, requerendo, em sntese, a condenao dos recorridos s penas previstas nos arts. 38 e 48 da Lei 9.605/98, tendo em vista que os referidos tipos penais so de natureza permanente, no havendo que se falar em prescrio (f. 111/136). Contrarrazes ao recurso apresentadas pelos recorridos, pugnando pela manuteno da r. sentena a quo (f. 146/149). Parecer da d. Procuradoria de Justia, opinando pelo parcial provimento do recurso ministerial, determinando-se o prosseguimento da persecuo penal at seus ulteriores termos (f. 164/171).

Portanto, havendo norma em outra seara do Direito punindo o contraventor, deve-se lanar mo da norma idntica contida no Digesto Penal. Logo, inexiste a tipicidade penal do delito de desobedincia, se a inexecuo de determinada ordem, emanada de servidor pblico, revelar-se passvel de sano administrativa prevista em lei. A Suprema Corte j decidiu, mutatis mutandis:
Habeas corpus. Crime de desobedincia. Atipicidade. Motorista que se recusa a entregar documentos autoridade de trnsito. Infrao administrativa. - A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que no h crime de desobedincia quando a inexecuo da ordem emanada de servidor pblico estiver sujeita punio administrativa, sem ressalva de sano penal. Hiptese em que o paciente, abordado por agente de trnsito, se recusou a exibir documentos pessoais e do veculo, conduta prevista no Cdigo de Trnsito Brasileiro como infrao gravssima, punvel com multa e apreenso do veculo (CTB, art. 238). Ordem concedida. HC 88452 Relator: Min. Eros Grau; j. em 02.05.2006).

No deve subsistir, portanto, condenao pelo crime de desobedincia; o fato narrado funda-se em mero ilcito administrativo. Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, dou provimento ao recurso interposto, para absolver o apelante do delito previsto no art. 330 do Cdigo Penal, com fulcro no art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal. Custas, pelo Estado, sucumbente. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO e DUARTE DE PAULA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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o relatrio. Presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos de admissibilidade, conhece-se do recurso interposto. Ao exame dos autos, verifica-se que os recorridos foram denunciados pela prtica dos crimes previstos nos arts. 38 e 48 da Lei 9.605/98. Apurou-se que J.P .C. e D.P .C. realizaram intervenes em rea de preservao permanente, no condomnio de Chcaras AB, imvel rural de propriedade deles, situado s margens do reservatrio da U.H.M., tendo feito edificaes, sem autorizao, permisso ou licena do rgo competente. Consta que os recorridos adquiriram a propriedade rural, sem qualquer construo. Contudo, de comum acordo, levantaram 1 (uma) edificao de concreto, medindo 8,5m x16 m, sem parede na frente e com paredes de concreto nos 2 (dois) lados, 1 (uma) edificao de concreto fechada nos 4 (quatro) lados, medindo 16m x 8m, 1 (uma) casa de alvenaria, com varanda de 7,5m x 8,5m e 1 (uma) rampa de concreto. Com isso, ao realizarem as referidas intervenes em rea de preservao permanente, os denunciados impediram e dificultaram a regenerao da vegetao no local e infringiram normas ambientais, motivo pelo qual foram denunciados como incurso nas sanes dos arts. 38 e 48 da Lei 9.605/98. Ocorre que a r. deciso a quo (f. 106/108) declarou extinta a punibilidade dos recorridos, pela ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva, ao fundamento de que, entre a data da conduta delitiva (1997) e o recebimento da denncia (2007), transcorreu lapso temporal superior a 10 (dez) anos, tendo a prescrio das condutas se verificado em 8 (oito) anos, nos termos da lei penal. Data venia, o r. decisum merece reforma, pelo que se passa a expor. Os recorridos foram denunciados pela prtica dos crimes previstos nos arts. 38 e 48 da Lei 9.605/98, que estabelecem o seguinte:
Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservao permanente, mesmo que em formao, ou utiliz-la com infringncia das normas de proteo: Pena - deteno, de um a trs anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. [...] Art. 48. Impedir ou dificultar a regenerao natural de florestas e demais formas de vegetao: Pena - deteno, de seis meses a um ano, e multa.

sumao avana no tempo, enquanto a conduta permanecer. Em todo esse perodo, o crime se encontra em estado de consumao. Sabe-se que, em se tratando de crime permanente, o prazo prescricional somente comea a fluir quando cessa a permanncia. In casu, entende-se que os delitos em anlise tm natureza permanente. O crime previsto no art. 38 da Lei 9.605/98 pode ser dividido em 02 (duas) partes: a primeira, destruir e danificar floresta considerada de preservao permanente refere-se classificao de crime instantneo; a segunda, utiliz-la com infringncia das normas de proteo, trata-se de situao que perdura no tempo, enquanto houver o uso da rea, o que denota, por bvio, ser crime permanente. Conforme se extrai dos autos, os recorridos utilizam a rea de preservao permanente, em proveito prprio, para veraneio, infringindo, com isso, a segunda parte do referido dispositivo legal e o Cdigo Florestal, que somente prev o uso da rea para fins de interesse pblico ou social. Assim, durante todo esse perodo, o fato criminoso est em fase de consumao, no existindo, assim, termo inicial para contagem do prazo prescricional, por se tratar de crime permanente. No bastasse, o crime previsto no art. 48 da Lei 9.605/98 tambm permanente. A manuteno, por parte dos recorridos, das referidas edificaes, em rea de preservao ambiental permanente, causa uma situao danosa que se prolonga no tempo, impedindo ou dificultando a regenerao natural da vegetao, situao que poderia cessar por vontade dos prprios recorridos, o que no ocorreu. O momento consumativo desse delito no se verificou, apenas, com a realizao das construes indevidas. No se pode olvidar que a omisso dos recorridos, em no desfazer as obras, aps o advento de sua criminalizao realizada pelo art. 48 da Lei n 9.605/1998, prolonga a consumao do crime, at a presente data. Portanto, tratando-se de crime permanente, inexiste termo inicial para contagem do prazo prescricional. Em situao idntica presente, o ilustre Des. Ediwal Jos de Morais, deste egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais, decidiu recentemente:
Ementa: Recurso em sentido estrito. Crimes ambientais. Delitos de consumao permanente. Prescrio. No ocorrncia. - Os delitos pelos quais o recorrente foi denunciado (arts. 38 e 48 da Lei 9.605/98) so de natureza permanente, isto , sua consumao se prolonga no tempo. - Sendo assim, prevalece o disposto no art. 111, III, do CPB, segundo o qual, nos crimes permanentes, a prescrio da pretenso punitiva estatal comear a correr no dia em que cessar a permanncia. - Recurso no provido. (TJMG - Recurso em Sentido Estrito n 1.0702.09.604288-3/001 - Relator: Des. Ediwal Jos de Morais - j. em 22.02.2011 - p. em 01.04.2011).
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Em sua razes recursais, o Ministrio Pblico argumenta que os referidos tipos penais so crimes permanentes, motivo pelo qual no h que se falar em prescrio. De acordo com a doutrina, crimes permanentes so aqueles que causam uma situao danosa ou perigosa que se prolonga no tempo, ou seja, sua con-

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Este tambm o entendimento adotado pelos colendos Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia:
Ementa: Recurso ordinrio em habeas corpus. Trancamento da ao penal. Violao ao princpio da legalidade. Inexistncia. Crime permanente versus crime instantneo de efeitos permanentes. Smula 711. Prescrio da pretenso punitiva. Inocorrncia. Recurso desprovido. 1. A conduta imputada ao paciente a de impedir o nascimento de nova vegetao (art. 48 da Lei 9.605/1998), e no a de meramente destruir a flora em local de preservao ambiental (art. 38 da Lei Ambiental). A consumao no se d instantaneamente, mas, ao contrrio, se protrai no tempo, pois o bem jurdico tutelado violado de forma contnua e duradoura, renovando-se, a cada momento, a consumao do delito. Trata-se, portanto, de crime permanente. 2. No houve violao ao princpio da legalidade ou tipicidade, pois a conduta do paciente j era prevista como crime pelo Cdigo Florestal, anterior Lei n 9.605/98. Houve, apenas, uma sucesso de leis no tempo, perfeitamente legtima, nos termos da Smula 711 do Supremo Tribunal Federal. 3. Tratando-se de crime permanente, o lapso prescricional somente comea a fluir a partir do momento em que cessa a permanncia. Prescrio no consumada. 4. Recurso desprovido (STF - RHC 83437/SP - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j. em 10.02.2004 - p. em 18.04.2008). Habeas corpus. Trancamento da ao penal. Art. 48 da Lei n 9.605/98. Crime contra o meio ambiente. Atipicidade. Inexistncia. Crime permanente. Prescrio da pretenso punitiva. Inocorrncia. Ordem denegada. 1. No se pode confundir crime permanente, em que a consumao se protrai no tempo, com delito instantneo de efeitos permanentes, em que as consequncias so duradouras. 2. O crime imputado aos pacientes configura-se como crime permanente, pois, mesmo considerando que o dano ambiental se tenha iniciado com a construo das edificaes h mais de vinte anos, a conservao e manuteno destas na rea de conservao ambiental pode ter mantido os danos anteriores e impedido que a vegetao se regenerasse, prolongando-se assim os danos causados ao meio ambiente. 3. H, na hiptese, a prorrogao do momento consumativo, conforme a vontade do agente, semelhana dos crimes de sequestro e crcere privado. A conduta narrada, portanto, amolda-se definio de crime permanente, e no de crime instantneo de efeitos permanentes, conforme sustentam os impetrantes. 4. Tratando-se de crime permanente, o lapso prescricional somente comea a fluir a partir do momento em que cessa a permanncia, diretamente relacionada vontade do sujeito ativo do delito, que pode fazer cessar ou no a consumao. Afastada, portanto, a prescrio da pretenso punitiva do Estado. 5. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 6. Habeas corpus denegado (STJ - HC 118842/SP - Relatora Ministra Laurita Vaz - j. em 26.10.2010 - p. em 06.12.2010).

houve deciso de mrito, proferida pelo Juzo a quo, quanto materialidade e autoria dos delitos, no havendo como analisar o pleito condenatrio dos recorridos, sob pena de supresso de instncia. Diante do exposto, com respaldo nos princpios do livre convencimento motivado e da fundamentao dos atos jurisdicionais, d-se provimento ao recurso, para cassar a r. deciso de 1 grau, afastando o reconhecimento da prescrio, determinando-se o prosseguimento do feito, com a remessa dos autos ao Juzo de origem. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WALTER LUIZ e EVANDRO LOPES DA COSTA TEIXEIRA. Smula - RECURSO PROVIDO.

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Leso corporal - Violncia domstica - Lei Maria da Penha - Natureza da ao penal - Ao penal pblica condicionada - Representao da vtima - Necessidade - Retratao - Possibilidade
Ementa: Recurso em sentido estrito. Leso corporal. Violncia domstica. Lei Maria da Penha. Natureza da ao penal. Ao penal pblica condicionada. Representao da vtima. Necessidade. Direito de retratao. Possibilidade. - O crime de leses corporais, quando se tratar de violncia domstica decorrente de leses leves ou culposas, continuar a ter ao penal pblica condicionada a representaes da vtima. - Havendo a manifestao de forma clara e inequvoca da vtima, no sentido de no representar contra o agressor, possvel a retratao. - A Lei Maria da Penha no alterou a natureza da ao penal por crime de leses corporais leves, que continua sendo pblica condicionada representao da vtima. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0024.07.528982-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Recorrido: W.A. - Relator: DES. WALTER LUIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Evandro

Considerando que as condutas praticadas traduzem essa ideia de continuidade e que a atividade delituosa ainda persiste, fica afastada a prescrio da pretenso punitiva, no existindo, sequer, o termo inicial do prazo prescricional. Lado outro, conforme parecer da douta Procuradoria de Justia, acostado s f. 164/171, no
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Lopes da Costa Teixeira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 21 de junho de 2011. - Walter Luiz - Relator. Notas taquigrficas DES. WALTER LUIZ - Trata-se de recurso em sentido estrito, interposto pelo Ministrio Pblico, contra a sentena de f. 46/48, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 14 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte, que rejeitou a denncia ofertada em face de W.A., em razo da retratao de sua companheira, A.C.P .C. Em suas razes recursais, f. 50/60, afirma o MP que, no caso dos autos, a ao penal pblica incondicionada, no mbito familiar, a espcie de ao manejada, no estaria condicionada representao, ou seja, no caso sub judice, trata-se de ao pblica incondicionada, portanto, no h que se falar em retratao. Colaciona julgados que ratificam sua tese. Por fim, pleiteia pela reforma da deciso hostilizada, para que seja acolhido o entendimento de que, no caso em tela, a ao penal pblica incondicionada, dando regular prosseguimento ao feito. Contrarrazes, f. 74/80, batendo-se pela manuteno do decisum. Juzo de retratao, f. 81, o douto Juiz a quo, manteve sua deciso. Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justia, em parecer subscrito pelo Procurador, Dr. Antnio Srgio Tonet, opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso, f. 88/91. o relatrio. Passo ao voto. Conheo do recurso, visto que presentes os seus pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. O recorrido foi denunciado pelo rgo Ministerial como incurso no art. 129, 9, do CP , na forma da Lei 11.340/60. O questionamento do presente recurso tramita em torno da natureza da ao penal, a qual dever ser manejada no caso de crime de leso corporal leve qualificada, em ambiente domstico, bem como a possibilidade de rejeio da denncia em caso de retratao da vtima. A conduta delitiva de leses corporais, seja ela simples ou qualificada, disciplinada pelo Cdigo Penal. At 1995, as trs modalidades de leses corporais - leves, graves e gravssimas - no dependiam de representao do ofendido. A ao penal correspondia pblica incondicionada e era disciplinada pelo Cdigo Penal. Por fora do art. 61 da Lei 9.099/1995, pelo quantitativo da pena mxima imposta, as leses corporais simples e culposas passaram a ter o seu procedimento disciplinado pelos Juizados Especiais.

Assim, nas disposies finais da Lei 9.099/1995, o legislador disciplinou que: alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses culposas. Diante disso, alm dos crimes estabelecidos no Cdigo Penal, por fora do art. 88 da Lei 9.099/1995, passou-se a exigir representao da vtima para deflagrao da ao penal, tambm para a leso corporal leve e para a culposa. Em 2004, a Lei 10.886 incluiu o 9 no art. 129 do Cdigo Penal. Ao faz-lo, introduziu uma figura de leso corporal qualificada, especificamente relacionada violncia domstica, vejamos:
Artigo 129. [...] 9 Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade. Pena: deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano.

O referido artigo passou a disciplinar o que se tem comumente chamado de violncia domstica, termo que diz respeito vida familiar, usualmente na mesma casa, referente s ligaes estabelecidas entre participantes de uma mesma vida familiar, podendo haver laos de famlia ou no. Rogrio Greco (Cdigo Penal Comentado) preconiza que o crime de leses corporais, quando se tratar de violncia domstica decorrente de leses leves ou culposas, continuar a ter ao penal pblica condicionada a representaes da vtima. Os filiados a essa teoria, qual me filio, argumentam que o art. 16 da Lei 11.340/2006 admite que ainda existem crimes que exigem representao, mesmo quando praticados contra a mulher no mbito domstico, tanto que esse dispositivo disciplina por qual meio poder a ofendida renunciar ao direito de representar contra o seu agressor. Sendo assim, a Lei Maria da Penha no teria tido a inteno de alterar o princpio do art. 88 da Lei 9.099/1995, de que a ao penal por crime de leso corporal leve pblica condicionada representao. Teria apenas aumentado preceito secundrio do tipo do art. 129, 9, do Cdigo Penal, continuando a ao a ser deflagrada apenas mediante representao da ofendida, j que cabe a ela decidir se quer expor ou no a sua famlia a pessoas estranhas a esse meio. Ademais, h de se considerar que, da simples leitura do art. 41 da Lei Maria da Penha, percebe-se, que no foi a inteno do legislador impedir a retratao da vtima. Nesse sentido tem-se manifestado a doutrina. Leciona Damsio Evangelista de Jesus:
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A Lei n 11.340/2006, no que se refere ofensa incolumidade fsica e sade da mulher quando provocada no ambiente domstico ou familiar, a qual configura um tipo qualificado ( 9 do artigo 129), no teve a inteno de alterar o princpio do artigo 88 da Lei n 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), de que a ao penal por crime de leso corporal leve pblica condicionada a representao.

Coadunando-se com o meu entendimento, deve vir baila o julgamento do habeas corpus do Superior Tribunal de Justia:
Habeas corpus. Leso corporal leve. Lei Maria da Penha. Natureza da ao penal. Represetao da vtima. Necessidade. 1. A Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, por maioria, interpretando a Lei n 11.340/06, conclui que a Lei Maria da Penha no alterou a natureza da ao penal por crime de leses corporais leves, que continua sendo pblica condicionada representao da vitima. 2. No julgamento do Recurso Especial Repetitivo n 1.097.042-DF representativo da controvrsia, acentuou-se que reconhecer a incondicionalidade da ao quanto aos delitos de leso corporal simples significaria retirar da vtima o direito de relacionar-se com o parceiro escolhido, ainda que considerado ofensor. 3. Ressalvo meu ponto de vista, acompanho a orientao desta Corte de que a representao imprescindvel para o prosseguimento da ao penal do crime em comento. 4. Ordem concedida para determinar o trancamento da Ao Penal n 024.070.309.422, em curso na 11 Vara Criminal do Juizado de Direito de Vitria (Especializada em Violncia Domstica e Familiar contra Mulher) (HC 145473/ES Relator: Ministro OG Fernandes. rgo Julgador: Sexta Turma. Data do julgamento: 11.05.2010).

O digno e honrado Procurador de Justia, Dr. Antnio Srgio Tonet, inclusive, opina pelo desprovimento do recurso. Tendo em vista que a Lei Maria da Penha no alterou a natureza da ao penal por crime de leses corporais leves e que continua sendo pblica condicionada representao da vtima, sendo imprescindvel para o prosseguimento da ao penal no crime em comento, no h que se falar em prosseguimento da ao. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ministerial, mantendo-se inalterada a deciso recorrida. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EVANDRO LOPES DA COSTA TEIXEIRA e CATTA PRETA. Smula - RECURSO NO PROVIDO.

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Leso corporal - Violncia domstica Relaciomento homoafetivo entre mulheres Lei Maria da Penha - Aplicabilidade
Ementa: Relacionamento homoafetivo entre mulheres. Leses corporais. Lei Maria da Penha. Aplicabilidade. - Enquanto em relao ao sujeito passivo a lei elegeu apenas a mulher, no polo ativo das condutas por ela compreendidas encontram-se homens ou mulheres que pratiquem atos de violncia domstica e familiar contra mulheres. Dessa forma, se mulher com relacionamento homoafetivo sofre leses corporais praticadas por sua companheira, no mbito domstico e familiar, aplica-se a Lei Maria da Penha em todos os seus termos. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0024.07.791863-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Recorrida: D.G.P. - Relator: DES. DUARTE DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Duarte de Paula, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 2 de junho de 2011. - Duarte de Paula - Relator.

Ressalte-se que, em atendimento ao princpio da interveno mnima, no seria plausvel ampliar a interveno estatal no ambiente familiar, impedindo nesses casos a retratao da vtima, visto que implicaria violao aos direitos liberdade e privacidade. No caso sub judice, a ofendida foi ouvida na delegacia de polcia de origem, tendo manifestado seu interesse na representao criminal. No entanto, conforme previso do art. 16 da Lei 11.340/06, antes do recebimento da denncia, designou-se audincia especial para que a ofendida pudesse expressar sua real inteno acerca dos fatos. Em audincia, a vtima manifestou-se de forma clara e inequvoca no sentido de no representar contra o agressor, haja vista a desnecessidade do processo (f. 38). Guardadas as devidas propores, importante colocar em relevo uma das mximas da sabedoria popular: Em briga de marido e mulher, ningum deve se intrometer. Se dona A. decidiu perdoar seu marido ou companheiro, por qual motivo o Judicirio no aceitaria dito perdo ou retratao?
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Notas taquigrficas DES. DUARTE DE PAULA - Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face de D.G.P . contra a r. deciso do Juiz de Direito da 14 Vara Criminal da Capital, que, entendendo que a conduta delituosa no se enquadra no gnero violncia domstica ou familiar previsto na Lei 11.340/06, declinou da competncia para uma das Varas Criminais da Capital. Aduz o recorrente que, em que pese se trate a agressora de uma mulher, restou comprovado seu relacionamento homoafetivo havido entre ela e a vtima, pelo que as leses por ela provocadas se configuram violncia domstica e familiar contra a mulher, no sendo possvel excluir a aplicao ao caso da Lei 11.340/06, nem tampouco a competncia do Juzo da 14 Vara Criminal da Capital para a anlise e julgamento do feito. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Assiste razo ao recorrente. O art. 1 da Lei 11.340/06 deixa expresso que ela visa coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher. Ou seja, no aspecto objetivo, a lei direciona-se especialmente a combater os fatos ocorridos no mbito domstico ou familiar, ao passo que no contexto subjetivo a preocupao a proteo da mulher contra os atos de violncia praticados por homens ou mulheres com os quais ela tenha ou haja tido uma relao marital ou de afetividade, ou ainda com qualquer pessoa com as quais conviva no mbito domstico e familiar, tais como o pai, o irmo, o cunhado, a filha, o filho, a neta, o neto, etc., ou com quem mantenha ou j tenha mantido relao de intimidade, no havendo em relao a tais pessoas a exigncia de que a violncia tenha ocorrido no mbito fsico do lugar de convivncia. Portanto, enquanto em relao ao sujeito passivo a Lei Maria da Penha elegeu apenas a mulher, no polo ativo das condutas por ela compreendidas encontram-se homens ou mulheres que pratiquem atos de violncia domstica e familiar contra mulheres. A Lei 11.340/06 considerou a realidade social e sua evoluo, no ficando o legislador alheio s relaes que envolvem pessoas do mesmo sexo (art. 5, pargrafo nico), das quais tambm pode derivar situao de violncia domstica e familiar similar quelas verificadas na tradicional relao de pessoas de diferentes gneros. Acerca do tema, vale trazer baila o valioso ensinamento de Maria Berenice Dias:
A empregada domstica, que presta servio a uma famlia, est sujeita violncia domstica. Assim, tanto o patro

como a patroa podem ser os agentes ativos da infrao. Igualmente, desimporta o fato de ter sido o neto ou a neta que tenham agredido a av, sujeitam-se os agressores de ambos os sexos aos efeitos da Lei. A parceira da vtima, quando ambas mantm uma unio homoafetiva (art. 5, pargrafo nico), tambm responde pela prtica de violncia de mbito familiar. Os conflitos entre mes e filhas, assim como os desentendimentos entre irms est ao abrigo da Lei Maria da Penha quando flagrado que a agresso tem motivao de ordem familiar (A Lei Maria da Penha na Justia: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. 2 tiragem. So Paulo: RT, 2008, p. 41).

Agravo de instrumento. Deciso que indeferiu medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha. Crime de violncia domstica entre pessoas do sexo feminino. Aplicabilidade da Lei 11.340/06. Recurso provido. - A Lei 11.340/06 prev como sujeito passivo no somente a mulher e como sujeito ativo no somente o homem, mas tambm filhos, netos, irmos, cnjuge, companheiro ou a pessoa com quem conviva ou tenha convivido em mbito das relaes domsticas, ainda que do mesmo sexo em conformidade com o princpio da isonomia (Agravo de Instrumento Criminal 1.0145.08.501671-8/001, Rel. Des. Pedro Vergara, DJ de 25.08.10).

Sendo assim, no existindo dvidas quanto unio homoafetiva outrora existente entre a denunciada e a vtima e de que a suposta agresso por esta sofrida teria ocorrido no mbito domstico e familiar, h que ser aplicada ao caso a Lei 11.340/06, o que torna competente o Juzo da 14 Vara Criminal da Capital para o processamento e julgamento do feito. Pelo exposto, dou provimento ao recurso, a fim de reconhecer a aplicao ao caso da Lei 11.340/06, e, consequentemente, declarar a competncia do Juzo da 14 Vara Criminal da Capital para o processamento e julgamento do feito. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HLCIO VALENTIM e MARCLIO EUSTQUIO SANTOS. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Dessa forma, se uma mulher de orientao homossexual sofrer leses corporais praticadas por sua companheira, no mbito domstico e familiar, a meu ver, aplicar-se- a Lei Maria da Penha, em todos os seus termos (aumento de pena, medidas protetivas de urgncia, etc.). Coadunando-se com tal posicionamento, em caso semelhante j se manifestou este egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:

Roubo majorado - Crime tentado - Concurso de pessoas - Emprego de arma de fogo Circunstncia objetiva - Comunicao ao corru Autoria e materialidade - Prova - Condenao Fixao da pena - Quantum exacerbado Reduo de ofcio - Regime de cumprimento da pena - Alterao
Ementa: Penal. Roubo majorado tentado. 1 apelante. Excluso da majorante do emprego de arma. Impossibilidade. Circunstncia objetiva. Comunicabilidade aos corrus. 2 apelante. Absolvio. Descabimento. Autoria e materialidade comprovadas. Reduo da pena e alterao do regime. Necessidade. De ofcio. Recurso do primeiro apelante desprovido. Recurso do segundo apelante parcialmente provido. - O emprego de arma por um dos corrus comunica-se ao comparsa ainda que este no a esteja portando uma vez que a referida majorante circunstncia elementar objetiva nos termos do art. 30 do Cdigo Penal. - A autoria e a materialidade se encontram comprovadas, o que impe a manuteno da condenao. - A pena deve ser reduzida de ofcio porquanto fixada de forma exacerbada, alterando-se ainda o regime de cumprimento de pena. Recurso do primeiro apelante desprovido e recurso do segundo apelante parcialmente provido. APELAO CRIMINAL N 1.0430.06.000624-3/003 Comarca de Monte Belo - Apelantes: 1) A.J.I., 2) E.S.M. - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Corrus: A.S., M.A.L., L.F.S. - Relator: DES. PEDRO VERGARA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 31 de maio de 2011. - Pedro Vergara - Relator. Notas taquigrficas DES. PEDRO VERGARA - Cuida-se de ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico contra A.S., A.J.I., E.S.M., L.F.S. e M.A.L. como incurso nas sanes
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do art. 157, 3, segunda parte, c/c o art. 29 do Cdigo Penal. Narra a denncia que, no dia 15 de agosto de 2006, por volta das 20h45min no local denominado por Rua Cel. Joo Evangelista dos Anjos, n 1.022, Bairro Centro, na Comarca de Monte Belo, os acusados, agindo em concurso de agentes, caracterizado pela unidade de desgnios e pluralidade de condutas, tentaram subtrair para proveito comum mediante violncia praticada com emprego de arma de fogo coisa alheia mvel de propriedade da vtima O.B.O., que veio a falecer em virtude da violncia empregada, tudo conforme consta do anexo inqurito policial (f. 02/04). O processo foi desmembrado em relao ao corru M.A.L. (f. 02). Recebida a denncia, os apelantes foram citados e interrogados, apresentando a defesa preliminar de f. 81/82 (f. 02, 62-v., 66/67 e 68/69). As testemunhas arroladas foram ouvidas, nada requerendo as partes em diligncia (f. 127/136). O rgo Ministerial pede nas alegaes finais a condenao, rogando as defesas preliminarmente o reconhecimento do cerceamento de defesa e, no mrito, a absolvio nos termos do art. 386, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal, ou alternativamente a desclassificao para o delito de homicdio e a observncia do art. 29 na fixao da pena (f. 170/178, 212/221 e 222/231). Proferida a sentena, os apelantes e os corrus A.S. e L.F.S. foram condenados nas sanes do art. 157, 3, segunda parte, c/c o art. 29 do Cdigo Penal, s penas de 20 (vinte) anos de recluso e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa sobre 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do fato no regime integralmente fechado (f. 234/255). Inconformados com a deciso recorreram os apelantes, pretendendo os primeiros, preliminarmente, o reconhecimento do cerceamento de defesa, para que seja designada audincia para a oitiva do corru L.F.S. e, no mrito, a absolvio nas sanes do art. 386, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal, ou alternativamente a desclassificao para as sanes do delito de homicdio, a aplicao do art. 29 do Cdigo Penal na fixao da pena e o afastamento do regime integralmente fechado, rogando o Parquet o desprovimento do pleito, manifestando-se a Procuradoria-Geral de Justia de igual forma (f. 292/301, 302/311, 332/337 e 348/350). Acrdo proferido anulando o processo para os apelantes desde a f. 499 inclusive, impondo a designao de audincia para oitiva do corru L.F. (f. 376/403). Audincia realizada para a oitiva do corru L.F. como determinado no acrdo (f. 467/468). Aps a audincia, o Parquet ratificou as alegaes finais apresentadas s f. 170/178, e a defesa dos

apelantes apresentou novas alegaes requerendo preliminarmente a designao de nova audincia para que o corru L.F. seja novamente ouvido e, no mrito, a absolvio nos termos do art. 386, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal, ou alternativamente a desclassificao para o delito de homicdio e a aplicao do art. 29 do Cdigo Penal (f. 485/486, 489/499 e 501/510). Nova sentena proferida sendo os apelantes condenados nas sanes do art. 157, 2, inciso I, c/c o art. 14, inciso II, c/c o art. 29, 2, do Cdigo Penal s penas de 9 (nove) anos de recluso e ao pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa sobre 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do fato, atualizando-se na forma da lei no regime fechado (f. 514/521). Inconformados com a deciso recorrem os apelantes, pretendendo o primeiro a excluso da majorante do emprego de arma e o segundo a absolvio nos termos do art. 386, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal, rogando o Parquet o desprovimento do pleito, manifestando-se a Procuradoria-Geral de Justia de igual forma (f. 543/547, 585/587, 554/562, 592/598 e 599/612). o breve relato. I - Da admissibilidade - Conheo do recurso j que presentes os pressupostos para a admisso. II - Das preliminares - Inexiste na espcie qualquer nulidade tampouco causa de extino da punibilidade. III - Do mrito - Cuida-se de delito de roubo majorado tentado cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no art. 157, 2, inciso I, c/c o art. 14, inciso II, do Cdigo Penal. Recurso do primeiro apelante - A.J.I. Resume-se a questo anlise da possibilidade de afastamento da majorante do emprego de arma. - Do pedido de excluso da majorante do emprego de arma - A defesa pede o afastamento da qualificado do inciso I, 2, do art. 157 do Cdigo Penal. Esta alega que o apelante no usou a arma de fogo, no tendo ainda cincia da mesma, o que afasta a aplicao da referida majorante. Razo, contudo, no a socorre. O apelante, ainda que no tenha portado a arma utilizada, no pode concluir que a circunstncia da violncia, elementar objetiva do delito de roubo, incomunicvel a este. O art. 30 do Cdigo Penal demonstra que as circunstncias objetivas, como o emprego de arma de fogo no presente caso, se comunicam entre os corrus, no havendo comunicao apenas em relao s questes subjetivas. Jlio Fabbrini Mirabete leciona sobre o tema:
[...] basta que um dos agentes utilize a arma, circunstncia objetiva, para que a qualificadora se estenda a todos os demais [...] (in Cdigo Penal comentado, So Paulo:1999, p. 981).

Invivel, portanto, o afastamento da qualificadora do emprego de arma de fogo mesmo que o apelante no tenha empregado violncia ou grave ameaa durante a prtica delitiva. O fato de no estar portando a arma no momento do crime em nada atenua sua situao uma vez que, como j salientado acima, as circunstncias objetivas do delito se comunicam entre os agentes. O apelante ademais, mesmo se no tivesse cincia da existncia da arma de fogo como alega a defesa, aderiu empreitada criminosa quando esperou os corrus no carro e com eles fugiu aps o disparo de arma de fogo contra a vtima. O corru L.F.S. esclareceu ainda em juzo, antes de alterar sua verso, que A. tinha cincia da arma e que esta era inclusive dele (f. 78/79). Ao ser novamente ouvido por determinao deste Tribunal, o referido corru sem nada a perder por ter transitado em julgado sua condenao tenta eximir a responsabilidade do ora apelante, alegando que queria se vingar e por isso alegou que a arma pertencia a A. (f. 467). A retratao salientada acima todavia no merece prosperar, porquanto esta restou isolada nos autos, estando o primeiro depoimento em juzo do acusado L.F. em harmonia com a prova acostada. A defesa ressalta ainda que o apelante sabia do delito, mas no imaginava que algo mais grave como a morte da vtima poderia ocorrer, tendo menor participao na empreitada criminosa. Tal questo todavia foi levada em considerao pelo Juiz a quo ao sentenciar, sendo o apelante condenado por delito menos grave - roubo qualificado tentado - que o latrocnio imputado a alguns dos corrus. Esta a jurisprudncia:
Penal. Crime contra o patrimnio. Roubo triplamente majorado. Absolvio. Amplo conjunto probatrio. Confisso. Delao. Reconhecimento efetuado pelas vtimas. Tentativa no configurada. Crime consumado. Decote do emprego de arma. Circunstncia objetiva que se estende a todos os participantes da empreitada criminosa. Sentena mantida (Apelao Criminal n 1.0079.06.315962-2/001, Rel. Des. Maria Celeste Porto - TJMG, p. em 12.04.08).

A manuteno da qualificadora do emprego de arma do art. 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal medida que se impe pelo explicitado acima. Recurso do segundo apelante - Eduardo da Silva Miguel Resume-se a questo anlise da possibilidade de absolvio. - Do pedido de absolvio - A defesa pede a absolvio, alegando inexistir prova da participao do apelante na prtica do delito. A tese defensiva todavia no merece prosperar. A materialidade resta comprovada principalmente pelo auto de priso em flagrante de f. 06/10, pelo boleJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 313-404, abr./jun. 2011

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tim de ocorrncia de f. 15/21, pelo auto de apreenso de f. 22, pelo exame de corpo de delito de f. 41/43 e pelo laudo pericial de f. 54/60. A autoria tambm e inconteste. O apelante na fase inquisitiva como em juzo alegou que foi com os corrus cidade de Monte Belo, mas no sabia da inteno dos mesmos. A autoria do delito, contudo, se encontra comprovada pela prova testemunhal colhida. O corru A.S. alm de confessar a prtica delitiva delatou o ora apelante na fase inquisitiva, narrando a dinmica dos fatos in verbis:
[...] que conhecia a pessoa de O.B.O. e sabia que o mesmo j havia sido vtima de vrios roubos e que sempre possua dinheiro em boa quantidade em seu poder; que, ento, convidou as pessoas de A.J.I., E.S.M., M.A.L., vulgo M. e L.F.S., vulgo L. para se deslocarem at esta cidade para roubarem o dinheiro de O.; que, ento, na data de ontem, deslocaram-se para esta cidade no veculo VW Gol, cor Branca, modelo antigo, de propriedade de M., onde por volta de 20:30 horas aproximadamente chegaram at as proximidades da residncia de O., tendo L. chamado pela vtima, foi at a janela que estava aberta, momento em que foi anunciado o assalto; que, de imediato O. fechou o vitr, tendo L. efetuado um disparo contra a janela e todos evadiram do local; [...] (f. 08/09).

O agente tem direito de se retratar, mas o juiz ao proferir sua deciso pode analisar as verses apresentadas e verificar a que se encontra em consonncia com os elementos de prova, buscando-se assim a verdade real. Guilherme de Souza Nucci leciona sobre o tema:
[...] a lei expressamente admite a possibilidade de o ru retratar-se, a qualquer comento, narrando a verso correta dos fatos, na sua viso. Nem poderia ser de outra forma, pois a admisso de culpa envolve direitos fundamentais, em que se inserem o devido processo legal, a ampla defesa e, at mesmo, o direito liberdade. Entretanto, admitida a possibilidade de o ru retratar-se, no quer isso dizer seja o magistrado obrigado a crer na sua nova verso. O livre convencimento do juiz deve ser preservado e fundado no exame global das provas colhidas durante a instruo. [...] (in Cdigo de Processo Penal comentado. 8. ed. rev. atual e ampl. So Paulo: 2008, p. 439).

Esta a jurisprudncia:
Apelao criminal. Roubo majorado. Concurso de agentes. Emprego de arma por um dos rus. Fato que no descaracteriza a majorante para ambos. Prova. Confisso extrajudicial. Retratao. Irrelevncia. Recurso desprovido. [...] A teor do que dispe o art. 200 do Cdigo de Processo Penal, a confisso, alm de divisvel, retratvel. O valor da retratao, entretanto, relativo. Tanto na confisso quanto na retratao, o juiz tem absoluta liberdade de coloc-las em confronto com os demais elementos de prova carreados para os autos a fim de constatar sua veracidade (Apelao Criminal n 1.0027.07.130186-8 /001, Rel. Des. Eduardo Brum, TJMG, data do julgamento 20.06.08).

O acusado A.J.I. tambm assumiu a participao no delito, delatando da mesma forma o ora apelante conforme se l f. 10. O acusado L.F.S. tambm aponta o apelante como um dos autores do delito na fase judicial, evidenciando que este tinha cincia do que iam fazer na Comarca de Monte Belo, a saber:
[...] que A. e A. fizeram sinal para E. parar o carro, o que foi feito, tendo ento A. convidado o depoente e E. para virem at Monte Belo fazer um assalto a um velho que tinha cerca de 30 mil reais em casa; que o depoente e E. aceitaram o convite, sendo que o carro de E. ficou estacionado prximo da casa onde A. estava morando; [...] (f.78/79).

As retrataes dos corrus no esto ainda em harmonia entre si, pois um alega que foram a Monte Belo para irem casa do tio de um, o outro alega que foram casa de seu pai, existindo ainda outras contradies que no se verificam na primeira verso apresentada. O Parquet ressaltou essas contradies nas alegaes finais acostadas s f. 170/178:
[...] Inicialmente, eles dizem que vieram visitar um tio de A. J este diz que vieram visitar seu pai. A. afirmou que ficaram rodando por Monte Belo procura da casa do tio de A., enquanto este narrou que foram diretamente para a casa da vtima. [...].

Referidos corrus alteraram suas verses na fase judicial, o primeiro corru exime o ora apelante de sua responsabilidade, o segundo alega que tambm no tinha cincia dos fatos e o ltimo s se retratou na segunda vez que foi ouvido na fase judicial devido ao acrdo proferido por esta Cmara. A retratao, todavia, no merece prosperar por no se encontrar a mesma em consonncia com a prova produzida. A Procuradoria-Geral de Justia assim se manifestou sobre o tema:
[...] Em suma, no obstante a confisso policial possa ser retratvel em juzo, indispensvel que essa retratao no apenas seja verossmil como ainda encontre algum amparo nos demais elementos dos autos. [...] (f. 608).
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Verifica-se que o corru L.F. somente alterou sua verso quando foi ouvido pela segunda vez em juzo devido deciso proferida por este Tribunal, que determinou novamente sua oitiva. Ao prestar novo depoimento, todavia, este no tinha nada mais a perder, pois sua condenao j havia transitado em julgado, s lhe restando ajudar o ora apelante, evidenciando que seu testemunho no est revestido de veracidade. O depoimento dos corrus na fase inquisitiva ademais ocorreu no calor dos acontecimentos, devendo ser

analisada como prova segura para a manuteno da condenao. O Juiz a quo ao sentenciar salientou sobre o tema:
[...] A experincia no processo criminal ensina que, quanto mais cedo se prende um agente que tenha praticado um delito recente, mais ele falar a respeito dele, haja vista a comoo que ainda medra em seu esprito, mormente como na espcie, em que os acusados so todos primrios e sem experincia na prxis criminosa [...] (f. 516).

Esta a jurisprudncia:
Apelao criminal. Crime de roubo. Autoria e materialidade delitiva devidamente comprovadas. Palavra das testemunhas. Consonncia com demais elementos de prova. Validade. Condenao mantida. Regime mais brando. Circunstncias judiciais desfavorveis. Impossibilidade. I - Sendo o conjunto probatrio idneo a comprovar autoria e materialidade do delito de roubo, deve ser mantida a sentena condenatria, no podendo prevalecer, como elemento de convico, a isolada negativa de autoria do ru [...] (Apelao Criminal n 1.0701.09.272910-5/001, Rel. Des. Adilson Lamounier, TJMG, p. em 30.03.10).

O depoimento do policial militar Paulo Srgio Martins de Oliveira ainda confirma a primeira verso apresentada pelos corrus, onde estes assumem suas responsabilidades e delatam o ora apelante, a saber:
[...] que confirma o seu depoimento prestado na fase policial constante das f. 05/06 dos autos que ora lhe lida em voz alta; que quando o depoente abordou o acusado A., este estava trabalhando, sendo que o acusado A. foi localizado em sua residncia; [...] que o depoente conversou com os acusados e deles recebeu a informao de quem teria tido a idia do crime seria a pessoa de A., o qual convidou os demais para a prtica de um roubo, j que sabia que a vtima possua valores em casa; [...] (f.127).

O testemunho de policial de extrema importncia para a formao probatria, inexistindo motivos no presente caso para desconsider-los. O apelante alega que no sabia o que os corrus iriam fazer na cidade de Monte Belo. A prova testemunhal colhida e demonstrada acima todavia evidencia que o apelante sabia da inteno dos corrus, dando apoio prtica delitiva mesmo que tenha permanecido no carro, devendo responder pela sua conduta. O apelante ressalta que os corrus o eximem de sua responsabilidade, tal questo foi rebatida alhures, restando esclarecido que a retratao ocorrida no se encontra coerente com a prova produzida, devendo ser desconsiderada. A tese defensiva, portanto, no restou comprovada, cabendo o nus da prova a quem alega nos termos do art. 156 do Cdigo de Processo Penal. A Procuradoria-Geral de Justia assim se manifestou sobre o tema:
[...] Dvida no existe de que A. e E., em companhia dos seus comparsas, aps ajuste prvio, deslocaram-se da cidade de Nova Rezende para Monte Belo, para roubarem da infeliz vtima, pois sabiam que ela tinha costume de guardar dinheiro em casa. No desenrolar dos fatos, L.F. fez um disparo contra O., o ofendido, que veio a falecer.[...] (f. 611).

- De ofcio - Considerando a ampla devolutividade do recurso de apelao, reduzo a pena dos apelantes ex officio, alterando em consequncia o regime de cumprimento de pena. O Juiz a quo considerou desfavorveis aos apelantes a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos, as circunstncias, as consequncias e o comportamento da vtima. A culpabilidade, os motivos e as circunstncias todavia so inerente ao delito perpetrado, no havendo que se falar em um plus de reprovabilidade. A conduta social a anlise conjunta do comportamento do agente em seu meio social, na famlia, na sociedade, na empresa, na associao de bairro etc., donde se conclui pelas provas carreadas aos autos a impossibilidade de inferncia dessa circunstncia de forma negativa. A personalidade nos dizeres de Jos Antnio Paganella Boschi :
[...] mais complexa do que essas simples manifestaes de carter ou de temperamento, no sendo fcil determinar-lhe o contedo, porque, alm das exigncias relacionadas ao conhecimento tcnico-cientfico de antropologia, psicologia, medicina, psiquiatria e, de outro lado, aqueles que se dispem a realiz-lo tendem a racionar com base nos prprios atributos de personalidade, que elegem, no raro, como paradigmas. Isso tudo para no falarmos, por hora, na tese que prope a absoluta impossibilidade de determinao da personalidade, que dinmica, que nasce e se constri, permanentemente,com o indivduo [...](in Das penas e seus critrios de aplicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 207).

A autoria e a materialidade dessa forma se encontram comprovadas, restando demonstrado que o apelante participou da infrao penal em anlise, afastando a tese absolutria.

No h assim registro nos autos quanto personalidade dos apelantes. As consequncias so desfavorveis, pois a vtima veio a falecer em razo da ao dos corrus, que efetuaram disparo de arma de fogo. O comportamento da vtima tambm no os favorece visto que a conduta da mesma no contribuiu para a prtica do delito. A pena-base, portanto, deve ser reduzida, pois fixada muito acima do mnimo legal, levando em considerao a anlise de apenas duas balizas judiciais desfavorveis.
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O Magistrado primevo majorou a pena em 1/2 (metade) na terceira fase pelo reconhecimento da majorante do emprego de arma. O referido aumento deve ocorrer, contudo, na frao mnima de 1/3 (um tero), considerando o emprego de apenas uma arma, inexistindo motivos para que a majorao ocorra acima da frao especificada acima. Ante tais consideraes, passo reestruturao das penas dos apelantes em conjunto devido identidade de circunstncias: - Na primeira fase, considerando as consequncias e o comportamento da vtima desfavorveis aos apelantes, fixo a pena-base um pouco acima do mnimo legal em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de recluso e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa sobre 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do fato. - Na segunda fase, inexistindo atenuantes ou agravantes a serem consideradas, mantenho a pena provisria inalterada. - Na terceira fase, presente a causa de diminuio da pena pelo reconhecimento da tentativa e a causa de aumento do emprego de arma, reduzo e majoro a pena em 1/3 (um tero), fixando-a em 4 (quatro) anos de recluso e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa. Presente ainda a causa de aumento do art. 29, 2, do Cdigo Penal, majoro a reprimenda ainda em 1/2 (metade), fixando-a definitivamente em 6 (seis) anos de recluso e pagamento de 15 (quinze) dias-multa sobre 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca dos fatos, atualizando-se na forma da lei. - Do regime - Considerando a pena aplicada e a anlise das balizas judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, fixo o regime semiaberto, nos termos do art. 33, 2, alinea b, do Cdigo Penal. Mantenho por fim as demais cominaes da sentena fustigada. Ante o exposto, dou parcial provimento aos recursos, reduzindo a pena, fixando-a em 6 (seis) anos de recluso e pagamento de 15 (quinze) dias-multa sobre 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca dos fatos, atualizando-se na forma da lei, alterando o regime para o semiaberto. Custas, ex lege. Se unnime a deciso e aps o trnsito em julgado, expea-se mandado de priso em desfavor de A.J.I. e E.S.M. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ADILSON LAMOUNIER e JLIO CSAR LORENS. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

Denunciao caluniosa - Tipificao - Dolo Presena - Retratao - Irrelevncia Condenao - Defesa deficiente - Ausncia de prejuzo para o ru - Cerceamento de defesa Inexistncia - Nulidade - No ocorrncia Defensor dativo - Iseno de custas - Art. 10, II, da Lei Estadual 14.939/03 - Honorrios advocatcios - Fixao - Competncia - Juiz da sentena Art. 1, 1, da Lei Estadual 13.166/99
Ementa: Denunciao caluniosa. Preliminar. Nulidade do processo. Falta de defesa plena. Ausncia de prejuzo. Mrito. Pedido de absolvio. Ausncia de dolo. Inocorrncia. Manuteno da condenao. Recurso no provido. - No se cogita de nulidade por cerceamento de defesa sem a devida demonstrao de prejuzo. - O crime de denunciao caluniosa se consuma com a instaurao do inqurito policial contra algum, por crime do qual se saiba inocente o acusado. Irrelevante que este, posteriormente, ao ensejo de acareao com a vtima, venha a se retratar, circunstncia que no elide a presena do dolo. APELAO CRIMINAL N 1.0175.04.004022-2/001 Comarca de Conceio do Mato Dentro - Apelante: E.S.F. - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. JLIO CEZAR GUTTIERREZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Delmival de Almeida Campos, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 8 de junho de 2011. - Jlio Cezar Guttierrez - Relator. Notas taquigrficas DES. JLIO CEZAR GUTTIERREZ - E.S.F., qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanes dos art. 339, caput, do CP , porque, no dia 04.02.04, em Conceio do Mato Dentro, deu causa instaurao de investigao policial contra Ricardo Rodrigues de Coelho, imputando-lhe a conduta prevista no art. 16 da Lei n 6.368/76, de que sabia ser ele inocente. O MM. Juiz de Direito da Comarca de Conceio do Mato Dentro julgou procedente o pedido contido na

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denncia e o condenou ao cumprimento das penas de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de recluso, em regime aberto, e pagamento de 11 (onze) dias-multa (f. 98/104). Irresignada, a defesa recorreu, suscitando, preliminarmente, a nulidade do processo por falta de defesa plena e requerendo, no mrito, a absolvio do apelante, por ausncia de dolo (f. 119/125). O Ministrio Pblico oficiante no primeiro grau de jurisdio apresentou contrarrazes (f. 127/133), batendo-se pelo no provimento do apelo. No mesmo sentido foi o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia, da lavra do ilustre Procurador Jos Antnio Baeta de Melo Canado (f. 139/142). o relatrio, em sntese. Conheo do recurso de apelao, porquanto prprio, tempestivo e regularmente processado, estando presentes, assim, os pressupostos para sua admisso. Inicialmente, h uma preliminar a ser enfrentada. 1 - Preliminar: Preliminarmente, a defesa suscita a nulidade do processo considerao de que o apelante ficou indefeso diante da atuao do antigo patrono. Alega que ele arrolou apenas uma testemunha na defesa prvia (f. 46) e que a pea de alegaes finais apresentada f. 96 inconsistente e insuficiente [...], pois carecem de fundamentao bsica ao necessrio devido processo legal (f. 120). A despeito do esforo da combativa defensora, entendo no ser o caso de nulidade processual. Durante a instruo processual, a defesa do ru foi patrocinada pelo Defensor Pblico municipal, Dr. Idalmo Garcz Alves, que o acompanhou no interrogatrio (f. 40/41) e na audincia de oitiva das testemunhas (f. 62/67); apresentou defesa prvia (f. 42) e alegaes finais (f. 96-v.). O argumento da douta advogada dativa consiste em desabonar a defesa prvia, sem, contudo, apresentar qualquer prejuzo concreto acarretado ao ru, porquanto nem sequer indicou as eventuais testemunhas que poderiam vir aos autos contribuir para a melhor elucidao dos fatos. O mesmo se diga em relao s alegaes finais apresentadas pelo antigo patrono, em cuja pea, apesar de sucinta, o advogado no deixou de pugnar pela absolvio do ru por insuficincia probatria (f. 96-v.). Como cedio, o que importa, para fins de regularidade processual, que no tenha sido usurpada da defesa a oportunidade de derradeira manifestao nos autos, como no caso. Oportuno consignar, por amor ao debate, que predominante no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a falta de alegaes finais no acarreta nulidade no processo penal, pois esta s se d na ausncia de intimao para o seu ofereci-

mento, nos termos do art. 564, III, e, do CPP (HC 84391/SP , HC 80251/MG, HC 75898/MG, HC 74398/SP , HC 73300/RS, HC 72723/PI, HC 72788/MG). Portanto, no vislumbro a ocorrncia de prejuzo que justifique a declarao da nulidade processual, a teor da Smula 523 do STF, segundo a qual, no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru. Rejeito a preliminar. 2 - Mrito: No mrito, melhor sorte no socorre a defesa. A denunciao caluniosa, art. 339 do CP , crime que exige, para a sua configurao, seguindo respeitvel doutrina, os seguintes requisitos: a) sujeito passivo determinado; b) imputao de crime; c) conhecimento da inocncia do acusado. No caso em tela, possvel distinguir, com clareza, a presena de todos os trs requisitos. Consta dos autos que, em 04.02.04, E.S.F., ora apelante, acionou a Polcia Militar, via telefone, e afirmou que havia encontrado uma bucha de maconha no automvel de R.R.C. A substncia foi apreendida (f. 10) e periciada (f. 22/23), comprovando-se a sua natureza entorpecente, razo pela qual foi instaurado inqurito policial para apurar a prtica do delito do art. 16 da Lei n 6.368/76 pela vtima R. No entanto, quando da realizao de acareao com a vtima, conforme termo de f. 18/18-v., o apelante retratou-se alegando que, na verdade, encontrou a substncia entorpecente no cho da rua, no sabendo dizer a quem pertence, e que, no dia em que noticiou o suposto crime, estava com a cabea confusa, visto que havia ingerido bebida alcolica, no sabendo direito o que dizia (f. 18). A retratao do ru, todavia, no elide a presena do dolo, pois, quela altura, o arrependimento do acusado no tinha mais o condo de impedir a caracterizao do crime de denunciao caluniosa, que se consuma com a instaurao da investigao, processo, inqurito ou ao, independentemente de que destes resulte algum prejuzo para a pessoa injustamente acusada. Ademais, a retratao ocorreu ao ensejo de acareao com a vtima, aps a Polcia passar a questionar a veracidade da verso do ru luz dos testemunhos colhidos durante as investigaes. Longe, pois, de representar uma manifestao espontnea, in casu o ato de retratao vem corroborar a certeza de que o apelante queria de fato imputar vtima crime de que o sabia inocente. Ao invocar a retratao do ru como fundamento para a absolvio, olvida-se a defesa, ainda, que, em
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juzo, ele tenha voltado a afirmar que a substncia entorpecente pertencia vtima, apresentando, dessa feita, nova verso, no sentido de que a droga teria cado do bolso dela (f. 40/41). Contudo, o que dos autos se depreende, com a necessria segurana, e que deixa ainda mais patente a presena do dolo, que, no dia dos fatos, ru e vtima se desentenderam e entraram em luta corporal (f. 13/13v., 63, 16/16-v. e 64, e 14 e 66), o que, aliado incoerncia das declaraes do ru, faz crer que ele agiu com o intuito de vingana, como bem analisou o douto Procurador de Justia, cujas lcidas ponderaes julgo oportuno colacionar:
Constata-se que o apelante e a vtima R.R.C. tiveram uma desavena, que evoluiu para vias de fato. Pelo contexto, depreende-se que o apelante ingeriu bebidas alcolicas no estabelecimento comercial da esposa da vtima e no s saiu sem pagar, como tambm afirmou que no iria pagar as despesas. Em momento posterior, ao se encontrar com R., teve uma desavena e acabou apanhando. Inconformado com a surra, a prova demonstra que quis retaliar a pessoa de R., tanto que acionou a Polcia Militar e inventou o crime de posse de substncia entorpecente. Os militares acionados, ao receberem a substncia proscrita, obrigatoriamente a apreenderam e confeccionaram o competente BO de f. 07/08.

