Cmara Federal de Casacin Penal

Causa N 15.264 Sala II Daz, ngel Ernesto y otros s/ recurso de casacin

REGISTRO N 81/2014

///la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Capital Federal de la Repblica de febrero la Sala Argentina, a los veinte das del mes

de dos mil catorce, se renen los miembros de de la Cmara Federal de Casacin Penal,

Segunda

doctores Angela Ester Ledesma, Alejandro W. Slokar, Pedro R. David, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cmara, doctora Mara Jimena Monsalve, con el objeto de dictar sentencia en la causa

15.264 caratulada Daz, ngel Ernesto y otros s/recurso de casacin, con la intervencin de la representante del

Ministerio Pblico Fiscal, doctora Irma Adriana Garca Netto y de la doctora Mara Guadalupe Fegonessi por la defensa de los imputados. Efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su voto, result que deba observarse el siguiente orden: Ledesma, David y Slokar. La seora juez Angela Ester Ledesma dijo: -ILlega la causa a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de casacin interpuesto a fs. 548/550 por el Fiscal general doctor Marcelo Solimine contra la sentencia dictada por la Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad que dispuso Confirmar el auto de fs. 528/530 vta. y su aclaratoria de fs. 535 por los que se dispuso el sobreseimiento de CARLOS ANTONIO BORDN, GUSTAVO GABRIEL AGUIRRE, RAL ALFREDO

PESSOTO, ANGEL ERNESTO DAZ, y RAL ESTEBAN ROLN, con la salvedad de que respecto a los dos ltimos lo es por

aplicacin de lo dispuesto en el artculo 336 inciso 3 del 1

Cdigo

Procesal

Penal

de

la

Nacin

con

la

declaracin

prevista en el ltimo prrafo de dicho precepto. El recurso de casacin fue concedido a fs. 566 y mantenido a fs. 313. Durante defensa a fs. 574. Con fecha 18 de diciembre de 2013 se celebr la audiencia que prev el artculo 468 del CPPN, oportunidad en que la representante del Ministerio Pblico Fiscal inform oralmente, quedando la causa en condiciones de ser resuelta. -IIa. Con invocacin del artculo 456 del CPPN, el recurrente sostuvo que se agravia nicamente por lo resuelto respecto del hecho nro. 2 en el entendimiento de que se efectu una errnea interpretacin de la ley sustantiva pues no se aplic el artculo 144 bis del Cdigo Penal. En primer lugar, mencion el artculo 16 de la el trmino de oficina, se present la

Convencin contra la tortura en tanto establece el compromiso de los Estados de prohibir aquellos actos que, aunque no lleguen a ser tortura, impliquen tratos inhumanos o crueles cometidos por funcionarios pblicos. Seal que debe efectuarse en estos casos un test de gravedad que atienda a la intensidad de la prctica para establecer si merece o no dicha calificacin. Al referirse al derecho interno, cit doctrina

vinculada con el delito contemplado en el artculo 144 bis del CP. Asegur que la variable que convierte estos hechos en actos relevantes para el derecho penal ser la existencia de sufrimiento, siendo que el distinto grado en su intensidad provocar la diferencia entre torturas, vejaciones o

severidades. As, no corresponde entonces establecer ninguna otra distincin que suponga alguna otra escala que, por

ejemplo, convierta en atpicos actos que no dejan secuelas fsicas (fs.559 vta.) Recalc que al igual que la tortura, ha sido una preocupacin constante tanto en el mbito internacional como 2

