O PAPEL DA CULPA NA SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA Silvane da Cruz Chaves1

RESUMO: O presente artigo pretende refletir sobre a influncia do conceito de culpa na separao judicial litigiosa no direito civil brasileiro, sua manuteno em nosso sistema jurdico, sua relao com o desamor e sua utilidade como critrio delimitador na determinao do dano moral decorrente da dissoluo da sociedade conjugal. Palavras-chave: culpa, desamor, dano moral. ABSTRACT: The present article intends to reflect about the role of fault in judicial separation on brasilians civil law and the necessity of maintenance and connected with dislike; the utility for estimate moral injury on marriages dissolution. Key words: fault, dislike, moral injury.

1 INTRODUO Breves retrospectivas das origens dos institutos sociais e jurdicos mostram-se eficazes para o esclarecimento das problemticas do presente, apontando solues e alternativas para o futuro, pois refazer os caminhos da afirmao de saberes, dos regimes de hegemonia das legitimidades, conduzem a explicaes para a persistncia ou extino de hbitos, costumes e leis. O curso da historicidade capaz de revelar a fugacidade dos sistemas de verdade, respaldo ltimo da produo legiferante e da estabilidade dos ordenamentos jurdicos. A doutrina jurdica tem questionado o papel da culpa no direito de famlia, especificamente no que concerne sua permanncia na separao judicial litigiosa, emergindo, cada vez mais, com maior veemncia a sugesto para se proceder sua reviso e extino, substituindo-a pela causa legal do desamor, independentemente de motivaes ou tipificao de condutas ilcitas. A abordagem temtica do papel da culpa na dissoluo da sociedade conjugal refletese na dinmica incessante do fluxo evolutivo das relaes jurdicas no atual estgio social, em que a interpretao constitucional do ordenamento jurdico impe mudanas paradigmticas, sob o domnio preponderante do pressuposto axiolgico da afetividade sobre deveres institucionais familiares inerentes manuteno da sociedade conjugal.

Professora de Direito Civil do Departamento de Direito da Universidade Federal do Acre, especialista em Novo Direito Civil pela UNISUL e mestre em Cincias Penais pela Universidade Cndido Mendes/RJ.

O estudo do instituto legal da culpa nutre-se da fonte do Direito Romano, sistema jurdico cuja longevidade perfez a durao contnua de dois milnios, mantendo-se vigente desde 752 a.C, data que demarcou a fundao da cidade romana at o fim da Idade Mdia, quando em 1453 d.C, o Imprio Romano do Oriente decaiu no episdio conflagrado pela Tomada de Constantinopla. Nosso Cdigo Civil vigente conserva as marcas da estrutura matricial romana sobre o ordenamento jurdico brasileiro, cujo legado positivo advm do sistema legislativo portugus que, ao tempo do Descobrimento do Brasil, foi transplantado da metrpole para a Colnia, consolidada sob a denominao jurdica das Ordenaes do Reino, cuja influncia se irradiou para outros diplomas legais ao tempo do movimento codificador ocidental do sculo XX, inserta, tambm, no Cdigo Civil alemo e na inspirao da estrutura topogrfica instituda por Clvis Bevilqua sobre o alicerce do direito Justinianeu, do Corpus Iuris Civilis. A Lei n. 10.406/2002 efetuou a atualizao dos institutos legais primitivos, orientando-se pela manuteno de todo o contedo positivo, coerente com a axiologia da sociedade atual, posto que a principiologia jus-filosfica inscrita no Cdigo Civil atual obedece aos novos paradigmas que regem a despatrimonializao das relaes entre os sujeitos de direito e pela eleio da afetividade, como requisito norteador e legitimador da tutela jurdica protetiva, na emergncia prevalente do respeito dignidade da pessoa humana, valor e referncia do trabalho exegtico da dogmtica jurdica. Todavia, em todo o percurso evolutivo dos fatos sociais acolhidos, sob o manto da tutela do ordenamento jurdico, evidencia-se na sua positivao matizes esmaecidos dos conceitos de pecado, da falta cannica e do estigma religioso, os quais, hodiernamente, vm cedendo lugar s nuances do desamor, como justificativa legal para o rompimento da sociedade conjugal e possibilidade cada vez mais assente, doutrinria e jurisprudencialmente, de indenizao por dano moral, decorrente da dor, causada pela ocorrncia da violao dos deveres do casamento.