Ao contrrio dos argumentos trazidos pela defesa, o dolo na ao do apelante se verifica quando no dia seguinte compareceu delegacia de polcia munido com o relatrio mdico comprovando as ofensas corporais que sofrera. Estando lcido, apresentou representao pelo crime especfico do qual era a suposta vtima, mas, no satisfeito, reafirmou os dizeres do boletim de ocorrncia e narrou com detalhes (fictcios) como teria encontrado a droga no interior do veculo da vtima (f. 141/142). No crime de denunciao caluniosa, como se sabe, o agente provoca a ao de uma autoridade pblica atravs de um procedimento (inqurito ou ao penal), movimentando irregularmente a mquina estatal de persecuo criminal (por exemplo, comparecendo a uma delegacia, Justia, Ministrio Pblico, CPI, Corregedoria etc.), imputando a algum crime ou contraveno de que sabe ser ele inocente. De forma maliciosa, o agente comparece a um desses locais e, dolosamente, imputa a um terceiro um fato mentiroso, fazendo nascer contra ele um inqurito policial, processo judicial, investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa no merecidos. E foi exatamente isso que aconteceu no caso dos autos, pois, apesar de se descobrir a verdade a tempo, sem que qualquer prejuzo fosse causado vtima R.R., injustamente acusado de porte de droga, certo que o inqurito policial foi iniciado em funo da acusao
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falsa, o que basta para a configurao do crime do art. 339 do CP , no merecendo guarida o pedido de absolvio. Por fim, a defesa no formulou pedido relativo aplicao da pena e tampouco vislumbro qualquer reparo a que se deva proceder de ofcio, devendo-se registrar que a pena-base foi estabelecida no mnimo legal cominado espcie e elevada frao de 1/6 (um sexto) em face da agravante da reincidncia (art. 61, I, do CP), caracterizada pela certido de f. 68/74. Irretocvel, pois, a r. sentena recorrida, que deve ser mantida nos precisos termos e fundamentos. 2 - Concluso: Por essas razes, nego provimento ao apelo. Isento o apelante do pagamento das custas nos moldes do art. 10, II, da Lei Estadual n 14.939/03, considerando que sua defesa est sendo patrocinada por defensora dativa. No que tange ao arbitramento de honorrios, julgo adequado que seja formulado perante o Juiz da sentena que nomeou a advogada (f. 118), a teor do art. 1, 1, da Lei n 13.166/99, sob pena de supresso de instncia (TJMG - ACrim 1.0116.04.002188-7/001 - Rel. Des. Antnio Carlos Cruvinel - julg. em 16.03.2010 publ. em 30.04.2010; ACrim 1.0702.07.3966419/001 - Rel. Des. Judimar Biber - julg. em 23.02.2010 publ. em 23.04.2010; ACrim 1.0707.97.0021978/001 - Rel. Des. Armando Freire - julg. em 17.01.2006 - publ. em 27.01.2006; ACrim 311.927-8/00 - Rel. Des. Srgio Resende - julg. em 10.04.2003 - publ. em 10.06.2003; ACrim 1.0000.00.326894-3/000 - Rel. Des. Odilon Ferreira - julg. em 17.06.2003 - publ. em 28.08.2003; HC 1.0000.00.276672-3/000 - Rel. Des. Edelberto Santiago - julg. em 18.06.2002 - publ. em 21.06.2002), pelo que, deixo de conhecer do pedido. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DOORGAL ANDRADA e DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS. Smula - RECURSO NO PROVIDO.

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Estelionato - Cheque sem fundos - Endosso Ausncia de dolo - Atipicidade - Art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal - Absolvio
Ementa: Apelao criminal. Estelionato. Endosso de cheque sem fundos. Delito no caracterizado. Ausncia de dolo. - A lei prev como conduta tpica para o delito de estelionato ( 2, inciso VI do art. 171 do CP) a emisso de

cheque sem suficiente proviso de fundos em poder do sacado, no devendo ser ampliada ao endossante. APELAO CRIMINAL N 1.0012.06.005349-8/001 Comarca de Aiuruoca - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: O.M.F. - Relatora: DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Antonino Baa Borges, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de maio de 2011. - Beatriz Pinheiro Caires - Relatora. Notas taquigrficas DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - O.M.F. foi denunciado como incurso nas sanes cominadas no art. 171, caput, do CP , tendo sido, a final, absolvido, com base no disposto no art. 386, III, do CPP (f. 86/88). Inconformado, apela o ilustre Representante do Ministrio Pblico, almejando a condenao do acusado, nos termos da exordial, sob o fundamento de haver prova nos autos de que tenha praticado o delito pelo qual foi denunciado (f. 91). H contrarrazes, s f. 98/105, gizando o acerto da deciso recorrida e, nesta instncia, a douta Procuradoria de Justia opinou pelo provimento do apelo (f.111/116). o relatrio. Conheo do recurso, presentes os requisitos legais de admissibilidade. Segundo relato contido na exordial acusatria, no incio do ano de 2006, o acusado, ora apelado, compareceu ao estabelecimento comercial pertencente a L.A.L., ali adquirindo mveis, no valor de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais). No ato da compra, o denunciado emitiu um cheque no valor de R$ 900,00 (novecentos reais), vista, comprometendo-se a pagar o restante (R$ 1.300,00) a prazo. Como o acusado no retornou ao estabelecimento comercial para quitar sua dvida, a vtima o procurou, com o objetivo de receber o que lhe era devido. Passados alguns meses, o apelado entregou a L.A. uma crtula preenchida no valor restante, cartela esta de titularidade de A.S.B., mas por ele endossada (f. 11). Todavia, ao ser descontado, o cheque foi devolvido pelo banco sacado, que havia cancelado o talonrio da titular, arcando a vtima com o prejuzo da advindo.

Relativamente ao endossante, sustentamos que ele no pode ser agente do crime, pois a lei usa o verbo emitir, que no deve ser ampliado para compreender aes diversas, como a de transferir o ttulo ou avaliz-lo. Alm disso, o endossante jamais poderia praticar a segunda conduta (frustrar), que o pargrafo tambm incrimina. (DELMANTO, Celso e outros, in Cdigo Penal comentado, 8. ed. Editora Saraiva, 2010, p. 632).

Compartilham desse entendimento os nobres juristas Cunha Peixoto, O cheque, 1959, v. I, p. 130; Damsio de Jesus, Direito penal, 29. ed., So Paulo, Saraiva, 2009, v. 2, p. 450; Dirceu de Mello, Aspectos penais do cheque, 1976, p. 121; Heleno Fragoso, Lies de direito penal, parte especial, 1995, v. I, p. 286). Afigura-se aqui oportuna a transcrio do seguinte julgado, valendo ressaltar que, no caso em tela, acusado e vtima eram amigos, conforme se depreende do teor das declaraes da vtima e interrogatrios do acusado.
No pratica estelionato o agente que paga com cheque de terceiro, tendo o proprietrio do estabelecimento conhecimento dos dados do cliente, que, inclusive, sempre comprava no local. (TJRS, Ap. 70010365492, j. em 3.3.2005, Bol. AASP 2.455/1.142.)

Logo, no estando comprovado o elemento subjetivo exigido pelo tipo penal, no h que se falar na configurao da figura tpica do estelionato.
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Os fatos narrados restaram sobejamente comprovados pelos depoimentos prestados pelas testemunhas V.A.L. (f.12), L.A.A.P . (f.13) e J.F. (f.14), alm das declaraes da vtima, s f. 9 e 26, e da confisso do prprio acusado, s f. 18 e 70. A despeito do prejuzo sofrido pela vtima, em razo de no ter sido quitada a dvida pelo acusado, no se pode afirmar que, mediante emprego de meio fraudulento, ele obteve vantagem patrimonial em prejuzo de terceiros. certo que o recorrido no saldou sua dvida, mesmo aps ter conhecimento de que o cheque endossado entregue vtima havia sido devolvido pelo banco. Tal questo, entretanto, deve ser dirimida na esfera cvel. Inexiste demonstrao nos autos de que o acusado tivesse prvio conhecimento de que a folha de cheque repassada vtima no poderia ser descontada, de molde a caracterizar o emprego de meio fraudulento para a obteno de vantagem patrimonial, em prejuzo alheio. A respeito da situao narrada, sendo o ru o endossante do cheque devolvido pela instituio bancria, a orientao doutrinaria no sentido de que sua conduta no configura o delito de estelionato, que, na hiptese de fraude no pagamento por meio de cheque, atinge somente o emitente da crtula, ou o frustrador de seu pagamento, condutas que, como se viu, no foram praticadas pelo apelado. Confira-se, por oportuno:

Com esses fundamentos, nego provimento ao recurso, mantendo a absolvio do apelado, com base no disposto no art. 386, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES RENATO MARTINS JACOB e NELSON MISSIAS DE MORAIS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

no violam patrimnio da Unio, ou mesmo o sistema financeiro, no guarda relao direta com a competncia da Justia Federal, recrudescendo a competncia da Justia Estadual comum, de acordo com a inteligncia do art. 2, III, da Lei 9.613 de 1998. - Se um dos denunciados toma posse como Senador Federal da Repblica, deve o feito ser enviado ao Supremo Tribunal Federal, isto diante da prerrogativa de foro do imputado, cuidando-se de equvoco o desmembramento operado pelo juzo singular de origem, pois no detentor da competncia para tanto, caracterizando o ato de ciso usurpao da parcela de jurisdio conferida ao rgo judicial superior. - O reconhecimento da nulidade do ato de desmembramento, por incompetncia do juzo que determinou a ciso, no importa em automtica decretao da nulidade dos demais atos, podendo haver aproveitamento daqueles relativos instruo, at mesmo por meio de convalidao ulterior. Preliminar rejeitada e ordem parcialmente concedida para declarar a nulidade do ato de desmembramento, operado no processo penal originrio, determinando a remessa dos autos relativos ao penal de origem (0024.09.681796-0) ao egrgio Supremo Tribunal Federal. HABEAS CORPUS N 1.0000.11.009565-0/000 Comarca de Belo Horizonte - Paciente: M.V.F.S. Autoridade coatora: Juiz de Direito da 9 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte - Relator: DES. EDIWAL JOS DE MORAIS Acrdo

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Crime de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores - Peculato - Exceo de competncia julgada improcedente - Matria ligada nulidade absoluta - Impugnao da deciso Habeas corpus - Admissibilidade - Crime do art. 1, caput, da Lei 9.613/98 - No violao do patrimnio da Unio - Julgamento - Competncia da Justia Estadual comum - Crime de competncia da Justia Federal - Conexo Impossibilidade - Posse de um dos denunciados no Senado Federal - Prerrogativa de funo Desmembramento do processo - Competncia do STF - Ciso operada pelo Juzo Estadual Nulidade - Atos de instruo - Aproveitamento Possibilidade - Remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal - Ordem concedida em parte
Ementa: Habeas corpus. Peculato e lavagem de dinheiro. Exceo de incompetncia rejeitada. Alegao de nulidade absoluta do juzo. Habeas corpus. Via prpria para impugnao do julgado. Ausncia de conexo dos crimes com a competncia da Justia Federal. Sede estadual correta. Um dos denunciados com prerrogativa de funo. Desmembramento. Ato inerente s competncias do rgo jurisdicional ligado ao foro especfico. Nulidade constatada. Atos de instruo. Possibilidade de aproveitamento. Ordem parciamente concedida. - Passvel de ser usada a via do habeas corpus nos casos de improcedncia da exceo de competncia, cuidando-se de matria ligada a possvel nulidade absoluta e que caracteriza violao ao juzo natural constitucionalmente consagrado. - A ao penal que apura crime de lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, e as infraes precedentes, que
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Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Ediwal Jos de Morais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER EM PARTE O HABEAS CORPUS. Belo Horizonte, 12 de abril de 2011. - Ediwal Jos de Morais - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo paciente, o Dr. Marcelo Leonardo. DES. EDIWAL JOS DE MORAIS - Como Relator, quero deixar registrado ter ouvido com bastante ateno a sustentao oral desenvolvida, da mesma forma como dei o devido cuidado ao memorial que me foi apresentado.

Preliminares. O presente habeas corpus aviado em favor de M.V.F.S., paciente que responde a imputaes por peculato e lavagem de dinheiro, infraes penais que se apuram na Comarca de Belo Horizonte, neste Estado. Sustenta o ilustre advogado do acusado que o feito de origem padece de nulidades absolutas, desdobrando seu pensamento em dois pontos principais. Assevera a defesa que, por se tratar de feito vinculado a outro processo em curso perante a Justia Federal, inclusive sendo arrolado o paciente como testemunha em um dos feitos apontados, ali seria a sede natural para o processamento da ao penal que tramita perante a Justia Estadual comum (9 Vara Criminal de Belo Horizonte). Requer, ento, a nulidade do feito, por incompetncia do Juzo a quo, desde a deciso de recebimento da denncia, inclusive. No segundo tpico, atesta o zeloso Defensor do ru que a deciso de desmembramento do feito de origem, diante da ascenso de um dos rus para o Senado Federal, implica usurpao das atribuies do Supremo Tribunal Federal, cuidando-se de rgo judicial competente para o ato de ciso, isto em razo do foro por prerrogativa de funo. Nesse caso, protesta a defesa pelo reconhecimento da nulidade do feito, desde a deciso que determinou o desmembramento dos autos. A liminar requerida foi negada por ilustre Par (f. 191), prestando a autoridade apontada como coatora as informaes requeridas (f. 195/196). Opina a douta Procuradoria de Justia pelo no conhecimento da via eleita, pois imprpria para apreciao dos temas suscitados, propugnando, no mrito, pela denegao da ordem, tudo conforme parecer de f. 207/210. o singelo relatrio. Para melhor apresentao de nosso entendimento, dividimos nossa manifestao em tpicos, facilitando a compreenso do caso. Admissibilidade do habeas corpus - Preliminar de no conhecimento suscitada pelo culto Procurador de Justia: A despeito dos valiosos argumentos trazidos pelo ilustre rgo do Parquet que atua junto a esta instncia, permitimo-nos conhecer do writ aviado, cuidando-se de via prpria, em nossa singela opinio, para impugnao das matrias suscitadas na petio inicial. Houve impetrao em primeira instncia de exceo da competncia do Juzo, cuidando-se de pedido julgado improcedente (f. 39/41). A rejeio da pretenso j daria ensejo admisso do HC, meio adequado para anlise acerca de provvel ilegalidade daquele julgado, juzo que se recrudesce diante da natureza dos termos suscitados.

Menciona a petio inicial pontos ligados competncia em razo da prerrogativa de funo, o que pode dar azo compreenso de que a existncia de eventual nulidade absoluta, havendo previso expressa do habeas corpus, justamente quando o processo for manifestamente nulo (art. 648, inc. VI, do Cdigo de Processo Penal). Dessa maneira, rogamos vnia aos convencimentos em contrrio, para entender ser possvel a utilizao deste remdio herico para debate das matrias ventiladas pelo culto advogado do paciente. Acerca do tema, em singulares snteses, destacamos:
No caso de o juiz concluir pela competncia do juzo, no h recurso, salvo se a deciso for de flagrante ilegalidade, podendo-se ingressar com habeas corpus, pois o ru no deve ser processado seno pelo juiz natural (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 5 ed. 2 tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 866). O habeas corpus o meio jurdico apto para suscitar a incompetncia absoluta do juiz (STF - RT, 532/439).

Conhece-se, ento, do habeas corpus aviado, rejeitando-se a preliminar erigida. DES. ALBERTO DEODATO NETO - De incio, eu gostaria de deixar registrado que sempre bom ouvir meu professor Marcelo Leonardo e com ele ter a oportunidade de aprender um pouco mais. Estou de acordo com o Relator. DES. DOORGAL ANDRADA (convocado) - De acordo, tambm. DES. EDIWAL JOS DE MORAIS - Mrito. Nulidade do feito de origem em virtude da competncia da Justia Federal: Nesse ponto, cumpre-nos tecer algumas consideraes que vo de encontro ao que foi atestado pelo culto advogado do ru, no se tratando de juzo de censura, mas de pensamento diverso daquele esposado na inicial deste writ. Na interpretao da competncia para exame das condutas tipificadas no art. 1, caput, da Lei 9.613, de 1998, vem-se asseverando que no basta a existncia daqueles delitos para a determinao da jurisdio federal, sendo tambm necessria a configurao de uma das hipteses do art. 2, III, do mesmo diploma legal. Nesse sentido, o parecer cuja cpia se encontra s f. 197/204 escorreito, cuidando-se de excelente resumo da matria, cuidando-se de entendimento do qual compartilhamos. Ainda que as denncias apresentadas no mbito da Justia Federal guardem similaridade com aquela que
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corre perante a Justia Estadual, em especial aquela cuja cpia se encontra s f. 122/167, trata-se de crimes diversos, sem ligao que determine a juntada dos autos, ou deciso de mrito em conjunto, havendo correta separao das esferas judiciais. Os peculatos noticiados na denncia inicialmente apresentada junto ao Supremo Tribunal Federal (cpia s f. 15/100) teriam ocorrido em detrimento de companhias ligadas ao Estado de Minas Gerais, sem violao aparente ao patrimnio ou mesmo bens da Unio, o que implica delimitao da competncia da Justia Estadual comum. Lado outro, a ocultao de bens, ou mesmo a lavagem de dinheiro, tambm noticiada, teria ligao com as vantagens auferidas pelos crimes perpetrados contra a Administrao Pblica deste Estado (Cemig, Comig e Bemge), no violando o sistema financeiro nacional, o que limita a parcela da jurisdio incidente ao caso Justia Estadual. Assim sendo, no nos apresentam o recebimento da denncia e os atos seguintes perpetrados como nulos, uma vez que no vemos fundamento na alegao de que seria o juzo federal o competente para a realizao daquelas manifestaes. Logo, nesse ponto, discordamos da combativa defesa, acompanhando os entendimentos j apresentados na Justia Federal, quando o feito de origem por ali tramitou, sustentando ser a Justia Estadual mineira competente para o caso, at ento. Rejeita-se, portanto, a pretenso de nulidade dos atos processuais a partir do recebimento da denncia, inclusive. Nulidade do desmembramento diante da posse de um dos envolvidos como senador federal da Repblica: No decorrer dos atos iniciais praticados, um dos rus do processo de origem, o denunciado C.S.A., tomou posse no Senado Federal, substituindo E.R., falecido h pouco tempo. Alm de se tratar de fato conhecido, os documentos de f. 173/176 comprovam o acontecido. A existncia de pessoa com prerrogativa de funo faz atrair a competncia do feito para o rgo judicirio respectivo, sendo, no caso, o egrgio Supremo Tribunal Federal, conforme art. 102, I, b, da Constituio da Repblica de 1988. Da se compreende a deciso da douta Juza de primeira instncia, ao determinar o desmembramento do processo, reconhecendo o foro privilegiado do Senador em questo, conforme manifestao de f. 183. Acontece que referido ato, aquele que determina o desmembramento, manifestao com certa carga decisria, que somente pode ser adotada pelo rgo competente para tanto, cuidando-se justamente daquele ligado prerrogativa de funo do agente processado. certo que o Supremo Tribunal Federal vem mantendo sob sua guarda somente os autos relativos que384
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les que ali detm prerrogativa de funo, determinando o seguimento do processo nas instncias inferiores, quanto aos demais envolvidos, isso por meio, justamente, do desmembramento. Tanto que o feito de origem, ora em debate, que corre junto 9 Vara Criminal Estadual de Belo Horizonte, tem procedncia em autos inicialmente aviados junto ao STF, ali se mantendo a ao apenas em relao a E.B.A., nico a gozar, ento, de foro especfico. Quanto aos demais denunciados, foi determinado o envio de processo desmembrado para as instncias ordinrias, tratando-se justamente do processo que ora corre junto apontada 9 Vara Criminal Estadual. Contudo, somente aquele Tribunal Superior (STF) pode determinar a ciso dos autos em relao aos rus que no detm a prerrogativa de funo, pois se trata de ato inerente sua competncia, que no caso incide desde a posse do ru C.S.A. Dessarte, a partir do momento da posse de um dos denunciados como Senador Federal da Repblica, altera-se a competncia do juzo, que passa a ser aquela trazida pela prerrogativa de funo, no sendo dado decidir o desmembramento, salvo se imbudo o rgo que decide da parcela de jurisdio trazida pelo foro privilegiado. Dessa maneira, correto o entendimento, em nossa opinio, trazido pelo culto advogado do ru, ao sustentar que o culto Juzo primevo, ora indicado como autoridade coatora, no poderia simplesmente determinar o desmembramento do feito, relegando o ato ao Supremo Tribunal Federal, sede prpria para aludido debate, diante da noticiada prerrogativa de funo. No se descarta, inclusive, eventual mudana no entendimento daquela Corte, por ser a atual composio dos Ministros diferente daquela que vinha decidindo pela possibilidade de desmembramento do feito, passando-se a se interpretar, como outrora, que todos os envolvidos devam ser julgados naquela instncia, em virtude da continncia intersubjetiva concursal. De qualquer forma, ainda que mantido o desmembramento, deve o ato ser determinado por aquele Tribunal Excelso (STF), sob pena, realmente, de usurpao de sua competncia, na esteira de precedentes j dispostos na petio inicial (f. 09/10). Optamos aqui por ilustrar nossa convico por meio de outro julgado trazido naquela Corte, acrdo que se assemelha aos j transcritos pelo culto advogado do ru M.V. na pea que inaugura este writ:
Competncia originria. Concurso de pessoas. Hiptese em que um dos acusados parlamentar. Processamento do feito perante o Supremo Tribunal Federal. Desmembramento do processo, em relao aos demais acusados, que somente ser possvel aps a remessa do inqurito Suprema Corte e desde que haja declinao de competncia para julgamento do feito. - No concurso de agentes, em que um dos acusados parlamentar, a competncia originria para

processamento do feito do Supremo Tribunal Federal, em decorrncia da existncia de continncia por cumulao subjetiva. O desmembramento do processo em relao aos acusados que no tm prerrogativa do foro somente possvel aps a remessa do inqurito Suprema Corte e desde que haja declinao de competncia para julgamento do feito (STF - RT 781/499).

Logo, necessrio reconhecer que a deciso de desmembramento por rgo judicial incompetente nula, cumprindo determinar o envio dos autos, em sua integralidade, e no somente quanto ao ru C., ao Supremo Tribunal Federal. Sem embargo, entendemos que no o caso de determinamos a nulidade de todos os atos processuais at ento realizados, salvo quanto quele que determinou a ciso dos autos, como dito. As manifestaes pretorianas vm mitigando a incidncia de nulidade em relao aos atos de instruo, relegando a reiterao somente daqueles que sejam de natureza decisria (art. 567, CPP), aproveitando-se eventual realizao de provas, isto mesmo em sede de mcula de ordem absoluta. No caso em debate, referido juzo se recrudesce, pois, se o Supremo Tribunal Federal mantiver seu entendimento atual, qual seja o de desmembrar a ao penal, o feito de origem ora em curso junto 9 Vara Criminal retornar quele juzo, o que aponta para a ntida possibilidade de ratificao dos atos ali mesmo perpetrados, isto com fulcro no art. 108, 1, do Cdigo de Processo Penal. Dessa maneira, entendemos que o writ no pode ser acolhido em toda a sua extenso, no nos sendo autorizado, neste momento, declarar a nulidade de eventuais atos de instruo realizados desde o desmembramento maculado, cumprindo-nos aguardar a sorte do feito de origem, depois de sua remessa ao Supremo Tribunal Federal. Acerca do tema, destacamos:
A ratificao a que se refere a lei aquela referente aos atos probatrios, j que a incompetncia do juzo anula os atos decisrios (arts. 564, I, e 567) (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal interpretado. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 386).

Rejeitamos a preliminar suscitada pelo culto Procurador de Justia, para conhecer do habeas corpus. No mrito do writ, concedemos parcialmente a ordem para declarar a nulidade da deciso de desmembramento do feito, operado quanto ao ru C.S.A., determinando que os autos de origem, referentes ao penal 0024.09.681796-0, sejam enviados ao egrgio Supremo Tribunal Federal, para que ali seja decidida acerca da ciso ou no do feito criminal em curso, conforme competncia determinada pela prerrogativa de funo de um dos denunciados. Sem custas. DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo com Vossa Excelncia. DES. DOORGAL ANDRADA (convocado) - Senhor Presidente, eu ouvi tambm atentamente aqui a brilhante defesa e estou de acordo com Vossa Excelncia. E, nessa esteira, acho que fica prejudicado o primeiro requerimento de envio, data venia, Justia Federal, uma vez que os autos, indo para o Supremo Tribunal Federal, creio que dever se peticionar ao Supremo Tribunal Federal e ele que ir, se haver apreciar essa conexo e se haver essa nulidade feita na Justia Estadual. o que entendo, pelo prejuzo do primeiro pedido. Estou de acordo com Vossa Excelncia. Smula - CONCEDIDO EM PARTE O HABEAS CORPUS.

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Tortura - Delito praticado por marido contra sua mulher - Sujeito passivo - Esposa - No enquadramento nas hipteses do art. 1, II, da Lei 9.455/97 - Desclassificao do crime para leses corporais
Ementa: Apelao criminal. Crime de tortura. Absolvio. Delito praticado pelo esposo em desfavor de sua mulher. Sujeito passivo que no se encontra nas hipotses do art. 1, II, da Lei 9.455/97. Desclassificao para o delito de leses corporais que se impe. Recurso provido em parte. - Nos termos do art. 1, II, da Lei de Tortura, o sujeito passivo, necessariamente, deve estar sob a guarda, poder ou autoridade do torturador, existindo, assim, uma relao de subordinao de direito ou de fato. Portanto, se a mulher no est sob o poder ou autoridade do marido, a hiptese no se subsume ao delito de tortura, mas sim ao crime de leses corporais.
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Assim sendo, rogando licena ao culto patrono do ru, optamos por declarar a nulidade, por incompetncia absoluta do juzo, to s do ato de desmembramento, que h de ser realizado, se for o caso, pelo Supremo Tribunal Federal. Concluses: Por todos os fundamentos acima, decidimos este habeas corpus da seguinte forma:

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APELAO CRIMINAL N 1.0451.09.013077-9/001 Comarca de Nova Resende - Apelante: G.A.S. Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. RUBENS GABRIEL SOARES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Rubens Gabriel Soares, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER EM PARTE O RECURSO. Belo Horizonte, 10 de maio de 2011. - Rubens Gabriel Soares - Relator. Notas taquigrficas DES. RUBENS GABRIEL SOARES - G.A.S., devidamente qualificado e representado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanes art. 1, II, c/c 4, II, da Lei 9.455/97, c/c o art. 129, 9, do Cdigo Penal, porque, no dia 22 de julho de 2009, por volta das 19 horas, no interior da residncia localizada no Bairro Alto da Graminha, zona rural da Comarca de Nova Resende/MG, praticou violncia fsica e psicolgica, com intenso sofrimento fsico e mental, contra sua esposa C.A.M., no mbito familiar. Narra a exordial acusatria que a vtima, com ento dezessete (17) anos de idade e sob o poder do acusado, teve com este um desentendimento e passou a ser torturada com puxes de cabelo, tapas e socos no rosto e em sua cabea. No obstante, G. desferiu vrios golpes de um cabo de rodo em suas pernas, vindo esta a cair ao solo, momento em que aquele a impediu de respirar, tampando a sua respirao com as mos e com um fio em seu pescoo, privando-a de ar, sempre proferindo ameaas de morte contra ela, inclusive na frente da filha do casal (f. 02/04). A denncia foi recebida em 14 de setembro de 2009 (f. 51). Aps instruo processual, com apresentao de defesa prvia (f. 54/57), oitiva de testemunhas (f. 84/87 e 100/101), interrogatrio (f. 88/89) e apresentao de alegaes finais das partes (f. 105/110, 113/116), o MM. Juiz sentenciante, julgando parcialmente procedente a denncia, condenou o acusado nas iras do art. 1, II, c/c 4, II, da Lei 9.455/97, pena de quatro (4) anos de recluso, em regime fechado; absolvendo-o do delito do art. 129, 9, do Cdigo Penal (f. 117/126). Inconformada, a defesa recorre (f. 138). Em suas razes, busca a absolvio do ru, ao argumento de ausncia de provas hbeis a ensejar uma condenao e sob o fundamento de ausncia de tipicidade, haja vista que a suposta vtima no se encontrava sob poder do sentenciado (f. 150/154).
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Contrarrazes s f. 157/161, pela manuteno da sentena condenatria. Instada a manifestar-se, a douta ProcuradoriaGeral de Justia opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo (f. 168/193). o relatrio. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. No h preliminares arguidas pelas partes ou que devam ser declaradas de ofcio. Busca a defesa a absolvio do acusado, ao argumento de ausncia de provas hbeis a ensejar uma condenao e sob o fundamento de ausncia de tipicidade, haja vista que a suposta vtima no se encontrava sob poder do sentenciado. A materialidade dos crimes est consubstanciada por meio do boletim de ocorrncia policial (f. 11/12), das fotografias acostadas aos autos s f. 15/16, que atestam as agresses suportadas pela ofendida, do auto de apreenso (f. 27/29) e do relatrio mdico (f. 19), alm da prova oral carreada aos autos, se no vejamos. Quanto autoria, observa-se, inicialmente, que o acusado negou com veemncia a prtica da conduta delitiva em questo, ipsis litteris:
[...] Que, permaneceu junto de C., entre namoro e casamento, por volta de um ano e meio; Que, durante o namoro tudo transcorreu na perfeita paz, Durante o namoro eu no tenho que falar dela e somente da sogra; Que, desde o namoro sua sogra, C., interferia no namoro, Ela falava que eu era tranqueira, tinha vindo do Paran e no sabia quem eu era. Falou para C. largar de mim; Que C., alm de fazer a cabea de sua esposa, tambm comeou a jogar seu sogro contra o declarante, Ela jogava a C., meu sogro e todos os familiares dela contra minha pessoa; Que sua ento namorada acabou engravidando, quando, ento, resolveu assumir um relacionamento mais srio, levando C. para morar consigo; Que telefonou para a famlia dela e falou para sua sogra, dizendo que C. iria para a sua casa e no outro dia iriam conversar; Que, questionado se nesse momento falou sua sogra que C. estava grvida, falou que no; Que, pouco tempo depois, seu sogro encontrou o declarante e C. no meio da rua, prximo ao Frum local; Que alega que V., seu sogro, lhe ameaou dizendo que no tinha filha para baguna e sim para um relacionamento srio e se voltasse a fazer aquilo iria se arrepender; Que, seu sogro levou C. (sua filha) de volta para casa; Que ainda tentou argumentar com o homem dizendo que iria tambm para a casa dele resolver a situao, ao que seu sogro, segundo ele respondeu se fosse at a sua casa o declarante iria se arrepender e no voltar nunca mais, Ele tambm falou que ele no desse conta de mim os familiares dele dariam; Que, naquele dia foi para sua casa. No outro dia, no foi trabalhar justamente para resolver a situao. Nesse dia, alega que ligou precisamente sessenta e trs vezes para C., sendo que sua sogra tomou o aparelho de telefone no deixando a moa atender; Que, nesse mesmo dia, no aguentando mais, foi procurar a namorada na casa dela; Que de tanto insistirem os pais dela acabaram concordando no casamento, porm seu sogro e sogra nunca ajudaram em nada, Pelo contrrio, s atrapalharam; Que, afirma convicto que nunca, durante o namoro, sequer chegaram a discutir, muito

menos agredi-la; Que, durante o casamento, afirma que se incomodava com as constantes visitas de sua sogra, Minha sogra morava mais na minha casa do que na casa dela. Ns no tinha mais intimidade dentro de casa, faltava s o sogra posar em casa; Que, mesmo aps o casamento, antes ainda de C. dar luz, procurava sexualmente a esposa, sendo que ela rejeitava o declarante; Que, questionado o que a esposa dizia, respondeu que ela simplesmente falava que no; Que, ento, questionado qual era sua reao, frente a negativa da mulher, respondeu que no fazia nada, Eu saia para a roa ou as vezes para a casa do meu pai; Que, mesmo aps o nascimento de sua filha, C. continuava rejeitando sexualmente o declarante, sem nenhum motivo; Que, sempre que a mulher o rejeitava, saa para a rua, mas, alega nunca t-,la agredido nem ameaado; Que, certa feita, chegou do trabalho cansado e noite, quando novamente foi procurar sexualmente C., ela, de novo, o rejeitou, quando ento perguntou a ela se teria outro homem na rua, ao que imediatamente tomou um tapa no rosto desferido pela mulher; Que afirma no ter revidado e saiu para a rua; Que afirma que depois que mudou de casa, para mais prximo dos pais dela, segundo ele pioravam, Tinha dia que eu chegava da roa, cansado e com fome e no tinha comida feita. Eu mesmo que tinha que fazer a janta. A C. estava para a casa da me dela; [...] Que, no aguentando mais a situao, perguntou novamente se C. tinha outro algum, quando, de novo, tomou um tapa na cara e foi empurrado contra o sof; Que C. disse se o declarante encostasse mais uma vez a mo nela, seus familiares (dela) iriam agredir o declarante; Que, questionado como a moa teria dito isso, sendo que alega no ter nunca a agredido, respondeu Ela falou isso no sentido de procur-la sexualmente; Que, no mesmo dia, desse segundo tapa e empurro, confessa que tambm acabou empurrando C. contra a parede do banheiro; Eu s dei empurro nela e nada mais; Que, no dia seguinte ao empurres recprocos, saiu para trabalhar, logo de manh, e, quando voltou tarde, no encontrou mais C. nem sua filha e nem as roupas das duas; Que, imediatamente, foi at a casa de seu sogro, acreditando que C. estava na casa dos pais; Que perguntou ao sogro e sogra onde estava a mulher, ao que foi respondido pelo sogro de que no iriam dizer; [...] Que chamou novamente o sogro que no queria conversa e que no era para o declarante entrar para dentro de casa, pois, seno, no sairia vivo; Que alega que o seu sogro, nesse momento, colocou a mo debaixo do travesseiro, o que acabou assustando o declarante que atirou contra o homem; [...] Que, apresentado fotografias de C. com marcas roxas, respondeu que no sabe, Eu no sei dessas marcas roxas, a no ser, se quando empurrei ela contra a parede, se ela bateu em algum lugar; [...] Que, questionado se a desconfiana que o declarante tinha de estar sendo trado, no era motivo bastante para agredir sua esposa, respondeu que no, Se eu tivesse a confirmao de que ela estivesse mesmo me traindo, at que sim. Mas eu nunca relei a mo nela; Que, apresentada uma camisa roxa e um fio de cobre ao declarante, respondeu, Essa camiseta no da C., da irm dela. No posso falar nada da marca de sangue, vai saber se no armao. Eu no posso falar nada. J do fio, eu nunca tinha visto dentro de casa; Que, questionado o motivo, ento, de C. lhe acusar, respondeu, Deve ser inveno da cabea dela, ou a sogra jogando contra eu;[...] (sic - f. 32/35).

[...] que no so verdadeiros os fatos narrados na denncia; que o interrogando no agrediu a vtima na data do fato. Que no sabe informar quem agrediu a vtima; que na data do fato a vtima morava junto do acusado juntamente com a filha do casal; que reconhece que a foto juntada f. 15/16 dos autos da vtima, mas nada tem a declarar com relao s leses ali relatadas; que no viu a vtima nesse estado; [...] que nunca houve agresso fsica entre o casal (sic/ f. 88/89).

Entretanto, tem-se que a negativa de autoria do acusado no encontra amparo nos autos. Na primeira vez em que foi ouvida, no Estado de So Paulo, a vtima, C.A.M. relata as agresses por ela sofridas e que teria fugido para outro Estado por se encontrar com medo do ru:
[...] estou casada com o G. h sete meses e ns temos uma filha de 3 meses. Conheci G., tivemos um namoro rpido e casamos quando eu j estava grvida. Desde o comeo do nosso casamento, ele possui temperamento agressivo. Trabalha na lavoura, mas vai trabalhar quando quer. No dia 22.07.2009, eu estava assistindo TV quando chegou da roa. Primeiro ele comeou a discutir coisa do passado e que no tinha nada a ver e depois ele comeou a me agredir com socos, pauladas (cabo de rodo), e colocou as mos dele em minha boca para impedir que eu respirasse. Ele pegou um fio de eletricidade e colocou no meu pescoo e tentou me enforcar, foi quando eu pedi pelo amor de Deus e por nossa filha que ele parasse. Fugi para Nova Resende [...] Estou com medo, porque j fui ameaada de morte por G., quando ele colocou um revlver calibre 22 na minha cabea.[...] (sic, f. 13).

Novamente ouvida perante a autoridade policial da Comarca de Nova Resende/MG, a ofendida relata com riqueza de detalhes as agresses sofridas e todo o modus operandi do ru:
[...] Que, durante os cinco meses de namoro G. se mostrou uma pessoa carinhosa, porm, ressalta que Tinha que fazer as coisas do jeito dele; Que, questionada se houve qualquer agresso durante tal perodo respondeu que no; [...] Que durante o namoro acabou ficando grvida, sendo que seus pais aceitaram bem e no obrigaram-na a casar e muito menos ir morar com o G. [...] Que, ressalta que seus pais, at ento, nunca discutiram com G. e apenas conversaram bastante; [...] Que, ento, casou-se legalmente com G., tudo consentido por seus pais; [...] Que passados dois meses, aproximadamente, depois de casados, G., em tom ameaador, disse que depois que sua filha nascesse iria comear a bater na informante, Ele me disse voc vai apanhar de homem, voc nunca apanhou; Que, questionado o motivo de G. ter dito tais palavras, respondeu que, As vezes ele queria ter relao e eu no queria porque estava grvida; [...] Que, questionada se alguma vez descumpriu a vontade de G., respondeu que no, por medo; [...] Que afirma que num determinado dia G. chegou do trabalho da roa e do nada, atirou um recipiente de gua, existente na geladeira, em direo informante, que, felizmente, no acertou; Que afirma que G. se irritava por pouca coisa, Quando a gente ia sair, e eu demorava um pouco para me arrumar, tava arrumando a nen tambm, ele comeava a
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Sob o crivo do contraditrio, o ru continua negando os fatos:

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ficar nervoso e me bater. Ele me dava tapa na cara, me jogava na parede; Que, certa feita, novamente as agresses comearam, outra vez, sem motivo aparente; Que afirma que G. atirou todas as roupas da informante para fora do guarda-roupa, e gritava para a informante ir embora se no iria mat-la, inclusive comeou a derramar lcool nas roupas da informante, com o intuito de queim-las; Que, com uma faca G. gritava, ao lado da filha, que ningum iria tirar a criana dele e quem tentasse iria morrer, Ele no deixava eu ir pegar a criana e ele tava com uma faca na mo; Que, questionada se seus pais sabiam das ameaas e agresses, respondeu que no, Eu nunca contei por medo dele fazer alguma coisa. Ele ameaava demais; Que, ainda nesse dia, G. trancou a informante, junto dele no banheiro, e desferiu um golpe de faca na parede, bem ao lado de onde estava a informante, Ele deu a facada com tudo, bem ao lado de onde eu estava. Ele falou que ia me matar. Mas eu fui agradando ele at que voltou ao normal; [...] Que lembra-se exatamente da data, dia 22/07/09; dois dias antes do homicdio de seu pai, por volta das 19h, G. chegou da roa e comeou a questionar o passado da informante; Que o marido queria saber se a informante j tinha mantido relaes sexuais com outras pessoas, sendo que respondia a ele categoricamente que no e ele, por sua vez, insistia em dizer o contrrio, Eu tinha que falar sim, mesmo sendo mentira, porque seno ele estava comeando a ficar nervoso; Que G. comeou a puxar o cabelo da informante, atirandoa no sof; Que as agresses continuaram com tapas na cara e na cabea da informante, sentada no sof indefesa; Que, ato contnuo, G. desferiu um nico murro no olho direito da informante, que, inclusive, deixou um sinal arroxeado, conforme se vislumbra perfeitamente na foto; Que seu nariz comeou a sangrar, ocasio em que acabou manchando a camiseta que usava naquele dia e, neste ato, apresenta ainda suja com marcas de sangue; Que G. ainda se apoderou de um cabo de rodo e comeou a bater nas pernas da informante, dizendo, Voc nunca tinha apanhado de cabo de rodo, agora vai apanhar; Que sua filha chorava muito, sendo que G. no deixava a informante ir ajud-la, Eu falava para ele deixar eu ver a nen e ele no falava nada; Que, apesar das splicas da informante, G. continuou a tortura puxando-a para outro quarto; Que, tentando se livrar do marido, tentou fugir, quando G. desferiu uma rasteira na informante, machucando o seu p; Que no satisfeito com as agresses e a informante prostrada no cho, indefesa, G., com as prprias mos, tapou a respirao da informante, Ele queria me matar mesmo. Tapou o meu nariz; Que a informante desesperadamente tentava fugir, at que G. desprendeu o fio do ferro de passar roupa e enrolou no pescoo da informante; Que o fio de ferro, que tambm apresenta neste ato, estava apertando em seu pescoo e o seu marido puxando para outros cmodos da casa, pelo mesmo fio que a sufocava; Que G., arrastando a informante, aproximou da filha e disse, Vamos para o outro quarto para ela no ver voc morrer e falava para a criana que ela ia ficar sem me, mas depois ele arrumaria outra no lugar; Que, questionava o que dizia, respondeu que no falava nada, at porque no tinha foras, e somente chorava; Que implorava com G. para que no fizesse nada, porque tinha uma filha para criar, at que ele, finalmente, soltou; Que o marido ordenou que a informante fosse para a sala e se sentasse no sof, o que foi atendido de pronto; Que o marido ainda pegou uma bacia e uma faca e colocou-os prximo da informante que permanecia sentada no sof; Que G. disse, T vendo isso aqui, para parar seu sangue. Voc no sabe do que eu sou capaz; Que foi acal388
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mando aos poucos o marido, at que conseguiu parar a sesso tortura; Que implorava tambm para que o marido deixasse ver sua filha, que continuava chorando; Que, afirma que naquela noite no conseguiu dormir, de tanto medo, Imagina se ele, no meio da noite, pegasse a faca e fosse de novo contra mim. Ia me matar; Que, no outro dia cedo G. foi trabalhar, quanto ento, no aguentando mais a violncia do marido, resolveu sair de casa; Que, na rua, encontrou-se com sua av e juntas, tiveram a idia de fugir para a cidade paulista de Mococa, onde morava a sua tia; Que explica que resolveu ir para aquela cidade, e no para a casa dos pais, porque tinha medo de G. ir procur-la na casa de seus pais e ficar pior a situao. Queriam, enfim, ir para longe; Que avisou sua me e no outro dia, ou seja, sexta- feira, exatamente no dia do homicdio de seus pais, foi procurar a delegacia daquela cidade e confeccionou o respectivo BO; que, horas mais tarde, recebeu o telefonema de sua irm A. dizendo que estava no hospital, porque G. tinha estado em sua casa e atirado contra toda sua famlia; [...] (sic, f. 23/26).

Na fase judicial, ratifica as suas anteriores palavras e relata o temor de seu marido:
[...] que confirma o depoimento prestado perante a autoridade policial, neste ato em alto e bom tom, os quais constam de f. 23/26 dos autos; que, na data do fato, na ocasio em que os mesmos se deram, no havia qualquer outra pessoa na residncia do casal, alm da declarante, o acusado e a filha dos mesmos de aproximadamente trs meses de idade, [...]; que no procurou a polcia das outras vezes em que foi agredida pelo acusado porque tinha medo dele, pois ele muito perigoso; que at hoje a declarante tem medo do acusado; que s procurou a polcia aps ter deixado a residncia do casal, pois no pretendia voltar para a casa; que, quando moravam em outra casa, os vizinhos ouviam as brigas do casal; que nunca houve testemunha presencial das agresses perpetradas pelo acusado contra a declarante (sic, f. 84).

Faz-se necessrio ressaltar, nesse ponto, a dificuldade de se obter elementos probatrios que demonstrem a ocorrncia do delito em apreo, uma vez que, geralmente, como no caso em questo, estas se resumem s declaraes da vtima, ante a inexistncia de testemunhas oculares, na grande maioria das vezes. Assim sendo, as palavras da vtima passam a possuir grande relevncia in casu e devem ser consideradas para fins de condenao quando esto em sintonia com os demais elementos probatrios trazidos ao processo. Nesse sentido:
Processual penal. Abuso de autoridade. Investigao margem da lei. Tortura. Depoimento das vtimas. Relevo. Apenao. Represso geral e especfica - Em se tratando de delito praticado s escuras, como ocorre nas investigaes policiais margem da lei, em que suspeitos de delitos so convidados a falar mediante agresses mltiplas, a palavra da vtima assume grande relevo, mormente quando corroborada por ACD (TJMG - Processo n 1.0000.00.1679299/000 - Rel. Des. Roney Oliveira - julgamento em 13.04.2000, p. em 17.05.2000 - ementa parcial).

Crime de tortura. Autorias induvidosas. Materialidade comprovada. Policiais militares que adentram a casa da vtima, colocam-na na viatura policial e a submetem a intenso e prolongado espancamento para aprender a no correr da polcia. Aplicao de castigo pessoal. Caracterizao do delito insculpido no inciso II do art. 1 da Lei de Tortura (TJMG - Processo n 1.0000.00.303429-5/000 - Rel. Des. Luiz Carlos Biasutti - j. em 10.04.2003, p. em 27.05.2003 ementa parcial).

Corroborando as declaraes da ofendida, est o depoimento, sob o crivo do contraditrio, de sua me C.A.F.M.:
[...] que nunca presenciou o acusado agredir fisicamente a vtima; que, por vrias vezes, viu sinais na pele da vtima e essa ao ser perguntada da origem dos sinais inventava uma desculpa; que aps a ocorrncia da morte do marido da declarante a declarante voltou a conversar com a vtima e perguntar mesma o porqu dela nunca haver contado que era espancada pelo acusado, que a vtima respondeu que nunca tinha contado tais fatos declarante ou a outra familiar porque o acusado lhe ameaava e ameaava a todos os familiares; que a vtima tinha medo das ameaas do acusado; [....] (f. 85).

Nesse contexto, muitos entendem ser a lei federal inconstitucional por ferir tais tratados, com status de norma constitucional. Ora, o fato de tratados internacionais to s fazerem aluso figura do funcionrio pblico como sujeito ativo do crime de tortura no limita o legislador nacional em sua competncia para ampliar, por meio de lei ordinria, o rol dos possveis agentes. Os arts. 16 da Conveno Interamericana e 1 da Conveno contra a Tortura da ONU no impedem que a legislao infraconstitucional contenha dispositivo de carter mais amplo. Sobre o tema, confira-se precedente desta Corte:
[...] No concordo, entretanto, com o ilustre orador, quando diz que a norma, tal como posta na legislao ptria, estaria a contrariar os tratados assinados pelo Brasil, que se comprometeu a cumpri-los e segui-los. Afronta haveria se o legislador ptrio tivesse limitado o alcance da lei resultante do tratado internacional, mas no h afronta se a lei brasileira, alm de acolher a norma internacional, s inteiras, aumenta o seu campo de incidncia, tal como aconteceu no caso do crime de tortura. [...] Se cabvel discutir a vontade do legislador quando as normas que o julgador aplica ao caso concreto deixam alguma margem de dvida, impossvel faz-lo se a vontade do legislador est expressa, constante de norma escrita. No cabe ao juiz deixar de ler o que est escrito, nem ler aquilo que no est escrito. o caso tpico da matria ora posta em debate (Embargos Infrigentes 1.0000.00.140526-5/000 Rel. Des. Gudesteu Biber - p. em 27.04.1999). Recurso em sentido estrito. Crime de tortura. Configurao. Sujeito ativo. Agente pblico. Inexigibilidade. Crime comum. Recebimento da denncia. Recurso provido. - I - Havendo elementos satisfatrios em relao materialidade e a indcios suficientes de autoria do delito, deve ser recebida a denncia oferecida pelo Ministrio Pblico, diante da inexistncia de causa de rejeio (CPP , art. 395). - II - O delito de tortura classificado como comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, sendo que a execuo do crime por agente pblico configura to somente causa de aumento de pena. - III - A diferenciao entre o crime de tortura e o de maus-tratos deve ser dirimida perquirindo-se o elemento volitivo. Se a ao do agente foi motivada pelo desejo de corrigir, muito embora o meio utilizado para tanto tenha sido desumano e cruel, tem-se a configurao do delito de maustratos. Porm, se a conduta do agente demonstra que a sua inteno era submeter a vtima a sofrimento atroz, fsico ou mental, para obteno de qualquer coisa ou para servir de castigo por qualquer razo, a tortura est caracterizada (Recurso em Sentido Estrito n 1.0687.09.069836-0/001 Rel. Des. Jlio Lorens - p. em 16.11.2010).

As testemunhas ouvidas na fase judicial, E.J.S. e S.M.B.A., nada acrescentaram para a elucidao do evento criminoso (f. 86). Portanto, malgrado tenha o ru negado a autoria, diante das firmes e coerentes declaraes da vtima e das testemunhas, dvidas no h da ocorrncia dos fatos narrados na inicial praticados por aquele. Alm do mais, as fotografias e o relatrio mdico acostado s f. 15/19 comprovam as agresses sofridas pela vtima. Nesse ponto, mister ressaltar que o aspecto da qualidade do sujeito ativo do crime de tortura trata-se de crime prprio. Porm, s exige uma condio especial do sujeito ativo, qual seja apenas pode ser praticado por pessoa que tenha a vtima sob sua guarda, poder ou autoridade. Assim, ciente das divergncias doutrinrias e jurisprudenciais acerca se somente poderia ser praticado por agente pblico, necessrio tecer algumas consideraes. Cedio que os tratados internacionais ratificados pelo Brasil, no tocante a esse delito, quais sejam Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes e Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, qualificam os autores do crime como funcionrios pblicos ou que exeram a funo de agente pblico. Lado outro, o tipo penal previsto na Lei n 9.455/97 no exige para o sujeito ativo a condio de funcionrio pblico, seja ele policial, agente penitencirio ou no, visto que no se refere a nenhuma qualidade especial do autor, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

Destaque-se, por fim, que, nos termos do art. 5, 2, da Constituio Federal, o crime de tortura visa a tutelar um dos mais preciosos direitos fundamentais da pessoa humana e, como tal, amplia a tutela internacionalmente garantida. Assim, o entendimento de que o crime de tortura pode, em tese, ser praticado no s por funcionrio
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pblico, mas por qualquer pessoa, est em pleno acordo no s com a Constituio, mas tambm com as normas internacionais. Todavia, pedindo vnia para o il. Sentenciante, verifica-se a impossibilidade de submisso da conduta do ru ao delito de tortura, se no vejamos. O ora recorrente restou condenado nas sanes do art. 1, II, c/c 4,II, da Lei 9.455/97, que assim dispe:
Art. 1 Constitui crime de tortura: I - [...] II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Pena - recluso, de dois a oito anos. 4 Aumenta-se a pena de um sexto at um tero: [...] II - se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; [...].