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en nuestro pas la posibilidad de establecer, en cada esquema judicial, un criterio progresivo de los DDHH, que impone ir elevando los estndares de proteccin, avanzando en el

sentido de empezar a considerar tortura, actos que antes eran calificados como otros tratos crueles, inhumanos o

degradantes y, de la misma manera, entender que estos tratos pueden tener lugar mediante ciertas actitudes que antes slo consistan en actos en antirreglamentarios ordenamiento o no ticos, o

calificndolos

nuestro

como

vejmenes

severidades (fs. 560) Aadi que los hechos aqu denunciados,

consistentes en dejar esposado al detenido cuando ello no es necesario el trayecto dentro de la ambulancia Fernndez 3, aunado a las amenazas proferidas si corrs te rompo una pierna-; en burlarlo y rerse de l frente a su situacin; en contestar de muy mala manera a su padre, quien se

encontraba visiblemente angustiado, justificando su accionar (recurdese que ante su pregunta: cmo le van a pegar? no ven que es menor, le dijeron que as se hace hombre y que ello lo tena merecido porque el que busca lo que se la banque); en acciones de prepotencia (irse encima cuando el padre quiso quedarse con su hijo mientras lo revisaba el mdico y procurar que se retirara del lugar), pretensiones que fueron impedidas por el mdico, que no slo no puso objecin alguna, sino que adems seal que era derecho del padre estar ah porque era menor, palabras que tambin fueron objeto de burla menor, si claro-, no aparecen a criterio de esta representacin del Ministerio Pblico Fiscal como actos irrelevantes para el derecho penal (fs. 560) Por ello, consider que los hechos constituyen

delito, pues resultan concordantes con las definiciones del derecho internacional e interno referentes a qu debe

considerarse un trato o pena cruel, inhumana o degradante de acuerdo al criterio progresivo de resguardo de los derechos humanos. 3

Cit

doctrina

jurisprudencia

en

apoyo

de

su

posicin y solicit que se conceda la va intentada. b. A fs. 577/578 se present la seora fiscal

general ante esta Cmara, doctora Irma Adriana Garca Netto y reprodujo, recurrente, informes. -IIIa. En lo que aqu interesa, cabe puntualizar que los hechos motivo de recurso fiscal, se refieren al suceso que tuvo lugar el da 26 de enero de 2009 a partir de la constitucin de la ambulancia del SAME en la Seccional 21 de la Polica Federal Argentina que fue requerida tras los en lo sustancial, como tambin los motivos la de agravio audiencia del de

as

durante

insistentes pedidos de T. y a ms de una hora y media del ingreso a la dependencia del menor- y en oportunidad que la mdica que lo asistiera ordenara su traslado al Hospital

Fernndez.

En dicho contexto, el agente Ral Esteban Roln

junto al agente ngel Ernesto Daz custodiaron el traslado del menor al mencionado centro asistencial donde ingres aproximadamente a las 20:00 horas del mismo da de su

detencin-, permaneciendo junto al prevenido en el interior del hospital. Una vez ingresado T. en el lugar denominado

quirofanito, mientras el menor gritaba de dolor, Roln y Daz se rean de l, como tomndole el pelo hacindolo callar cuando se quejaba. A su vez, una vez que arrib al Hospital

Fernndez el padre de C. T. A. T.- el trato displicente se extendi a l, ya que cuando ste pregunt a los oficiales all presentes cmo le van a pegar, no ven que es menor?, recibi como respuesta el que busca lo que se la banque, momento en que uno los efectivos policiales orden al padre que se retirara a lo que T. se neg, ante lo cual uno de los dos se le fue encima, oportunidad en la que intervino uno de los mdicos que atendan al joven, quien indic que como el paciente era menor de edad, el padre deba estar presente durante su atencin (fs. 530). A pesar de ello, los 4 efectivos policiales se

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burlaron, refiriendo menor, si, claro, ridiculizando a T. padre quien lloraba a raz del estado de su hijo surgido por los malos tratos brindados en la dependencia policial,

habindole negado tanto Roln como Daz las constancias de atencin mdica de su hijo, que aqul les requiriera. En relacin a este suceso, la juez de instruccin dispuso el procesamiento de los imputados en orden al delito de vejaciones previsto en el artculo 144 bis inciso 2 del CP (fs. 392/406). Dicho decisorio fue revocado por la Cmara del Crimen y se dispuso la falta de mrito. Luego de realizarse nuevas medidas, la magistrada sobresey a los imputados afirmando que tampoco se ha dado una mayor precisin respecto al trato displicente y las

