Grupo - 3 - Matrimonio y Divorcio

MATRIMONIO Y DIVORCIO EN EL DIPr 2013
INTRODUCCIN El matrimonio es el fundamento de la familia y es una institucin sobre la cual las diversas culturas tienen diferentes concepciones que dificultan su calificacin. En la cultura occidental el ordenamiento legal de la familia ha estado inspirado en la concepcin del matrimonio cristiano, basado en la unin voluntaria y en principio indisoluble entre un hombre y una mujer. Pero no cabe desconocer, por ejemplo, que en el Derecho musulmn el matrimonio puede ser polgamo, siendo diferentes los presupuestos relativos a la libertad para contraerlo y al consentimiento matrimonial y adems, la unin puede ser disuelta unilateralmente por el varn mediante el repudio, con o sin compensacin econmica. Por otra parte an en la misma cultura occidental han aparecido demandas sociales y doctrinales que pretenden homologar el matrimonio a otras situaciones de hecho, como las uniones heterosexuales y homosexuales que han provocado la crisis de la institucin matrimonial. El Derecho internacional privado ha de establecer soluciones flexibles que no desconozcan ni los derechos y libertades fundamentales de esta materia que es preciso garantizar a todos, ni tampoco la relevancia social y jurdica de otras culturas y concepciones de la familia, en un mundo cada vez ms globalizado. Estudiaremos sucesivamente la formacin del matrimonio, sus efectos, la nulidad y la unin libre; posteriormente el divorcio y la separacin de cuerpos.
EL MATRIMONIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. Formacin del matrimonio El matrimonio pertenece al estatuto personal y como acto jurdico su formacin exige el cumplimiento de determinados requisitos tanto de forma, prescrito por la ley del lugar de celebracin, como de fondo fijados por la ley personal de los contrayentes.
1.1. Condiciones de fondo 1.1.1. Legislacin internacional La regla de la aplicacin de la ley personal de los cnyuges no es muy antigua, antes de la Revolucin Francesa el matrimonio en el mundo occidental estaba regido por el Derecho cannico. Con la laicizacin del matrimonio es que se somete al estatuto personal de los cnyuges: domicilio o nacionalidad, o la ley del lugar de celebracin.
En los pases anglosajones, particularmente en los Estados Unidos, y en Argentina, Guatemala, Chile, Ecuador y Paraguay, entre otros, rige para los requisitos de fondo la ley del lugar de celebracin. Segn KALLER DE ORCHANSKY someter la capacidad nupcial a esta ley ofrece las siguientes ventajas: generalmente el matrimonio se instala en el territorio del Estado donde se celebra, y por lo tanto los impedimentos establecidos por las leyes locales cumplen su funcin protectora con miras a la familia que ha de constituirse y convivir en la sociedad que lo autoriza, facilita la tarea del Oficial del Registro Civil, quien se limita a acatar su propia ley; esta es comn para ambos contrayentes, y por ltimo la ley del lugar donde el matrimonio se contrae estimula la celebracin de matrimonios y evita los matrimonios claudicantes (Conferencia QUINTN ALFONSIN "Rgimen internacional del matrimonio". Montevideo, 1958). La principal objecin que se hace al sometimiento de las condiciones de fondo del
matrimonio a la ley del lugar de celebracin es que favorece el fraude a la ley: as por ejemplo, una persona incapaz de contraer matrimonio por un impedimento de su ley personal, solo tendr que desplazarse a otro Estado, donde no se le sancione y as contraer un matrimonio "vlido" que podr ser impugnado posteriormente en base a las excepciones de orden pblico o de fraude a la ley. Con la finalidad de lograr un entendimiento entre los diversos pases cuyos sistemas rigen las condiciones de fondo del matrimonio por la ley personal de los cnyuges o por la ley del lugar de celebracin del matrimonio, la Convencin de La Haya del 14 de marzo de 1978 referida a la celebracin y reconocimiento de la validez de los matrimonios, dispone que el matrimonio celebrado en uno de los Estados contratantes ser vlido si los futuros esposos cumplen con los requisitos de fondo, exigidos por la ley interna del Estado de la celebracin del matrimonio, y si uno de los contrayentes tiene la nacionalidad de ese Estado o all resida habitualmente; igualmente ser vlido cuando cada uno de los futuros esposos cumpla con las condiciones de fondo previstas por la ley interna designada por las reglas del conflicto del Estado de la celebracin. El matrimonio concluido vlidamente segn la ley del Estado donde se ha celebrado debe ser considerado como tal en todo otro Estado contratante, bajo ciertas reservas referidas a los impedimentos ms graves considerados en el pas requerido.
Tratados de Montevideo de 1889 Estos Tratados fueron ratificados por Argentina, Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay. Colombia que no particip en el Congreso, ratific posteriormente los tratados de derecho civil, derecho comercial y derecho procesal. Nos recuerda KALLER DE ORCHANSKY que los delegados al Congreso Sudamericano de Montevideo se apartaron del antecedente sentado en el Congreso de Lima de 1878, que se inclin a favor de la ley personal, y consagraron la misma doctrina que inspira al Cdigo Civil argentino. Quintana, en su informe, se pronunci a favor de la ley del lugar
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de celebracin porque esta solucin "facilita la celebracin del matrimonio, sobre todo en pueblos escasos de poblacin y favorecidos por la inmigracin europea. Siendo siempre cierto el lugar de celebracin y nico para ambos contrayentes, se llega a la uniformidad que tanto allana las dificultades internacionales en materia de capacidad" El artculo 11 del Tratado de Montevideo de 1889 y el artculo 13 del Tratado de 1940 disponen: "La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en donde se celebra..." Los Tratados de Montevideo consideran que la capacidad para contraer matrimonie es especial, y ajena, por lo tanto, al artculo Iode los Tratados de Derecho Civil Internacional que regulan la capacidad por las leyes del domicilio de las personas.
Cdigo Bustamante de 1928 El Cdigo de Derecho Internacional Privado, denominado Cdigo Bustamante por acuerdo de la 6o Conferencia Internacional Americana celebrada en La Habana en 1928, fue suscrito por veinte pases de Amrica Latina. Argentina, Colombia, Mxico, Paraguay y Uruguay no lo ratificaron, lo que si le hicieron los otros pases. El Cdigo Bustamante en lo referente a las condiciones jurdicas que han de preceder a la celebracin del matrimonio, dispone en el artculo 36: "Los contrayentes estarn sujetos a su ley personal en todo lo que se refiere a la capacidad para; celebrar el matrimonio, al consentimiento o consejo paterno, a los impedimentos y a su dispensa". En lo que respecta a lo que se debe entender por ley personal, el artculo 17 de mismo Cdigo precisa: "Cada Estado contratante aplicar como leyes personales: del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislacin interior". Nuestro Cdigo Civil de 1984 ha optado en materia de ley aplicable al estatuto personal por la ley del domicilio.
1.1.2. Legislacin nacional interna A tenor de lo dispuesto en el artculo 2075 de nuestro Cdigo Civil: "La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos esenciales del matrimonio se rigen, por cada uno de los contrayentes, por las leyes de sus respectivos domicilios". Esto supone que la ley aplicable a las condiciones de fondo del matrimonio de la ley de los respectivos domicilios de los contrayentes (aplicacin distributiva). As pues, cuando deben resolverse impedimentos que la doctrina alemana califica como unilaterales, como seran los referidos a la edad o capacidad de los contrayentes no existira mayor dificultad por el propio criterio de aplicacin distributiva de la ley; sin embargo, existen otro tipo de impedimentos que la doctrina germana califica como bilaterales, como sera el caso del impedimento por adolecer de enfermedad crnica contagiosa y transmisible por herencia, frente a los cuales convendra aplicar acumulativamente las dos leyes personales de los esposos. La distincin entre impedimentos unilaterales y bilaterales reposa sobre la idea que en materia de formacin del matrimonio ciertas prescripciones se refieren aptitud del contrayente y pueden ser considerados separadamente en la persona de cada esposo, mientras que otros impedimentos interesan menos a la persona misma de los futuros esposos, pero s al lazo a crear o sea la relacin misma del matrimonio. El principal problema de esta importante distincin radica en distinguir cuando estamos en presencia de un impedimento unilateral que se aplica distributivamente, o de un impedimento bilateral que juega acumulativamente.
Intervencin del orden pblico internacional Podemos plantear como principio general que el conjunto de las condiciones de fondo que la ley peruana impone a los futuros cnyuges para contraer matrimonio referidos a la monogamia, exogamia, consentimiento y heterosexualidad, por constituir principios de base de la constitucin del matrimonio, deben ser considerados de orden pblico.
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En lo que respecta a la monogamia, el orden pblico se opone ciertamente a la celebracin en el Per de una unin poligmica, pero nosotros no rechazaremos todas las consecuencias en nuestra patria de un matrimonio poligmico vlidamente contrado en el extranjero, en materia de rgimen de bienes del matrimonio o de sucesiones, por el llamado efecto atenuado del orden pblico internacional cuando se trata de derechos adquiridos. La exogamia es la obligacin de escoger cnyuge fuera de los parientes prximos. Empero, si una ley extranjera admite el matrimonio entre parientes ms prximos que lo permitido por la ley nacional, el orden pblico internacional se opondra a la aplicacin de esta ley. Retomando al anlisis de los requisitos del matrimonio hay que sealar que la libertad del consentimiento nupcial es uno de los fundamentales para la validez del matrimonio. Los vicios del consentimiento tratndose del casamiento se rigen por normas especiales y no por las generales del acto jurdico. En general, los vicios que cuentan en esta materia son dos: el error y la violencia nos dice CORNEJO CHVEZ. La razn de su limitacin radica en que nuestro derecho defiende al matrimonio para que no sea atacado fcilmente, rechazando en nombre del orden pblico la aplicacin de una ley extranjera que contemplase otros vicios del consentimiento distintos a los admitidos por nuestra legislacin o diera validez a un matrimonio realizado bajo el imperio de la violencia o en base a un error de identidad de la persona. La edad requerida para contraer matrimonio responde simultneamente a la necesidad de un consentimiento lcido y a los inconvenientes de los matrimonios prematuros. Nuestro Cdigo Civil en su artculo 241 fija la edad mnima para contraer matrimonio en diecisis aos y siempre que existan motivos justificados para los contrayentes que manifiesten expresamente su voluntad de casarse. En consecuencia ley extranjera permitiese el matrimonio a menores de diecisis aos no sera en el Per por ser contraria al orden pblico.
La condicin de la heterosexualidad de los contrayentes explcitamente el artculo 234 del Cdigo Civil, al definir el matrimonio como la unin entre un varn y una mujer, impide en nombre del orden pblico el matrimonio el Per de homosexuales, aunque su ley personal si lo permita. Por ltimo en lo que respecta al orden pblico internacional debe hacerse referencia a aquellas leyes extranjeras que prohben el matrimonio entre personas de distinta raza, de color, o de religin diferentes, las mismas que no pueden ser aplicadas al Per por ser contrarias a nuestros principios fundamentales del derecho, al de igualdad de todas las personas ante la ley, consagrado en nuestra Constitucin (artculo 2.2). Conclusin Resumiendo, en lo que respecta a los requisitos de fondo del matrimonio se aplica en principio lo dispuesto en el artculo 2075 del Cdigo Civil, salvo que se trate de pases que han ratificado el Tratado de Derecho Civil de Montevideo en cuyos casos se aplicar la ley del lugar de celebracin del matrimonio. En lo que respecta a nacionales de pases que han ratificado el Cdigo de Bustamante habr que atenerse a lo que cada una de sus legislaciones haya decidido como ley personal. El orden pblico internacional en cualquier caso impedir el ingreso de extranjero incompatible con los principios nucleares del Foro.
1.2. Requisitos de forma Artculo 2076 "La forma del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebracin En la mayor parte de los pases, el matrimonio es un acto solemne que observa determinadas formas para su validez. El artculo 2076del Cdigo Civil norma la ley aplicable a las condiciones de forma para celebrar un matrimonio vlido, consagrando la
aplicacin de la ley del lugar de celebracin del matrimonio como ley rectora de la forma del matrimonio. 1.2.1. Ley de lugar de celebracin
El sentido moderno de la antigua regla locus regitactum lleva a regular; los actos jurdicos por la ley del lugar de su celebracin. Sin embargo, tratndose de actos jurdicos patrimoniales esta regla es facultativa porque las partes pueden optar por someter la forma a la misma ley que regula la relacin jurdica objeto del acto de conformidad con lo dispuesto por el artculo 2094 del Cdigo Civil.