Registre-se que, na sentena ora guerreada, o Juiz primevo entendeu que a vtima se encontrava sob a autoridade do ru, por ser este o seu cnjuge, verbis:
[...] De outra banda, no caso em tela, o crime de tortura foi caracterizado pela violncia e grave ameaa, com a finalidade de impor castigo pessoal que causaram sofrimento fsico e mental vtima, pessoa que estava sob a autoridade do acusado (cnjuge). Isso porque, restou claramente comprovado no caderno processual que o acusado feriu a vtima aps essa declarar que teve experincias sexuais anteriores ao relacionamento com o acusado, ou seja, as agresses ocorreram como forma de castigo pessoal. [...] (f. 128).

Ora, em que pese a vtima, poca dos fatos contar com apenas dezessete (17) anos, ela era casada legalmente e no se encontrava sob a autoridade de seu esposo. O Representante Ministerial ressaltou que a ofendida contava com 17 anos quando foi submetida tortura pelo apelante, o qual, em razo da idade da ofendida, exercia sobre ela controle absoluto, portanto a mantinha sob seu poder (f. 160), o que foi corroborado pelo rgo de Cpula (f. 172/173). Contudo, segundo o renomado Guilherme de Souza Nucci, ao comentar a Lei da Tortura, esclareceu que:
Anlise do ncleo do tipo: submeter significa dominar, sujeitar dobrar a resistncia. O objeto a pessoa que est sob a guarda (vigilncia), poder (fora tpica da autoridade pblica) ou autoridade (fora advinda de relao de mando, inclusive da esfera cvel, como o tutor em relao ao tutelado, o curador no tocante ao curatelado e mesmo o pai em relao aos filhos menores) (Leis penais e processuais penais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 737/738).

Assim, analisando as condutas do art. 1, infere-se que no inciso II o sujeito passivo, necessariamente, deve estar sob a guarda, poder ou autoridade do torturador, existindo, assim, uma relao de subordinao de direito ou de fato. Portanto, no configura tortura, em regra, a violncia domstica contra a mulher, e sim crimes de leses corporais, constrangimento ilegal, tentativa de homicdio, etc. Verifica-se, assim, que, por mais que a conduta do ru seja reprovvel e repugnante, a ausncia do elemento de estar sob autoridade no constitui o delito em tela. Do exposto, desclassifico a conduta do apelante, tipificada como sendo o delito do art. 1, II, c/c 4, II da Lei n 9.455/97, para o crime do art. 129, 9, do Cdigo Penal. Passo dosimetria da pena: analisando as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, entendo que a culpabilidade est evidenciada, sendo bastante reprovvel; o ru primrio e possui bons antecedentes, conforme certido de antecedentes criminais de f. 48; sua personalidade e conduta social no foram objeto de investigao dos autos, inexistindo dado desfavorvel; os motivos e circunstncias do crime so inerentes ao prprio tipo ora cogitado, as consequncias foram graves, tendo a vtima sofrido vrios ferimentos, impondo a esta intenso sofrimento fsico e mental. Por fim, a vtima em nada contribuiu para a prtica do crime. Do exposto, na primeira fase fixo a pena-base em seis (06) meses de deteno, quantum esse suficiente e necessrio para reprovao e preveno do crime. Na segunda fase, no h circunstncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas. Na terceira fase, inexistentes causas de aumento e diminuio, torno a pena definitiva em seis (6) meses de deteno. Fixo o regime inicial aberto para cumprimento da pena, a teor do que dispe o art. 33, 2, b, do Cdigo Penal. O ru no faz jus substituio da pena ou ao sursis, porquanto no preenche os requisitos previstos nos arts. 44, I, e 77, II, ambos do Cdigo Penal. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, para desclassificar a conduta de G.A.S. do art. 1, II, c/c 4, II, da Lei 9.455/97 para o art. 129, 9, do Cdigo Penal, nos termos deste voto. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EVANDRO LOPES DA COSTA TEIXEIRA e FURTADO DE MENDONA. Smula - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Ora, depreende-se, pois, que a mulher no est sob o poder ou autoridade do marido.
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Suspenso condicional do processo - Revogao - Oitiva prvia do acusado - Ausncia - Ofensa ao princpio do contraditrio - Anulao - Art. 89, 5, da Lei 9.099/95 - Extino da punibilidade Habeas corpus - Concesso da ordem
Ementa: Habeas corpus. Coao no curso do processo. Revogao da suspenso condicional. Desrespeito ao princpio constitucional do contraditrio. Anulao. Necessidade. Extino da punibilidade (art. 89, 5, Lei n 9.099/95). Necessidade. Concesso da ordem. - A revogao da suspenso condicional do processo, sem a oitiva prvia do acusado, configura patente afronta ao princpio constitucional do contraditrio, pelo que deve ser anulada a deciso. Precedentes STJ. - A verificao do cumprimento das condies deve ser feita durante o perodo de prova. Ao trmino do prazo, cabe ao juzo to somente decretar a extino da punibilidade (art. 89, 5, da Lei 9.099/95), caso no tenha havido a revogao do benefcio. Ordem concedida. HABEAS CORPUS N 1.0000.11.013355-0/000 Comarca de Juiz de Fora - Paciente: E.M.R.C. Autoridade coatora: Juiz de Direito da 1 Vara Criminal da Comarca de Juiz Fora - Relator: DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER A ORDEM PARA ANULAR A DECISO DE FOLHAS 352/353 (317/318 DOS AUTOS ORIGINAIS) E, EM CONSEQUNCIA, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DA PACIENTE, NOS TERMOS DO ART. 89, 5, DA LEI 9.099/95. Belo Horizonte, 5 de abril de 2011. - Alexandre Victor de Carvalho - Relator. Notas taquigrficas DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - 1 Relatrio. Cuida-se de habeas corpus impetrado pelo advogado Joo Donizetti de Oliveira, em favor de E.M.R.C., qualificada nos autos. Alega o impetrante, em suma, que o feito originrio, movido contra a paciente, perdura h mais de 10

(dez) anos, sendo certo que h clara afronta ao princpio constitucional da razovel durao do processo, sendo, pois, de rigor a sua imediata extino. De outro norte, alega que uma das condies impostas, quando do oferecimento da suspenso condicional do processo, foi o pagamento de prestao pecuniria no valor de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), o que representa patente constrangimento, visto que contraria o esprito do prprio instituto ao aplicar pena sem que haja processo. Por fim, invoca a exegese contida no art. 89, 5, da Lei n 9.099/95 para ver declarada a extino da punibilidade. exordial de f. 02/19, foram colacionados os documentos de f. 20/417. O pedido liminar foi indeferido pelo ento plantonista, culto Des. Marclio Eustquio Santos (f. 421/423). Requisitada a prestar as necessrias informaes, a autoridade apontada como coatora manifestou-se, via fac-smile, s f. 430/432, vindo, posteriormente, os originais e documentos de f. 438/452. Instada a se pronunciar, a douta ProcuradoriaGeral de Justia opinou para que seja dado como prejudicado o pedido (f. 434/436). o relatrio. 2 - Conhecimento. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheo do pedido. 3 - Fundamentao de mrito. Inicialmente, verifico a existncia de patente ilegalidade na deciso que revogou o benefcio da suspenso condicional do processo e decretou, na mesma oportunidade, a priso preventiva da paciente (f. 352/353). Houve, a meu sentir, flagrante desrespeito ao princpio constitucional do contraditrio, j que as razes apresentadas pela paciente para o no cumprimento das condies aceitas foram somente apreciadas depois de j efetivada sua priso, conforme se infere dos documentos de f. 325/344. Nesse sentido:
Habeas corpus. Suspenso condicional do processo. Descumprimento de uma das condies estabelecidas. Revogao do benefcio sem prvia intimao do acusado. Ofensa ao contraditrio e a ampla defesa. Constrangimento ilegal caracterizado. Ordem concedida. 1. evidente o constrangimento ilegal contra o paciente, que teve o sursis processual revogado, sem que lhe fosse dada a oportunidade de se justificar sobre os motivos do descumprimento da condio de comparecimento mensal em juzo, em ofensa aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. 2. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia pacfica no sentido de que contraria o devido processo legal a deciso que revoga a suspenso condicional do processo sem prvia manifestao do acusado. 3. Ordem concedida a fim de anular a revogao da suspenso condicional do processo, determinando-se a prvia intimao do
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paciente a fim de que possa se manifestar acerca dos motivos que deram causa ao descumprimento da condio imposta. (STJ, HC 174.870, Proc. 2010/0099813-0, SP , Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julg. em 28.09.2010, DJe de 18.10.2010).

Por tais razes, anulo a deciso de f. 352/353 (317/318 - autos originais). Sendo assim, diante da no produo de seus efeitos, especialmente aquele relacionado suspenso do benefcio, tenho que deve ser declarada extinta a punibilidade, diante do comando expresso no art. 89, 5, da Lei n 9.099/95, mormente se considerado o lapso temporal de quase 5 (cinco) anos entre a prolao do referido decisum e o cumprimento do mandado de priso expedido. que a norma contida no referido dispositivo muito clara, a meu sentir: Art. 89. [...] 5 Expirado o prazo sem revogao, o juiz declarar a extino da punibilidade. No h outra exegese para o dispositivo: o no cumprimento das condies sursitrias, entre elas o no comparecimento do ru em juzo, tem que ser aferido dentro do perodo de prova, porque, como resta bvio, aps decorrido este prazo sem revogao, a decretao de extino da punibilidade automtica. Portanto, o momento certo de se discutir descumprimento de condies sursitrias durante o perodo de prova, nunca aps o seu encerramento. Certo que se aplica analogicamente a regra do art. 82 do Cdigo Penal, relativa suspenso condicional da pena, instituto irmo gmeo do sursis processual. Quanto a esta regra, observe a lio de Mirabete:
Expirado o prazo sem que tenha havido revogao, considera-se extinta a pena privativa de liberdade (art. 82), devendo o juiz declarar extinta a pena privativa de liberdade. Isso quer dizer que est extinta a pena pelo decurso do prazo do sursis e, mesmo que se apure que o sentenciado no tinha direito sua concesso (por uma condenao anterior ignorada, por exemplo) no ser mais possvel a revogao do benefcio (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. V. 1, p. 329).

o prazo do sursis processual sem sua revogao, o que s possvel durante o perodo de prova, independentemente do cumprimento integral das condies impostas, na conformidade do previsto no 5 do art. 89 da Lei n 9.099/95, impe-se a decretao da extino da punibilidade do agente. Recurso improvido. (TJMG - Des. Antnio Armando dos Anjos - RSE n 2.0000.00.490458-1/000 - publicao em 25.02.2006.)

Dessarte, concedo a ordem para anular a deciso de f. 352/353 (317/318-autos originais) e, consequentemente, decretar extinta a punibilidade da paciente, nos termos do art. 89, 5, da Lei n 9.099/95. como voto. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEDRO VERGARA e EDUARDO MACHADO. Smula - CONCEDERAM A ORDEM PARA ANULAR A DECISO DE FOLHAS 352/353 (317/318 DOS AUTOS ORIGINAIS) E, EM CONSEQUNCIA, DECLARARAM EXTINTA A PUNIBILIDADE DA PACIENTE, NOS TERMOS DO ART. 89, 5, DA LEI 9.099/95.

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Por fim, sobre o assunto, vem-se manifestando este Sodalcio:


Leses corporais - Suspenso do processo - Perodo de prova esgotado - Revogao posterior do benefcio Impossibilidade - Recurso no provido. - Esgotado o prazo de suspenso do processo sem revogao, cumpre decretar a extino da punibilidade, sem maiores discusses a respeito de eventual descumprimento de quaisquer das condies impostas ao ru (TJMG - Des. Jos Antonino Baa Borges - RSE n 1.0183.00.011963-0/001 - publicao em 24.05.2006). Penal - Suspenso condicional da pena - Transcurso do prazo sem revogao - Extino da punibilidade. - Expirado
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Trfico de drogas - Associao - Interceptaes telefnicas - Prorrogaes sucessivas Possibilidade - Nulidade - No ocorrncia Coautoria - Denncia - Fatos narrados - Conduta de cada agente - Inexistncia de particularizao - Admissibilidade - Descrio sucinta Cabimento - Inpcia - Inexistncia - Inqurito policial - Fuso - Prova emprestada - Ausncia Autoria e materialidade - Prova - Condenao Desclassificao do crime para os delitos dos arts. 28 ou 33, 3, da Lei 11.343/06 - No cabimento - Organizao criminosa - Causa de diminuio de pena prevista no 4 do art. 33 da Lei 11.343/06 - Inaplicabilidade - Crime hediondo - Regime de cumprimento da pena inicialmente fechado - Pena privativa de liberdade Substituio por pena restritiva de direitos Possibilidade
Ementa: Trfico de drogas. Interceptao telefnica. Nulidade. Inexistncia. Prorrogaes sucessivas. Possibilidade. Complexidade do caso. Denncia. Inpcia. Descrio sucinta da conduta. Cabimento. Prova emprestada. Ausncia. Fuso de inquritos policiais.

Prova suficiente. Condenao mantida. Desclassificao para os crimes dos arts. 28 ou 33, 3, da Lei n 11.343/06. No cabimento. Aplicao da causa de diminuio de pena do 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06. Impossibilidade. Corrus integrantes de organizao criminosa. Regime prisional. Abrandamento. Impossibilidade. Crime hediondo. Substituio da pena. Possibilidade. - No se h de falar em nulidade de interceptaes telefnicas feitas com autorizao judicial e prorrogadas, dada a complexidade dos delitos, de forma fundamentada. - Em se tratando de vrios acusados, admite-se que na denncia os fatos sejam narrados sem a particularizao da conduta de cada agente, remetendo-se para a instruo criminal a apurao detalhada de cada ao criminosa. - No h que falar em prova emprestada se, na verdade, houve fuso dos inquritos policiais e ofertou-se apenas uma denncia, englobando os fatos neles apurados. - Diante de elementos cabais de prtica dos atos ilcitos, descritos na denncia, configuradores dos crimes de trfico de drogas e associao para o trfico, de se confirmar a condenao dos acusados pela prtica dos referidos crimes, no se podendo falar, portanto, em absolvio ou desclassificao. - No se tem como aplicar a causa de diminuio de pena do 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06 a corrus que integram organizao criminosa. - O regime prisional, no caso de crime hediondo, o inicialmente fechado. - Se a r possui bons antecedentes e primria e se as circunstncias do caso concreto em relao a ela no se revestem de especial gravidade, h que se substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, mesmo em se tratando de crime de trfico de entorpecentes. APELAO CRIMINAL N 1.0166.09.024624-9/001 Comarca de Cludio - Apelantes: 1) M.R.F.R., 2) S.E.A., 3) J.P.A.S., 4) J.E.F. - Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Corru: V.G.S. Relator: DES. JOS ANTONINO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas

Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Antonino Baa Borges, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO 1 RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AOS DEMAIS. COMUNICAR. Belo Horizonte, 9 de junho de 2011. - Jos Antonino Baa Borges - Relator. Notas taquigrficas

DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - A r. sentena de f. 1.144/1.222 condenou os seguintes rus, pela prtica dos seguintes crimes, s seguintes penas: M.R.F.R.: - crime do art. 33 c/c 4 da Lei n 11.343/06: 1 (um) ano e 8 (oito) meses de recluso, no regime semiaberto, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; S.E.A.: - crime do art. 33 c/c art. 40, VI, ambos, da Lei n 11.343/06: 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de recluso, no regime inicialmente fechado, mais 583 (quinhentos e oitenta e trs) dias-multa; - crime do art. 35 c/c art. 40, VI, da Lei n 11.343/06: 3 (trs) anos e 6 (seis) de recluso, no regime inicialmente fechado, mais 815 (oitocentos e quinze) dias-multa; J.P .A.S.: - crime do art. 33 c/c art. 40, VI, ambos, da Lei n 11.343/06: 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de recluso, no regime inicialmente fechado, mais 583 (quinhentos e oitenta e trs) dias-multa; - crime do art. 35 c/c art. 40, VI, da Lei n 11.343/06: 3 (trs) anos e 6 (seis) de recluso, no regime inicialmente fechado, mais 815 (oitocentos e quinze) dias-multa; J.E.F.: - crime do art. 33 c/c art. 40, VI, ambos, da Lei n 11.343/06: 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de recluso, no regime inicialmente fechado, mais 583 (quinhentos e oitenta e trs) dias-multa; - crime do art. 35 c/c art. 40, VI, da Lei n 11.343/06: 3 (trs) anos e 6 (seis) de recluso, no regime inicialmente fechado, mais 815 (oitocentos e quinze) dias-multa. Todos os rus acima apelaram da deciso, apresentando suas razes recursais, onde requereram: - M.: a desclassificao de sua conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. Alternativamente, pediu a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (f. 1.301/1.308); - S.: em preliminar, arguiu a nulidade do feito, em razo de no ter tido acesso degravao da intercepJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 313-404, abr./jun. 2011

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tao telefnica antes da prolao da sentena. No mrito, pediu sua absolvio, em face da ausncia de prova da materialidade. Aduz, ainda, que a denncia e a sentena no apontam a conduta tpica a ele imputada, alm de insuficientes as provas. Alternativamente, pediu sua absolvio em relao ao crime de trfico de drogas, diante da ausncia de prova da materialidade, mantendo-se a condenao apenas pelo delito de associao. Por fim, pugnou pela excluso da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, porque no comprovado que tenha ele se associado a qualquer menor, fixando-se a pena mnima (f. 1.372/1.384). - J.P . e J.E.: em preliminar, arguiram a inpcia da denncia, em razo da no individualizao das condutas, alegando, ainda, a ausncia de prova da materialidade, decretando-se o trancamento da ao penal. Arguiram, tambm, a nulidade da sentena em razo da ausncia de materialidade. Arguiram, afinal, a nulidade do processo, pautado em provas ilcitas e em prova emprestada irregular. No mrito, pediram sua absolvio quanto aos delitos de trfico e associao, em face da insuficincia de provas. Caso contrrio, se mantida a condenao, que seja apenas pelo trfico privilegiado 4 do art. 33 da Lei 11.343/06 -, absolvendo-os do crime de associao pelo motivo retromencionado, fixando-lhes o regime aberto. Requereram, ainda, a concesso do sursis ou a substituio da pena corporal por restritivas de direitos. Por fim, no sendo acolhidas quaisquer das teses anteriores, que seja, ento, decotada a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, nem sequer descrita na denncia, fixando-se o regime inicial semiaberto (f. 1.473/1.552 e 1.554/1.626). Contrarrazes s f. 1.405/1.416, 1.392/1.404 e 1.669/1.720, opinando pela confirmao da sentena, em todos os seus termos. A d. Procuradoria manifestou-se pelo no provimento dos recursos. Conheo dos recursos. De incio, registro que o corru F.D.F. tambm apelou da deciso; no entanto, veio a falecer posteriormente, sendo declarada extinta a punibilidade (f. 1.237 e 1.736). O feito foi desmembrado em relao a V.G.D. (f. 1.737-v.). O corru M.R.R.M. foi absolvido. Como os apelos se mostram, de certa forma, pelo menos, entrelaados, passo a examin-los simultaneamente. Preliminares. I - Nulidade da interceptao telefnica. Examino, primeiramente, a preliminar de nulidade das interceptaes telefnicas, suscitada por todos os recorrentes, exceto M. Ao exame dos autos, verifica-se que as interceptaes telefnicas foram produzidas a partir da devida
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autorizao judicial, motivada, inicialmente, pela notcia de prtica habitual do crime de trfico de drogas pelo ru J.E. No curso do procedimento em questo, surgiu a suspeita de associao entre J.E. e F.D.F., sendo requerida e autorizada a interceptao telefnica em relao a este tambm. Ao longo das investigaes descobriu-se que J.E. havia mudado seu nmero de telefone, sendo, ento, deferida a quebra de sigilo do novo nmero, o que tambm ocorreu em relao a F. fato que tais interceptaes foram prorrogadas por vrias vezes, o que no macula a prova produzida, em razo da absoluta necessidade da investigao, dada a quantidade de pessoas envolvidas e a complexidade do caso. Registre-se, ainda, as manobras dos investigados para dificultar as investigaes, pois, desconfiados de estarem sendo monitorados, mudaram de nmero telefnico, o que pode se constatar, das prprias transcries telefnicas, onde h vrios dilogos nesse sentido. Tudo isso justifica a prorrogao da medida, visando a garantir o sucesso das investigaes. Outro no o entendimento jurisprudencial:
Habeas corpus liberatrio. Estelionato contra a previdncia social. Formao de quadrilha. Interceptaes telefnicas e prorrogaes autorizadas por decises fundamentadas. Indispensabilidade para as investigaes. Quadrilha estvel e articulada voltada para a fraude na concesso de benefcios previdencirios. Priso preventiva. Indcios de autoria e prova da materialidade do delito. Garantia da ordem pblica e da instruo criminal. Ameaa s testemunhas. Integridade da prova. Necessidade de desmantelamento do grupo, que, mesmo aps a priso de alguns investigados, continuava a delinquir. Parecer do MPF pela denegao da ordem. Ordem denegada. 1. Ausente, in casu, irregularidade no deferimento das interceptaes telefnicas pelo Juzo Federal, que justificou suficientemente a imprescindibilidade da medida para o sucesso das investigaes, que cuidava de apurar a atuao de quadrilha estvel e estruturada especializada em fraudes na obteno/concesso de benefcios previdencirios. As decises de prorrogaes, de igual, encontram-se suficientemente fundamentadas, e objetivaram, principalmente, identificar todos os envolvidos na prtica dos referidos delitos e revelar por inteiro o iter criminoso. 2. Reveste-se de razoabilidade o tempo de durao das interceptaes (aproximadamente 1 ano), pois intrincadas as relaes estabelecidas, alm de expressivo o nmero de pessoas envolvidas. 3. A legislao infraconstitucional (Lei 9.296/96) no faz qualquer limitao quanto ao nmero de terminais que podem ser interceptados, ou ao prazo de renovao da medida; tudo ir depender do tipo de investigao a ser feita - quanto mais complexo o esquema criminoso, maior a necessidade da quebra do sigilo telefnico, de mais pessoas e por mais tempo, com vistas apurao da verdade que interessa ao processo penal. Precedentes. 4. A constrio cautelar dos pacientes encontra-se plenamente justificada na garantia da ordem pblica e na con-

venincia da instruo criminal, tendo em vista a necessidade do desmantelamento de complexa organizao criminosa instalada por vrios anos na agncia do INSS, de modo a cessar a prtica de tais delitos, que continuaram a ser praticados mesmo aps a priso de alguns dos investigados, a demonstrar a propenso delitiva. Apurados, ainda, fatos concretos de ameaas s testemunhas, destacando-se a possibilidade de sumio ou alterao da prova, dado o poder de influncia de diversos investigados, alguns membros da elite poltica local, o que torna imperiosa a segregao preventiva tambm por convenincia da instruo criminal. 5. Parecer do MPF pela denegao da ordem. 6. Ordem denegada.

VI - Deve prevalecer o entendimento consolidado no mbito desta Turma no sentido da existncia de vedao expressa concesso do benefcio aos acusados pela prtica do delito de trfico de entorpecentes, uma vez que, embora o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinrio n 601.384/RS, tenha se manifestado pela existncia de repercusso geral, a questo constitucional ainda no foi dirimida (Precedentes). VII - Ordem denegada. (STJ - 5 Turma - HC 170429 - DJe de 21.02.2011.)

Penal. Habeas corpus. Trfico ilcito de entorpecentes e associao para o trfico. Interceptao telefnica. Nulidade. No ocorrncia. Excesso de prazo da instruo criminal. Feito complexo. Pluralidade de rus. Priso preventiva. Fundamentao inidnea. Trfico de entorpecentes. Liberdade provisria. Vedao. Ordem denegada. I - Inexiste nulidade na determinao de interceptao telefnica anteriormente instaurao do inqurito policial em hiptese na qual h suficientes elementos indicativos da participao dos pacientes na prtica dos delitos imputados, obtidos aps priso em flagrante de membro da organizao criminosa. II - Desde que devidamente fundamentada, no h irregularidade nas sucessivas prorrogaes da interceptao telefnica por novos prazos de quinze dias. III - Hiptese de processo que tramita regularmente, tendo sido retardado apenas em parte, em virtude da complexidade do feito, tendo em vista a pluralidade de rus e a necessidade de expedio de cartas precatrias, diligncias sabidamente demoradas, bem como pela observncia ao procedimento e s formalidades legais. Por aplicao do princpio da razoabilidade, justifica-se o breve atraso no andamento do processo-crime, quando a demora no provocada pelo Juzo ou pelo Ministrio Pblico, no estando configurada, portanto, flagrante ilegalidade. IV - A existncia de indcios de autoria e prova da materialidade, a simples meno aos requisitos legais da segregao, bem como o juzo valorativo sobre a gravidade genrica dos delitos imputados aos pacientes no constituem fundamentao idnea a autorizar a priso cautelar, se desvinculados de qualquer fator concreto ensejador da configurao dos requisitos do art. 312 do CPP . V - A despeito da fundamentao deficiente da deciso que decretou a priso preventiva, esta deve ser mantida em virtude da vedao ao direito de liberdade provisria aos acusados pela prtica do delito de trfico de drogas.

No inepta a denncia que, ao imputar a prtica de delito societrio aos acusados, deixa de individualizar pormenorizadamente a conduta de cada um deles, mas fornece dados suficientes admissibilidade da acusao, permitindo a adequao tpica (Precedentes desta Corte e do Pretrio Excelso) (STJ - RHC 17523-PE - 5 T. - Rel. Min. Felix Fischer - DJU de 22.08.2005 - p. 305).

Nesse sentido, a doutrina de Jlio Fabbrini Mirabete, in Cdigo de Processo Penal interpretado, 2. ed.:
O crime de autoria coletiva no obriga a denncia a pormenorizar o envolvimento de cada ru, bastando a narrativa genrica do delito, sem que tolha, evidentemente, o exerccio da defesa (p. 89).

No caso dos autos, a denncia descreveu, de modo suficiente, a conduta imputada aos apelantes, possibilitando o necessrio conhecimento da acusao e a devida defesa.
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Em outro sentido no a deciso deste Tribunal de Justia, proferida na Apelao Criminal n 1.0701.03.040966-1/002, de que foi Relator o eminente Des. Antnio Carlos Cruvinel (julgamento dia 4.9.2007). Assim, justificadas foram as prorrogaes feitas. Ainda quanto s interceptaes realizadas, no necessria, para autorizao do procedimento em questo, a instaurao prvia de inqurito policial, pois a Lei 9.296/96 exige apenas que haja indcios razoveis de autoria ou de participao em infrao penal, o que foi perfeitamente demonstrado pela autoridade policial quando de seu requerimento.

Por fim, aduzem as defesas que no tiveram acesso aos autos referentes s interceptaes telefnicas antes da prolao da sentena, o que no tem qualquer fundamento. Como bem destacado pelo Ministrio Pblico em suas contrarrazes, os autos de interceptaes telefnicas no foram apensados aos principais por razes prticas, ou seja, para facilitar o manuseio destes, que possuem oito volumes. Alm disso, constata-se destes autos que, desde o incio da ao penal, as defesas tiveram livre acesso s transcries, conforme f. 536, sem se olvidar de que foram elas mencionadas por diversas vezes nos autos, como por exemplo na denncia, no pedido de priso cautelar, dentre outros. Importante salientar que o prprio apelante S., que arguiu a nulidade em exame, mencionou as transcries em suas alegaes finais, nas quais, em momento algum, se insurgiu quanto a tal questo. Rejeito a preliminar. II - Inpcia da denncia. Os apelantes J.P . e J.E. alegam que a denncia inepta, pelo menos com relao a eles, porque no descreveu, de modo suficiente, a conduta a eles imputada. Assim decidiu o Superior Tribunal de Justia:

Rejeito a preliminar. III - Irregularidade da prova emprestada. Insurgem-se os apelantes, exceto M., quanto ao apensamento dos autos n 0166.09.024623-1 e 0166.09.024222-2, aduzindo serem inadmissveis tais provas emprestadas, uma vez que se trata de procedimentos j arquivados e estranhos aos presentes autos. Entretanto, analisando os referidos apensos, verifica-se que tratam eles dos mesmos fatos narrados na denncia e, como bem examinado pelo d. Juiz sentenciante, em deciso proferida na audincia de instruo e julgamento, qual me reporto (f. 730), no h qualquer bice ao aproveitamento deles como prova emprestada. Frise-se que os rus tiveram livre acesso aos autos apensos, o que tambm foi destacado pelo d. Magistrado, no sendo necessria a intimao da defesa do apensamento. Assim, afasto a preliminar. Mrito. Todos os apelantes alegam que no h prova que permita a condenao. O ru J.E.F. negou as prticas delituosas, afirmando ser apenas usurio, mesmo assim, eventual. Quanto aos corrus, disse conhec-los superficialmente, dizendo: que conheceu J.P . da cidade de Cludio/MG, sendo que j fizeram algumas farras juntos. A respeito do corru F., disse conhec-lo pouco, no obstante tenha ele morado perto de sua casa, isso porque trabalhava o dia todo. Em relao M., afirmou que tiveram um relacionamento amoroso por cerca de um ms, ressaltando que usavam drogas juntos. No que tange ao corru S., disse t-lo conhecido na cadeia, quando de suas prises em razo da Operao Carcar, assegurando que nunca o tinha visto antes, nem ouvido falar de seu envolvimento com drogas. Acrescentou que ficou surpreso com a priso de S.E., porque o S. de quem adquiria drogas gordo e tem um Monza preto, destacando que ele reside em Divinpolis e trazia o entorpecente para fornec-lo na cidade de Cludio. Informou que sempre comprou entorpecente na cidade de Cludio, no precisando se deslocar para fazer tal aquisio. Destacou que comprava a quantidade necessria para usar em uma noite, ou seja, entre dez e vinte gramas. Ressaltou que no se recorda da pessoa de R. ou que tivesse recebido ligaes deste. Assegurou que no comprava droga por rateio, nem pedia a outros usurios que a adquirissem para ele, esclarecendo que cada um por si, pois os usurios no confiam um no outro, ficando com medo de fornecer o dinheiro para aquisio do entorpecente e serem enganados. Informou que, depois de reatar com sua esposa, no final de 2008, no fez uso de droga, nem teve mais contato com seu fornecedor S.. Confirmou que, ao comprar cocana de S., perguntava-lhe se a medida viria certa, quando tomou conhecimento de que uma colher de sopa normal equivale a dez gramas da
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droga. Quanto sua confisso em sede policial, inicialmente, disse que o policial E. leu suas declaraes no computador e lhe deu apenas a ltima folha para assinar. No entanto, ao lhe serem apresentadas todas as folhas que continham suas declaraes devidamente assinadas, afirmou que no se recordava de ter assinado todas as vias, destacando que no teve acesso a elas para leitura, mas somente para assin-las (f. 779/782). Em sede policial, o ru J.E. confessou que no ano de 2008 realmente estava traficando droga; no entanto, no perodo em que foi preso (09.06.2009), j havia parado de comercializar tal substncia ilcita. Informou que adquiria o entorpecente que comercializava de fornecedores das cidades de Divinpolis e Nova Serrana. Esclareceu que tinha contato com os fornecedores apenas por telefone, sendo que eles deixavam a droga em um mato, na entrada do Povoado do So Bento, onde tambm ele deixava o pagamento referente ao produto adquirido. Ressaltou que vendia apenas cocana. Quanto ao corru J.P ., vulgo X., disse que, certa vez, ele lhe deu uma carona at a zona, onde o deixou e foi em direo cidade de Itapecerica/MG, no entanto assegurou que nunca lhe pediu carona para comprar drogas, nem fornecia a ele tal substncia. Informou que o indivduo alcunhado B., com o qual manteve alguns dilogos, segundo consta das transcries telefnicas, um grande amigo seu, da cidade de Itaguara/MG, mas no sabe dizer se ele usurio ou traficante. Informou, ainda, que conhece a pessoa de R., que era seu fornecedor na cidade de Divinpolis. Ressaltou que certa vez, o R. foi a Cludio/MG, para fazerem um acerto, ocasio em que mentiu para ele, dizendo que estava preso (f. 114/116). A par disso, tm-se as transcries telefnicas, em especial, s f. 138/142, 144/150, 152/157, 159/161, 163/175, 178/179, 181/188, 318, 320, 333/334, 336, 344, 347/348 e 354, que revelam, de forma contundente, seu envolvimento no trfico de drogas. A confisso extrajudicial aliada s transcries acima destacadas demonstra, com clareza, o intenso comrcio de drogas praticado pelo apelante J.E. e seus comparsas, sendo ele, ao que parece, o lder da organizao criminosa. No obstante a negativa do corru Joo Paulo, isolada nos autos, a autoria em relao a ele tambm restou comprovada, assim como a funo que desempenhava na organizao, tendo em vista suas declaraes extrajudiciais, que encontram respaldo nas transcries vistas s f. 138/142, 152/153, 166, 183 e 186, que evidenciam sua participao na organizao criminosa. Cumpre registrar que, em sede policial, o corru J.P . delatou J.E. afirmando ser ele traficante, esclarecendo que adquiria dele entorpecente, por telefone. Disse, tambm, que por diversas vezes, em troca de droga ou

mesmo por dinheiro, levou o corru J.E. at o trevo de Marilndia, Distrito de Itapecerica/MG, para ele buscar droga. Esclareceu que deixava J.E. no referido local e voltava para a cidade (f. 103/104). Tais informaes encontram respaldo nas transcries telefnicas vistas s f. 138/142, 152/153. Quanto ao apelante S.E.A., apesar de sua negativa e das declaraes do corru E. - que disse no ser ele o S. que lhe fornecia droga -, constata-se dos autos o seu envolvimento com o trfico de drogas. f. 7 da representao do ilustre delegado pela priso de S. e outros investigados, ele faz meno a um dilogo interceptado no dia 26.8.2008, s 10h55min36s, entre J.E. e S., do qual se extrai o seguinte trecho:
S.: D um jeito de arrumar uma balana e vem c buscar que eu no tenho balana no. J.E.: Nossa, eu tambm num tenho no, a minha oc sabe o que aconteceu num sabe? Te contei num contei? S.: ... J.E.: Ento. A mas no oio oc sabe mais ou menos num sabe no? Oc? S.: Eu sei trs cui d trinta. J.E.: , isso a , trs cui d trinta. Trs cui mais ou menos, mais ou menos cheia por cima d trinta. S.: . J.E.: Eu vou a, eu vou a e chegar a nis v. Esquenta no, mais tarde eu vou a. S.: Falou, vem c, eu dou um jeito aqui. [...] [sic)

cepo quanto voz do ru S.E., assegurando ser idntica a voz nas escutas telefnicas que ouviu em audincia de interrogatrio. Por oportuno, transcrevo o trecho da sentena que trata da afirmao retro:
Ora, nenhuma sombra de dvida perturba o esprito desta Magistrada ao reconhecer a culpabilidade do acusado S. quanto aos fatos narrados na denncia, vez que ouvi as gravaes telefnicas e pude identificar claramente tratar-se da mesma voz do acusado que esteve diante de mim, em audincia para interrogatrio. As pausas, a entonao, o jeito de falar so idnticos, razo pela qual tenho plena certeza de que as conversas degravadas foram travadas entre E. e S.E.A., sendo as alegaes da defesa artifcios ilusrios e conjecturas para confundir este Juzo. Com efeito, imputar a responsabilidade pelo ilcito a outra pessoa tambm de nome S., mas que j falecera, expediente que nenhum efeito produz na convico desta Magistrada, ainda mais quando no h prova alguma dessas alegaes. Pelo contrrio, o conjunto probatrio indica que E. e S.E. mantinham contato permanente, ambos se fornecendo drogas para manter os estoques, trocando materiais usados no trfico (balana e motocicleta) e ainda se ajudando em caso de dificuldades diante de outros traficantes (ameaas de B.).

A autoridade policial, na referida representao, assegurou que o S. acima foi identificado como S.E.A. e destacou:
S. tambm indivduo vastamente conhecido no meio policial e, inclusive, responde a outro inqurito policial que tramita nesta unidade tambm pela prtica de trfico de drogas. O inqurito policial n 030/09 visa investigar a participao de S. juntamente com o adolescente L.C.R. (tambm investigado no presente IP) no comrcio de entorpecentes em Cludio. O IP n 030/09 teve origem aps cumprimento de mandado de busca e apreenso na residncia de ambos o qual logrou a apreenso de pequena quantidade de drogas (cocana) e grande quantidade de material utilizado para embalagem do entorpecente. Dessa forma, constata-se que existe em Cludio uma verdadeira rede criminosa voltada para a prtica do trfico de drogas instalada em Cludio que conta com a colaborao de diversos operadores deste comrcio ilegal, aliciando inclusive menores para a prtica do crime.

O inqurito policial 030/09 foi registrado sob o n 0166.09.024222-2, estando apenso aos presentes autos, tendo em vista que os fatos ali apurados integraram a denncia aqui ofertada (f. 56 do referido apenso). Ademais, a douta Magistrada, ao prolatar a sentena, teve a cautela de ressalvar, f. 1.188, sua per-

As transaes envolvendo o comrcio de drogas entre o ru S.E.A. e J.E. podem ser vistas tambm s f. 154/155 e 167 das transcries telefnicas, retratadas, tambm, nas afirmaes da douta Magistrada acima destacadas. O envolvimento da r M.R.F.F.R. no trfico de drogas tambm restou demonstrado nestes autos, em especial, pelas inmeras ligaes telefnicas que ela manteve com o ru J.E., as quais foram objeto de interceptao. As transaes realizadas entre eles podem ser vistas s f. 140/147, 149/150, 152/155, 159/160, 169/170 e 188/189. De tais transcries como bem asseverou a douta Magistrada, constata-se que a r M. fazia contatos com usurios, bem como fornecedores de droga, auxiliando o ru J.E., com quem mantinha um relacionamento amoroso, no comrcio proibido de drogas. As informaes acima encontram respaldo na prova testemunhal. A autoridade policial, ouvida em juzo s f. 732/734, informou que havia vrias denncias annimas apontando os corrus J.E. e F. como traficantes de drogas, o que veio a ser confirmado pelas interceptaes telefnicas, autorizadas judicialmente. Asseverou que, por meio dessas interceptaes, restou apurado que o ru J.E. buscava drogas fora da cidade de Cludio/MG. Assegurou que vrios usurios ligavam para o ru J.E., o dia todo, pedindo drogas, usando os nomes pedra, p ou apenas perguntando tem a?. Disse ainda que,
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atravs do telefone de J.E., foram interceptadas ligaes entre ele e o menor J. e os corrus F., M., S. e V. Destacou que J.E. pedia a J.P . que o levasse a alguns lugares para adquirir drogas, sendo que este ia conduzindo sua motocicleta ou a emprestava quele. Salientou que, ouviu-se atravs da interceptao, o ru J.E. pedindo a M. que ligasse para uma terceira pessoa que lhe estaria cobrando uma dvida, no que foi por ela atendido. Quanto r M., disse se recordar ainda dela solicitando uma poro de p ao J.E. para uma amiga de prenome B., intermediando a compra do entorpecente. Assegurou que J.E., F. e S. eram os lderes da organizao criminosa possuindo maiores quantidades de entorpecente, enquanto os demais envolvidos lhes prestavam auxlio material. Como j consignado pela MM. Juza sentenciante, assim como em diversas outras decises por mim proferidas, o testemunho policial de grande valia na prova do trfico, no tendo sua credibilidade reduzida em razo de tal condio, salvo na presena de indcios concretos que possam desabon-lo, no sentido de serem eles desafetos dos acusados ou quisessem indevidamente prejudic-los, o que no se demonstrou, nem sequer por indcios, no curso do presente feito. A propsito:
A jurisprudncia do STF no sentido de que a simples condio de policial no torna a testemunha impedida ou suspeita. (STF/HC 70.237 - Rel. Carlos Velloso - RTJ 157/94).

contando para a Policial que havia se separado de seu marido, conversando essas coisas de mulher, que segundo a declarante, F.D.F., conhecido como PC, estava observandoa; que, mais tarde, de madrugada, logo depois que a Polcia Militar deu pulo, no E., PC falou com a declarante que era muita coincidncia ela estar conversando com os Policiais e pouco tempo depois E. rodar; que nessa hora, PC pegou a declarante pelo pescoo e a deitou no banco da Praa Levi Vitoi, e falou com seu namorado que, se no dia seguinte, at s 07:00hs ela no aparecesse, ela estaria morta, por ter caguetado, E.; que, ento, PC desceu com a declarante at a casa de E. e a fez revirar o barraco dele todo, para ver se havia alguma droga guardada; que a declarante estava sendo ameaada de morte por PC, que apontava um revlver para a cabea da mesma; que E. chegou pouco tempo depois e falou que tinha sido levado para a Delegacia porque um rapaz tinha sido pego com maconha e ele foi levado junto; que, na casa de E., antes do mesmo chegar, PC falou para a declarante, apontando-lhe o revlver que, se ele, E., descesse, ela morreria; que PC levou a declarante na casa de E. para tentar tirar alguma droga que possivelmente estivesse na casa dele, porque, se E. fosse preso, a Polcia daria uma busca na sua casa; [...] que a declarante alega que nunca vendeu droga com PC, mas ele j a chamou para faz-lo; que, pelo que a declarante sabe, o PC coloca dois menores de idade para trabalhar durante o dia no Posto C.A., e fica em tal lugar durante a noite; que, segundo a declarante, PC e E. so amigos, mas que, at esse dia, no o conhecia; que PC vende pedra, fumo e p, e que pega com um moo moreno em Divinpolis [...] (f. 36/37).

A testemunha F.R., companheira do corru V.G.S. poca, prestou informaes em sede policial, de forma detalhada, acerca do envolvimento deste e dos rus J.E., F., J.P . e S., dentre outros, no trfico de drogas, revelando de forma inequvoca a associao entre eles. o que se v s f. 453/454. Em juzo, a testemunha supra retificou suas declaraes, no entanto, a douta Magistrada destacou o comportamento dela durante a oitiva, o qual evidenciava temor e nervosismo, mesmo na ausncia dos rus (f. 1.192/1.193). Outra testemunha - cuja identidade, assim como foi feito na sentena, mantenho em sigilo, visando resguardar sua segurana - tanto em sede policial quanto em juzo (f. 36/37 e 735/736), apontou o corru F., vulgo P .C., como traficante de drogas, assegurando que ele se valia de menores para realizao do comrcio de drogas no Posto C.A.. Assegurou que conhecia mais o ru F., no entanto, sabia que ele e J.E. eram amigos. Por oportuno, transcrevo um trecho das declaraes por ela prestadas em sede policial, as quais foram ratificadas em juzo:
[...] quando veio para o centro dessa Cidade, comeou a conversar com a Policial L.; que estava conversando besteira,
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Essa associao entre os rus F., J.E. e os demais, S., V. (em relao a este, o feito foi desmembrado, como j dito) e J.P ., assim como o envolvimento de menores no comrcio de drogas restou patente tambm nas transcries das escutas telefnicas em apenso, que revelou que todos se conheciam. Assim, no resta dvida quanto autoria delitiva, nem quanto prtica do comrcio ilcito de drogas pelos apelantes. A materialidade tambm restou provada pelas diversas apreenses realizadas ao longo das investigaes policiais que culminaram no processo em questo, estando elas demonstradas pelos BOs de f. 13/17 e 247/249; autos de apreenso de f. 21/22, 125, 141, 167, 173, 177, 205, 216, 221, 224, 227, 230 e 250 e, por fim, laudos de constatao e toxicolgicos (f. 135, 155, 161, 175, 202, 207, 251, 253, 415, e 26 - apenso n 0166.09.024.623-1 - e 45 apenso n 0166.09.024.222-2). Importante consignar que irrelevante o fato de que no tenha havido apreenso de droga com cada um dos membros da organizao criminosa, bastando para comprovao da materialidade que seja apreendido entorpecente com um deles, o que ocorreu in casu. Nesse sentido, a jurisprudncia deste Tribunal:
Trfico ilcito de entorpecentes e associao para o trfico. Autoria e materialidade comprovadas. Absolvio. Causa de diminuio prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/2006. Progresso de regime. Irretroatividade da Lei 11.464/2007.

Restituio de bens apreendidos. Inadmissibilidade. 1. Existindo prova segura da prtica do trfico de entorpecente, no h que se falar em sua absolvio por falta de provas. 2. Restando evidenciado nos autos que os agentes se associaram para comercializar entorpecentes, seja pela apreenso da droga, seja pelo monitoramento das suas atividades, no h que se falar em absolvio por falta de provas quanto ao delito de associao ao trfico. 3. Tendo os agentes sido condenados pelo delito de associao ao trfico, no h que falar na aplicao da causa especial de diminuio de pena, pois estes se dedicavam a atividades criminosas. 4. Tratando-se de fatos ocorridos antes da vigncia da Lei 11.464/2007, o lapso temporal a ser cumprido para fins de progresso de regime de um sexto (1/6) da pena. 5. Na conformidade do previsto no art. 91, II, do Cdigo Penal, a perda dos instrumentos e produtos do crime, em favor da Unio, efeito automtico da condenao. 6. Recursos do primeiro e quarto apelantes parcialmente providos, com extenso da fora do julgado aos demais (Rel. Des. Antnio Armando dos Anjos, Apelao Criminal n 1.0313.07.218613-0/001, Publicao 03.11.2008).

Nesse sentido:
[...] Inadmissvel o pedido de desclassificao para o delito previsto no art. 16 da Lei n 6.368/76, quando ausente a prova da exclusividade de uso prprio, sendo da defesa, e no da acusao, o nus da prova cabal e irrefutvel da alegao de ser usurio e dependente (TJMG, Apelao Criminal n 1.0487.04.006856-0/001, Relator Desembargador Paulo Czar Dias, julgada em 07.12.2004, publicada em 16.02.2005). Trfico. Desclassificao. Impossibilidade. Prova da atividade mercantil. Desnecessidade. - No comprovada a destinao exclusiva da droga ao uso prprio, pois nada impede que o usurio seja tambm traficante, inclusive para satisfazer o prprio vcio, invivel a desclassificao para o art. 16 da Lei Antitxicos (TJMG, Relator Desembargador Mercdo Moreira, Processo n 182.933-2, julgado em 20.03.2001, publicado em 03.05.2001).

A participao de menores na associao inegvel, estando demonstrada pela prova testemunhal e transcries telefnicas, devendo, portanto, ser mantida a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, comunicvel aos integrantes da organizao criminosa. Impossvel a aplicao do art. 33, 4, da Lei 11.343/06, em face do reconhecimento do delito de associao.

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Por fora de tais razes, no h que falar em absolvio ou desclassificao da conduta de quaisquer dos apelantes. Importante destacar que a condio de usurio no afasta a de traficante, o que, inclusive, no surpreende, pois se trata de fato comum entre traficantes, que, muitas vezes, passam a vender drogas para sustentar o prprio vcio. Alm disso, cabia defesa comprovar que as drogas se destinavam exclusivamente ao consumo dos apelantes, o que no fez.

que, ao reconhecer que os rus integravam associao criminosa com a finalidade de praticarem trfico de drogas, resta inaplicvel a causa de diminuio de pena do 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06. As penas aplicadas aos apelantes no merecem reparo, uma vez que foram elas fixadas em perfeita conformidade com o disposto no art. 68 do CP , tendo sido observadas as circunstncias judiciais do art. 59, bem como aquelas do art. 42 da Lei 11.343/06. Em relao r M.R., tenho que cabvel a substituio de sua pena. No entanto, ressalto que o regime prisional continua sendo o inicialmente fechado, porque a incidncia da mencionada causa de diminuio de pena do 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06 no retira o carter hediondo do delito, segundo entendimento que adoto. Por fim, entendo como presentes os requisitos do art. 44 do CP , uma vez que a pena aplicada no superior a 4 anos, o crime no foi cometido com violncia ou grave ameaa, os apelantes no so reincidentes em crime doloso e inexistem dados em seu desfavor, no que diz respeito sua culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade, tanto assim que a pena-base foi fixada no mnima legal. Diante disso, a pena privativa de liberdade deve ser substituda por penas restritivas de direito. Cabe, aqui, registrar, a propsito da concesso desse benefcio, que, ao tempo da Lei n 6.368/76, ao contrrio do entendimento ento majoritrio, sustentava a tese de que, mesmo nos casos de trfico de entorpecentes, era cabvel a aplicao de penas substitutivas, presentes os requisitos do art. 44 do Cdigo Penal, uma vez que no havia vedao legal concesso do benefcio. Sustentava, poca, que o fato de a pena ter de ser cumprida no regime integralmente fechado - ento previsto pela lei - no impedia a medida, porque esse regime prisional somente se aplicava acaso cumprida a pena privativa de liberdade. Algum tempo depois, o Superior Tribunal de Justia adotou esse entendimento e passou a decidir que era cabvel a aplicao de penas restritivas nos casos de trfico de drogas. Veio, ento, a Lei n 11.343/06, que, em seu art. 44, passou a vedar, expressamente, a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direito no caso do crime de trfico de entorpecentes. Essa vedao veio tambm no aqui j citado 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06. No vi como deixar de aplicar essas disposies legais, da o porqu de, em diversas oportunidades, ter assim decidido. Ocorre que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em sesso do dia 1 de setembro ltimo, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 33, 4, e 44 da Lei n

11.343/06, no ponto em que vedam a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direito no caso do crime de trfico de entorpecentes (HC n 97256). Trata-se de deciso proferida de forma similar quela proferida em 23.02.2006, tambm em sede de HC, que declarou inconstitucional o regime integralmente fechado ento previsto na Lei dos Crimes Hediondos. Tal deciso foi proferida no HC 92.959/STF e teve pronta aplicao em carter geral. Assim, penso que de pronto se deva aplicar o entendimento adotado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no HC 97256. Pelo exposto, rejeitadas as preliminares, dou provimento parcial apenas ao recurso da apelante M.R.F.F.R., para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas (Cdigo Penal, art. 44, 2), nas modalidades de prestao de servios comunidade e de prestao pecuniria, fixada esta em 2 (dois) salrios mnimos, a serem executadas na forma estipulada pelo juzo da execuo, negando provimento aos demais recursos. Comunicar. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BEATRIZ PINHEIRO CAIRES e RENATO MARTINS JACOB. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES, DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO 1 RECURSO E NEGARAM PROVIMENTO AOS DEMAIS. COMUNICAR.

paciente, porque reincidente. Ordem concedida parcialmente. - De acordo com o pargrafo nico do art. 387 do CPP , acrescentado pela Lei n 11.719/2008, ao proferir a sentena condenatria, negando ao ru o direito de recorrer em liberdade, o juiz deve fundamentar a necessidade da priso com base nos requisitos do art. 312 do CPP , j no bastando a simples alegao de que aquele permaneceu preso durante a instruo criminal. - Assim, a ausncia da devida fundamentao em relao a um dos pacientes (primrio e de bons antecedentes, beneficiado com a minorante do art. 33, 4, da Lei n 11.343/06 em sua frao mxima) configura o constrangimento ilegal. Precedentes. - Banda outra, se a priso provisria do outro paciente mantida no decisum condenatrio aps ter sido reconhecida a sua reincidncia (que, inclusive, impossibilitou sua condenao pelo trfico privilegiado), no h falar em concesso a este do direito de apelar em liberdade. Afinal, subsiste o motivo que ensejou o indeferimento da liberdade provisria, qual seja a necessidade concreta de se garantir a ordem pblica. - Concedido em parte o habeas corpus. Determinada a expedio de alvar de soltura em favor de um dos pacientes. HABEAS CORPUS N 1.0000.11.015810-2/000 Comarca de Rio Pardo de Minas - Paciente: J.E.I.C., D.F.S. - Autoridade coatora: Juiz da Comarca de Rio Pardo de Minas - Relator: DES. EDUARDO BRUM Acrdo

...