burlas que habra sufrido T. y en tanto oportunamente se consider por el Superior que los elementos incorporados a la causa no acreditaban el sufrimiento de vejmenes, no he

podido encontrar nuevos argumentos respaldados en constancias probatorias para volver a sostener mi hiptesis inicial de procesamiento en relacin al hecho nro. 2 (fs. 530) Con motivo del recurso de apelacin deducido por la fiscal del caso, la Cmara del Crimen resolvi en lo que aqu interesa- que esta conducta del personal policial, ms all de lo moralmente cuestionable no es en cambio objeto de reproche en el ordenamiento pues penal. ste No debe se trata de en un el

procedimiento

vejatorio,

traducirse

trato humillante a una persona privada legtimamente de su libertad como es el caso- y desarrollado por quienes tienen bajo su guarda al detenido o bien por terceros con la

anuencia, omisin o negligencia permisiva de aqullos, con el propsito de afligir con mayor intensidad la de por s ya mortificante situacin de cautiverio (fs. 549) Aadieron los jueces que es de tomar en cuenta que las risas y los imperiosos pedidos de silencio de los

funcionarios a cargo de la custodia, amn de no haber sido descriptos con precisin por el nico testigo para determinar 5

su verdadero carcter, lo fueron en el mbito de un hospital pblico y en presencia del mdico que atenda al prisionero herido (fs. 549) Y que ello no excluye que los agentes puedan ser acreedores, de resultar procedente, a una eventual sancin administrativa por su comportamiento desacorde con los

lmites ticos que deben observar en su profesin por lo que, ms all de que el sometimiento a este proceso se supone conocido por sus jerarquas superiores, el juez de

instruccin deber oficiar a la divisin

pertinente de la

Polica Federal, remitiendo copia de esta resolucin y de las declaraciones del facultativo antes aludido, a sus efectos (fs. 549) b. Sentado lo expuesto, se advierte que asiste

razn al Ministerio Pblico Fiscal, pues se verifica en el caso un dficit de fundamentacin en lo que se refiere a la desvinculacin de los efectivos policiales que no puede ser convalidada. En primer lugar, interesa recordar que la juez de instruccin haba dispuesto el sobreseimiento por entender que no haba constancias probatorias que permitieran

sostener la imputacin. Al deducir recurso contra esa decisin, la

representante del Ministerio Pblico transcribi y valor el relato del mdico Ravingani, quien indic que la actitud de los dos efectivos policiales que acompaaban al menor era displicente ya que demostraban que no les importaba el

sufrimiento del nio que estaba todo ensangrentado, es decir, sin consideracin hacia la situacin de aqul (fs. 530

vta.). Asimismo, la acusadora pblica sostuvo que a ello deban sumarse las burlas y que si bien el mdico no

recordaba exactamente las frases proferidas, era evidente que no lo tomaban en serio al hacerlo callar ante sus quejas y su dolor. La constituyeron fiscal una tambin aleg que tales aclaraciones qu deba

explicacin suficiente 6

sobre

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entenderse por el trato displicente al que se refiriera anteriormente el testigo, puntualizando que la falta de

recuerdo sobre los dichos exactos no implicaba que los tratos humillantes no hubieran existido. Referente a dichos agravios, se observa que los argumentos de la Cmara no satisfacen mnimamente el deber de fundamentacin, pues no se dio ninguna respuesta a las

alegaciones de la fiscal. En efecto, no obstante el expreso contenido del decisorio apelado (referente a la falta de pruebas) y los concisos agravios del Ministerio Pblico Fiscal, la Cmara confirm la decisin por considerar que los hechos no podan ser objeto de reproche para el derecho penal. Es decir, los jueces omitieron expedirse sobre los concretos motivos de agravio que dieron lugar a su

intervencin como rgano revisor, pero adems, introdujeron oficiosamente una argumentacin referente a la atipicidad de la conducta, extremo que no haba sido alegado por el