En el caso de la forma del matrimonio, la regla locus regit actum tiene carcter obligatorio; as lo dispone tanto el Cdigo Civil peruano en su artculo 2096, el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 (artculo 1) y el Cdigo Bustamante de 1928 (artculos 41 y 42). As pues, los requisitos de forma para celebrar un matrimonio vlido quedan guiados por una ley distinta ley del lugar de celebracin a la que rige los requisitos de fondo ley del domicilio de los contrayentes. El principal problema que se deriva de esta situacin es diferenciar cundo estamos frente a un requisito de forma y cuando frente a uno de fondo. Ello se vuelve particularmente complejo cuando estamos presencia de Derechos extranjeros que exigen a los contrayentes, por ejemplo, la celebracin de una ceremonia religiosa, para que el matrimonio sea vlido, requisito no exigido por la ley local donde se celebra la boda. En este caso, como en otros similares nos encontramos en presencia de un problema de calificacin que debe ser resuelto de conformidad con la lex civilis fori, es decir de acuerdo a los conceptos o categorias jurdicas del ordenamiento jurdico del Foro. Calificar en Derecho Internacional Privado supone precisar la naturaleza jurdica de una institucin; este es un paso previo obligatorio que el juez competente debe realizar antes de proceder a resolver un caso de Derecho Internacional Privado. De otro modo,
este no sabra qu norma de conflicto usar para determinar la ley aplicable al problema que se la he solicitado resolver. As por ejemplo, cuando el artculo 2076 dispone la forma del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebracin, ser necesario determinar previamente cul es la naturaleza jurdica del concepto condicin de forma del matrimonio, para as poder determinar si el requisito cuyo incumplimiento se alega en el caso sub-litis, es una condicin de forma o de fondo. La calificacin que realice el juez en este mbito, es decisiva ya que, de calificarse el problema como incumplimiento de una condicin de forma, el juez tendra que aplicar la norma de conflicto del artculo 2076 que ordena resolver el problema de la forma del matrimonio por la ley del lugar de su celebracin; por el contrario, si califica el problema como incumplimiento de un requisito de fondo, deber recurrir al artculo 2075 del Cdigo Civil, que ordena regir las condiciones de fondo del matrimonio por la ley del domicilio de los contrayentes. Siendo la diversidad legislativa una de las razones de existencia del Derecho Internacional Privado, suele suceder que el contenido de la ley del lugar de celebracin del matrimonio difiere sustancialmente de la ley del domicilio contrayentes. En consecuencia, aplicar una u otra ley tiene un impacto determinante en la solucin del caso. He all la importancia decisiva que tiene la calificacin y solucin definitiva de un caso de Derecho Internacional Privado. Uno de los mejores ejemplos viene dado por el caso Caraslanisc. Caraslai resuelto por la Corte de Casacin Francesa el 22 de junio de 1955. El seor Caraslai; de nacionalidad griega, contrajo matrimonio civil en Francia en 1931, con la seora Dumoulin de nacionalidad francesa. Aos ms tarde, la esposa interpuso ante tribunales franceses demanda de divorcio pero el seor Caraslanis reconvino alegando la inexistencia del matrimonio, por haberse incumplido al momento de su celebracin con un requisito de fondo exigido por su ley personal la ley griega, exiga para la validez del matrimonio de los nacionales griegos de religin ortodoxa aunque se encontraren en el extranjero, la celebracin del matrimonio religioso. A efectos de
resolver el problema de la validez del matrimonio, el Tribunal de Apelacin deba entonces en primer lugar clarificar si el requisito de religiosidad del matrimonio supuestamente incumplido, perteneca a la categora de las reglas de forma, lo cual lo llev a aplicar la norma de conflicto francesa que regula la forma del matrimonio y determina que esta se rige por la ley del lugar de su celebracin ley francesa, dejando de lado la norma de conflicto francesa que regula las condiciones de fondo del matrimonio. De acuerdo a la ley material francesa se trataba de un matrimonio vlido, por tanto el Tribunal de Apelacin rechaz la pretensin del seor Caraslanis, sentencia que fue luego confirmada por la Corte de Casacin. La siguiente pregunta es, qu ley debe usar el juez para calificar el problema de Derecho Internacional Privado?; es decir, a qu conceptos o categoras jurdicas debe recurrir el juez para calificar el objeto del litigio y as poder determinar la ley aplicable? A pesar de existir diferentes posiciones al respecto, el Cdigo Civil peruano no ofrece ninguna directiva sobre el tema. No obstante, consideramos que al calificar, el juez no puede desligarse de las concepciones de derecho del ordenamiento jurdico del foro lex civilis fori. La calificacin lege forise fundamenta en dos tipos de razones: por un lado, el asunto a resolver no es solo determinar la naturaleza jurdica del problema en cuestin, tambin se trata de interpretar la norma de conflicto del foro que debe aplicarse para resolver el caso; es indiscutible que el sentido de la norma de conflicto del foro, solo puede ser dado por la ley interna del foro. Ello determin que en el caso Caraslanis, los tribunales franceses recurrieran a las concepciones de derecho interno francs lexcivilisfori, para calificar el problema, interpretar la norma de conflicto francesa y as poder determinar la ley aplicable al caso. La falta de acuerdo en las calificaciones es un problema significativo en Derecho Internacional Privado, ya que puede tener consecuencias negativas en cuanto al orden internacional, porque se puede llegar a sentencias contradictorias, segn las cuales, un matrimonio puede resultar vlido en un pas y nulo en otro. Un caso ilustrativo sobre el
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tema viene dado por la jurisprudencia francesa del Tribunal de La Grand Instance de Pars, del 7 de agosto de 1981. Un marroqu que se haba casado en Francia con una francesa, en la forma civil, mientras que la ley marroqu impona a los matrimonios mixtos formas particulares de celebracin, que no fueron tomadas en cuenta al momento de la celebracin del matrimonio en Francia. Ello llev a la esposa a obtener de los tribunales marroques la anulacin del matrimonio. Luego, la esposa demanda en Francia el exequtur del juicio de nulidad, lo cual es rechazado por los tribunales franceses porque de acuerdo al derecho francs el matrimonio efectuado en Francia era vlido. El resultado de este proceso podra considerarse como absurdo, dado que las partes deban ser consideradas casadas en Francia, mientras que no lo estaban en Marruecos. La nica forma de evitar estos casos, en el actual estado de desarrollo del Derecho Internacional Privado, es que se celebren Convenios internacionales en que se ratifique la vigencia de la regla locus regit actumaplicacin de la ley del lugar de realizacin del acto en lo que respecta a la celebracin del matrimonio. 1.2.2. Matrimonio de peruanos celebrados en el extranjero: forma consular y jurisprudencia Los matrimonios de peruanos celebrados en el extranjero de conformidad con las leyes locales tienen plena validez en el Per, desde el momento de su celebracin. No obstante, es importante recordar que existen disposiciones de carcter consular y de registro que los peruanos casados en el extranjero deben cumplir para poder ejercer en el Per sus derechos y acciones derivados del estado matrimonial. Forma consular De este modo, los artculos 47 y 48 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil6 regulan la inscripcin del los matrimonios contrados en el extranjero. El artculo 47 establece que los nacionales que contraigan
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matrimonio en el extranjero pueden solicitar su inscripcin en cualquiera de las Oficinas Consulares del pas donde este se contrajo e inscribirlo en los Registros Civiles peruanos. Por su parte, el artculo 48 prescribe que el peruano que no haya cumplido con inscribir su matrimonio celebrado en el exterior ante un Consulado peruano, y decida posteriormente fijar domicilio en el Per, deber solicitar la inscripcin de su matrimonio en la Oficina Registral del lugar de su domicilio dentro de los noventa (90) das siguientes de su ingreso al pas. En caso de no poder cumplir este trmite dentro de los noventa das, se deber obtener orden judicial de inscripcin de matrimonio. Al respecto es importante destacar que el incumplimiento de las obligaciones administrativas prescritas no enerva la validez del matrimonio contrado en el extranjero por ser la inscripcin declarativa y no constitutiva de derechos. Jurisprudencia Sobre este tema especfico existe jurisprudencia de la Corte Suprema del Per. Es el caso de un matrimonio entre un peruano y una argentina, celebrado en la Argentina el 25 de octubre de 1975, el cual no fue inscrito ni en el Consulado peruano en Argentina, ni en los Registros de Estado Civil del Per. Luego de varios aos, la esposa solicit la inscripcin del matrimonio en los Registros de Estado Civil del Consejo Provincial de lca, donde estaban domiciliados, a lo que se opuso el marido alegando que el matrimonio contrado en Argentina no tena ningn valor en el Per por no haber sido inscrito oportunamente, razn por la cual haba contrado nuevo matrimonio en el Per, el 14 de enero de 1979. El juez de primera instancia declar fundada la demanda de la esposa, desestimando la oposicin del marido, sentencia que fue revocada por la Corte Superior de lea, lo que motiv la Interposicin del recurso de nulidad. La Corte Suprema declar haber nulidad en la sentencia de vista ordenando la inscripcin del matrimonio basndose Aprobado por Decreto Supremo N 015-98-PCM. En los fundamentos del Dictamen Fiscal que reproducimos textualmente, "...las pruebas
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aportadas ameritan para que el matrimonio celebrado en el extranjero se inscriba en los Registros de Estado Civil del Concejo Provincial de lea. El principio de territorialidad consagrado en el artculo 29 del Cdigo Civil y en los artculos 1 y 2 del Reglamento del Registro de Estado Civil es aplicado a hechos que se hayan realizado dentro del territorio nacional, aquellos ocurridos fuera del pas se rigen por la ley del domicilio, como lo previene el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y el artculo 64 del Reglamento acotado". Sobre el mismo tema, existe otro caso resuelto en el mismo sentido por la Corte Suprema de la Repblica el 20 de noviembre de 1985. Se trataba de un matrimonio celebrado entre peruanos en la ciudad de La Paz (Bolivia), el cual fue oportunamente inscrito en el Consulado del Per de la capital boliviana, ms no en los Registros de Estado Civil del Per. Posteriormente, el marido al no considerarse legalmente casado en el Per, contrajo nuevas nupcias el 9 de marzo de 1979 en la ciudad de Tacna, inscribiendo el nuevo matrimonio en los Registros correspondientes; ello motiv que la primera esposa solicitase la inscripcin en el Registro Civil de Per del matrimonio celebrado en La Paz, y la nulidad del segundo matrimonio realizado en Tacna. El juez de primera instancia, en sentencia de fecha 11 de julio de 1983, reconoce la existencia del matrimonio celebrado en Bolivia, pero dice que solo tiene valor en ese pas, ms no en el Per, por lo que el demandado ostenta en el Per la calidad de soltero y, por tanto, el matrimonio realizado e inscrito en Tacna es vlido, pues no existe impedimento alguno para su celebracin, ni causales de nulidad. Asimismo seala que la inscripcin del matrimonio celebrado en Bolivia e inscrito ante el Ministerio de Relaciones Exteriores no convalida el requisito de inscripcin ante el Registro de Estado Civil. Por todo lo cual, declara infundada la demanda sobre nulidad del matrimonio e inscripcin del matrimonio celebrado en La Paz. La sentencia de la Corte Superior confirma la sentencia de primera instancia. Opinin contraria tuvo la Corte Suprema quien declar que el matrimonio celebrado
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en La Paz era vlido y nulo el realizado en Tacna, siendo procedente la inscripcin en el Registro Pblico del Per del matrimonio celebrado en Bolivia. Para la resolucin del caso, la mxima instancia aplic el Cdigo Civil de 1984, artculo 2076 y el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889, ratificado por el Per y por Bolivia, artculo 11, en virtud de los cuales la forma del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebracin, que en el caso sub- litis, es la ley boliviana. Para fundamentar la aplicacin del nuevo Cdigo Civil de 1984 al asunto en cuestin, la Corte Suprema se bas en el artculo 2121 del nuevo cuerpo legal, que dispone que "a partir de su vigencia las disposiciones de este Cdigo se aplicarn inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes". Asimismo, la Corte fundament la aplicacin del Tratado de Montevideo al caso en cuestin en la disposicin contenida en el artculo 2047 del Cdigo Civil segn la cual " el derecho aplicable para regular las relaciones jurdicas con ordenamientos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Per que sean pertinentes...".
2. Efectos del matrimonio Introduccin El principal efecto del matrimonio es la comunidad de vida entre los cnyuges. Tradicionalmente los efectos se han calificado como personales, referidos a derechos y deberes recprocos de los esposos, sin contenido econmico; y patrimoniales que comprenden al rgimen de bienes del matrimonio. MOYA ESCUDERO nos recuerda que las modificaciones introducidas recientemente en los sistemas occidentales autnomos de Derecho Internacional privado reflejan una progresiva desregulacin de la esfera de las relaciones personales entre los cnyuges, que queda as al margen de una reglamentacin jurdica en tanto que pertenece a la intimidad de la vida matrimonial, quedando limitada la intervencin del derecho a la ordenacin de las relaciones patrimoniales.
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Esta tendencia se aprecia tambin en el derecho convencional. Frente al tratamiento de ambos conceptos en el Convenio de La Haya de 17 de setiembre de 1905, que versa sobre los conflictos de leyes relativas a ambos efectos; el Convenio de La Haya de 1978 sobre ley aplicable a los efectos del matrimonio se ocupa exclusivamente de reglamentar las relaciones patrimoniales referidas al rgimen de bienes del matrimonio. La consideracin como personal o patrimonial de algunos efectos del matrimonio en los que se combina el elemento econmico y el personal puede dar lugar a un problema de calificaciones. Tal es el caso, por ejemplo, de los alimentos entre cnyuges y las litis expensas.
2.1. Efectos personales AGUILAR NAVARRO pasa revista a las diferentes categoras jurdicas que se utilizan para designar la dimensin personal de la vida matrimonial. Algunos sistemas hablan de efectos personales del matrimonio (Ley federal austraca de 1978, artculo 18). Otros hablan de relaciones personales entre los cnyuges (Alemania: Ley de Introduccin al Cdigo Civil de 1986, art. 14; Italia: Ley 31 de mayo de 1995, art. 29). Determinados sistemas hacen referencia a los efectos extra-patrimoniales del matrimonio (Senegal: Ley de 1972, art. 845 Togo: Cdigo de la familia de 1980, art. 708). Otros prefieren referirse a los derechos y deberes de los cnyuges (Tratado de Montevideo de 1889, art. 12 y art. 14 del Tratado de Montevideo de 1940); Per: (C.C. de 1984, art. 2077). 2.1.1. Legislacin nacional interna
El ncleo bsico de los efectos personales est representado por los derechos y deberes de los cnyuges, derivados de su vida en comn, sin contenido econmico y aparecen regulados en el Captulo nico del Ttulo II, del Libro III, artculo 287 al 294, de nuestro Cdigo Civil, como son Infidelidad, derivada de la monogamia; la cohabitacin relacionada con los fines del matrimonio uno de los cuales es la conservacin de la especie en base a la procreacin; y la asistencia mutua que comprende los actos de
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auxilio y de ayuda que cada uno de los cnyuges debe al otro. En lo que respecta a la ley aplicable a estos efectos el artculo 2077 del Cdigo Civil dispone: "Los derechos y deberes de los cnyuges en todo cuando se refieren a sus relaciones personales, se rigen por la ley del domicilio conyugal. Si los cnyuges tuvieren domicilios distintos, se aplica la ley del ltimo domicilio en comn". Los hermanos TOVAR han formulado reservas a la solucin del artculo 2077 por haber optado por un criterio de conexin nica, proponiendo que en esta relacin debi considerarse la posibilidad de utilizar un doble criterio de conexin, como puede ser la coincidencia del domicilio de los cnyuges con la nacionalidad de uno de ellos o el lugar de celebracin del matrimonio con la nacionalidad de uno de los esposos de modo que quede asegurada una efectiva vinculacin entre la ley y la relacin, evitando la aplicacin de la ley del domicilio comn que podra conducir a emplear una ley extranjera en la que los deberes y derechos no responden en absoluto a la moral y principios de la sociedad conyugal en cuestin, como sucedera en el caso que la nueva ley del domicilio perteneciese a una cultura distinta a la de los cnyuges, como por ejemplo, la musulmana que admite la poligamia en el matrimonio. La objecin es vlida pero consideramos que la solucin hay que buscarla, no en una conexin acumulativa, sino en la utilizacin de la excepcin de orden pblico, a la que tambin hacen referencia los objetantes. En principio la ley del domicilio conyugal rige las obligaciones respectivas de los esposos y ms generalmente la organizacin de la familia. Las obligaciones de carcter puramente personal a las que da lugar el matrimonio como son la fidelidad, cohabitacin y asistencia tienen un carcter moral poco compatible con una sancin de los tribunales. En lo que concierne al estatuto de la mujer casada (nombre, capacidad) nos dice AUDIT que se puede dudar entre la ley que rige los efectos personales del matrimonio y la ley personal de la interesada; una regla que depende especialmente del rgimen matrimonial podra ser igualmente aplicada a este ttulo. La respuesta depende del
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fundamento de la institucin en causa. As en lo que concierne a la incapacidad de la mujer casada, la antigua explicacin se basaba en la debilidad del sexo femenino, y justificaba ms bien la aplicacin de la ley personal; mientras que la de la unidad del gobierno del hogar fundamenta una calificacin matrimonial. Afirmando el derecho de la igualdad de los sexos, la ley extranjera aplicable sera sustituida por la lex fori, en base a la excepcin de orden pblico. Lo mismo ocurrira con el derecho de la esposa de ejercer una actividad profesional sin la autorizacin del marido.