Trfico de drogas - Ru preso durante a instruo criminal - Art. 33, 4, da Lei 11.343/06 - Causa de diminuio da pena Recurso em liberdade - Possibilidade Inteligncia do art. 387, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal - Sentena condenatria - Liberdade provisria - Negativa Ausncia de fundamentao - Constrangimento ilegal - Paciente reincidente - Priso provisria Manuteno - Habeas corpus Concesso em parte
Ementa: Habeas corpus. Trfico de drogas. Recurso em liberdade. Possibilidade em relao ao paciente beneficiado com a causa de diminuio do art. 33, 4, da Lei n 11.343/06. Inviabilidade referentemente ao outro
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Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Delmival de Almeida Campos, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER EM PARTE O HABEAS CORPUS. Belo Horizonte, 4 de maio de 2011. - Eduardo Brum - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO BRUM - Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefcio de J.E.I.C. e D.F.S., presos em flagrante pela suposta prtica do delito de trfico de drogas. A exordial destaca que no esto presentes os requisitos do art. 312 do CPP , devendo ser concedida a liberdade provisria aos pacientes. Pede-se a concesso da ordem para que sejam expedidos os alvars de soltura.

A impetrao de f. 02/08 veio instruda com a documentao de f. 09/38. A liminar foi indeferida s f. 41/42. Prestados os esclarecimentos oficiais s f. 52/53, acompanhados pelas cpias processuais de f. 54/56, ouviu-se a douta Procuradoria-Geral de Justia, que opinou pela denegao da ordem (f. 58/65). Verificando, em consulta pessoal ao site deste eg. TJMG, j ter sido proferida a r. sentena de mrito na origem, determinei a colheita de informaes complementares, solicitando ao MM. Juiz singular que enviasse cpia da referida r. deciso (f. 67), o que foi devidamente promovido s f. 70/81. Satisfeitos os pressupostos condicionantes da admissibilidade, conheo da pretenso. Inicialmente, registro que, j prolatado r. decisum condenatrio, devemos analisar no apenas, isoladamente, a r. deciso combatida no writ (que indeferiu a liberdade provisria aos pacientes no curso da instruo - f. 09), mas, sim, a sua conjugao com a negativa ao recurso em liberdade constante da r. sentena. E, neste ponto, entendo assistir parcial razo ao combativo impetrante. Afinal, a fundamentao apresentada pelo digno Sentenciante f. 80, principalmente na parte em que justifica a necessidade da manuteno da priso para assegurar a manuteno da ordem pblica contra a reiterao do trfico de drogas, somente se presta a sustentar a custdia cautelar de D.F.S., reconhecidamente reincidente e, portanto, no merecedor da causa especial de diminuio das penas prevista no art. 33, 4, da Lei n 11.343/06. No tocante a J.E.I.C., primrio e de bons antecedentes (conforme reconhecido na prpria r. sentena - f. 75), apenas se destacou ter ele permanecido preso no curso da instruo e que assim deveria permanecer pela gravidade que envolve todo e qualquer crime de trfico de drogas. Assim, a fundamentao da r. deciso, relativamente ao paciente J.E., no se sustenta. Conforme precedentes deste eg. TJMG:
Habeas corpus. Trfico de entorpecentes. Liberdade provisria. Possibilidade no caso concreto. Sentena condenatria que manteve a custdia cautelar, negando o direito de recorrer em liberdade. Deciso no fundamentada. Constrangimento ilegal verificado. Liminar ratificada. Concedido o habeas corpus. - De acordo com o pargrafo nico do art. 387 do CPP , acrescentado pela Lei 11.719/2008, ao proferir a sentena condenatria que mantm a priso preventiva, negando ao paciente o direito de recorrer em liberdade, o juiz deve sempre fundamentar a necessidade da manuteno da priso dos pacientes com base nos requisitos do art. 312 do CPP , j no bastando a simples alegao de que os rus permaneceram presos durante a instruo criminal. - A ausncia da devida fundamentao configura o constrangimento ilegal (4 Cmara Criminal. HC n 1.0000.10.012597-0/000. Rel. Des. Doorgal Andrada, j. em 28.04.2010, pub. em 24.05.2010).

Habeas corpus - Roubo majorado - Direito de apelar em liberdade - Ru preso durante a instruo - Inteligncia do art. 387, pargrafo nico, CPP - Revogao da Smula n. 7, TJMG - Ordem concedida. - A deciso que nega ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade deve estar fundamentada em elementos concretos autorizadores da segregao cautelar, nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, impondo-se a imediata liberao do paciente quando fundada a denegatria, exclusivamente, no fato de haver ele respondido preso instruo do feito. - Por evidente incompatibilidade com a nova disposio contida no art. 387, pargrafo nico, do CPP , encontra-se revogada a Smula n 7, deste Tribunal de Justia. - Ordem concedida (5 Cmara Criminal. HC n 1.0000.09.495451-8/000. Rel. Des. Hlcio Valentim, j. em 26.05.2009, pub. em 08.06.2009).

Destaco ainda que, ao contrrio de D., J.E. foi beneficiado com a indigitada minorante (art. 33, 4, da Lei n 11.343/06), indicando menor gravidade concreta de sua conduta. Nada mais justo, portanto, que permitir a eventual apreciao de seu recurso em liberdade, uma vez que no h demonstrao concreta de riscos ordem pblica, ordem econmica, instruo do processo ou aplicao da lei penal, o mesmo no ocorrendo, contudo, em relao ao outro paciente. Diante do exposto, concedo a ordem em parte, reconhecendo o direito do paciente J.E. de aguardar o julgamento de seu apelo em liberdade, mas, banda outra, mantendo a custdia cautelar do paciente D.F.S., porque devidamente justificada. Expea-se o alvar de soltura clausulado em favor de J.E.I.C. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JLIO CEZAR GUTTIERREZ e DOORGAL ANDRADA. Smula - CONCEDIDO EM PARTE O HABEAS CORPUS.

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Trfico de drogas - Denncia annima Constitucionalidade - Sigilo de dados pessoais Necessidade - Inpcia da denncia - No ocorrncia - Ao penal - Ausncia de justa causa Exame aprofundado das provas - Impossibilidade - Trancamento da ao penal - Descabimento Habeas corpus - Denegao da ordem
Ementa: Habeas corpus. Trfico de drogas e associao para o trfico. Denncia annima. Constitucionalidade.
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TJMG - Jurisprudncia Criminal

Sigilo de dados pessoais. Necessidade. Inpcia da denncia. Inocorrncia. Negativa de autoria e ausncia de justa causa. Necessidade de exame aprofundado do conjunto probatrio. Impossibilidade. Trancamento da ao penal. Descabimento. Ordem denegada. - O dispositivo constitucional que veda o anonimato no se aplica hiptese de denncia annima, to comum e essencial punio do repugnante delito de trfico de drogas, corriqueiramente praticado na clandestinidade. - No h que se falar em inpcia da exordial acusatria se preenche ela todos os requisitos exigidos no art. 41 do Cdigo de Processo Penal, contendo a qualificao dos acusados e a exposio dos fatos criminosos com todas as suas circunstncias. - O trancamento de ao penal por meio de habeas corpus, embora possvel, medida excepcional, admitida nas hipteses em que se mostrar evidente, a priori, a ausncia de justa causa, a inexistncia de elementos indicirios demonstrativos da autoria e da materialidade do delito ou, ainda, a presena de alguma causa excludente de punibilidade. - Se a alegada ausncia de justa causa para a ao penal demanda o revolvimento do conjunto probatrio, a fim de se verificar se houve ou no a prtica das condutas delituosas imputadas ao paciente, no possvel o seu trancamento na estreita via do writ. HABEAS CORPUS N 1.0000.11.019478-4/000 Comarca de Caratinga - Paciente: T.J.F.M. - Autoridade coatora: Juiz de Direito da 2 Vara Criminal de Infncia e Juventude e de Execues Fiscais da Comarca de Caratinga - Relator: DES. RENATO MARTINS JACOB Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Antonino Baa Borges, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A ORDEM. Belo Horizonte, 19 de maio de 2011. - Renato Martins Jacob - Relator. Notas taquigrficas DES. RENATO MARTINS JACOB - Cuida-se de habeas corpus impetrado por ilustre advogado em favor de T.J.F.M., apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da 2 Vara Criminal, da Infncia e Juventude e de Execues Fiscais da Comarca de Caratinga.
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Sustenta o douto impetrante que o paciente, denunciado pelos crimes de trfico de drogas e associao para o trfico, supostamente ocorridos em 07.08.2009, padece de constrangimento ilegal, visto que a exordial acusatria no contm o mnimo de lastro probatrio (f. 05). Ressalta a ilegalidade da denncia, que se baseou, to somente, em notitia criminis inqualificada, o que no pode servir de sustentculo para a deflagrao da ao penal. Pede, liminarmente, seja concedida a ordem para determinar o trancamento da ao penal n 0134.09.121584-5. Liminar indeferida s f. 84/85. Informaes judiciais prestadas s f. 90/91. A douta Procuradoria-Geral de Justia, no parecer de f. 100/103, opinou pela denegao da ordem. a sntese do necessrio. Passo a votar. Consoante cedio, o trancamento da ao penal medida de todo excepcional, s podendo ser implementada quando evidenciada, de plano, a ausncia de justa causa, a falta de indcios de autoria ou materialidade ou, ainda, a ocorrncia de qualquer causa extintiva da punibilidade. No caso em tela, no vislumbro nenhuma das aludidas hipteses, razo pela qual invivel o acolhimento da pretenso ventilada no mandamus. De incio, vale dizer que no h qualquer irregularidade no recebimento de denncias annimas para deflagrar a operao policial. que o dispositivo constitucional que veda o anonimato (art. 5, IV e LVI, da CR/88) no se aplica hiptese de denncia annima, to comum e essencial punio do delito de trfico de drogas, corriqueiramente praticado na clandestinidade. De fato, as normas constitucionais devem ser interpretadas de maneira que tenham a maior eficcia possvel, mas preciso que a exegese seja condizente com a finalidade pela qual foram criadas, sendo inconcebvel distorcer-lhes o sentido a ponto de impedir ou inviabilizar investigao de infraes penais graves, como o caso do trfico, causando prejuzo sociedade. No se pode olvidar do fundado temor de represlia sofrido por aquele que resolve denunciar um crime dessa natureza, fazendo-se imperiosa a proteo dessa pessoa, com o sigilo dos seus dados. Como muito bem ponderou o ilustre Desembargador Armando Freire, por ocasio do julgamento da Apelao Criminal n 1.0024.05.6542418/001, em 25.04.2006,
seria contrrio ao bom senso julgar nulas as prises decorrentes de informaes de denncias annimas, em especial nos delitos de trfico de entorpecentes, que so praticados na clandestinidade, alm de ser comum autores desta modalidade delitiva ameaarem testemunhas, como forma

de permanecerem na impunidade. Da, tambm, serem comuns as denncias annimas e o medo de testemunhas civis deporem no processo.

Nessa esteira, os seguintes julgados:


[...] A denncia annima, por si s, no prova ilcita a ensejar a nulidade de todo o processado, cabendo defesa a comprovao de que a operao policial se originou de prova outra (escuta telefnica no autorizada, violao de correspondncia, etc.), Ilcita, capaz de contaminar todo o restante do conjunto probatrio contido no feito. No aplicao, in casu, do princpio dos fruits of the poisoned tree [...] (Apelao Crime n 70004442646, 2 Cmara do TJRS, Relator Des. Walter Jobim Neto, j. em 14.11.2002). [...] No prospera a argumentao relativa ocorrncia de constrangimento ilegal decorrente da instaurao de ao penal cuja denncia teria sido embasada em denncia telefnica annima, se evidenciado que o inqurito policial iniciou-se aps criterioso exame das informaes levadas ao Ministrio Pblico. [...] (Habeas Corpus n 41366/SP , 5 Turma do STJ, Relator Min. Gilson Dipp, j. em 02.06.2005, unnime, DJ de 20.06.2005.)

Assim, pode-se concluir, seguramente, que o paciente no apresentou documento ou qualquer outra prova que pudesse evidenciar, sem uma anlise profunda dos elementos constantes dos autos, a inviabilidade do processamento da ao penal atravs da ausncia irretorquvel de justa causa, incidindo, na espcie, o entendimento jurisprudencial no sentido de que:
Habeas corpus. Trancamento da ao penal. Ausncia de justa causa. Apropriao indbita (art. 168, 1, III, do CPB). Materialidade e indcios de autoria suficientemente demonstrados. Prosseguimento. Ordem denegada. 1. O trancamento de Ao Penal por meio de Habeas Corpus, conquanto possvel, medida de todo excepcional, somente admitida nas hipteses em que se mostrar evidente, de plano, a ausncia de justa causa, a inexistncia de elementos indicirios demonstrativos da autoria e da materialidade do delito ou, ainda, a presena de alguma causa excludente de punibilidade. 2. Na hiptese sob julgamento, os indcios de autoria e a materialidade do delito encontram-se concretamente demonstrados, suficientes, portanto, para a continuidade do feito. 3. A exordial veio acompanhada de diversos depoimentos testemunhais, que confirmam, sem divergncias, a existncia de aparentes irregularidades na administrao do caixa da empresa, supostamente levadas a cabo pelo paciente. De notar, tambm, a existncia de farta documentao juntada aos autos (cpias de cheques, notas fiscais etc.), tudo a demonstrar estarem preenchidos os requisitos legais constantes do art. 41 do CPP . 4. Na esteira de entendimento firmado neste Superior Tribunal, o Habeas Corpus no se presta para averiguao de alegaes quanto inocncia do paciente, pela no comprovao da autoria do delito, tendo em vista a necessidade de revolvimento de fatos e provas. 5. Opina o MPF pela denegao da ordem. 6. Ordem denegada (STJ - HC 89499/PA, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJ de 13.10.08). Penal e processual penal. Habeas corpus. Apropriao indbita. Prescrio. Inocorrncia. Pedido de trancamento da ao penal. Ausncia de justa causa para o seu prosseguimento. A autoria e a materialidade do ilcito. Via eleita inadequada. Exame de fatos e provas. 1. O trancamento da ao penal pela via do habeas corpus medida de exceo que s se admite quando evidenciada, de plano, a atipicidade do fato, a ausncia de indcios que fundamentem a acusao ou, ainda, a extino da punibilidade. 2. A verificao acerca da procedncia ou improcedncia da questo deduzida demanda inevitavelmente o exame aprofundado das provas, o que no se coaduna com o caminho eleito, que requer demonstraes inequvocas das alegaes. Ordem denegada (STJ - HC 44309/SP , Rel. Min. Og Fernandes, DJ de 22.09.08).

Portanto, evidenciada a constitucionalidade da denncia annima, no h como reconhecer qualquer irregularidade nas diligncias investigatrias e, muito menos, declarar nulas as provas produzidas. Noutro giro, melhor sorte no assiste ao impetrante no que concerne alegada inpcia da denncia. Da anlise dos documentos que compem os autos desta impetrao, observo que a justa causa resulta configurada quando a denncia vem acompanhada de elementos probatrios mnimos a atestar sua viabilidade. A pea acusatria preenche a todos os requisitos exigidos no art. 41 do Cdigo de Processo Penal para sua validade, contendo a qualificao do paciente e dos outros 4 (quatro) coacusados, bem como a exposio dos fatos criminosos com todas as suas circunstncias, narrando, com detalhes, a empreitada criminosa, consoante se verifica s f. 13/15. H, pois, indcios suficientes de autoria e prova da materialidade delitiva de ambos os delitos imputados ao paciente e aos coacusados, sendo invivel, pois, o acolhimento da arguio de inpcia da denncia. Lembre-se, por outro lado, que a ao penal permite ao Ministrio Pblico comprovar, sob o crivo do contraditrio, as imputaes constantes na exordial acusatria, baseada em elementos extrados da fase policial. Ora, analisar e concluir que as provas no confirmam que o paciente participou do delito a ele imputado so questes afetas ao desfecho da demanda criminal, visto que reclama exame aprofundado e valorativo do contexto probatrio, o que defeso na via estreita do remdio herico, que pressupe, como curial, tratar-se de ofensa a direito indiscutvel de locomoo do cidado.

De qualquer forma, no se pode esquecer da lapidar deciso do Superior Tribunal de Justia, pela qual restou assentado que
o habeas corpus no constitui o meio idneo para o trancamento de ao penal quando a questo envolve aprofundado exame da matria de fato, e a inexistncia do ilcito penal no se evidencia de pronto (STJ - RHC 2.312-4 - Rel. Min. Pedro Acioli - DJU de 3.5.93, p. 7.811).
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TJMG - Jurisprudncia Criminal

Portanto, inexiste qualquer arbitrariedade ou falha capaz de ensejar o trancamento da ao penal, no havendo ilegalidade alguma passvel de correo pela via augusta do habeas corpus. Com tais consideraes, acolho o judicioso parecer ministerial e denego a ordem de habeas corpus.

Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores NELSON MISSIAS DE MORAIS e MATHEUS CHAVES JARDIM. Smula - DENEGARAM A ORDEM.

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA


Processo penal - Habeas corpus - Roubo circunstanciado - Lei 11.719/08 - Interrogatrio ltimo ato - Lei processual - Aplicao imediata Ilegalidade - Reconhecimento
1. A Lei 11.719/08, de reforma do Cdigo de Processo Penal, superado o perodo de vacatio legis, incidiu imediatamente sobre os feitos em curso. Assim, o interrogatrio, como meio de defesa que , deve ser realizado ao cabo da instncia, no ficando ao talante do juiz estabelecer o momento apropriado, invocando-se o art. 196 do Codex. 2. Ordem concedida em menor extenso, acolhido o parecer ministerial e ratificada a liminar, para assegurar ao paciente e aos demais corrus o direito de serem interrogados ao cabo da ao penal, como determina a sistemtica processual estabelecida pela Lei 11.719/08. HABEAS CORPUS N 123.958 - MG (2008//02779681) - Relatora: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Impetrante: Bruno Csar Gonalves da Silva. Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Paciente: Lamartine Jos Moreira (preso). Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia, 26 de abril de 2011(data do julgamento). Ministra Maria Thereza de Assis Moura - Relatora. Relatrio MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora) - Cuida-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinrio, impetrado em favor de Lamartine Jos Moreira, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, que no reconheceu nulidade na ao penal a que responde o paciente, juntamente com outros corrus, pela suposta prtica de roubo triplamente circunstanciado, em concurso material por seis vezes, alm de, em tese, integrar bando armado. Aduz que, em 17 de abril de 2008, designou-se o interrogatrio para 22 de agosto de 2008. Nesta ocasio, o juiz, instado pelo defensor, no redesignou o ato para aps a instruo, momento apropriado nos moldes do novo procedimento comum ordinrio. Destaca que teria agido ilegalmente o julgador, pois teria ele se servido do art. 196 do Cdigo de Processo Penal, que autorizaria o juiz a interrogar o ru a qualquer momento. Assevera que tal artigo autorizaria o magistrado, em verdade, a reinterrogar o acusado em qualquer fase. Salienta que o novo procedimento consagra o interrogatrio como meio de defesa. Alega que, na eventualidade de delao, esta no teria o mesmo efeito, pois, se fosse mendaz, j se encontraria enfraquecida pela prova toda j colhida. Contra tal postura do juiz de primeiro grau, impetrou-se prvia ordem, sendo que a liminar foi deferida, suspendendo-se o curso da ao penal. Todavia, a ordem, por maioria, foi denegada. Do voto vencedor aponta-se o seguinte trecho:
Dispe o art. 2 do CPP que, embora seja imediata a aplicao da lei processual penal, aqueles atos realizados sob vigncia da lei anterior so vlidos, assim se devendo entender acerca do caso presente. O interrogatrio ora mitigado foi agendado ainda sob gide de lei anterior, cuidando-se de feito em que a denncia foi recebida em 05 de agosto do corrente ano e os demais respeitaram, portanto, o rito processual at ento determinado. A modificao por ato normativo que teria entrado em vigor exatamente no dia de realizao do ato processual previamente eleito h de tambm respeitar a determinao prvia do interrogatrio, sob pena de termos de renovar todos os procedimentos penais em curso, agendados em datas pretritas modificao operada. este o entendimento do ilustre Procurador de Justia cujo parecer merece guarida tambm no que toca questo atinente ao prejuzo. No constatamos depreciao concreta da defesa no que toca realizao do ato ora impugnado, no implicando eventual delao de co-ru necessria incriminao do coautor, que ter, inclusive, toda a instruo criminal para se defender acerca de sua incriminao por outro envolvido. Veja-se que a tica apresentada pela defesa no pacfica, pois a cincia anterior de eventual delao pode propiciar, at mesmo, maior amplitude processual para mitigar o que restou apresentado pelo delator, entendendo-se o interrogatrio ao final, dependendo-se da inteligncia aplicada, como fator de surpresa acerca da questo apresentada. Assim, sem prejuzo certo e respeitando o interrogatrio a legislao existente quando de sua marcao, optamos, respeitosamente, por instaurar divergncia e denegar a ordem.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 405-431, abr./jun. 2011

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Superior Tribunal de Justia

Constou do acrdo tambm o voto vencido do Relator, verbis:


Conheo da impetrao e concedo a ordem, data venia. De fato, a Lei 11.719/2008 introduziu modificaes ao Cdigo de Processo Penal, alterando o Procedimento Comum Ordinrio. A mencionada lei entrou em vigor em 21 de agosto de 2008, aps uma vacatio legis de 60 dias. O art. 400 do CPP passou a dispor que na audincia de instruo e julgamento, deve-se ouvir as declaraes do ofendido, proceder a inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nessa ordem, os esclarecimentos do perito, as acareaes, ao reconhecimento de pessoas e coisas e, em seguida, interrogar o acusado. O interrogatrio do ru - considerado meio de defesa - passou a ser o ltimo ato processual da instruo criminal. A oitiva do acusado ao final da instruo visa possibilitar uma melhor defesa, considerando-se que o quadro probatrio est praticamente concludo. Permite-se ao acusado exercer com mais propriedade a auto-defesa. Na dico de Guilherme de Souza Nucci (Cdigo de Processo Penal comentado, nota 65 ao art. 400) ... a consagrao da auto-defesa, como corolrio da ampla defesa. Destaca-se que, diante do princpio da imediatidade da lei processual penal, consagrado no art. 2 do CPP , as leis processuais penais, aps a entrada em vigor, tm aplicao imediata. No obstante, no caso sub judice, na data de 22.08.2008, quando a Lei n 11.719//2008, encontrava-se em plena vigncia, realizou-se interrogatrio de um co-ru, antes da oitiva da vtima e das testemunhas de acusao e defesa, infringindo o disposto no art. 400 do CPP . A inobservncia da ordem da prtica dos atos na instruo processual afronta os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. A inverso do momento do interrogatrio do corru causou prejuzos ao paciente, tendo em vista a delao ocorrida, o que influencia na sua defesa e na produo de provas de seu interesse. que a delao ou chamada do corru dever ocorrer aps a produo de todas as demais provas resultantes do contraditrio, para que possa verificar com maior credibilidade a delao, evitando-se que ocorra uma pr-valorao das provas a serem produzidas pelo ru delatado. Por outro lado conforme a redao do art. 196 do CPP , a todo tempo o juiz poder proceder a novo interrogatrio. O balizamento significa, portanto, que tal faculdade se exera somente aps a realizao do primeiro interrogatrio, em momento processual adequado. certo que a prtica dos atos processuais sem a correta observncia da ordem estabelecida na legislao, viola os princpios do devido processo legal do contraditrio e da ampla defesa, tratando-se de nulidade absoluta. Diante do exposto, concedo a ordem para declarar a nulidade do interrogatrio do corru Moiss Lopes Teixeira, realizado em 22.08.2008 e, consequentemente, dos demais atos processuais subseqentes constantes nos autos do processo n 0625.07.066253-5.

A liminar foi deferida, f. 188-190, para assegurar ao paciente e a todos os demais corrus nova realizao de seus interrogatrios ao cabo da instruo penal. Requerida a ampliao do deferimento da liminar para determinar, ainda, a suspenso da ao penal, foi o pleito indeferido, f. 213. Informaes foram prestadas s f. 200-212, 227238 e 245-247. O Ministrio Pblico Federal apresentou parecer, f. 245-247, da lavra do Subprocurador-Geral da Repblica Henrique Fagundes Filho, opinando pela concesso da ordem. Segundo as ltimas informaes, a ao penal, ultimada a instruo, encontra-se na fase de colheita de interrogatrios. o relatrio. Voto MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora) - O objeto da impetrao cinge-se verificao de ilegalidade consistente na ausncia de imediata aplicao da Lei n 11.719/08 a processo penal em curso. O juiz de primeiro grau assentou:
notrio que o interrogatrio reconhecido mais como pea de defesa do que de ataque. No interrogatrio o acusado tem a oportunidade de dar a sua verso dos fatos ou at mesmo, como fez Paulo Norberto, de ficar calado e nada responder. A Lei 11.719/08, em boa hora, e reconhecendo o interrogatrio como pea de defesa, disse que, ao final o ru ser interrogado. O objetivo do legislador foi estabelecer um novo momento em que o Juiz obrigatoriamente interrogar o ru para que ele possa comentar as provas produzidas contra si ou a seu favor durante a oitiva das testemunhas e provas tcnicas produzidas. Em momento algum se tira do juiz o direito de interrogar o ru antes ou durante a instruo (f. 102).

Pede, liminarmente, a suspenso da ao penal. E, no mrito, pleiteia a anulao do interrogatrio, determinando-se a observncia do procedimento comum ordinrio. Requer, por fim, a intimao da data da sesso de julgamento.
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Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 405-431, abr./jun. 2011

Como se depreende da ata da audincia de 22 de agosto de 2008, quando j em vigor a Lei 11.719//2008, o magistrado de primeiro grau insistiu em realizar audincia de interrogatrio, apontando que ao juiz dado estabelecer quando realizar o interrogatrio. Todavia, o contido no art. 196 do Cdigo de Processo Penal, em verdade, conferia ao julgador a possibilidade de reinterrogar o ru, de ofcio ou a pedido das partes. Tal somente se justificava na sistemtica anterior, na qual o interrogatrio representava meio de prova, empreendido no limiar do procedimento. Todavia, com as reformas processuais penais de 2008, o texto legal passou a bem sintonizar-se com a Carta Magna, que, a bem do modelo acusatrio, consagrou o interrogatrio efetivamente como meio de defesa. Portanto, no se me afigura apropriado que o

momento do interrogatrio possa ficar ao talante do magistrado. Neste sentido:


Somente ao final da instruo, isto , aps as declaraes do ofendido, de todas as testemunhas, dos peritos, realizados os reconhecimentos e eventuais acareaes, que se passar ao interrogatrio do acusado. evidente que no se obriga o acusado a se manifestar, mas, para que ele possa verdadeiramente exercer o seu direito autodefesa, era primordial que houvesse essa modificao legislativa, iniciada na Lei 9.099/95, a fim de permitir que ele pudesse dar a sua verso dos fatos ao final (SANTOS, Leandro Galluzi. As reformas no processo penal. Coord. Maria Thereza Rocha de Assis Moura. So Paulo: Ed. RT, 2008, p. 331).

(HC 120.197/PE, Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), Sexta Turma, julgado em 03.02.2009, DJe de 16.02.2009).

Cumpre mencionar, por fim, o seguinte excerto do parecer ministerial:


In casu, na data designada para interrogatrio dos rus, j se encontrava em vigor a novel legislao, tendo a defesa requerido em momento oportuno a sua aplicao imediata, de sorte a deslocar o ato de auto-defesa para o final da instruo criminal. O deferimento do pedido, ao contrrio do que afirmado pela Corte a quo, no representaria a perda de nenhum ato processual j praticado e era, ressaltese, medida que se impunha, em obedincia aos princpios da ampla defesa e da imediatidade da aplicao da lei processual penal. certo, por outro lado, que o princpio pas de nullit sans grief, como corolrio da natureza instrumental do processo, deve orientar todo o sistema de nulidades processuais, inclusive, sempre que possvel, o regime das nulidades absolutas. Conquanto assim seja, no se pode exigir, no caso sub examine, a demonstrao do prejuzo, justamente pela dificuldade de sua comprovao. Ora, de prova impossvel a demonstrao de que, caso realizado o interrogatrio ao final da instruo probatria, na espcie, teriam os rus exercido de maneira mais satisfatria a sua auto-defesa. Com efeito, deve nos bastar a presuno de que o interrogatrio realizado aps a produo de todas as demais provas resultantes do contraditrio possibilita uma defesa mais ampla, sendo mais benfico ao ru. Com isso, de se reconhecer a nulidade absoluta dos atos processuais praticados com inobservncia do rito processual em vigor, notadamente, por ter havido prejuzo defesa, oportunamente suscitado pelos defensores. 5. Ante o exposto, opina o Ministrio Pblico Federal pela concesso da ordem (f. 218-219).

Na jurisprudncia desta Corte, a ressonncia dos novos ventos reformadores sensvel, verbis:
Processual penal. Habeas corpus. Formao de quadrilha. Uso de sinal pblico falsificado. Falsificao de documento pblico. Falsidade ideolgica. Uso de documento falso. Uso de documento alheio. Insero de dado falso em sistema de informaes. Corrupo passiva. Nulidade do interrogatrio. Tribunal a quo que examinou a hiptese com base em lei revogada. Lei, todavia, vigente no momento da realizao do ato impugnado. Ausncia de mcula. Ato processual realizado sem a presena do defensor constitudo. Nomeao de defensor dativo. Causdico constitudo que possua motivao idnea para no comparecer. Compromisso agendado com Ministro do STJ na mesma poca. Possibilidade de confirmao pelo juzo. Ofensa garantia constitucional da ampla defesa. Nulidade do interrogatrio. Atos posteriores que, todavia, devem ser convalidados. Lei 11.719/2008 que colocou o interrogatrio como ltimo ato da instruo. Realizao de novo interrogatrio nessas condies que dispensa a anulao dos atos posteriores quele nulo. Ordem parcialmente concedida. 1. A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior (artigo 2 do Cdigo de Processo Penal). 2. Por isso, suscitada a nulidade do interrogatrio pela defesa, vlida a apreciao pelo Tribunal a quo com base na redao revogada do artigo 265 do Cdigo de Processo Penal, posto que vigente na poca em que o ato tipo por nulo foi realizado. 3. Havendo o defensor constitudo pelo acusado deixado de comparecer audincia de interrogatrio, porm, manifestando-se com razovel antecedncia pela impossibilidade de se fazer presente, tendo em vista o agendamento de compromisso com Ministro deste Superior Tribunal de Justia na mesma poca, o que poderia ser facilmente comprovado pelo Magistrado de 1 Instncia, a continuao da audincia mediante designao de defensor dativo configura nulidade, por afrontar a garantia constitucional da ampla defesa. 4. Todavia, ante a entrada em vigor da Lei 11.719/2008, responsvel, dentre outras mudanas, pela colocao do interrogatrio como ltimo ato da instruo, devem permanecer hgidos os atos posteriores ao interrogatrio tido por nulo, cabendo ao Magistrado singular to-somente proceder a nova inquirio do paciente ao final da instruo. 5. Ordem parcialmente concedida.

Acredito que, na espcie, assegurar-se a realizao do interrogatrio ao cabo do feito pe cobro irregularidade noticiada, no sendo o caso de se promover a anulao do inicial interrogatrio, at mesmo porquanto no se divisa qual seria o prejuzo. Segundo a melhor doutrina:
Afirma-se que as nulidades absolutas no exigem demonstrao do prejuzo, porque nelas o mesmo costuma ser evidente. Alguns preferem afirmar que nesses casos haveria uma presuno de prejuzo estabelecida pelo legislador, mas isso no parece correto em todos os casos, pois as presunes levam normalmente inverso do nus da prova, o que pode no ocorrer quando a ocorrncia do dano no oferece dvida [...]. No entanto, deve-se salientar que, seja o prejuzo evidente ou no, ele deve existir para que a nulidade seja decretada. E, nos casos em que ficar evidenciada a inexistncia de prejuzo no se cogita de nulidade, mesmo em se tratando de nulidade absoluta (GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 9. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2006, p. 31).
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Ora, anular-se toda a instruo concretizada, na qual se efetivou o contraditrio e a ampla defesa, justamente para, repetir-se o interrogatrio ao final, soa a desazo. Retoma-se, neste particular, a lio dos mesmos doutrinadores:
A exigncia de que a atividade processual seja realizada segundo modelos legais sofre temperamentos, ditados sobretudo por razes de economia processual; no apenas no processo, mas em todas as atividades, sempre desejvel obter-se o mximo de resultados com o mnimo de esforo. O princpio da instrumentalidade das formas demanda, por sua vez, que a tcnica processual - entendida como mecanismos processuais e formalidades do processo - seja colocada a servio dos objetivos maiores do processo, cuja finalidade solucionar a crise verificada no plano do direito material. o princpio da efetividade do processo - entendido como aptido para a produo concreta dos resultados que dele se esperam -, constituindo a grande preocupao do processualista moderno, permite que a tcnica processual seja flexibilizada de maneira a no colocar entraves inteis ao atingimento da soluo da controvrsia. Essa postura, entretanto, jamais pode indicar o sacrifcio da defesa, no processo penal, em que as formalidades devem sempre ser observadas, quando tenha dimenso de garantia (Op. cit., p. 35-36).

Habeas corpus - Processo penal - Receptao, trfico e associao para o trfico de drogas Sentena condenatria mantida em sede de apelao - Audincia de instruo e julgamento Inverso na ordem de formulao das perguntas - Nulidade - Exegese do art. 212 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei 11.690/08 - Ofensa ao devido processo legal Constrangimento evidenciado - Ordem concedida
1. A nova redao dada ao art. 212 do Cdigo de Processo Penal, em vigor a partir de agosto de 2008, determina que as vtimas, testemunhas e o interrogado sejam perquiridos direta e primeiramente pela acusao e na sequncia pela defesa, possibilitando ao magistrado complementar a inquirio quando entender necessrios esclarecimentos. 2. Caracterizado o constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, sanvel pela via do habeas corpus, quando o Tribunal, afastando preliminar defensiva em sede de apelao, admite que houve a inverso na ordem de formulao das perguntas. 3. A abolio do sistema presidencial, com a adoo do mtodo acusatrio, permite que a produo da prova oral seja realizada de maneira mais eficaz, diante da possibilidade do efetivo exame direto e cruzado do contexto das declaraes colhidas, bem delineando as atividades de acusar, defender e julgar, razo pela qual evidente o prejuzo quando o ato no procedido da respectiva forma. 4. Ordem concedida para anular a audincia de instruo e julgamento reclamada e os demais atos subsequentes, determinando-se que outra seja realizada, nos moldes do contido no art. 212, do Cdigo de Processo Penal. HABEAS CORPUS N 180.705 - MG (2010/0139245-4) - Relatora: MINISTRA LAURITA VAZ Impetrante: Nicolau Achcar Santos Jnior. Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Paciente: Paulo Antnio Vieira Jnior (preso). Paciente: Leandro Pontara Silva (preso). Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos

Desta forma, apura-se que o pleito encontra-se em sintonia com a compreenso firmada por esta Corte. Ante o exposto, acolhido o parecer ministerial e ratificada a liminar, concede-se a ordem, em menor extenso, para assegurar ao paciente e aos demais corrus o direito de serem interrogados ao cabo da ao penal, como determina a sistemtica processual estabelecida pela Lei 11.719/08. como voto. Certido Certifico que a egrgia Sexta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia, 26 de abril de 2011. - Eliseu Augusto Nunes de Santana - Secretrio. (Publicado no DJe de 04.05.2011.)

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termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Jorge Mussi e Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Gilson Dipp e Napoleo Nunes Maia Filho. Braslia (DF), 16 de junho de 2011 (data do julgamento) - Ministra Laurita Vaz - Relatora. Relatrio A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ - Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Paulo Antnio Vieira Jnior, condenado pena de 10 anos e 06 meses de recluso, em regime inicial fechado, como incurso nos crimes de receptao e trfico e associao para o trfico de drogas, e Leandro Pontara Silva, condenado pena de 09 anos e 06 meses de recluso, como incursos nos crimes de trfico e associao para o trfico, em face de acrdo proferido, em sede de apelao, pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, assim ementado:
Trfico. Associao. Furto. Receptao. Preliminar. Oitiva de testemunhas que no observou o disposto no art. 212, do Cdigo de Processo Penal. Nulidade de carter relativo. Prejuzo no demonstrado. Rejeita-se. Apreenso de drogas em poder de apenas um dos rus. Delao de usurio. Depoimentos dos policiais que confirmam as investigaes realizadas. Suficincia para a condenao. Ausncia de drogas em poder dos co-rus. Absolvio em relao ao trfico. Recebimento de bens produto de furto em troca de drogas. Caracterizao da receptao. Furto de aparelho celular. Depoimento da vtima. Harmonia com o restante da prova. - A inobservncia do disposto no art. 212, do Cdigo de Processo Penal, durante a oitiva das testemunhas constitui nulidade apenas relativa, necessria a demonstrao do prejuzo sofrido, o que no foi feito neste caso. - A delao do usurio, em harmonia com o restante da prova, principalmente os depoimentos dos policiais e a admisso da propriedade da droga, autoriza a manuteno da condenao. - Os depoimentos dos policiais que se mostram claros e harmnicos, revelando como se deram as investigaes policiais, so suficientes para comprovar o crime de associao para o trfico. - A ausncia de drogas em poder dos co-rus e a inexistncia de provas que permita atribuir-lhes a co-propriedade da droga impe a absolvio quanto ao trfico, por ausncia de materialidade delitiva. - A apreenso de aparelho celular produto de furto em poder do ru condenado por trfico caracteriza o crime de receptao, no sendo demonstrada a aquisio lcita do bem. - A palavra da vtima, que se harmoniza com a delao do co-ru e o teor das investigaes policiais, suficiente para manter a condenao do co-ru pelo crime de furto (f. 119).

Busca, assim, liminarmente, a concesso de alvar de soltura aos pacientes. No mrito, requer a concesso da ordem para anular a ao penal desde a audincia de instruo e julgamento reclamada, permitindo-se aos acusados responder ao processo em liberdade, diante do superveniente excesso de prazo. O pedido liminar foi indeferido s f. 135/136, e os pedidos de reconsiderao nos termos da deciso de f. 159/160. Estando os autos devidamente instrudos, as informaes foram dispensadas. O Ministrio Pblico Federal manifestou-se s f. 153/157, opinando pela denegao da ordem. o relatrio. Voto A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (Relatora) O Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, ao julgar os recursos de apelao, admitiu que houve a inverso na ordem de formulao das perguntas. Entretanto, afastou a nulidade porque os rus foram interrogados nos termos do pargrafo nico do art. 57, da Lei n 11.343/06, aplicvel espcie, que autoriza o Juiz a presidir o ato e ser o primeiro a interrogar o ru, nada havendo que ser reparado. Confiram-se os seguintes excertos do acrdo proferido em sede de apelao:
Os rus Paulo Antnio, Leandro Pontara e Leandro Paulo Pining articulam preliminar sustentando a nulidade de toda a fase instrutria, ao fundamento de que no foi observada a regra do art. 212, do Cdigo de Processo Penal por ocasio da oitiva das testemunhas, vulnerando o devido processo legal. Compulsando os autos, tem-se que a oitiva de testemunhas, de fato, no obedeceu aos termos do art. 212, do Cdigo de Processo Penal, sendo feita conforme dispunha a norma anterior, iniciando-se a inquirio pelo Juzo, seguindo-se perguntas do Ministrio Pblico e das partes, conforme f. 302/350. No entanto, no verifico a nulidade apontada. Embora a Lei n 11.690/08 tenha modificado a anterior redao do art. 212, do Cdigo de Processo Penal, determinando que a oitiva de testemunhas ser apenas complementada pela interveno do Magistrado, tem-se que no cuidaram os apelantes de demonstrar qual o prejuzo sofrido. Saliente-se que, a teor dos arts. 563 e 566, ambos do Cdigo de Processo Penal, as irregularidades apontadas no se traduzem em nulidade absoluta, mas apenas relativa, dependentes da comprovao do prejuzo. Os recorrentes no informaram qualquer tese defensiva que deixou de ser questionada, tampouco em que a manuteno do rito anterior lhes prejudicou (f. 121).

O Impetrante defende, repisando os argumentos da preliminar sustentada no apelo defensivo, a nulidade do feito a partir da audincia de instruo e julgamento, inclusive, por ofensa ao disposto no art. 212, do Cdigo de Processo penal, relativamente ordem de inquirio das testemunhas.

A Lei n. 11.690/08 deu nova redao ao art. 212 do Cdigo de Processo Penal, nos seguintes termos:
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Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio.

primeiramente no direct-examination - por parte de quem arrolou - e posteriormente no cross-examination - sendo submetido parte contrria, leia-se:
A cross-examination constitui um trao saliente do sistema processual da common law no tocante produo das provas e sempre foi visto pela doutrina deste Wigmore, como o meio mais eficaz para a descoberta da verdade (GOMES FILHO, Antnio Magalhes. As reformas no processo penal. So Paulo: RT, 2009, p. 285).

No obstante haja resistncia pertinente s mudanas procedidas na legislao processual penal, certo que, com a nova redao dada ao aludido dispositivo, o juiz simplesmente poder complementar a inquirio sobre os pontos no esclarecidos, cabendolhe ainda no admitir as perguntas que no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j feita (SOUZA, Jos Barcelos de. Boletim IBCCrim. Novas leis de processo: inquirio direta de testemunhas. Identidade fsica do juiz. Ano 16, n 188, julho, 2008, p. 15). Por oportuno, mister transcrever lio da autoria de Eugnio Pacelli de Oliveira, litteris:
A Lei 11.690//08 trouxe importante alterao no procedimento de inquirio de testemunhas. Ali se prev que as perguntas das partes sero feitas diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem a repetio de outra j respondida (art. 212, CPP). E, mais ainda, prev que o juiz poder complementar a inquirio, sobre pontos eventualmente no esclarecidos (art. 212, pargrafo nico, CPP). Observa-se, ento, que a medida encontra-se alinhada a um modelo acusatrio de processo penal, no qual o juiz deve assumir posio de maior neutralidade na produo da prova, evitando-se o risco, aqui j apontado, de tornar-se o magistrado um substituto do rgo de acusao. Assim, as partes iniciam a inquirio, e o juiz a encerra (Curso de processo penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 370).

O aludido mtodo considerado elemento essencial e tido como garantia fundamental pela Constituio nos pases de common law, sendo, ainda, salientado pelo citado autor que no
cross-examination evidenciam-se as vantagens do contraditrio na coleta do material probatrio, uma vez que, aps o exame direto, abre-se parte contrria, em relao qual a testemunha presumidamente hostil, um amplo campo de investigao. No exame cruzado, possvel fazer-se uma reinquirio a respeito dos fatos j abordados no primeiro exame (cross-examination as to facts), como tambm formular questes que tragam luz elemento para a verificao da credibilidade do prprio depoente ou de qualquer outra testemunha (cross-examination as to credit) (p. 286).

E conclui:
Trata-se, portanto, de mecanismos caractersticos de um sistema acusatrio puro, cuja funo fundamental no somente para uma apurao mais correta dos fatos, mas principalmente para atestar a correo do debate dialtico entre as partes, servindo igualmente legitimao das decises (p. 287).

Ao dissertar sobre o tema, Aury Lopes Jr. assinala:


O antigo sistema presidencial, onde as perguntas eram feitas ao juiz e este as (re)formulava testemunha, felizmente foi abandonado com a nova redao do art. 212 do CPP . [...] Agora as perguntas sero diretas, com o juiz atuando como filtro, regulador dessa comunicao, para evitar a induo ou mesmo constrangimento de testemunha. Pela leitura do pargrafo nico, a atuao do juiz, somente se dar sob os pontos no esclarecidos, ou seja, uma tpica atividade complementar, secundria, portanto. (Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 602.)

No demais destacar a opinio segundo a qual a referida mudana trouxe o mtodo de exame direto e cruzado da prova oral utilizado tambm na Inglaterra e na Itlia, abolindo o antigo sistema presidencial quanto formulao das perguntas e reperguntas por parte do juiz, inerente ao processo inquisitrio, adotando, assim, o sistema adversarial anglo-americano, consistente
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Constata-se, ento, que no caso vertente restou violado due process of law constitucionalmente normatizado, pois o art. 5, inciso LIV, da Carta Poltica Federal, preceitua que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, e na espcie o ato reclamado no seguiu o rito estabelecido na legislao processual penal, acarretando a nulidade do feito, porquanto, a teor do art. 212 do Cdigo Instrumental, a oitiva das testemunhas deve ser procedida com perguntas feitas direta e primeiramente pelo Ministrio Pblico e depois pela defesa, sendo que na hiptese, o Magistrado no se restringiu a colher, ao final, os esclarecimentos que elegeu necessrios, mas realizou o ato no antigo modo, ou seja, efetuou a inquirio das vtimas, olvidando-se da alterao legal, mesmo diante do alerta ministerial no sentido de que a audincia fosse concretizada nos moldes da vigncia da Lei n. 11.690/2008. Quanto ao tema, alis, mister lembrar o magistrio de Alexandre de Moraes, in verbis:
O devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito material de proteo ao direito

de liberdade e propriedade quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe a paridade total de condies com o Estadopersecutor e plenitude de defesa [...]. O devido processo legal tem como corolrios a ampla defesa e o contraditrio, que devero ser assegurados aos litigantes, em processo judicial criminal ou civil ou em procedimento administrativo, inclusive aos militares, e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso (Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 365).

Processo penal. Habeas corpus. Trfico de drogas. Interceptaes telefnicas. Nulidade. No ocorrncia. Audincia de instruo e julgamento. Procedimento realizado em desconformidade com os ditames legais. Inquirio direta pelo magistrado. Nulidade. Ordem parcialmente concedida. I. No procede a alegao de nulidade das interceptaes telefnicas, diante da ausncia de qualquer ofensa aos princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, restando afastada a hiptese de incompetncia do Juzo que autorizou as escutas. II. Hiptese em que o Juzo, ao determinar a interceptao telefnica, tinha notcia de que certo indivduo estaria praticando o trfico de entorpecentes na cidade de Porto Alegre, sendo que tanto os foros regionais como o foro central so competentes para o julgamento dos delitos cometidos na capital, uma vez que a diviso meramente administrativa. III. Eventual incompetncia do Juzo que determina a interceptao no capaz de macular o procedimento. IV. Suposto descumprimento de determinaes contidas nas decises autorizadoras das interceptaes que no impediram a exata compreenso da acusao ou o pleno exerccio do direito de defesa. V. Inviabilidade de anlise de certas peculiaridades em sede de habeas corpus, se os questionamentos foram submetidos e rebatidos nas instncias ordinrias, que detm maior amplitude cognitiva. VI. Legitimidade das provas derivadas das interceptaes telefnicas. VII. A nova redao do art. 212 do Cdigo de Processo Penal conferida pela Lei 11.690/2008 suprimiu o sistema

Habeas corpus. Processo penal. Nulidade. Reclamao ajuizada no tribunal impetrado. Julgamento improcedente. Recurso interposto em razo do rito adotado em audincia de instruo e julgamento. Inverso na ordem de formulao das perguntas. Exegese do art. 212 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei 11.690/08. Ofensa ao devido processo legal. Constrangimento evidenciado. 1. A nova redao dada ao art. 212 do Cdigo de Processo Penal, em vigor a partir de agosto de 2008, determina que as vtimas, testemunhas e o interrogado sejam perquiridos direta e primeiramente pela acusao e na sequncia pela defesa, possibilitando ao magistrado complementar a inquirio quando entender necessrios esclarecimentos. 2. Se o Tribunal admite que houve a inverso no mencionado ato, caracteriza constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, sanvel pela via do habeas corpus, o no acolhimento de reclamao referente apontada nulidade. 3. A abolio do sistema presidencial, com a adoo do
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Mais adiante o constitucionalista destaca que a tutela jurisdicional efetiva supe o estrito cumprimento pelos rgos judicirios dos princpios processuais previstos no ordenamento jurdico, em especial o contraditrio e a ampla defesa, sendo que no constituem mero conjunto de trmites burocrticos, mas um rgido sistema de garantias para as partes visando ao asseguramento de justa e imparcial deciso (p. 366). Ento, alm de a parte ter direito estrita observncia do procedimento estabelecido na lei, conforme assegurado pelo princpio do devido processo legal, sendo importante relembrar que na espcie os Pacientes tiveram proferido julgamento em seu desfavor, certo que, diante do novo mtodo utilizado para a inquirio de testemunhas, a colheita da referida prova de forma diversa, ou seja, pelo sistema presidencial, indubitavelmente acarretou-lhes evidente prejuzo. Nesse sentido a jurisprudncia desta Corte Superior:

presidencialista na oitiva das testemunhas em juzo para inaugurar o sistema acusatrio, segundo o qual as vtimas, as testemunhas e o interrogado so inquiridos pela acusao e na seqncia pela defesa, possibilitando ao magistrado, supletivamente, caso queira complementar as declaraes em pontos ainda no esclarecidos, proceder sua inquirio. Precedentes. VIII. A inverso dessa sistemtica configura constrangimento ilegal, sanvel pela via do habeas corpus. IX. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator (HC 155.020/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 16.12.2010, DJe 01.02.2011). Penal e processual penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Art. 33, 4 da Lei 11.343//06. Inverso na ordem de quem formula as perguntas s testemunhas. Art. 212 do Cdigo de Processo Penal, com redao dada pela Lei 11.690/2008. Nulidade absoluta. Alegaes de possibilidade de suspenso condicional da pena e direito de recorrer em liberdade. Pleitos prejudicados em razo do reconhecimento de nulidade. Progresso de regime. Fato posterior vigncia da Lei 11.464/07. Lapso temporal para progresso de regime na frao de 2/5. I - O art. 212 do Cdigo de Processo Penal, com redao dada pela Lei n 11.690/08, determina que as perguntas sero formuladas diretamente pelas partes s testemunhas, possibilitando ao magistrado, caso entenda necessrio, complementar a inquirio acerca de pontos no esclarecidos. II - Se o Tribunal admite que houve a inverso no mencionado ato, consignando que o Juzo Singular incorreu em error in procedendo, caracteriza constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, sanvel pela via do habeas corpus, o no acolhimento de reclamao referente apontada nulidade (HC 121.216/DF, 5 Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 01/06/2009; no mesmo sentido HC 137.091//DF, 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 13/10/2009); III - Anulada a audincia de instruo e julgamento realizada em desconformidade com a previso contida no art. 212 do Cdigo de Processo Penal, bem como os atos subsequentes, perdeu o objeto, o presente writ, no que tange aos pleitos referentes possibilidade de suspenso condicional da pena e direito de recorrer em liberdade. [...] (HC 153.140/MG, Rel. Ministro Flix Fischer, Quinta Turma, julgado em 12.08.2010, DJe 13.09.2010).

mtodo acusatrio, permite que a produo da prova oral seja realizada de maneira mais eficaz, diante da possibilidade do efetivo exame direto e cruzado do contexto das declaraes colhidas, bem delineando as atividades de acusar, defender e julgar, razo pela qual evidente o prejuzo quando o ato no procedido da respectiva forma. 4. Ordem concedida para anular a audincia de instruo e julgamento reclamada e os demais atos subsequentes, determinando-se que outra seja realizada, nos moldes do contido no art. 212, do Cdigo de Processo Penal (HC 137.089/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 22.06.2010, DJe de 02.08.2010).

Braslia, 16 de junho de 2011. - Lauro Rocha Reis - Secretrio. (Publicado no DJe de 28.06.2011)

...