apelante. c. Por otra parte, se advierte que el anlisis de

tipicidad que efectu el Tribunal carece de los fundamentos mnimos que merece una decisin de este tipo, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de un hecho que involucra una imputacin por vejmenes de funcionarios policiales contra un menor. Puntualmente, los jueces afirmaron que la conducta careca de relevancia penal pues un acto vejatorio supone el trato humillante de una persona privada de la libertad

legtimamente por quien tiene a su guarda al detenido. A partir de esa premisa, concluyeron que en el caso no se daban esos presupuestos pues las risas y los pedidos de silencio de los policas ocurrieron en un hospital. Tal razonamiento, es inconsistente con su propia formulacin, pues por un lado se sostiene que los vejmenes se deben producir en el contexto 7 de una situacin de

detencin, y luego se pretende no aplicar la frmula por el slo hecho de que T. estaba transitoriamente en un nosocomio.

As

pues,

la

circunstancia

de

que

el

joven

estuviera recibiendo asistencia en un hospital, no anula el hecho de que an estaba detenido, bajo la custodia de los imputados y que haba llegado a ese lugar en esas

condiciones. Pero adems, cabe destacar que el artculo 4 de la ley 26.827 (Mecanismo Nacional de Prevencin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes)

establece que se entiende por lugar de detencin cualquier establecimiento o sector bajo jurisdiccin o control de los Estados nacional, provincial, o municipal, as como cualquier otra entidad pblica, privada o mixta, donde se encuentren o pudieren encontrarse personas privadas de su libertad, por orden, instigacin, o con el consentimiento expreso o tcito de la autoridad judicial, administrativa o de otra autoridad pblica La norma marca un mbito de proteccin amplio que busca garantizar el resguardo an fuera de un establecimiento carcelario en sentido estricto, lo cual guarda concordancia con la trascendencia de los intereses en juego.

Precisamente, los hechos aqu investigados habran ocurrido fuera del centro carcelario, pero el imputado se encontraba bajo el control de funcionarios policiales, lo cual, habilita la proteccin normativa antes citada. Cabe agregar adems, que los jueces concluyeron su razonamiento (sobre la atipicidad de la conducta porque los hechos habran ocurrido en un hospital pblico) refirindose a T. como el prisionero herido, lo cual expresa la

contradiccin conceptual del decisorio. Otro aspecto que merece ser destacado se refiere a que, por un lado, los magistrados afirmaron que los sucesos no pudieron ser descriptos con precisin por el nico testigo que los presenci y luego concluyeron para justificar la intervencin en la rbita 8 administrativaque el

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comportamiento

de

los

imputados

fue

desacorde

con

los

lmites ticos que deben observar en su profesin. Al respecto, ntese nuevamente la contradiccin del decisorio pues se sostiene la falta de precisin de los

hechos (para negar la imputacin penal) y luego se afirma que la conducta est fuera de los lmites de la tica. En esa lnea, cabe preguntarse sobre la base de qu pautas objetivas los magistrados arribaron a ese segundo juicio de valor si previamente consideraron que los hechos no se pudieron

conocer de manera certera. d. Desde otro punto de vista, se advierte que en la sentencia no se analizaron con la rigurosidad que el caso exiga los elementos tpicos de las posibles figuras penales involucradas constitua hospital). En consecuencia, cabe resear los aspectos ms (reitero, delito slo se afirm en que el el hecho de no un

porque

ocurri

mbito

relevantes de los tipos penales involucrados en el caso para determinar si la decisin del Tribunal resulta acertada. En relacin a la figura del artculo 144 bis del CP se ha dicho que en las condiciones en las que se practica la detencin y durante todo el lapso en el cual el sujeto pasivo permanece privado de su libertad en manos de funcionarios estatales, pueden cometerse ciertos atentados que aumentan el sufrimiento, fsico o moral, de la vctima, que se traduce en una mayor afectacin del bien jurdico (antijuricidad

material), dado que esa privacin de la libertad debe ser llevada a cabo respetando estndares mnimos de dignidad, garantizados por la Constitucin Nacional, que consagra