2 FAMLIA, CASAMENTO E SOCIEDADE CONJUGAL A histria da famlia revela uma classificao genrica do casamento, na qual a sociedade conjugal se enquadra como uma de suas espcies, circunscrita ao regime matrimonial do patrimnio dos cnjuges. O vnculo jurdico do casamento regula o universo das relaes e obrigaes recprocas entre os membros da famlia, cujo conceito nuclear foi definido como a comunho plena de vida aduzida no artigo 1511 do Cdigo Civil de 2002. Acerca da origem do casamento Friedrich Engels (1977, p.7) apontava como marco cronolgico inicial do estudo da histria da famlia a data de 1861, na qual veio a lume a edio da obra Direito Materno, de Bachofen, em cujo texto o autor demonstra correlao estreita com a simultaneidade da passagem das vias identificatrias da filiao, consoante a procedncia pela linhagem materna para a consagrao hegemnica da determinao sucessria pela via do patriarcado. O matrimnio em sua efgie monogmica corresponderia, na concepo de Engels (1977, p.7), ao terceiro estgio da evoluo humana, instituindo-se como regime prevalente, como uma vinculao indissolvel; base da famlia legtima. O primeiro estgio da evoluo humana, o estado selvagem, seria caracterizado pelo matrimnio por grupos, com intenso e livre intercmbio sexual entre os grupos, sem exclusividades de posse ou interdies desse jaez. O segundo estgio, correspondente ao perodo da barbrie, era caracterizado pela adoo do matrimnio sindiasmtico, em que o vnculo conjugal se fixava pela coabitao do casal, com imposio de restries e interdies sexuais exclusivamente cnjuge-virago, e sanes severas ao adultrio feminino, ressalvando-se apenas a faculdade a ambos os consortes da deflagrao do rompimento matrimonial. Os critrios regentes da transmisso patrimonial sucessria alteraram-se no influxo das mutaes sociais, econmicas e polticas, que deslocaram a identificao da parentalidade biolgica da linha sucessria materna para a hegemonizao da sucesso hereditria em derivao da ascendncia paterna. A abolio do direito hereditrio materno, substitudo pelo direito sucessrio via paterna, consagrou a afirmao do poder patriarcal, tendo como decorrncia a submisso feminina autoridade masculina, ao domnio de um chefe de famlia, na gen ptria ou no cl familiar do marido. A constituio da famlia patriarcal, que originou um agrupamento extenso de indivduos, liderados por um chefe absoluto, teve o escopo inicial de favorecer a

administrao dos encargos pecurios, principal valor econmico da sociedade romana. Diz Engels (1977, p. 61).
Em sua origem, a palavra familia no significa o ideal-mistura de sentimentalismo e dissenses domsticas do filisteu de nossa poca; - a princpio, entre os romanos no se aplicava sequer ao par de cnjuges e aos seus filhos, mas somente aos escravos. Famulus quer dizer escravo domstico e famlia o conjunto de escravos pertencentes a um mesmo homem [...].