Nesse passo, em que pese os judiciosos fundamentos expostos no aresto hostilizado, o qual, mesmo admitindo que houve a inverso apontada pelo Impetrante, no anulou a audincia procedida em desacordo com o art. 212 do Diploma Processual Repressivo, resta suficientemente demonstrada a nulidade decorrente do ato em apreo, em razo de evidente ofensa ao devido processo legal, sendo mister reiterar que contra os Pacientes foi proferida sentena condenatria, dito repressivo que encontra suporte nas declaraes colhidas em desacordo com a legislao em vigor, bem demonstrando que, a despeito de tratar-se ou no de nulidade absoluta, houve efetivo prejuzo, quer dizer, o que basta para se declarar nulo o ato reclamado, assim como os demais subsequentes, e determinar-se que outro seja realizado dentro dos ditames legais. Por fim, ressalto que se dessume dos autos que o primeiro Paciente foi preso em flagrante, no dia 02 de fevereiro de 2009, e o segundo um pouco depois em virtude de decreto de priso preventiva, permanecendo custodiados durante toda a instruo. Em sendo assim, considero temerrio expedir alvar de soltura em favor dos acusados. Ante o exposto, concedo a ordem para anular a audincia realizada em desconformidade com o contido no art. 212, do Cdigo de Processo Penal e os atos subsequentes, determinando-se que outra seja procedida, nos moldes do referido dispositivo. o voto. Certido Certifico que a egrgia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Jorge Mussi e Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Gilson Dipp e Napoleo Nunes Maia Filho.
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Recurso especial - Despesas condominiais Transferncia da posse em virtude de contrato de promessa de compra e venda no registrado Promissrio-comprador - Imisso na posse, com o pleno conhecimento do condomnio Legitimidade passiva ad causam - Registro Desinfluncia - Recurso especial provido
I - A teor da jurisprudncia desta a. Corte, a responsabilidade pelas despesas de condomnio, ante a existncia de promessa de compra e venda, pode recair tanto sobre o promissrio-comprador quanto sobre o promitente-vendedor, a depender das circunstncias do caso concreto (ut EREsp n 136.389/MG, Relator o Senhor Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13.9.99). II - Esclarea-se, entretanto, que, com tal assertiva, no se est a afirmar que a legitimao passiva ad causam da ao que objetiva o adimplemento das despesas condominiais ficar, em qualquer hiptese, ao alvedrio do autor da ao, que poder optar, aleatoriamente, pelo promitente-vendedor ou pelo compromissrio-comprador, tal como entenderam as Instncias ordinrias. Na verdade, revela-se necessrio aferir com quem, efetivamente, restou estabelecida a relao jurdica material. III - Como de sabena, as despesas condominiais, assim compreendidas como obrigaes propter rem, so de responsabilidade, em princpio, daquele que detm a qualidade de proprietrio do bem, ou, ainda, de titular de um dos aspectos da propriedade, tais como a posse, o gozo ou a fruio. IV - No h, assim, qualquer relevncia, para o efeito de se definir a responsabilidade pelas despesas condominiais, se o contrato de promessa de compra e venda foi ou no registrado, pois, conforme assinalado, no aquele que figura no registro como proprietrio, que, necessariamente, responder por tais encargos. V - Para a correta definio do responsvel pelos encargos condominiais, em caso de contrato de promessa de compra e venda, deve-se aferir, pontualmente, se houve efetiva imisso na posse por parte do promissrio-com-

prador (ainda que em carter precrio) e se o condomnio teve ou no o pleno conhecimento desta. Presentes tais circunstncias, a responsabilidade pelas despesas condominiais deve ficar a cargo do promissrio-comprador, no perodo em que tiver exercido a posse do bem imvel. VI - Recurso especial provido. RECURSO ESPECIAL N 1.079.177 - MG (2008//0167934-0) - Relator: MINISTRO MASSAMI UYEDA Recorrente: E.C.P . Advogados: Francisco Augusto de Carvalho e outros. Recorrido: Condomnio do Edifcio C.B. Advogados: Ronaldo Lima de Carvalho e outros. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, a Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 02 de junho de 2011(data do julgamento). Ministro Massami Uyeda - Relator. Relatrio O EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA (Relator) - Cuida-se de recurso especial interposto por E.C.P ., fundamentado no artigo 105, inciso III, alnea c, da Constituio Federal, em que aduz a existncia de dissenso jurisprudencial. Subjaz ao presente recurso especial ao de cobrana promovida por Condomnio do Edifcio C.B. em face de E.C.P ., ao argumento, em suma, de que a r, na qualidade de proprietria da unidade condominial sala n 1.504, deixou de efetuar o pagamento relativo s despesas condominiais dos meses de abril, julho e outubro de 2004, e de janeiro, abril e julho de 2005, totalizando o dbito de R$ 1.546,26 (mil, quinhentos e quarenta e seis reais e vinte e seis centavos) - atualizado at julho de 2005 (f. 02/04). E.C.P ., em sua contestao, rechaou integralmente a pretenso expendida na inicial, aduzindo, em sntese, no possuir legitimidade passiva ad causam, na medida em que, por meio do contrato de promessa de compra e venda, vendeu o supracitado imvel ao Sr. R.A.S., que se imitiu na posse precria daquele bem, em dezembro de 1999, devendo, por isso, responder pelas

respectivas despesas condominiais. No ponto, anota, inclusive, que o Condomnio tinha cincia da supracitada venda (f. 24/29). O r. Juzo de Direito da 34 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte//MG, por entender que o condomnio pode acionar tanto o proprietrio, cujo bem esteja registrado em seu nome, quanto o promissriocomprador, julgou a demanda procedente (f. 87/90). Irresignada, E.C.P . interps recurso de apelao, ao qual o egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais negou provimento, em acrdo assim ementado:
Cobrana. Despesas condominiais. Promessa de compra e venda. Ausncia de registro. Propriedade. Transferncia. No configurao. Responsabilidade. Promitente vendedor. - Somente a transcrio da escritura no Cartrio de Registro de Imveis transfere a propriedade de bem imvel. Tratando-se de promessa de compra e venda no inscrita no registro imobilirio, a responsabilidade pelas despesas condominiais do proprietrio do bem, o promitente vendedor. Tendo o condomnio conhecimento do pacto de alienao, pode reclamar a importncia devida tanto do alienante, quanto do adquirente, admitindo-se o exerccio do direito de regresso contra o ocupante do imvel ao tempo de vencimento das despesas condominiais (f. 115).

Voto O EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA (Relator) - O inconformismo recursal merece prosperar. Com efeito. O cerne do presente recurso especial centra-se em saber se a promitente-vendedora possui ou no legitimidade passiva ad causam, para responder pelas despesas condominiais afetas ao perodo em que o promissriocomprador encontrava-se na posse do imvel sub judice. A teor da jurisprudncia desta augusta Corte, a responsabilidade pelas despesas de condomnio, ante a existncia de promessa de compra e venda, pode recair tanto sobre o promissrio-comprador, quanto sobre o promitente-vendedor, a depender das circunstncias do caso concreto (ut EREsp n. 136.389/MG, Relator o Senhor Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13.9.99). Esclarea-se, entretanto, que, com tal assertiva, no se est a afirmar que a legitimao passiva ad
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Busca a ora recorrente, E.C.P ., a reforma do r. decisum, sustentando, em sntese, no possuir legitimidade passiva ad causam para responder pelos pagamentos das despesas condominiais, j que celebrou contrato particular de compra e venda do imvel em questo, cabendo, por conseguinte, ao promissriocomprador o adimplemento de tais despesas. Aduz, para tanto, a existncia de dissenso jurisprudencial. o relatrio.

causam da ao que objetiva o adimplemento das despesas condominiais ficar, em qualquer hiptese, ao alvedrio do autor da ao, que poder optar, aleatoriamente, pelo promitente-vendedor ou pelo compromissrio-comprador, tal como entenderam as instncias ordinrias. Na verdade, revela-se necessrio aferir com quem, efetivamente, restou estabelecida a relao jurdica material. Como de sabena, as despesas condominiais, assim compreendidas como obrigaes propter rem, so de responsabilidade, em princpio, daquele que detm a qualidade de proprietrio do bem, ou, ainda, de titular de um dos aspectos da propriedade, tais como a posse, o gozo ou a fruio. Na hiptese em que o ento proprietrio entabula com terceiro contrato de promessa de compra e venda, para a correta definio do responsvel pelos respectivos encargos condominiais, deve-se aferir, pontualmente, se houve efetiva imisso na posse por parte do compromissrio-comprador (ainda que em carter precrio) e se o condomnio teve ou no o pleno conhecimento desta. No h, assim, qualquer relevncia, para o efeito de se definir a responsabilidade pelas despesas condominiais, se o contrato de promessa de compra e venda foi ou no registrado, pois, conforme assinalado, no aquele que figura no registro como proprietrio, que, necessariamente, responder por tais encargos. No ponto, confira-se a unssona jurisprudncia desta augusta Corte sobre a questo:
Processual civil. Recurso especial. Despesas condominiais em atraso. Ao de cobrana. Legitimidade passiva para a causa. Promitente vendedor e promissrio comprador. Peculiaridades da situao ftica concreta. - No destacando o acrdo recorrido qualquer particularidade, mas to-somente a ausncia de escritura definitiva em nome do promissrio comprador e a falta de registro do instrumento contratual de promessa de compra e venda de imvel celebrado entre as partes no cartrio competente, prevalece a legitimidade do promissrio comprador para figurar no plo passivo de ao pela qual se visa a cobrana de cotas condominiais em atraso. Precedente da Seo (REsp 470487/SP , Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 30.06.2003).

desta por parte do condomnio), a responsabilidade pelas despesas condominiais deve ficar a cargo do promissrio-comprador, no perodo em que tiver exercido a posse do bem imvel, o que, ressalte-se, d-se com o exerccio, de fato (e correspondente exteriorizao), de qualquer dos poderes inerentes propriedade. Nesse contexto, nada justifica o ajuizamento da ao de cobrana contra a promitente-vendedora (REsp 579943/RS, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 16.11.2004; REsp 813161//SP , Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 08.05.2006 e REsp 172.859/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 01.10.2001. Na hiptese dos autos, revelou-se incontroverso que, em virtude de contrato de promessa de compra e venda entabulado entre a promitente-vendedora, E.C.P . (ora recorrente), e o promissrio-comprador, o Sr. J.R.A.S., este ltimo imitiu-se na posse (precria) da unidade condominial em comento, o que, ressalte-se, era de pleno conhecimento do Condomnio, tanto que a notificao extrajudicial de cobrana dos encargos condominiais (devidos nos meses destacados de 2004 e 2005) a este foi dirigida, conforme se depura do documento constante de f. 15. Tais circunstncias, certo, restaram reconhecidas na moldura ftica delineada pelo Tribunal de origem, o que implica o reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da ora recorrente, E.C.P . Assim, d-se provimento ao presente recurso especial, para, com base no art. 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil, extinguir o processo sem julgamento de mrito. o voto. Certido Certifico que a egrgia Terceira Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 02 de junho de 2011. - Maria Auxiliadora Ramalho da Rocha - Secretria. (Publicado no DJe de 17.06.2011.)

E ainda: REsp 200.914//SP , 4 Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 13.12.1999; AgRg no REsp 573801/SP , Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 27.10.2010). Bem de ver, assim, que o Tribunal de origem, ao decidir que somente a partir do registro do contrato de promessa de compra e venda que as despesas condominiais ficariam a cargo do promissrio-comprador, no conferiu causa a melhor exegese. Desta feita, presentes tais circunstncias (imisso na posse do promissrio-comprador e conhecimento
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Civil e processual civil - Valores despendidos a ttulo de honorrios advocatcios contratuais Perdas e danos - Princpio da restituio integral
1. Aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos pela outra parte com os honorrios contratuais, que integram o valor devido a ttulo de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. 2. Recurso especial a que se nega provimento. RECURSO ESPECIAL N 1.134.725 - MG (2009/0067148-0) - Relatora: MINISTRA NANCY ANDRIGHI Recorrente: Companhia de Seguros M.B. Advogados: Giovanna Morillo Vigil e outro. Recorrida: T. Transportadora D. Ltda. Advogados: Wellington Queiroz de Castro e outro. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 14 de junho de 2011(data do Julgamento) - Ministra Nancy Andrighi - Relatora.

Acrdo: deu parcial provimento apelao interposta pela recorrente e parcial provimento apelao adesiva interposta pelo recorrido, para condenar o recorrente a restituir o valor despendido pelo recorrido com os honorrios advocatcios contratuais, conforme a seguinte ementa (e-STJ f. 390):
Ao de cobrana. Cobertura securitria cumulada com danos materiais e morais. Rito. Excludente legal da garantia. Ausncia. Procedncia parcial do pedido. Cobrana de seguro pautada em acidente de trnsito cumulada com reparao de danos materiais e morais autoriza adoo do rito ordinrio em detrimento do sumrio se disto no resulta prejuzo para o ru. O agravamento do risco, somente quando imputvel ao prprio segurado, atrai a excluso de garantia prevista pelo artigo 768, do Cdigo Civil. Tocando seguradora a causa motivadora de cobrana judicial, porquanto inerte no pagamento de indenizao contratualmente prevista, impe-lhe ressarcir honorrios advocatcios para este fim contratados pelo segurado.

Voto MINISTRA NANCY ANDRIGHI - I - Da delimitao da controvrsia Cinge-se a controvrsia a determinar se os honorrios advocatcios contratuais integram os valores devidos a ttulo de reparao por perdas e danos. II - Da restituio dos valores despendidos a ttulo de honorrios advocatcios contratuais. O Cdigo Civil de 2002 - nos termos dos arts. 389, 395 e 404 - determina, de forma expressa, que os honorrios advocatcios integram os valores devidos a ttulo de reparao por perdas e danos. Os honorrios mencionados pelos referidos artigos so os honorrios contratuais, pois os sucumbenciais, por constiturem crdito autnomo do advogado, no importam em decrscimo patrimonial do vencedor da demanda. Assim, como os honorrios convencionais so retirados do patrimnio da parte lesada - para que haja reparao integral do dano sofrido - aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos com os honorrios contratuais. Trata-se de norma que prestigia os princpios da restituio integral, da equidade e da justia.
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Relatrio MINISTRA NANCY ANDRIGHI - Cuida-se de recurso especial interposto pela Companhia de Seguros M.B., com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional. Ao: de cobrana cumulada com compensao por danos morais, ajuizada por T. - Transportadora D. Ltda., em face da recorrente, em que alega recusa de pagamento dos prejuzos advindos de acidente que envolveu veculo segurado. Requer o pagamento da cobertura securitria e a reparao pelos danos materiais e morais sofridos com a injusta recusa. Pleiteia, ainda, o ressarcimento das despesas com a contratao de advogados para o ajuizamento da ao. Sentena: julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar a recorrente ao pagamento da quantia de R$ 65.837,28 (sessenta e cinco mil, oitocentos e trinta e sete reais e vinte e oito centavos).

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Embargos de declarao: interpostos pela recorrente, foram rejeitados. Recurso especial: alega violao dos arts. 20 do CPC e 22 da Lei 8.906//94, alm de dissdio jurisprudencial. Sustenta que os honorrios contratuais no so devidos pela parte vencida no processo, que responde apenas pelos honorrios sucumbenciais. Prvio juzo de admissibilidade: o TJMG admitiu o recurso especial (e-STJ, f. 440 / 441), determinando a subida dos autos ao STJ. o relatrio.

Esse foi o entendimento firmado pela 3 Turma deste Superior Tribunal de Justia, no julgamento do REsp 1027797/MG, minha relatoria, DJe de 23.02.2011. Confira-se a ementa:
Direito Civil e Processual Civil. Prequestionamento. Ausncia. Smula 211/STJ. Dissdio jurisprudencial. Cotejo analtico e similitude ftica. Ausncia. Violao da coisa julgada. Reclamao trabalhista. Honorrios convencionais. Perdas e danos. Princpio da restituio integral. Aplicao subsidiria do Cdigo Civil. 1. A ausncia de deciso acerca dos dispositivos legais indicados como violados, no obstante a interposio de embargos de declarao, impede o conhecimento do recurso especial. 2. O dissdio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analtico entre acrdos que versem sobre situaes fticas idnticas. 3. A quitao em instrumentos de transao tem de ser interpretada restritivamente. 4. Os honorrios convencionais integram o valor devido a ttulo de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. 5. O pagamento dos honorrios extrajudiciais como parcela integrante das perdas e danos tambm devido pelo inadimplemento de obrigaes trabalhistas, diante da incidncia dos princpios do acesso justia e da restituio integral dos danos e dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02, que podem ser aplicados subsidiariamente no mbito dos contratos trabalhistas, nos termos do art. 8, pargrafo nico, da CLT. 6. Recurso especial ao qual se nega provimento.

Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia, 14 de junho de 2011. - Maria Auxiliadora Ramalho da Rocha. - Secretria. (Publicado no DJe de 24.06.2011).

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Direito civil - Responsabilidade do hospital por erro mdico e por defeito no servio - Smula 7 do STJ - Violao dos arts. 334 e 335 do CPC No ocorrncia - Dissdio jurisprudencial no demonstrado - Redimensionamento do valor fixado para penso - Smula 7 do STJ - Indenizao por danos morais - Termo inicial de incidncia da correo monetria - Data da deciso que fixou o valor da indenizao
1. A responsabilidade das sociedades empresrias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada: (i) as obrigaes assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados prestao dos servios mdicos e superviso do paciente, hiptese em que a responsabilidade objetiva da instituio (por ato prprio) exsurge somente em decorrncia de defeito no servio prestado (art. 14, caput, do CDC); (ii) os atos tcnicos praticados pelos mdicos sem vnculo de emprego ou subordinao com o hospital so imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (art. 14, 4, do CDC), se no concorreu para a ocorrncia do dano; (iii) quanto aos atos tcnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sade vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituio hospitalar e o profissional responsvel, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vtima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituio, de natureza absoluta (arts. 932 e 933 do CC), sendo cabvel ao juiz, demonstrada a hipossuficincia do paciente, determinar a inverso do nus da prova (art. 6, VIII, do CDC). 2. No caso em apreo, as instncias ordinrias entenderam pela imputao de responsabilidade instituio hospitalar com base em dupla causa: (a) a ausncia de

Por fim, para evitar interpretaes equivocadas da presente deciso, cumpre esclarecer que, embora os honorrios convencionais componham os valores devidos pelas perdas e danos, o valor cobrado pela atuao do advogado no pode ser abusivo. Dessarte, se o valor dos honorrios contratuais for exorbitante, o juiz poder, analisando as peculiaridades do caso concreto, arbitrar outro valor, podendo utilizar como parmetro a tabela de honorrios da OAB. Tendo em vista que no houve pedido do recorrente quanto ao reconhecimento da abusividade das verbas honorrias, a referida questo no ser analisada no presente recurso especial, pois, nos termos do princpio da congruncia, a deciso no pode ultrapassar os limites do pedido. Forte nessas razes, nego provimento ao recurso especial. Certido Certifico que a egrgia Terceira Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei
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mdico especializado na sala de parto apto a evitar ou estancar o quadro clnico da neonata - subitem (iii); e (b) a falha na prestao dos servios relativos ao atendimento hospitalar, haja vista a ausncia de vaga no CTI e a espera de mais de uma hora, agravando consideravelmente o estado da recm-nascida, evento encartado no subitem (i). 3. De fato, infirmar a deciso recorrida demanda o revolvimento de matria ftico-probatria, o que defeso a este Tribunal, ante o bice contido na Smula 7 do STJ. 4. Inexiste violao ao art. 335 do CPC, uma vez que a solicitao de aplicao das regras de experincia, no caso vertente, veicula pedido juridicamente impossvel, uma vez consubstanciar manifesta infringncia norma expressa do Ministrio da Sade - Portaria 96/94. 5. O dissdio jurisprudencial no foi comprovado nos moldes exigidos pelo RISTJ, mngua de similaridade ftica entre os julgados confrontados. 6. Ausncia de violao do art. 334 do CPC, porquanto a confisso no vincula o Juzo, que, em razo do princpio do livre convencimento motivado (art. 131 do CPC), dar-lhe- o peso que entender adequado. 7. A instncia ordinria considerou adequado o valor de um salrio mnimo a partir da data em que esta completar 14 anos at superveniente e total convalescena, de modo que proceder nova anlise probatria para redimensionar a penso, com vistas a formar novo juzo entre a capacidade de trabalho perdida e a repercusso econmica na vida da recorrida, ultrapassa os limites constitucionais do recurso especial, esbarrando no bice da Smula 7/STJ. 8. O termo inicial da correo monetria incidente sobre a indenizao por danos morais a data da prolao da deciso em que arbitrado o seu valor, merecendo reforma o acrdo recorrido neste ponto. 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido, apenas para determinar a incidncia da correo monetria a partir da fixao do valor da indenizao. Sucumbncia mnima da recorrida, razo pela qual se preserva a condenao aos nus sucumbenciais fixada pelo Tribunal. RECURSO ESPECIAL N 1.145.728 - MG (2009/0118263-2) - Relator: MINISTRO JOO OTVIO DE NORONHA - Relator para o acrdo: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO

Recorrente: Maternidade Octaviano Neves S.A. Advogados: Andr Martins Magalhes e outros. Recorridos: Valria Mendes Spagnol Ferreira e outros. Advogado: Juliano Fonseca de Morais. Acrdo Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Raul Arajo, conhecendo em parte e, nessa parte, dando provimento ao recurso especial, acompanhando o voto divergente do Ministro Luis Felipe Salomo, e o voto da Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti, no mesmo sentido, a Turma, por maioria, conheceu em parte do recurso especial e, nessa parte, deu-lhe provimento nos termos do voto do Sr. Ministro Luis Felipe Salomo, que lavrar o acrdo. Vencido o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha que dava provimento ao recurso especial para anular o acrdo.Votaram com o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo os Srs. Ministros Raul Arajo e Maria Isabel Gallotti. No participou do julgamento o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira. Braslia (DF), 30 de junho de 2011(data do julgamento). - Ministro Luis Felipe Salomo - Relator. Relatrio O EXMO. SR. MINISTRO JOO OTVIO DE NORONHA - Tratam os autos de ao indenizatria proposta por Valria Mendes Spagnol Ferreira, Sidymar Jos Ferreira e Natlia C. Spagnol Ferreira. Os autores pediram indenizao por danos morais e materiais, afirmando que Valria me de Natlia, portadora de paralisia cerebral decorrente da falta de atendimento adequado no ps-parto. Relataram o seguinte: Valria teve uma gravidez tranquila e, com exceo da diabetes, nada houve que fugisse do previsvel. Quando entrou em trabalho de parto, foi atendida na Maternidade Otaviano Neves pelo mdico que a acompanhou durante o pr-natal. Afirmaram que as salas cirrgicas estavam cheias e que Valria teve de esperar at que uma fosse desocupada. J na sala de parto, a criana nasceu apresentando circular dupla de cordo. Foi atendida pelo obstetra em razo do atraso da pediatra. Quando ela chegou na sala de cirurgia, cinco minutos depois do nascimento de Natlia, o beb apresentava asfixia. Valria no teve mais notcias da filha at as 23 horas, quando informaram-na de que Natlia seria transferida para a CTI, pois seu estado era grave. A maternidade contestou a ao, impugnando todas as alegaes apresentadas na inicial. E, a partir da, no se discutiu mais o fato de a parturiente ter sido atendida de forma indevida e a destempo, pois comprovado pelo hospital o contrrio.
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Ento, as partes requereram percia mdica por profissional especializado em neonatologia. Vrios peritos foram nomeados, mas declinaram posteriormente do encargo ante a necessidade da especialidade. At que a autora, afirmando que no tinha condies de arcar com os honorrios de um especialista, requereu fosse oficiada a Central de Percias Mdicas do Foro para que indicasse um perito. Foi nomeada a Dra. Silvia Guelman, sem indicao de qualificao na rea requisitada. O laudo apresentado concluiu que a pericianda, Natlia, sofreu leso denominada hipxico-isqumia, de carter difuso, sem indicao de origem. A ao foi julgada procedente ao entendimento de que a responsabilidade civil do hospital deve ser analisada sob a tica objetiva. Esse entendimento foi mantido pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais em acrdo assim ementado:
Apelao cvel. Ao de indenizao por danos morais e materiais. Preliminar. Nulidade de sentena. Rejeitada. Hospital. Responsabilidade objetiva. Risco na prestao do servio. nus da prova. Inteligncia do art. 6, VIII, e 14, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Dever de indenizar configurado. Danos materiais. Ressarcimento devido. Dano moral. Reduo do quantum indenizatrio. Correo monetria. - Rejeita-se a preliminar de nulidade da r. sentena, pois o MM. Juiz abordou, segundo o seu livre convencimento motivado, a questo posta, resolvendo-a de acordo com os motivos e elementos que exps e que resultaram no dispositivo que deu pela procedncia da ao, cumprindo, assim, as exigncias do art. 93, IX da CR//88 e do art. 458 e art. 131 do CPC. Nos moldes do que preconizam os arts. 6, VIII e 14, caput e 3, do CDC, cabe ao hospitalfornecedor demonstrar a segurana e a qualidade da prestao de seus servios, devendo indenizar o pacienteconsumidor que for lesado, em decorrncia de falha naquela atividade. No tocante aos danos materiais referentes as despesas com o tratamento da menor, diante do reconhecimento da responsabilidade do hospital, no caso em tela, devida a referida indenizao dos prejuzos que causou aos autores. A indenizao deve se dar em valor que no enseje o enriquecimento desarrazoado de uma parte em detrimento da outra, atendida a finalidade pedaggico-punitiva da condenao. A correo monetria, quanto a indenizao por danos morais, devida a partir da r. sentena.

Foram opostos embargos declaratrios, que restaram rejeitados. Ento, a Maternidade Octaviano Neves ingressou com recurso especial alegando o seguinte: a) vulnerao das disposies do artigo 535, II, do Cdigo de Processo Civil ante a rejeio dos embargos declaratrios, nos quais foram apontadas omisses, principalmente no que tange prova produzida nos autos; b) nulidade da sentena por ausncia de fundamento quanto quantificao da indenizao por danos morais; c) vulnerao dos artigos 932, III, do Cdigo Civil de 2002, tendo em vista que a responsabilidade dos hospitais por erro medico subjetiva. Neste ponto, indicou-se divergncia de entendimento jurisprudencial; d) a prova pericial no foi conclusiva, pois no foi indicada a existncia de culpa ou de nexo de causalidade, sendo que o acrdo recorrido adotou, como fundamento de sua deciso, trechos da percia que contm apenas suposies, o que levou vulnerao das disposies do artigo 333 do CPC; e) a indenizao por danos morais excessiva; f) incabvel a fixao de danos materiais primeira autora, porquanto ela no est impedida de desenvolver atividades lucrativas; g) indevida a penso segunda autora a partir de quando completar 14 anos, porquanto a Constituio Federal probe o trabalho de menor de 16 anos; e h) o termo inicial para a incidncia da correo monetria a data da prolao da deciso. O recurso especial foi devidamente contra-arrazoado e veio a esta Corte por deciso positiva de admissibilidade. o relatrio. Ementa: Direito civil - Responsabilidade civil - Erro mdico - Responsabilidade do hospital - Embargos de declarao - Violao do art. 535, II, do CPC. 1. A cincia mdica no exata, pois a eficcia do resultado na aplicao dos mtodos conhecidos depende muito da recepo de cada pessoa (que um universo muito maior que o corpo fsico) ao tratamento. Portanto, o dano no, necessariamente, decorre da ao ou omisso do mdico, pois pode ter origem na disposio psicoemocional e orgnica daquele que o sofre. Da o cuidado extremo na realizao de percia tcnica. As regras da experincia indicam que a percia feita num processo judicial deve indicar se o profissional acusado prestou, dentro dos anais mdicos, o socorro devido e tempestivo, em relao e enquanto desenvolvia-se a patologia; e, se o profissional adotou os procedimentos indicados nos tais anais, em relao s circunstncias periciadas; ou, nas hipteses de patologias no eluci-

A condenao resultou no seguinte: - pagamento de um salrio mnimo Valria Mendes Spagnol Ferreira enquanto a segunda autora, Natlia Valria Mendes Spagnol Ferreira, vida tiver; - pagamento de penso mensal Natlia Valria Mendes Spagnol Ferreira, correspondente a um salrio mnimo, a partir da data em que completar 14 anos, at final de sua vida; - indenizao por danos materiais devidamente comprovados; - pagamento de despesas mdicas enquanto perdurarem; - danos morais em R$ 76.000,00.
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dadas pela cincia mdica, esclarecer que no h estudos conclusivos sobre o assunto e, nesse caso, se o mdico conduziu-se, ou no, de forma razovel diante das circunstncias que lhe envolviam no momento do atendimento. 2. Acrdo sustentado em percia sem concluso especfica e que, alm disso, contm informaes do perito de que realizou a prova sem elementos suficientes para tanto deve esclarecer onde e porque concluiu pela existncia de nexo causal entre o dano indicado pelos autores e a ao ou omisso do profissional mdico. Se no o fez, e tendo sido suscitada a omisso em sede de embargos declaratrios, h de se acolher a alegao de vulnerao do artigo 535, II do Cdigo de Processo Civil e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que sejam sanadas as omisses indicadas. 3. Recurso especial conhecido e provido. Voto O EXMO. SR. MINISTRO JOO OTVIO DE NORONHA (Relator) - Os autos encerram mais um caso de reparao civil fundamentado em erro mdico, assunto que tem sido palpitante nos Tribunais ptrios, principalmente em razo da tese que tem sido fixada sobre a questo da responsabilidade objetiva. O caso sub judice est embasado em erro mdico; nada obstante, os autores aviaram a ao apenas em desfavor da Maternidade Octaviano Mendes, onde os fatos se desenrolaram. Essa empreitada foi bem sucedida, tendo em vista o entendimento fixado nas instncias de origem de que a responsabilidade do hospital objetiva. No houve discusses sobre a relao existente entre os mdicos e o hospital, ou entre o hospital e os autores. Estes chegaram a apontar falha na prestao de servios relativos ao atendimento hospitalar, afirmando que a paciente teve de esperar por vaga no centro cirrgico, o que teria retardado o parto; mas a discusso caiu no vazio, pois o hospital comprovou o contrrio. Nada mais foi alegado em relao ao hospital, de forma que o fundamento jurdico preponderante cingiuse existncia de erro mdico fundado em impercia. Da violao do artigo 535, II, do Cdigo de Processo Civil. E, quanto questo do erro mdico, entendo que no est elucidada adequadamente, cabendo as seguintes consideraes. Na audincia de conciliao, ficou estipulado que a percia deveria ser realizada por profissional(is) especializado(s) em neurologia e neonatalogia. Compulsando os autos, v-se que foram nomeados diversos profissionais, que declinaram do cargo por no possurem as especialidades requeridas. At que a penltima mdica nomeada fez uma proposta de honorrios

no valor de R$ 5.000,00, que seriam pagos, segundo a conduo do processo realizada pelo Juiz primeiro, pelos autores, que no tiveram condies financeiras de suportar tal custo. Observa-se inclusive que esto sob o plio da justia gratuita. Assim, uma nova nomeao foi feita, dessa vez incidindo em mdica componente do quadro permanente do Tribunal, Silvia Guelman (e-STJ, f. 361). Sem embargo da competncia da mdica nomeada, no h especificao de possuir as especialidades requeridas, e isso, in casu importante, pelos seguintes fatores: a) os autores, em sua pea vestibular, indicaram que o primeiro atendimento prestado a Natlia, logo que nasceu, no foi adequado, porque feito por obstetra, e no por uma pediatra. A causa de pedir est assentada na impercia mdica: obstetra no tem competncia para realizar os primeiros procedimentos no nascituro. Por esse vis de pensamento, h de se pressupor que um mdico no especializado seja inapto para desenvolver uma percia que tem por fim a apurao de danos de ordem neurolgica; b) O acrdo considerou os seguintes fatos para afirmar que h nexo causal relacionando o dano e a conduta do hospital; - o pediatra chegou sala de parto alguns minutos aps o nascimento da segunda autora, fato que evidencia que a maternidade contrariou o artigo 2 da Portaria n. 96/94. Contudo, no h indicao, no acrdo, que relacione a ausncia do pediatra ao dano sofrido pela segunda autora. No h indicao sobre o nexo causal entre o dano e a referida ausncia. - no havia registro, no pr-natal, de que Natlia apresentava algum problema neurolgico. Os autos no indicam deficincia na realizao do pr-natal, mas tambm no indicam que a primeira autora tenha sido submetida a exames que pudessem detectar m-formao neurolgica do feto. Ademais, exames de alta complexidade no so acessveis populao em geral, e, nem por isso, cabe responsabilizar hospitais. - a nota APGAR 7-8. Consta do acrdo:
O exame dos autos, constata-se que a nota APGAR 7-8, dada para o recm-nascido, foi conferida no primeiro e quinto minutos pelo obstetra (pronturio f. 19, TJ), considerando a terceira requerente normal ao nascimento. Os autores indagaram perita oficial se, com base na APGAR 7/8, considerada satisfatria, atribuda periciada, ps-nascimento (resposta ao quesito n 17, da r), e nos relatos de que a evoluo da dinmica de pr-parto ocorria sem incidentes, dispensando, dessa forma, a cesariana, pode-se afirmar que a instalao da leso cerebral teve origem em evento consumado aps o trabalho de parto, eliminando, assim, qualquer interferncia na sade na fase
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intra-uterina? (f. 611, TJ). A perita oficial, sobre o quesito formulado, respondeu: caso persista a referida avaliao (APGAR 7/8) e, partindo da presuno de inocorrncia de sofrimento fetal agudo, possvel afirmar que a instalao da leso cerebral teve origem em evento consumado aps o trabalho de parto. O quadro de entrada no centro de terapia intensiva contrasta com a caracterizao do estado nos primeiros cinco minutos ps-parto (f. 619-v, TJ). Cumpre destacar, ainda, que houve demora no atendimento da neonata no CTI, o que contribuiu, consideravelmente, para o agravamento das sequelas suportadas pela criana. Do laudo pericial extrai-se que: [...] 3 - A Maternidade Octaviano Neves dotada de vrios berrios, inclusive de berrio de alto risco e este se equipara a uma UTI? R: Conforme documentao obtida por diligncia, havia uma separao de unidade de risco usual e alto risco; todavia no disponibilizava recursos tcnicos e humanos para equiparao com UTI. (f. 310, TJ) [...] 26 - Tendo nascido o beb s 21:30h e enviado ao CTI s 22:35, pode-se afirmar ter ocorrido demora neste envio, mesmo estando a criana anteriormente assistida em uma UTI? R: So fatores crticos o lapso de tempo envolvido e os procedimentos de suporte cardio-respiratrio que antecedem a transferncia, tanto mais crticos se maior gravidade guarda o distrbio (f. 312, e-STJ).

20. Passa, ento, a perita a responder, em tese, vrias questes hipotticas, tanto do Apelante, como dos Apelados. Sem nunca precisar, contudo, que a doena da 2a Apelada decorrente de situao ao parto. [...] Realmente, todas as respostas da percia tm alguma pressuposio, no sendo ela conclusiva na verificao da origem do dano (e-STJ - f. 1.220).

Em primeiro lugar, a nota APGAR um teste realizado para avaliao dos cinco sentidos no primeiro, quinto e dcimo minuto aps o nascimento. Se o obstetra deu nota 7, com a qual concordou o pediatra, que significa asfixia moderada, h de entender que a avaliao foi correta. Depois, v-se que das respostas acima indicadas pela perita no h concluso sobre nada, nenhum erro ou equvoco mdico; parte de pressupostos e hipteses. Esse fato no passou despercebido pelo recorrente (maternidade), que, em seus embargos declaratrios, pontuou a falta de concluso da percia em relao causa provvel de dano. Observe-se:
Acontece que o laudo pericial no conclui pela inexistncia de doenas ou anomalias anteriores ao parto que possam ter prejudicado o nascimento e o desenvolvimento da 2 Apelada. Alis, a prpria perita afirma expressamente que o caso sub judice passvel de dupla cogitao: desenvolvimento da molstia posterior ou anterior ao parto: Assim sendo, passvel de dupla cogitao a presente anlise: que a criana tenha nascido j portadora de encefalopatia caracterizada por quadro convulsivo precoce, e agravada por insuficincia respiratria posterior, ou, ainda, que saudvel ao nascimento, tenha sustentado leso definitiva por insuficincia respiratria (e-STJ - f. 1.219).

E continua o embargante:
[...] Com efeito a perita se resume a falar que no h documentao bastante para configurar, com certeza, nenhuma das hipteses, em que pese afirmar que assistncia foi corretamente prestada pela Apelante. [...]
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Na verdade, no h apontamento de conduta imperita do mdico obstetra, nem da pediatra que assistiu a segunda autora. A criana nasceu, os procedimentos iniciais foram realizados pelo obstetra, que, segundo informa a perita, tem plenas condies de realizar tais procedimentos ( certo que o obstetra profissional hbil aos primeiros atendimentos a recm-nascido, at porque, h pouco tempo, esse era um encargo seu. Seco do cordo umbilical e aspirao so procedimentos simples, ensinados at mesmo em faculdades de enfermagem). Quanto convulso que a segunda autora teve aps algumas horas depois do nascimento, no h registros documentais suficientes para avaliao da situao, segundo a perita. No fosse por tudo isso, h de se considerar que nem toda patologia neurolgica pode ser detectada logo que a criana nasce, mormente quando o pr-natal no aponta nada nesse sentido. H certas patologias de ordem neural cuja causa desconhecida da medicina moderna. A acusao de impercia mdica teria cabimento se comprovado que o mdico provocou, com sua ao inbil, o desenvolvimento da doena e o que deixou de estanc-la, se possvel fosse. No h nos autos, nem o acrdo apontou, nenhum vis de conduta inadequada por parte do corpo clnico da maternidade. Utilizou-se de trechos da percia tcnica, dandolhes interpretao que no coaduna com o restante do laudo. Portanto, as omisses apontadas em sede de embargos declaratrios so fundamentais para o deslinde da lide. Toda alegao de erro mdico deve ter suporte na prova tcnica, pois sendo o julgador leigo no assunto, tem de trazer a si elementos especializados que lhe dem embasamento ao julgamento. As regras da experincia indicam que a percia feita no corpo de um processo judicial deve indicar se o profissional acusado prestou, dentro dos anais mdicos, o socorro devido e tempestivo, em relao e enquanto desenvolvia-se a patologia; e, se o profissional adotou os procedimentos indicados nos tais anais, em relao s circunstncias periciadas; ou se excedeu-se na aplicao dos meios propeduticos; e, nas hipteses de patologias no elucidadas pela cincia mdica, esclarecer que no h estudos conclusivos sobre o assunto e, nesse caso, se o mdico conduziu-se, ou no, de forma razavel diante das circunstncias que lhe envolviam no momento do atendimento.

O que no pode ater-se a suposies. Ademais, o acrdo no apontou eventual falha no atendimento criana, tambm no relacionou a doena a nenhuma falha mdica. Data venia, a mera ausncia do pediatra nos minutos iniciais insuficiente para tanto, exceto se tivesse nos autos algum elemento que indicasse que somente o pediatra teria condies de ter adotado alguma providncia especial nos dois ou trs minutos em que ausente da sala de parto. Sabe-se que o nascimento de crianas com excepcionalidades que lhe tolhem os atos da vida entendida pelo homem como normal representa, muitas vezes, uma dor lancinante para os pais, que melhor lidam com isso quanto mais avanam em maturidade e equilbrio. Todavia, nem toda excepcionalidade decorre da ao ou omisso de outrem. Na rea mdica, o mais das vezes, uma patologia principia na prpria pessoa por disposio orgnica dela mesma. E a isso serve a percia: indicar a provvel causa do que se tem por objeto de estudo, e no, necessariamente, apontar um responsvel.
Complicaes ou resultados refratrios e inesperados no so raros. O mero fato de o paciente no ser curado, ou no evoluir favoravelmente, no significa, entretanto, por si s, negligncia por parte do mdico (Genivaldo Veloso de Frana. Direito mdico. 9 edio, p. 235).

Aps o voto do Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha, Relator, dando provimento ao recurso especial para cassar o acrdo recorrido, pediu vista o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo. Aguardam os Srs. Ministros Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti e Aldir Passarinho Junior. Braslia, 26 de outubro de 2010. - Teresa Helena da Rocha Basevi - Secretria. Sustentao oral: Dr. Leonardo de Abreu Birchal, pela parte recorrente: Maternidade Octaviano Neves S.A. Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Adiado para a prxima sesso por indicao do Sr. Ministro Relator. Braslia, 16 de junho de 2011. - Teresa Helena da Rocha Basevi - Secretria. Relatrio O EXMO. SR. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO (Relator) - 1. Noticiam os autos que Valria Mendes Spagnol Ferreira e outros ajuizaram ao (f. 5-15) objetivando indenizao por danos materiais e morais, em decorrncia de falta de prestao de socorro genitora por ocasio do parto, o que ocasionou gravssimas sequelas recm-nascida, tais como paralisia cerebral quadriplgica espstica, dificuldades de deglutio, entre outras. Asseveraram a superlotao da maternidade, razo pela qual a parturiente teve que aguardar a desocupao de uma unidade, alm do que no havia pediatra na sala de cirurgia, tendo o prprio obstetra atendido a neonata e procedido avaliao de APGAR, que posteriormente foi reputada errada pelo pediatra. Aduz que a criana nasceu apresentando circular dupla de cordo, o que lhe causou asfixia, considerada, ainda, a demora no atendimento e socorro criana em virtude da ausncia do pediatra na sala de parto e da lotao do CTI. Sobreveio sentena de procedncia dos pedidos para condenar a r ao pagamento, primeira autora, de indenizao mensal no valor de um salrio mnimo vigente poca, devida a partir do evento danoso at o final da convalescena da segunda autora, bem como o pagamento das parcelas que se encontram vencidas de uma s vez, corrigidas monetariamente, desde o evento danoso, acrescido de juros de mora a partir da citao. Condenou-a, ainda, ao pagamento de penso mensal segunda requerente, correspondente a um salrio mnimo vigente poca do efetivo pagamento, a partir da
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Portanto, in casu, entendo que, para o deslinde da questo posta, de forma mais distante de meras suposies, devem os autos retornar origem para que as omisses apontadas nos embargos declaratrios da Maternidade Octaviano Neves sejam esclarecidas. Por todo o exposto, conheo do recurso especial ante a vulnerao do artigo 535, II, do Cdigo de Processo Civil; anulo o acrdo de f. 1.243/1.248, STJ; e determino a devoluo dos autos ao Tribunal de origem para que outra deciso seja proferida como se entender de direito. como voto. Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Adiado por indicao do Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo. Braslia, 21 de outubro de 2010. - Teresa Helena da Rocha Basevi - Secretria. Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:

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data em que esta completar 14 anos de idade, a vigorar enquanto perdurar a sua convalescena. Outrossim, condenou a r ao ressarcimento ao terceiro requerente no valor correspondente s despesas efetuadas e comprovadas at a data do ajuizamento da ao, devidamente corrigidas, bem assim ao pagamento do dbito contrado pelo autor junto ao seu empregador em decorrncia de despesas mdicas e hospitalares gastas com a segunda requerente. Ainda, condenou a r ao pagamento das despesas mdicas e hospitalares gastas com a segunda autora em razo de sua doena at sua recuperao, cujos valores devem ser apurados em liquidao de sentena, bem como ao pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a ttulo de danos morais (f. 1.118-1.127). O Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais deu parcial provimento apelao da maternidade, ora recorrida, nos termos da seguinte ementa (f. 1.2001.211):
Apelao cvel. Ao de indenizao por danos morais e materiais. Preliminar. Nulidade de sentena. Rejeitada. Hospital. Responsabilidade objetiva. Risco na prestao do servio. nus da prova. Inteligncia do art. 6, VIII e 14, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Dever de indenizar configurado. Danos materiais. Ressarcimento devido. Dano moral. Reduo do quantum indenizatrio. Correo monetria. - Rejeita-se a preliminar de nulidade da r. sentena, pois o MM. Juiz abordou, segundo o seu livre convencimento motivado, a questo posta, resolvendo-a de acordo com os motivos e elementos que exps e que resultaram no dispositivo que deu pela procedncia da ao, cumprindo, assim, as exigncias do art. 93, IX da CR//88 e do art. 458 e art. 131 do CPC. Nos moldes do que preconizam os arts. 6, VIII e 14, caput e 3, do CDC, cabe ao hospitalfornecedor demonstrar a segurana e a qualidade da prestao de seus servios, devendo indenizar o pacienteconsumidor que for lesado, em decorrncia de falha naquela atividade. No tocante aos danos materiais referentes s despesas com o tratamento da menor, diante do reconhecimento da responsabilidade do hospital, no caso em tela, devida a referida indenizao dos prejuzos que causou aos autores. A indenizao deve se dar em valor que no enseje o enriquecimento desarrazoado de uma parte em detrimento da outra, atendida a finalidade pedaggico-punitiva da condenao. A correo monetria, quanto a indenizao por danos morais, devida a partir da r. sentena.

Opostos embargos declaratrios (f. 1.214-1.232), foram parcialmente acolhidos apenas para sanar a omisso quanto estipulao de mora, incidente a partir da citao, no percentual de 0,5% ao ms, at janeiro de 2003 e, posteriormente ao advento do INCC, no percentual de 1% ao ms (f. 1.243-1.248). Foi interposto recurso especial por Maternidade Octaviano Neves S/A com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional (f. 1.252-1.280), alegando, em suma: a) violao do art. 535 do CPC, uma vez que no houve manifestao do Tribunal acerca dos seguintes
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temas: falta de fundamentao da sentena; inconclusividade do laudo pericial; aplicao do art. 335 do CPC; necessidade de minorao dos danos morais; confisso da primeira recorrida no sentido de que j voltou a estudar; impossibilidade de a segunda recorrente receber penso a partir dos 14 anos de idade; a contagem da correo monetria dos danos morais a partir do trnsito em julgado da deciso que os fixou; necessidade de estipulao do percentual de juros de mora. b) ofensa aos arts. 131 e 458, II, do CPC, haja vista a necessidade de demonstrao pelo Tribunal da fundamentao da sentena quanto ao arbitramento dos danos morais, o que no ocorreu; c) afronta aos arts. 932, III, e 951 do CC, uma vez que a responsabilidade dos hospitais por erro mdico subjetiva e regida pelo direito civil, sendo certo que essa entidade s pode ser considerada prestadora de servios, e portanto sujeita s normas do CDC, no tocante aos servios relacionados com o estabelecimento empresarial, tais como a estada do paciente, as instalaes hospitalares, entre outros; d) equvoco quanto prova pericial, cujo laudo no foi conclusivo, devendo ser tal documento analisado pelo STJ, para constatao de que no houve culpa ou nexo de causalidade no presente feito, tratando-se de questo puramente objetiva, tal qual a versada no REsp 120.195, cujo relator verificou a data dos documentos para formar sua convico acerca da interpretao errnea do Tribunal a quo naquele caso. Ademais, o laudo pericial no concluiu pela inexistncia de doenas ou anomalias anteriores ao parto que possam ter prejudicado o nascimento e desenvolvimento da neonata; e) dissdio jurisprudencial com aresto do STJ quanto fixao dos danos morais, que, no feito sob anlise, foi exacerbado (setenta e seis mil reais); f) violao do art. 334, II e III, do CPC, em virtude de o Tribunal ter ignorado a confisso da primeira recorrida quanto ao retorno s atividades estudantis e estgio remunerado, errando na apreciao do valor jurdico da prova; g) desconsiderao do teor dos arts. 428, 2, e 432 da CLT que, regulando o trabalho do aprendiz, prev o pagamento de um salrio mnimo-hora e uma jornada diria no superior a seis horas; h) dissdio pretoriano com arestos do STJ, porquanto a incidncia da correo monetria deve ocorrer a partir da data em que fixados os danos morais, uma vez que, nas condenaes por responsabilidade extracontratual (danos morais), no faz sentido ser o termo inicial fixado em tempo pretrito ante a ausncia do valor do dano; i) violao do art. 335 do CPC, ao no fazer incidir as regras de experincia para considerar que o atendimento por mdicos de outras qualificaes prtica comum na vida dos hospitais, sem que isso traga complicaes para o recm-nascido.

Voto O EXMO. SR. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO (Relator) - 2. No assiste razo recorrente quanto alegada vulnerao aos arts. 131 e 458 do CPC, uma vez que o Tribunal analisou devidamente a questo relativa suficincia da fundamentao da sentena no tocante ao arbitramento dos danos morais, apenas tendo-o feito de forma contrria pretenso da recorrente (f. 1.203-1.204). Ressalta-se, inclusive, que vasta foi a fundamentao do Juzo singular, afastando completamente a tese recursal, consoante dessume-se da mera leitura da deciso monocrtica (f. 1.123-1.126). 3. Inicialmente, faz-se prudente uma breve digresso acerca dos conceitos bsicos aplicveis responsabilidade civil contratual das entidades hospitalares, com o escopo precpuo de sistematizar a matria e, desta forma, obstar a aplicao equivocada das regras incidentes sobre esse palpitante tema, devendo-se reiterar, todavia, que tal intrito cinge-se ao mbito de interesse do presente caso, no pretendendo esgotar todo o tema. A responsabilidade mdica e hospitalar de natureza contratual fundada, via de regra, em obri-

1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi fornecido.

Nesse sentido, doutrina abalizada sustenta que:


A responsabilidade imposta pelo art. 14 do CDC objetiva, independente de culpa e com base no defeito, dano e nexo causal entre o dano ao consumidor-vtima (art. 17) e o defeito do servio prestado no mercado brasileiro. [...] A nica exceo do sistema do CDC de responsabilidade
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Foram apresentadas contrarrazes ao recurso (f. 1.353-1.358) pugnando pelo no conhecimento do especial, em virtude da incidncia das smulas 7 e 126 desta Corte, bem como ausncia de infrao aos dispositivos elencados. O recurso foi admitido pelo Tribunal a quo (f. 1.360-1.363). O Ministro Relator deu provimento ao apelo, reconhecendo a violao do art. 535 do CPC, uma vez que a questo do alegado erro mdico no teria sido elucidada a contento, mormente em razo da ausncia de meno, na instncia ordinria, sobre o fato de a perita judicial - mdica componente do quadro permanente do Tribunal -, ter a necessria especializao (neurologia e neonatologia) para desenvolver a percia, cujo fim a apurao de danos de ordem neurolgica. Entendeu o eminente Relator que, tendo a causa de pedir se assentado na impercia mdica, os fatos considerados pelo Tribunal a quo para condenar a maternidade ao pagamento de indenizao por danos materiais e morais no teriam sido suficientemente examinados, tais como: o nexo de causalidade entre o dano e a ausncia do pediatra na sala de parto; a efetiva realizao de exames que atestassem que o feto no sofria de m formao neurolgica anteriormente ao parto; e a inadequao da conduta do corpo clnico da maternidade tendente a ocasionar ou deixar de estancar, se possvel, o desenvolvimento da doena. o relatrio.

gao de meio, ou seja, o mdico assume a obrigao de prestar os seus servios de acordo com as regras e os mtodos da profisso, com os recursos de que dispe e com o desenvolvimento atual da cincia, de modo a proporcionar ao paciente todos os cuidados e conselhos tendentes recuperao da sua sade. A cura dos males fsicos no pode ser assegurada (obrigao de resultado), haja vista estar o profissional inexoravelmente limitado a sua condio humana. Por conseguinte, o insucesso do tratamento - clnico ou cirrgico - no importa automaticamente o inadimplemento contratual, cabendo ao paciente comprovar a negligncia, imprudncia ou impercia do mdico. Destarte, pode-se concluir que a responsabilidade pessoal do mdico, ainda que contratual, no prescinde da comprovao da culpa, sendo, portanto, de natureza subjetiva. No outro o teor do art. 14, 4, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. [...] 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa.

De outra parte, o estabelecimento hospitalar fornecedor de servios e, como tal, responde objetivamente pelos danos causados aos pacientes (art. 14, caput, do CDC), toda vez que o fato gerador for o defeito do seu servio (art. 14, 1). Em outras palavras, a responsabilidade objetiva da sociedade empresria do ramo da sade no equivale imputao de uma obrigao de resultado; apenas lhe impe o dever de indenizar quando o evento danoso proceder de defeito do servio, sendo cedia a imprescindibilidade do nexo causal entre a conduta e o resultado. esse o preceito insculpido no 1 do art. 14 do Cdigo Consumerista:

objetiva o 4 do art. 14 do CDC, que privilegia os profissionais liberais, retornando ao sistema subjetivo de culpa. Relembre-se que este artigo apenas se aplica ao caso de defeito no servio, falhas na segurana deste, muito comum no caso dos mdicos, mas pouco comum no caso dos advogados. As falhas de adequao dos servios dos profissionais continuam reguladas pelo art. 20 e ss. do CDC, com sua responsabilidade solidria e de estilo contratual, logo, sem culpa. Tambm me parece que as pessoas jurdicas formadas por mdicos ou outros profissionais perdem este privilgio, devendo ser tratadas como fornecedores normais, elas mesmas no profissionais liberais. Aqui privilegiado no o tipo de servio, mas a pessoa (fsica) do profissional liberal (Marques, Cludia Lima. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 421-422).