especficamente que toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (arts. 5.2, CAHD, y 10.1, PIDCP), y que nadie ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5, DUDH) (Nio, Luis, Martnez, Stella Maris coordinadores-, Delitos contra la libertad, Rafecas, Daniel E., Delitos 9

contra la libertad cometidos por funcionarios pblicos, Ad hoc, Buenos Aires, 2003, p. 177). Como nota distintiva, se puntualiza que la

dignidad, en tanto valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la

autodeterminacin consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensin al respeto por parte de los dems, no debe sufrir acotaciones durante la privacin de la libertad, sino que constituye un escudo protector para los sujetos pasivos de estas restricciones de libertad, cuya

tutela pretenden alcanzar estas figuras penales -art. 144 y ss.- (Rafecas, op.cit. p.177). Sobre la figura especfica que postula el

Ministerio Pblico Fiscal (art. 144 bis inciso 3), se afirma que las severidades son las rigurosidades excesivas en el trato que tienen incidencia directa sobre el cuerpo de una persona, abusivas, que constituyen mortificaciones de derechos innecesarias, o beneficios

privaciones

ilegtimas

(Baign, David, Zaffaroni, Eugenio R., Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 5, Hammuarbi, Buenos Aires, 2008, p. 366). Dentro de las modalidades que admite el delito, cabe sealar a las vejaciones, que consisten en todo trato humillante que mortifica moralmente a la persona, atacando su sentimiento de dignidad o de respeto que merece como tal y con el que espera ser tratada. Si la severidad tiene una trascendencia ms fsica que psquica, en la vejacin, pesa ms el menoscabo psquico que el fsico, aunque ella tambin puede estar constituida por actos materiales, o por actos puramente morales (Baign y Zaffaroni, op.cit. p. 367) Se trata de actos que, sin llegar a ser un apremio, impliquen un rigor antirreglamentario e ilegal, que aumente el sufrimiento de quien cumple la condena. considerar severidades, como elemento As, se deben del tipo,

normativo

todas aquellas medidas que signifiquen una mayor afliccin y que no estn previstas por las normas que regulan

estrictamente el trato a los internos y que se trata de una 10

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suerte de contenedor residual de acciones u omisiones que no llegan a encuadrar vejaciones o apremiosen otros

supuestos, pero que de todos modos afectan el bien jurdico (Rafecas, op.cit. p. 193) En este punto, no puede soslayarse que el sujeto pasivo se trataba de un menor de edad, motivo por el cual, la conducta imputada (consistente en las burlas, amenazas y

trato displicente hacia el nio), adquieren otra dimensin, pues la aplicacin de tales vejmenes opera en un sentido distinto cuando la persona a la que van dirigidas presenta una menor capacidad madurativa. Mxime, cuando las burlas y comentarios despectivos que se imputan se referan precisamente a la condicin de menor de T.. En cuanto a la intensidad del disvalor de la accin del comportamiento del sujeto activo, que se traduce en un resultado lesivo, se ha dicho que se parte de un cartabn bsico igualitario para todas las personas, y un complemento que integra la materia de prohibicin y que depender del caso particular, especialmente en el caso de vejmenes (si es hombre o mujer; si sufre algn tipo de enfermedad o

discapacidad: si tiene privilegios de algn tipo o merece un trato diferencial, etc.), pero que deben ser analizados

objetivamente (Rafecas, op.cit. p. 182) Precisamente, el menor detenido mereca por

aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio- un trato privilegiado derivado de la proteccin especfica por su especial status de nio. En ese orden, el artculo 37 de la CDN establece que Los Estados Partes velarn porque: a) Ningn nio sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes.