Cretella Jnior (2003, p.74-90) vem ensinar que, gradativamente, o vocbulo famlia amplia sua significao na sociedade romana, passando, tambm, a designar o patrimnio titularizado pelo paterfamilias. A famlia extensa vivia sob um poder centralizador e absoluto do patria potestas, depositado nas mos do paterfamilias, detentor do poder da manus, domnio sobre a esposa e todos os integrantes de seu domus, ou seja, de seu grupo domstico, incluindo neste rol, filhos casados com suas famlias derivadas e, tambm, filhos solteiros, todos integrantes de seu patrimnio. O patria potestas permitia ao chefe da famlia determinar casamentos ou divrcios dos integrantes de seu cl, consoante prpria convenincia e alvedrio, no obstante, houvesse na sociedade romana a liberalidade do rompimento do vnculo por ambos os cnjuges, em alegao da ausncia do affectio maritalis, ou, falta de vontade para permanecer em matrimnio. Depreende-se que tal liberalidade justificava-se pelo fato de que, para o Direito Romano, o casamento no necessariamente constitua famlia, mas sim, o ingresso no domus de um paterfamilias. A relevncia do casamento para o Direito Romano fazia-se sentir na influncia sobre a transmisso do poder patriarcal, pois que este s ocorria entre a prole descendente de dois tipos de casamento vlidos, as justas npcias, nas formas Cum Manu e Sine Manu, o que no sucedia com os descendentes de outras espcies de convivncia conjugais. A dissolubilidade do vnculo matrimonial, no Direito Romano ocorria de dois modos, pelo Divortium e pelo Repudium. O primeiro se dava na forma Cum Manu mediante a celebrao solene do Diffarreatio ou da Emancipatio, pela iniciativa exclusiva do marido e no casamento Sine Manu, pelo Dissenso, consoante o assentimento recproco dos consortes para a extino do vnculo matrimonial. O Repudium contemplava alterao unilateral do vnculo conjugal por ambos os consortes, mas, exigia motivao e notificao perante testemunhas, celebrando-se na forma Sine Manu.

No casamento Cum Manu, a mulher desligava-se do poder de seu paterfamilias e assumia novo parentesco civil, ao ingressar no cl marital, adotando os costumes e as crenas do domus do marido e submetendo-se a dissoluo de seu liame conjugal ao patria potestas. No casamento Sine Manu, a esposa permanecia vinculada autoridade do seu prprio pai e compensava a famlia do marido pelos custos da sua sobrevivncia, trazendo para a sociedade conjugal um dote patrimonial. A gradativa conquista de emancipao social do gnero feminino, na sociedade romana, permitiu s esposas a conquista do acesso direto do repdio no casamento Cum Manu, alcanando liberao da rgida intervenincia do paterfamilias. Contudo, a indissolubilidade da relao matrimonial s seria afirmada, posteriormente, efeito do Direito Cannico, j que a doutrina crist considerava o casamento, um dos sete sacramentos, e, por conseguinte, seu rompimento passou a equivaler claudicao do fiel ante a orientao doutrinria religiosa, um pecado cannico. Ademais, o prprio conceito de amor conjugal alterou-se substancialmente, desde a sua concepo, como um contrato firmado por questes de convenincia e aliana poltica, o qual dispensava mesmo a anuncia dos cnjuges, at sua compreenso como causa originria da unio matrimonial, consoante o amor romntico emergente ao fim da Idade Mdia; e no que pertine exigncia de reciprocidade caracterstica do amor sexual moderno, o amor burgus s se afirmaria depois da Idade Mdia, ainda que mantivesse seu carter contratual. A relevncia do casamento, como instituio legitimadora da famlia e da prole dele resultante, manteve-se na patriarcal sociedade brasileira durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916, inscrita no artigo. 229. Criando a famlia legtima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos (arts. 352 - 354). Todavia, a codificao vigente alterou essa funo de exclusividade legitimadora, pois a Constituio Federal de 1988 inseriu sob novo conceito, a proteo especial, conferida pelo Estado famlia, ainda considerada a base da sociedade, porm, com equivalncia de direitos e obrigaes s famlias derivadas do casamento civil ou religioso, equiparadas quanto legitimidade s outras entidades familiares, resultantes da unio estvel e da famlia monoparental. A legislao civilista atual concebe a sociedade conjugal, com base na igualdade de direitos e deveres entre os consortes, conforme os artigos 1511 e 1565 do Cdigo Civil de 2002, pelos quais ambos os cnjuges assumem compromisso de manuteno de companheirismo, convivncia e responsabilidade comum pelos encargos familiares. O

permissivo legal para a extino da sociedade conjugal ocorre, entre outras modalidades, mediante a separao judicial inserta no artigo 71, III do referido cdigo.