No mesmo passo, o esclio do Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior:


O hospital firma com o paciente internado um contrato hospitalar, assumindo a obrigao de meios, consistente em fornecer hospedagem (alojamento, alimentao) e em prestar servios paramdicos (medicamentos, instalaes, instrumentos, pessoal de enfermaria, etc.); se dispuser de um corpo de mdicos, seus empregados, tambm poder assumir a obrigao de prestar servios mdicos propriamente ditos. Pelos atos culposos de mdicos que sejam seus empregados, ou de seu pessoal auxiliar, responde o hospital como comitente, na forma do artigo 1.521, III, do Cdigo Civil: So tambm responsveis pela reparao civil: (...) III - o patro, amo ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou por ocasio dele. A regra da responsabilidade do comitente sofre restries quanto a certas profisses, como a dos mdicos e dos advogados, pois no se admite uma subordinao para com os clientes nos termos indicados. Mas isso no que concerne s relaes entre o cliente e o mdico, conforme esclarece em nota o emitente professor portugus, citando Ruy de Alarco, porque se admite a relao de comisso de mdico a mdico, e, digo eu, de hospital para mdico. O hospital responde pelos atos mdicos dos profissionais que o administram (diretores, supervisores etc.) e dos mdicos que sejam seus empregados. No responde quando o mdico simplesmente utiliza as instalaes do hospital para internao e tratamento dos seus pacientes. Em relao aos mdicos que integram o quadro clnico da instituio, no sendo assalariados, preciso distinguir: se o paciente procurou o hospital e ali foi atendido por integrante do corpo clnico, ainda que no empregado, responde o hospital pelo ato culposo do mdico, em solidariedade com este; se o doente procura o mdico e este o encaminha baixa no hospital, o contrato com o mdico, e o hospital no responde pela culpa deste, embora do seu quadro, mas apenas pela m prestao dos servios hospitalares que lhe so afetos. A responsabilidade pela ao do integrante do corpo clnico, na situao primeiramente referida, explica-se porque a responsabilidade por ato de outro, prevista no artigo 1.521, III, do Cdigo Civil ( responsvel o patro, amo ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos), abrange tambm aquelas situaes em que no existe uma relao de emprego, bastando que a pessoa jurdica utilize servios de outra atravs de uma relao que gere o estado de subordinao. o caso do hospital, que, para seu fun424
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cionamento, necessita do servio do mdico, o qual, por sua vez, fica subordinado, como membro do corpo clnico, aos regulamentos da instituio. O hospital responde pelo dano produzido pelas coisas (instrumentos, aparelhos) utilizadas na prestao dos seus servios: Ao dono da coisa incumbe, ocorrido o dano, suportar os encargos dele decorrentes, restituindo o ofendido ao statu quo ideal, por meio da reparao. Essa presuno no irrefragvel. Mas ao dono da coisa cabe provar que, no seu caso, ela no tem cabimento. Tambm responde pelos atos do seu pessoal, com presuno de culpa: presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto (Smula 341 do Supremo Tribunal Federal). Isso, contudo, no dispensa que se prove a culpa do servidor na prtica do ato danoso. Isto , o hospital no responde objetivamente, mesmo depois da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, quando se trata de indenizar dano produzido por mdico integrante de seus quadros (AgIn. 179.184-1 - 5.a CCTJSP), pois preciso provar a culpa deste, para somente depois se ter como presumida a culpa do hospital.

Destarte, no que tange responsabilidade das sociedades empresrias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor, pode-se concluir, em sntese, que: (i) as obrigaes assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados prestao dos servios mdicos e superviso do paciente, hiptese em que a responsabilidade objetiva da instituio (por ato prprio) exsurge somente em decorrncia de defeito no servio prestado (art. 14, caput, do CDC); (ii) os atos tcnicos praticados pelos mdicos, sem vnculo de emprego ou subordinao com o hospital, so imputados ao profissional pessoalmente, eximindose a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (art. 14, 4, do CDC); (iii) quanto aos atos tcnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da sade vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituio hospitalar e o profissional responsvel, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vtima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituio, de natureza absoluta (arts. 932 e 933 do CC), sendo cabvel ao juiz, demonstrada a hipossuficincia do paciente, determinar a inverso do nus da prova (art. 6, VIII, do CDC). 4. Retomando o caso concreto em apreo, o Tribunal a quo, decidindo pelo dever de indenizar da instituio hospitalar, delineou a seguinte moldura ftica (f. 1.200-1.211):
Primeiramente, cumpre destacar que no havia pediatra na sala do parto, no momento do nascimento. O art. 2 da Portaria n. 96//94, do Ministrio da Sade, citado na deciso recorrida, dispe ser imprescindvel a presena de pediatra na sala de parto, fato este confirmado pelo perito oficial que esclareceu : A presena do pediatra prevista

como padro de atendimento vigente. A presena do pediatra ao nascimento melhora as perspectivas de atendimento ao recm-nascido, de modo geral, podendo vir a alterar o estado deste. (f. 310, TJ) Outro fato a ser considerado que, segundo o Dr. Luiz Gilberto de Garcia Guerzoni, mdico obstetra e responsvel pelo pr-natal, durante o perodo anterior ao parto nada indicava que Natlia tivesse algum problema neurolgico(...). (f. 739, TJ). A exame dos autos, constata-se que a nota APGAR 7-8, dada para o recm-nascido, foi conferida no primeiro e quinto minutos pelo obstetra (pronturio f. 19, TJ), considerando a terceira requerente normal ao nascimento. Os autores indagaram a perita oficial se, com base na APGAR 7//8, considerada satisfatria, atribuda periciada, ps-nascimento (resposta ao quesito n 17, da r), e nos relatos de que a evoluo da dinmica de pr-parto ocorria sem incidentes, dispensando, dessa forma, a cesariana, pode-se afirmar que a instalao da leso cerebral teve origem em evento consumado aps o trabalho de parto, eliminando, assim, qualquer interferncia na sade na fase intra-uterina? (f. 611, TJ). A perita oficial, sobre o quesito formulado, respondeu: caso persista a referida avaliao (APGAR 7//8) e, partindo da presuno de inocorrncia de sofrimento fetal agudo, possvel afirmar que a instalao da leso cerebral teve origem em evento consumado aps o trabalho de parto. O quadro de entrada no centro de terapia intensiva contrasta com a caracterizao do estado nos primeiros cinco minutos ps-parto. (f. 619-v, TJ) Cumpre destacar, ainda, que houve demora no atendimento da neonata no CTI, o que contribuiu, consideravelmente, para o agravamento das seqelas suportadas pela criana. Do laudo pericial extrai-se que: 3 - A Maternidade Octaviano Neves dotada de vrios berrios, inclusive de berario de alto risco e este se equipara a uma UTI? R: Conforme documentao obtida por diligncia, havia uma separao de unidade de risco usual e alto risco; todavia no disponibilizava recursos tcnicos e humanos para equiparao com UTI. (f. 310, TJ) [...] 26 - Tendo nascido o beb s 21:30h e enviado ao CTI s 22:35, pode-se afirmar ter ocorrido demora neste envio, mesmo estando a criana anteriormente assistida em uma UTI? R: So fatores crticos o lapso de tempo envolvido e os procedimentos de suporte cardio-respiratrio que antecedem a transferncia, tanto mais crticos se maior gravidade guarda o distrbio (f. 312, TJ). Constata-se do laudo pericial, das respostas dos quesitos 16 a 20, que a prestao do socorro imediatamente aps a constatao das crises convulsivas, poderia evitar o agravamento do quadro e que a ocorrncia de crises convulsivas podem ampliar uma leso preexistente ao parto, sendo que crises convulsivas prolongadas e repetitivas no socorridas a tempo podem resultar no tipo de leso semelhante ao da autora (f. 315, TJ). Assim, entendo que no h dvida quanto responsabilidade civil da maternidade requerida, visto que restou devidamente demonstrado no feito a negligncia da r no atendimento prestado s autoras, me e filha, na ocasio do nascimento.

Com efeito, dessume-se do excerto do voto condutor supratranscrito que a insurgncia dos recorrentes

Sentena (f. 1.118-1.127). fato incontroverso nos autos que no havia pediatra na sala de parto no momento do nascimento da segunda requerente. O artigo 2 da Portaria n 96 de 14 de junho de 1994 prev: 2. O atendimento na sala de parto consiste na assistncia ao RN pelo neonatologista ou pediatra, no perodo imediatamente anterior ao parto, at que o recm-nato seja entregue aos cuidados da equipe profissional do berrio//alojamento conjunto. Portanto, atravs da leitura de tal artigo e do posicionamento da Perita oficial acerca deste assunto, percebe-se ser imprescindvel a presena do pediatra no momento do parto, melhorando as perspectivas de atendimento ao recm-nascido. Acrescento que, devido ausncia de tal profissional na sala de parto no momento do nascimento da segunda requerida, o obstetra que realizou o trabalho de parto atribuiu a nota de APGAR para o recm-nascido. Somente depois de aproximadamente vinte minutos, o pediatra veio discutir a nota de APGAR atribuda pelo obstetra. Desta forma, a nota de APGAR 7-8, concedida pelo obstetra prevalece, posto que no foi impugnada no momento
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quanto atuao do hospital teve como cerne os seguintes pontos: a) a ausncia de pediatra na sala de parto no momento do nascimento, em violao Portaria 96/94 do Ministrio da Sade, impelindo o obstetra a fazer a nota APGAR; b) a nota APGAR 7-8 conferida neonata nos cinco primeiros minutos de vida considerou-a normal no timo do nascimento, afastando a suposio de que o feto sofria de algum mal durante a gestao, o que foi confirmado pelo mdico que acompanhou a parturiente durante todo o pr-natal; c) a lotao do CTI, implicando o agravamento do estado da recm-nascida. Destarte, a imputao de responsabilidade instituio hospitalar tem dupla origem: (i) a ausncia de mdico especializado na sala de parto apto a evitar ou estancar o quadro clnico da segunda autora; e (ii) a falha na prestao dos servios relativos ao atendimento hospitalar, haja vista a ausncia de vaga no CTI e a espera de mais de uma hora, agravando consideravelmente o estado da recm-nascida. 4.1. Quanto primeira causa, verifica-se que o mdico pediatra, quer fosse ele empregado, quer ostentasse qualquer outro tipo de vnculo com o hospital, a este estava subordinado, porquanto inconcebvel que a parturiente tivesse contratado pessoalmente um pediatra para acompanh-la no momento do parto e este, sem motivo justificado ou comprovado, naquele momento no se encontrava onde deveria. Assim, ressoa inafastvel a culpa do pediatra, mxime ante o exposto na sentena e reiterado no acrdo recorrido (supratranscrito), com ampla cognio ftico-probatria:

oportuno, porque no havia um pediatra na sala de parto para contest-la. Acrescento, a nota de APGAR 7-8 faz presumir que a segunda requerente nasceu em perfeitas condies de sade. Neste ponto, vale transcrever a resposta do quesito proposto na letra K, s f. 772: Caso persista a referida avaliao (APGAR 7/8) e, partindo da presuno de inocorrncia de sofrimento fetal agudo, possvel afirmar que a instalao da leso cerebral teve origem em evento consumado aps o trabalho de parto. O quadro de entrada no centro de terapia intensiva contrasta com a caracterizao do estado nos cinco primeiros minutos ps-parto. Ademais, no cumpre analisar se houve erro na avaliao de tal profissional (obstetra) uma vez que a referida funo cabia ao pediatra, que deveria estar na sala de parto naquele momento e a nota atribuda pelo obstetra somente prevaleceu exatamente porque o pediatra estava ausente em momento que sua presena era imprescindvel, configurando tal ausncia a negligncia do requerido, que agiu em desobedincia portaria ministerial. Analisando o conjunto probatrio dos autos, em especial pelo depoimento do mdico obstetra da primeira requerente, o Dr. Luiz Gilberto de Garcia Guerzoni, tem-se que ao longo da gravidez, no foi detectado qualquer problema neurolgico na criana, tendo a gravidez transcorrido normalmente, com o beb nascido a termo e com peso dentro dos parmetros considerados normais. Ainda, o laudo pericial confirma a presena de circular de cordo no implica necessariamente complicaes para o recm nascido. No h nos autos elementos suficientes para autorizar a concluso de que a anomalia cerebral apresentada pela segunda requerente era anterior ao parto, e mesmo que fosse, a situao da neonata certamente foi agravada pela insuficincia respiratria posterior, no tratada a tempo oportuno e de modo conveniente pela requerida. A il. expert afirma no laudo pericial, s f. 315, que: ...a prestao de socorro imediatamente aps a constatao das crises convulsivas fossem prolongadas e repetitivas no socorridas a tempo podem resultar no tipo de leso semelhante quela hoje apresentada pela segunda requerente. Portanto, conclui-se que houve negligncia da r em no disponibilizar um pediatra para assistncia durante o parto e na demora do atendimento da recm nascida no CTI, o que acarretou em progressivo agravamento do quadro neurolgico da segunda requerente, desde o nascimento, de acordo com o laudo pericial, configurando-se a falha na prestao do servio.

Sem maiores consideraes quanto ao fato que j foi devidamente elucidado na fundamentao da sentena e do acrdo, cedio que a responsabilidade do hospital, por defeito na prestao de seus servios, objetiva, nos termos do art. 14, caput, do CDC. guisa de exemplo, os julgados abaixo:
Agravo regimental em agravo de instrumento. Reforma do julgado. Impossibilidade - Fundamentos da deciso agravada - Manuteno - Necessidade - Alegao genrica de afronta aos arts. 458 e 535 do CPC - Deficincia de fundamentao - Incidncia da Smula n. 284/STF - Falha na prestao do servio - Responsabilidade objetiva do hospital - Smula 83/STJ - Ato ilcito configurado - Entendimento obtido da anlise do conjunto ftico-probatrio - Reexame de provas - Impossibilidade - Aplicao da Smula n. 7/STJ - Recurso improvido. 1. A agravante no trouxe qualquer subsdio capaz de alterar os fundamentos da deciso atacada. 2. A alegao genrica de negativa de prestao jurisdicional, sem a indicao especfica da pretensa omisso, contradio ou obscuridade do aresto recorrido, caracteriza deficincia de fundamentao do recurso especial. Incidncia da Smula n. 284/STF. 3. No que se refere aos servios relacionados com o estabelecimento empresarial, aplica-se a responsabilidade objetiva. 4. Rever o entendimento do Tribunal a quo, acerca da configurao de ato ilcito a ensejar reparao por danos morais, demandaria revolvimento do contedo ftico-probatrio, providncia invivel na via eleita. Incidncia da Smula n. 7/STJ. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1038411/RS, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 05.11.2008, DJe 18.11.2008). Responsabilidade civil. Consumidor. Infeco hospitalar. Responsabilidade objetiva do hospital. Art. 14 do CDC. Dano moral. Quantum indenizatrio. O hospital responde objetivamente pela infeco hospitalar, pois esta decorre do fato da internao e no da atividade mdica em si. O valor arbitrado a ttulo de danos morais pelo Tribunal a quo no se revela exagerado ou desproporcional s pe culiaridades da espcie, no justificando a excepcional interveno desta Corte para rev-lo. Recurso especial no conhecido. (REsp 629212/RJ, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 15.05.2007, DJ 17.09.2007, p. 285). Recursos especiais. Ao de indenizao. Danos morais, materiais e estticos. Responsabilidade civil. Hospital. Complicaes decorrentes de anestesia geral. Paciente em estado vegetativo. 1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade mdica empresarial, no caso de hospitais, objetiva, indicando o pargrafo primeiro do artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento. Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espao quando o dano decorrer de falha de servios cuja atribuio afeta nica e exclusivamente ao hospital. Nas hipteses de dano decorrente de falha tcnica restrita ao profissional mdico, mormente quando este no tem nenhum vnculo com o hospital - seja de emprego ou de mera

Nesse passo, demonstrada a culpa do profissional pertencente ao quadro clnico do hospital, exsurge o dever de indenizar deste ltimo, por ato de terceiro, consoante explanado anteriormente, nos termos dos arts. 932 e 933 do CC. 4.2. Ainda que assim no fosse, h fundamento adicional responsabilizao da recorrente, qual seja, a deficincia na estrutura material utilizada para o procedimento mdico-cirrgico em tela, consubstanciada na falta de vaga no CTI, impelindo a uma espera de mais de uma hora para que a recm-nata pudesse ser socorrida a contento.
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preposio -, no cabe atribuir ao nosocmio a obrigao de indenizar. [...] 4. Recursos especiais no-conhecidos. (REsp 351.178/SP , Rel. Ministro Massami Uyeda, Rel. p/ Acrdo Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 24.06.2008, DJe 24.11.2008).

5. No obstante, o ilustre relator determinou o retorno dos autos ao Tribunal, ao entendimento de que houvera violao ao art. 535 do CPC, pois a mdica nomeada perita judicial no estaria apta a realizar a percia, dado no haver meno nos autos de que ela fosse especialista em neurologia e neonatologia, requisito necessrio ao regular desempenho desta atividade. Pedindo vnia ao eminente Ministro Relator, entendo que tal suposio no tem base slida, at porque no demonstrado que a perita no tivesse capacidade para desincumbir-se desse mister. Impende ressaltar que a ausncia de impugnao da nomeao da referida mdica como perita judicial no momento oportuno faz exsurgir a precluso, nos termos do art. 245 do CPC. No outro o entendimento desta Corte Superior:
Agravo regimental. Recurso especial. Perito. Incapacidade tcnica. Alegao suscitada aps a concluso da percia. Nulidade relativa. Precluso temporal. Ocorrncia. Recurso provido. 1. Nos termos do art. 245 do Cdigo de Processo Civil, a declarao de nulidade relativa depende da iniciativa da parte interessada, devendo ser alegada na primeira oportunidade, sob pena de precluso. 2. Argio pelos autores da demanda da incapacidade tcnica do perito sete meses depois de sua nomeao, aps a publicao do laudo pericial que lhes foi desfavorvel. 3. Manifesta a ocorrncia de precluso lgica e temporal. 4. Precedentes especficos desta Corte. 5. Agravo Regimental acolhido, dando-se provimento ao Recurso Especial e restabelecendo-se a sentena de improcedncia. (AgRg no REsp 234.371/SP , Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 21.10.2010, DJe de 28.10.2010). Recurso especial. Processual civil. Negativa de prestao jurisdicional. Inocorrncia. Dissoluo de sociedade comercial. Apurao de haveres. Impugnao da nomeao do perito. Precluso. I - Os Embargos de Declarao so corretamente rejeitados se no h omisso, contradio ou obscuridade no acrdo embargado, tendo a lide sido dirimida com a devida e suficiente fundamentao. II - Decorrido o prazo para a interposio de recurso contra a sentena que, em seu dispositivo, nomeou o perito-liquidante, e j oferecido o laudo, no pode ser acolhida a impugnao da nomeao do expert, fundada em suposta ausncia de capacidade tcnica em razo da precluso antes ocorrida. III - Recurso Especial provido. (REsp 914.363/RJ, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 19.08.2010, DJe de 02.02.2011).

Processual civil e administrativo. Desapropriao por interesse social. Ofensa ao art. 535 do CPC no configurada. Magistrado da causa. Nomeao de irmo. Sentena proferida por juiz diverso. Laudo no utilizado como fundamento. Suspeio. Momento prprio. Precluso. Arts. 134, 135, 138 e 245 do CPC. 1. Cuidam os autos de ao de Desapropriao por Interesse Social julgada procedente pelo Juiz Federal da 1 Vara da Seo Judiciria de Mato Grosso. 2. A soluo integral da controvrsia, com fundamento suficiente, no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 3. O Tribunal Regional Federal da 1 Regio anulou de ofcio a sentena sob o fundamento de que o Juiz Federal nomeou seu irmo para atuar na causa como perito judicial. 4. Os casos de impedimento e de suspeio do juiz esto previstos nos arts. 134 e 135 do CPC e so inteiramente aplicveis ao perito, ex vi do art. 138, III, do mesmo diploma. 5. Por fora do art. 245 do CPC, a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos, sob pena de precluso. 6. Na hiptese, merece reforma o aresto recorrido porque: a) inexistiu argio da suspeio ou impedimento pelos expropriados em momento oportuno, operando-se a precluso; b) o juiz que proferiu a sentena diverso daquele que nomeou o irmo como perito; e c) foi adotado o laudo do Incra para a fixao do valor da indenizao, no havendo qualquer prejuzo para as partes. 7. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 876.942/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25.08.2009, DJe de 31.08.2009).

[...] os autores, em sua pea vestibular, indicaram que o primeiro atendimento prestado Natlia, logo que nasceu, no foi adequado porque feito por obstetra, e no por uma pediatra. A causa de pedir est assentada na impercia mdica: obstetra no tem competncia para realizar os primeiros procedimentos no nascituro. Por esse vis de pensamento, h de se pressupor que um mdico no especializado seja inapto para desenvolver uma percia que tem por fim a apurao de danos de ordem neurolgica.

Ora, permissa venia, a analogia empregada no raciocnio no viceja, pois atinge concluso com base em evidncias insuficientes e independentes entre si, qual seja, a de que a incompetncia de um obstetra para prestar atendimento a um recm-nascido com problemas graves no parto, por ser esta a atribuio de um pediatra, implicaria concluir que um mdico perito sem especializao em neurologia seria incompetente para elaborar o laudo. 5.1. Outrossim, aponta-se a alegada falta de relao causal entre a ausncia de pediatra na sala de parto (em que dada a luz a uma criana com o cordo
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Ademais, o eminente Relator, em seu bem elaborado voto, utilizou-se de premissa alheia cientificidade do laudo, sem base em nenhum elemento concreto, mas to somente na possvel ausncia de especializao da mdica perita. Transcreve-se:

umbilical ao redor do pescoo), e o dano por esta sofrido (em decorrncia de falta de oxigenao). Nesse ponto, uma vez mais, ouso discordar do eminente Relator pelas razes anteriormente expostas, fundamentadas com a transcrio de trechos da sentena e do acrdo, atestando exatamente o contrrio. De fato, quanto ao ponto, vale lembrar que infirmar a deciso recorrida demanda o revolvimento de matria ftico-probatria, o que defeso a este Tribunal, ante o bice contido na Smula 7 do STJ, sendo esse, por si s, motivo suficiente ao afastamento da alegao de afronta ao art. 535 do CPC. 6. De modo completa elucidao da celeuma, transcreve-se passagem do laudo pericial (f. 427), somente para reforar a convico j completamente formada, bem como para demonstrar que, se o laudo, em alguns momentos, partiu de pressupostos e hipteses, isso se deveu carncia de documentao enviada pelo hospital, falta de uniformidade entre as descries dos profissionais assistentes pertencentes ao quadro da instituio, entre outros:
Uma vez no berrio de alto risco, evoluiu com respirao irregular e s 22:35 horas, desenvolveu franco quadro convulsivo. A entrada no Centro de Terapia Intensiva deu-se dentro do intervalo de uma hora da referida crise (f. 25 a 27, pronturio mdico hospitalar enviado pelo NeoCenter). Segundo o relato da unidade intensiva, deu entrada com Hood (aparato que concentra oxignio em torno da cabea do recm-nascido), mas imediatamente procedeu-se entubao endo-traqueal e instalao do sistema de ventilao mecnica. Os dados explicitados em tabela - includa no sub-item Exame de Documentos indicam que a saturao de oxignio em Hood foi da monta de 37% e aps instalao de ventilao mecnica ascendeu para 81%. Os outros dados da tabela so indicativos de grave insuficincia respiratria. No h documentao suficiente para descrever o quadro e procedimentos no intervalo que medeia a convulso testemunhada s 22:35 horas e o momento de entrada na rea de cuidados intensivos, descrita como sendo duas horas de vida. [...] Pontos tcnicos crticos na situao em tela envolvem a definio do marco inicial da alterao descrita como convulso e definio do perodo de reduo do dficit respiratrio crtico para preservao do sistema nervoso da recm-nascida. O primeiro implicaria em redefinio do momento de interveno e//ou transferncia para a unidade intensiva. Um limitante, em casos desta natureza, a caracterizao de movimentos atpicos como tipificadores, ou no, de quadro convulsivo. De fato, no h uniformidade entre as descries dos profissionais assistentes e a valorizao dos sinais observados foi desigual. possvel que a deciso para observao em unidade intensiva pudesse ter sido antecipada, o que permitiria melhor documentao.

Sob esse enfoque, inmeros foram os ofcios enviados recorrente buscando obter as informaes solicitadas em diligncia, tendentes ultimao do laudo pericial, culminando, inclusive, com pedido do Ministrio
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Pblico para que fosse fixado prazo mximo de 20 dias para remessa da documentao faltante (f. 289). Com efeito, repugna ao Direito a idia de que aquele que retardou o labor pericial, quer pela impreciso da documentao, quer por seu envio tardio e paulatino, venha a Juzo alegar a inconclusividade da percia. Por conseguinte, no se verifica violao ao art. 535 do CPC, uma vez que o Tribunal de origem pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre todas as questes postas nos autos. A mera leitura do recurso de apelao e dos embargos declaratrios, em cotejo com os respectivos acrdos, ressalta a ausncia dos vcios apontados pela recorrente, sendo certo que esta insurge-se contra as decises que lhe foram desfavorveis com o claro intuito de rediscusso do mrito. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a deciso. No h omisso, tampouco, quando o julgador adota outro fundamento que no aquele perquirido pela parte, consoante dessume-se dos seguintes precedentes: AgRg no Ag 428.554/RJ, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 17.06.2003, DJ 12.08.2003 p. 219; REsp 726.408/DF, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 15.12.2009, DJe 18.12.2009; REsp 679.135//GO, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 15.12.2009, DJe 08.02.2010. 7. No que tange violao ao art. 335 do CPC, melhor sorte no assiste recorrente. que a solicitao de aplicao das regras de experincia para considerar que o atendimento por mdicos de outras qualificaes prtica comum na vida dos hospitais, sem que isso traga complicaes para o recm-nascido, consubstancia manifesta infringncia norma expressa do Ministrio da Sade - que prev a permanncia de mdico pediatra na sala de parto (Portaria 96//94). Assim, trata-se de pedido juridicamente impossvel, porquanto repudiado pelo Direito. 8. Quanto ao alegado dissdio jurisprudencial com aresto do STJ no tocante fixao dos danos morais que, no feito sob anlise, teria sido estabelecido em patamar exacerbado, no conheo do recurso. Isso porque a divergncia no foi comprovada nos moldes exigidos pelo RISTJ, mngua de similaridade ftica entre os julgados confrontados. No obstante, verifica-se que o Tribunal, com ampla cognio ftico-probatria, j reduzira a indenizao fixada na sentena para R$ 76.000,000 (setenta e seis mil reais), valor que no se mostra exacerbado ante as peculiaridades do caso concreto.

Consta do acrdo hostilizado:


Entretanto, razo assiste apelante quanto ao elevado valor da condenao de indenizao por dano moral em R$ 100.000,00 (cem mil reais), devendo ser reduzida para o patamar de R$ 76.000,00 (setenta e seis mil reais), tal como pleiteado, pois deve se dar em valor que no enseje o enriquecimento desarrazoado de uma parte em detrimento da outra, atendida a finalidade pedaggico-punitiva da condenao, apesar do sofrimento gerado pela doena da filha, que no podem ser mensurados em valor econmico.

batria para redimensionar a penso, e formar juzo entre a capacidade de trabalho perdida e a repercusso econmica na vida da recorrida, ultrapassa os limites constitucionais do recurso especial, esbarrando no bice da Smula 7/STJ. Seguindo esse mesmo enfoque, recentes julgados desta Corte:
Responsabilidade civil do Estado. Acidente automobilstico envolvendo viatura policial e motocicleta. Menor. Estado vegetativo permanente. Direito penso mensal. Ausncia de prequestionamento. Valor do benefcio. Smula 7/STJ. Dano moral. Reduo. [...] 2. O Tribunal apenas considerou adequado o valor de RS 1.000,00 mensais para o caso, j que o acidente automobilstico deixou o adolescente, poca com 14 anos, em situao vegetativa irreversvel. Proceder nova anlise probatria para redimensionar a penso, fazendo juzo entre a capacidade de trabalho perdida e a repercusso econmica na vida do autor, ultrapassa os limites constitucionais do recurso especial, esbarrando no bice da Smula 7/STJ. 3. O Tribunal de origem fixou a indenizao em danos morais em 1.000 salrios mnimos tanto para o adolescente quanto para sua genitora. 4. A gravidade e a perpetuao das leses, que atingiram o jovem, que teve interrompido prematuramente o curso natural da vida passando a viver longos anos em estado vegetativo justifica a manuteno do valor fixado na origem, levando-se em considerao, alm do dano, outros julgados, principalmente o REsp 1044416/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16.09.2009 e o REsp 604.801/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 07.03.2005. 5. No que se refere ao dano moral devido genitora do adolescente, apesar de graves, no podem ser equiparados ao dano prpria vtima, merecendo tratamento individualizado. 6. Tal situao apesar de assemelhada hipteses de morte de filho menor, mais grave, porque alm da privao do convvio, a me dever aplicar-se diariamente aos cuidados do adolescente e assistir, todos os dias, seu sofrimento, afigurando-se razovel o valor de 350 salrios mnimos, corrigidos monetariamente. 7. Recurso especial conhecido em parte e provido. (REsp 1148514//SP , Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 09.02.2010, DJe 24.02.2010). Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Morte de menor. Penso devida a partir da data em que a vtima completaria 14 anos. Honorrios advocatcios. nus da sucumbncia. Matria de prova. Incidncia da Smula 7 do STJ. 1. pacfico o entendimento de que devida a indenizao por danos materiais em forma de penso aos pais de menor que vem a falecer, a partir dos 14 anos de idade, momento em que a legislao permite o contrato de trabalho. 2. A apreciao do quantitativo em que autor e ru saram vencedores ou vencidos na demanda, bem como de existncia de sucumbncia mnima ou recproca, demandaria o revolvimento de matria ftica, vedado pela Smula 7/STJ. 3. Agravo Regimental no provido. (AgRg no REsp 763.794//RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11.11.2008, DJe 19.12.2008).
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Destarte, infirmar a deciso recorrida demanda a reapreciao do contexto ftico, o que defeso na estreita via do recurso especial em face da Smula 7 do STJ. 9. No tocante violao do art. 334, II e II, do CPC, tambm no merece prosperar a irresignao. Quanto ao ponto, assentou o Tribunal que:
No que se refere aos danos materiais deferidos na r. sentena, devido o pensionamento deferido primeira autora, me da menor, haja vista a necessidade de acompanhamento da criana diante das seqelas existentes, constatada pelo perito oficial que elucida: o quadro da avaliada evidente, apresentando-se invlida, total dependncia a terceiros - em especial a genitora - com retardo do crescimento, atrofia muscular, debilidade e provvel alienao mental (no se comunica). Na generalidade, exibe acometimentos tpicos de paralisia cerebral em grau severo (f. 308, TJ).

A recorrente aduz que o Tribunal ignorou a confisso da genitora quanto ao retorno s atividades estudantis e estgio remunerado, denotando no mais estar impossibilitada de gozar uma vida profissional, por isso que no caberia indenizao por danos materiais. Ocorre que o simples fato de a primeira recorrida admitir que est estudando e estagiando no implica, automaticamente, por bvio, que obter emprego to logo conclua o curso universitrio. Outrossim, a invalidez da segunda recorrida irreversvel e, com certeza, ainda que beneficiada pelo servio de homecare, os cuidados maternos sero sempre imprescindveis e qui a impossibilitem de trabalhar com jornada de 8 horas dirias. Ademais, de sabena que a confisso no vincula o Juzo, que, em razo do princpio do livre convencimento motivado (art. 131, do CPC), dar-lhe- o peso que entender adequado. 10. Quanto reduo dos danos materiais a serem pagos segunda recorrida, ante o fato de que, entre os 14 e os 16 anos, nos termos do art. 428, 2, da CLT, a remunerao de um salrio mnimo-hora, vedada a prorrogao da jornada diria de seis horas, tambm no merece provimento o recurso. que, tendo a instncia ordinria considerado adequado o valor de um salrio mnimo a partir da data em que esta completar 14 anos at superveniente e total convalescena, proceder a nova anlise pro-

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11. Quanto ao termo inicial da correo monetria incidente sobre a indenizao por danos morais, assiste razo recorrente. A jurisprudncia deste tribunal erigiu-se no sentido de que o termo inicial para a incidncia da correo monetria a data da prolao da deciso em que arbitrado o valor da indenizao por danos morais. Confiram-se os seguintes precedentes:
Responsabilidade civil. Ao de indenizao por dano moral. Responsabilidade extracontratual. Juros moratrios e correo monetria. Termo inicial. 1. Em casos de indenizao por dano moral, o termo inicial para a incidncia da correo monetria a data da prolao da deciso em que foi arbitrado o valor da indenizao. 2. Na seara da responsabilidade extracontratual, os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, e no a partir da citao. 3. A recusa a cobertura de tratamento de urgncia causa de fixao de indenizao a ttulo de danos morais. 4. Embargos de declarao da primeira embargante acolhidos e embargos de declarao do segundo embargante recebido como agravo regimental e desprovido. (EDcl no Ag 1370593/RS, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 14.04.2011, DJe 04.05.2011). Recurso especial. Responsabilidade civil. Acidente automobilstico. Morte de pai e avs. Leses corporais graves nos sobreviventes. Danos morais. Valor da indenizao. Juros moratrios. Correo monetria. Termo inicial. [...] 2. Em caso de responsabilidade extracontratual, os juros moratrios fluem a partir do evento danoso (Smula n. 54 do STJ). 3. A correo monetria deve incidir a partir da fixao de valor definitivo para a indenizao do dano moral (Smula 362 do STJ). 4. Recurso especial parcialmente provido. Em consequncia, prejudicada a MC n 16841. (REsp 1127484/SP , Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 17.03.2011, DJe 23.03.2011). Responsabilidade civil. Acidente areo. Indenizao. Nmero de autores. Condenao irrisria. No-ocorrncia. Juros moratrios e correo monetria. Smula 284//STF. 1. Ainda que se considere o nmero de autores da demanda (dois filhos e esposa do de cujus), o valor da condenao por danos morais fixado em 750 salrios mnimos j supera o que normalmente se arbitra no mbito do STJ e no se mostra irrisrio a ponto de acionar a interveno desta Corte Superior, que no tribunal de reviso. 2. O que flui a partir do evento danoso, em se tratando de responsabilidade extracontratual, so os juros moratrios, no a correo monetria. Esta possui como termo inicial a data do arbitramento da indenizao. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 897.599.SP , Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 16.12.2010, DJe 01.02.2011). Embargos de declarao. Agravo regimental. Contradio. Esclarecimento. Responsabilidade civil. Indenizao. Correo monetria. Juros de mora. Termo inicial. 1. Presente erro material que torna o acrdo contraditrio, acolhem-se os presentes embargos.
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2. A orientao das Turmas que compem a Segunda Seo deste Tribunal, nos casos de indenizao por danos morais, no sentido de que o termo inicial da correo monetria o momento da fixao de valor definitivo para a condenao (AgRg no REsp 1190831/ES, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 17.06.2010, DJe 29.06.2010). 3. Tratando-se de responsabilidade contratual, os juros de mora incidem a partir da citao. 4. Embargos de declarao acolhidos para sanar contradio e integrar a deciso embargada, sem, contudo, alterar o resultado do julgado. (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 498.166/MS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 28.09.2010, DJe 15.10.2010).

12. Ante o exposto, conheo parcialmente do recurso e, nesta parte, dou-lhe parcial provimento, apenas para determinar a incidncia da correo monetria a partir da fixao do valor da indenizao. Sucumbncia mnima da recorrida, razo pela qual preserva-se a condenao aos nus sucumbenciais fixada pelo Tribunal. o voto. Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Luis Felipe Salomo, conhecendo em parte do recurso e, nesta parte, dando-lhe provimento, divergindo do Relator, que dava provimento ao recurso, pediu vista dos autos o Sr. Ministro Raul Arajo. Aguarda a Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti. No participou do julgamento o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira. Braslia, 16 de junho de 2011. - Teresa Helena da Rocha Basevi - Secretria. Voto-vista EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAJO - Pedi vista do presente recurso especial na ltima sesso deste Colegiado, notadamente em razo da relevncia das questes aqui suscitadas, bem assim em razo da divergncia estabelecida entre o voto do Relator, Ministro Joo Otvio de Noronha, que d provimento ao recurso para reconhecer a violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos embargos declaratrios, e o voto do Ministro Luis Felipe Salomo, que conhece, em parte, do apelo e lhe d parcial provimento to somente para ordenar a incidncia da correo monetria sobre os valores arbitrados a ttulo de danos morais a partir da fixao definitiva do valor da respectiva indenizao.

Aps anlise dos autos, pedindo vnia ao eminente Ministro Relator, adiro divergncia inaugurada pelo Ministro Luis Felipe Salomo, pois em seu percuciente voto-vista prope soluo para controvrsia que em tudo se amolda ao entendimento por mim firmado com base no exame dos fundamentos adotados pelo aresto hostilizado em confronto com as razes deduzidas no presente apelo especial. Diante do exposto, com a devida vnia, acompanho, em sua ntegra, o voto proferido pelo eminente Ministro Luis Felipe Salomo, para conhecer em parte do recurso e lhe dar parcial provimento. como voto. Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:

Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Raul Arajo, conhecendo em parte e, nessa parte, dando provimento ao recurso especial, acompanhando o voto divergente do Ministro Luis Felipe Salomo, e o voto da Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti, no mesmo sentido, a Turma, por maioria, conheceu em parte do recurso especial e, nessa parte, deu-lhe provimento nos termos do voto do Sr. Ministro Luis Felipe Salomo, que lavrar o acrdo. Vencido o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha que dava provimento ao recurso especial para anular o acrdo. Votaram com o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo os Srs. Ministros Raul Arajo e Maria Isabel Gallotti. No participou do julgamento o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira. Braslia, 28 de junho de 2011. - Teresa Helena da Rocha Basevi - Secretria. (Publicado no DJe de 08.09.2011.)

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Recurso extraordinrio - Repercusso geral reconhecida - Ao de cobrana de honorrios advocatcios - Verbas arbitradas em favor da recorrida em razo de sua atuao como defensora dativa - Inexistncia de relao de trabalho a justificar seu processamento perante uma vara da Justia Federal do Trabalho - Relao mantida entre as partes que de cunho meramente administrativo - Reconhecimento da competncia da Justia Comum estadual para o processamento do feito - Recurso provido
RECURSO EXTRAORDINRIO N 607.520 - MG Relator: MINISTRO DIAS TOFFOLI Reclamante: Estado de Minas Gerais. Advogado: Advogado-Geral do Estado de Minas Gerais. Reclamada: Sheila Katia Fernandes de Castro. Advogada: Sheila Katia Fernandes de Castro Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a presidncia do Sr. Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso extraordinrio, contra os votos dos Senhores Ministros Marco Aurlio e Ayres Britto, nos termos do voto do Relator. Autorizados os Ministros a decidir monocraticamente casos idnticos. Braslia, 25 de maio de 2011. - Ministro Dias Toffoli - Relator. Relatrio O SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI - O Estado de Minas Gerais interpe recurso extraordinrio (f. 156 a 162) contra acrdo proferido pela Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, assim ementado:
Recurso de revista. Competncia da Justia do Trabalho. Ao de cobrana. Honorrios advocatcios. Defensor dativo. Embora, nos termos da ADI 3.395-6/DF, a expresso relao de trabalho no deva ser tomada em sentido demasiado amplo, estando presentes os requisitos da prestao de servio por pessoa fsica e intuitu personae, da subordinao e desigualdade econmica e da insero da atividade desempenhada no conjunto de servios tipicamente estatais (em contenda contra o Estado), impe-se o reconhecimento da competncia da Justia do Trabalho. No caso em exame, a autora foi nomeada defensora dativa servio de manifesto carter publico - e a relao de trabalho no adveio de investidura em cargo pblico efetivo ou em comisso, o que atrai a competncia desta Especializada para a apreciao de ao de cobrana de honorrios advocatcios. Critrio de fixao do valor arbitrado a ttulo de honorrios advocatcios. Invivel o conhecimento da revista, quanto ao tema, em face da ausncia de indicao de ofensa a preceito de lei ou da Constituio da Repblica e da no configurao de divergncia jurisprudencial vlida, uma vez que os arestos colacionados so procedentes de rgos no enumerados na alnea a do art. 896 da CLT. Recurso de revista no conhecido (f. 135).

Recurso extraordinrio. Advogado nomeado defensor dativo. Honorrios a serem pagos pelo Estado. Interesse da lide de contedo administrativo. Competncia de jurisdio da Justia Comum Estadual. Pelo provimento do recurso.

o relatrio. Voto O SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI - Em razo de sua atuao como defensora dativa em diversos processos que tramitaram pela Comarca de Uberaba (MG), o que decorreu de nomeaes efetuadas pelos magistrados responsveis pelos processos, a recorrida fez jus ao recebimento dos honorrios ento, arbitrados, que deveriam ter sido pagos pelo recorrente. Como esse no efetuou o pronto pagamento de tais valores, a recorrida contra ele ajuizou ao denominada reclamatria trabalhista, ao cabo da qual
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Interpostos embargos de declarao (f. 146 a 147), foram rejeitados (f. 149 a 153). Insurge-se o recorrente, no apelo extremo, fundado na alnea a do permissivo constitucional contra alegada contrariedade ao art. 114, inciso I, da Constituio Federal do Trabalho para o processamento da ao que lhe foi movida pelo recorrido, com o intuito de receber honorrios advocatcios que foram arbitrados em seu favor, decorrentes de sua atuao como defensor dativo em alguns processos. Processado sem contrarrazes (f. 163), o recurso foi admitido na origem (f. 164 a 168), subindo os autos a esta Corte. Pelo despacho de f. 173 a 176, reconheci a existncia de repercusso geral da matria aqui em discusso, deciso essa referendada pelo Plenrio Virtual desta Corte (f. 184). Por fim, opinou a douta Procuradoria-Geral da Repblica, em parecer da lavra do Subprocurador Geral da Repblica Dr. Wagner de Castro Mathias Netto, pelo provimento do recurso (f. 193 a197). Tal parecer apresenta a seguinte ementa:

restou vencedora, demanda essa que tramitou pela Justia Federal do Trabalho. Em seu recurso extraordinrio, o recorrente insurgiu-se to somente contra o reconhecimento da competncia desse ramo especializado da Justia Federal para o processamento do feito. De fato, essa sua insurgncia est a merecer acolhida. Quando da apreciao da medida cautelar, nos autos da ADI n 3.395/DF, esta Corte j determinara que a competncia da Justia do Trabalho deveria ficar restrita a casos em que houvesse tpica relao de trabalho entre as partes, excluindo-se aqueles litgios instaurados entre o Poder Pblico e seus servidores, excluindo-se aqueles litgios instaurados entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo. Assim ficou decidido pelo eminente Ministro Nelson Jobim ao deferir a aludida medida cautelar, a qual foi posteriormente referendada pelo Plenrio Desta Suprema Corte, em acrdo relatado pelo ilustre Ministro Cezar Peluso, de cuja fundamentao transcrevo, por oportuno, o seguinte excerto:
O Supremo Tribunal Federal j decidiu, no julgamento da ADI n 492 (Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 12.03.93), ser inconstitucional a incluso, no mbito de competncia da Justia do Trabalho, das causas que envolvam o Poder Pblico e seus servidores estaturios. A razo porque entendeu alheio ao conceito de relao de trabalho o vnculo jurdico de natureza estaturia, vigente entre servidores pblicos e a Administrao. Como consta do voto do relator: [...] no h como sustentar a constitucionalidade da citada disposio legal, que confere competncia Justia do Trabalho para processar e julgar os litgios individuais dos servidores estatutrios. O eminente Ministro Orlando Teixeira da Costa, do Tribunal Superior do Trabalho, magistrado e professor, em trabalho doutrinrio que escreveu a respeito do tema - Os Servidores Pblicos e a Justia do Trabalho, in Rev. TRT/8 R., 25/48, 11-23, jan.jun./1992 - registra que a Constituio de 1988 distingue o trabalhador do servidor pblico, tanto que versou a respeito de ambos em partes distintas do texto constitucional e atribuiu a cada um deles direitos e obrigaes diversas, como no poderia deixar de ser. O registro procedente. A Constituio distingue, alis, entre os seus prprios servidores: h os servidores pblicos da organizao central (Poder Legislativo, Poder Judicirio e Administrao Direta do Poder Executivo), das autarquias e fundaes pblicas federais e os servidores das empresas pblicas, sociedades mistas e outras entidades que explorem atividade econmica, estes ltimos regidos pela CLT, assim empregados (CF, art.173, 1). H, ainda, os temporrios, sob regime contratual (CF, art. 37, IX). perfeitamente adequado o registro do Ministro Orlando Costa: a Constituio distingue o servidor pblico daquele que trabalha para os entes privados, assim do trabalhador. No artigo 7 a Constituio se refere aos trabalhadores urbanos e rurais. Trabalhadores, pois, so os que prestam servios aos empregadores e a empresas privadas, e os empregados das empresas pblicas, das sociedades de economia mista e
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de outras entidades, estatais ou paraestatais, leciona o juiz e professor Floriano Corra Vaz da Silva (Servidor Pblico versus Administrao: competncia da Justia Comum, in Repertrio IOB de Jurisprudncia, 1 quinzena de agosto/91, 15/91, p. 265). Os servidores pblicos civis so referidos nos artigos 39, 40 e 41, cuidando a Constituio, tambm, dos servidores militares (art. 42). Quando a Constituio quis estender ao servidor pblico um direito do trabalhador, foi expressa (CF,art. 39, 2; art. 42, 1). Trabalhador e servidor pblico, pois, tm conceito prprio, conceitos diferentes: trabalhador , de regra, quem trabalha para empregador privado, inclusive os que prestam servio a empresas pblicas, sociedades mistas e entidades estatais que explorem atividade econmica (CF, art. 173, 1). Trabalhador , de regra, o que mantm relao de emprego, o empregado, o que tem empregador, e empregador , em princpio, o ente privado. Porque poder haver no servio pblico, trabalhadores regidos pela CLT, o poder pblico, nestes casos, assumir a condio de empregador. [...] Sob o ponto de vista legal, portanto, trabalhador o prestador de servio tutelado, de cujo conceito excluem-se os servidores pblicos civis e militares sujeitos a regime jurdico prprio. [...] Se, conforme vimos de ver, o conceito de trabalhador no o mesmo de servidor pblico, a Justia do Trabalho no julgar dissdios de servidor pblico e poder pblico, mesmo porque poder pblico no emprega, dado que o regime do servidor pblico com o poder pblico o regime de cargo, de funcionrio pblico - no o de emprego, ou o regime designado, entre ns, como estatutrio. (Celso Antnio Bandeira de Mello, ob. cit., p. 106). [...] Com propriedade, escreve o professor e magistrado Orlando Teixeira das Costa: o caput do artigo 114 da Constituio atribui competncia Justia do Trabalho para resolver litgios decorrentes de relaes de trabalho e no de relaes estatutrias, pois se refere a dissdios entre trabalhadores e empregadores. Quando quis tratar dos servidores pblicos civis, previu que eles seriam sujeitos a um regime nico, regime que, por opo manifestada pelo legislador ordinrio, atravs da Lei n 8.122/90, foi o estatutrio e no o contratual trabalhista (ob. e loc.cits.). Na oportunidade, sustentou o Min. Moreira Alves: o texto constitucional, a meu ver s se aplica a relao de trabalho propriamente dita, e, portanto, aos entes pblicos quando h relao de trabalho como sucede com referncia a empregos temporrios. E o Min. Celso de Mello no destoou: [...] as relaes jurdico-estaturias no se submetem, nas controvrsias delas resultantes, jurisdio especial dos rgos da Justia do Trabalho, aos quais compete processar e julgar, dentre outras hipteses, os dissdios individuais que antagonizem o Estado-empregador e os agentes que, com ele, mantenham vnculos de natureza estritamente contratual. [...] Refoge, pois, Senhor Presidente, competncia constitucional da Justia do Trabalho a apreciao jurisdicional de causas que, no obstante concretizando e exteriorizando conflitos individuais, sejam instauradas entre o Poder Pblico e os seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo. A deciso foi que a Constituio da Repblica no autoriza conferir expresso relao de trabalho alcance capaz de

abranger o liame de natureza estatutria que vincula o Poder Pblico e seus servidores. Da, ter-se afirmado a incompetncia da Justia do Trabalho para julgar litgios entre ambos. Ora, ao atribuir Justia do Trabalho competncia para apreciar as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, o art. 114, inciso I, da Constituio, no incluiu, em seu mbito material de validade, as relaes de natureza jurdico-administrativa dos servidores pblicos(Tribunal Pleno, DJ de 10.11.06).

para particular requisitado para atuar como defensor dativo em processo criminal, o que no encontra correspondncia com o debate desenvolvido na deciso paradigmtica desta Suprema Corte-ADI n 3.395/DF-MC- relativo ao vnculo estabelecido entre o poder pblico e seus servidores. Ressalto que a negativa de seguimento da presente reclamao por ausncia de identidade de temas entre a deciso reclamada e o paradigma no resulta no reconhecimento da competncia da Justia do Trabalho para julgar ao de cobrana fundada em titulo judicial decorrente de atuao profissional como advogado dativo, matria que deve ser discutida na via recursal prpria (Rcl. n 7.283/MT, DJe de 18.06.10).

Sobre o tema, alis, j tive oportunidade de decidir o seguinte:


Em torno do paradigma, esta Suprema Corte possui jurisprudncia pacfica no sentido de que compete justia comum pronunciar-se sobre a existncia, a validade e a eficcia das relaes entre servidores e o poder pblico, fundadas em vinculo jurdico-administrativo. Cito precedente: [...] 2. Apesar de ser da competncia da Justia do Trabalho reconhecer a existncia de vnculo empregatcio regido pela legislao Trabalhista, no sendo lcito Justia Comum faz-lo, da competncia exclusiva desta o exame de questes relativas a vnculo jurdico-administrativo. 3. Antes de se tratar de um problema de direito trabalhista, a questo deve ser resolvida no mbito do direito administrativo, pois para o reconhecimento da relao trabalhista ter o juiz que se decidir se teria havido vcio na relao administrativa a descaracteriz-la (Rcl. n 8.110/PI-AgR, Relator o Ministro Marco Aurlio, Relatora p/ acrdo a Ministra Crmen Lcia, Tribunal Pleno, julgado em 21.10.09, DJe-27 divulgado em 11.2.10, publicado em 12.2.10). dever do Estado, atravs da Defensoria Pblica, prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos ( art. 5, LXXIV, c/c art.134 da CF/88). No caso dos autos, entretanto, a funo foi desempenhada por um particular, requisitada a sua atuao de forma incidente, o que no capaz de constituir vnculo com o poder pblico na condio de servidor pblico, definido como aquele que vinculado ao Estado [...] segundo regime jurdico prprio, que impe sua atuao permanente, contnua e sob subordinao hierrquica, com remunerao proveniente dos cofres pblicos (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 573). O reclamante fez juntar cpia parcial da reclamao trabalhista, cuja tramitao motivou o ajuizamento da presente reclamao constitucional. Compulsados os autos, verifico que, na origem, Tiago Thoma Martins de Paula afirmou que o Estado do Mato Grosso foi condenado ao pagamento de (...) R$4.000,00 (quatro mil reais) ao Reclamante, em razo do trabalho desenvolvido por este na defesa do acusado no processo supra [Ao Penal Pblica Incondicionada n 480/2005], que transitou em julgado em 18.03.2008 (f. 9). Assim, o interessado no pretendeu o reconhecimento de vnculo de trabalho - nem estatutrio, nem celetista - com o Estado de Mato Grosso, bem como no manifestou pretenso de recebimento de verbas trabalhistas. A questo dos autos limita-se execuo de valores arbitrados por deciso judicial a ttulo de honorrios advocatcios

Deciso semelhante foi proferida pelo eminente Ministro Ayres Britto nos autos da Rcl. n 4.761/MG (Tribunal Pleno, DJe de 7.8.09), em que, apesar de reconhecer a inadequao da via eleita para o fim perseguido pelo autor da ao, assim se pronunciou, sobre o tema de fundo em debate naqueles autos:
8. Como se v, patente a improcedncia da presente reclamao. Isto porque, segundo reconheceu o prprio reclamado se trata de causas que sequer envolvem servidores pblicos. O que se observa dos autos que os interessados, aps participarem de processos licitatrios, assinaram contratos administrativos cujo objeto era a locao de veculos para prestao de servios de transporte, com a finalidade de atender as necessidades das Coordenadorias de Educao, Esporte e Sade do Municpio de IndianpolisMG (f. 149-170). Mais: o pedido contido nas peties inicias to-somente o pagamento de nota-fiscal (f. 17-63). No se pleiteia nenhuma verba trabalhista, nem o reconhecimento da condio de servidores pblicos, a qualquer titulo. Ora, o que da se conclui que, embora a competncia para julgar as causas objeto desta reclamao seja, a meu sentir, da Justia comum, no houve qualquer afronta ao acrdo deste Supremo Tribunal Federal na ADI 3.395-DF. 9. Explico: se estivesse a apreciar um conflito de competncia, no teria dvida, diante desse quadro, em sufragar a competncia da Justia Comum.