No se impondr la pena capital ni

la de prisin perpetua sin posibilidad de excarcelacin por delitos cometidos por menores de 16 aos de edad; b) Ningn nio ser privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. 11

La detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan slo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda. c) Todo nio ser tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad As jerarqua pues, de la normativa tres internacional ejes con

constitucional

surgen

esenciales

referentes a: la especfica prohibicin de aplicar torturas y otros tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes a

menores; que la detencin del nio debe llevarse a cabo de acuerdo a la ley y que durante la misma, deben recibir un trato humanitario y respetuoso que atienda a las necesidades propias de su edad, aspectos respecto de los cuales no se efectu ninguna consideracin en el decisorio impugnado. En virtud de todo lo expuesto, se advierte que en la sentencia no se la dio tratamiento solucin de las a los del normas tipos caso, en penales pues juego, se al

relevantes realiz un

para

adecuada parcial

anlisis

haberse desvinculado a los imputados nicamente en razn del lugar fsico en el que habran ocurrido los sucesos, sin atender a los dems aspectos de las figuras legales antes reseadas. e. caractersticas investigacin, tuvieron en se Pero adems, de que en teniendo los la en hechos sentencia del cuenta materia tampoco las de se

especiales observa los

cuenta

principios

derecho

penal

internacional y nacional referentes al deber de sancionar los hechos que involucren tratos o penas, crueles, inhumanos o degradantes. Al respecto, cabe precisar que el artculo 18, CN establece que las crceles sern sanas y limpias, para

seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que ms a pretexto de lo de precaucin aqulla conduzca exija, a

mortificarlos

all

que

har

responsable al juez que la autorice. 12

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Por su parte, los artculos 5, CADH y 10.1, PIDCP, establecen que las personas detenidas sern tratadas con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; y que nadie ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5, DUDH). Especficamente, el artculo 1 de la Convencin

contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes establece que se entender por el trmino

tortura todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una concesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicos a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia.. (art. 1) El artculo 16 de esa Convencin consagra que Todo Estado Parte se comprometer a prohibir en cualquier

territorio bajo su jurisdiccin otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el artculo 1, cuando esos actos sean cometidos por un funcionario pblico u otra persona que acte en el ejercicio de funciones

oficiales, o por instigacin o con el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o persona. Se aplicarn, en particular, las obligaciones enunciadas en los artculos 10, 11, 12 y 13, sustituyendo las referencias a la tortura por referencias a otras formas de tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes. Puntualmente, prcticas ha sido la proteccin contra a este tipo de de la

reforzada

recientemente

travs

sancin de la ley 26.827 (B.O. 11/1/13) que cre el Sistema 13

Nacional de Prevencin de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, cuyo objeto consiste en garantizar todos los derechos reconocidos tendientes a la prevencin y prohibicin de la tortura, consagrados en los artculos 18 y 75 inciso 19, CN y por la Convencin contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o

degradantes incorporado por el artculo 75 inciso 22, CN y por el Protocolo Facultativo de esa Convencin aprobado por ley 25.932 y los dems tratados internacionales que versaren sobre esos derechos (art. 1). La norma tambin promueve el fortalecimiento de las capacidades de los organismos estatales y no estatales que desempean funciones vinculadas con el monitoreo de los

lugares de detencin y la defensa de los derechos de las personas privadas de su libertad (art. 5.a). Los principios del derecho local e internacional marcan un camino de gran amplitud en lo que se refiere al reconocimiento de derechos de las personas privadas de la libertad y de respeto a su dignidad. En este contexto, la decisin en crisis constituye una respuesta regresiva en lo que se refiere al

reconocimiento de derechos humanos. La interno necesidad los de tomar decisiones de en el mbito

siguiendo

criterios

ordenacin

valorativa

nacidos en las esferas internacionales que crea la Convencin en materia de derechos humanos, responde a la consagracin del principio pro homine segn el cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria. Este principio

coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. (Pinto, Mnica, El y principio pautas AAVV, pro para La la homine. Criterios de los los para la

hermenutica humanos,

regulacin de

derechos tratados

en

aplicacin 14

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internacionales

sobre

derechos

humanos

por

los

tribunales lo cual ha

locales, CELS, Buenos Aires, 1998, pg. 163),

sido soslayado en este caso en relacin la vctima. Segn la Corte IDH el actuar omiso y negligente de los rganos estatales no es compatible con las obligaciones emanadas de la Convencin Americana, con mayor razn si estn en juego bienes jurdicos esenciales de las personas, como son la vida si ello ocurre cuando el individuo se encuentra bajo custodia estatal (Vera Vera vs. Ecuador, sentencia del 19 de mayo de 2011, prrafo 97) En ese marco, el mismo organismo internacional