Precisan LOUSSOUAMy BOUREL, que fuera del orden pblico es necesario conforme a los principios generales del Reglamento de los conflictos de leyes, prever la intervencin de la lex fori cuando las formalidades habilitantes, el control de las autoridades o de las jurisdicciones extranjeras organizadas por la ley personal competente son inaplicables por razones tcnicas; conviene asimismo sustituir las reglas personales normalmente aplicables por las reglas del foro a ttulo de medidas urgentes o provisionales. En fin, las vas de ejecucin, concernientes especialmente a los deberes recprocos entre esposos dependen de la lex fori. 2.1.2. Derecho convencional
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 dispone en su artculo 12: "Los derechos y deberes de los cnyuges en todo cuanto afecte sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial. Si los cnyuges mudaren de domicilio, dichos deberes se regirn por las leyes del nuevo domicilio". En lo que respecta a las medidas urgentes que convienen a las relaciones personales es de aplicacin el artculo 24 que a la letra dice: "Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cnyuges, al ejercicio de la patria potestad y a la tutela y cratela se rigen por la ley del lugar en que residen los cnyuges, padres de familia, tutores y curadores". El Tratado de 1889 entiende por domicilio conyugal aqul donde los cnyuges tienen
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constituido el matrimonio y en su defecto el domicilio del marido. El Tratado de La Habana de 1928 prescribe en relacin a los efectos del matrimonio en cuanto a las personas de los cnyuges en el artculo 43: "Se aplicar el derecho personal de ambos cnyuges y, si fuera diverso el del marido, en lo que toque a los deberes respectivos de proteccin y obediencia, a la obligacin o no de la mujer de seguir al marido cuando cambie de residencia, a la disposicin y administracin de los bienes comunes y a los efectos personales del matrimonio". En lo que respecta a la fidelidad, cohabitacin y asistencia mutua dispone el artculo 45: "se sujeta al derecho territorial la obligacin de los cnyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente". La aplicacin de las leyes materiales extranjeras por mandato de las normas conflictuales contenidas en los tratados se har en tanto no sean contrarias al orden pblico del foro. As lo dispone el artculo 4 del Protocolo adicional a los Tratados de 1889, en lo que respecta al Cdigo Bustamante este contiene clusulas especiales de excepcin en diferentes normas que autorizan a los Estados contratantes para apartarse de las reglas del Tratado, como es por ejemplo, el caso del artculo 53, referido al divorcio contrarias a los principios fundamentales del derecho del foro nunca podrn ser aplicados por los jueces.
2.2. Efectos patrimoniales Introduccin El tema del rgimen de bienes en el matrimonio es uno de los ms complejos de la parte especial de los conflictos de leyes por la diversidad de soluciones que presentan en el derecho comparado. DROZ13 en su curso sobre "Les rgimes matrimoniaux en droiti nternationai prive compare" dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, los resuma expresando, que existe el rgimen de separacin absoluta de los bienes, presente en el derecho romano en el matrimonio sine manu despus de la
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reforma de Augusto y que actualmente constituye el derecho positivo de numerosos pases inspirados en este derecho. Es este el sistema que despus de una lenta evolucin ha sido finalmente adoptado en el derecho ingls y que domina en los pases del Commonwealth y en la mayor parte de los Estados de Norteamrica. En el polo opuesto se sita el rgimen de comunidad absoluta, en que por el hecho del matrimonio los bienes de los esposos se confunden, siendo generalmente el marido el administrador de esta comunidad de bienes, la cual ser dividida en partes iguales cuando se disuelva la unin matrimonial. Esta copropiedad total entraa el juego de todo un conjunto de reglas complejas relativas al poder recproco de los esposos sobre los bienes comunes, o que tiendan a la proteccin de la esposa. Entre estos dos extremos se encuentra todo un abanico de soluciones, entre los que se puede citar la antigua comunidad legal del derecho francs, y en donde solo quedan como bienes propios los inmuebles de los esposos posedos antes del matrimonio, o los que adquiriesen posteriormente a ttulo gratuito. En esta comunidad legal, el marido posee un amplio poder de administracin sobre el conjunto del patrimonio conyugal. Estas comunidades extendidas existen igualmente en ocho Estados de Norteamrica: Texas, California, Louisiana, Idaho, Nevada, Nuevo Mxico, Puerto Rico y Washington. En los pases nrdicos, el sistema es ms bien de comunidad universal que solo se realiza al momento de disolucin del matrimonio, conservando cada uno de los cnyuges la administracin de sus bienes propios. Finalmente tenemos el sistema de comunidad de gananciales, o de sociedad de gananciales, que es el rgimen que actualmente predomina en derecho comparado en los pases de influencia espaola, y que se caracteriza por la existencia de bienes propios que los esposos posean antes del matrimonio, siendo bienes comunes todos los adquiridos a ttulo oneroso despus del matrimonio. Para asegurar la igualdad del hombre y de la mujer un cierto nmero de sistemas jurdicos de tendencia separatista, han creado un rgimen de participacin en los gananciales, cuya diferencia esencial con la comunidad de gananciales reside en que
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el derecho a la participacin en los gananciales no es un derecho de propiedad, sino un simple derecho de acreencia. A la dificultad derivada de la variedad de regmenes matrimoniales existente en lo que respecta a los bienes, se agrega nos dice AUDIT un factor de complejidad suplementario que parte del hecho de que el matrimonio se desenvuelve en un largo plazo de tiempo, durante el cual las conexiones pertinentes son susceptibles de cambio por el hecho de un nuevo domicilio, o del cambio de nacionalidad de los esposos, o de una reparticin geogrfica distinta de sus bienes, todo lo cual plantea uno de los problemas ms agudos que presenta el rgimen matrimonial y que est referido a la permanencia o ala mutabilidad del rgimen. Este problema que ya era conocido en derecho interno alcanza una dimensin suplementaria cuando se desplaza el centro de vida o de intereses de los esposos, en tal caso la estabilidad de la ley aplicada puede parecer en principio una virtud al defender mejor los derechos adquiridos de los cnyuges y de los terceros, pero tambin se puede considerar la inmutabilidad como un inconveniente debido principalmente a que la antigua ley aplicada ya no guarda ningn lazo significativo con la situacin actual de los esposos. Si por el contrario se hace prevalecer la efectividad sobre la estabilidad se chocara con dificultades de coordinacin derivadas de la aplicacin sucesiva de varias leyes. AUDIT nos recuerda que al tratarse los regmenes matrimoniales aparecen la mayor parte de las dificultades identificadas en la teora general de los conflictos de leyes, como son: los conflictos de calificaciones, el reenvo, el conflicto mvil y los otros conflictos de derecho transitorio. Para el autor todas estas dificultades ameritan una unificacin de las soluciones a nivel internacional en base a convenios, siendo el ms importante la Convencin de La Haya de 1978. 2.2.1. Calificacin del rgimen de bienes
El rgimen matrimonial de bienes se encuentra situado en el encuentro de varios estatutos como son: el personal, real y el de los actos jurdicos, lo cual ha dado lugar a
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que se presenten diferentes soluciones en lo que respecta a la conexin internacional en virtud del lazo funcional que debe existir entre una categora y su conexin. Rgimen matrimonial y estatuto real AUDIT analiza la relacin entre el rgimen legal y los diversos estatutos, comenzando por la que considera al rgimen matrimonial como institucin del derecho de los bienes y como tal sometida a la Lex rei sitae. Esta solucin territorialista fue aplicada en el antiguo derecho francs hasta que fue abandonada en el siglo XVI, permaneciendo vigente en los pases anglosajones. Desde un punto de vista prctico esta calificacin implica una fragmentacin del rgimen cada vez que los esposos posean bienes en diferentes pases, lo cual trae como consecuencia numerosos inconvenientes. Esta proliferacin de leyes aplicables puede ser evitada en el caso de los bienes muebles considerndolos situados a todos en el domicilio conyugal, siguiendo la antigua frmula mobilia sequ untur personae. Pero la dificultad subsistir cuando se trate de bienes inmuebles sometidos cada uno a la ley de su situacin, as por ejemplo si uno de los cnyuges adquiere un inmueble situado en un pas donde rige la separacin de bienes y otro en un pas de comunidad de bienes, el primero conservar su condicin de bien propio, mientras que el segundo pertenecer a ambos cnyuges. En la mayor parte de los derechos internos y en particular para los cuales el rgimen matrimonial constituye una categora especfica, los elementos de esta institucin compleja se articulan en vista de un cierto equilibrio de conjunto; por lo que la aplicacin de leyes distintas trae como consecuencia la ruptura del equilibrio, que si se quiere reconstituir ser necesario recurrir al procedimiento de adaptacin. Rgimen matrimonial y estatuto personal El rgimen matrimonial encuentra su fuente como su nombre lo indica en el matrimonio, el cual incuestionablemente pertenece al estatuto personal, siendo la unin de los bienes una consecuencia de la unin de las personas. Parece pues lgico el someter el
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rgimen matrimonial a la ley personal, en tanto, que es un efecto del matrimonio evitando as una disociacin entre los efectos personales y los patrimoniales de la unin. Esta concepcin asegura la unidad del rgimen cuando es reconocida en todos los pases donde los esposos posean bienes, sin embargo, la unidad estar comprometida cuando algunos de los bienes se encuentre en pases con sistema territorialistas, y por tanto divisionista. En lo que respecta a decidir cul debe ser la conexin del estatuto personal nos encontramos con la oposicin clsica entre la ley del domicilio y la ley nacional. Siguen la primera conexin el Brasil (art. 7,4 de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil), el Per (art. 2078). Tambin ha sido admitida por la jurisprudencia de Dinamarca y de Noruega. Utilizan la conexin de la nacionalidad; Espaa, (art. 9, N 3 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil); Alemania (con facultad limitada de eleccin segn la ley de 1986); fue tambin utilizada en los pases de Europa del Este, despus de 1945. El problema de la diferencia de nacionalidad de los esposos fue resuelto en los orgenes por la designacin de la ley nacional del marido y actualmente por la ley del domicilio comn. Acota AUDIT que la conexin personalista es susceptible de hacer aparecer conflictos mviles, en caso de cambio de domicilio o de nacionalidad en el curso del matrimonio, lo cual se podra prevenir precisando que estos elementos domicilio o nacionalidad son apreciados el da de la celebracin del matrimonio, de suerte que la ley originalmente aplicada permanezca competente. Sin embargo, esta solucin presenta el inconveniente de la permanencia de un rgimen con el cual el matrimonio ya no guarda ninguna relacin. Rgimen matrimonial y actos jurdicos En numerosos pases los cnyuges tienen la posibilidad de regular convencionalmente la modalidad de sus relaciones patrimoniales, lo cual autoriza a dar al rgimen matrimonial una calificacin contractual. En el derecho interno francs cuando los cnyuges
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no han hecho uso de su derecho de opcin de un rgimen matrimonial especfico, se aplica como supletorio el rgimen matrimonial legal. Transportada esta solucin al campo del Derecho Internacional Privado conduce, segn AUDIT, a adoptar en principio la conexin voluntarista; el rgimen de bienes del matrimonio ser el que los esposos han adoptado expresa o tcitamente. Esta concepcin, como la precedente que opta por el estatuto personal, es contraria a la concepcin real y permite en principio asegurar la unidad, y en consecuencia la homogeneidad del rgimen en el espacio, pero a condicin de que sea reconocida en los mismos pases donde los cnyuges tienen sus bienes, dando efecto a la voluntad de las partes. En lo que respecta a la vigencia en el tiempo de la eleccin del rgimen efectuada al momento de celebracin del matrimonio, esto depender de lo que se decida en torno a la mutabilidad o inmutabilidad del rgimen matrimonial elegido. El inconveniente mayor que se percibe en la calificacin contractual radica en la incertidumbre inherente a la conexin aplicable cuando los cnyuges no han celebrado ningn contrato y se comienza a buscar una voluntad tcita inexistente. La concepcin voluntarista debe tener en cuenta los intereses de los terceros, los cuales no deben ser sorprendidos por la aplicacin de una ley inesperada, cuando no es ni la ley real de la situacin de los bienes, ni la ley personal de los esposos. En derecho comparado la concepcin voluntarista ha sido la de Francia, Blgica y Luxemburgo. Asimismo los pases del commonlawen general, reconocen el efecto de un contrato celebrado por los esposos que afectan incluso bienes inmobiliarios situados en sus propios pases. En los ltimos tiempos la solucin voluntarista ha ganado terreno, y as vemos que actualmente es admitida en los Pases Bajos, Austria y en Suiza, aunque con limitaciones respecto a las opciones, y sobre todo ha sido adoptada por la Convencin de La Haya de 1978 sobre rgimen patrimonial matrimonial, reconociendo la aplicacin de la ley designada por los esposos antes de la celebracin del matrimonio.
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2.2.2.
Derecho convencional. Convenio de La Haya sobre ley aplicable a los regmenes matrimoniales de 1978
Fue suscrita el 14 de marzo de 1978 y no encuadra el rgimen de los bienes del matrimonio dentro del estatuto personal como lo consagran la mayor parte de los sistemas de Europa continental y de Amrica Latina, sino que adopta la solucin francesa que ubica el rgimen de bienes del matrimonio en la categora de los contratos afirmando la autonoma de la voluntad en esta materia. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 3o, el rgimen matrimonial se rige por la ley interna elegida por las partes con anterioridad a la celebracin del matrimonio. Sin embargo, la eleccin de la ley se halla sujeta a dos condiciones bsicas a) debe ser expresa o resultar indubitablemente del contrato de capitulaciones matrimoniales (art. 12) y b) los esposos solo pueden optar por alguna de las siguientes leyes: Ley de la nacionalidad o residencia habitual de uno de los esposos o ley del Estado en cuyo territorio uno de los cnyuges establezca su nueva residencia habitual despus del matrimonio. A pesar de que la ley elegida rige en principio el conjunto de bienes de los esposos, estos pueden declarar aplicable a todos o parte de los bienes inmuebles la ley del pas de su situacin. En defecto de eleccin de ley por las partes, el artculo 4o dispone que se aplicara la ley interna del Estado en el que los esposos establezcan su primera residencia habitual despus de la celebracin del matrimonio. Sin embargo, se podr aplicar la ley de la nacionalidad comn de los cnyuges en los siguientes supuestos: a) si el Estado de la nacionalidad comn de los cnyuges es parte del Convenio y hace una declaracin en este sentido (art. 5o); b) si el Estado de la nacionalidad comn de los cnyuges no es parte en el Convenio, pero sus normas de Derecho Internacional Privado declaran aplicable su derecho interno, y c) en defecto de residencia habitual comn de los cnyuges con posterioridad a la celebracin del matrimonio (si los esposos tampoco poseen una nacionalidad comn) se estar a la ley del Estado con el cual el rgimen
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matrimonial presente una vinculacin ms estrecha, habida cuenta de las circunstancias del caso. Con relacin a la cuestin de la mutabilidad o inmutabilidad de la ley aplicable al rgimen matrimonial, el Convenio distingue dos hiptesis distintas. Aqulla en que las partes manifiestan expresamente su voluntad de modificar la ley inicialmente aplicable y aquella otra en que no habiendo elegido las partes la ley aplicable, se produce una modificacin del punto de conexin subsidiario previsto por el legislador (primera residencia habitual comn con posterioridad a la celebracin del matrimonio). En el primer supuesto, el artculo 6o reconoce a travs de una norma material de Derecho Internacional Privado, la facultad de los esposos a modificar durante el matrimonio la ley inicialmente aplicable, con el nico lmite de que la ley elegida solo puede ser la de la nacionalidad o la de la residencia habitual comn en el momento de la eleccin. En el supuesto de que los esposos no manifiesten su voluntad de modificar la ley aplicable, ni hayan pactado capitulaciones matrimoniales, el cambio de residencia habitual con posterioridad a la celebracin del matrimonio solo produce ipso jure un cambio de ley aplicable, si la nueva residencia habitual comn coincide con la del Estado de la nacionalidad comn de los cnyuges o si han transcurrido diez aos desde el mencionado cambio de residencia habitual (art. 7o). En ambas hiptesis la mutabilidad de la ley aplicable carece de efectos retroactivos de tal modo que no puede afectar a la propiedad de los bienes que los esposos hayan adquirido con anterioridad, salvo que estipulen expresamente y con las formalidades previstas para las capitulaciones matrimoniales que la nueva ley se aplicar al conjunto de sus bienes. Esta estipulacin no afectar en ningn caso a los derechos adquiridos por terceros en base a la ley anteriormente aplicable (art. 8o). Finalmente, aunque segn el Convenio la ley aplicable se extiende no solo a las relaciones patrimoniales entre los cnyuges, sino tambin a sus relaciones con terceros, los Estados parte pueden formular una reserva subordinando la oponibilidad del rgimen matrimonial a terceras personas a que concurra alguno de los siguientes
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requisitos: que el rgimen matrimonial haya sido objeto de publicidad o registro en el pas de la residencia habitual del tercero o del esposo con quien ha contratado, o que el tercero conociera o debiera conocer, en el momento de la transaccin la ley aplicable al rgimen matrimonial (art. 9o). En resumen, nuestra opinin sobre el Convenio es que las soluciones propuestas son muy complejas y sofisticadas porque se ha tratado de armonizar las distintas concepciones existentes, y cuya discrepancia comienza en la propia calificacin del rgimen matrimonial. Si bien explcitamente la Convencin se inclina por la calificacin contractual y unitaria de la ley que rige el conjunto de los bienes de los esposos, estos pueden declarar aplicable a todos o parte de los inmuebles la ley del pas de su situacin, calificando as el rgimen de bienes en la categora del estatuto real rompiendo as el principio de la aplicacin de una nica ley al conjunto de los bienes de los cnyuges. En lo que respecta al rgimen supletorio, en defecto de eleccin de la ley por las partes, la Convencin opta por la aplicacin de la ley interna del Estado en el que los esposos establezcan su primera residencia habitual despus del matrimonio, sin embargo, se admiten excepciones, en virtud de las cuales se podr aplicar la ley de la nacionalidad comn de las partes. La opcin del rgimen supletorio del Convenio califica dentro del Estatuto personal, con sus conexiones clsicas de ley del domicilio o de la ley nacional. Por ltimo, en relacin a la controvertida cuestin de la mutabilidad o inmutabilidad de la ley aplicable al rgimen matrimonial el Convenio opta por la mutabilidad restringida y sin efectos retroactivos, limitando la eleccin a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de los esposos. En el supuesto que la modificacin provenga del punto de conexin subsidiario previsto por el legislador, como sera el caso de cambio de la primera residencia habitual comn, la vigencia ipso jure de la nueva ley solo se producir si coincide con la ley del Estado de la nacionalidad comn de los cnyuges, o si han transcurrido diez aos desde el cambio de la residencia habitual.