No julgamento da Rcl. n 8.110-AgR/PI, o Plenrio deste Supremo Tribunal Federal decidiu que as relaes como essa em discusso nestes autos devem ser dirimidas pela Justia Comum. Sua ementa assim dispe:

Reclamao constitucional. Autoridade de deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal: Artigo 102, inciso I, alnea L, da Constituio da Repblica. Medida cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.395. Contratao de servidor sem concurso pblico: Competncia da Justia Comum. Causa de pedir relacionada a uma relao jurdico-administrativa. Agravo regimental provido e reclamao procedente. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu no julgamento da Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.395 que o disposto no art. 114, I, da Constituio da Repblica, no abrange as causas instauradas entre o Poder Pblico e servidor que lhe seja vinculado por relao jurdico-estaturia. 2. Apesar de ser da competncia da Justia do Trabalho reconhecer a existncia
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de vnculo empregatcio regido pela legislao trabalhista, no sendo lcito a Justia Comum faz-lo da competncia exclusiva desta o exame de questes relativas a vnculo jurdico-administrativo. 3. Antes de se tratar de um problema de direito trabalhista a questo deve ser resolvida no mbito do direito administrativo, pois para o reconhecimento da relao trabalhista ter o juiz que decidir se teria havido vcio na relao administrativa a descaracteriz-la. 4. No caso, no h qualquer direito disciplinado pela legislao trabalhista a justificar a sua permanncia na Justia do Trabalho. 5. Precedentes: Reclamao 4.904, Relatora a Ministra Crmen Lcia, Plenrio, DJe 17.10.2008 e reclamaes 4.489-AgR, 4.054 e 4.012, Plenrio, DJe 21.11.2008, todos Redatora para o acrdo a Ministra Crmen Lcia. 6. Agravo regimental a que se d provimento e reclamao julgada procedente (DJe de 12.2.10).

No caso presente, muito embora a recorrida no seja funcionria pblica vinculada ao recorrente por uma relao de carter estatutrio, inegvel que a esse, ainda que indiretamente, prestou servios e, portanto, entre eles instaurou-se uma relao de carter jurdicoadministrativo, em razo de sua atuao como defensora dativa em beneficio de pessoas que no tinham condies de contratar advogados para a defesa de seus interesses em Juzo, o que provavelmente decorreu da deficincia do prprio Estado em prestar populao carente adequado servio de assistncia judiciria gratuita. Prestados esses servios, cujo pagamento, em tese, incumbiria ao Estado, o no adimplemento dessa obrigao, a seu cargo, ensejou a tomada de medidas judiciais cabveis por parte da recorrida. Contudo, o litgio disso decorrente no configura uma demanda de ndole trabalhista, pois inexistiu relao de trabalho entre as partes - ao menos da forma como esta Suprema Corte entende ser necessria para que se firme a competncia da Justia Federal do Trabalho para o processamento do feito. Em arremate, transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho da fundamentao de deciso proferida por mim sobre o tema:
2. Apesar de ser da competncia da Justia do Trabalho reconhecer a existncia de vnculo empregatcio regido pela legislao trabalhista, no sendo lcito Justia Comum faz-lo, da competncia exclusiva desta o exame de questes relativas a vnculo jurdico-administrativo. 3. Antes de se tratar de um problema de direito trabalhista a questo deve ser resolvida no mbito do direito administrativo, pois, para o reconhecimento da relao trabalhista ter o juiz que decidir se teria havido vcio na relao administrativa a descaracteriz-la. (Rcl. n 8.110/PI-AgR, Relator Ministro Marco Aurlio, Redatora p/ o acrdo Ministra Crmen Lcia, Tribunal Pleno, julgado em 21.10.09, DJe27 divulgado em 11.02.10, publicado em 12.2.10). dever do Estado, atravs da Defensoria Pblica, prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (art.5, LXXIV, c/c art.134 da CF/88). No caso dos autos, entretanto, a funo foi desempenhada por um particular, requisitada a sua atuao de
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forma incidente, que no capaz de constituir vnculo com o Poder Pblico na condio de servidor pblico, definido como aquele que vinculado ao Estado [...] segundo regime jurdico prprio, que impe sua atuao permanente, contnua e sob subordinao hierrquica, com remunerao proveniente dos cofres pblicos (JUSTIN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p.573). O reclamante fez juntar cpia parcial da ao trabalhista, cuja tramitao motivou o ajuizamento da presente reclamao constitucional. Compulsados os autos, verifico que, na origem, Antnio Jos Pereira de Souza afirma que exerceu a defesa tcnica de ru juridicamente necessitado, suprindo a deficincia do Estado em lhe prestar a devida assistncia judiciria, razo pela qual pleiteia o pagamento de honorrios advocatcios pelo Estado, calculado de acordo com tabela editada pelo Conselho da Ordem dos Advogados do Estado do Esprito Santo. O interessado no pretende o reconhecimento de vnculo de trabalho sem estaturio, nem celetista com o Estado do Esprito Santo, bem como a h pretenso de recebimento de verbas trabalhistas. A questo dos autos limita-se cobrana de contraprestao pecuniria (honorrios advocatcios) pelo Estado, em razo do exerccio de defesa tcnica por particular requisitado como advogado dativo em causa de natureza penal [...] (Rcl n 4.319-AgR/ES, Tribunal Pleno, DJe de 25.10.10)

Nessa conformidade, mostra-se de rigor o reconhecimento da incompetncia absoluta da Justia Federal do Trabalho para o processamento do feito, que deve ser redistribudo a uma das varas cveis da Comarca de Uberaba (MG). Ante o exposto, e para tal fim, voto pelo provimento do recurso. Voto O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, trago, tambm aqui, s para reforo do argumento do eminente Relator, vrios outros fundamentos no sentido de que no se engendra nenhuma relao de trabalho. Na verdade, uma relao que se funda no Direito Administrativo; qualquer analogia deve ser feita sob esse aspecto. Mas cito tambm a ADI n 3.395, da relatoria da Ministra Crmen Lcia, cujo teor exatamente o seguinte:
Reclamao. Ao de execuo de honorrios advocatcios ajuizada contra o Estado de Mato Grosso. Advogado requisitado para atuar como defensor dativo. 1 - A eventualidade da relao jurdica estabelecida entre a Administrao e o advogado dativo no permite seja este considerado servidor pblico.

Assento, tambm, que a competncia da justia comum e no da Justia de Direito de Trabalho, no s porque o regime jurdico administrativo, mas tambm porque no so apenas os servidores estaturios que se sujeitam a regime de Direito Administrativo, tambm os

regem disposies especificas das contrataes por tempo determinado. De sorte que acompanho o Relator, tambm, Senhor Presidente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, antes da Emenda Constitucional n 45, a Carta remetia a certa relao jurdica. Versava o artigo 114:
Art.114. Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores... - e vinha o vocbulo a atrair a relao jurdica regida pela CLT e empregadores.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito, se no for relao estatutria, cai na Justia do Trabalho. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - E, na espcie, sem perquirir se ocorre carncia da ao proposta, se o caso de improcedncia do pedido formulado pelo profissional da advocacia, reclama-se a partir de um trabalho desenvolvido, e reclama-se do Estado tendo em conta a designao para prestar a assistncia judiciria ao menos afortunado pelo prprio Estado-juiz. Por isso, compete Justia do Trabalho julgar a ao. Peo vnia ao relator para divergir e desprover o recurso do Estado de Minas Gerais. Voto O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente, tambm divirjo na linha do voto do Ministro Marco Aurlio. Extrato de ata Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, deu provimento ao recurso extraordinrio, contra os votos dos Senhores Ministros Marco Aurlio e Ayres Britto. Autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente casos idnticos. Votou o Presidente, Ministro Czar Peluso. Ausente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. Plenrio, 25.05.2011. Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. p/ Luiz Tomimatsu - Secretrio. (Publicado no DJe de 21.06.2011.)

O que houve a partir da Emenda, Presidente? Houve o elastecimento da competncia da Justia do Trabalho. Lanou-se preceito no mais exigindo o vnculo empregatcio para ter-se como atrada essa competncia. Previu-se que seria Justia do Trabalho, como a prpria nomenclatura sinaliza, competente para julgar qualquer conflito alusivo ao trabalho. Situao concreta: teria sido designado defensor dativo para defender uma parte em certo processo. Evidentemente, esse defensor prestou servios e caberia remuner-lo, e penso que a remunerao seria a partir dos nus da sucumbncia. Os honorrios teriam sido impostos pelo prprio Juzo? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (Relator) So os valores devidos pela prestao do servio. Ela entrou com uma ao contra o Estado cobrando esses valores. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (Presidente) - O caso aqui foi perante o juzo criminal, advogadaodativo criminal. A SENHORA MINISTRA CRMEM LCIA - Porque normalmente, Ministro o juiz designa como advogada dativa, e o Estado teria de pagar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Peo vnia Presidente, para entender que, no caso, a clusula constitucional, hoje alusiva competncia, abrangente. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - como eu tenho votado tambm, Excelncia, na linha do seu pensamento. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - E quando o inciso I se refere atuao do Judicirio Cvil especializado, que o do Trabalho, para processar e julgar aes decorrentes da relao de trabalho, tem-se o gnero.

...

Habeas corpus - Processual penal - Ru Constituio de novo defensor - Ausncia de intimao para oferecimento das razes de apelao - Nulidade - Alegao - Improcedncia - Apelo interposto pelo antigo patrono - Prejuzo Inexistncia - Ordem denegada
I - No procede a alegao de nulidade em razo da no intimao do novo patrono constitudo pelo paciente para apresentar as razes de apelao. Isso
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porque o antigo advogado, que no teve seus poderes expressamente revogados, interps o apelo e apresentou as razes, de modo que no h de falar em cerceamento de defesa. II - Esta Corte j firmou entendimento no sentido de que no se declara a nulidade de ato processual se a alegao no vier acompanhada da prova do efetivo prejuzo sofrido pelo ru. Precedentes. III - Ordem denegada. HABEAS CORPUS N 106.747-MG - Relator: MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Paciente: Atades Pereira da Silva. Impetrante: Bernardo Diogo de Vasconcelos Murta. Coator: Superior Tribunal de Justia. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por deciso unnime, denegar o ordem de habeas corpus, nos temos do voto do Relator. No participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Braslia, 26 de abril de 2011. - Ministro Ricardo Lewandowski - Relator. Relatrio O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (Relator) - Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Bernardo Diogo de Vasconcelos Murta em favor de Atades Pereira da Silva, contra acrdo da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, que denegou a ordem no HC 85.508/MG, Relator para o acrdo Min. Paulo Gallotti e contra deciso monocrtica do Min. Nilson Naves, que julgou prejudicado o REsp 1.074.690/MG. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado a uma pena de dez anos de recluso, em regime inicial fechado, alm do pagamento de 58 dias-multa, pela prtica do delito previsto nos arts. 180, caput (receptao), e 311, 1 (alterao de sinal identificador de veculo automotor), ambos por 32 vezes, combinados com os arts. 69 (concurso material) e 71 (concurso formal), todos do Cdigo Penal. O impetrante narra, em suma, que, aps a prolao da sentena condenatria, o paciente constituiu novos patronos os advogados Juliana Costa Arruda e Andr Luiz de Mendona, que foram regularmente intimados do decisum condenatrio.
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Prossegue, informando que o advogado at ento constitudo, no obstante a revogao tcita dos poderes resultante da juntada da nova procurao, interps recurso de apelao. Diz, em seguida, que os novos advogados tambm recorreram da sentena, protestando pela apresentao das razes na instncia superior. Afirma que, todavia, os novos procuradores no foram intimados para apresentar as razes recursais, fato que teria causado enorme prejuzo defesa do paciente. Alega que tal nulidade foi suscitada em preliminar, sendo rejeitada pelo Desembargador-Relator. Ainda irresignada, a defesa ops embargos declaratrios contra o acrdo que negou provimento ao apelo, os quais foram rejeitados. Noticia, mais, que foi, ento, interposto recurso especial para o Superior Tribunal de Justia, bem como manejado habeas corpus na mesma Corte. Ao apreciar o mandamus, a Sexta Turma entendeu pela denegao da ordem. O recurso especial, em razo da identidade com a matria veiculada no writ, foi julgado prejudicado em deciso monocrtica do Ministro Nilson Naves. contra a deciso que denegou a ordem de habeas corpus no STJ que se insurge o impetrante. Sustenta, em sntese, a nulidade da ao penal em face do cerceamento de defesa suportado pelo ru. Afirma, para tanto, que expresso do direito de defesa a livre escolha do advogado, o que no se verificou no caso sob exame, uma vez que j nomeados novos procuradores, o antigo j destitudo, mesmo assim, desrespeitando a vontade do paciente, apresentou razes recursais. Assevera, em acrscimo, que a deciso do STJ violou o art. 5, LV, da Carta Magna e o art. 8 do pacto de So Jos da Costa Rica. Requer, ao final, a concesso da ordem, em carter liminar, para que se anule a ao penal desde o julgamento da apelao, possibilitando ao paciente nomear advogado de sua confiana para apresentar as respectivas razes recursais. Em 22/12/2010, o Ministro Presidente desta Corte indeferiu a liminar e determinou fosse ouvido o Procurador-Geral da Repblica. O Ministrio Pblico Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da Repblica Cludia Sampaio Marques, opinou pela denegao da ordem. o relatrio. Voto O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (Relator) - Bem examinados os autos, tenho que o caso de denegao da ordem.

O acrdo impugnado porta a seguinte ementa:


Habeas corpus. Receptao e adulterao de sinal identificador de veculo automotor. Apelao. Constituio de novo defensor. Falta de intimao para apresentar novas razes recursais. Nulidade. Inocorrncia. Prejuzo no demonstrado. Ordem denegada. 1 - Tendo sido apresentadas as razes recursais por advogado com procurao nos autos, e juntando-se aos autos instrumento outorgando poderes a outro defensor, sem que haja prova de ter sido revogado o mandato anterior, a falta de intimao do ltimo para oferecer novas razes no causa de nulidade processual. 2 - Para o reconhecimento de nulidade no processo penal, imprescindvel a demonstrao do prejuzo, o que no ocorreu na hiptese, pois foram apresentadas as razes recursais pelo antigo advogado e a nova defensora atuou em segundo grau, peticionando, sustentando oralmente e apresentando memoriais, deixando a defesa de apontar, de forma concreta, o efetivo prejuzo suportado pelo paciente. 3 - Ordem denegada.

nulidade, ainda que absoluta, quando no houver prova de efetivo prejuzo para a parte. o que se extrai, verbi gratia, do HC 85.155/SP , Rel. Min. Ellen Gracie, no qual se assentou que a demonstrao do prejuzo,
a teor do art. 563 do CPP , essencial alegao de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que [...] o mbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullit sans grief compreende as nulidades absolutas.

Nesse ponto, colho voto-vista proferido pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, trecho que entendo suficiente para deslinde da controvrsia:
[...] Eis, segundo minha tica, o ponto nevrlgico destes autos: no se alinhou, satisfatoriamente, qual teria sido o prejuzo sofrido pelo paciente, no tendo os impetrantes apontado tese defensiva que no tivesse sido analisada nas razes apresentadas pelo Dr. Vincius, e que poderia ento ter obtido melhor sucesso. Ora, a Dra. Juliana no deixou de atuar em segundo grau, peticionando, apresentando memoriais e promovendo sustentao oral. No se evidenciou qualquer ponto omisso nas razes apresentadas pelo Dr. Vincius. Logo, ausente a demonstrao do prejuzo, no h se falar em nulidade a macular o feito.

[...] a apelao foi manejada por advogado com procurao nos autos, e no h prova de que seus poderes tenham sido revogados. A procurao de f. 46 nada esclarece a respeito. Se houvesse sido expressamente revogado o mandato anteriormente conferido, estar-se-ia diante de quadro de incerteza, pois no possvel o exame de duas apelaes, dada a unicidade recursal, revelando-se correta a deciso de no se abrir vista dos autos para a apresentao de novas razes. Nessa mesma esteira, o representante do Parquet Federal assentou que a juntada do recurso e das razes recursais acarretou a precluso consumativa do ato, segundo a qual, uma vez praticado o ato processual, no poder ser mais uma vez oferecido.

Assim, penso que no h qualquer constrangimento ilegal contra o paciente a ser afastado por esta Corte. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. Extrato de ata Deciso: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unnime. No participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidncia da Senhora Ministra Crmem Lcia. 1 Turma, 26.04.2011. Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia. Presentes Sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Wagner Mathias. Carmen Llian - Coordenadora. (Publicado no DJe de 16.05.2011.)

Por outro lado, cumpre ressaltar, tambm, que a defesa no demonstrou o prejuzo que teria advindo da apresentao das razes de apelao pelo patrono anteriormente constitudo. Como se sabe, firme a jurisprudncia desta Corte no sentido de no reconhecer

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Conforme relatado, neste habeas corpus o impetrante pleiteia a concesso da ordem para que, ao final, seja declarada a nulidade do processo, desde o julgamento da apelao, em virtude da ausncia de intimao dos novos advogados constitudos pelo ora paciente para apresentar as razes recursais. Invivel o pedido. Com efeito, tenho que o acrdo recorrido no merece nenhum reparo. Verifica-se, no caso sob exame, que, conquanto os novos defensores no tenham sido intimados para apresentar as razes de apelao, o patrono anteriormente constitudo, que no teve os poderes expressamente revogados, interps o recurso e ofereceu as razes oportunamente, de modo que no h falar em cerceamento de defesa. Foi o que consignou o Ministro Paulo Gallotti em seu voto, do qual destaco o seguinte trecho:

A mesma orientao foi adotada no julgamento do HC 82.899/SP , Rel. Min.Cezar Peluso, o qual porta a seguinte ementa:
Ao penal. Processo. [...]. Ausncia de prejuzo ao ru. Nulidade inexistente. HC denegado. Precedentes. No h, no processo penal, nulidade, ainda que absoluta, quando do vcio alegado no haja decorrido prejuzo algum ao ru.

Agravo regimental - Reclamao - Processo civil e do trabalho - Direito administrativo Competncia - Reclamao trabalhista Contratao temporria de agentes pelo Poder Pblico - Alegao de nulidade do vnculo Pleito de verbas rescisrias decorrentes de suposta caracterizao como relao de emprego - Processo em curso na Justia do Trabalho - Ofensa autoridade da deciso proferida na ADIN n 3.395/DF - Competncia da Justia Comum - Agravo regimental provido Reclamao julgada procedente
1 - Compete Justia Comum o julgamento de demandas ajuizadas em decorrncia de vnculo jurdico-administrativo firmado entre a Administrao Pblica e seus agentes, ainda que formulado pedido de verbas de natureza trabalhista por conta de suposta nulidade no vnculo funcional, excluda a competncia da Justia Laboral. 2 - Reclamao ajuizada sob o fundamento de descumprimento autoridade da deciso proferida na ADIN n 3.395/DF, porquanto em curso, na Justia do Trabalho, demanda em que ex-agente pblico postula verbas rescisrias decorrentes de suposta nulidade no vnculo de contratao temporria a que estava submetido. 3 - In casu, resta caracterizada a ofensa autoridade da ratio decidendi firmada na ADIN n 3.395/DF, de vez que em curso, na Justia do Trabalho, feito cujo julgamento cabe Justia Comum. Precedentes: Rcl 7633 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. em 23.06.2010; Rcl 7028 AgR, Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 16.09.09; Rcl 5954, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 02.06.10; e Rcl 7109 AgR, Relator Min. Menezes Direito Tribunal Pleno, j. em 02.04.09; e Rcl 5171, Relatora: Min. Crmen Lcia, Tribunal Pleno, julgado em 21.08.2008. 4 - Agravo regimental provido para julgar procedente a reclamao. AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAO 10.587-MG - Relator: MINISTRO MARCO AURLIO - Redator do acrdo: MINISTRO LUIZ FUX Agravante: Estado de Minas Gerais. Advogado: Advogado-Geral do Estado de Minas Gerais. Agravado: Rafael Jos Pereira. Advogada: Snia Maria da Silva Fernandes. Interessado: Tribunal Superior do Trabalho. Advogado: Advogado-Geral da Unio.
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Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a Presidncia do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso de agravo e julgar procedente a reclamao. Braslia, 13 de abril de 2011. - Ministro Luiz Fux Redator para o acrdo. Relatrio O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Por meio da deciso formalizada em 22 de fevereiro de 2011, neguei seguimento reclamao consignando:
Reclamao- Pedido manifestadamente improcedente Negativa de sequncia. 1 - O Estado de Minas Gerais formalizou esta medida considerada a deciso proferida na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.395-6/DF. Visa a suspender reclamao trabalhista em trmite no Tribunal Superior do Trabalho, formalizada com o objetivo de serem reconhecidos direitos trabalhistas - aviso prvio, depsitos do Fundo de Garantia do Tempo de Servio, entre outros - de ex-servidor pblico. Requer a concesso de liminar. Discorre sobre o tema de fundo do processo, asseverando o descompasso com a medida acauteladora deferida na citada ao direta de inconstitucionalidade, da relatoria do Ministro Cezar Peluso. A autoridade reclamada transcreve o acrdo prolatado no recurso de revista, mediante o qual confirmada a competncia da Justia do Trabalho assentada pelo Regional, considerando o vnculo havido sob a gide da Consolidao da Leis do Trabalho. Menciona o cancelamento da Orientao Jurisprudencial n 205 da SBD-1. O interessado Rafael Jos Pereira, apesar de intimado quedou silente, conforme certido da Secretaria Judiciria. 2 - No concorre a pertinncia do pleito. A liminar aludida na citada ao direta de inconstitucionalidade ficou restrita ao afastamento de interpretao do inciso I do artigo 114 da Carta Federal, na redao dada pela Emenda Constitucional n 45/2004, que implique reconhecimento da competncia da Justia do Trabalho para apreciar conflitos atinentes a regime especial, de carter jurdico-administrativo. Consoante se depreende dos documentos juntados ao processo, h em sntese, o envolvimento de conflito trabalhista, presente a articulao, como causa de pedir, da regncia do vnculo pela Consolidao das Leis do Trabalho. 3 - Ante o disposto no artigo 21, 1, do Regimento Interno deste Tribunal, nego seguimento reclamao. 4 - Publiquem.

O Estado de Minas Gerais, no regimental, reitera as razes expendidas na inicial, no tocante incompetncia da Justia Especializada do Trabalho para julgar a causa, sustentando que a relao jurdica em discusso possui carter administrativo. Salienta, por fim, ser o cargo em questo regido pela Lei Estadual n 10.254/90.

A parte agravada, apesar de intimada, no apresentou contraminuta. o relatrio Voto O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (Relator) - Na interposio deste agravo, foram observados os pressupostos de recorribilidade. A pea foi subscrita por procurador estadual. A deciso atacada mediante este agravo foi publicada no Dirio da Justia de 1 de maro de 2011, tera-feira. Excludo tal dia da contagem, o termo final ocorreu no dia 11 imediato, sextafeira. Este recurso veio a ser protocolado em 2 de maro seguinte e, portanto, dentro do prazo fixado em lei. Conheo. A alegao do agravante no merece prosperar. Percebam a premissa da deciso mediante a qual foi negado seguimento reclamao. Mostra-se nica, ou seja, estar o processo envolvido na espcie sob o crivo da Justia do Trabalho, ante a causa de pedir e pedidos especficos, ligados existncia de contrato de trabalho. A caracterizao, ou no, da citada relao jurdica tem definio a cargo da jurisdio cvel especializada referida. Em sntese, o pleito do Municpio surgiu manifestamente improcedente no que, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.395-6/DF, em apreciao precria e efmera, porque atinente a medida acauteladora, apenas se afastou interpretao do inciso I do artigo 114 da Carta Federal, na redao imprimida pela Emenda Constitucional n 45/2004, que possa implicar reconhecimento da competncia da Justia do Trabalho para examinar conflitos concernentes a regime especial de natureza jurdico-administrativa. Ante o quadro, desprovejo o agravo. Voto O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu ia fazer essa observao, Ministro Marco Aurlio, de que o Superior Tribunal de Justia passou a adotar nos seus conflitos de competncia essa tese predominante do Plenrio. De sorte que uma votao diversa geraria, digamos assim, insegurana jurisprudencial muito expressiva l no Superior Tribunal de Justia. Tenho a impresso de que o Plenrio aqui decidiu, quando se trata de servidor pblico, que esse regime se subsume competncia da Justia comum, no da Justia do Trabalho. Voto O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (Redator para o acrdo) - Com a devida vnia do entendimento do nobre relator, a jurisprudncia desta Corte tem se inclinado, com base na deciso proferida pelo Plenrio na

ADIN n 3.395/DF, pelo reconhecimento da competncia da justia comum, e no da justia do trabalho, para apreciar demandas ajuizadas em decorrncia de vnculo jurdico-administrativo firmado entre a Administrao Pblica e seus agentes, ainda que, como elemento do pedido, sejam postuladas verbas de natureza trabalhista por conta da extino do vinculo. Foi seguindo essa linha que, no Plenrio deste Tribunal, foram proferidos os seguintes precedentes em sede de reclamao, reafirmando o descumprimento da ratio decidendi firmada na ADIN n 3.395/DF, verbis:
Agravo regimental na reclamao. Administrativo e Processual Civil. Dissdio entre servidores e o Poder Pblico -ADI n 3.395/DF-MC. Cabimento da reclamao. Incompetncia da Justia do Trabalho. 1 - A reclamao meio hbil para conservar a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficcia de suas decises. No se reveste de carter primrio ou se transforma em sucedneo recursal quando utilizada para confrontar decises de juzos e tribunais que afrontam o contedo do acrdo do STF na ADI n 3.395/DF-MC. 2 - Compete justia comum pronunciar-se sobre a existncia, a validade e a eficcia das relaes entre servidores e o poder pblico fundadas em vnculo jurdico-administrativo. irrelevante a argumentao de que o contrato temporrio ou precrio, ainda que haja sido extrapolado seu prazo inicial, bem assim se o liame decorre de ocupao de cargo comissionado ou funo gratificada. 3 - No descaracteriza a competncia da justia comum, em tais dissdios, o fato de se requerer verbas rescisrias, FGTS e outros encargos de natureza smile, dada a prevalncia da questo de fundo, que diz respeito prpria natureza da relao jurdico-administrativa, posto que desvirtuada ou submetida a vcios de origem, como fraude, simulao ou ausncia de concurso publico. Nesse ltimo caso, ultrapassa o limite da competncia do STF a investigao sobre o contedo dessa causa de pedir especfica. 4 - A circunstncia de se tratar de relao jurdica nascida de lei local, anterior ou posterior Constituio de 1988, no tem efeito sobre a cognio da causa pela justia comum. 5 - Agravo regimental no provido (Rcl. 7633 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 23.06.2010, DJe-173, divulg. 16.09.2010, publ. 17.09.2010, Ement. vol. 02415-02, p. 268). Reclamao. Administrativo e Processual Civil. Dissdio entre servidores e o Poder Pblico. ADI n 3.395- MC/DF. Cabimento da reclamao. Incompetncia da Justia do Trabalho. 1 - A reclamao meio hbil para conservar a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficcia de suas decises. No se reveste de carter primrio ou se transforma em sucedneo recursal quando utilizada para confrontar decises de juzos e tribunais que afrontam o contedo do acrdo do STF na ADI n 3.395-MC/DF 2 - Compete justia comum pronunciar-se sobre a existncia, a validade e a eficcia das relaes entre servidores e o poder pblico fundadas em vnculo jurdico-administrativo. irrelevante a argumentao de que o contrato temporrio ou precrio, ainda que haja sido extrapolado seu prazo inicial, bem assim se o liame decorre de ocupao de cargo comissionado ou funo gratificada.
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Supremo Tribunal Federal

3 - No descaracteriza a competncia da justia comum, em tais dissdios, o fato de se requerer verbas rescisrias, FGTS e outros encargos de natureza smile, dada a prevalncia da questo de fundo, que diz respeito prpria natureza da relao jurdico-administrativa, posto que desvirtuada ou submetida a vcios de origem, como fraude, simulao ou ausncia de concurso pblico. Nesse ltimo caso ultrapassa o limite da competncia do STF a investigao sobre o contedo dessa causa de pedir especfica. 4 - Parte das aes trabalhistas, vinculadas reclamao, j transitaram em julgado, o que implica o no conhecimento do incidente quanto a esse feito. 5. Reclamao conhecida parcialmente e, nessa parte, julgada procedente (Rcl. 5954, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 02.06.2010, DJe-200, divulg. 21.10.2010, public. 22.10.2010, Ement. vol.-02420-01, p. 00133). Agravo Regimental em Reclamao. Ofensa deciso proferida na Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.395/DF. Contratao temporria para o exerccio de funo pblica. Regime juridico-administrativo. Incompetncia da justia do trabalho para examinar eventual nulidade da contratao. Competncia da justia comum estadual. 1 - A Justia do Trabalho no detm competncia para processar e julgar causas que envolvam o Poder Pblico e servidores a ele vinculados, mesmo que por contrato temporrio com prazo excedido, por se tratar de relao jurdico-administrativa. 2 - Ainda que possa ter ocorrido desvirtuamento da contratao temporria para o exerccio de funo pblica, no cabe Justia do Trabalho analisar a nulidade desse contrato. 3 - Existncia de precedentes desta Corte nesse sentido. 4 - Agravo regimental ao qual se nega provimento (Rcl. 7028 AgR, Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. em 16.09.2009, DJe -195, divulg. 15.10.2009, public. 16.10.2009, Ement. vol. 02378-02, p. 206). Agravo regimental. Contrato temporrio. Regime Jurdico administrativo. Ausncia de argumentos capazes de modificar a deciso agravada. Agravo regimental no provido. 1 - Competncia da Justia comum para processar e julgar as causas envolvendo o Poder Pblico e servidores que sejam vinculados a ele por relao jurdico-administrativa. 2 - Prorrogao do prazo de vigncia do contrato temporrio no altera a natureza jurdica de cunho administrativo que se estabelece originalmente. 3 - Agravo regimental desprovido (Rcl. 7109 AgR) Relator Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2009, DJe-148 divulg. 06.08.2009 public. 07.08.09 ement. vol-02368-02, p. 00315, RDECTRAB, v. 16, n. 182, 2009, p. 121-128, LEXSTF v. 31, n. 368, 2009, p. 257265). Reclamao. Agncia Nacional de Telecomunicaes. Anatel. Contrato temporrio. Regime jurdico administrativo.

Descumprimento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.395. Competncia da Justia Federal. 1 - Contrato firmado entre a Anatel e a Interessada tem natureza jurdica temporria e submete-se ao regime jurdico administrativo, nos moldes do inc. XXIII do art. 19 da Lei n 9.472/97 e do inciso IX do art. 37 da Constituio da Repblica. 2 - Incompetncia da Justia Trabalhista para o processamento e o julgamento das causas que envolvam o Poder Pblico e servidores que sejam vinculados a ele por relao jurdico-administrativa. Precedentes. 3 - Reclamao julgada procedente (Rcl. 5171, Relatora Min. Crmen Lcia, Tribunal Pleno, julgado em 21.08.2008, DJe 187, divulg. 02.10.2008, public. 03.10.2008, ement. vol. 02335-01, p. 00078, RTJ vol. 00207-01, p. 00266, RT vol. 98, n. 879, 2009, p.154162).

Ex positis, voto no sentido de dar provimento ao agravo regimental para julgar procedente a reclamao, assentando a incompetncia da justia do trabalho para o julgamento da causa, do que h de decorrer a remessa dos autos justia comum. Extrato de ata Deciso: O Tribunal, por maioria, vencido o Senhor Ministro Marco Aurlio (Relator), deu provimento ao recurso de agravo e julgou procedente a reclamao. Votou o Presidente. Redigir o acrdo o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausentes o Senhor Ministro Cezar Peluso (Presidente), em participao do Seminrio Jornadas Jurdicas Portugal-Brasil-Alemanha: Direito Privado e Direito Constitucional, em Lisboa, Portugal; O Senhor Ministro Gilmar Mendes, representando o Tribunal na inaugurao do Centro de Investigao de Direito Constitucional Peter Hberle, da Universidade de Granada, em Granada, Espanha; justificadamente o Senhor Ministro Dias Toffoli e, neste julgamento o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Ayres Britto (Vice-Presidente). Plenrio, 13.04.2011. Presidncia do Senhor Ministro Ayres Britto (VicePresidente). Presentes sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Crmem Lcia e Luiz Fux. Vice-Procuradora-Geral da Repblica, a Dr. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira. p/ Luiz Tomimatsu - Secretrio. (Publicado no DJe de 17.05.2011.)

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NDICE NUMRICO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS Corte Superior
Nmero 1.0000.08.480864-1/000 1.0000.10.054450-1/000 1.0000.10.066585-0/000 1.0000.10.070753-8/000 Espcie ADIn Mand. de Segurana A.Penal - Proc.Ord. Mand.de Segurana Comarca Bonfim Belo Horizonte Itana Belo Horizonte Relator: Des. Pg.

Duarte de Paula . . . . . . . . . . . . . . . . .63 Armando Freire . . . . . . . . . . . . . . . . .51 Paulo Czar Dias . . . . . . . . . . . . . . . .54 Almeida Melo . . . . . . . . . . . . . . . . . .59

Jurisprudncia Cvel
Nmero 1.0000.08.481721-2/000 1.0000.10.047649-8/000 1.0000.11.024239-3/000 1.0011.08.020522-9/002 1.0012.04.001285-3/001 1.0012.10.000185-3/001 1.0024.06.092084-0/001 1.0024.06.217844-7/001 1.0024.07.565965-6/001 1.0024.07.676981-9/001 1.0024.07.822907-7/001 1.0024.08.075421-1/001 1.0024.08.098081-6/001 1.0024.08.223022-8/001 1.0024.08.251530-5/001 1.0024.08.268383-0/001 1.0024.08.273762-8/001 1.0024.08.288952-8/001 1.0024.08.942234-9/001 1.0024.08.995930-8/002 1.0024.09.535506-1/001 1.0024.09.648174-2/001 1.0024.09.648942-2/001 1.0024.10.115858-2/001 1.0024.10.150973-5/001 1.0024.10.194556-6/001 1.0024.10.243885-0/001 1.0024.11.010397-5/002 1.0024.11.018023-9/001 1.0024.11.081164-3/001 1.0024.98.136992-9/002 1.0026.07.026994-4/001 1.0027.08.146823-6/001 Espcie Mand.de Seg. Mand.de Seg. Confl.de Comp. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel/Reex.Nec. Ap.Cvel Ap.Cvel Reex.Nec.Cvel Ap.Cvel Reex.Nec.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Agr.Instr.Cv. Agr.Instr.Cv. Agravo Agr.Instr.Cv. Agr.Instr.Cv. Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Comarca Belo Horizonte Belo Horizonte Contagem Aimors Aiuruoca Aiuruoca Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Andradas Betim Relator: Des. Pg.

Brando Teixeira . . . . . . . . . . . . . . .294 Vanessa Verdolim Hudson Andrade . . .94 Versiani Penna . . . . . . . . . . . . . . . .276 Elias Camilo . . . . . . . . . . . . . . . . . .162 Cabral da Silva . . . . . . . . . . . . . . . .199 Mauro Soares de Freitas . . . . . . . . .152 Guilherme Luciano Baeta Nunes . . . .283 Ddimo Inocncio de Paula . . . . . . . .123 Wagner Wilson Ferreira . . . . . . . . . .267 Lucas Pereira . . . . . . . . . . . . . . . . . .297 Sebastio Pereira de Souza . . . . . . .303 Maurcio Barros . . . . . . . . . . . . . . . .109 Mota e Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . .292 Marcos Lincoln . . . . . . . . . . . . . . . . .227 Andr Leite Praa . . . . . . . . . . . . . . .193 Jos Antnio Braga . . . . . . . . . . . . .258 Marcelo Rodrigues . . . . . . . . . . . . .230 Audebert Delage . . . . . . . . . . . . . . .261 Antnio Srvulo . . . . . . . . . . . . . . . .149 Moreira Diniz . . . . . . . . . . . . . . . . .150 Geraldo Augusto . . . . . . . . . . . . . . .143 Barros Levenhagen . . . . . . . . . . . . . .145 Armando Freire . . . . . . . . . . . . . . . .146 Oliveira Firmo . . . . . . . . . . . . . . . . .223 urea Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115 Luiz Carlos Gomes da Mata . . . . . . .119 Manuel Saramago . . . . . . . . . . . . . .132 Kildare Carvalho . . . . . . . . . . . . . . . .80 Evangelina Castilho Duarte . . . . . . . .159 Arnaldo Maciel . . . . . . . . . . . . . . . .218 Valdez Leite Machado . . . . . . . . . . . .165 Antnio de Pdua . . . . . . . . . . . . . . .86 Nilo Lacerda . . . . . . . . . . . . . . . . . .113
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 443-446, abr./jun. 2011

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ndice Numrico

1.0054.09.033907-5/001 1.0071.08.037483-9/001 1.0079.08.409958-3/001 1.0097.10.001413-9/001 1.0105.08.247870-9/001 1.0132.08.012515-7/001 1.0134.07.091452-5/002 1.0144.07.022104-5/001 1.0145.02.051432-2/001 1.0145.04.141873-5/001 1.0183.10.011993-6/001 1.0188.06.050596-6/001 1.0194.08.089426-5/001 1.0194.09.097838-9/001 1.0194.10.001546-1/001 1.0194.10.007288-4/001 1.0223.10.013962-3/001 1.0241.09.029617-9/001 1.0245.06.091208-7/001 1.0287.09.055574-2/001 1.0313.06.204021-4/002 1.0382.08.089672-5/001 1.0382.10.007474-1/001 1.0384.05.040818-4/002 1.0384.08.071691-1/001 1.0393.09.031615-8/001 1.0394.06.055026-3/001 1.0398.08.009151-3/001 1.0439.08.095474-6/001 1.0439.10.016319-5/001 1.0444.09.003119-6/002 1.0453.05.004988-2/001 1.0456.05.036738-6/001 1.0456.09.069005-2/001 1.0480.01.025347-8/001 1.0481.06.054406-3/001 1.0498.05.006146-0/004 1.0498.09.014874-9/002 1.0514.07.029177-8/001 1.0518.06.098267-6/001 1.0518.09.170088-1/001 1.0518.10.015547-3/001 1.0521.07.060845-5/005 1.0620.10.001762-8/001 1.0637.10.002220-0/001 1.0647.08.092636-1/004 1.0672.10.009922-1/001 1.0701.08.226620-9/003 1.0702.07.364552-6/001 1.0702.08.494921-4/001 1.0707.09.184948-9/001 1.0710.10.001190-1/001 1.0878.09.020227-5/001
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Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Agr.Instr.Cv. Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Reex.Nec.Cv. Ap.Cvel Reex.Nec.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel/Reex.Nec. Ap.Cvel/Reex.Nec. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel/Reex.Nec. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel

Baro de Cocais Boa Esperana Contagem Cachoeira de Minas Gov.Valadares Caranda Caratinga Carmo do Rio Claro Juiz de Fora Juiz de Fora Cons.Lafaiete Nova Lima Cel. Fabriciano Cel.Fabriciano Cel.Fabriciano Cel. Fabriciano Divinpolis Esmeraldas Santa Luzia Guaxup Ipatinga Lavras Lavras Leopoldina Leopoldina Manga Manhuau Mar de Espanha Muria Muria Natrcia Novo Cruzeiro Oliveira Oliveira Patos de Minas Patrocnio Perdizes Perdizes Pitangui Poos de Caldas Poos de Caldas Poos de Caldas Ponte Nova S.Gonalo do Sapuca S.Loureno S.Seb.do Paraso Sete Lagoas Uberaba Uberlndia Uberlndia Varginha Vazante Camanducaia

Domingos Coelho . . . . . . . . . . . . . . .90 Albergaria Costa . . . . . . . . . . . . . . . .92 Tibrcio Marques . . . . . . . . . . . . . .264 Alberto Henrique . . . . . . . . . . . . . . . .69 Otvio de Abreu Portes . . . . . . . . . .255 Fernando Caldeira Brant . . . . . . . . .201 Almeida Melo . . . . . . . . . . . . . . . . .220 Jos Flvio de Almeida . . . . . . . . . . . 82 Silas Vieira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98 Mrcia De Paoli Balbino . . . . . . . . . 183 Alberto Vilas Boas . . . . . . . . . . . . . . .81 Generoso Filho . . . . . . . . . . . . . . . . 210 Rogrio Medeiros . . . . . . . . . . . . . .238 Saldanha da Fonseca . . . . . . . . . . .111 Edilson Fernandes . . . . . . . . . . . . . . .71 Peixoto Henriques . . . . . . . . . . . . . .154 Batista de Abreu . . . . . . . . . . . . . . .203 Nicolau Masselli . . . . . . . . . . . . . . . .87 Jos Marcos Vieira . . . . . . . . . . . . . 247 Jos Affonso da Costa Crtes . . . . .215 Francisco Kupidlowski . . . . . . . . . . .120 Selma Marques . . . . . . . . . . . . . . . .241 Luciano Pinto . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 Wander Marotta . . . . . . . . . . . . . . .166 Vieira de Brito . . . . . . . . . . . . . . . .105 Helosa Combat . . . . . . . . . . . . . . . 237 Maurlio Gabriel . . . . . . . . . . . . . . .213 Eduardo Andrade . . . . . . . . . . . . . . . 74 Fernando Botelho . . . . . . . . . . . . . .171 Wanderley Paiva . . . . . . . . . . . . . . .207 Pereira da Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 Eduardo Marin da Cunha . . . . . . .268 Tarcsio Martins Costa . . . . . . . . . . .279 Sandra Fonseca . . . . . . . . . . . . . . . 104 Antnio Bispo . . . . . . . . . . . . . . . . .209 Gutemberg da Mota e Silva . . . . . . .211 Belizrio de Lacerda . . . . . . . . . . . . 233 Teresa Cristina da Cunha Peixoto . . . .84 Edivaldo George dos Santos . . . . . .277 Edgard Penna Amorim . . . . . . . . . . .250 Alvimar de vila . . . . . . . . . . . . . . .117 Tiago Pinto . . . . . . . . . . . . . . . . . . .205 Alberto Aluzio Pacheco de Andrade . . 216 Drcio Lopardi Mendes . . . . . . . . . .308 Bitencourt Marcondes . . . . . . . . . . .231 Pedro Bernardes . . . . . . . . . . . . . . .175 Caetano Levi Lopes . . . . . . . . . . . . . 157 Roney Oliveira . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Afrnio Vilela . . . . . . . . . . . . . . . . .134 Cludia Maia . . . . . . . . . . . . . . . . .141 Osmando Almeida . . . . . . . . . . . . .224 Veiga de Oliveira . . . . . . . . . . . . . . 197 Hilda Teixeira da Costa . . . . . . . . . .160

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Jurisprudncia Criminal
Nmero 1.0000.11.009565-0/000 1.0000.11.013355-0/000 1.0000.11.015440-8/000 1.0000.11.015810-2/000 1.0000.11.016328-4/000 1.0000.11.019478-4/000 1.0000.11.022107-4/000 1.0000.11.025171-7/000 1.0000.11.030015-9/000 1.0012.06.005349-8/001 1.0016.10.001076-4/001 1.0024.07.528982-7/001 1.0024.07.791863-9/001 1.0024.09.724138-4/001 1.0024.10.102082-4/001 1.0024.10.102274-7/001 1.0142.08.024004-7/001 1.0166.09.024624-9/001 1.0175.04.004022-2/001 1.0216.08.060197-6/001 1.0223.06.191601-9/001 1.0287.08.037138-1/001 1.0382.06.060119-4/001 1.0430.06.000624-3/003 1.0433.04.117637-4/001 1.0451.09.013077-9/001 1.0453.07.011208-2/001 1.0518.09.166183-6/003 1.0607.09.054313-5/001 1.0621.10.002167-7/001 1.0625.07.064939-1/001 1.0687.06.041057-2/001 1.0701.09.250363-3/001 1.0702.07.367149-8/001 1.0778.03.003002-8/001 Espcie HC HC HC HC HC HC Confl.de Jurisd. HC HC Ap.Criminal Ap.Criminal Rec.Sent.Estr. Rec.Sent.Estr. Ap.Criminal Rec.Sent.Estr. Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Agr.Exec.Pena Rec.Sent.Estr. Ap.Criminal Comarca Belo Horizonte Juiz de Fora Poos de Caldas R.Pardo de Minas Alfenas Caratinga Gov.Valadares Belo Horizonte Caratinga Aiuruoca Alfenas Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Carmo do Cajuru Cludio Conc.do Mato Dentro Diamantina Divinpolis Guaxup Lavras Monte Belo Montes Claros Nova Resende Novo Cruzeiro Poos de Caldas Santos Dumont So Gotardo So Joo del-Rei Timteo Uberaba Uberlndia Arinos Relator: Des. Pg.

Ediwal Jos de Morais . . . . . . . . . . .382 Alexandre Victor de Carvalho . . . . . .391 Marclio Eustquio Santos . . . . . . . . 322 Eduardo Brum . . . . . . . . . . . . . . . . 400 Maria Luza de Marilac . . . . . . . . . .324 Renato Martins Jacob . . . . . . . . . . .401 Matheus Chaves Jardim . . . . . . . . . .319 Reinaldo Portanova . . . . . . . . . . . . . 350 Agostinho Gomes de Azevedo . . . . .351 Beatriz Pinheiro Caires . . . . . . . . . . .380 Adilson Lamounier . . . . . . . . . . . . . . 344 Walter Luiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . .370 Duarte de Paula . . . . . . . . . . . . . . .372 Nelson Missias de Morais . . . . . . . .340 Jlio Csar Lorens . . . . . . . . . . . . . .361 Eduardo Machado . . . . . . . . . . . . .362 Flvio Leite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 Jos Antonino Baa Borges . . . . . . . .392 Jlio Cezar Guttierrez . . . . . . . . . . .378 Delmival de Almeida Campos . . . . .357 Cssio Salom . . . . . . . . . . . . . . . .367 Doorgal Andrada . . . . . . . . . . . . . .353 Fortuna Grion . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 Pedro Vergara . . . . . . . . . . . . . . . . .374 Hlcio Valentim . . . . . . . . . . . . . . .334 Rubens Gabriel Soares . . . . . . . . . .385 Antnio Armando dos Anjos . . . . . . .317 Herbert Carneiro . . . . . . . . . . . . . . .364 Paulo Czar Dias . . . . . . . . . . . . . .332 Evandro Lopes da Costa Teixeira . . .347 Furtado de Mendona . . . . . . . . . .358 Alberto Deodato Neto . . . . . . . . . . .329 Antnio Carlos Cruvinel . . . . . . . . . . 339 Catta Preta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 Judimar Biber . . . . . . . . . . . . . . . . .313

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA


Nmero 123.958 180.705 1.079.177 1.134.725 1.145.728 Espcie Habeas Corpus Habeas Corpus Recurso Especial Recurso Especial Recurso Especial Relator: Min. Pg.

M. Thereza de Assis Moura . . . . . .405 Laurita Vaz . . . . . . . . . . . . . . . . . . .408 Massami Uyeda . . . . . . . . . . . . . . . .412 Nancy Andrighi . . . . . . . . . . . . . . . .415 Joo Otvio de Noronha . . . . . . . . .416
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ndice Numrico

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


mero N 10.587 - MG 106.747 - MG 607.520 - MG Espcie Ag. Reg. na Reclamao Habeas Corpus Recurso Extraordinrio Relator: Min. Pg.