afirm que es obligacin de los Estados Partes garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin a toda persona sujeta a su jurisdiccin. obligacin implica el deber de los Estados Partes Esta de

organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el

ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los

Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, y, en su caso, si la es posible, de del los derecho daos

conculcado

reparacin

producidos por la violacin de los derechos humanos (Corte IDH, Velzquez Rodrguez vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, prrafo 166, Radilla Pacheco vs. Mxico,

prrafo 142, caso Ibsen Pea vs. Bolivia, pprrafo 62, y Torres Millaruca y otro vs. Argentina, prrafo 98). En el caso Tibi vs. Ecuador, la Corte IDH seal que los actos de violencia perpetrados de manera intencional por agentes del Estado pueden producir un grave sufrimiento fsico y mental y que las amenazas y hostigamientos durante el perodo de detencin pueden generar pnico y temor por la propia vida. Adems, afirm que 15 toda persona privada de

libertad tiene derecho a vivir una situacin de detencin compatible con su dignidad personal (sentencia del 7 de

septiembre de 2004, prrafos 149 y 150). Por su parte, en Bulacio vs. Argentina se dijo que quien sea detenido tiene derecho a vivir en condiciones de detencin compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal. responsable La de Corte los ha establecido que de el Estado, como el

establecimientos

detencin,

es

garante de estos derechos de los detenidos, lo cual implica, entre otras cosas, que le corresponde explicar lo que suceda a las personas que se encuentran bajo su custodia. autoridades estatales ejercen un control total sobre Las la

persona que se encuentra sujeta a su custodia. La forma en que se trata a un detenido debe estar sujeta al escrutinio ms estricto, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aqul, funcin estatal de garanta que reviste de particular importancia cuando el detenido es un menor de edad. Esta circunstancia garante obliga al todos Estado los a ejercer su funcin reclama de la

adaptando

cuidados

que

debilidad, el desconocimiento y la indefensin que presentan naturalmente, en tales circunstancias, los menores de edad (sentencia del 18 de septiembre de 2003, prrafo 126). Ampliando esta nocin, en el caso Instituto de Reeducacin del menor vs. Paraguay, el Tribunal

internacional afirm que frente a las personas privadas de libertad, el Estado se encuentra en una posicin especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se

encuentran sujetas a su custodia. una relacin e interaccin

De este modo, se produce de sujecin entre la

especial

persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades bsicas que son

esenciales para el desarrollo de una vida digna (sentencia 16

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del 2 de septiembre de 2004, prrafo 152). As pues, se aprecia que es deber de los Estados no slo garantizar la dignidad de las personas sujetas a su control durante la detencin, sino que existe un deber de dar explicaciones sobre lo que sucede con los detenidos y una especial resguardo funcin de de garanta con por parte de del la Estado en el de

derechos

motivo

situacin

vulnerabilidad de las personas privadas de la libertad, lo cual resulta an ms exigible cuando se trata de menores de edad. En este entendimiento, el estudio sobre la posible afectacin a la dignidad de T. con motivo del trato que habra recibido por parte del personal policial, mereca un anlisis objetivo del caso concreto que atendiera no slo a la literalidad de la figura legal imputada, sino a la

especial situacin de vulnerabilidad de un nio detenido en el contexto de un traslado a un hospital por haber sufrido lesiones. Los jueces subordinaron el anlisis del caso a

aspectos de poca trascendencia, como ser, que el nio no se hallaba en un dar centro cuenta de de detencin, la sino en un hospital, de los

omitiendo

especial

incidencia

principios de orden superior antes mencionados. Se ha soslayado, reitero, que sin perjuicio del lugar fsico en que circunstancialmente estaba T.- exista una relacin de dependencia y custodia entre el detenido y los funcionarios policiales. Pero tambin, los jueces