3 A SEPARAO JUDICIAL NA LEGISLAO BRASILEIRA A evoluo legislativa brasileira acerca da separao judicial demarcou-se teoricamente pela edio do Cdigo Civil de 1916, que substituiu a regncia das relaes familiares pelas Ordenaes do Reino e abordou a dissoluo conjugal na modalidade do desquite, pela Lei do Divrcio de 1977, extingindo a indissolubilidade do vnculo matrimonial, e pela promulgao da Constituio Federal de 1988, que inovou princpios e pressupostos ideolgicos atinentes ao respeito Dignidade Humana, princpio constitucional, refletido no Cdigo Civil de 2002. O Cdigo Civil de 1916 disciplinava a dissoluo da sociedade conjugal nas modalidades do desquite amigvel ou consensual e desquite judicial ou litigioso, nos seus artigos 315 a 324, preservando, contudo, intacto o vnculo matrimonial. O desquite litigioso ficava cingido obrigatoriedade de motivao legal, consoante o artigo 317: A ao de desquite s se pode fundar em algum dos seguintes motivos: I. Adultrio. II. Tentativa de morte. III. Sevcia, ou injria grave. IV. Abandono voluntrio do lar conjugal, durante dois anos contnuos. A disciplina do desquite judicial no Cdigo Civil de 1916 vinculava o dever de prestar alimentos ausncia de culpa e carncia econmica da requerente, assim como imprescindia da culpa para a determinao da penso alimentcia prole comum, e apontava, como decorrncia da culpa, a perda do nome de famlia, aspectos legais modificados pela Lei do Divrcio, que flexibilizou a obrigao de alimentar em relao ao ex-cnjuge necessitado e dividiu, proporcionalmente, entre os pais o encargo da subsistncia da prole, independente de culpa. A Lei n. 6.515/ 77 inovou com a permisso para a extino do casamento, mediante o divrcio, e extinguiu o desquite judicial, impondo nova terminologia ao fim da sociedade. Assim, o artigo 2 dessa lei dispe: A sociedade conjugal termina: III - pela separao judicial. O fim das obrigaes conjugais era conseqente. A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao, fidelidade recproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido (artigo 3).

Mesmo com a edio da Lei do Divrcio, a presena da culpa foi inscrita no artigo 5: A separao judicial pode ser pedida por um s dos cnjuges quando imputar ao outro uma conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violao dos deveres do casamento e tornem insuportvel a vida em comum. Na atualidade, o Artigo 1.572 do Cdigo Civil de 2002 reproduziu este dispositivo apenas suprimindo a meno conduta desonrosa. A sano de perda do nome sofreu alteraes do desquite separao, conforme artigo 17. Vencida na ao de separao judicial (artigo 5, caput), voltar mulher a usar o nome de solteira. Lei 6.515/77. 1. Aplica-se, ainda, o disposto neste artigo, quando da mulher a iniciativa da separao judicial com fundamentos nos 1 e 2 do art. 5. Somente a partir da Lei n. 8.408/92, a perda do patronmico da mulher desvinculou-se da idia de culpa. A Lei n. 7.841/89, derrogando a Lei do Divrcio, adequou-se ao preceito constitucional. Dessa forma, o artigo 226, no seu pargrafo 6, dispe: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. (Constituio Federal de 1988). No rol das conseqncias da culpa na separao impunha-se a destituio da guarda dos filhos ao cnjuge culpado, dispondo o artigo 10 da Lei do Divrcio que [...] os filhos menores ficaro com o cnjuge que a ela no houver dado causa. Ignorava-se ento, o the best interest of the child.

4 A DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL PELA SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA A separao judicial apresentava-se em suas duas formas: consensual e litigiosa ou contenciosa, e desde a vigncia da Lei do Divrcio, fundamentada em seus artigos 4 e 5, a doutrina apontava trs espcies de separaes judiciais: a separao-sano, fundada na culpa de infrao aos deveres do casamento; a separao-ruptura, tambm denominada ou separao-falncia; e, a separao-remdio. A doutrina jurdica denomina como separao-sano aquela decorrente da imputao de conduta indigna a um dos cnjuges, sendo esta espcie de separao considerada, historicamente, a primeira manifestao de interveno do poder do Estado no mbito privado, cuja maior punio era a destituio da guarda dos filhos ao indigno. O Direito