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2.2.3. Legislacin nacional interna Antecedentes Nos dice ECHECOPAR GARCA al referirse al origen del sistema peruano de comunidad de bienes que nos viene desde la Colonia y continu vigente en la Repblica en sus lneas fundamentales, salvo algunos principios que conducen a la liberacin de la mujer al permitirle la administracin de sus bienes propios y de las ganancias que obtenga en su trabajo y con la renta de los bienes de sus hijos menores.
Cdigo Civil de 1852 GARCA GASTAETA al tratar el tema de los efectos patrimoniales del matrimonio precisa que en el Per la ley impone en todos los casos el rgimen de la sociedad conyugal y que en principio hay que sostener que el aspecto patrimonial del matrimonio debe ser regido por la misma ley aplicable a sus efectos desde el punto de vista personal, es decir, por el estatuto personal, determinado por la ley nacional del marido, segn el sistema europeo o por la ley del primer domicilio conyugal segn el sistema americano, agregando que los peruanos deben conformarse al rgimen legal establecido forzosamente por el Cdigo Civil, (se refiere al de 1852) y an de que contraigan matrimonio en el extranjero no quedan en libertad de pactar su rgimen matrimonial. Asimismo expresa que a tenor de lo dispuesto en el artculo 1158 del Cdigo de Procedimientos Civiles (de 1912) hay jurisdiccin forzosa de los tribunales peruanos en las causas que versan sobre relaciones de familia de peruanos o de extranjeros domiciliados en el Per y que aunque esta disposicin se refiere nicamente a la competencia de los tribunales, se aplicara, sin embargo, a falta de disposicin expresa sobre la ley competente, los mismos principios a la determinacin de esta ley. El autor se pregunta si esta disposicin comprende a las relaciones familiares patrimoniales. Respondindose que s. Pero no sera posible aplicar la ley del domicilio actual en el caso de los extranjeros domiciliados en el Per. El rgimen patrimonial de bienes dentro
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del matrimonio se fija al celebrarse el matrimonio. Surgiendo entonces la duda de saber si los tribunales peruanos aplicaran la ley nacional del matrimonio, o la ley del primer domicilio conyugal, o la del lugar de celebracin. En los casos que se han discutido ante los tribunales, se ha sostenido la aplicacin de la ley nacional; pero no ha llegado a pronunciarse ejecutoria al respecto. Cuando el matrimonio se ha celebrado en el Per, sin fijar aqu su primer domicilio, pero este domicilio se establece posteriormente, dando competencia a nuestros tribunales, es indiscutible que se aplicar la ley peruana, concluye GARCA GASTAETA. Cdigo Civil de 1936 El Cdigo Civil de 1936, en su artculo 176 establece la sociedad de gananciales y en el artculo V del Ttulo Preliminar: "El estado y la capacidad civil de las personas se rigen por la ley del domicilio, pero se aplicar la ley peruana cuando se trate de peruanos. Las mismas leyes regularn los derechos de familia y las relaciones personales de los cnyuges as como el rgimen de los bienes de estos". Comentando este artculo el maestro LEN BARANDIARN18expresa que la razn de la regla estriba en que los bienes vinculados a la institucin matrimonial no pueden ser apreciados en lo que se refiere a tal institucin sino en funcin y concatenamiento a esta ltima. Agregando, que la totalidad de los bienes en tal concepto son considerados utuniversitas, y no cada uno de ellos individualmente, utsinguli. El rgimen aplicable a los bienes dentro del matrimonio accede a la regla principal establecida como norma de atribucin para el matrimonio mismo: es su lexcausae. El Debate en las Comisiones Reformadoras del Cdigo Civil En el proyecto elaborado por el doctor VEGA GARCA se observa que el artculo XXVIII dispona: "Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los cnyuges con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los cnyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o despus del cambio".
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En la Exposicin de Motivos el autor expresa que aunque el principio de la autonoma de la voluntad es comnmente respetado en el plano contractual la Comisin considera que las cuestiones relativas a la familia revisten un carcter especial y por ello el Proyecto abandona en esta materia el principio enunciado y seala como competente, en forma imperativa, la ley del domicilio, abandonando la solucin mixta del artculo V del Cdigo Civil vigente, y aclarando que se trata del primer domicilio conyugal, aunque este vare antes o despus de la adquisicin de los bienes lo que otorga seguridad jurdica a los cnyuges y garanta a los terceros La Propuesta Sustitutoria elaborada por la doctora REVOREDOMARSANOse fundamenta en una calificacin distinta del rgimen de bienes del matrimonio adhirindose a la calificacin de los actos jurdicos que haba sido seguida en el Per por el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 en los artculos 40 al 43 y que comentaremos posteriormente cuando tratemos el Derecho Convencional. Las Fuentes de la Propuesta Sustitutoria han sido la Convencin de La Haya de 1978, el Proyecto suizo de Ley de Derecho Internacional Privado y las Actas de la Reunin Conmemorativa de Lima, 1978. En la Exposicin de Motivos la autora expresa que la Propuesta Sustitutoria permite a los esposos elegir el rgimen patrimonial entre ciertas leyes predeterminadas y que son las siguientes: la del domicilio comn antes de la celebracin del matrimonio, o la del domicilio conyugal, o la nacionalidad, o la ley del lugar de celebracin del matrimonio (art. 49); admite que tal eleccin se efecte en cualquier momento, y deber constar por escrito o resultar de modo indubitable de las disposiciones del contrato de bienes del matrimonio (art. 50); permite su modificacin posterior expresando que el cambio de domicilio o de nacionalidad no altera la ley aplicable, salvo convencin en contrario de los esposos (art. 52); y prescribe un rgimen subsidiario en defecto de la voluntad de los interesados que puede ser la ley del primer domicilio conyugal, y si este no hubiera existido, por la ley del lugar de celebracin del matrimonio (art. 51). En lo que respecta al complejo problema de la vigencia en el tiempo de las leyes del
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acuerdo modificatorio del rgimen matrimonial anterior, para decidir si tiene o no efectos retroactivos, la autora despus de hacer un balance de los argumentos esgrimidos e inspirndose en las fuentes antes citadas, concluye en el artculo 53: "Toda convencin modificatoria del rgimen patrimonial deber constar por escrito y no tendr efectos frente a terceros ni en perjuicio de una de las partes". Esto implica, nos dice la autora, que las vinculaciones jurdicas de los terceros con los cnyuges no se regulan necesariamente por la misma ley que regula el rgimen patrimonial del matrimonio. En consecuencia, era necesario precisar qu ley se aplica a aquellas relaciones, y de ello se ocupa el artculo 54 el cual establece en su primera parte que: "Las relaciones patrimoniales de los cnyuges respecto a terceros se rigen por la ley del domicilio conyugal al momento que se establezca dicha relacin patrimonial".20 Determinacin y dominio de la Ley aplicable en el Cdigo Civil de 1984 El rgimen de bienes en el matrimonio est regido en el artculo 2078 del Cdigo Civil que a la letra dice: "El rgimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cnyuges respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los cnyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o despus del cambio". La redaccin proviene del artculo XXVIII del Ttulo Preliminar del Proyecto de VEGA GARCA, con la nica modificacin de la sustitucin de la expresin "convenciones matrimoniales" por la de "rgimen patrimonial del matrimonio". El artculo 2078 vuelve a la calificacin del rgimen patrimonial del matrimonio como parte del estatuto personal, optando asimismo por la inmutabilidad del rgimen. Se ha preferido, entre otros factores de conexin posibles, el del primer domicilio conyugal, porque segn la doctora Revoredo Marsano presenta, por lo general, la ventaja de existir desde el inicio de la relacin matrimonial y de adecuarse, presumiblemente, al medio en que tal relacin se desenvuelve.
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Las normas materiales del pas del primer domicilio conyugal sern las aplicables al rgimen patrimonial del matrimonio. As por ejemplo, si se trata de una legislacin que admite las capitulaciones matrimoniales y la mutabilidad del rgimen de bienes, estas disposiciones debern ser aceptadas mientras no atenten contra el orden pblico internacional del derecho del foro, y no se haya incurrido en fraude a la ley. Segn nuestro sistema, el rgimen de bienes del matrimonio est considerado como una unidad y sujeto a la aplicacin de una sola ley. Conforme a ello deber determinarse no solamente lo que a cada esposo le corresponde en el patrimonio del otro, sino tambin las obligaciones que puedan originarse entre ellos, la responsabilidad de la sociedad conyugal frente a terceros, la administracin de los bienes de la mujer, y el uso indebido de las facultades del marido, y en general, todos aquellos problemas que se derivan de las relaciones de propiedad entre los esposos. La ley personal que gobierna la propiedad matrimonial puede encontrarse en conflicto en ciertos casos con la ley de la situacin de los bienes, a la cual estn sujetos las formas o modos que pueden revestir la creacin, transformacin, modificacin y extincin de la propiedad. Puede suceder por ejemplo, que la ley de la situacin del bien no reconozca un determinado gravamen establecido en la ley personal, en favor de uno de los esposos, como podra ser la hipoteca legal, o que el rgimen legal de comunidad de bienes sea ms amplio conforme a la ley de la situacin que el correspondiente a la ley personal. En todos estos casos impera la aplicacin excluyene de la lex situs. En general, prevalecer la ley del lugar de la situacin de los bienes para determinar la extensin y condiciones en las cuales es posible ejercitar el derecho que le corresponde a cada uno de los esposos y que se encuentra tambin admitido por la ley de la situacin. La ley personal deber dar paso a la ley de la situacin en todas aquellas cuestiones que afecten directamente el rgimen de propiedad establecido por la ley local. 2.2.4. Derecho convencional
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Nuestro pas ha ratificado los Tratados de Montevideo de 1889, y el Cdigo Bustamante de 1928. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 regula las capitulaciones matrimoniales en los artculos 40 a 43. Establece que las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones patrimoniales en todo lo que no est prohibido por la lex rei sitae(art. 40). En su defecto, las relaciones patrimoniales se rigen por la ley del lugar del domicilio conyugal fijado de comn acuerdo (art. 41). Si las partes no hubieran fijado el domicilio conyugal, rige la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebracin del matrimonio (art. 42). El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio (art. 43). El Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 pretendi dotar de estabilidad al rgimen de bienes sometindolo a un derecho elegido y conocido por las partes antes de casarse. El Cdigo Bustamante se ocupa del rgimen de bienes en el matrimonio en el Captulo III del Ttulo sobre Obligaciones y Contratos, bajo el epgrafe "Del contrato sobre bienes con ocasin del matrimonio". Las disposiciones estn contenidas en los artculos 187 al 193 y son las siguientes: Artculo 187.- El contrato se rige por la ley personal comn de los contrayentes y en su defecto por la del primer domicilio conyugal. Las propias leyes determinan, por ese orden, el rgimen legal supletorio a falta de estipulacin. Artculo 188.- Es de orden pblico internacional el precepto que veda celebrar capitulaciones durante el matrimonio, o modificarlas o que se altere el rgimen de bienes por cambios de nacionalidad o de domicilio posteriores al mismo. Artculo 189.-Tienen igual carcter los preceptos que se refieren al mantenimiento de las leyes y las buenas costumbres a los efectos de las capitulaciones respecto de terceros y a su forma solemne. Artculo 190.- La voluntad de las partes regula el derecho aplicable a las donaciones por razn de matrimonio, excepto en lo referente a su capacidad, a la salvaguarda de derechos legitimarios y a la nulidad mientras el matrimonio subsista, todo lo cual se
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subordina a la ley general que lo rige, y siempre que no afecte el orden pblico internacional. Artculo 191.- Las disposiciones sobre dote y parafernales dependen de la ley personal de la mujer. Artculo 192.- Es de orden pblico internacional la regla que repudia la inalienabilidad de la dote. Artculo 193.- Es de orden pblico internacional la prohibicin de renunciar a la sociedad de gananciales durante el matrimonio. En lo que respecta al rgimen patrimonial de bienes del matrimonio los Tratados de Montevideo de 1889 y el de La Habana de 1928 se adhieren a concepciones diametralmente distintas, pues mientras para el Tratado de Montevideo lo fundamental del rgimen matrimonial es la autonoma de la voluntad, el Cdigo Bustamante veda la celebracin de capitulaciones matrimoniales calificando incluso esta prohibicin de orden pblico internacional. Es necesario que nuestro derecho positivo guarde una misma concepcin doctrinal en lo que respecta a las calificaciones que utiliza tanto en derecho interno, como en el convencional, evitando posiciones contradictorias que rompen la lgica del sistema. Es por esta razn que los pases que ratificaron los Tratados de Montevideo de 1889, no lo hicieron con el Cdigo Bustamante, con excepcin del Per y de Bolivia, que lo hizo con reservas.
3. Nulidad del matrimonio 3.1. Legislacin nacional interna Los artculos 2079 y 2080 de nuestro Cdigo Civil solo se refieren a la nulidad del matrimonio y a sus efectos, y no mencionan otras variedades de invalidez, como sera por ejemplo, la inexistencia que aparece en la teora jurdica y en la legislacin espaola.