pasaron por alto sin ningn tipo de alusin al respecto- un anlisis exhaustivo que atendiera de manera integral a la forma en que se cumpli esa detencin y si la misma haba sido respetuosa de los estndares de orden superior

reseados. Es decir, un caso de posibles abusos por parte de funcionarios estatales respecto de un nio detenido mientras ste era atendido en un hospital por haber sufrido lesiones, 17

mereca un estudio ms profundo de la cuestin que atendiera ante todoa los principios rectores con jerarqua

constitucional aplicables al particular. En este sentido, cabe destacar la laboriosa tarea del Ministerio Pblico Fiscal al impulsar el avance del caso, en un contexto en el cual los hechos violentos cometidos por funcionarios de las agencias del sistema penal suelen quedar impunes y se mantienen invisibilizados por falta de controles suficientes. Al respecto, se ha advertido que no es posible omitir que todas las agencias ejecutivas ejercen un poder punitivo paralelo, que es independiente de todo cauce

institucional programado, y que, conforme al discurso de la programacin criminalizante primaria, sera definido como

criminal o delictivo.

Este conjunto de delitos cometidos por

operadores de las propias agencias del sistema penal, es ms amplio cuando las ejecutivas son ms violentas y estn menos controladas por las propias agencias. Se lo conoce con el Cuanto mayor

nombre genrico de sistema penal subterrneo.

es su volumen, menos desconocido resulta a los operadores de las otras agencias y, por ende, el sistema penal subterrneo slo puede ser ejecutado por los funcionarios de agencias ejecutivas, pero con la participacin activa u omisiva de los operadores de las restantes: esto significa que, en trmino jurdico-penales, ante un sistema penal subterrneo de

considerable extensin, en alguna medida todos los operadores de las agencias del sistema penal incurren en definiciones abarcadas formalmente en la criminalizacin primaria, incluso los propios autores de las definiciones, segn sea el

criterio de atribucin que se adopte (Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 14) Sentado ello, teniendo en cuenta la escasa

visibilidad que suelen tener este tipo de hechos, resulta imprescindible que los casos de abuso policial que logran ingresar en los cauces institucionales, sean investigados

adecuadamente de acuerdo a los estndares constitucionales 18

Cmara Federal de Casacin Penal

Causa N 15.264 Sala II Daz, ngel Ernesto y otros s/ recurso de casacin

antes mencionados con el fin de evitar que el Poder Judicial se convierta en un mbito que favorezca la impunidad. En ese orden, cabe evocar que en un caso de nuestro pas que implic violaciones a los derechos humanos, la Corte IDH concluy que la investigacin de los hechos no haba cumplido judicial con los criterios y plazo de debida diligencia, en tutela al

efectiva

razonable,

contravencin

derecho al acceso a la justicia, contemplado en los artculos 8.1 y 25 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 1.1 de la misma (caso Gutirrez y Familia vs.

Argentina, sentencia del 25 de noviembre de 2013). En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo hacer lugar, sin costas, al recurso de casacin deducido por el Ministerio Pblico Fiscal, anular el decisorio impugnado y su antecedente necesario y remitir las actuaciones a su origen a fin de que se contine con la sustanciacin del caso (arts. 456, 470, 532 y cc. del CPPN) Tal es mi voto. El seor juez doctor Pedro R. David dijo: Que adhiere a la solucin propuesta por la doctora Ledesma. El seor juez doctor Alejandro W. Slokar dijo: Que comparte en lo sustancial y adhiere a la

solucin propiciada por la juez Ledesma, lo que as vota. En mrito al resultado de la votacin, el Tribunal, por unanimidad, RESUELVE: HACER LUGAR, sin costas, al recurso de casacin deducido por el Ministerio Pblico Fiscal, ANULAR el

decisorio impugnado y su antecedente necesario y REMITIR las actuaciones a su origen a fin de que se contine con la sustanciacin del caso (arts. 456, 470, 532 y cc. del CPPN). Regstrese, con la remisin hgase saber, comunquese la y cmplase de muy

dispuesta,

sirviendo

presente

atenta nota de envo.

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Ante m:

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