Romano cominava penas diversas ao culpado pela dissoluo do matrimnio, desde penas pecunirias, perda do dote, penas corporais e segregao social, mas, tambm sancionava quele que repudiasse o seu consorte, sem argio de justa causa. A extino do liame conjugal pela separao judicial, na lio de Pereira (2004, p.174), a terceira causa dissolutionis da sociedade conjugal, expressa no artigo 1572 do Cdigo Civil de 2002, proposta em imputao grave violao aos deveres do casamento, ensejadora da insuportabilidade do convvio domstico. Tais deveres conjugais se distinguiam conforme o gnero sexual no Cdigo de Bevilqua, pois vinham disciplinados em artigos diferentes, respectivamente, artigo 233 referente ao homem, e artigo 240 referente mulher, acrescidos de restries e necessidade de autorizao marital para a realizao de vrios atos da vida civil, relegando a esposa condio equivalente do relativamente incapaz, consoante artigo 242, todos do Cdigo Civil de 1916. O Cdigo Civil de 2002 modificou esse quadro, impondo isonomicamente, deveres comuns aos consortes, explicitados no seu artigo1566: fidelidade, coabitao, mtua assistncia, encargos inerentes ao poder familiar, respeito e considerao mtuos. Conjugamse a este elenco as causas justificadoras da insuportabilidade da vida em comum, segundo Saboya (2003, p.24), seis causas legais ensejadoras da separao no rol exemplificativo do artigo1573 do Cdigo Civil de 2002: adultrio, tentativa de morte, sevcia ou injria grave, abandono voluntrio do lar durante um ano contnuo, condenao por crime infamante ou conduta desonrosa, alm de outras hipteses sujeitas interpretao judicial. Ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916, as causas legais eram enunciadas pela Lei n. 6.515/77, Art. 5, apenas mencionando, genericamente, conduta desonrosa ou grave violao dos deveres conjugais. Os efeitos da separao judicial vm dispostos no artigo 1575 do Cdigo Civil de 2002, importando na separao de corpos e partilha de bens, combinado com o artigo1576 do mesmo cdigo, extinguindo os deveres de coabitao, fidelidade recproca e regime de bens. Contudo, remanesceu a perda do patronmico como sano ao infrator dos deveres conjugais, culpado pelo insuportvel convvio domstico, condicionada, porm, ausncia de quaisquer hipteses de danos graves, judicialmente reconhecidos, assim como ao pedido expresso do cnjuge inocente, sem prejuzo para a sua identificao ou manifesta distino entre seu patronmico e o dos filhos. A converso da separao em divrcio, requerida por quaisquer das partes, adstringese ao lapso temporal de um ano, conforme consta no artigo 1580 Cdigo Civil de 2002, e

conforme o pargrafo 1 do artigo 1581, do aludido cdigo, extingue-se o estigma da culpa devido supresso da causa da separao.

5 EFEITOS DA SEPARAO JUDICIAL A doutrina jurdica civilista sob o Cdigo de Bvilqua adotava a conveno social da indissolubilidade do casamento, e a separao, era geralmente culposa, cominando sanes ao infrator dos deveres conjugais, pela mera conduta, considerada danosa e geradora da desagregao familiar. Quanto aos efeitos da separao Pereira, (2004, p.174) aponta a trplice conseqncia, nas esferas pessoal, patrimonial e relativa aos deveres parentais, mencionando a cessao do debitum conjugale, a extino do regime de bens e o fim da comunho, findando o direito sucessrio ao cnjuge, aps a separao. As conseqncias atuais da separao judicial culposa configuram-se como o fim dos deveres, de coabitao, de fidelidade, do regime de bens. A assistncia mtua conforma-se ao binmio necessidade-possibilidade, independendo da averiguao de culpa. Entre as conseqncias jurdicas apontadas na doutrina, revela-se, entre as mais inovadoras, uma interpretao da ocorrncia de Dano Moral pela dissoluo do casamento, com possibilidade de incidncia da obrigao de indenizao por perdas e danos ao cnjuge inocente, significando uma evoluo das relaes jurdicas, se cotejada com a precedente concepo do rompimento do casamento ser equivalente a uma culpa religiosa, a prtica de um pecado, a um estigma indespegvel do culpado pela afronta solidez do lao matrimonial indissolvel, consoante lei eclesistica. O conceito atual de organizao familiar, fundada na igualdade de direitos entre os gneros e nas relaes de afeto, sobrepostas aos critrios de consanginidade, bem como na superao da submisso coercitiva de cumprimento de deveres objetivos, liberou os cnjuges para uma relao matrimonial de respeito, conscincia e liberdade, em convvio e repartio isonmica de direitos e obrigaes, mais condizente com a observncia do amor e respeito dignidade da pessoa humana.