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No obstante estas divergencias de opiniones, debemos dar al concepto de nulidad su sentido genrico comprendiendo dentro del mismo las diversas especies de invalidez del matrimonio, como seran, la nulidad propiamente dicha, la anulabilidad y la inexistencia o impugnabilidad. Segn un principio general, la ley que fija las condiciones de formacin de un acto jurdico es la competente para regir las consecuencias de la inobservancia de estas condiciones. Esta tesis es lgica. Por tanto, una misma ley es aplicable para decidir si el matrimonio es vlido o es nulo. A tenor de lo dispuesto en el artculo 2079: "La nulidad del matrimonio se rige por la misma ley a que est sometida la condicin intrnseca cuya infraccin motiva dicha nulidad. Los vicios del consentimiento, como causas de nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del lugar de la celebracin". As, si la nulidad proviene de la inobservancia de un requisito de forma, la nulidad ser juzgada por la ley del lugar de celebracin del matrimonio, lexlocicelebrationis. Sin embargo, esto mismo no sucede cuando se trata de la regulacin de los vicios del consentimiento, los cuales a pesar de estar comprendidos en la categora de los requisitos de fondo del matrimonio. Regidos por la ley personal de cada uno de los contrayentes, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 2075 del Cdigo Civil, para los efectos de la nulidad se les considera requisitos de forma, sometidos a la ley del lugar de celebracin. Acertadamente expresa la doctora Revoredo Marsano22 que los vicios del consentimiento implican en realidad la ausencia de un consentimiento libre, y que este consentimiento libre es uno de los requisitos de fondo para contraer matrimonio, a la vez que presupone la capacidad nupcial, motivo por el cual los vicios del consentimiento no deben regirse por la ley del lugar de celebracin. En lo que respecta a los efectos de la nulidad del matrimonio, en principio, la misma ley que determina las causales intrnsecas o extrnsecas de la nulidad es la
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competente para determinar sus efectos. En consecuencia, habr que consultar la ley del lugar de celebracin del matrimonio, si lo que se alega es el incumplimiento de un requisito formal, o la ley del domicilio de cada uno de los esposos al momento de contraer el matrimonio, si la causal invocada atae a un requisito de fondo. Ser la respectiva ley competente la que determinar la naturaleza exacta de la sancin (nulidad o anulabilidad), asi como su rgimen jurdico (personas que pueden invocar la nulidad, plazo de la prescripcin extintiva, posibilidad de convalidacin). Los efectos de la nulidad presentan dificultades derivadas de la diversidad de las soluciones en el derecho comparado, como en el caso del matrimonio putativo. Nos dice CORNEJO CHVEZ que se da este nombre al matrimonio invlido que fue contrado de buena fe por ambos cnyuges o por uno de ellos por lo menos y su caracterstica consiste en que la anulacin solo opera ex nunc, esto es para el futuro, respecto del cnyuge de buena fe, de modo que su retroactividad, conforme al riguroso enunciado ya aludido, solo funciona para el cnyuge de mala fe. La figura jurdica sobre el matrimonio putativo del artculo 284 de nuestro Cdigo Civil, existe en gran parte de los ordenamientos europeos continentales y de Amrica Latina, en los islmicos (respecto a los hijos) y, aunque desconocido en el sistema del common law, tambin a estos se les reconoce ciertos efectos a travs de mecanismos diferentes. En lo que respecta a los efectos del matrimonio putativo este debera regirse de conformidad con la regla general enunciada anteriormente, vale decir, por la misma ley aplicable a la nulidad del matrimonio, sin embargo, pensamos que si el sistema al cual pertenece la ley aplicable no conoce la figura del matrimonio putativo, pero si la lexfori, el juez, debe aplicar su ley material, utilizando la excepcin de orden pblico internacional, en defensa de los que actan de buena fe, como lo exige la equidad. Nuestro Cdigo Civil trata de los efectos de la nulidad del matrimonio en el artculo 2080: "La ley del domicilio conyugal rige los efectos de la nulidad del matrimonio, excepto los referentes a los bienes de los cnyuges, que siguen la ley del rgimen pa35
trimonial del matrimonio". La doctora Delia RevoredoMarsano considera acertadamente que el criterio utilizado en el artculo 2080 no es el ms adecuado para regular la nulidad del matrimonio, y esto por ser la nulidad un efecto directo del incumplimiento de una o varias de las condiciones requeridas, por lo que resulta inconsecuente que la nulidad como efecto, se regule por distinta ley por la causa que la motiva.24 El artculo 2080 tiene como antecedente el artculo XXX del Ttulo Preliminar del Proyecto de la Comisin, no tomando en cuenta el artculo 55 de la Propuesta Sustitutoria que equiparaba, en cuanto ley aplicable, las causas y los efectos de la nulidad, manteniendo nicamente la excepcin de la ley del rgimen econmico familiar respecto a los efectos de aquella sobre los bienes de los cnyuges, que siguen sometidos a la ley del primer domicilio conyugal. Esta excepcin se justifica por el carcter inamovible del mismo y que es una caracterstica de nuestro rgimen patrimonial de bienes del matrimonio. En base a los anteriores argumentos esgrimidos proponemos la modificacin del artculo 2080, el que deber quedar redactado en la forma siguiente: Los efectos de la nulidad del matrimonio se rigen por la misma ley a las que est sometida la condicin cuya infraccin motiva dicha nulidad, excepto los referentes a los bienes de los cnyuges, que siguen la ley del rgimen patrimonial del matrimonio.
3.2. Derecho convencional El Cdigo Bustamante trata de la "Nulidad del matrimonio y sus efectos" en los artculos 47 al 51, disponindose en el artculo 47 que: "La nulidad del matrimonio debe regularse por la misma ley a que est sometida la condicin intrnseca o extrnseca que la motive". Sin embargo, los vicios del consentimiento, que ataen a las condiciones de fondo, se rigen por la ley del lugar de celebracin del matrimonio de conformidad con lo dispuesto en el artculo 48. En cuanto a los efectos de la nulidad, es la propia ley
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personal la aplicable a los efectos civiles del matrimonio nulo, excepto los que ha de producir respecto de los bienes de los cnyuges que seguirn la ley del rgimen econmico matrimonial (art. 10). Por ltimo, el Tratado de La Habana dispone en su artculo 51 que: "Son de orden pblico internacional las reglas que sealan los efectos judiciales de la demanda de nulidad" lo cual concordado con lo establecido en el artculo 3 del Ttulo Preliminar, significa que por ser territoriales obligan por igual a cuantos residen en el pas, sean o no nacionales.
4. Unin libre La profesora GAUDEMET-TALLON al tratar el tema comienza por recordar que la unin libre es un fenmeno multiforme, dato que debe orientar al internacionalista en su reflexin. Ante esta diversidad resulta difcil dar una definicin de la unin libre, por lo que se debe partir de una observacin de base, lo que lleva a afirmar que se trata de una comunidad de vida entre dos personas dotada de una cierta estabilidad, sin procesar el plazo, sobre el cual no todos estn de acuerdo, sin embargo, en lo que si coinciden es en descartar las "uniones pasajeras". La unin libre presenta en el derecho comparado una gran variedad en su tratamiento, as por ejemplo, para los derechos de inspiracin musulmana es un acto ilcito penalmente reprimido (art. 490 del Cdigo Penal de Marruecos), mientras que en otros sistemas jurdicos su tratamiento es muy desigual. A veces la unin libre permanece marginal, ms o menos reprimida por el derecho. Inversamente, en otros pases la unin libre es legislada casi como un matrimonio, como es el caso del rea latinoamericana, en que el derecho positivo rige la unin libre en su globalidad como uniones de hecho, una especie de matrimonio de segundo grado, en los cuales los propios interesados no tienen siempre conciencia de la irregularidad de su situacin. Nuestra Constitucin en el artculo 5 expresa: "La unin estable de un varn y una
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mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable". El artculo 326 del Cdigo Civil precisa que la unin de hecho para dar origen al rgimen de la sociedad de gananciales debe haber durado por lo menos dos aos continuos, agregando en un tercer prrafo que, "Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido". Si bien una regla material de Derecho Internacional Privado prescribe la libertad de los concubinos de romper una unin libre internacional, sin embargo, en ciertos pases esta unin est organizada, y si bien la posibilidad de una ruptura siempre est permitida, las modalidades y consecuencias de la misma est sometida a ciertas reglas, plantendose en tales casos si la ley aplicable a la relacin privada internacional debe ser la ley del lugar donde acaece la ruptura o la ley personal de los concubinos. Con excepcin de la Ley yugoslava de 15 de julio de 1982 ningn otro pas contiene, normas de conflicto en esta materia, si bien el problema de la ley aplicable a las parejas de hecho se encuentra desde 1987 en el orden del da de los trabajos de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, habiendo acordado en 1995 extender su alcance, no solo a los problemas de la ley aplicable sino tambin a la competencia judicial y al reconocimiento y ejecucin de resoluciones. Para la profesora GAUDEMET-TALLONla unin libre debe ser calificada como perteneciente al estatuto personal. En efecto, cuando un hombre y una mujer vive en concubinato se trata de una relacin humana que forma un todo y que afecta el estatuto personal de cada uno de los concubinos. Este estatuto concierne al "estado de las personas", es decir no solamente al estado civil, sino tambin a las relaciones de familia. Ahora bien, en la unin libre aunque no hay matrimonio si hay una familia. Nuestro Cdigo Civil trata las uniones de hecho, en el Ttulo III, del Libro III dedicado al derecho de familia, y as aparece en el derecho civil comparado en los pases que legislan sobre este tipo de uniones. Si la tendencia general de los derechos internos es
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la de reconocer en diversos grados el estatuto de los concubinos concluye Gaudemet-Tallon el Derecho Internacional Privado debera adoptar las conexiones clsicas en materia de matrimonio: nacionalidad, domicilio, sin olvidar el papel importante de la autonoma de la voluntad. La autora pone nfasis en esta ltima conexin porque el rgimen de bienes del matrimonio en Francia se rige por las capitulaciones matrimoniales. En el caso del derecho peruano se utilizar como conexin aplicable, a las uniones de hecho la ley del domicilio comn de los concubinos la cual regir tanto sus relaciones personales, como las patrimoniales, por su analoga con el matrimonio, por lo que sugerimos la incorporacin de un nuevo artculo con la redaccin siguiente: En lo que respecta a las relaciones personales como a las patrimoniales, las uniones de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en el artculo 326 del Cdigo Civil, se rigen por la ley del domicilio comn de los concubinos Sobre las uniones libres homosexuales encontramos posiciones contrarias en el Derecho comparado, predominando en la actualidad la tendencia negativa, siendo minoritaria cuantitativamente la tesis contraria que va desde la admisin legal de la unin de hecho hasta la permisin del matrimonio homosexual con los mismos derechos que los matrimonios heterosexuales, como es el caso de Blgica, Dinamarca, Suecia, Noruega, Alemania, Islandia y en Canad, donde desde comienzos del 2003, las provincias de Ontario y Columbia britnica declararon como discriminatoria la definicin del matrimonio como nicamente la unin entre el hombre y la mujer. En Holanda, en diciembre de 2000, se aprobaron leyes que permiten a las parejas del mismo gnero, no solo casarse sino poder adoptar nios. En los Estados Unidos, la polmica sobre el matrimonio homosexual divide a la opinin pblica y fue uno de los temas decisivos en la ltima eleccin presidencial. Si bien ambos candidatos estaban en contra del matrimonio homosexual, John Kerry apoyaba el derecho que tena cada Estado de la Unin de regular autnomamente
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sobre esta materia. La Corte Suprema del Estado de Massachussets se pronunci por la legalizacin de matrimonios civiles de personas del mismo gnero, sentando un precedente jurdico. La Sala enfatiza en su Sentencia que no puede identificar ninguna razn constitucional para negar las uniones civiles de las personas del mismo gnero. La decisin se tom por cuatro votos a favor y tres en contra; ordenndose a la legislatura del Estado de Massachussets que proponga cambios en las leyes sobre el matrimonio que contemple el derecho de los homosexuales a casarse.
Esta decisin de la Corte Suprema de Massachussets sigui a un fallo de la Corte Suprema Federal que anul una ley de Texas contra la sodoma que consideraba como delito que personas del mismo sexo realizaren "actos sexuales desviados". La decisin se tom por seis votos contra tres, por considerar que la ley anulada violaba los derechos constitucionales a la intimidad. Con esta Sentencia quedaron anuladas leyes similares en 13 Estados de la Unin. Segn algunos analistas se ha desmantelado el andamiaje constitucional que permita hacer una distincin entre las uniones heterosexuales y homosexuales. Si en algn momento la Corte Suprema Federal declara que el derecho constitucional a la intimidad contempla el matrimonio civil homosexual, podra perder validez la ley de defensa del matrimonio de 1996, de carcter federal que afirma que los Estados no estn obligados a reconocer matrimonios del mismo sexo constituidos en otros Estados. Asimismo, varios Estados han aprobado leyes que prohiben el matrimonio de homosexuales o que no reconocern matrimonios del mismo gnero, realizados en otros Estados. En los Estados Unidos, el Censo nacional del 2000 permiti por primera vez a las parejas del mismo gnero, identificarse como "parejas casadas" y registr ms de 600,000 hogares adultos homosexuales o bisexuales que viven en pareja.26 En Portugal y en las regiones autonmicas del Pas Vasco y de Navarra en Espaa,
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las parejas homosexuales que viven juntos con cierta estabilidad reciben los mismos beneficios que el que corresponde a las parejas heterosexuales. En el 2004, una jueza de Pamplona (Espaa) concedi a una pareja de lesbianas la patria potestad compartida de dos gemelas, hijas de una de ellas, la cual se haba sometido a un tratamiento de inseminacin artificial quedando embarazada, siendo la primera vez en que se aplica en Espaa una de las leyes regionales de parejas de hecho, como alternativa al matrimonio, que reconoce algunos de los derechos y deberes del matrimonio a parejas tanto heterosexuales como homosexuales, exigindose solo a los implicados que inscriban su unin en los correspondientes registros civiles regionales. La Magistrada que concedi la adopcin esgrima en su Resolucin el "inters superior" de las gemelas para justificar la sentencia, respondiendo a las alegaciones del fiscal contrario a la adopcin. La clave del xito de la demanda fue que las dos mujeres cumplan todos los requisitos exigidos por la ley de parejas de Navarra. En una encuesta realizada en Espaa el 2004, el 66% de los espaoles se pronunciaron a favor de los matrimonios homosexuales y un 48% de los encuestados estuvo de acuerdo con que las parejas del mismo gnero adopten nios. En julio del 2005, el Parlamento espaol aprob la ley que permite la unin conyugal entre homosexuales as como la adopcin de nios. En lo que respecta a la legislacin latinoamericana, en mayo de 2003, la legislacin de Buenos Aires aprob el Reglamento de la Ley de Uniones Civiles que permiti la legalizacin de parejas independientemente de su sexo, siempre que demuestren que tienen al menos dos aos de convivencia
Los deberes y derechos de las parejas que formalizan su unin mediante esta ley son las mismas de los casados, excepto que no son herederos forzosos, ni pueden adoptar hijos. En Brasil, el Estado de Rio Grande do Soul, a inicios del 2004 se convirti en el primero de ese pas en aceptar las uniones homosexuales por parte de sus magistrados
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que defendieron su posicin argumentando que "las uniones homosexuales existen y en consecuencia deben ser reguladas por la ley". Tcnicamente no estamos en presencia de un matrimonio civil, sin embargo, otorga a esas parejas derechos en reas como herencia, custodia de nios, seguro y pensiones, garantizando sus derechos ciudadanos en tanto parejas estables. En relacin con el Per, las uniones libres homosexuales son contrarias al orden pblico internacional. Hemos visto que nuestra Constitucin en su artculo 5, referido al concubinato se refiere explcitamente a las "uniones estables entre varn y mujer". Si en las uniones de hecho se exige como condicin esencial que se trate de una unin heterosexual, con mayor razn nuestro derecho no admite el matrimonio civil homosexual. El matrimonio es esencialmente heterosexual porque una de sus finalidades es la procreacin en la que la complementariedad de los sexos es indispensable de conformidad con la ley natural. El matrimonio se constituye para formar una familia, que asegure la conservacin de la especie humana.