Marco Aurlio . . . . . . . . . . . . . . . .440 Ricardo Lewandowski . . . . . . . . . . .437 Dias Toffoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . .433

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NDICE ALFABTICO E REMISSIVO

-AABANDONO MATERIAL Penso alimentcia - Inadimplemento - Ausncia de dolo - Justa causa - Atipicidade - Absolvio . . . . . . . . . .358 AO CIVIL PBLICA Improbidade administrativa - Vereadores, servidor pblico e empresa de comunicao e marketing - Informes publicitrios - Confeco e circulao - Promoo pessoal dos parlamentares custa do errio pblico municipal - No configurao - Carter informativo e educativo dos impressos - respeito ao art. 37, 1, da Constituio Federal Princpios da moralidade e da impessoalidade - Observncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .125 Meio ambiente - Direito fundamental indisponvel - Ausncia de interesse patrimonial direto - Prescrio - Afastamento - Edificao em rea de preservao permanente - Posto de gasolina - Laudo pericial comprobatrio - Art. 225, 3, CF/88 - Responsabilidade objetiva ambiental - Ausncia de prvio licenciamento - Resoluo 273/2000 do Conama - Exigibilidade - Dever de remoo do imvel e recuperao da rea degradada . . . . . . . . . . . . . . .233 Propaganda institucional - Smbolo de partido poltico e logomarca da prefeitura - Semelhana - ofensa ao princpio da impessoalidade - Tutela deferida para remoo do ilcito e indenizao ao errio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92 Transporte escolar - Supresso por negligncia da Administrao - Impossibilidade - Antecipao de tutela Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .81 AO DE COBRANA Honorrios advocatcios - Defensor dativo nomeado - Estado de Minas Gerais - Certido comprobatria - Valor arbitrado judicialmente - Direito do profissional - Majorao dos honorrios advocatcios . . . . . . . . . . . . . . . . . . .146 Honorrios advocatcios - Profissional nomeado como defensor dativo - Exaurimento da via administrativa Desnecessidade - Valor devido - Fixao judicial - Doutrinas do no locupletamento custa alheia e da obrigao natural - Aplicao - Moralidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143 Royalties - Autorizao comercial - Prazo determinado - Notificao - No renovao - Obrigao acessria Ausncia de condio suspensiva ou resolutiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .230 ndice Alfabtico e Remissivo Seguro de vida - Contrato - Princpio da boa-f - Exigibilidade - Doena preexistente - Cincia do segurado Conjunto ftico-probatrio - M-f demonstrada - Indenizao indevida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .87 AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO Seguro de vida - Alegao de inadimplncia - Contrato de adeso - Clusulas contratuais contraditrias - Art. 47 do CDC - Inteligncia - Prevalncia da clusula mais favorvel ao consumidor - Inaplicabilidade do Art. 763 do CC Tolerncia estabelecida e anuda pela seguradora - Cancelamento do seguro - Impossibilidade - Inexistncia de interpelao do consumidor - Honorrios advocatcios da sucumbncia - Reduo - Inocorrncia - Art. 20, 4, do CPC - Consonncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .238 AO DE DIVISO DE TERRAS Ausncia de comprovao da qualidade de condmino - Ilegitimidade ativa - Extino do processo . . . . . . . .197
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AO DE EXTINO DE CONDOMNIO Natureza real - Outorga uxria - Obrigatoriedade - Prova da propriedade - Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . .267 AO DECLARATRIA DE INSOLVNCIA Art. 750, I, do CPC - Inteligncia - Presuno de insolvncia - Alegao de existncia de bem livre e desembaraado no demonstrada - Consequncias - Assistncia litisconsorcial - Cabimento - Nulidade processual - Litisconsrcio passivo necessrio - Inexistncia - Cerceamento de defesa - Rejeio de depoimento pessoal - Princpio da persuaso racional - Aplicao - Rejeio de provas inteis e desnecessrias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .268 AO DEMOLITRIA Construo erguida a menos de metro e meio do lote vizinho - Proprietrio do imvel lindeiro - Prazo para reclamar - Inrcia - Inadmissibilidade - Servido aparente - Configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .292 AO MONITRIA Falecimento da parte - Habilitao - Determinao aps a prolao da sentena - Possibilidade . . . . . . . . . .209 AO ORDINRIA DE COBRANA Cooperativa - Rateio dos prejuzos entre cooperados - Fruio dos servios demonstrada - Possibilidade - Pagamento devido - Liquidao de sentena - Voto vencido parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273 AO POSSESSRIA Art. 927 do CPC - Preenchimento dos requisitos - Manuteno da posse - Creche municipal - Construo em imvel diverso ao doado - Ofensa posse de terceiro - Relevncia do interesse pblico - No incidncia - Arrepio do ordenamento jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .154 AO REIVINDICATRIA Comodato verbal indeterminado - Imvel - Desocupao - Liminar- Ausncia de notificao premonitria . . . .207 ACIDENTE DE TRNSITO Indenizao - Concessionria de servio - Terceiro no transportado - Responsabilidade objetiva - Culpa - Absolvio criminal do condutor do coletivo - Irrelevncia - Danos morais - Reconhecimento - Valor - Juros - Termo inicial Danos materiais - Penso mensal - Salrio mnimo - Despesas pessoais - Deduo - Vnculo empregatcio Inexistncia - 13 salrio - Verba indevida - Despesas - Funeral - Reembolso - Seguro obrigatrio - Recebimento Ausncia de prova - Deduo - Inadmissibilidade - Inteligncia da Smula 246 do STJ - Constituio de capital Substituio - Folha de pagamento - Impossibilidade - Multa - Aplicao - Garantia do cumprimento - Possibilidade - Honorrios advocatcios - Fixao - Prestaes vencidas e uma anuidade das vincendas - Percentual - Limitao Lei n 1.060/50 - No ocorrncia - Lide secundria - No contestao - Justia gratuita - No apreciao na sentena - Reiterao - Segundo grau - Possibilidade de exame - Empresa sob liquidao extrajudicial compulsria Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .283 ADI Prefeito - Infrao - Recebimento da denncia - Afastamento das funes - Lei Orgnica do Municpio - Previso Art. 170, pargrafo nico, CE - Competncia extrapolada - Inconstitucionalidade declarada . . . . . . . . . . . . . . 63 ADJUDICAO COMPULSRIA Ao de natureza pessoal - Competncia relativa - Competncia relativa - Foro de eleio - Possibilidade . . .203 AGRAVO DE EXECUO PENAL Ausncia de priso injusta - Ru preso em flagrante por outro delito - Condenao - Pena privativa de liberdade Liberdade provisria - Nexo de causalidade - Inexistncia - Detrao - Descabimento - Contagem do prazo . .339 AGRAVO REGIMENTAL Agravo de instrumento convertido em retido - Deciso irrecorrvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
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AMEAA Embriaguez voluntria - Excluso da imputabilidade - Impossibilidade - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . .332 APELAO Tribunal do Jri - Recurso da defesa - Ausncia de fundamentao - No enquadramento nas hipteses elencadas no art. 593, III, do CPP - No conhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .364 ARTIGO JURDICO A presuno de paternidade na inseminao artificial heterloga - Fausto Bawden de Castro Silva . . . . . . . . . .35 Ficha limpa e o STF - Rogrio Medeiros Garcia de Lima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .25

Reforma do CPP: cautelares, priso e liberdade provisria - Rodrigo Iennaco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41 Valor mnimo dos prejuzos causados pelo crime (art. 387, IV, do CPP) - Jos Martinho Nunes Coelho e Rafael Pereira Coelho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27 ASSISTNCIA JUDICIRIA Pessoa jurdica - Natureza filantrpica - Insuficincia de recursos - No comprovao . . . . . . . . . . . . . . . . . .159 AUDITOR FISCAL ESTADUAL Conduo de veculo automotor - Escolha discricionria da Administrao - Ilegalidade - No ocorrncia - Meio de deslocamento do servidor - Razoabilidade - Direito de regresso - Garantia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . .123 -BBEM PBLICO Doao com encargo - Finalidade do uso do bem - Inobservncia - Revogao da doao - Cancelamento do registro imobilirio - Cumulao de aes - Indenizao pelas benfeitorias e investimentos vultosos realizados pela donatria - Inviabilidade no caso especfico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .162 BENEFCIO PREVIDENCIRIO Plano de suplementao - Paridade - Previdncia oficial - Reajuste - Aumentos reais - Regulamento dos benefcios Inteligncia das clusulas - Interpretao ampla - Atualizao com adequao elevao do custo de vida Inovao recursal - Questes de fato - Inocorrncia - artigo 517 do CPC - Interpretao - Argumento jurdico novo - Possibilidade - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .303 -CCARTRIO EXTRAJUDICIAL Tabelionato de notas - Designao interina - Precariedade do ato - Inexistncia do direito do designado permanncia no servio - Delegao outorgada a candidato aprovado em concurso pblico - Desistncia do habilitado na primeira posio - Lei estadual n 12.919/98 - Arts. 8, 4, e 23, 5 - Inteligncia frente ao Art. 19 da Lei Federal n 8.935/94 - Princpios da impessoalidade, moralidade e economicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59 CERCEAMENTO DE DEFESA Inexistncia - Concurso de pessoas - Corru - Depoimento pessoal - Poder discricionrio do juiz - Intimao Ausncia - Nulidade - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .362 Processo criminal - Citao por edital - No comparecimento do ru - Ausncia de constituio de advogado Nomeao de defensor pblico - Prosseguimento do feito - Nulidade - Inteligncia do art. 366 do CPP com a nova redao dada pela Lei 9.271/96 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .353 CITAO POR EDITAL Processo criminal - No comparecimento do ru - Ausncia de constituio de advogado - Nomeao de defensor pblico - Prosseguimento do feito - Cerceamento de defesa - Nulidade - Inteligncia do art. 366 do CPP com a nova redao dada pela Lei 9.271/96 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .353
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COMODATO VERBAL INDETERMINADO Imvel - Desocupao - Liminar - Ausncia de notificao premonitria - Ao reivindicatria . . . . . . . . . . . .207 COMPETNCIA Crime de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores - Peculato - Exceo de competncia julgada improcedente - Matria ligada nulidade absoluta - Impugnao da deciso - Habeas corpus - Admissibilidade - Crime do Art. 1, caput, da Lei 9.613/98 - No violao do patrimnio da Unio - Julgamento - Competncia da Justia Estadual Comum - Crime de competncia da Justia Federal - Conexo - Impossibilidade - Posse de um dos denunciados no Senado Federal - Prerrogativa de funo - Desmembramento do processo - Competncia do STF - Ciso operada pelo Juzo Estadual - Nulidade - Atos de instruo - Aproveitamento - Possibilidade - Remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal - Ordem concedida em parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .382 COMPETNCIA TERRITORIAL Declinao de ofcio - Smula 33 do STJ - Inteligncia - Legislao consumerista - Prerrogativa do consumidor - Art. 101, I, do CDC - Compreenso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .218 CONCURSO DE PESSOAS Corru - Depoimento pessoal - Poder discricionrio do juiz - Intimao - Ausncia - Cerceamento de defesa Inexistncia - Nulidade - No ocorrncia - Autoria - Prova - Condenao - Causa de diminuio de pena - 1 do art. 29 do CP - Participao de menor importncia - No reconhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .362 CONCURSO PBLICO Edital - Alterao - Possibilidade - Curso de formao de examinador de trnsito - Escolaridade superior - Exigncia do requisito aps a realizao da inscrio - Antecipao da tutela - Verossimilhana das alegaes - Periculum in mora - Concesso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .132 CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA Ao ordinria de reviso contratual - Relao de consumo - Renncia do consumidor pelo foro de seu domiclio Opo pelo foro do domiclio do ru - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .276 CONTRATO PARTICULAR DE PERMUTA DE IMVEL Registro de imveis - Ausncia - Irrelevncia - Fraude inexistente - Penhora - Desconstituio - nus de sucumbncia - Custas processuais - Honorrios advocatcios - Condenao - No cabimento - Litigncia de m-f - Requisitos - No configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160 CONTRIBUIO SINDICAL Sindicato - Cobrana - Cmara municipal - Servidores pblicos - Ausncia de representatividade - Base territorial da entidade - Municpio no includo - Previso estatutria - Registro no Ministrio do Trabalho e Emprego - Necessidade - Princpio da unicidade sindical - Art. 8, inciso II, da Constituio Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .84 CRIME AMBIENTAL Art. 56 da Lei 9.605/98 - Armazenamento e comercializao de leo diesel - Infrao que deixa vestgios - Prova pericial - Necessidade - Laudo pericial - Inexistncia - Art. 386, II, do CPP - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . .317 CRIME CONTINUADO Habitualidade criminosa - Continuidade delitiva - Reconhecimento - Impossibilidade - Art. 71 do CP - Requisitos Ausncia - Fixao da pena - Reincidncia - Confisso espontnea - Compensao . . . . . . . . . . . . . . . . . . .329 CRIME CONTRA A FLORA Arts. 38 e 48 da Lei 9.605/98 - Crime permanente - Cessao da permanncia - Ausncia - Prescrio da pretenso punitiva - Prazo - Termo inicial - Inexistncia - Extino da punibilidade - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . .368 CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA Supresso de tributo mediante declarao falsa autoridade fazendria, fraude fiscalizao tributria, com insero de elementos inexatos em livro fiscal, e utilizao de documento que devia saber inexato - Notas frias 450
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Inidoneidade declarada por ato oficial - Compensao tributria - Reduo de ICMS - Prejuzo ao errio - Quantia significativa - Inmeras notas inidneas - Variedade de empresas fornecedoras - Ausncia de regularizao da situao fiscal - Dolo - Configurao - Pena - Adequao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .334 CRIME CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL Artigo 184, 2, do CP - Falsificao de videofonograma - Tipicidade - Princpio da adequao social - Erro de proibio - Inadmissibilidade - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .326 CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE Crime contra a flora - Arts. 38 e 48 da Lei 9.605/98 - Crime permanente - Cessao da permanncia Ausncia - Prescrio da pretenso punitiva - Prazo - Termo inicial - Inexistncia - Extino da punibilidade No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .368 CRIME DE BAGATELA Princpio da insignificncia - Atipicidade - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .355 CRIME DE LAVAGEM OU OCULTAO DE BENS, DIREITOS E VALORES Peculato - Exceo de competncia julgada improcedente - Matria ligada nulidade absoluta - Impugnao da deciso - Habeas corpus - Admissibilidade - Crime do Art. 1, caput, da Lei 9.613/98 - No violao do patrimnio da Unio - Julgamento - Competncia da Justia Estadual Comum - Crime de competncia da Justia Federal Conexo - Impossibilidade - Posse de um dos denunciados no Senado Federal - Prerrogativa de funo Desmembramento do processo - Competncia do STF - Ciso operada pelo Juzo Estadual - Nulidade - Atos de instruo - Aproveitamento - Possibilidade - Remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal - Ordem concedida em parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .382 CRIME PERMANENTE Crime contra o meio ambiente - Arts. 38 e 48 da Lei 9.605/98 - Cessao da permanncia - Ausncia - Prescrio da pretenso punitiva - Prazo - Termo inicial - Inexistncia - Extino da punibilidade - No ocorrncia . . . . .368 Trfico de drogas - Priso em flagrante - Uso de algemas - Nulidade - No ocorrncia - depoimento de policiais - Presuno de veracidade - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Condenao - Pena aplicada - Manuteno . . . . . . 347 CUSTAS Iseno - Defensor dativo - Art. 10, II, da Lei Estadual 14.939/03 - Honorrios advocatcios - Fixao - Competncia - Juiz da sentena - Art. 1, 1, da Lei Estadual 13.166/99 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 Iseno - Ru patrocinado por defensor pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .340 -DDANO QUALIFICADO Configurao - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Art. 59 do CP - Inobservncia - Reduo da reprimenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .340 DEFENSOR DATIVO Iseno de custas - Art. 10, II, da Lei Estadual 14.939/03 - Honorrios advocatcios - Fixao - Competncia - Juiz da sentena - Art. 1, 1, da Lei Estadual 13.166/99 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .378 DEFENSOR DATIVO NOMEADO Ao de cobrana - Honorrios advocatcios - Estado de Minas Gerais - Certido comprobatria - Valor arbitrado judicialmente - Direito do profissional - Majorao dos honorrios advocatcios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .146 DEFENSOR PBLICO Custas - Iseno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .340
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DENNCIA Art. 41 e 395, CPP - Inpcia - Falta de justa causa para a ao penal - Art. 132 do CP - Ausncia de tipicidade Ocorrncia - Art. 28 da nova Lei de Txicos - Posse para consumo pessoal de substncia entorpecente - Ausncia de lesividade - No ocorrncia - Crime de perigo abstrato - Princpio da insignificncia - Aplicao - Impossibilidade Denncia parcialmente recebida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .54 Inpcia - Inexistncia - Coautoria - Fatos narrados - Conduta de cada agente - Inexistncia de particularizao Admissibilidade - Descrio sucinta - Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .392 DENUNCIAO CALUNIOSA Tipificao - Dolo - Presena - Retratao - Irrelevncia - Condenao - Defesa Deficiente - Ausncia de prejuzo para o ru - Cerceamento de defesa - Inexistncia - Nulidade - No ocorrncia - Defensor dativo - Iseno de custas - Art. 10, II, da Lei Estadual 14.939/03 - Honorrios advocatcios - Fixao - Competncia - Juiz da sentena - Art. 1, 1, da Lei Estadual 13.166/99 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .378 DEPOIMENTO PESSOAL Poder discricionrio do juiz - Concurso de pessoas - Corru - Intimao - Ausncia - Cerceamento de defesa Inexistncia - Nulidade - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .362 DESOBEDINCIA Atipicidade - Fiscalizao rotineira de trnsito - Ordem de parada - Inexecuo - Ilcito administrativo - Absolvio

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DESPESAS CONDOMINIAIS Recurso especial - Transferncia da posse em virtude de contrato de promessa de compra e venda no registrado Promissrio-comprador - Imisso na posse, com o pleno conhecimento do condomnio - Legitimidade passiva ad causam - Registro - Desinfluncia - Recurso especial provido (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .412 DETRAO Descabimento - Contagem do prazo - Ausncia de priso injusta - Ru preso em flagrante por outro delito Condenao - Pena privativa de liberdade - Liberdade provisria - Nexo de causalidade - Inexistncia . . . . . .339 DIREITO DO CONSUMIDOR Conta-corrente universitria - Abertura - Utilizao - No ocorrncia - Encerramento - Tarifa mensal - Cobrana Dever de informao - Inobservncia - Abusividade - Origem do dbito - No demonstrao - Inscrio em cadastro de restrio ao crdito - Dano moral - Indenizao devida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .111 DIREITO TRIBUTRIO ISSQN - Servio notarial - Carter personalssimo da delegao - Exerccio da funo por terceiros - Possibilidade Contratao - Aplicao da exceo prevista no art. 9, 1, do Dec.-lei n 406/68 - Afastamento - Tutela antecipada indeferida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .231 DISSOLUO PARCIAL DE SOCIEDADE Dois scios - Possibilidade - Art. 1.033, IV, do Cdigo Civil - Inteligncia - Falta de interesse de agir - Acordo dissolutrio homologado em juzo familiar - Falta de cumprimento - Medida executiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .205 DOAO COM ENCARGO Bem pblico - Finalidade do uso do bem - Inobservncia - Revogao da doao - Cancelamento do registro imobilirio - Cumulao de aes - Indenizao pelas benfeitorias e investimentos vultosos realizados pela donatria Inviabilidade no caso especfico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .162 DOUTRINA - Vide: artigo jurdico -EEMBARGOS ARREMATAO Bem indispensvel ao exerccio da profisso - Prova - Ausncia - Art. 649, V, do CPC - Inaplicabilidade . . . . . .69
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EMBARGOS EXECUO Apelao - Matria parcialmente alegada em recurso diverso - Precluso consumativa - Inviabilidade de cognio Cdula de crdito bancrio - Ttulo executivo - Saldo devedor - Apurao mediante planilha de clculo - Liquidez Ao revisional - Inaptido para impedir execuo - Ttulo executivo - Atributos inerentes - Manuteno - Pessoa jurdica - Emprstimo utilizado na atividade empresarial - Ausncia de destinao final - Relao de consumo - No caracterizao - Instituio financeira - Juros remuneratrios - Limitao do Cdigo Civil - Ausncia - Existncia de lei especfica - Comisso de permanncia - No cumulao com demais encargos - Limitao ao valor da taxa prevista para os juros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .175 Prtica de agiotagem - Pagamento parcial do ttulo executado - No comprovao - Improcedncia dos embargos . . .211 EMBARGOS EXECUO FISCAL Empresa - Matria-prima - Alumnio - Consumidora final de energia eltrica - Transferncia do direito de uso de excedente de reduo de meta - ICMS - Fato gerador - No configurao - Bem incorpreo - Carter espordico da transao - Operao imune - No incidncia do imposto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .250 EMBARGOS DE TERCEIRO Contrato particular de permuta de imvel - Registro de imveis - Ausncia - Irrelevncia - Fraude inexistente - Penhora - Desconstituio - nus de sucumbncia - Custas processuais - Honorrios advocatcios - Condenao - No cabimento - Litigncia de m-f - Requisitos - No configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160 Fraude execuo - Alienaes sucessivas - Princpio da boa-f e da confiana - No sujeio aos efeitos da fraude - Cerceamento de defesa - Julgamento antecipado da lide - Prova testemunhal - Inocorrncia - Arts. 131 e 330 do CPC - Inteligncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152 Ilegitimidade ativa do executado - Esposa do executado - Falta de intimao da penhora - Incomprovada a condio de casada - Nulidade da penhora afastada - Imvel penhorado - Bem de famlia - No comprovao . . . . .210 EMBRIAGUEZ VOLUNTRIA Excluso da imputabilidade - Impossibilidade - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .332 ESTELIONATO Cheque sem fundos - Endosso - Ausncia de dolo - Atipicidade - Art. 386, III, do CPP - Absolvio . . . . . . . .380 EXECUO DE TTULO JUDICIAL Fundao de direito privado - Recursos pblicos para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social - Art. 649, IX, do CPC - No comprovao - Penhora - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .165 -FFGTS Penhora e levantamento para cumprimento de obrigao alimentar - Possibilidade - Art. 20 da Lei n 8.036/90 - Inteligncia - Mitigao dos efeitos - Princpio da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade - Aplicao . . . . . . . . . .71 FIANA Morte do devedor - Fiador - Pagamento da dvida - Ao de regresso - Sub-rogao no crdito - Cnjuge - Sucessora universal - Recebimento da totalidade do patrimnio do falecido - Meao - Ausncia - Art. 1.997 do Cdigo Civil - Inaplicabilidade - Reembolso da importncia paga - Responsabilidade da herdeira . . . . . . . . . . . . . . . . . . .224 FINANCIAMENTO HABITACIONAL Cohab - Lei Federal n 10.150/00 - Novao de dvidas - Quitao antecipada do saldo devedor - Possibilidade Direito subjetivo do devedor - Prescrio trienal - Art. 206, 3, incisos IV e V, do Cdigo Civil - Inaplicabilidade Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor - Litisconsrcio passivo necessrio - CEF - Ausncia de comprometimento do Fundo de Compensao por Variaes Salariais (FCVS) - Desnecessidade de participao na lide Carncia de ao - Falta de interesse de agir - Confuso com o mrito - Exame de fundo . . . . . . . . . . . . . . .171
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FURTO Tentativa - Vigilncia - Sistema de cmeras de segurana - Crime impossvel - No ocorrncia - Periculosidade da ao - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Condenao - Fixao da pena - Circunstncias judiciais - Art. 59 do CP - Inobservncia - Reduo da reprimenda - Defensor pblico - Custas - Iseno . . . . . . . . . . . . . . .340 FURTO QUALIFICADO Habitualidade criminosa - Crime continuado - Reconhecimento - Impossibilidade - Art. 71 do CP - Requisitos Ausncia - Fixao da pena - Reincidncia - Confisso espontnea - Compensao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .329 FURTO SIMPLES Crime de bagatela - Princpio da insignificncia - Atipicidade - Absolvio -HHABEAS CORPUS Ato jurisdicional - Ilegalidade - Mandado de segurana - Direito lquido e certo - Interesse de agir - Legitimidade Adequao - Citao dos rus - Imprescindibilidade - Formao do litisconsrcio necessrio - Smula 701 do STF Princpio do devido processo legal - Contraditrio e ampla defesa - Violao - Acrdo - Anulao . . . . . . . .322 Concesso - Suspenso condicional do processo - Revogao - Oitiva prvia do acusado - Ausncia - Ofensa ao princpio do contraditrio - Anulao - Art. 89, 5, da Lei 9.099/95 - Extino da punibilidade . . . . . . . . .391 Concesso em parte - Crime de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores - Peculato - Exceo de competncia julgada improcedente - Matria ligada nulidade absoluta - impugnao da deciso - Habeas corpus Admissibilidade - Crime do Art. 1, caput, da Lei 9.613/98 - No violao do patrimnio da unio - Julgamento Competncia da Justia Estadual Comum - Crime de competncia da Justia Federal - Conexo - Impossibilidade Posse de um dos denunciados no Senado Federal - Prerrogativa de funo - Desmembramento do processo Competncia do STF - Ciso operada pelo Juzo Estadual - Nulidade - Atos de instruo - Aproveitamento Possibilidade - Remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .382 Concesso em parte - Pena restritiva de direitos - Converso em pena privativa de liberdade - Ausncia de intimao da defesa para justificao - Violao ao devido processo legal ao contraditrio e ampla defesa - Constrangimento ilegal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .351 Denegao - Roubo majorado - Concurso de pessoas - Emprego de arma de fogo - Grave ameaa - Priso preventiva - Circunstncias do crime - Periculosidade do agente - Garantia da ordem pblica - Convenincia da instruo criminal - Liberdade provisria - Impossibilidade - Primariedade - Bons antecedentes - Residncia fixa Circunstncias pessoais favorveis - Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .350 Denegao da ordem - Trfico de drogas - Denncia annima - Constitucionalidade - Sigilo de dados pessoais Necessidade - Inpcia da denncia - No ocorrncia - Ao penal - Ausncia de justa causa - Exame aprofundado das provas - Impossibilidade - Trancamento da ao penal - Descabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .401 Processo penal - Receptao, trfico e associao para o trfico de drogas - Sentena condenatria mantida em sede de apelao - Audincia de instruo e julgamento - Inverso na ordem de formulao das perguntas - Nulidade Exegese do art. 212 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei 11.690//08 - Ofensa ao devido processo legal - Constrangimento evidenciado - Ordem concedida (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 Processual penal - Ru - Constituio de novo defensor - Ausncia de intimao para oferecimento das razes de apelao - Nulidade - Alegao - Improcedncia - Apelo interposto pelo antigo patrono - Prejuzo - Inexistncia Ordem denegada (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .437 Processo penal - Roubo circunstanciado - Lei 11.719//08 - Interrogatrio - ltimo ato - Lei processual - Aplicao imediata - Ilegalidade - Reconhecimento (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .405
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HOMICDIO QUALIFICADO Deciso do Tribunal do Jri - Apelao da defesa - Ausncia de fundamentao - No enquadramento nas hipteses elencadas no art. 593, III, do CPP - No conhecimento - Recurso do Ministrio Pblico - Fixao da pena - Art. 59 do CP - Circunstncias judiciais - Desfavorecimento ao ru - Elevao da pena-base - Possibilidade . . . . .364 HONORRIOS ADVOCATCIOS Ao de cobrana - Defensor dativo nomeado - Estado de Minas Gerais - Certido comprobatria - Valor arbitrado judicialmente - Direito do profissional - Majorao dos honorrios advocatcios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .146 Ao de cobrana - Profissional nomeado como defensor dativo - Exaurimento da via administrativa - Desnecessidade - Valor devido - Fixao judicial - Doutrinas do no locupletamento custa alheia e da obrigao natural - Aplicao - Moralidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143 Civil e Processual Civil - Valores despendidos a ttulo de honorrios advocatcios contratuais - Perdas e danos Princpio da restituio integral (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .415 Defensor dativo - Fixao - Competncia - Juiz da sentena - Art. 1, 1, da Lei Estadual 13.166/99 . . . . . .378 Recurso extraordinrio - Repercusso geral reconhecida - Ao de cobrana de honorrios advocatcios - Verbas arbitradas em favor da recorrida em razo de sua atuao como defensora dativa - Inexistncia de relao de trabalho a justificar seu processamento perante uma vara da Justia Federal do Trabalho - Relao mantida entre as partes que de cunho meramente administrativo - Reconhecimento da competncia da Justia Comum estadual para o processamento do feito - Recurso provido (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 -IICMS Energia eltrica - Ao declaratria cumulada com repetio de indbito - Incidncia indevida sobre tarifa calculada com base na demanda contratada - Ilegitimidade ativa ad causam - Contribuinte de fato - Inexistncia de relao jurdica com o Fisco - Acolhimento - Entendimento do STJ - Tributo indireto - Somente o contribuinte de direito tem legitimidade ativa ad causam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .193 No incidncia - Internet - Provedor de acesso - Servio de valor adicionado - Smula 334 do STJ - Arts. 60 e 61 da Lei 9.472/97 - Servio de telecomunicao - Excluso - Mandado de segurana - Concesso da ordem . . . .294 IMVEL Aquisio - Quitao - Atraso na entrega - Prova inequvoca - Necessidade de moradia - Verossimilhana das alegaes - Tutela antecipada - Imposio de aluguel e demais encargos construtora . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119 Compra e venda - Prestaes - Inadimplncia - Resciso - Construtora - Reteno de valores pagos - Percentual de 20% - Possibilidade - Precedentes jurisprudenciais - Arras - Arts. 1.094 e 1.097 do Cdigo Civil de 1916 - Reteno - Legalidade - Taxa de fruio - Indenizao Compensatria - Equilbrio contratual - Inteligncia dos arts. 884 a 886 do NCCB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .258 Contrato de compra e venda - Distrato - Restituio de valor pago - Devoluo adstrita a evento futuro e incerto Abusividade - Ofensa ao CDC - Inadmissibilidade do recurso - Alegao de razes dissociadas da sentena Inocorrncia - Impugnao dos fundamentos desfavorveis efetivada - Coisa julgada - Ausncia de manifestao judicial prvia - Acordo - Reforma pela via judicial - Possibilidade - Falta de interesse de agir - Inocorrncia Necessidade de obteno da proteo do direito material - Existncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .264 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Vereadores, servidor pblico e empresa de comunicao e marketing - Informes publicitrios - Confeco e circulao - Promoo pessoal dos parlamentares custa do errio pblico municipal - No configurao - Carter informativo e educativo dos impressos - Respeito ao art. 37, 1, da Constituio Federal - Princpios da moralidade e da impessoalidade - Observncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .125
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INDENIZAO Animais em rodovia - Negligncia e imprudncia do proprietrio - Ressarcimento - Leses fsicas - Danos morais . . . .213 Atropelamento - Vtima alcoolizada - Laudo mdico - Comprovao - Agravo retido - Testemunha contraditada Depoimento - Valorao - Possibilidade - Prova dos fatos - Demonstrao - Culpa exclusiva da vtima - Indenizao indevida - Responsabilidade objetiva - Eliso - Ilegitimidade ativa - Omisso da sentena - Matria de ordem pblica - Conhecimento de ofcio - Alegao de ilegitimidade ativa - Inocorrncia - Companheira - Legitimao Comprovao - Prova documental - Existncia de filho com a vtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Dano moral - Dano material - Aprovao em concurso para tabelio - Posterior revogao do ato em virtude de deciso judicial - Edital ambguo - Exonerao do cargo anterior em que tinha estabilidade - Dano emergente - Lucro cessante - Configurao - Dano moral - Abalo fsico e psicolgico - Caracterizao - Quantum - Razoabilidade e proporcionalidade - Majorao - honorrios advocatcios - Critrios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .134 Danos morais - Sentena criminal condenatria - Empregado condenado por ilcito penal - Efeitos - fato e autoria incontroversos na ao civil - Possibilidade - Ausncia de elemento que desconstitua a presuno da culpa do empregador - Ilcito civil configurado - Menor - Alegao de mendicncia - Abordagem constrangedora em supermercado - Dano moral configurado - Fixao - Critrios da razoabilidade e proporcionalidade - Reduo - Inpcia da inicial - Inocorrncia - Ausncia de previso na indicao dos fatos - Deficincia tcnica de redao - Ausncia de gravidade - Possibilidade da defesa do ru . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .247 Danos morais e lucros cessantes - Clube de futebol - Matria jornalstica - Crticas negativas - Abalo credibilidade do time perante a torcida - Perda de renda e faturamento - No ocorrncia - Atitude corriqueira da imprensa Ausncia de excesso - Ofensividade efmera - Indenizao indevida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .117 Direito civil - Responsabilidade do hospital por erro mdico e por defeito no servio - Smula 7 do STJ - Violao dos arts. 334 e 335 do CPC - No ocorrncia - Dissdio jurisprudencial no demonstrado - Redimensionamento do valor fixado para penso - Smula 7 do STJ - Indenizao por danos morais - Termo inicial de incidncia da correo monetria - Data da deciso que fixou o valor da indenizao (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 Imvel - Compra e venda - Hipoteca anterior - Desconhecimento pelo comprador - Evico - Empresa pertencente a grupo empresarial - Ilegitimidade passiva afastada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .227 Perdas e danos morais - Contrato bancrio - Reteno de restituio de proventos de reviso de aposentadoria Ausncia de natureza alimentar do crdito - Amortizao de dbitos oriundos de ajustes bancrios - Clusula contratual autorizativa - Ausncia de ato ilcito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .215 Pessoa jurdica de direito pblico - Fornecimento de vacina - Obrigao assumida espontaneamente pelo ente em favor de muncipes infantes - Simulao durante trs anos do ato de aplicao da vacina - Seringa desprovida da droga prescrita - Comprovao - Ato ilcito - configurao - Nexo de causalidade - Presena - Violao a direitos da personalidade das crianas - Dano moral - Existncia - Dever de indenizar - Valor - Fixao - Critrios - Litigncia de m-f - Falsificao de documentos - Configurao - Penalidade - Multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 INDENIZAO POR DANO MORAL Ofensas de cunho racista - Prova - Indenizao - Valor - Correspondncia entre o fato e seu efeito - Salrio mnimo - Vinculao - Proibio - Art. 7, IV, CF/88 - Converso em quantia certa - Gratuidade de justia - Declarao de hipossuficincia - Ausncia - Pedido indeferido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .279 INDENIZAO SECURITRIA PRIVADA Cobrana - Aferio do grau de invalidez - Laudo pericial - Incapacidade parcial - Aposentadoria pelo INSS Invalidez permanente - No vinculao - Recebimento do seguro - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .120 INSTITUTO ESTADUAL DE FLORESTAS (IEF) Apreenso de tratores - Ausncia de licenciamento - Devoluo - Tutela antecipada - Concesso - Audincia de justificao - No exigncia - Art. 928 do CPC - Inteligncia - Natureza do pedido - Reivindicatrio - Titularidade dos bens comprovada - Causa da apreenso - Cessao - Negativa de restituio - Abusividade . . . . . . . . . . . . .104
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INTEMPESTIVIDADE Recurso - Justa causa - No ocorrncia - Imprevisibilidade - Requisito indispensvel - Atestado mdico aps o decurso do prazo - Ausncia de justificativa - No conhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 INTERNET Provedor de acesso - Servio de valor adicionado - ICMS - No incidncia - Smula 334 do STJ - Arts. 60 e 61 da Lei 9.472/97 - Servio de telecomunicao - Excluso - Mandado de segurana - Concesso da ordem . . . .294 INUMAO DE TERCEIRO SEM AUTORIZAO Jazigo perptuo - Cemitrio municipal - Responsabilidade objetiva do Municpio - Indenizao - Dano moral Fixao em nmero de salrios mnimos - Impossibilidade - Juros e correo monetria - Deferimento de ofcio Natureza da ordem pblica das parcelas - Art. 293 do CPC - Inteligncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .105 -LLESO CORPORAL Violncia domstica - Lei Maria da Penha - Natureza da ao penal - Ao penal pblica condicionada Representao da vtima - Necessidade - Retratao - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .370 Violncia domstica - Relacionamento homoafetivo entre mulheres - Lei Maria da Penha - Aplicabilidade . . . .372 LIBERDADE PROVISRIA Impossibilidade - Primariedade - Bons antecedentes - Residncia fixa - Circunstncias pessoais favorveis Irrelevncia - Roubo majorado - Concurso de pessoas - Emprego de arma de fogo - Grave ameaa - Circunstncias do crime - Periculosidade do agente - Garantia da ordem pblica - Convenincia da instruo criminal - Priso preventiva - Habeas corpus - Denegao da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .350 Possibilidade - Trfico de drogas - Causa de diminuio da pena - Ru preso durante a instruo criminal - Recurso em liberdade - Possibilidade - Sentena condenatria - Negativa - Ausncia de fundamentao - Constrangimento ilegal - Paciente reincidente - Priso provisria - Manuteno - Habeas corpus - Concesso em parte . . . . . . 400 -MMANDADO DE SEGURANA Apelao interposta antes do julgamento dos embargos de declarao - Ausncia de ratificao posterior Prematuridade - Intempestividade - Ausncia de esgotamento da instncia ordinria - Impetrao do writ aps o trnsito em julgado - Descabimento - Inexistncia de ilegalidade, abuso ou teratologia - Denegao da segurana . . . . . . .51 Ato jurisdicional - Ilegalidade - Direito lquido e certo, interesse de agir, legitimidade - Adequao - Citao dos rus - Imprescindibilidade - Formao do litisconsrcio necessrio - Smula 701 do STF - Princpio do devido processo legal - Contraditrio e ampla defesa - Violao - Acrdo - Anulao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .322 Concesso - Internet - Provedor de acesso - Servio de valor adicionado - ICMS - No incidncia - Smula 334 do STJ - Arts. 60 e 61 da Lei 9.472/97 - Servio de telecomunicao - Excluso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .294 Renovao de credenciamento de centro de formao de condutores - Requisito - Certido negativa de aes criminais - No atendimento - Princpio da presuno de inocncia - Art. 5, LVII, da CF/88 - Inteligncia - Direito lquido e certo - Inocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .145 MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO Cooperativa de crdito - Natureza jurdica - Instituio financeira - Taxa de expedio de alvar de localizao Exigncia - Previso legal - Inocorrncia de direito lquido e certo a pagamento no mesmo valor pago por outras cooperativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
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MANUTENO DE POSSE Ausncia de turbao - Captao de gua nascente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Nota biogrfica - Desembargador Enas Ribeiro Allevato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Nota histrica - Juzes, o provimento dos cargos ao longo da histria da justia no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . .16 MERCADORIA IMPRPRIA PARA O CONSUMO Cerveja - Presena de corpo estranho - Dano moral - Prova - Ausncia - Consumo - No ocorrncia - Meros aborrecimentos - Indenizao afastada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .141 -NNOTA BIOGRFICA Desembargador Enas Ribeiro Allevato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 NOTA HISTRICA Juzes, o provimento dos cargos ao longo da histria da justia no Brasil

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NULIDADE Crime de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores - Peculato - Exceo de competncia julgada improcedente - Matria ligada nulidade absoluta - Impugnao da deciso - Habeas corpus - Admissibilidade - Crime do art. 1, caput, da Lei 9.613/98 - No violao do patrimnio da Unio - Julgamento - Competncia da Justia Estadual Comum - Crime de competncia da Justia Federal - Conexo - Impossibilidade - Posse de um dos denunciados no Senado Federal - Prerrogativa de funo - Desmembramento do processo - Competncia do STF - Ciso operada pelo Juzo Estadual - Nulidade - Atos de instruo - Aproveitamento - Possibilidade - Remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal - Ordem concedida em parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 No ocorrncia - Concurso de pessoas - Corru - Depoimento pessoal - Poder discricionrio do juiz - Intimao Ausncia - Cerceamento de defesa - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .362 No ocorrncia - Defesa deficiente - Ausncia de prejuzo para o ru - Cerceamento de defesa - Inexistncia . . . . .378

Processo penal - Citao por edital - No comparecimento do ru - Ausncia de constituio de advogado Nomeao de defensor pblico - Prosseguimento do feito - Cerceamento de defesa - Inteligncia do art. 366 do CPP com a nova redao dada pela Lei 9.271/96 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .353 NUNCIAO DE OBRA NOVA Direito de vizinhana - Distncia de metro e meio do imvel vizinho - Inexistncia de janela - Imvel prejudicado pela construo - No comprovao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .201 NUTRIENTE Neocate - Responsabilidade gerencial dos municpios - Poltica que no afasta peremptoriamente a Responsabilidade do Estado - Caso concreto - Apreciao - Deferimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94 -PPECULATO Crime de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores - Peculato - Exceo de competncia julgada improcedente - Matria ligada nulidade absoluta - Impugnao da deciso - Habeas corpus - Admissibilidade - Crime do Art. 1, caput, da Lei 9.613/98 - No violao do patrimnio da Unio - Julgamento - Competncia da Justia Estadual Comum - Crime de competncia da Justia Federal - Conexo - Impossibilidade - Posse de um dos denunciados no Senado Federal - Prerrogativa de funo - Desmembramento do processo - Competncia do STF - Ciso operada pelo Juzo Estadual - Nulidade - Atos de instruo - Aproveitamento - Possibilidade - Remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal - Ordem concedida em parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .382
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PENA Concurso de pessoas - Causa de diminuio de pena - 1 do art. 29 do CP - Participao de menor importncia - No reconhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .362 Fixao - Art. 59 do CP - Circunstncias judiciais - Desfavorecimento ao ru - Elevao da pena-base Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .364 Fixao - Circunstncias judiciais - Art. 59 do CP - Inobservncia - Reduo da reprimenda . . . . . . . . . . . . .340

Fixao - Crime tentado - Iter criminis - Percurso - Aproximao do resultado - Diminuio da reprimenda na frao mxima - Inadmissibilidade - Atenuante genrica - Teoria da coculpabilidade - Inaplicabilidade - Circunstncias atenuantes - Confisso espontnea - Menoridade - Reduo da pena aqum do mnimo legal - Impossibilidade . . .344 Fixao - Reincidncia - Confisso espontnea - Compensao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .329 PENA DE MULTA Execuo - Dvida de valor - Lei 9.268/96 - Inexistncia de vara da Fazenda Pblica na sede da comarca - Ministrio Pblico - Competncia suplementar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .319 PENA RESTRITIVA DE DIREITOS Converso em pena privativa de liberdade - Ausncia de intimao da defesa para justificao - Violao ao devido processo legal ao contraditrio e ampla defesa - Constrangimento ilegal - Habeas corpus - Concesso em parte . . . . . .351 PENHORA Possibilidade - Agravo de instrumento - Execuo de ttulo judicial - Fundao de direito privado - Recursos pblicos para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social - Art.649, IX, do CPC - No comprovao . . . . .165 PERCIA nus do requerente - Beneficirio de assistncia judiciria gratuita - Art. 3, V, da Lei n 1.060/50 - Inteligncia Responsabilidade do Estado - Cdigo de Defesa do Consumidor - Aplicao - Inverso do nus da prova Impossibilidade - Hospital pblico municipal - Ausncia de relao de consumo - Agravo de instrumento - Art. 526 do CPC - Descumprimento - Inadmissibilidade do recurso - Ausncia de pedido e prova do agravado - Cognio de ofcio - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115 PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO Tipicidade - Concurso de pessoas - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .361 PRECATRIO Fracionamento - Inocorrncia - Execues diversas e autnomas - Satisfao de crditos distintos decorrentes de uma mesma sentena - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .149 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Crime de bagatela - Atipicidade - Absolvio

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PRISO PREVENTIVA Roubo majorado - Concurso de pessoas - Emprego de arma de fogo - Grave ameaa - Circunstncias do crime Periculosidade do agente - Garantia da ordem pblica - Convenincia da instruo criminal - Liberdade provisria Impossibilidade - Primariedade - Bons antecedentes - Residncia fixa - Circunstncias pessoais favorveis Irrelevncia - Habeas corpus - Denegao da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .350 PROCESSO CIVIL E DO TRABALHO Agravo regimental - Reclamao - Direito administrativo - Competncia - Reclamao trabalhista - Contratao temporria de agentes pelo Poder Pblico - Alegao de nulidade do vnculo - Pleito de verbas rescisrias decorrentes de suposta caracterizao como relao de emprego - Processo em curso na Justia do Trabalho - Ofensa autoridade da deciso proferida na ADIN n 3.395/DF - Competncia da Justia Comum - Agravo regimental provido Reclamao julgada procedente (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .440
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PROCESSO CRIMINAL Citao por edital - No comparecimento do ru - Ausncia de constituio de advogado - Nomeao de defensor pblico - Prosseguimento do feito - Cerceamento de defesa - Nulidade - Inteligncia do art. 366 do CPP com a nova redao dada pela Lei 9.271/96 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .353 PROMESSA DE COMPRA E VENDA Fraude execuo - Simulao de negcio jurdico - Presuno de boa-f de terceiro - Afastamento - Irregularidade na transao - Indcios - Alienao e transferncia do bem - Ineficcia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241 PROPAGANDA INSTITUCIONAL Smbolo de partido poltico e logomarca da prefeitura - Semelhana - Ofensa ao princpio da impessoalidade - Tutela deferida para remoo do ilcito e indenizao ao errio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92 -RRECEPTAO DOLOSA Veculo clonado - Origem ilcita do bem - Conhecimento pelo ru - Indcios suficientes - Condenao

. . . . . 313

RECURSO Intempestividade - Justa causa - No ocorrncia - Imprevisibilidade - Requisito indispensvel - Atestado mdico aps o decurso do prazo - Ausncia de justificativa - No conhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 REEXAME NECESSRIO Ao declaratria - Renovao de alvar sanitrio - Exigncia de farmacutico - Responsabilidade tcnica - Tcnico em farmcia inscrito junto ao conselho regional de farmcia - Possibilidade - Smula 120 do STJ - Inteligncia Honorrios advocatcios - Reduo - Art. 20, 4, do CPC - Exegese - Custas - Entes pblicos da administrao direta - Iseno - Custas recolhidas previamente pelo vencedor - Condenao - nus da sucumbncia . . . . .150 REEXAME NECESSRIO DE OFCIO Penso por morte - Vivo no invlido - Inexistncia de lei especfica - Igualdade constitucional das posies jurdicas das pessoas de ambos os sexos - Aplicao imediata dos direitos fundamentais - Ilegitimidade passiva - Beprem . . . . . .109 REINTEGRAO DE POSSE Benfeitorias - Direito de reteno - Indenizao - Inexigibilidade - Possuidor de m-f - Arrendamento mercantil Conscincia da ilegitimidade do direito - Tutela antecipada - Indeferimento - Manuteno . . . . . . . . . . . . . . . .90 Liminar - Concesso - Ausncia de oitiva do ru - Possibilidade - Citao editalcia anterior - Inexigncia - Inteligncia do art. 929 do CPC - Requisitos legais para a proteo possessria demonstrados - Recurso no provido . . . 216 RESCISO CONTRATUAL Distribuio de combustvel - Outras avenas - Multa - Pedido de restituio de equipamentos - Cumulao de aes - Agravo retido - Ausncia de ratificao - Legitimidade passiva - Verificao - Testemunhas suspeitas - Oitiva Impossibilidade - Cerceamento de defesa - Inexistncia - Agravos no providos - Prescrio - No consumao Descumprimento de contrato - Resciso e multa - Cabimento - Cesso de direitos - Res inter alios - Denunciao da lide - Possibilidade - Repetio em dobro de valores cobrados a maior - M-f - Ausncia - Honorrios advocatcios - Readequao - Possibilidade - Multa compensatria - Termo final - Fixao - Solidariedade - Inexistncia . .183 RESERVA LEGAL Inexistncia de floresta ou vegetao nativa - Irrelevncia - Averbao - Exigncia - Direito de propriedade - Funo social - Meio ambiente - Prevalncia do interesse coletivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .308 RESPONSABILIDADE CIVIL Indenizao - Danos morais e materiais - Veculo arrematado em leilo - Vcio oculto - Chassi remarcado - Apreenso do bem - Impossibilidade de transferncia - Anulao do negcio jurdico - Possibilidade - Apelo adesivo - Interesse
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recursal - Impugnao da sentena - Busca de situao mais vantajosa - Possibilidade - Carncia da ao Ilegitimidade passiva - No ocorrncia - Eventualidade de demonstrao de ato reprovvel ou ilcito das partes Obrigao de reparao dos prejuzos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .297 RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL Registro de nascimento de filhos - Casamento ulterior dos pais - Alterao dos sobrenomes - retificao devida . .157 ROUBO Crime tentado - Iter criminis - Percurso - Aproximao do resultado - Pena - Diminuio na frao mxima Inadmissibilidade - Atenuante genrica - Teoria da coculpabilidade - Inaplicabilidade - Circunstncias atenuantes Confisso espontnea - Menoridade - Reduo da pena aqum do mnimo legal - Impossibilidade . . . . . . . . .344 ROUBO MAJORADO Art. 157, 2, I, do CP - Emprego de arma desmuniciada - Intimidao da vtima - Caracterizao do delito Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .332 Concurso de pessoas - Corru - Depoimento pessoal - Poder discricionrio do juiz - Intimao - Ausncia Cerceamento de defesa - Inexistncia - Nulidade - No ocorrncia - Autoria - Prova - Condenao - Causa de diminuio de pena - 1 do art. 29 do CP - Participao de menor importncia - No reconhecimento . . . .362 Crime tentado - Concurso de pessoas - Emprego de arma de fogo - Circunstncia objetiva - Comunicao ao corru - Autoria e materialidade - Prova - Condenao - Fixao da pena - Quantum exacerbado - Reduo de ofcio - Regime de cumprimento da pena - Alterao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .374 -SSEGURO DE VIDA Ao de cobrana - Contrato - Princpio da boa-f - Exigibilidade - Doena preexistente - Cincia do segurado Conjunto ftico-probatrio - M-f demonstrada - Indenizao indevida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .87 SENTENA PENAL CONDENATRIA Erro material - Trnsito em julgado - Inexistncia - Retificao - Possibilidade - Crime doloso - Reincidncia - Pena privativa de liberdade - Substituio por restritiva de direitos - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .357 SERVIDOR PBLICO Direo sindical - Cargo de secretrio geral - Licena remunerada - Previso na legislao local - Cabimento Mandado de segurana - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .237 Gratificao - Giefs - Incidncia sobre o vencimento-base - Art. 37, IV, da CR/88 - Carter propter laborem - Parcela varivel - Ausncia de natureza salarial - Incidncia sobre adicional ou vantagem - Proibio - Incidncia de imposto de renda - Acrscimo patrimonial - Legalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 ndice Alfabtico e Remissivo SERVIDOR PBLICO ESTADUAL Reduo da jornada de trabalho - Responsvel por excepcional submetido a tratamento de sade - Art. 1 da Lei Estadual n 9.401/86 - Exegese - Juros de mora - Art. 5 da Lei n 11.960/2009 - Inteligncia . . . . . . . . . .220 SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL Morte - Seguro de vida em grupo - Peclio - Convnio entre o Ipsemg e o Municpio - Resciso - Restituio das parcelas pagas - Direito assegurado - Dano moral - Indenizao - No cabimento - Fazenda Pblica - Sucumbncia - Honorrios advocatcios - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .277 SINDICATO Contribuio sindical - Cobrana - Cmara municipal - Servidores pblicos - Ausncia de representatividade - Base territorial da entidade - Municpio no includo - Previso estatutria - Registro no Ministrio do Trabalho e Emprego - Necessidade - Princpio da unicidade sindical - Art. 8, inciso II, da Constituio Federal . . . . . . . . . . . . . . . .84
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SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO Revogao - Oitiva prvia do acusado - Ausncia - Ofensa ao princpio do contraditrio - Anulao - Art. 89, 5, da Lei 9.099/95 - Extino da punibilidade - Habeas corpus - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . .391 -TTESTAMENTO Anulao - Falsidade da assinatura - Prova pericial oficial conclusiva - Testemunhas - Art. 1.631, II, do Cdigo Civil de 1916 - Inobservncia - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98 TORTURA Delito praticado por marido contra sua mulher - Sujeito passivo - Esposa - No enquadramento nas hipteses do art. 1, II, da Lei 9.455/97 - Desclassificao do crime para leses corporais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 TRFICO DE DROGAS Associao - Interceptaes telefnicas - Prorrogaes sucessivas - Possibilidade - Nulidade - No ocorrncia Coautoria - Denncia - Fatos narrados - Conduta de cada agente - Inexistncia de particularizao - Admissibilidade - Descrio sucinta - Cabimento - Inpcia - Inexistncia - Inqurito policial - Fuso - Prova emprestada - Ausncia Autoria e materialidade - Prova - Condenao - Desclassificao do crime para os delitos dos arts. 28 ou 33, 3, da Lei 11.343/06 - No cabimento - Organizao criminosa - Causa de diminuio de pena prevista no 4 do art. 33 da Lei 11.343/06 - Inaplicabilidade - Crime hediondo - Regime de cumprimento da pena inicialmente fechado - Pena privativa de liberdade - Substituio por pena restritiva de direitos - Possibilidade . . . . . . . . . . . 392 Crime permanente - Priso em flagrante - Uso de algemas - Nulidade - No ocorrncia - depoimento de policiais - Presuno de veracidade - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Condenao - Pena aplicada - Manuteno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347 Denncia annima - Constitucionalidade - Sigilo de dados pessoais - Necessidade - Inpcia da denncia - No ocorrncia - Ao penal - Ausncia de justa causa - Exame aprofundado das provas - Impossibilidade - Trancamento da ao penal - Descabimento - Habeas corpus - Denegao da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .401 Habeas corpus - Processo penal - Receptao, trfico e associao para o trfico de drogas - Sentena condenatria mantida em sede de apelao - Audincia de instruo e julgamento - Inverso na ordem de formulao das perguntas - Nulidade - Exegese do art. 212 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei 11.690//08 Ofensa ao devido processo legal - Constrangimento evidenciado - Ordem concedida (STJ) . . . . . . . . . . . . . . 408 Ru preso durante a instruo criminal - Art. 33, 4, da Lei 11.343/06 - Causa de diminuio da pena - Recurso em liberdade - Possibilidade - Inteligncia do art. 387, pargrafo nico, do CPP - Sentena condenatria - Liberdade provisria - Negativa - Ausncia de fundamentao - Constrangimento ilegal - Paciente reincidente - Priso provisria - Manuteno - Habeas corpus - Concesso em parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .400 TRIBUNAL DO JRI Apelao - Recurso da defesa - Ausncia de fundamentao - No enquadramento nas hipteses elencadas no art. 593, III, do CPP - No conhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .364 -UUSO DE DOCUMENTO FALSO CRLV adulterado - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .313 USO DE ENTORPECENTES Citao por edital - No comparecimento do ru - Ausncia de constituio de advogado - Nomeao de defensor pblico - Prosseguimento do processo criminal - Cerceamento de defesa - Nulidade - Inteligncia do art. 366 do CPP com a nova redao dada pela Lei 9.271/96 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .353
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USUCAPIO EXTRAORDINRIA Unio estvel - Composse - Morte do companheiro/proprietrio - Posse exclusiva da companheira sobrevivente Prova - Declarao de propriedade deferida - Herdeiros - Usucapio - Pretenso no demonstrada . . . . . . . . .82 -VVECULO Apreenso - CRLV - Ausncia - Multa de trnsito - Existncia - Liberao do veculo - Condicionamento ao pagamento das multas - Possibilidade - Mandado de segurana - Denegao da ordem - Voto vencido . . . . . . . . .261 Transferncia - Ilicitude - Prova - Ausncia - nus de quem alega - Agente de posse do CRLV - Presuno de legalidade - Declarao de nulidade do registro - Inviabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113 VENDA CASADA Cesta de produtos bancrios - Cobrana de tarifas - Ilegalidade - No configurao - Resoluo 2.303/96 do Banco Central - No contratao dos servios - Prova - Art. 333, I, do CPC - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . .86 VIAS DE FATO Ausncia de prova - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .340 VIOLNCIA DOMSTICA Leso corporal - Ameaa - Autoria e materialidade - Indcios - Garantia da ordem pblica - Preservao da integridade fsica e psicolgica da vtima - Priso preventiva - Necessidade - Deciso fundamentada - Liberdade provisria - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .324 Leso corporal - Lei Maria da Penha - Natureza da ao penal - Ao penal pblica condicionada - Representao da vtima - Necessidade - Retratao - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .370 Leso corporal - Relacionamento homoafetivo entre mulheres - Lei Maria da Penha - Aplicabilidade . . . . . . . .372

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ndice Alfabtico e Remissivo

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