6 CULPA E DESAMOR O cnjuge responsvel pela separao conjugal no direito cannico estigmatizava o pecador, destruidor dos laos sacramentais, com o sinal da indignidade e o abatia sob a vergonha e marginalizao. Impunha sanes morais e prticas penitenciais para expiao dos pecados, culminando na excomunho da vida em congregao religiosa. A secularizao da culpa, tornada laica pela radical distino do instituto civil do sacramento religioso, fez exsurgir a possibilidade de indenizao por dano moral pela violao aos deveres do casamento. A determinao de culpa civil, definida no art. 186 do Cdigo Civil de 2002, tipifica atos de negligncia ou imprudncia, violao de direito e inflio de dano, deduzida de uma conduta objetiva, na qual faltou o regular dever de ateno. Gustavo Tepedino apud Sara Penido( 2004, pgina 55) leciona:
Contra o cnjuge faltoso importava-se uma srie de sanes, patrimoniais e nopatrimoniais, a noo de culpa identificava um comportamento causador de dano injusto, ou seja, a dissoluo do vnculo conjugal. Isto porque o casamento era valorado como um bem em si mesmo, necessrio consolidao das relaes sociais, independentemente da realizao pessoal de seus componentes.

Pedro Welter (2006, p.4) diz que no h mais sentido em falar de culpa, porquanto a mesma foi secularizada e ultrapassadas as razes cannicas deste anacronismo, aviltantes dos Princpios da Secularizao e da Dignidade da Pessoa Humana. No mesmo sentido, Sara Penido (2004, pp57-60) conclui que a utilizao do critrio da culpa foi destituda de adequao e propriedade quanto separao litigiosa, desde que evidente a impossibilidade de se apontar apenas um culpado pelo fim da relao conjugal, entendida como um relacionamento afetivo de trocas intersubjetivas, pois ambos os consortes seriam igualmente responsveis pelo fim do amor, restando, como nico culpado a ser imputado, o prprio desamor, contrariando a exigncia legal do requisito para a separao, a imputao unilateral de uma falta grave, de uma culpa. Questo intrincada se torna a comprovao e valorao judicial da alegao da ocorrncia de outros fatos danosos, causadores da insuportabilidade do convvio familiar, dispostos interpretao meta-jurdica, porquanto dessume-se a exigncia do sistema jurdico de identificao de apenas um culpado pela separao, que, por ser concebida como uma punio, elimina a possibilidade de auto-imputao da culpa, j que a ningum seria permitido alegar a prpria torpeza, em seu benefcio.