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DIVORCIO EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La internacionalizacin del divorcio se presenta cuando en una relacin matrimonial aparece un elemento extranjero. Este elemento puede ser: a) Personal. Segn el tratadista argentino JOS LUIS FERNNDEZ FLORES, "aparece este cuando en una relacin matrimonial, para cuya solucin se interpone una demanda de divorcio, ante determinado tribunal, uno de los cnyuges, o ambos, tiene una nacionalidad, y a veces un domicilio, que no es el del tribunal o no se halla dentro del territorio de soberana respectivamente"; y b) Territorial. Se considera que hay un elemento extranjero de este tipo cuando, para efectos de competencia o de ley aplicable, se tiene en cuenta el lugar donde se celebr el matrimonio o el lugar donde, en el momento de presentarse la demanda, est instalado el domicilio matrimonial o conyugal. Tambin se presenta dicho problema con motivo de la aceptacin que algunos Estados hacen de la legislacin cannica o por la influencia que en la legislacin civil tiene la cannica (elemento confesional). Igualmente hay conflicto cuando los cnyuges tienen distinta nacionalidad o domicilio diferente. Esto no sucede en Estados en los que, por virtud de sus legislaciones, la mujer adquiere por el matrimonio la nacionalidad del marido.
Sin embargo, la nocin de orden pblico interviene para dificultar el problema. En efecto, la institucin del divorcio es reconocida por la mayora de los pases a ttulo de la nocin de orden pblico internacional, mientras que en otros es desconocido el divorcio y este rechazo se mantiene acudiendo a la misma razn de orden pblico internacional. De acuerdo con lo expuesto en los prrafos procedentes, los problemas que plantea el divorcio son los siguientes: a) la admisin o rechazo del divorcio, como institucin; b) la determinacin de la jurisdiccin y la competencia para conocer del proceso de divorcio; c)
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la determinacin de la ley aplicable al fondo del divorcio, que puede ser la lexforio la ley extranjera; d) el problema de los efectos de la sentencia de divorcio, que no son iguales en todas las legislaciones; e) el reconocimiento y ejecucin de las sentencias de divorcio, emitidas en un pas y que se van a aplicar en territorio soberano de otro {exequtur), y f) mutua incidencia entre jurisdiccin y ley aplicable, pues frecuentemente se determina la una por medio de la otra. En ocasiones la fijacin de una competencia lleva consigo la aplicacin de la lexforial fondo de la cuestin, pero a veces sucede lo contrario.
CONFLICTO DE JURISDICCIONES
Como ya se anot, en derecho internacional privado, el conflicto de leyes lleva anexo el conflicto de jurisdicciones. La regla general es que la competencia territorial es determinada por las normas procesales internas de cada tribunal y siempre sobre la base de un punto de conexin, y produce una declaracin de competencia o de incompetencia del tribunal que decide el litigio. Ahora bien, de la existencia de diversos sistemas procesales internos surge la existencia de diferentes sistemas procesales de derecho internacional privado. Es decir, a cada derecho procesal interno (cuando no hay elemento extranjero), corresponde un derecho procesal internacional (que tiene sus reglas especiales para resolver cuestiones en que aparece un elemento extranjero, o que aplica, por extensin, las reglas internas de competencia). Segn GUTTERIDGE y JOS LUIS FERNNDEZ FLORES, los sistemas de conflicto son los siguientes: A) Sistema romano o latino
Aplicado en Francia, Italia y Grecia. El punto de conexin en materia de competencia internacional es la nacionalidad del demandado. El artculo 15 del Cdigo Civil francs establece que un francs puede comparecer ante un tribunal francs, por obligaciones contradas por l, en pas extranjero, incluso con un extranjero. El Cdigo Civil italiano trata solo de los procesos contra extranjeros, por lo cual los tribunales italianos admiten su
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competencia internacional, siempre que el demandado sea un subdito italiano. En Grecia, a pesar de que en el nuevo Cdigo Civil de 1940 y en la Ley de Introduccin de 1941 se establece que los extranjeros estn sometidos a la jurisdiccin de los tribunales griegos y pueden comparecer enjuicio, como demandantes o como demandados, se sigue aplicando la regla que estableca el Cdigo de Procedimiento de 1834, que establece que los tribunales griegos son competentes siempre que se instaura una demanda contra un griego. B) Sistema germnico Se aplica en Alemania, Austria y Portugal. La regla general es que la competencia internacional es fijada por las mismas normas de la competencia interna. Sin embargo, a veces desempea papel la nacionalidad y as, por ejemplo, en Alemania es competente un tribunal alemn, aunque el demandado est domiciliado en el extranjero, si tiene bienes en territorio alemn. En Austria se sigue el mismo sistema, incluso con esta ampliacin jurisprudencial. En Portugal no existe el fuero matrimonial, ni se exige el domicilio en el territorio del tribunal, y es suficiente la simple residencia. C) Sistema angloamericano Rige en Estados Unidos de Amrica e Inglaterra. Los tribunales ingleses son competentes en los procesos intentados contra personas que al empezar el procedimiento se encuentren en territorio ingls, es decir, se exige la presencia fsica del demandado, para poder hacer la notificacin. En ciertos casos, los tribunales ingleses pueden asumir la jurisdiccin sobre un demandado ausente, con fundamento en otras conexiones. Tambin se reconoce el acuerdo que hayan celebrado las partes, sometindose a la competencia de un determinado tribunal. En Estados Unidos de Amrica, la competencia de los tribunales federales es determinada por el derecho federal, y los tribunales estatales aplican sus propias reglas (factores: presencia fsica en territorio del tribunal, lexreisitae, nacionalidad, residencia). La principal conexin es
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la residencia. D) Sistema suizo La competencia internacional (determinada en la Constitucin Federal de 1874) se establece sobre la base de que, para las reclamaciones personales, el deudor solvente que tiene su domicilio en Suiza puede ser citado ante el juez de su domicilio y sus bienes no pueden, en consecuencia, ser embargados o secuestrados fuera del cantn donde est domiciliado, en virtud de reclamaciones personales. Aplica, pues, la conexin domicilio.
E) Sistema espaol
Las normas que fijan la competencia interna son aplicables para determinar la competencia en los casos en que aparezca un elemento extranjero (arts. 271 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y 70 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La conexin que generalmente se aplica es el domicilio del demandado y en caso de falta de domicilio, la residencia y, en su defecto, el lugar donde se encuentre fsicamente el demandado. Adems, la competencia puede, en principio, prorrogarse por sumisin expresa o tcita de las partes.
VALOR DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS (EXEQUTUR)
En este aspecto, hay dos sistemas: 1) El que les niega toda eficacia a las sentencias extranjeras, lo cual puede hacer en dos formas: a) o bien negndole todos sus efectos; o b) no reconocindole a la sentencia eficacia de cosa juzgada, pero atribuyndole ciertos efectos que le facilitan el proceso a la parte que en otro pas ha obtenido sentencia. 2) El que le concede efectos de cosa juzgada a la sentencia extranjera, en dos formas: a) analizando los requisitos de fondo o de forma de ella; o b) reconociendo sus efectos en forma automtica, sin necesidad de procedimiento alguno.
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DERECHO COMPARADO EN MATERIA DE DIVORCIO
Desde el punto de vista del derecho comparado, podemos hacer la siguiente clasificacin: 1) Sistemas que no admiten el divorcio: Argentina, Brasil, Chile y Paraguay. 2) Sistemas que admiten el divorcio, con estas modalidades: a) legislaciones que distinguen entre quienes celebran el matrimonio cannico y quienes celebran el civil; rechazan el divorcio para los primeros y lo aceptan para los ltimos. Entre los pases que aceptan este sistema hay algunos que obligan a los catlicos a celebrar el matrimonio cannico, y, por tanto, no les conceden el divorcio, y otros que dejan en libertad a los contrayentes para elegir una u otra forma matrimonial, aunque de su eleccin depende que posteriormente eventualmente tengan acceso al divorcio; b) legislaciones que admiten el divorcio sin tener en cuenta la religin de los contrayentes. En estas legislaciones hay muchas modalidades: a) pases que admiten el divorcio-sancin o por alegacin de causa; b) pases que admiten el divorcio por mutuo consentimiento y el divorcio-sancin; c) pases que admiten el divorcio-sancin, el divorcio-remedio, el divorcio por mutuo consentimiento y por voluntad unilateral; y d) pases que admiten el divorcio dejndole al juez la facultad de determinar cundo se ha hecho imposible la comunidad matrimonial.
Este aspecto puede consultarse en nuestras obras Rgimen concordatario colombiano y Matrimonio civil y divorcio en Colombia y en la obra Divorcio y separacin, de VICENTE LUIS SIM SANTONJA.
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO
Existen en derecho comparado varios sistemas: a) en casi todos los pases se acepta el procedimiento judicial; b) en algunos pases existe el procedimiento administrativo, cuando se realiza el divorcio por mutuo consentimiento ante el funcionario del registro civil (caso de Rusia antes de 1944) o por medio de ley especial (caso de Irlanda o
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Canad) o por concesin del jefe de Estado (caso de Dinamarca o Noruega); c) procedimiento religioso (derecho cannico y derecho judaico); y d) procedimiento de divorcio como simple contrato privado entre los cnyuges sin ninguna forma judicial.
SISTEMAS PROCESALES DE CONFLICTO SOBRE DIVORCIO
A) Determinacin de la competencia por la conexin nacionalidad Segn este sistema, la competencia para conocer del divorcio corresponde a los tribunales nacionales de los cnyuges. No obstante, las legislaciones dan en esta materia soluciones muy diversas: competencia de los tribunales nacionales del marido, competencia de los tribunales nacionales de cualquiera de los cnyuges, competencia del tribunal nacional del demandante o del demandado. Este sistema origina dificultades en caso de cambio de nacionalidad de los cnyuges, de cnyuges apatridas o que tengan varias nacionalidades y corresponde a una concepcin ya superada en derecho internacional privado. B) Determinacin de la competencia por medio de la conexin domicilio Segn este sistema, la competencia para conocer del proceso de divorcio es la de los tribunales del domicilio. Igualmente, en las legislaciones hay varias soluciones: competencia segn el domicilio del marido, competencia por el domicilio de cualquiera de los cnyuges, competencia por el domicilio del demandante o del demandado, competencia por el domicilio conyugal. Observa Jos Luis Fernndez Flores que si se adoptara la competencia por el domicilio del demandante, se le permitira a cualquiera de los cnyuges buscar el lugar ms adecuado para que triunfara su pretensin; y si se aceptara la competencia por el domicilio del demandado, se le permitira a este evitar el divorcio, con solo trasladar su domicilio a un pas no divorcista o recurriendo a la ocultacin del domicilio. Este autor anota, y nosotros compartimos su idea, que la solucin ms
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racional es la fijacin de la competencia por el domicilio matrimonial, pero entendiendo por tal el que los cnyuges determinan por mutuo acuerdo. C) Determinacin de la competencia por medio de la conexin residencia En este sistema, la competencia es fijada por la simple residencia o presencia en el lugar. Corresponde a los pases que aceptan la territorialidad absoluta en materia de jurisdiccin. Algunos Estados lo aceptan solo subsidiariamente a la fijacin de la competencia por domicilio. D) Determinacin de la competencia por la conexin lugar de celebracin del matrimonio Este sistema puede prestarse al fraude, buscando la aplicacin de una ley ms favorable. E) Determinacin de la competencia por la conexin autonoma de la voluntad De acuerdo con este sistema, los cnyuges pueden acudir a la jurisdiccin que crean oportuna, bien por mutuo acuerdo o porque uno de los cnyuges demande al otro ante determinado tribunal, y el otro asienta expresa o tcitamente. Puede prestarse al fraude de la ley y ha dicho la doctrina que atenta contra el orden pblico. F) Determinacin de la competencia mediante conexiones acumuladas o alternativas En algunas legislaciones se aplican varias conexiones en forma acumulada o alternativa, lo cual tambin sucede, como veremos, en algunas codificaciones internacionales.