Para absoluta distino do instituto, Welter (2006, pgina 5) defende a tese de que s deveria haver configurao de culpa diante de prtica de ilcito penal, pressupondo que o infrator de deveres legais mereceria a inflio sancionatria de punies, em contraponto tese oposta, de que o fim de um relacionamento ocorre pelo fim do amor, sem culpas, pois, na hiptese de negligncia aos deveres conjugais, no haveria intencionalidade lesiva. Culpa pelo desamor seria hiptese descabida, suscitando dvidas sobre a validade de um tipo de responsabilidade objetiva, conflitante com o carter potestativo do exerccio do direito dos cnjuges de dissoluo da aliana matrimonial, segundo o livre fluxo dos afetos. Nesse sentido, o culpado poderia optar por pagar o preo da sua liberdade, em similitude devoluo do dote no casamento romano Sine Manu, reconquistando sua liberdade, sem internalizaes de culpas atinentes ao molde da moral religiosa. Em dispositivos legais revogados, as causas da separao judicial podiam tipificar crime, tal como o adultrio, que, ao lado da sano principal, traria penalidades acessrias vedao para contrair casamento com a amante, cmplice do crime; a perda da guarda dos filhos, a obrigao de prestar alimentos ao cnjuge inocente e aos seus filhos; e, no caso da mulher ser a culpada, a perda sancionatria do sobrenome. Regina Santos apud Freitas [...] Embora existam outras espcies de separao judicial e mesmo a possibilidade de
dissoluo direta do vnculo conjugal, certamente menos dolorosas ou traumticas que a separao-sano, esta se conserva como necessria principalmente nas seguintes situaes: quando o consorte inocente tem em vista demonstrar a culpa do outro cnjuge, inclusive para liberar-se definitivamente da prestao alimentcia a este ltimo; ou quando as partes no se compem acerca das clusulas bsicas para a homologao da separao consensual [...]; ou, tambm, se outras espcies de separao no puderem ser obtidas [...].

Dissentindo deste entendimento, a tendncia oposta erige o desamor como causa objetiva para a dissoluo do casamento, pois, apesar da persistncia do princpio da culpa em nosso ordenamento jurdico, o desamor constitui-se na principal causa das separaes na Modernidade. Porm, mantendo a polmica, Csar Peluso (2006, p.3) replica em sentido contrrio, fundamentando-se no mesmo princpio, o da dignidade da pessoa humana, acerca da considerao do desamor, para posicionar-se contrariamente a que este seja considerado causa suficiente para separao judicial; sustenta este autor que a separao calcada na ocorrncia do desamor configura leso dignidade, honra e liberdade das pessoas, por ser equivalente

ao repdio do casamento romano. Na esfera psicolgica causa um dano incalculvel gerador do sentimento de rejeio, aniquilamento da auto-estima. Os defensores da abolio da culpa, por outro prisma, argumentam que a manuteno da separao culposa no atual Cdigo Civil s se explica pelo apego tradio moralreligiosa, judaico-crist, incongruente com a instituio de um Estado laico. Defendem ser suficiente a ruptura do convvio conjugal para conferir a legitimidade da separao judicial de cnjuges infelizes na manuteno de um liame existencial indesejado, e que a culpa se apresentaria menos como motivao para extinguir os laos do casamento, que o amor e o desejo recprocos para justificar a manuteno da convivncia matrimonial. Alexandre Rosa, apud Sara Penido (2006, p.65) afirma que:
No Paradigma do Desamor as culpas so partilhadas a gosto dos cnjuges, sem que se preocupe em apontar o culpado pelo fim do relacionamento. Ser que algum se acredita totalmente inocente ao final de um relacionamento? Nunca fez qualquer ato ou omisso capaz de gerar no companheiro/companheira uma desiluso, um dissabor, uma frustrao, uma mgoa sequer? Quais os efeitos da manuteno da culpa?

Afirmam os defensores da manuteno da culpa em nosso ordenamento jurdico, aliados aos que sustentam a necessidade persistncia da separao judicial, ao invs da substituio desta ltima pelo divrcio, ser necessrio o lapso temporal previsto como o prazo de separao judicial, para a elaborao psquica da perda, concebendo que a adoo do desamor como causa objetiva de dissoluo seria um retrocesso, associado diretamente ao repudium romano. Gustavo Tepedino (1999, p.1) atribui a filiao da culpa tradio judaico-crist, derivada do pecado original, que insere na tabela axiolgica convencional brasileira a tradio tica para vincular o prazer culpa, que ainda se faz presente, mesmo atenuada e inobstante o conceito de famlia ter se alterado como fruto das mutaes sociais, e de ter sido incrustado em nosso texto constitucional. Por isso, no Cdigo Civil de 1916, antes da Lei do Divrcio, o casamento era indissolvel e as duas espcies de desquite, o consensual e o litigioso, estavam vinculados ocorrncia de uma das hipteses de condutas culposas, legalmente previstas para autorizao do desenlace litigioso, recoberto pela reprovao social e dependente da prova da culpa. Nesse ponto, a prpria Lei do Divrcio manifestava o resqucio da culpa, projetada no decrscimo patrimonial decorrente para aquele que tomasse a iniciativa da separao. Bruno Henrique Freitas (2006, p.4), mencionando a mitigao evolutiva do papel da culpa, demonstra que a obrigao alimentria subsiste para os filhos e para o cnjuge,