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LEY APLICABLE AL DIVORCIO (CONFLICTO DE LEYES)
Sobre la ley aplicable al divorcio, hay cuatro sistemas:
A) Sistema que aplica la ley del lugar de celebracin del matrimonio El tratadista Caicedo Castilla le formula las siguientes crticas: "A la teora cabe observarle que su fundamento, o sea que la misma ley debe regir la formacin y disolucin del contrato, no resuelve el problema en favor del derecho del lugar de la celebracin, desde luego que muchas naciones aplican la ley nacional o la del domicilio, a la capacidad y condiciones de fondo del matrimonio. En segundo trmino, la celebracin del matrimonio en determinado pas puede ser en mltiples ocasiones perfectamente accidental, transitoria. Si los cnyuges no tienen vnculos con este pas, si abandonan su territorio, si no vuelven a residir en l, se crea una situacin jurdica nueva que la ley de la celebracin no es la ms eficaz para resolver. Lo mismo suceder en los casos en que estando conectados los esposos, en el momento de la celebracin, con el respectivo pas, trasladen posteriormente su domicilio e intereses a otro Estado". B) El divorcio se rige por la ley del domicilio conyugal Es el sistema adoptado por la jurisprudencia norteamericana. Sin embargo, tiene el inconveniente de que queda a eleccin de los cnyuges la ley aplicable, ya que les bastar cambiar de domicilio para fijarlo donde crean que la ley les es ms favorable. C) El divorcio se rige por la ley nacional de los cnyuges Los autores que apoyan este sistema expresan que como el divorcio trae consigo el cambio de estado civil, debe depender de la ley que rige para este. Caicedo Castilla explica as las dificultades que ha originado la aplicacin de esta tesis: "En primer lugar, cuando los esposos han cambiado de nacionalidad en el lapso comprendido entre la celebracin del matrimonio y la demanda del divorcio. Los esposos, por
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ejemplo, eran nacionales de un Estado cuya legislacin no autoriza el divorcio y al demandar este son nacionales de un pas que s lo permite. Qu ley nacional debe aplicarse? La solucin lgica parece ser la de preferir la ltima ley, salvo que el cambio de nacionalidad se haya verificado con malicia, o sea precisamente con el fin de evadir la prohibicin legal relativa al divorcio". La jurisprudencia ha rechazado siempre los divorcios que se han fundado en el cambio de nacionalidad de los cnyuges, aunque no han faltado los autores que digan que en este caso se desconoce una naturalizacin legalmente realizada. Igualmente, hay otro problema que es expuesto por el citado internacionalista Caicedo Castilla, as: "Otro caso dudoso se presenta cuando solo uno de los cnyuges ha cambiado de nacionalidad y desea aprovechar ese cambio para obtener el divorcio. La jurisprudencia internacional ha vacilado mucho en la manera de resolverlo, ya que unos autores sostienen que hay que aceptar el cambio de nacionalidad, y otros, que debe rechazarse el divorcio, porque es absurda la situacin que este ocasionara, desde luego que uno de los cnyuges conservara el carcter de tal, y, en cambio, el otro quedara libre; agregan los partidarios de la ltima solucin que as como no es posible concebir un matrimonio sin dos cnyuges, tampoco es posible imaginar un divorcio que solo liberta a uno de ellos". Niboyet plantea en los siguientes trminos el problema: "... los cnyuges se casaron con arreglo a una legislacin que prohibe el divorcio; uno de ellos obtiene la naturalizacin en un pas donde el divorcio existe; podr divorciarse, o su matrimonio continuar sometido a la ley que lo rega antes del cambio de nacionalidad? Si no hubiese aqu ms que una simple dificultad de conflicto de leyes, se razonara as: puesto que el divorcio est sometido a la ley nacional, los cnyuges pueden obtenerlo desde el momento en que lo permite la ley de la nueva nacionalidad. Pero si hacemos intervenir la nocin de derechos adquiridos, se decidir que el divorcio no puede otorgrseles, a causa de haber ya un derecho adquirido a la indisolubilidad del matrimonio en virtud de la ley anterior y en beneficio de cada uno de los cnyuges. Es
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lamentable que esta cuestin haya recibido frecuentemente, en la prctica, una solucin distinta". La jurisprudencia francesa desconoce a veces la teora de los derechos adquiridos. As en el asunto Ferrari (6 de julio de 1922, Tribunal de Casacin [Ch. civ.], Sirey, 1923, 1.5; Rev. Int. deDroitPr., 1922-1923, pg. 444; Clu-net, 1922, pg. 714; Dalloz, 1922, 1. 139), opt la jurisprudencia por apreciar el asunto conforme a la ley nacional del demandante, prescindiendo en absoluto de la ley comn anterior. El caso Ferrari fue el siguiente: la seorita Gensoid, francesa, contrajo matrimonio con el seor Ferrari, italiano, y por el hecho del matrimonio adquiri la nacionalidad italiana. Posteriormente los cnyuges, por mutuo consentimiento, obtuvieron en Italia, de conformidad con el derecho vigente en ese pas, una sentencia de separacin de cuerpos. Despus de dicha sentencia, la seora Ferrari solicit en Francia su reintegracin a la nacionalidad francesa. Una vez obtenida esta, pidi que la separacin de cuerpos se convirtiera en divorcio. Si se aplicaba la ley francesa el divorcio era admisible, y si se aplicaba la ley italiana no lo era. La Corte de Lyon decidi que la ley aplicable era la francesa, y no acept la argumentacin del seor Ferrari, que se fundaba as: a) que de acuerdo con la ley nacional anterior, comn a los cnyuges, haba un derecho adquirido por el marido a la indisolubilidad del vnculo matrimonial; y b) que el matrimonio era indivisible y no poda, a un mismo tiempo, subsistir para el marido y ser disuelto en la mujer. La tesis de la Corte francesa fue la siguiente: cuando uno de los cnyuges adquiere la nacionalidad francesa, ya no hay que tener en cuenta, con respecto a l, la ltima ley comn. El cnyuge francs tiene derecho a acogerse a su nueva ley; el cnyuge extranjero, por el contrario, contina sometido a su propio estatuto. Niboyet le hace la siguiente crtica: a) "con respecto a la mujer, conduce a disolver un matrimonio que continuara subsistiendo, no obstante, con respecto al marido. La mujer podr nuevamente contraer matrimonio y desligarse de todas las obligaciones de su vida conyugal anterior; el marido no podr hacer lo mismo". Como observa Labb:
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"Resulta absurdo suponer que un individuo, a pesar de no tener cnyuge, continase unido, no obstante, por vnculos matrimoniales"; y b) "el Supremo Tribunal francs, al dictar la sentencia que comentamos, ha olvidado el principio del respeto de los derechos adquiridos, confundiendo as los dos aspectos fundamentales del derecho internacional privado: el conflicto de leyes y el respeto de los derechos adquiridos. Cuando, por el hecho del matrimonio, se crea una nacionalidad nica para ambos cnyuges, este estatuto matrimonial uniforme constituye un derecho adquirido para cada uno de ellos. Luego si solamente uno de los cnyuges cambia de nacionalidad durante el matrimonio, el otro cnyuge incontestablemente conserva el derecho a acogerse a los beneficios de la legislacin que hasta entonces rigi su matrimonio. Esta legislacin comn continuar en vigor mientras no sea reemplazada normalmente por una nueva legislacin comn, constitutiva de un derecho adquirido". La Convencin de La Haya de 1905, sobre divorcio, estableci que en caso de cambio de nacionalidad de uno de los cnyuges, el divorcio se rigiera por la ltima ley nacional comn. En el caso Rivire, la Corte de Casacin francesa adopt una nueva tesis: se trataba de una mujer francesa casada con un ruso y divorciada en el Ecuador en virtud de mutuo consentimiento, causal admitida por la ley ecuatoriana. En este caso la Corte de Casacin rigi el divorcio por la ley ecuatoriana, por ser la del domicilio de los cnyuges y coincidir con la personal del marido y con la del foro. Observ la Corte que "el solo hecho de la nacionalidad francesa de la mujer no es suficiente para hacer que la ley francesa sea obligatoriamente competente en todos los casos en que el estado de esta se halla en litigio":
D) La ley aplicable al divorcio es la "lexfori" o ley donde se pida el divorcio Se ha dicho que puede prestarse al fraude, ya que a una persona le bastara cambiar de residencia para quedar amparada por una ley que concediera el divorcio o que lo hiciera por determinada causal. Evolucin doctrinal. Segn afirma Vicente Luis Sim Santonja, "la regla
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establecida por Huber {De conflicto legum, lib. i, tt. 3, S. 8.1969, nms. viii y ix), que aplicaba la ley del lugar de celebracin al matrimonio mismo (sus condiciones y forma), fue extendida por los tribunales ingleses al divorcio, para no reconocer las sentencias pronunciadas en Escocia, de esposos casados en Inglaterra (lugar de celebracin), o donde no se admite esta forma de disolucin del matrimonio. Tal fue el famoso Lolley's case de 1812 (Story, Con-flictsoflaws, 218). Storyacept el principio de Huber (ley del lugar de celebracin), para regular la capacidad, forma y validez del matrimonio, pero no la extendi al divorcio. Respecto a este, abog por la ley del domicilio actual de las partes e hizo coincidir las competencias legislativa y judicial. El domicilio conyugal era el que los esposos haban querido adoptar, y en caso de cambio de domicilio, solo del marido, la mujer no perda el derecho de pedir el divorcio en el Estado del antiguo domicilio comn. Observa Vallado que esta teora influy en los cdigos de Argentina (1864) y Paraguay (1889) e inclusive en los tratados de Montevideo. Federico Carlos von Savignyfue partidario, para fijar todo el derecho de familia relativo al matrimonio, sus efectos y su disolucin, de la ley del domicilio del marido (1849), en tanto que Mancinipreconiz la aplicacin de la ley nacional del marido. En 1880, el Instituto de Derecho Internacional adopt en Oxford una resolucin en cuya virtud se reconoci que la mujer adquira por el matrimonio la nacionalidad del marido. En las posteriores sesiones del Instituto (Bruselas, 1885, Heidelberg, 1887 y Lausana, 1888) no hubo acuerdo y apenas se concibi la posibilidad de que los esposos tuvieran una nacionalidad diferente. Se lleg inclusive a negrsele a la mujer casada, separada de cuerpos, el derecho de naturalizacin sin permiso del marido. As, en el asunto de la princesa Beauffremont, de origen belga, francesa de nacimiento, que despus de una separacin judicial en Francia obtuvo la naturalizacin en el principado alemn de Sajonia, Altemburgo, y despus del divorcio se cas otra vez con el prncipe Bibesco, la naturalizacin hecha sin autorizacin
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marital fue considerada sin efecto por los tribunales franceses (Sena, 10 de marzo de 1876, Journal, 1876, pg. 350) y belgas (Bruselas, 5 de agosto de 1880, Journal, 1880, pg. 508). En el derecho moderno, puede afirmarse que la doctrina se divide a este respecto en dos clases de teoras: a) Teoras que le dan primaca a una sola ley. Sostienen sus defensores que se debe aplicar la ley nacional del marido sobre la base de la unidad de la familia (Bluntschli, Fiore, Valry, Arminjon, Poullet, Niemeyer, Wolff, Lewald, Raape). Desde luego que si el marido no le impone su nacionalidad a la mujer, que conserva la suya, no puede defenderse esta tesis. Otros autores (Meijers, Maridakis) son partidarios de la teora, porque en sus legislaciones la mujer pierde su nacionalidad por el matrimonio (Italia, Holanda y Grecia). Otros autores propugnaron concederle primaca a la ley de la mujer (Surville y Audinet), lo cual no se justifica. Observa Sim Santonja que "algunos autores, como Zitelmann, Frankenstelny Makarovllegaron a propugnar una frmula que no ha tenido xito, consistente en dar la primaca a la ley del obligado, es decir, que cada interesado, marido o mujer, no puede invocar contra el otro ms que los derechos conferidos por la ley de este. De este modo se rompa el equilibrio familiar sometiendo a uno de los esposos a la ley nacional del otro, lo que era incompatible con autores como Zitelmanny Frankenstein, intransigentes partidarios de la aplicacin a cada esposo de su ley nacional". Perroud, Pierady Lerebours-Pigeonnirese inclinaron por aplicar la ley del esposo demandante, lo que causaba que el divorcio quedaba a discrecin de aquel de los esposos que tomase la iniciativa procesal. Igualmente, otros autores se mostraron partidarios de la ley del domicilio conyugal, como Lerebours-Pigeonnire, en 1928, y Champcommunal, en 1929. Posteriormente fue aceptada por Audinet, Cremieu, Rigau, Fedozzi, Ago, Balladore, Pallieriy otros. Por ltimo, la aplicacin de la lexfori, como ley nica, fue defendida en el siglo xix por Demongeat, Haussy Vareilles-Som-mires, por razones de orden pblico.
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b) Teoras que acumulan leyes. Algunos autores (Dreyfus) sostuvieron que deban aplicarse las dos leyes en conflicto con igual eficacia. Otros trata distas fueron de opinin que haba que aplicar acumulativamente ambas leyes, como Niedner, Habicht, Zitelmann, Anzilotti, Machado Villela, Walker, Dienay Salvioli. El sistema consistira en que el derecho de uno de los inte resados hacia el otro sera admitido si lo reconocan las dos leyes. Pero como anota Sim Santonja , "como el problema se presenta precisamente cuando ambas leyes se oponen, el sistema no llega a
ninguna solucin, y en definitiva el matrimonio sera indisoluble por reconocerlo as una de las dos leyes. Es por ello por lo que durante algn tiempo, desilusionados los autores, rechazan el sistema (Cavagleira, Ago, Walker, Batiffol, Cansachi, Rabel, Monaco)". En la sesin del 2 de agosto de 1948, el Instituto de Derecho Internacional aprob las siguientes resoluciones: 1) La demanda de divorcio puede formularse: a) ante la jurisdiccin nacional de cualquiera de los esposos; b) ante la jurisdiccin del pas de su residencia habitual (esta residencia no ser considerada habitual, a menos que se haya mantenido tres aos antes de iniciarse la demanda). 2) La admisibilidad del divorcio se rige por la ley del lugar en que la demanda se plantea, salvo en aquellos casos en que la ley nacional de los esposos se oponga a la institucin del divorcio. Si los esposos no tienen la misma nacionalidad: a) el divorcio puede declararse cuando una de las partes sea nacional del pas del foro, si la ley del mismo lo permite; b) el divorcio no puede declararse cuando alguno de los esposos no sea nacional del pas del foro, si la ley de la parte demandada se opone. 3) La determinacin de las causas del divorcio compete a la ley del foro. 4) El divorcio declarado conforme a las reglas anteriores debe ser reconocido en todo lugar, a menos que el demandado pruebe que no ha conocido en tiempo hbil la accin intentada contra l.
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5) Estas disposiciones solo se aplican al divorcio declarado por la autoridad judicial. Y se aplican en las mismas condiciones a la separacin de cuerpos o a cualquier otra institucin equivalente. 6) Las personas que han sido forzadas a abandonar su pas de origen o el de su anterior establecimiento pueden intentar las acciones de divorcio o de separacin ante el juez de su residencia efectiva y conforme a la ley foro; reservando las reglas generales relativas al reconocimiento de sentencias extranjeras.
EL DIVORCIO EN LAS CODIFICACIONES INTERNACIONALES A) CONFERENCIAS DE LA HAYA El problema del divorcio fue abordado en la Segunda y Tercera Conferencias, que aprobaron la Convencin para regular los conflictos de leyes y jurisdicciones en materia de divorcio y separacin de cuerpos (12 de junio de 1902), y por la Undcima Conferencia (7 al 26 de octubre de 1968), que aprob la Convencin sobre el reconocimiento del divorcio y separacin de cuerpos (l9 de junio de 1970). CONVENCIN DE 1902. Esta Convencin fue firmada por 13 Estados: Alemania, Austria, Hungra, Blgica, Espaa, Francia, Italia, Luxemburgo, Holanda, Portugal, Suecia, Suiza y Rumania. No ha sido ratificada por Austria ni por Espaa. Los dems Estados la ratificaron en las siguientes fechas: Francia, el 1 de junio de 1904; Alemania, Blgica, Holanda, Luxemburgo, Rumania y Suecia, el 1 de agosto de 1904; Italia y Suiza, el 15 de septiembre de 1905; Portugal, el 1Q de mayo de 1907; y Hungra, el 22 de noviembre de 1911. Polonia (y Danzig) se adhiri posteriormente (25 de agosto de 1929). El protocolo de adhesin del 28 de noviembre de 1923 fue firmado por Finlandia, Checoslovaquia, Yugoslavia y Polonia. Francia denunci esta Convencin el 12 de noviembre de 1913; Blgica, el 31 de octubre de 1918; Suiza, el 28 de noviembre de 1928; Suecia, el 3 de noviembre de 1933; Alemania, el 27 de noviembre de 1933 y Holanda el l9 de junio de
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1969. Los principios son los siguientes: 1. JURISDICCIN COMPETENTE: La jurisdiccin competente para el divorcio es alternativa, pues se puede elegir entre la jurisdiccin sealada por la ley nacional de los esposos y la del lugar en que el matrimonio est domiciliado (art. 5). El artculo 5 establece: "la demanda de divorcio o de separacin puede interponerse: 1) ante la jurisdiccin competente segn la ley nacional de los esposos; 2) ante la jurisdiccin competente del lugar en que los esposos estn domiciliados. Si, segn su legislacin nacional, los esposos no tienen el mismo domicilio, la jurisdiccin competente es la del domicilio del demandado. En caso de abandono y en caso de cambio de domicilio producido despus que la causa de divorcio o de separacin haya ocurrido, la demanda tambin puede interponerse ante la jurisdiccin competente del ltimo domicilio comn". Sin embargo, la jurisdiccin nacional est reservada en la medida en que esta sea la nica competente para la demanda de divorcio o de separacin. La jurisdiccin extranjera sigue siendo competente para un matrimonio que no pueda ser divorciado o separado segn su legislacin nacional. 2. APLICACIN TERRITORIAL: La Convencin se aplica solo a las relaciones entre los Estados contratantes, y no a los divorcios o separaciones efectuados en terceros Estados e invocados en alguno de los contratantes. Frente a los Estados contratantes, la Convencin se extender al conjunto de territorios que ellos representan en el plano internacional, o solamente a aquellos que el Estado declare al tiempo de la firma, ratificacin o adhesin. La Convencin podr ser extendida a territorios no comprendidos en la declaracin inicial, pero tal extensin solo tendr efecto respecto de los Estados contratantes que hayan querido aceptarla (art. 29).
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Tambin pueden los Estados contratantes limitar el campo de aplicacin de la Convencin cuando en materia de divorcio y separacin tienen varios sistemas de derecho: al efecto pueden, al tiempo de la firma, ratificacin o adhesin, declarar que la Convencin se extender a todos los sistemas de derecho o solo a algunos. Esta declaracin podr modificarse en todo tiempo, por medio de otra nueva (art. 23). PUNTOS DE CONEXIN EN EL ESTADO DE ORIGEN: Estos se enumeran en los artculos 29 y 39, y son complementados con los artculos 59 y 69. Son los siguientes: RESIDENCIA: Segn este criterio, la competencia est determinada por la residencia del demandado en su territorio. La residencia habitual del demandante en el Estado de origen le atribuye tambin la competencia a este, pero solo cuando se cumple adems alguna de las dos condiciones siguientes: 1) que la residencia habitual haya durado por lo menos un ao antes de la presentacin de la demanda. 2) que los esposos hayan residido habitualmente juntos ltimamente en el Estado de origen. No se exige domicilio, sino nicamente la habitacin en el territorio con cierto grado de permanencia. NACIONALIDAD: Esta fija la competencia del Estado de origen, sin ningn otro requisito suplementario, cuando ambos esposos son nacionales de dicho Estado al tiempo de la demanda. Se admiten hiptesis en que solo la nacionalidad del demandante se tiene en cuenta, siempre que se cumplan otras conexiones suplementarias. SIM SANTONJA hace el siguiente resumen: "As, por ejemplo, cuando el demandante es nacional del Estado de origen y cumple una de las dos condiciones siguientes: tiene en l su residencia habitual; o ha residido
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habitualmente durante un perodo continuo de un ao o al menos parcialmente durante los dos aos anteriores a la presentacin de la demanda. Estas dos condiciones suplementarias son alternativas. La otra hiptesis tiene lugar cuando el demandante es nacional del Estado de origen y cumple las dos condiciones siguientes: estar presente en el Estado al tiempo de la demanda y haber residido habitualmente juntos los esposos ltimamente en un Estado cuya ley no admita el divorcio al tiempo de la demanda. Un ejemplo prctico de este supuesto se dara entre una francesa y un espaol, cuya ltima residencia habitual fuese Espaa; el divorcio que pueda obtener en Francia la esposa deber ser reconocido por los Estados contratantes, a excepcin de los que hayan hecho la reserva del artculo". DOMICILIO El prrafo 1 del artculo 35 afirma que cuando la competencia en materia de divorcio o de separacin pueda fundarse, en el Estado de origen, sobre el domicilio, la expresin "residencia habitual", del artculo 2, se entender comprensiva del "domicilio", tal y como lo entienda dicho Estado. Este texto solo tiene aplicacin real en la medida en que el Estado de origen no confunda el domicilio con la residencia habitual. El prrafo 2 del mismo artculo expresa que lo anterior no se refiere al domicilio de la esposa cuando esta tenga legalmente el mismo del marido. CONTROL DE LA LEY APLICADA: El artculo 1 establece que todo Estado contratante puede rehusar el reconocimiento de un divorcio entre dos esposos, que al momento de obtenerlo eran exclusivamente nacionales del Estado cuyas leyes no lo admiten. En el artculo 20 se dispone que todo Estado contratante cuya ley no admita el divorcio podr al momento de la ratificacin o adhesin reservarse el derecho de no reconocer el divorcio, si al momento de obtenerlo, uno de los esposos era nacional de un Estado cuya ley no reconoce el divorcio. En este caso, a diferencia de la facultad prevista en el artculo 7, solo pueden utilizar la reserva los Estados que ignoran el divorcio. Adems, se agrega en el
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artculo 20 que la reserva solo ser vlida durante el tiempo en que el Estado que la proponga desconozca el divorcio. El numeral 2 del artculo 19 determina que todo Estado contratante puede reservarse el derecho de no reconocer el divorcio entre esposos que al momento de obtenerlo tenan (ambos) su residencia habitual en Estados que ignoraran la institucin. El artculo 21 les permite a los Estados contratantes cuyas leyes ignoran la separacin de cuerpos reservarse el derecho de no reconocer tales separaciones, si al momento de obtenerlas uno de los esposos es nacional de algn pas que ignora esta institucin. ORDEN PBLICO: Segn el artculo 10, todo Estado contratante puede negar el reconocimiento de un divorcio o una separacin de cuerpos que sean manifiestamente incompatibles con su orden pblico. El artculo 8S agrega que el reconocimiento puede ser negado si, en atencin a las circunstancias, no se han tomado las medidas apropiadas para que el demandado haya sido informado de la demanda de divorcio o de separacin, o si el demandado no ha tenido posibilidad de hacer valer sus derechos. El artculo 9 autoriza a todo Estado contratante a negar el reconocimiento de un divorcio o de una separacin de cuerpos que sean incompatibles con una decisin anterior que tenga por objeto principal el estado matrimonial de los esposos, obtenida en el Estado que reconoce, o en otro con las condiciones que aquel exija. El artculo 12 se refiere a la litispendencia, pues dispone que todo Estado contratante puede abstenerse de decidir sobre la demanda de divorcio o de separacin mientras el estado matrimonial de los esposos sea objeto de alguna instancia en otro Estado contratante. B) TRATADO DE BENELUX DE 1951 El 11 de mayo de 1951, Blgica, Holanda y Luxemburgo firmaron en La Haya un tratado por el que se obligaban a introducir en su legislacin la ley uniforme relativa al derecho internacional privado. En el artculo 1 se prev que por ley de un pas se
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entendern las reglas de derecho en vigor en tal pas, con exclusin de las reglas de derecho internacional privado; para la aplicacin de los artculos siguientes, el domicilio de una persona est determinado sin tener en cuenta las condiciones a las que un Estado podr subordinar la adquisicin de un domicilio hecha por los extranjeros en su territorio. El artculo 2 expresa que el estado y la capacidad de las personas se rigen por su ley nacional. Los artculos 69 y 79 disponen lo siguiente: que el divorcio se rige por la ley nacional del esposo demandante, si bien en ningn caso se admitir la demanda de divorcio en Blgica, Holanda y Luxemburgo, en el supuesto de que la ley belga, holandesa o luxemburguesa no lo admitiesen (art. 6) y que estas mismas reglas se aplican a la separacin de cuerpos, que podr declararse en cualquiera de los tres pases, aunque la ley nacional del demandante solo admitiera el divorcio (art. 1-). El artculo 8 afirma que cuando durante el matrimonio uno de los cnyuges cambie de nacionalidad, la ley determinada segn los artculos anteriores sigue siendo aplicable, sin que afecte este cambio de nacionalidad. Esta norma no se aplica cuando la mujer adquiere de nuevo la nacionalidad que tena antes del matrimonio. C) TRATADO DE LIMA DE 1878 El Tratado de Lima de 9 de noviembre de 1878, con protocolo adicional de 5 de diciembre del mismo ao, fue firmado por Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Per y Venezuela, con adhesiones posteriores de Uruguay y Guatemala. El Congreso elabor un "Tratado para establecer reglas uniformes en materia de derecho internacional privado". Los principales aspectos tratados fueron los siguientes: En cuanto a la competencia jurisdiccional, se determina por el domicilio del demandado y en su defecto por la presencia fsica de este en el territorio del tribunal. El artculo 25 establece que los que tengan domicilio fijo en la repblica, sean nacionales o extranjeros y estn presentes o ausentes, pueden ser demandados ante los tribunales territoriales para el cumplimiento de contratos celebrados en otro pas; y el artculo 26 agrega que tambin pueden serlo los extranjeros que se hallen en el pas, aunque sean
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domiciliados, si esos contratos se hubiesen celebrado con los nacionales o con otros extranjeros domiciliados en la repblica. Respecto de la ley aplicable, se adopt la lexfori. El artculo 17 expresa que el matrimonio disuelto en otro pas con arreglo a sus propias leyes y que no hubiera podido disolverse en la repblica no habilitar a los cnyuges para contraer nuevas nupcias. En lo tocante al valor de las sentencias, se establecen normas para el cumplimiento de las proferidas por otros pases signatarios (art. 40), siempre que cumplan determinados requisitos: que no se opongan a la jurisdiccin nacional, que las partes hayan sido citadas legalmente, que la sentencia sea ejecutoria en el pas que la dict (art. 42) y que no sean contrarias a la Constitucin, a las leyes de orden pblico y a las buenas costumbres (art. 54). D) TRATADOS DE MONTEVIDEO Primeros tratados de Montevideo. Por protocolo firmado el 14 de febrero de 1888, entre los gobiernos de Uruguay y Argentina, fueron invitados a un congreso de derecho internacional privado los gobiernos de Chile, Brasil, Paraguay, Per, Bolivia, Ecuador, Colombia y Venezuela. Con excepcin de Colombia, Ecuador y Venezuela, todos los dems pases invitados asistieron y las sesiones se iniciaron el 25 de agosto de 1888 y se mantuvieron hasta el 16 de febrero de 1889. Las normas del primer tratado son las siguientes: 1. Jurisdiccin competente. El artculo 62 establece que el juicio sobre la nulidad, divorcio y disolucin del matrimonio y, en general, todas las cuestiones que afectan las relaciones personales de los esposos, se iniciarn ante los jueces del domicilio conyugal. Este es el que tiene constituido el matrimonio, y en defecto de este, el del marido; la mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro (art. 8Q). Segn el artculo 99, para el caso de que las personas no tengan domicilio conocido, ser considerado tal el lugar de su residencia. Los
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jueces de la residencia de las personas son competentes para adoptar las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre los cnyuges (arts. 64 y 24). 2. Ley aplicable. El artculo 13 afirma que por la ley del domicilio conyugal se rigen: la separacin conyugal y la disolucin del matrimonio, con la condicin de que la causa invocada sea admitida por la ley del lugar de la celebracin. 3. Valor de las sentencias extranjeras. Se admite que las sentencias dictadas en uno de los Estados signatarios tendrn en el territorio de los dems la misma fuerza que en el pas que las ha dictado, si renen los requisitos de haber sido declaradas por un tribunal competente en la esfera internacional, tener fuerza de cosa juzgada, que la parte haya sido citada y representada legalmente en el juicio y no ser contrarias al orden pblico del pas en que se pretende la ejecucin.
Segundos tratados de Montevideo. Con el fin de conmemorar el Cincuentenario del Congreso de 1889, los gobiernos de Uruguay y Argentina, por nota firmada el 2 de mayo de 1939, convocaron a un nuevo congreso a los Estados representados en el de 1889. Las normas principales son las siguientes: 1. El artculo 59 dispone que los juicios sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolucin y, en general, sobre todas las cuestiones que afectan a las relaciones de los esposos, se iniciarn ante los jueces del domicilio conyugal, y si el juicio se promueve entre personas que se hallen en el caso previsto en el artculo 6 (separacin), entonces ser competente el juez del ltimo domicilio conyugal. 2. El artculo 8Q se modifica sustituyendo las palabras "es el que tiene
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constituido el matrimonio", por las de "existe en el lugar en donde viven de consuno". Y el artculo 9 afirma que la mujer separada judicialmente o divorciada conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro; la mujer casada, abandonada por su marido, conserva el domicilio conyugal, salvo que pruebe que ha constituido por separado, en otro pas, domicilio propio. Los nuevos tratados no hacen referencia a la conexin subsidiaria de la residencia, aunque la doctrina la considera an vigente. 3. El artculo 15 (antiguo 13) es modificado en su inciso b) en esta forma: "La disolubilidad del matrimonio se rige por la ley del domicilio conyugal, pero su reconocimiento no ser obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebr si la causa de disolucin invocada fue el divorcio, y las locales no lo admiten como tal. En ningn caso la celebracin del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes.
E) CDIGO DE BUSTAMANTE Este cdigo de derecho internacional privado fue suscrito en la Sexta Conferencia Panamericana de La Habana de 1928. Ha sido ratificado sin reservas por: Cuba (20 de mayo de 1928), Guatemala (9 de noviembre de 1929), Honduras (20 de junio de 1930), Nicaragua (28 de febrero de 1930), Panam (26 de octubre de 1928) y Per (19 de agosto de 1929). Con reservas ratificaron: Bolivia (9 de mayo de 1932), Brasil (3 de agosto de 1929), Costa Rica (27 de febrero de 1930), Chile (6 de septiembre de 1933), Ecuador (19 de junio de 1933), El Salvador (13 de noviembre de 1931), Hait (6 de febrero de 1930), Repblica Dominicana (12 de marzo de 1929) y Venezuela (12 de mayo de 1932). No han ratificado, a pesar de haber firmado el mencionado Cdigo, Argentina, Colombia, Mjico, Paraguay y Uruguay. Las normas pertinentes al divorcio son: 1. Jurisdiccin competente. La ley de cada Estado contratante determina la
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competencia de los tribunales, junto con su organizacin, las formas de enjuiciamiento y ejecucin de las sentencias y los recursos que proceden contra sus decisiones (art. 314). Se autoriza a los cnyuges a divorciarse ante la jurisdiccin a la que se sometan expresa o tcitamente, siempre que uno de ellos, por lo menos, sea nacional del Estado contratante al que el juez pertenezca o en el que tenga en l su domicilio y salvo el derecho local en contrario (art. 318). Se entender por sumisin expresa la manifestada por los interesados renunciando clara y terminantemente a su fuero propio y designando con toda precisin el juez a quien se sometan (art. 321); y por sumisin tcita del demandante, el hecho de acudir ante el juez para interponer la demanda, y del demandado, el hecho de practicar, despus de haber comparecido al juicio, cualquier gestin que no sea proponer en forma la declinacin; se entiende que no hay sumisin tcita si el proceso se sigue en rebelda (art. 322). Fuera de los casos de sumisin expresa o tcita y salvo el derecho local en contrario, ser juez competente para el ejercicio de las acciones personales el del lugar de cumplimiento de la obligacin, y en su defecto, el del domicilio de los demandados o subsidiariamente el de su residencia (art. 323). En las acciones de divorcio el domicilio del demandado ser el domicilio del jefe de familia, que conforme al artculo 24 se extiende a la mujer, si la ley personal de esta no dispone lo contrario. Para las personas que no tienen domicilio, se entender como tal el de su residencia o donde se hallen (art. 26). 2. LEY APLICABLE. La separacin de cuerpos y el divorcio estn regulado por la ley del domicilio conyugal, pero no pueden fundarse en causas anteriores a la adquisicin de dicho domicilio si no las autoriza con iguales efectos la ley personal de ambos cnyuges (art. 52). Cada Estado contratante queda facultado para permitir, reconocer o negar el divorcio o el nuevo matrimonio
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de personas que se hubieren divorciado en el extranjero, en caso de efectos o por causas que no admita su derecho personal (art. 53). Las causas de divorcio y separacin de cuerpos se sometern a la ley del lugar en que se soliciten, siempre que en l estn domiciliados los cnyuges (art. 54). La ley del juez ante quien se litiga determina las consecuencias judiciales de la demanda y los pronunciamientos de las sentencias respecto de los cnyuges y de los hijos (art. 55).
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EL MATRIMONIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

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Sobre la ley aplicable al divorcio, hay cuatro sistemas:

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