somente pelos critrios da necessidade e carncia econmica e pela compulsoriedade da solidariedade familiar, segundo os artigos 1694, pargrafo 2 e 1704, pargrafo nico, ambos do Cdigo Civil de 2002. No tocante guarda dos filhos, foi adotado o princpio do melhor interesse da criana, disciplinando a concesso da custdia ao ascendente que apresentar melhores condies de favorecer o desenvolvimento de sua prole. O referido autor aduz outra perspectiva acerca do dano moral:
[...] Acreditamos que um dos maiores prejuzos decorrentes de ser tido como culpado pela dissoluo do matrimnio o moral, sofrido por este, ou seja, o dano causado sua imagem social, motivo pelo qual tambm lhe daria direito a uma indenizao, mas que seria evitvel se no houvesse a imputao de culpa a somente um dos cnjuges quando da dissoluo, assim como prev o nosso Estatuto Civil.

O dano moral e sua indenizao tambm se fundamentam na ocorrncia de um dos mais radicais efeitos decorrentes da dissoluo da sociedade conjugal, a leso psicolgica causada pela frustrao de um projeto de vida, o fim do sonho do par complementar, da almagmea causando a dor da perda da auto-estima, o luto interno. Assim que Rodrigo da Cunha Pereira apud Freitas (2006, p. 4-5) fala da separao: muito antes de um processo judicial, um processo psquico, interno. preciso separar as questes da objetividade das questes da subjetividade.

7 CONSIDERAES FINAIS A persistncia legal do instituto da culpa na separao judicial litigiosa demonstra a existncia de um dos aspectos mais conservadores no direito de famlia brasileiro, cuja derivao e justificativa se atribuem tradio moral-religiosa, pela qual a disciplina legal dessa modalidade de separao tratada como uma inflio sancionatria a ser aplicada aos infratores dos deveres conjugais, responsveis pela dissoluo do matrimnio. A doutrina jurdica tem questionado a existncia de responsabilizao unilateral, de um culpado pelo desfazimento do relacionamento dual, o consrcio conjugal, ante as evidncias empricas de que a maioria das separaes dos casais se deve ao mero desamor. Indaga-se a eficcia da aplicao da sano de separao incidente sobre o sujeito de conduta negligente na observncia dos deveres matrimoniais, se o principal efeito da ruptura matrimonial seria o benefcio liberatrio das obrigaes conjugais.

Apesar da manuteno da categoria classificatria desairosa de culpado, as sanes cabveis ao infrator das obrigaes conjugais tm sofrido atenuao e, paulatinamente, as punies tendem a desaparecer da legislao civil. Visualiza-se a mitigao da influncia de atribuio de culpa nos atuais efeitos da dissoluo conjugal em que a meao dos bens fica garantida, independente de culpa, o regime de bens prescrito por livre opo, antes da violao dos deveres, permanece o regente da partilha patrimonial, a perda do sobrenome passvel de contestao em ampla defesa, a guarda dos filhos vincula-se ao melhor interesse da prole e a obrigao alimentria cinge-se ao binmio necessidade-possibilidade e compulsoriedade da solidariedade familiar. O efeito extintivo da culpa na separao matrimonial se perfectibiliza quando a separao se transforma em divrcio, onde, ento, a culpa desaparece. Conclui-se que a justificativa legal para a manuteno sistmica da culpa tende a ser substituda pela da reparao civil, por dano moral, decorrente da leso psquica, imposta pela dor do desamor, enquanto o mesmo no se constituir causa de responsabilidade objetiva nas searas da vida afetiva.

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